Garantías Constitucionales del Proceso Penal conforme Doctrina y Jurisprudencia

Nacional
Por Daniel Maljar
(dmalja@hotmail.com)

Viernes, 15 de Agosto de 2003

1) Jerarquía de los tratados

2) Tratados con jerarquía constitucional

3) La operatividad de las cláusulas de los tratados

4) Garantías constitucionales

5) Igualdad procesal

5.1) Igualdad y eliminación de discriminación racial

6) La tutela judicial efectiva

7) Derecho a la jurisdicción

8) El debido proceso

9) Juicio previo

10) Derecho de defensa

11) Privación de justicia

12) Concepto de juez natural y de comisiones especiales

13) Imparcialidad

13.1) La intervención de los jueces correccionales en la instrucción y en el juicio y la

garantía de imparcialidad

13.2) Recusación del Tribunal Oral que debe juzgar un hecho que anteriormente había
denunciado

13.3) Afectación de la imparcialidad. Desencuentros entre colegas magistrados

14) Independencia

15) Presunción de inocencia

1
16) In dubio pro reo

17) Derecho a la asistencia letrada en sede penal

17.1) Funciones del defensor en la etapa preparatoria y durante el juicio

17.2) La asistencia técnica ante la justicia ordinaria y los tribunales administrativos

17.3) Asistencia de un traductor o intérprete

17.4) Derecho del inculpado de comunicarse libre y privadamente con su defensor

18) Derecho a no declarar contra sí mismo

18.1) El imputado como objeto de prueba en el proceso penal

18.2) La confesión del imputado

18.3) Prohibición de torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes

18.4) Exclusión de justificantes

18.5) Protección de personas

18.6) Legislación penal contra la tortura

18.7) Etapa preventiva

18.8) Declaración nula

18.9) Acerca de la prueba ilícita

18.9.1) El dato anónimo y la confrontación de su validez en orden a las garantías

constitucionales involucradas conforme Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sala
Penal, en autos "Toledo Hugo Celso s/ Robo, Homicidio, etc- Recurso de Casación"
resuelto el 5/7/2001. Voto de la doctora Aída Tarditti

18.9.2) La interpretación doctrinaria y jurisprudencial en relación con el llamado dato

anónimo conforme voto de la Dra. Tarditti

18.9.3) Legalidad de dato anónimo desde el punto de vista constitucional según voto de la
Dra. TARDITTI

18.9.4) El caso y su solución

19) La garantía del non bis in idem

2
20) Publicidad en el proceso

21) El principio de irretroactividad en materia penal

22) Aplicación de la ley penal más benigna

23) Inviolabilidad del domicilio y los registro privados

24) El derecho constitucional a una pronta conclusión del proceso penal

25) La garantía de la doble instancia

25.1) La doble instancia en el caso Felicetti

25.2) La doble instancia como cuestión federal base del recurso extraordinario federal

26) El derecho a peticionar a las autoridades

26.1) Derecho de petición según sent. de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de

Buenos Aires (SCBA) en la causa "Dupraz, Osvaldo A. c/ Municipalidad de Lobos",
resuelta con fecha 28/5/1991

26.1.1) Voto del Dr. Negri en la causa "Dupraz, Osvaldo A. c/ Municipalidad de Lobos",
resuelta con fecha 28/5/1991

26.2) Posición sobre el fallo de la SCBA del Dr. Gregorio BADENI

27) El principio de legalidad

27.1) Fundamento del principio de legalidad

27.2) Prohibiciones

27.3) Nullum crimen, nulla poena, sine actione o sine conducta"

27.4) Violaciones al principio de legalidad

28) El principio de legalidad en contraposición con el principio de oportunidad

28.1) El criterio de oportunidad en el derecho anglosajón

28.2) El sistema acusatorio y el principio de oportunidad

28.3) Contraste de la formulación teórica del principio de legalidad con la práctica

28.4) El principio de oportunidad y las penas privativas de la libertad

3
28.5) Ventajas del principio de legalidad

28.6) Ventajas del principio de oportunidad

Abreviaturas

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: PIDCP:

Derechos Humanos: DH
Constitución Nacional: CN
Corte Suprema de Justicia de la Nación: CSJN.
Pacto de San José de Costa Rica: Convención Americana
Corte Interamericana de Derechos Humanos: CIDH
Tribunal Europeo de Derechos Humanos: TEDH
Declaración Universal de Derechos Humanos: DUDH

TEXTO COMPLETO

1) Jerarquía de los tratados

La reforma de nuestra Constitución Nacional (en adelante "CN") de 1994 operó una
sustancial modificación relacionada al régimen de los tratados.

Existe a partir de esa fecha un "bloque de constitucionalidad", integrado por normas de

igual jerarquía de fuente nacional e internacional que se retroalimentan mutuamente, a las
cuales deberán subordinarse la legislación sustancial o procesal infraconstitucional (Art. 31
CN).

En efecto, el Art.. 75 inc. 22 prescribe que "Corresponde al Congreso: (...) inc. 22) Aprobar
o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración

Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención
Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia[1], tienen
jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución
y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos[2].
Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa
aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

4
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional".

La solución adoptada influyó en el sistema de derechos reconocidos en la parte dogmática

de la CN 1853/1860 al no derogar artículo alguno de esa sección[3] y entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos[4].

Es decir, los derechos establecidos en los tratados de derechos humanos (en adelante "DH")
enumerados e incorporados directamente a nuestra CN consolidan y amplían las garantías
ya reconocidas en ella (de las cuales ya gozaba el imputado)[5].

En cuanto al fundamento del otorgamiento de rango constitucional a estos tratados, fue

expresado por el miembro informante de la Comisión de Integración y Tratados
Internacionales de la Convención Nacional Constituyente de 1994 Juan P. CAFIERO quien
señaló: "otorgar jerarquía constitucional a estos instrumentos es situar al ser humano -por
su sola condición de tal- en el centro de la tutela del orden jurídico. Los derechos humanos
son la expresión directa de la dignidad de la persona humana, conforman una obligación
para todos erga omnes y todo Estado debe estar jurídicamente interesado en la protección
del derecho del hombre"[6].

En relación al alcance de la expresión "jerarquía constitucional", el convencional BARRA

definió este concepto diciendo que "esto significa que se encuentran en pie de igualdad con
la Constitución nacional; no es que la integren estrictamente, sino que la complementan en
igualdad de rango"[7], dos categorías:

a) Las declaraciones y tratados de DH enumerados en el seg. Párr. del Art. 75 inc. 22 de la

CN "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional".

b) No tienen idéntica jerarquía que la CN (conf. prim. Párr. seg. oración del Art. 75 inc. 22)
los tratados no enumerados, a los cuales les cabe el principio general: "Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes".

Antes de la reforma constitucional de 1994, existió una controversia jurisprudencial acerca

de la relación de jerarquía entre la CN, los tratados y la ley que subsistió durante muchos
anos, hasta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante "CSJN") sentó su
posición definitiva en el caso "Ekmekdjian c/ Sofovich" (7-7-92) [Fallo en extenso elDial -
AA519]expresando que los tratados, una vez aprobados y ratificados, son directamente
operativos en el derecho interno "ya no es exacta la proposición jurídica según la cual no
existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley"[8].

Pero estas conclusiones -manifestó la CSJN en "Fibraca Constructora" el 7/7/93 [Fallo en

extenso elDial - AA863]- no invalidan el principio de prioridad del sistema de derechos y
garantías de la CN sobre el derecho internacional.

2) Tratados con jerarquía constitucional

5
Como se reseñó en el punto anterior, el seg. Párr. del inc. 22 del Art. 75 de la CN enumeró
dos declaraciones y ocho tratados sobre DH, los cuales "en las condiciones de su vigencia
tienen jerarquía constitucional".

Cabe resaltar que el procedimiento establecido por la CN para desistir de un tratado ya

incorporado a nuestra Carta Magna o para agregar otra Convención distinta, no tiene tanta
rigidez como reformar el texto constitucional de acuerdo al Art. 30 CN[9].

En efecto, para renunciar a un tratado de DH no es necesario convocar a una Convención

reformadora, ya que el mismo puede ser denunciado por el Poder Ejecutivo nacional
"previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara" (Art. 75 inc. 22 seg. Párr. últ. oración)[10].

Para denunciar los tratados de DH la Convención Constituyente de 1994 consideró

conveniente -teniendo en cuenta la importancia superlativa de los derechos y garantías
contenidos en ellos-, establecer un procedimiento especial y eligió para expresarlo
directamente el texto de la CN, el cual requirió la concurrencia de una mayoría calificada
de votos[11].

Por otro lado, otros tratados y convenciones sobre DH podrán ser incorporados a la CN,
"luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional".

Manifestó EDWARS que la exigencia de una mayoría calificada para otorgar rango
constitucional a estos tratados "se funda en la necesidad de contar con una alta
representatividad parlamentaria y en la significativa trascendencia que implica otorgar esta
categoría jurídica a dichos tratados, ya que a partir de ese momento estarán en pie de
igualdad con la Constitución"[12].

Se pueden distinguir tres tipos de cláusulas en los documentos sobre DH, a saber:

1) Los derechos civiles y políticos (v. gr. Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789) expresamente garantizados en nuestro país desde los primeros
documentos constitucionales.

2) Los derechos económicos, sociales y culturales que generaron un compromiso de los

Estados de procurar progresivamente su plena realización.

3) Los derechos de los pueblos referidos a las minorías (Art. 1, del PIDCP). La reforma
constitucional de 1994 los incluyó como "derechos de los pueblos indígenas argentinos"
(Art. 75, inc. 17).

3) La operatividad de las cláusulas de los tratados

Antes de la reforma de la CN de 1994 la CSJN entendía que los tratados tenían vigencia en
el orden interno siempre que se dictara una ley que integrara las previsiones del tratado al
ordenamiento jurídico interno[13].

6
En tal sentido, en relación a la Convención Americana, la CSJN en los casos "Costa"[14],
"Sánchez Abelenda"[15] y Eusebio, Felipe E[16] afirmó que la "ausencia de
reglamentación legal impide reconocer a los derechos en el Pacto como derecho interno".

Más tarde, la CSJN en el leading case "Ekmekdjian, Miguel A c/ Sofovich, Gerardo

s/amparo" (LL, 1992-C, 543) [Fallo en extenso elDial - AA519]modificó ese criterio
entendiendo que "[l]a violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el
establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria,
cuanto por su omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento".

4) Garantías constitucionales

Las garantías de los DH son útiles para lograr su efectividad, es decir para proteger,
asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho.

Las garantías constitucionales se definen como los medios o instrumentos que la CN pone a
disposición de los habitantes para sostener y defender sus derechos frente a las autoridades,
individuos o grupos sociales[17]; mientras que las garantías procesales como "las
instituciones o procedimientos de seguridad creados a favor de las personas, para que
dispongan de los medios que hacen efectivo el goce de sus derechos subjetivos"[18].

Cabe resaltar que la rama del derecho encargada de aplicar y poner en práctica las aludidas
garantías es el derecho procesal penal[19] siendo sobre esa base de dicho procedimiento
que se realiza el derecho penal material que conduce a un castigo o a una liberación del
imputado[20].

Coherente con ello, recuerda NINO la acertada sentencia de James GOLDSCHMIDT en

cuanto a que el proceso penal de una nación es "el termómetro de los elementos
corporativos o autoritarios de la Constitución", afirmando que hoy día es casi una obviedad
sostener la estrecha unión existente entre el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal
Penal, llegando MAIER a definir al último en una de sus facetas principales como
"Derecho Constitucional reformulado"[21].

5) Igualdad procesal

La CSJN en el leading case "Caille" (Fallos, 153:67) ha dicho que "la igualdad ante la ley
del Art. 16 de la Constitución (...) no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan
excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales condiciones se concede
a otros, de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la Ley en casos
concurrentes, según las diferencias constitutivas y, que cualquier otra inteligencia o
excepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza o interés social (Fallos,
105:273; 117:229; 132:198; 150:144)".

Esta garantía aplicada al proceso judicial requiere que "todas las personas sean iguales ante
los tribunales y las cortes de justicia" (Art. 14.1, PIDCP); es decir, independientemente de
su condición personal, el tratamiento del imputado no admite diferenciaciones por razones

7
económicas, sociales, religiosas y/o políticas; por ende -señaló CAFERATA NORES[22]-
habrá que esforzarse en revertir la tendencia selectiva de la persecución penal hacia los
grupos socialmente más vulnerables.

Por su parte, el Art. 14. 3 del PIDCP establece que "Durante el proceso, toda persona
acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad..."[23].

Sobre esta base, el proceso penal debe respetar la bilateralidad en el trámite procesal,
resguardando los derechos del acusado -contra posibles abusos o arbitrariedades en el
ejercicio del poder punitivo del Estado-, y de la víctima de la comisión de un delito.

La CSJN ha considerado que integra la garantía de la defensa en juicio la obligación de que

el Estado provea los medios para que el proceso se desarrolle en paridad de condiciones
(Fallos, 312: 1998), no pudiendo el juzgador constituirse en intérprete de una supuesta
voluntad implícita de las partes (Fallos, 283: 913).

Teóricamente en el proceso penal, la defensa del imputado debería gozar de las mismas
posibilidades de alegar y probar que el acusador, pudiendo desarrollar sus actividades
procesales en condiciones de "plena igualdad"[24].

La CSJN ha establecido en autos "Martínez J.M - Tolaba, R. y otros s/ infracción ley

20.771" (Fallos, 313:1031), que la garantía de la defensa en materia penal exige que el
juicio "se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien ejerce la acción pública y
quien debe soportar la imputación mediante la efectiva intervención del defensor".

La defensa debe ser entendida como el correlato necesario de la acusación, la antítesis en la

dialéctica procesal de los contrarios, ya que, al decir de CARNELUTTI, "... la eficacia del
contradictorio implica paridad en los contradictores"[25].

Sin perjuicio de lo prescripto por la normativa aplicable al caso y por la jurisprudencia

reseñada, no escapa al conocimiento de la realidad procesal en nuestro país la existencia de
una desigualdad real entre el acusado y el Estado acusador (con potestad de imperium para
llevar a cabo su cometido); para contrarrestarla -e intentar equilibrar la balanza en la
relación de fuerzas-, se halla, por una parte, el principio de presunción de inocencia que
obliga al Ministerio Público a acreditar en forma fehaciente los cargos en contra del
imputado -debiendo el juez condenar exclusivamente con plena certeza de la comisión del
delito examinado- y, por la otra, la equivalencia de conocimientos jurídicos de todos los
sujetos procesales, lo que exige que el imputado cuente con un profesional abogado que lo
asista y represente[26].

FERRAJOLI expresó que "Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de
armas, es necesario (...), la perfecta igualdad de las partes: (...) que la defensa esté dotada de
la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación; (...) que se admita su papel
de contradictor en todo momento y grado del procedimiento y en relación con cualquier
acto probatorio, de los experimentos judiciales y de las pericias al interrogatorio del
imputado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos"[27].

8
5.1) Igualdad y eliminación de discriminación racial

El tratamiento discriminatorio dentro de un proceso judicial produce la violación del

principio de igualdad y, por añadidura, de la dignidad humana[28].

La normativa antidiscriminatoria -como se observará- intenta tutelar no sólo al particular

ofendido sino a todo su grupo de pertenencia, y por extensión, al orden público[29].

El considerando de la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de

Discriminación Racial, el cual por conducto del Art. 75 inc. 22 se encuentra incorporada
con idéntica jerarquía a nuestra CN[30], establece como párrafos destacables a los fines de
este trabajo que: "la Carta de las Naciones Unidas está basada en los principios de la
dignidad y la igualdad inherentes a todos los seres humanos y que todos los Estados
Miembros se han comprometido a tomar medidas conjuntas o separadamente, en
cooperación con la Organización, para realizar uno de los propósitos de las Naciones
Unidas, que es el de promover y estimular el respecto universal y efectivo de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales de todos, sin distinción por motivos de raza,
sexo, idioma o religión" (primer Párr.).

Indicó también que "todos los hombres son iguales ante la ley y tienen derecho a igual
protección de la ley contra toda discriminación y contra toda incitación a la discriminación"
(Párr. tercero).

Reafirmó además que "la discriminación entre seres humanos por motivos de raza, color u
origen étnico, constituye un obstáculo a las relaciones amistosas y pacíficas entre las
naciones y puede perturbar la paz y la seguridad entre los pueblos, así como la convivencia
de las personas aun dentro de un mismo Estado" (Párr. siete).

Señaló además que "la existencia de barreras raciales es incompatible con los ideales de
toda sociedad humana" (Párr. octavo).

Expresó asimismo que los Estados están "[r]esueltos a adoptar todas las medidas necesarios
para eliminar rápidamente la discriminación racial en todas sus formas y manifestaciones y
a prevenir y combatir las doctrinas y prácticas racistas con el fin de promover el
entendimiento entre las razas y edificar una comunidad internacional libre de todas las
formas de segregación y discriminación" (Párr. décimo).

La discriminación racial -define el Art. 1 de la Convención Americana- "denotará toda

distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u
origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y
libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier
otras esfera de la vida pública".

El Art. 2 inc. 1 de la parte dispositiva de dicha Convención establece que "Los Estados
Partes condenan la discriminación racial y se comprometen a seguir, por todos los medios

9
apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación racial en
todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas...".

A su vez, el Art. 3 prescribe que "Los Estados Partes condenan especialmente la

segregación racial y el 'apartheid' y se comprometen a prevenir, prohibir y eliminar en los
territorios bajo su jurisdicción todas las prácticas de esta naturaleza".

El Art. 5, por su parte, dispone que "En conformidad con las obligaciones fundamentales
estipuladas en el Art. 3 de la presente Convención, los Estados Partes se comprometen a
prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de
toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color u origen étnico,
particularmente en el goce de los derechos siguientes: inc. a) El derecho a la igualdad de
tratamiento en los tribunales y todos los demás órganos que administran justicia... ".

Cabe destacar que específicamente el Art. 5 garantiza la igualdad de trato ante los órganos
jurisdiccionales en el marco del derecho al debido proceso adjetivo.

A su turno, el Art. 6 reza: "Los Estados Partes asegurarán a todas las personas que se hallen
bajo su jurisdicción, protección y recursos efectivos ante los tribunales nacionales
competentes y otras instituciones del Estado, contra todo acto de discriminación racial que,
contraviniendo la presente Convención, viole sus derechos humanos y libertades
fundamentales, así como el derecho a pedir a esos tribunales satisfacción o reparación justa
y adecuada por todo daño de que puedan ser víctimas como consecuencia de tal
discriminación".

Sobre la base, entre otras, de la normativa internacional expuesta, con anterioridad a la

sanción de la reforma constitucional de 1994 que le otorgó jerarquía constitucional, se
sancionó la ley 23.592 en 1988 (antidiscriminatoria)[31].

La idea central de esa norma fue asegurar a todos los habitantes de la Nación el efectivo
goce de su igualdad ante la ley, pretendiendo reglamentar, como surge del debate
parlamentario de la misma, el Art. 16 de la CN.

Así, el Art. 1 establece que "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún
modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías
fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del
damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar
el daño moral y material ocasionado.

A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad,
ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o
características físicas".

El Art. 2 prescribe que "Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la

escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias cuando
sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de

10
destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se
podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate"[32].

Este Art. 2 -expresó SLONIMSQUI- no presenta mayores dificultades: la agravante

genérica encuentra fundamento en la inhumanidad del móvil intelectual; en la alarma social
que producen expresiones de intolerancia; y en el hecho de que el delito produce un mayor
daño al alcanzar a grupos enteros de personas[33].

Por último, el Art. 3 establece que "Serán reprimidos con prisión de un mes a tres anos los
que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de
superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o
color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o
religiosa en cualquier forma.

En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución
o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad
o ideas políticas".

6) La tutela judicial efectiva

MORELLO sostuvo que "el primero de los derechos humanos (de las grandes libertades) es
el derecho a la justicia; a su acceso real, a contar con un proceso justo y equitativo que
posibilite seriamente la defensa y que tenga en cuenta el flujo constante de la realidad"[34].

Tanto la Convención Americana como el PIDCP la han convertido en una garantía

constitucional explícita, constituyendo el presupuesto indispensable para la realización de
las demás garantías procesales.

En esa orientación, los Arts. 8.1. (primera parte) de la Convención Americana y 14 del
Pacto de Naciones Unidas disponen: "Toda persona tiene derecho a ser oída... por un juez o
tribunal competente".

Cabe interpretar, a tenor del texto de dichos Arts., que no debe constituir obstáculo al
acceso a la justicia la falta de recursos económicos de aquel que pretenda ejercer esa
garantía.

De manera complementaria el Art. 7.6 de la Convención Americana se refiere al derecho de

las personas privadas de su libertad de ser llevadas sin demora ante un juez o tribunal
competente.

Dicha norma ratificó un derecho tan antiguo como la Carta Magna dada por Juan Sin Tierra
a los nobles de Inglaterra en 1215, en la cual se acuñó la regla que establece que "a nadie se
le podrá negar o demorar el derecho a la justicia".

La CSJN decidió en autos "Ramiro de Peláez c/La Superiora S.A."[35] (1942) que la
garantía constitucional de la defensa en juicio "supone elementalmente la posibilidad de

11
ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia, la que no debe ser frustrada
por consideraciones de orden procesal o de hecho".

Tiene dicho CHIOVENDA[36] que se debe impedir, en cuanto sea posible, que la
necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño de quien
se ve constreñido a accionar o defenderse en juicio para pedir justicia.

En autos "Cavura de Vlasov c/ Vlasov" (1960) la CSJN expresó que "existe privación de
justicia, aunque no la constituye por sí sola la declaración de los tribunales argentinos,
cuando a ello se agrega la posibilidad siempre presente de que se cuestione la competencia
de cualquier estado extranjero en el cual la causa se radique, máxime cuando la sentencia
del tribunal argentino que declaró su incompetencia, no indica concretamente qué tribunal
extranjero correspondía intervenir"[37]. En consecuencia, el derecho a la jurisdicción
consiste en que exista un tribunal ante quien ocurrir en procura de justicia[38].

En este caso, la CSJN conceptualizó la privación de justicia, a partir de las circunstancias

de hecho, ya que de ellas, lo decidido y recurrido priva al ejercicio del derecho "toda
razonable utilidad". Cabe advertir que la demanda aún no había sido contestada, llevando
más de cinco anos de promovida y el demandado superaba los ochenta anos. Siendo éstos,
entre otros, los hechos que la CSJN había tenido presente para considerar dudoso el efecto
que podía tener el derecho alegado, cuando se dictara sentencia[39].

En el caso "Cinat", la CSJN anuló una sentencia que había denegado el acceso a la
jurisdicción por un juzgamiento a priori que impidió obtener una sentencia útil[40].

BIDART CAMPOS, al comentar el fallo, expresó que "Aquí parece haberse interpretado
que la inexistencia de todo procedimiento posible cohíbe la defensa. Es claro, pero la
cohíbe porque estropea el derecho a la jurisdicción en el que se incluye la defensa (...).
Debe haber, entonces, y siempre, algún procedimiento judicial a disposición del justiciable
para tramitar el debido proceso, facilitar la defensa en juicio y obtener una sentencia útil. El
derecho a la jurisdicción, de riquísimo contenido, así lo exige inexorablemente con base en
la Constitución"[41].

7) Derecho a la jurisdicción

Actualmente ningún tema como "el proceso judicial" merece tanto análisis jurídico, porque
en él es posible encontrar todos los aspectos jurídicos, políticos y morales del problema
central de la sociedad: la justicia[42].

Históricamente la creación de los tribunales judiciales en los Estados modernos significó la

supresión de la justicia por mano propia, y la delegación en el Poder Judicial, de la facultad
de poner fin a las controversias llevadas a su conocimiento, debiendo los accionantes acatar
sus decisiones cuando ya no existan instancias de apelación.

MORALES GODO entendió que desde el momento de la superación de la auto-defensa,

con la organización del Estado Moderno, la justa paz de la comunidad es únicamente

12
posible en la medida que el Estado es capaz de crear instrumentos adecuados y eficaces
para satisfacer las pretensiones que ante el mismo se formulan[43].

El término jurisdicción deriva del vocablo latino iurisdictio, que puede traducirse por "decir
o mostrar el derecho"; este acto de "exhibir" o, más bien, declarar, es posterior a la
existencia del derecho en cuestión. Así como hay órganos encargados de la elaboración de
la ley, hay otros a quienes les está encomendado expresarlo o decirlo[44].

La jurisdicción -definió COUTURE- es la función pública o actividad del Estado de hacer

justicia, conocer y fallar los asuntos conforme a las leyes previamente vigentes[45]. En ese
aspecto, y dentro de la teoría de la división de poderes, la jurisdicción se distingue de la
legislación y de la administración[46].

Esta garantía no sólo asegura que toda persona pueda ocurrir, en igualdad de condiciones,
sin discriminación y en forma efectiva ante un órgano jurisdiccional en procura de justicia,
sino también la obtención de una sentencia justa y motivada.

Antes de la sanción de la reforma constitucional de 1994 que la incorporó a través de la

Convención Americana, este derecho -entendió PADILLA- no se desprendía directamente
del articulado de la CN 1853/60 aunque lo anticipaba su Preámbulo cuando "incluye entre
los objetos del otorgamiento de la Constitución afianzar la justicia, declarando luego en el
Art. 18 que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos"[47].

La Convención Americana (que desde 1994 forma parte de nuestra CN) dispone en su Art.
1 que "Los Estados Partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

SALVADORES DE ARZUAGA entendió que está integrado por tres etapas, capítulos o
pasos: a) el acceso al juez natural; b) el debido proceso; y c) la sentencia constitucional[48].

ROSATTI por su parte, sostuvo que la comprenden dos etapas: a) el derecho 'al' proceso o
'juicio previo', que significa que ningún habitante puede ser 'sorprendido' por una
resolución, sentencia o acto de poder que lo despoje de su vida, de su libertad o de su
propiedad; y b) el derecho 'en el' proceso o 'debido proceso legal', que se caracteriza como
derecho a obtener una definición jurídica, razonada y tempestiva por parte de un juez
imparcial[49].

BIDART CAMPOS, en el mismo sentido, señaló que "el derecho a la jurisdicción no

consiste solamente ni se agota con el acceso al órgano jurisdiccional. Al acudir a él sólo se
cumple una primera etapa. El desarrollo subsiguiente importa un despliegue del derecho a
la jurisdicción que fundamentalmente requiere: a) que se cumpla la garantía del debido
proceso, cuyo meollo radica en el derecho de defensa; b) que la pretensión se resuelva
mediante la sentencia que debe ser: b') oportuna en el tiempo; b'') debidamente fundada;
b''') justa[50].

13
8) El debido proceso

Como antecedente lejano, la figura anglosajona del "due process of law[51]" -receptada por
nuestro Art. 18 CN-, significó la obligación de preservar las garantías que hacen al debido
proceso y la carga por parte de los organismos jurisdiccionales de fundar sus decisiones.

Se originó en la Carta Magna otorgada por al rey Juan sin Tierra a los señores feudales de
Inglaterra en 1215 en plena Edad Media. La cláusula 39 textualmente establece: "... ningún
hombre libre será detenido en prisión o arrestado o confiscado sus bienes, proscripto o
desterrado o molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre él, ni pondremos
manos sobre él, a no ser por el juicio legal de sus pares o por la ley del país"[52], en otros
términos "si no ha habido proceso como presupuesto del despojo, el acto es nulo"[53].

Este movimiento insurreccional contra el rey Juan -señaló COUTURE- "desbordó el

espíritu de su tiempo, para transformarse en la conquista de las libertades políticas para
todo tiempo futuro"[54].

Otro antecedente de importancia lo constituyó la declaración de independencia

norteamericana redactada por Jefferson con fecha 4-7-1776. Expresa su considerando:
"Nosotros consideramos como incontestables y evidentes por sí mismas las verdades
siguientes: que todos los hombres han sido creados iguales, que todos han sido dotados por
el Creador de ciertos derechos inalienables, que, entre esos derechos, debe colocarse en
primer lugar la vida, la libertad y la felicidad; que, para asegurar el goce de esos derechos,
los hombres han establecido entre sí gobiernos cuya justa autoridad emana del sentimiento
de los gobernados, y que cada vez que cualquier forma de gobierno se convierte en
destructora de esos fines por los cuales ha sido establecido, el pueblo tiene derecho a
cambiarla, a abolirla y a instituir un nuevo gobierno".

Con ese espíritu, la Declaración de Virginia, en su Sección VIII, establece: "En toda
acusación criminal el hombre tiene derecho a conocer la causa y la naturaleza de la
acusación; a ser careado con los acusadores y testigos; a producir prueba a su favor y a ser
juzgado rápidamente por un tribunal imparcial de doce vecinos, sin cuyo consentimiento
unánime no puede ser declarado culpable".

Cuando el 15-9-1791 se aprobaron las diez primeras enmiendas de la Constitución

norteamericana[55], la V[56] reconoció definitivamente el "due of law" anglosajón al
disponer que "Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital
o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que
se presenten en las fuerzas del mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en
servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona
alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo
delito, ni se lo compelerá a declarar contra sí mismo en ningún juicio criminal; ni se le
privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal, ni se ocupará la
propiedad privada para uso público sin una justa indemnización" (la cursiva es propia)[57].

14
Cabe señalar que la realización de la justicia y del derecho sustantivo invocados por las
partes se debe canalizar ineluctablemente a través de los órganos, mecanismos
jurisdiccionales y formas procesales.

El proceso aparece entonces como el nexo indisoluble entre la regulación normativa de

índole abstracta y general y su aplicación a un caso concreto y particularizado[58].

Históricamente cuando se ha prescindido de la aplicación de las racionales formas

procesales, los riesgos de arbitrariedad y discrecionalidad judicial aumentaron
geométricamente. Por ello, puede afirmarse que por muy defectuoso que sea la estructura y
práctica del proceso, hasta el momento los hombres no han encontrado otro método más
eficaz y razonable para la regulación equilibrada de intereses divergentes y para el logro de
una relativa síntesis que armonice oportunidades y brinde seguridad jurídica[59].

En este orden, el concepto de proceso está directamente influido por la concepción política
vigente en la organización de cada Estado; de tal modo, en un Estado de Derecho las
garantías del imputado deben sustentarse en el respeto de su dignidad humana[60] y la
garantía efectiva y real de los valores superiores del ordenamiento jurídico: igualdad,
libertad, justicia y paz.

Específicamente el proceso penal, fue definido por CARRARA como una serie de actos
solemnes y previamente establecidos, sujetos a orden y formas legales, por medio de los
cuales, personas investidas de legítima autoridad, conocen de los delitos y de sus autores "a
fin de que la pena se aparte de los inocentes y se inflija a los culpables"[61].

La palabra proceso, derivada del latín processus, significa progresión, secuencia ordenada
de actos, avance y progreso. Desde el punto de vista jurídico es el desenvolvimiento de
actos y momentos determinados por la ley, por medio de los cuales el Estado, ejerciendo el
poder jurisdiccional, declara y realiza el derecho[62] asegurando la imparcialidad, la
decisión ecuánime, la resolución fundada a través de la determinación precisa de la norma
en su aplicación al caso concreto y la ponderación de todos los elementos e intereses
enfrentados e interrelacionados en la causa.

El proceso judicial es para CARLOS el "fenómeno o estado dinámico producido para

obtener la aplicación de la ley a un caso concreto y particular"[63]; para COUTURE, a su
vez, constituye "un acontecer orientado a la prestación de la tutela jurídica propia de la
administración del Estado de Derecho" y un "conjunto de actos concatenados entre sí,
desarrollados ordenada y progresivamente por las partes y el órgano jurisdiccional,
dirigidos a obtener una decisión que actúe el derecho positivo a un caso concreto y
singular"[64]; para ARAZI, por lo demás, es "aquella actividad compleja, progresiva y
metódica, que se realiza de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo resultado será el
dictado de la norma individual de conducta (sentencia), con la finalidad de declarar el
derecho material aplicable al caso concreto"[65].

En esa dirección VELEZ MARICONDE sostuvo que desde un punto de vista objetivo "el
proceso penal es un conjunto o serie gradual, progresiva y concatenada de actos
disciplinados por el derecho procesal penal y cumplidos por órganos públicos predispuestos

15
y por particulares obligados o autorizados a intervenir, mediante el cual se procura
investigar la verdad y actuar concretamente la ley penal sustantiva", mientras que
considerado en abstracto puede conceptualizárselo "como un tipo legal o entidad jurídica,
algo así como un molde predispuesto al que debe adecuarse la concreta actividad de todas
las personas públicas y privadas que en él intervengan"[66].

Por su parte, RAMELLA expresó que el debido proceso "requiere un procedimiento

ordenado, adaptado a la naturaleza del caso, en el que el ciudadano tiene oportunidad de ser
oído, defenderse, protegerse y sostener sus derechos"[67].

De este modo, el proceso penal debe articular e integrar armónica y equilibradamente la

pretensión punitiva del Estado, la libertad individual y la objetividad del ordenamiento
jurídico[68].

LINARES, a su vez, sostuvo que el debido proceso exige que nadie pueda ser privado
judicialmente de su libertad, sin el estricto cumplimiento de procedimientos establecidos
por la ley; al mismo tiempo, tal ley no puede ser una mera apariencia formal, sino que debe
dar al imputado la posibilidad real de exponer razones para su defensa, probarlas y esperar
el dictado de una sentencia motivada[69].

Explicó este último autor[70] que existen dos caras del debido proceso: el adjetivo y el
sustantivo. La primera se identifica con "la defensa en juicio" constituyendo una garantía
instrumental tendiente a la defensa de los derechos de una persona en un proceso
judicial[71], mientras que el aspecto sustantivo se relaciona con el criterio de razonabilidad,
estándar, patrón o módulo que en cada caso judicial concreto permite determinar a los
jueces, hasta dónde está constitucionalmente permitido restringir los derechos individuales
(v.gr. libertad y propiedad)[72].

RIQUERT y JIMENEZ sostuvieron que el debido proceso es adjetivo en tanto exige

cumplimentar ciertos recaudos de forma, trámite y procedimiento para llegar a una
definición mediante sentencia y es sustantivo en cuanto a implicar que las sentencias sean
valiosas en sí mismas, esto es, razonables[73]

Desde el plano jurisprudencial, la CSJN en autos, entre otros, "Fernández Propato" (Fallos,
310:937) entendió que la garantía del debido proceso supone la posibilidad de ocurrir ante
los tribunales de justicia y obtener de ellos una sentencia útil relativa a los derechos de los
litigantes.

En relación a este último aspecto -señaló la CSJN en autos "Ferrari N.H.E. y otros c.
Consejo de Administración del Instituto Politécnico Ind. de Berazategui", sent. de
19/9/1989- que el debido proceso exige que las sentencias sean fundadas y constituyan
derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas
de la causa.

Expresó también la CSJN en autos "Agronorte S.A." de 31-10-1989 que esta garantía se
encuentra satisfecha cuando el individuo ha sido notificado de la existencia del

16
procedimiento que se le sigue o ha seguido, y cuando, además, se le ha dado la oportunidad
de ser oído y de probar, de algún modo, los hechos que creyere conducentes a su descargo.

Desde el punto de vista normativo, el Art. 8.1 de la Convención Americana (que hoy forma
parte de nuestro texto constitucional) reza: "Toda persona tiene el derecho a ser oída, con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter"; mientras que el Art. 8 inc. 2 establece con
carácter general que "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad".

Cabe señalar que el inciso 2 del Art. 8 tiene ocho ítem que concretan las garantías mínimas
específicamente aplicables al proceso penal.

9) Juicio previo

Esta garantía tiene la función de servir como herramienta para la defensa en juicio de las
personas, permiténdoles confiar en que las normas penales se aplicarán con el respeto
absoluto de los derechos procesales constitucionalizados[74].

Con ese espíritu, el Art. 18 CN exige no sólo el cumplimiento, con antelación a la conducta
originante del proceso, del principio de legalidad para la aplicación de un pena, sino el
"juicio previo" que reglamenta cómo se debe llegar a dicha sanción[75].

De la misma manera, los Pactos Internacionales consagraron el derecho a un proceso

judicial como condición indispensable para la aplicación de una pena, siendo éste el único
camino mediante el cual se debe procede a la "substanciación de cualquier acusación penal"
(Art. 8 inc. 1 CADH, 14 inc. 1 y 3 PIDCP) por la comisión de un ilícito, ratificando la
secuencia "acusación, juicio, castigo" expresamente consagrada por la CN (Art. 60 in fine)
[76]

La garantía en examen se conecta necesariamente con todas las demás: que el proceso
judicial sea sustanciado ante un juez natural, competente, independiente e imparcial,
garantizando al acusado su derecho defensa; que se le notifique previamente al acusado los
cargos en su contra; que éste pueda designar y comunicarse privadamente con un abogado
(o sea nombrado de oficio por el Estado), que se le posibilite refutar la acusación, ofrecer
pruebas de descargo, controlar su producción, alegar sobre su mérito en plena igualdad con
el acusador e inclusive, optar por no declarar o hacerlo omitiendo decir verdad, sin que esto
último pueda ser tomado como una presunción en su contra; que la sentencia de condena
sea fundada en las constancias probatorias de la causa (motivada) y recurrible ante una
instancia superior y, por último, después de terminado el juicio por absolución o condena,
no sea reabierto uno nuevo por el mismo hecho.

Se observa en consecuencia, que la totalidad del proceso integra el juicio previo, es decir, el
trámite judicial completo, inclusive el control de la sentencia (recursos) y su ejecución.

17
Resulta obvio -pero debe ser recalcado para evitar posibles abusos-, que dentro de un
proceso penal (excluyendo las referencias al procedimiento administrativo sancionador)
esta garantía requiere la necesaria existencia de un magistrado, ya que si se sustancia ante
cualquier otra autoridad, por más que conserve alguna de sus formas, no hay propiamente
juicio previo. En esa dirección, el Art. 109 de la CN prohibe al Poder Ejecutivo Nacional
"arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas"[77].

El proceso penal previo a la imposición de una pena, debe ser entendido como una barrera
infranqueable o limitación objetiva contra una posible arbitrariedad en el ejercicio del poder
punitivo del Estado y una limitación subjetiva de ese poder, ya que el juez independiente e
imparcial es el único funcionario público habilitado para desarrollarlo y tiene, como
característica principal, un iter procedimental que, en su desarrollo, será el lapso temporal
de máxima concentración o eficacia de la fuerza protectora de los derechos del imputado
frente al intento oficial de restringir sus derechos como sanción por la posible comisión de
un delito[78].

10) Derecho de defensa

El enorme retroceso sufrido por la concepción democrática del Estado como consecuencia
de los movimientos totalitarios del siglo XX produjo una inmediata reacción de la
humanidad que retornó a aquellos principios rectores consignadas en las primeras
declaraciones de derechos y garantías individuales, enriquecidos por el reconocimiento de
los denominados derechos sociales.

El derecho de defensa se encuentra consagrado expresamente en el Art. 18 CN al disponer

que "es inviolable[79] la defensa en juicio de la persona y de los derechos" y posibilita la
efectivización de todas las demás garantías que son su derivación o consecuencia[80].

Se la podría definir en forma genérica como el derecho que tiene toda persona a defenderse
de una acusación en su contra en el proceso penal o de una controversia sustanciada en sede
administrativa o judicial y, más específicamente, como el derecho que tiene toda persona a
no ser privada de su vida, libertad o propiedad, sin una oportunidad de ser oída en defensa
de sus derechos[81].

En materia penal se la vincula con la idea de resistencia del imputado a cualquier

pretensión de restricción de sus derechos que las leyes procesales puedan autorizar y el juez
disponer como consecuencia de la presunta comisión de un delito.

Los tratados internacionales consagraron, explicitaron, reafirmaron y ampliaron este

derecho como un requisito del debido proceso; así, tanto la DUDH (Art. 10)[82], la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art. XXVI), la
Convención Americana (Art. 8, Ap. 1) y el PIDCP (Art. 14, Ap. 1), establecen que toda
persona tiene derecho a "ser oída"[83].

Para MORELLO "la garantía consagrada por el Art. 18 de la CN requiere por sobre todas
las cosas [...] que no se prive a nadie, arbitrariamente, de la adecuada y oportuna tutela de

18
los derechos que pudieran eventualmente asistirle, sino a través de un juicio llevado en
legal forma y que concluye con el dictado de una sentencia fundada"[84].

Según la jurisprudencia de la CSJN la órbita necesaria de aplicación y realización de esta

garantía se debe observar en el desarrollo de las distintas etapas procesales[85].

En tal sentido, la CSJN ha establecido que "las garantías que en materia criminal asegura y
consagra el artículo 18 de la Carta Fundamental, consisten en la observancia de las formas
sustanciales del juicio, relativas a la acusación[86], defensa, prueba y sentencia dictada por
los jueces naturales del reo"[87].

CARRIO expresó que la línea general de jurisprudencia de la CSJN permite entender que
se ha sentado la regla de que toda persona sometida a proceso tiene el derecho de que se le
acuerde "la oportunidad de ser oída, de conocer los cargos en su contra y de presentar y
producir pruebas en su favor"[88].

Señaló también el Más Alto Tribunal que son contrarios al Art. 18 CN los procedimientos
que conducen a una condena cuando ellos no implican sino la apariencia formal de la
defensa del imputado[89].

Expresó en esa dirección que debe reputarse que hay una afección a la defensa o que hay
omisión de ella, cada vez que por distintas razones se haya producido una restricción o una
privación tal que el procesado no haya podido hacer valer -dentro de las formas sustanciales
del juicio- sus derechos haciéndose oír, produciendo prueba o deduciendo recursos
legales[90].

En autos "Frigofide S.R.L." de 1956 afirmó la CSJN que "falta el debido proceso si no se le
ha dado audiencia al litigante o inculpado en el procedimiento que se le sigue, impidiéndole
ejercitar sus derechos en la forma y con las solemnidades correspondientes" (Fallos,
236:271). Igual criterio se siguió en "Nación Argentina c/Aluvión S.A." (Fallos, 239:489),
en "Dubois" (Fallos, 247:724) y en "Goldstein" (Fallos, 274:281), etc.

Por su parte la Cámara Nacional Federal Contencioso administrativo, Sala IV, en autos
"Mutual de Resid. del Barrio Tais de la Ciudad de El Trébol y otros c. Superintendencia de
Seguro" de 15/2/2000 manifestó que el derecho de defensa en juicio "no se satisface por el
mero acceso a la instancia judicial, sino que requiere que la tutela de los derechos
invocados sea efectiva, es decir, oportuna y con la suficiente virtualidad para resolver la
cuestión sometida a su conocimiento"[91].

El ejercicio personal de este derecho por parte del imputado se denomina "defensa
material"; de tal modo se llama a la declaración indagatoria en la etapa instructoria y a la
declaración producida en el juicio oral.

En dicho acto éste tiene un abanico de posibilidades. Podrá: guardar silencio (sin que esa
actitud pueda considerarse presunción de culpabilidad en su contra), producir descargo
brindando su propia versión de los hechos (negando la existencia de delito o su
participación o invocando circunstancias atenuantes, excluyentes o eximentes de

19
responsabilidad), manifestar su voluntad de responder sólo determinados puntos del
interrogatorio y proponer aquellos elementos probatorios que estime útiles para su defensa.
Cabe destacar que en el caso que decida declarar, no puede exigírsele juramento ni promesa
de decir verdad[92].

Integra el derecho de defensa: la posibilidad que tiene el imputado de preparar

adecuadamente su defensa[93], el conocimiento efectivo de la acusación que debe tener el
imputado sobre los hechos que se le atribuyen[94], la posibilidad de elegir abogado
defensor, ofrecer pruebas, controlar la producida por el acusador[95], de interrogar a los
testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de
otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos[96], alegar sobre su mérito con el
objeto de demostrar la falta de fundamentación de la pretensión acusadora por distintas
razones: fácticas (carencia de pruebas suficientes), jurídicas (v. gr. atipicidad del delito),
formales (v. gr. nulidad de la acusación); está facultado asimismo para interponer recursos.
El hecho de que estas actividades sean habitualmente realizadas por el defensor técnico no
significa que el imputado no tenga derecho a realizarlas por sí mismo.

Existe un principio denominado "de congruencia" o correlación fáctica esencial entre los
hechos descriptos por la parte acusadora y los que fueron base de la fundamentación de la
sentencia.

Por ende, el fallo sólo puede absolver o condenar por los hechos que han sido introducidos
por el Ministerio Público Fiscal (objeto del juicio) transgrediendo el derecho de defensa, la
mutación del factum sustancial de la sentencia condenatoria respecto del contenido de la
acusación, por cuanto los hechos nuevos base del pronunciamiento no fueron conocidos por
el imputado.

Al respecto, la Cám. Nac. de Casación Penal, Sala Y, en autos "Galdamez, Jaime", sent. de
fecha 24/4/2001 expresó que "Viola el derecho de defensa en juicio el pronunciamiento que
condena al imputado por un hecho no imputado ni indagado -en el caso, se lo emplazó por
facilitación de un 'bar' para consumo de estupefacientes y fue condenado por tenencia
simple de dicha sustancia-, mediante una alteración sustancial del hecho atribuido que pudo
frustrar su efectivo ejercicio a lo largo del proceso"[97].

Las alteraciones meramente circunstanciales, en cambio, sólo afectarán la defensa del

imputado cuando no hayan sido oportunamente incorporadas al juicio por medio de la
ampliación de la acusación.

En virtud del principio iura curia novit[98], las leyes procesales admiten, sin alterar los
hechos en que se funda la acción ni introducir cuestiones o pretensiones no debatidas, que
la sentencia condenatoria sea encuadrada en un tipo penal diferente que el propuesto por la
acusación o en el alegato fiscal, aunque sea más grave y signifique mayor pena.

Conforme advirtió CAFERATA NORES[99], esta atribución debe estar condicionada a que
este cambio no sea sorpresivo ya que en ese caso debería ser puesto en conocimiento del
imputado y su defensor posibilitando de esta forma su derecho a réplica.

20
Para BINDER si bien en principio el tribunal conserva una cierta libertad para aplicar el
derecho y para apartarse de la calificación jurídica realizada en la acusación o en el auto de
apertura a juicio, se debe entender como una violación del derecho de defensa el hecho de
que la calificación jurídica que hace el tribunal de los mismos hechos resulte sorpresiva y
no fue tenida en cuenta en ningún momento del desarrollo del juicio[100].

Desde mi punto de vista existe indefensión en el caso que el acusado se defienda en base a
las prescripciones de la norma A y luego sea condenado con fundamento en lo dispuesto en
la norma B, ya que en atención a esta última el encartado hubiera podido esgrimir otras
defensas, afirmar otros hechos, producir otras pruebas.

Entiendo en esa dirección que las partes deberían tener la posibilidad de pronunciarse con
anterioridad a la sentencia, cuando el juez introduce en el proceso una norma no alegada
con anterioridad[101].

Al respecto expresó ALVARADO VELLOSO que " (...) la atribución al Juez para
"enderezar" el proceso a su razonable arbitrio me parece más peligrosa que la propia
ineficacia, por la posible inevitable consecuencia de indefensión para el demandado"[102].

Otra característica del derecho de defensa consiste en la obligatoriedad de la presencia del

imputado durante el juicio. La CN prohibe que se realicen juicios penales en su ausencia. Si
éste tiene derecho a estar presente, ello significa que tiene derecho a hacerlo de modo libre.
No se puede entender por "presencia del imputado", el hecho de tenerlo en una sala
contigua o sometido a medidas de seguridad tales que le impidan ejercer su derecho de
defensa, u observar la prueba o atender a lo que dicen los testigos, peritos, etc. Por tanto,
"presencia" en sentido constitucional implica la posibilidad concreta y real de participar en
el desarrollo del juicio y en los debates.

Asimismo, constituye otro aspecto de esta garantía el derecho a obtener una sentencia
motivada, es decir, que consigne los fundamentos de hecho y derecho en que se funda,
máxime si la misma es condenatoria.

La motivación debe ser legal (fundada en pruebas válidas), veraz (no podrá fabricar ni
distorsionar elementos probatorios), específica (debe existir una motivación para cada
conclusión) y conforme a las reglas de la sana crítica racional (principios de lógica, ciencia
y experiencia).

Una consecuencia de este requisito es la garantía de recurrir la sentencia condenatoria,

contrarrestando los argumentos expuestos en su considerando (Art. 8.2.h, Convención
Americana).

Para garantizar el libre ejercicio de esta facultad se prohibe a los tribunales de alzada (que
decidirán en el recurso interpuesto), modificar la resolución impugnada en perjuicio del
recurrente (reformatio in peius), pues si ello se pudiera realizar se restringiría seriamente las
posibilidades defensivas del sancionado al ponerlo en la disyuntiva de conformarse con una
decisión que estima injusta, o exponerlo a ser más perjudicado si decide recurrir[103].

21
En la instancia de alzada "el ejercicio de la jurisdicción está limitado por el alcance de los
medios impugnativos y por la motivación del perjuicio que afecta a la parte que resiste el
pronunciamiento al que se atribuye injusticia o ilegalidad. Ambas limitaciones son las que
fijan el ámbito de competencia de la sede de impugnación[104]".

Expresó GUASP en esa dirección que "el principio de la limitación del objeto principal,
que suele llamarse prohibición de la reformatio in peuis, se explica sólo por la
diferenciación de objetos entre proceso de 1era instancia y proceso de apelación, y lo que
significa, en último término, es que el proceso de apelación no tiene el mismo ámbito
objetivo que el de 1era instancia, sino el ámbito estricto que le proporciona la pretensión
procesal autónoma que le da vida"[105].

Un ejemplo usual -explicado por CHIAPPINI- se verifica cuando sin recurso del titular de
la acción (v.gr. impugna sólo la defensa) el tribunal ad quem agrava, cuantitativamente la
pena: Ticio es condenado por homicidio a once años de prisión; apela, y la Cámara amén de
rechazar el recurso, ex officio eleva la condena a trece años de prisión. Otro supuesto: el a
quo condena a Cayo por lesiones, Cayo apela y la Sala, en decisión en apariencia benigna,
revoca la tipificación y la suplanta por lesiones culposas (Art. 94 Cód. Penal). Se trata de
una reformatio in peuis que genera la nulidad de la sentencia de alzada posibilitando el
recurso extraordinario[106].

Manifestó la CSJN en autos "Hourcade Ayala, Mónica y otro vs. Menéndez, Hernán M. s/
Danos y perjuicios", sent. de 10-12-1996 (Fallos; 310:2933) que "Incurre en una indebida
reformatio in peuis la sentencia que coloca al único apelante en peor situación que la
resultante del pronunciamiento recurrido, lo que constituye violación directa e inmediata de
las garantías de defensa en juicio y de propiedad".

Señaló también la CSJN en "Phillips, Carlos s/ averiguación de supuesta comisión de

ilícitos", pronunciamiento de 30-5-95 (JA, 1996-I, p. 265) que "El desconocimiento de la
prohibición de la reformatio in peuis cuando no media recurso acusatorio afecta de manera
ilegítima la situación obtenida por el encausado merced al pronunciamiento consentido por
el Ministerio Público de la instancia anterior y lesiona de ese modo, la garantía
contemplada por el Art. 18 CN", agregando que esta prohibición "tiene jerarquía
constitucional, por lo que toda sentencia que ignore ese principio adolece de invalidez en
tanto importa que ha sido dictada sin jurisdicción"[107].

Asimismo la CSJN en autos "Pérez, Guillermo M. s/lesiones", sent. de 17/11/1992 (Fallos,

315:2766, JA, 1996-II, p. síntesis) entendió que "No es dable a los tribunales de apelación
exceder la jurisdicción que les acuerdan los recursos ante ellos".

Sintetizaré algunos casos concretos en los cuales la CSJN ordenó dejar sin efecto sentencias
de la Cámara de Apelaciones respectiva por violar el principio en examen (reformatio in
peuis[108]) .

La CSJN en autos "Bruno, Carlos vs. Industrias J. Matas S.C.P.A.", sent. de 15-12-1988
(Fallos, 311:2687) entendió que corresponde dejar sin efecto la sentencia de Cámara que

22
impuso la totalidad de las costas a la demandada y elevó los honorarios del letrado de la
actora, agravando la situación de la única apelante (la demandada).

Sostuvo la CSJN en un caso en el cual quedó firme la condena mediante la cual se impuso
al procesado la pena de inhabilitación para conducir vehículos dedicados al transporte de
escolares al ser consentida por el fiscal, dado que la apelación efectuada por el procesado
no puede legitimar a la Cámara para agravar su situación extendiendo la inhabilitación
especial al manejo de cualquier tipo de automotor (autos "Camejo, Jorge R. s/ lesiones
culposas", sents. de 6-7-1989, Fallos, 312:1156, JA, 1993-IV, p. síntesis).

En autos "Navarro, Pedro R. s/inf. Art. 31 inc. b ley 22.362", sent. 6/8/1991 (Fallos,
314:2787) la CSJN manifestó que la Cámara al condenar al reo absuelto a pesar que el
fiscal de Cámara desistió del recurso, incurrió en reformatio in peius.

En "Delfosse, Valentín s/división de condominio", sent. de 3/3/1992 (Fallo, 315:2766) la

CSJN también violó esta garantía al elevar las costas de la demandada, única apelante.

En los expedientes sustancialmente análogos rotulados "Lamadia, Roberto F. vs. Secretaría

de Comunicaciones de la Nación", sent. de 10/6/1992 (Fallos, 315:1204) y "Biondo,
Roberto A.", sents. de 19/12/1991 (Fallos, 314:1873), respectivamente, la CSJN consideró
que la Cámara incurrió reformatio in peius violatoria de las garantías de la defensa en juicio
(Art. 18 CN) y propiedad (Art. 17 CN) al reducir los honorarios del perito, único apelante.

Por otro parte, la CSJN en el citado caso "Pérez, Guillermo M. s/lesiones", sent. de
17/11/1992 indicó que la Cámara agregó al condenado la pena de inhabilitación no
contemplada en la sent. sin recurso fiscal, violó la garantía de la defensa en juicio del Art.
18 CN e incurrió en reformatio in peius.

11) Privación de justicia[109]

Este instituto fue creado originariamente por doctrina jurisprudencial de la CSJN para
aquellos casos en que la declaración de incompetencia de los tribunales requeridos dejaban
al peticionante sin autoridad judicial que atendiese sus reclamos[110]. Con tal alcance
adquirió carácter legal mediante la sanción de la ley 13.998 -Art. 24 inc. 8[111]- rigiendo
hoy por virtud de la parte final del inc. 7 del Art. 24 del decreto ley 1285/58 de 4/2 (de
organización de la justicia nacional)[112].

Este último Art. 24 establece que "La Corte Suprema de Justicia conocerá: (...) inc 7) De
las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y
tribunales del país que no tengan un órgano superior jerárquico común que deba resolverlo.
Decidirá asimismo sobre el juez competente en los casos en que su intervención sea
indispensable para evitar una efectiva privación de justicia".

La privación de justicia -conceptualizó la CSJN- no sólo se configura cuando las personas

se encuentran ante la imposibilidad de recurrir a un tribunal competente o cuando la
decisión judicial se aplaza en forma irrazonable o indefinida, sino también cuando no se
dan las condiciones necesarias para que los jueces puedan ejercer su imperio jurisdiccional

23
con la eficacia real y concreta que, por naturaleza, exige el orden jurídico, de manera que
éste alcance su efectiva vigencia en el resultado positivo de las decisiones que la CN ha
encomendado al Poder Judicial. Ello con tanto mayor razón cuando están en juego derechos
fundamentales de las personas que merecen garantías inviolables por ser tales e integrar,
además, el valioso acervo del bien común (Fallos, 305: 504).

Para que la CSJN intervenga en el supuesto excepcional de privación de justicia, el

interesado deberá agotar las vías que razonablemente ofrece el ordenamiento procesal, para
obtener la intervención de un tribunal que conozca del caso y lo decida (Fallos, 250:94;
298:596; 314:697).

Concretamente, la CSJN, en contiendas de competencia, sostuvo que cuando sucesivas

declinatorias de los magistrados dejan al justiciable sin tribunal ante el cual recurrir, o en
situaciones de conflicto que equivalen en esencia a cuestiones de competencia, el Art. 24
inc. 7 in fine del decreto ley 1285/58 faculta a la CSJN a decidir "sobre el juez competente
cuando su intervención sea indispensable para evitar una efectiva privación de justicia"
(Fallos, 314:697; 317:1044).

Para el ejercicio válido de esa facultad se exige, como regla general, la declaración de
incompetencia o la negativa de los tribunales a resolver un caso determinado (sin que se
haya trabado una efectiva contienda positiva de competencia) u otros supuestos que la
CSJN califique de excepcionales, pero en los que siempre se encuentre de por medio la
intervención requerida de organismos del Poder Judicial (Fallos, 271:378; 296:751;
303:545).

Para remediar esta situación, el perjudicado tiene disponible un conjunto de opciones

procesales entre las cuales, cabe mencionar, la presentación directa ante la CSJN. Expresó
al respecto el Más Alto Tribunal de la Nación que "La falta de interposición de un recurso
extraordinario ni de la queja por su denegación, no puede constituir óbice para que la CSJN
decida lo que corresponda ante la presentación directa del interesado, pues si se encuentra
justificada su intervención a tenor del Art. 24, inc. 7 del decreto ley 1285/58, no debe ser
frustrada por consideraciones de orden procesal o de hecho" (Fallos, 314:697).

Otra posibilidad que puede elegir quien se considera damnificado es interponer un recurso
extraordinario, el cual será procedente cuando de lo decidido en la causa resulta la
existencia de privación de justicia. Y ello, aun en el caso que el pronunciamiento recurrido
verse sobre materia no federal, adolezca de defectos formales (v.gr. la sent. no sea
definitiva), de fundamentación, etc. (Fallos, 249:399; 264:192; 217:381; 204:653).

Como alternativa, el presunto perjudicado tiene expedita una vía denominada "queja por
retardo de justicia", herramienta procesal establecida por el Art. 24 inc. 5 del decreto ley
1285/58 que dispone: "la Corte Suprema de Justicia conocerá" (...) "En los recursos de
queja por retardo de justicia en contra de las Cámaras Nacionales de Apelaciones".

La administración de justicia -entendió la CSJN- puede incurrir en retardación de justicia

no sólo dejando de resolver las causas judiciales, sino también reteniendo sin motivo

24
justificado y en daño de los litigantes, los expedientes que deben ser elevados en apelación
al superior (Fallos, 110:302).

Este remedio tiene por objeto promover una decisión judicial, no dejar sin efecto
resoluciones ya dictadas, cualquiera sea el acierto o error de éstas (Fallos, 267:87); se
circunscribe exclusivamente a las quejas deducidas contra las cámaras nacionales (Fallos,
302:1022) no pudiéndose impetrar contra la demora de un juez de primera instancia (Fallos,
250: 815), una cámara provincial (Fallos, 306:431), o universidades nacionales (Fallos,
240:382), ni faculta a la CSJN a intimar a un superior tribunal de justicia para que dicte
sentencia (Fallos, 302:1021).

La CSJN declaró procedente la queja por retardo de justicia y ordenó la remisión de los
autos al tribunal de origen para que dicte sentencia en el plazo de 15 días en un expediente
en el que se solicitó una prestación previsional que comenzó a tramitarse hace
aproximadamente 12 anos sin que hasta la fecha se haya dictado resolución, frente a los
reiterados reclamos de la interesada considerando que demorar por más tiempo el
pronunciamiento importaría una verdadera denegación de justicia (Fallos, 315:2173).

Por otro lado, el interesado tiene aptitud de escoger interponer una acción de amparo
aunque exista otra vía legal para la tutela del derecho invocado en el caso de que la normal
duración de un proceso haría que se produjera una verdadera denegación de justicia, lo que
no resultaría acorde con la garantía de la defensa en juicio si pudiera prevalecer aquel
excesivo ritualismo sobre la verdad sustancial que podría ser acogida en tiempo propio
(Fallos, 303:811; 294:152).

Cabe señalar que la CSJN fue extendiendo el ámbito de aplicación de este instituto
utilizándolo ahora también como mecanismo para solucionar otras situaciones que
considera denegación de justicia. Entre otras, cuando la decisión se aplaza en forma
irrazonable o indefinida o no se dan las condiciones para que el imperio jurisdiccional se
ejerza de modo eficaz y concreto[113].

En tal sentido indicó la CSJN que la actuación judicial que requiere el ejercicio de
derechos, al menos los de indudable trascendencia pública, no puede verse largamente
demorada con base en razones de orden estrictamente formal (Fallos, 261:166).

Sostuvo además que si los tribunales pudieran dilatar sin término la decisión referente al
caso controvertido, los derechos podrían quedar indefinidamente sin su debida aplicación,
con grave e injustificado perjuicio de quienes los invocan y vulneración de la garantía de la
defensa en juicio (CSJN, Fallos, 306:2101; 308:694; 314:1757).

Como ejemplos, la CSJN citando la doctrina expuesta en el párrafo anterior, resolvió un

caso en que la sentencia desestimó "por ahora" la demanda de alimentos, entendiendo que
dicho pronunciamiento vulnera la garantía de la defensa en juicio, que aquí significa el
derecho de la actora a obtener una decisión relativa a la acción por ella interpuesta (Fallos,
244:34).

25
Indicó la CSJN que la resolución que desestimó el pedido formulado por la actora de que se
le confiera a la demandada un término para que concluya las gestiones extrajudiciales,
postergando sin plazo cierto, la decisión del diferendo que motivó la causa, afecta la
garantía constitucional de la defensa en juicio (Fallos, 265:94).

Expresó la CSJN que la supeditación del fallo a la existencia de pluralidad de litigios, no

identificados, y a la conveniencia de "diferir el pronunciamiento en esta causa hasta el
momento en que pueda fallarse simultáneamente todos los pleitos de referencia", no
concreta pauta alguna respecto de la demora impuesta para la decisión del juicio. Si a ello
se agrega que no parece tampoco excluible la prolongación de la demora en caso de
iniciación de juicios posteriores, corresponde concluir que lo resuelto agravia a la defensa
en juicio, que supone la posibilidad de ocurrir a los tribunales de justicia y obtener de ellos
una sentencia útil para la tutela de los derechos de las partes (Fallos, 264:192).

A su vez, es también causa generadora de privación de justicia, el incumplimiento de las

autoridades competentes de su obligación de resolver todas las cuestiones que los
particulares les someten a su conocimiento en forma legal, en cuanto puedan ser
conducentes para la efectividad de los derechos controvertidos (CSJN, Fallos, 221:237).

Manifestó que lo referente a la determinación de los puntos comprendidos en el pleito

adquiere jerarquía constitucional cuando resulta palmario de los autos que la exclusión de
una cuestión importa denegación de justicia, por no ser atendible la razón que la
fundamenta (CSJN, Fallos, 221-237).

Asimismo, la CSJN declaró que existía denegación de justicia respecto de una persona que
necesitaba especialmente tutela jurisdiccional por la demora de más de dos años en asignar
el tribunal que debía entender en el juicio sobre jubilación. Dispuso la CSJN que
corresponde hacer saber a la cámara que debe sortear el expediente dentro de breve plazo
(Fallos, 311-1827).

Otra cuestión que dio origen al pronunciamiento de la CSJN por denegación de justicia
(Art. 24 inc. 7 del decreto ley 12.385/58) fue la falta de la efectiva integración de los
tribunales superiores de justicia provinciales por conjueces que llevaron a la paralización de
sus procedimientos, sin que se halla concretado la posibilidad de solucionar la contienda.
La autonomía provincial -sostuvo la CSJN- reconoce límite en los derechos y garantías
constitucionales, entre los que figura el de ocurrir ante un tribunal de justicia,
correspondiendo disponer que la Suprema Corte provincial decida, sin dilación alguna, lo
concerniente a su integración para resolver el fondo del asunto (Fallos, 250-811; 308:694).

En otro caso similar, en autos "Dora Palavecino de Molina Campo", la CSJN entendió que
había violación a la defensa en juicio cuando se "impide poner término" a la controversia
planteada en un caso en el cual se había accedido a la Corte porque no había tribunal ante el
cual se pudiera concurrir en procura de justicia por la falta de integración del que era
competente para ello, por las continuas excusaciones de conjueces, superando las
previsiones de la ley reglamentaria conforme la interpretación que hacía el único conjuez
que la integraba (Fallos 289:153)[114].

26
En autos "Rougés, Marcos c/ Provincia de Tucumán" de 8-9-92 entendió que la falta de
integración de la Cámara Contencioso administrativa de la provincia de Tucumán que debía
entender en la acción de amparo interpuesta el 27-6-1989 es frustrante para las garantías del
Art.. 18 de la CN en cuanto viola los derechos al "juez natural", "debido proceso" y
"defensa en juicio" constituyendo privación de justicia[115]. En consecuencia la CSJN hizo
lugar a la queja por retardo de justicia ordenando que "los órganos judiciales que deban
decidir en todo lo concerniente a la integración de la Cámara Contencioso administrativo
local se pronuncien sin dilación alguna".

12) Concepto de juez natural y de comisiones especiales

La garantía del juez natural se dirige a enfrentar una posible actuación arbitraria del poder
punitivo del Estado (para perjudicar al acusado), que podría facilitarse mediante la
designación de un juez, especialmente para el caso (ad hoc), con posterioridad a los hechos
en presunta infracción (ex post facto)[116].

El Art. 18 CN establece que "ningún habitante de la Nación puede (...) ser juzgado por
comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa".

La legislación internacional incorporada con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22)

estableció idéntico principio. Así por ejemplo, la segunda parte del inc. 1) del Art. 8 de la
Convención Americana prescribe que "Toda persona tiene derecho a ser oída... por un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley".

En esa dirección, el Art. 1 del Código Procesal Penal de la Nación dispone: "Nadie podrá
ser juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo con la Constitución y
competentes según sus leyes reglamentarias (...)".

Para cumplir con la garantía del juez natural, el tribunal deber ser creado por una ley,
dictada con anterioridad al hecho que originó la causa, que determine la competencia (en
razón del territorio, materia, etc.) para entender y juzgar determinada categoría de delitos o
personas.

En un sentido garantizador, debe haber exclusiva determinación legal de la competencia

judicial, la cual deberá sustentarse en criterios generales vinculados, por ejemplo, a la
distribución del trabajo, especialización, etc. (v. gr. tribunales contencioso administrativos,
fuero penal económico, tribunales de menores, etc.).

Se advierte empero que la determinación legal de competencia no basta para satisfacer

completamente este principio, ya que, además, es necesario que la misma sea "previa" al
hecho que motivó el juicio.

El fundamento de la determinación legal previa de competencia es evitar que el legislador

por razones políticas o circunstanciales, modifique su distribución y provoque
intencionalmente que una determinada causa pase a manos de otro juez menos favorable a
los intereses de una de las partes.

27
Se trata de un concepto institucional (Tribunal creado por la ley) y no personal, que goza de
inveterada vigencia en el derecho constitucional argentino, perteneciendo por igual a la
parte dogmática de la CN (garantía de los habitantes) y a la parte orgánica (organización
del Poder Judicial) del texto supremo[117].

La CSJN en autos "Rougés, Marcos c/ Provincia de Tucumán" de 8-9-92 entendió que "La
garantía del juez natural exige como principio básico que el tribunal se halle establecido por
la ley anterior al hecho de la causa"[118].

Sin perjuicio de este principio general, la Cámara Nacional en lo Civil, Sala A, en autos
"Sorridi S.A. c/ Hospital de Emergencia Psiquiátrica Torcuato de Alvear" en su sent. de 11-
6-2001 expresó que "El desplazamiento de la competencia de la Justicia Nacional Civil al
Fuero Contencioso administrativo y Tributario en las causas entabladas contra la Ciudad de
Buenos Aires no atenta contra la garantía del juez natural -Art. 18, CN-, ya que encuentra
sustento en los Arts. 129 de la Carta Magna federal, 8 de la ley de autonomía de la Ciudad
de Buenos Aires 24.588 y la ley local 7 (ADLA, LV-E, 5921; LVIII-A, 718) -orgánica del
Poder Judicial-, mediando transformación total del sistema de administración de justicia
debido a la reforma constitucional de 1994, con alteración del régimen de competencias
judiciales"[119].

Por el contrario, habrá violación al principio de juez natural -manifestó la CSJN en Fallos,
310: 804- si una ley dolosamente programa una jurisdicción permanente y general
destinada a sustraer causas al juez preexistente.

Este principio exige que el tribunal haya recibido su competencia por ley previa, pero no
obsta a que la concreta persona del juez sea designada por vacancia después del delito, si
esto no encubre una maniobra para que el sucesor juzgue sin imparcialidad al acusado.

Aseveró asimismo la CSJN en la causa "Sueldo de Poslesman, Mónica" de 22-4-87[120]

que no hay sustracción de juez natural "Cuando a raíz de la renuncia, jubilación o muerte de
un magistrado, otro nuevo asume la función que a él correspondía y continúa conociendo
en la causa iniciada con anterioridad" y en "Videla, Jorge Rafael" de 27-12-84 [Fallo en
extenso elDial - AA611]que "La intervención de nuevos jueces, designados en reemplazo
de los que anteriormente actuaban, no vulnera el Art. 18 de la Constitución"[121].

Por otro lado, el legislador no puede arbitrariamente fijar la competencia judicial, violando,
por ejemplo, principios constitucionales como, entre otros, la igualdad ante la ley (v. gr.
crear tribunales para judíos o negros, personas con determinada concepción política,
minorías, etc.).

Por "comisiones especiales" debe entenderse -afirmó BINDER- a la atribución de

competencia a órganos que no son jurisdiccionales, sino que han sido creados por
designación especial de alguno de los otros poderes del Estado. Ya se trate de una comisión
bicameral, de una comisión parlamentaria, o de una comisión especial creada por el Poder
Ejecutivo[122].

28
Para GONZÁLEZ CALDERON son "comisiones especiales" las que las legislaturas o el
Poder Ejecutivo designaran para conocer y juzgar en casos determinados, como también
aquellas personas que el Poder Ejecutivo nombrara por sí mismo, si llenar los requisitos
establecidos por la Constitución y las leyes para ejercer la función de administrar justicia al
pueblo[123]

La fuente de esta prohibición es el Art. 134 de la Constitución de Chile, así como el Art. 19
del proyecto de Alberdi[124].

Manifestó al respecto la CSJN que está vedado por nuestra CN el juzgamiento por
"comisiones especiales", es decir por un tribunal constituido a posteriori de los hechos que
originaron el caso judicial "sacando al acusado de la jurisdicción permanente de los jueces
naturales para someterlo a tribunales o jueces accidentales o de circunstancias" (CSJN,
Fallos, 17:22).

Señaló la CSJN que las "comisiones especiales" se caracterizan en que el tribunal es

instituido especialmente para juzgar determinado caso o grupo de casos (Fallos, 234:482,
autos rotulados "Grisolía, Francisco", LL, 82:690).

En el caso "Magin Suárez, Luis s/Formula denuncia-solicita jurado de enjuiciamiento y sus

acumulados [Juicio Político a los miembros de la Corte Suprema de San Juan]" de fecha
29-12-1987 afirmó que "Lo inadmisible, lo que la Constitución repudia, es el intento de
privar a un juez de su jurisdicción en un caso concreto y determinado, para conferírsela a
otro juez que no la tiene, en forma tal que por esa vía indirecta se llegue a constituir una
verdadera comisión especial disimulada bajo la calidad de juez permanente de que se
pretende investir a un magistrado de ocasión".

Para que la garantía del juez natural sea efectiva es necesario que el nombramiento de los
magistrados sea efectuado respetando los requisitos constitucionales y legales para el cargo
en cuestión y con el procedimiento de selección establecido por la CN (v. gr. Consejo de la
Magistratura).

Cabe señalar que sólo los tribunales federales o provinciales que integran el Poder Judicial
(Art. 75 inc. 12 CN) tienen competencia para tramitar un proceso penal; por ende,
constituiría una "comisión especial" prohibida por el Art. 18 CN el ejercicio de dichas
funciones por autoridades no judiciales (v. gr. Art. 109 CN), salvo excepción prevista y
autorizada por la CN[125].

No son comisiones especiales los tribunales militares para juzgar a éstos cuando se trate de
delitos de esa índole; o para juzgar civiles mediando insurrección, siempre que no pudiesen
funcionar los tribunales civiles (hipótesis de ley marcial). Sí lo son los tribunales militares
para juzgar civiles estando habilitados los tribunales ordinarios[126].

13) Imparcialidad

29
Si bien la imparcialidad del tribunal siempre fue considerada una garantía implícita
derivada del Art. 18 de la CN, los tratados internaciones incorporados a la CN a su mismo
nivel (Art. 75 inc. 22), le han dado carácter expreso.

Así la Declaración Americana de DH estableció en su Art. XXVI, seg. Párr. que toda
persona tiene derecho a ser oída por un juez "en forma imparcial"; por su parte, la
Convención Americana establece en su Art. 8.1 que "toda persona tiene derecho a ser oída
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial"; idénticos principios fueron
establecidos por el Art. 10 de la DUDH y por el 14 inc. 1) del PIDCP .

Conceptualmente un juzgador actúa con imparcialidad cuando es "tercero neutral" en una

controversia, desvinculado personalmente con las partes, sin interés alguno con sus
posiciones, manteniendo equidistancia durante el desarrollo del proceso y procurando
asegurar la igualdad de posibilidades de los sujetos procesales intervinientes.

La razón de la existencia de esta garantía es procurar que la decisión de fuerza que toma el
Estado a través del dictado de sentencias sea percibida por los ciudadanos como un acto de
poder legítimo[127]. El juez debe tener plena libertad para decidir el caso, estando
sometido sólo a la ley y a las constancias probatorias de la causa[128].

Hay dos tipos de imparcialidad: la personal, cuando el juez está involucrado con alguna de
las partes por lazos de amistad, parentesco, negocios, etc, y la funcional, cuando se atribuye
a un mismo órgano dos funciones diferentes, la de deducir la pretensión jurídica penal y la
de juzgar después acerca de su fundamento. Esta última posición considera -afirmó
CAFERATA NORES[129]- que los riesgos de parcialidad se neutralizarían con la
prohibición de iniciar de oficio la instrucción o el juicio, exigiendo que sean requeridos por
el Ministerio Público Fiscal.

Sin embargo -afirmó CAFERATA NORES- también se puede comprometer la

imparcialidad judicial con la acumulación de funciones de investigación y juzgamiento en
un mismo órgano jurisdiccional inmediatamente después a la iniciación del proceso[130].

Explicó en tal sentido CAFERATA NORES que la imparcialidad se verá afectada no sólo
cuando el juez pueda comenzar por sí mismo el proceso, afirmando una hipótesis delictiva
sobre la que luego deberá investigar y juzgar (lo que se evita con poner a cargo del
Ministerio Público Fiscal la iniciación del proceso y la acusación previa al juicio), sino
también cuando se le permite (o se le impone la obligación de) investigar o incorporar
pruebas de oficio para procurar, por sí mismo, conocimiento sobre el fundamento de la
acusación (instrucción jurisdiccional) o receptar por propia iniciativa las pruebas
enderezadas a resolver luego sobre aquéllas en forma definitiva (v.gr. incorporación de
oficio de nuevas pruebas al debate)[131].

En conclusión, la garantía de imparcialidad requiere jueces sin responsabilidad de probar

los hechos sobre los que debe juzgar (es decir, sobre los hechos que son motivo de la
acusación)[132].

30
13.1) La intervención de los jueces correccionales en la instrucción y en el juicio y la
garantía de imparcialidad

El 31-8-1999 se pronunció la Cámara Nacional de Casación Penal (CNCP), Sala 4ta, en

autos "Galván, Sergio D"[133][Sumarios elDial - AD935, elDial - AD936, elDial -
AD966]que tuvo como antecedentes un planteo de recusación contra el juez Dr. Omar A.
Facciuto que actuó como juez correccional de instrucción y también como juez de juicio y
se solicitó la inconstitucionalidad de los Arts. 27 y 405 del Código Procesal Penal de la
Nación[134].

Alegó el imputado que la garantía de imparcialidad reside en la ausencia de perjuicio o

favoritismo que debe mantener un juez, no debiendo tener alguna opinión formada sobre el
caso a juzgar ni haber intervenido anteriormente en la causa.

Adujo que el juez se ha formado una opinión al haber actuado durante la fase de instrucción
y haberse expedido acerca de la culpabilidad en el hecho investigado, lo que crea un estado
de duda sobre la imparcialidad del tribunal en el momento del juicio.

En su pronunciamiento la CNCP resolvió hacer lugar a la recusación planteada contra el

aludido juez y ordenó remitir las presentes actuaciones al juez en lo correccional que resulte
desinsaculado.

Como fundamento de su decisión, entendió la CNCP que el significado del sustantivo

imparcial, se refiere por su origen etimológico (in partial) a aquel que no es parte en un
asunto que debe decidir, esto es, que lo ataca sin interés personal alguno. Por otra parte, el
concepto refiere semánticamente a la ausencia de prejuicio a favor o en contra de las
personas o de la materia acerca de las cuales deben decidir[135].

Expresó la CNCP que en el caso que nos ocupa el interrogante que se plantea es el
siguiente: existe temor de parcialidad en el caso de un juez que debe dictar sentencia
habiendo estado él mismo a cargo de la instrucción?.

Señaló la CNCP que "La respuesta no puede ser otra que afirmativa, por cuanto un
magistrado que intervino como juez de instrucción ya ha formado opinión, aún
mínimamente sobre la culpabilidad que en el hecho le cupo a quien es perseguido
penalmente, constituyendo tal temor de parcialidad causa suficiente para el apartamiento
del mismo.

Esa incompatibilidad de funciones -instruir y juzgar- en un mismo proceso y en cabeza de

un mismo juez -explicó la CNCP- había sido manifestada por el autor del Código de
Procedimiento Criminal Nacional (1889), Manuel Obarrio, al expresar en su exposición de
motivos que "la conveniencia de separar las funciones del juez que debe instruir el proceso
y del que debe terminarlo por la sentencia definitiva absolutoria o condenatoria, está arriba
de toda discusión. El juez que dirige la marcha del sumario, que practica todas las
diligencias que en su concepto han de conducir a la investigación del delito y sus
cómplices, está expuesto a dejar nacer en su espíritu preocupaciones que pueden impedirle

31
discernir con recto criterio de justicia y, por lo tanto, la culpabilidad o inculpabilidad de los
procesados".

Obarrio agregó -conf. cita de la CNCP- que "este peligro no existe cuando la instrucción
está a cargo de un juez que cesa en sus funciones luego de terminada, para pasar la causa a
otro que se encargue de su fallo, previas las pruebas y discusiones del plenario".

Razonó la CNCP que la inconveniencia de que una misma persona reúna los elementos
necesarios para dar base a la acusación y después decida sobre esa misma acusación se
plasma en el hecho de que el auto de procesamiento es ya una declaración jurisdiccional
incriminadora, aunque lejos esté de significar una condena. Esto trae como consecuencia la
necesidad de que, a fin de proteger la imparcialidad del tribunal durante el juicio y la
sentencia, el magistrado interviniente en la primera etapa del proceso sea apartado del
conocimiento en la segunda (conf. Jorge A. Clariá Olmedo, "Tratado de Derecho Proceso
Penal", t. III, ed. Ediar, Bs. As., 1962. ps. 79 y ss.).

Con idéntico criterio -añadió la CNCP- se expide Francisco J. D' Albora, al cuestionar la
imparcialidad del juez correccional señalando que "parece restarle poco margen a un juez
que dictó el auto de procesamiento, presupuesto de la elevación a juicio (Art. 346), para
quitar de su mente la posibilidad de una condena" ("Código Procesal Penal de la Nación",
Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1997, p. 597).

La cuestión tuvo también tratamiento en el ámbito internacional -recordó la CNCP-, como

lo señala el recusante, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso "De
Cubber" (26/10/84) [136], en donde uno de los miembros del tribunal respectivo había
intervenido como juez de instrucción.

Expresó el mentado tribunal que "por la propia dirección, prácticamente exclusiva, de la

instrucción preparatoria de las acciones penales emprendidas contra el requirente, el citado
magistrado se había formado ya en esta fase del proceso, según toda verosimilitud, una idea
sobre la culpabilidad de aquél. En estas condiciones, es legítimo temer que, cuando
comenzaron los debates, el magistrado no dispondría de una entera libertad de juicio y no
ofrecería, en consecuencia, las garantías de imparcialidad necesaria..." (citado por Maier,
ob. cit., p. 756)[137].

Al responder al planteo de inconstitucionalidad de los Arts. 27 y 405 Cpr.Cr., efectuado por

la parte recusante a fin de salvaguardar la garantía de imparcialidad de los jueces
consagrada en los pactos internacionales -con jerarquía constitucional- previamente citados,
la CNCP entendió que la cuestión halla adecuada respuesta mediante una interpretación
integrativa y dinámica de la norma cuya colisión se alega[138].

Sostuvo la CNCP que el Art. 27 de nuestro ordenamiento procesal establece que el juez en
lo correccional es competente tanto para instruir como para juzgar. Esta atribución de
competencia puede sin esfuerzo ser interpretada integrativamente con los pactos
internacionales que regulan la materia entendiendo que las sucesivas etapas están a cargo
de magistrados de ese segmento jurisdiccional, pero sin que se trate del mismo juez. De

32
esta manera, el juez que instruyó el proceso correccional lo debe enviar en la etapa
oportuna al magistrado que ha de realizar el debate oral.

A estos efectos, se debe procurar un sistema que resguarde tanto el equitativo reparto de
tareas en el fuero como los derechos reales de las partes, presentándose como la solución
indicada en este pronunciamiento la desinsaculación mediante sorteo.

Sostuvo la CNCP que, el concepto de "ley vigente" no se limita al Código Procesal Penal
de la Nación o sus leyes modificatorias, sino que también abarca a nuestra CN y a los
pactos internacionales con igual jerarquía. Es por ello que si estos últimos garantizan el
derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial "... no puede desconocerse tal derecho por
la mera razón de que al CPr.Cr. se le han escapado algunos supuestos que implican una
negación de la posibilidad de hacer efectivo este derecho".

Señaló que "La aplicación de las garantías constitucionales y de las disposiciones de los
pactos internacionales citados subsanan la errónea decisión del legislador y permiten
solicitar y decidir el apartamiento de un juez en aquellos supuestos no previstos en el Art.
55 CPr. Cr. en los cuales puede temerse, de modo razonable, la afectación de una garantía
básica propia del estado de derecho" (conf. Bovino, Alberto, "Imparcialidad de los jueces y
causales de recusación no escritas en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación", LL,
1993-E, 566 y ss.).

Por otro lado -indicó la CNCP- el criterio de taxatividad de las causales de recusación no
puede prevalecer sobre la garantía de imparcialidad de los jueces consagrada en los tratados
internacionales, cuya jerarquía constitucional fue declarada con posterioridad a la reforma
introducida por la ley 24.121 que suprimió la causal de apartamiento cuando el juez haya
intervenido con anterioridad en el dictado del auto de procesamiento.

La hermenéutica que se propone permite superar el alegado conflicto de constitucionalidad

mediante la armonización de las cláusulas y disposiciones en discusión, conciliándolas y
dejándolas a todas con validez y efectos, tal como reiteradamente la doctrina judicial de
nuestro más alto tribunal ha señalado que debe procurarse (Fallos, 236:100 -entre otros-).

Agregó la CNCP que de central interés en este examen presenta la especial recomendación
que acerca de la imparcialidad de los jueces se ha establecido en las reglas mínimas de las
Naciones Unidas para el Procedimiento Penal, conocidas como "Reglas de Mallorca": "Los
tribunales deberán ser imparciales. Las legislaciones nacionales establecerán las causas de
abstención y recusación. Especialmente, no podrá formar parte del tribunal quien haya
intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia en la
misma causa. Tampoco podrán hacerlo quienes hayan participado en una decisión
posteriormente anulada por un Tribunal superior" (regla 4, inc. 2).

Expuso la CNCP que también resulta de utilidad a los fines de este análisis el criterio
expuesto por la Corte Sup. de Justicia de la Nación en un reciente fallo, al dejar sin efecto
una sentencia proveniente del Sup. Trib. de Just. Río Negro que confirmó el rechazo del
planteo de nulidad articulado por la defensa para que los integrantes de la Cámara en lo
Penal de Viedma se apartaran del conocimiento de la causa principal.

33
El argumento principal dado para arribar a dicha decisión fue la prescindencia en la
sentencia impugna de la "ley local 2865 -modificatoria de las leyes 2430 y 2341- que
establece en su Art. 4 que los "jueces que hubieren integrado la Cámara Penal o sala
competente de ésta, a la que correspondió conocer, en grado de apelación durante la
tramitación de una causa, no podrán ser miembros de la Cámara o sala que actúa como
juzgadora, en la etapa del plenario de esa misma causa" ("Masaccesi, Edgar", del 22/12/98,
publicado en LL, diario del 17/5/99).

En este sentido -continuó la cita del fallo de la CSNJ-, "la actual norma individual (...)
tiende a evitar la posible imparcialidad de carácter objetivo en que pueda incurrir el
magistrado en su relación con el objeto del proceso al verse influenciado, no de manera
voluntaria, a favor o en contra del imputado, como consecuencia de las opiniones vertidas y
del conocimiento directo que tuvo de todo lo actuado en el período de la investigación; lo
que significaría para esa ley vigente vulnerar la garantía del juez imparcial por alteración de
la competencia funcional al no haber sido apartados del conocimiento de la causa los
magistrados recusados con base -como se dijo- en la propia ley que se ajusta a la
Constitución Nacional. Lo contrario, además, se contrapone con los compromisos
internacionales asumidos por el Estado argentino, contenidos en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Art. 8 Ap. 1) y el Pacto Internacional de Derechos y Civiles y
Políticos (Art. 14, Ap. 1) incorporados a la Carta Fundamental desde la reforma de 1994,
con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22, Párr. 2 CN)" (voto del Dr. Vázquez).

Agregó asimismo que "... si bien las causales de recusación deben admitirse en forma
restrictiva (Fallos 310:2845 y sus citas) la violación de normas jurisdiccionales locales,
como ocurre en el presente, se torna ilusorio el derecho de los procesados y resulta
contraria a la garantía constitucional del debido proceso, al continuar en la etapa del juicio
quienes conocieron en la etapa investigativa como tribunal superior revisor...".

Por ende, ese reconocimiento expreso del compromiso asumido por el Estado argentino de
garantizar la imparcialidad de los jueces y la violación que a dicha garantía implica la
intervención de un mismo juez tanto en la etapa instructora como en la de juicio no puede
ser soslayado, en el orden nacional, con fundamento en el carácter taxativo de las causales
de recusación de los jueces.

Lo contrario implicaría sostener que la garantía en cuestión -con jerarquía constitucional-

sólo encuentra amparo en aquellas provincias que expresamente previeron como causal de
recusación la intervención anterior del magistrado, como si los pactos internacionales no
fueran parte integrante de nuestro derecho vigente.

Concluyó la CNCP que la solución propiciada parece la que mejor se adecua a la

perspectiva de los derechos individuales, la perspectiva constitucional. Es la mejor, porque
remite al techo último y supremo del ordenamiento jurídico y, más allá de la conclusión que
pudiera extraerse unilateralmente del texto del Código Procesal Penal de la Nación, siempre
habría que alzar la mirada para verificar si la solución legal concuerda o no con la
Constitución. Es lo que la doctrina española llama interpretación "desde" la Constitución
(hacia abajo, hacia el plano infraconstitucional) (conf. Bidart Campos, ED, 159-86).

34
Por lo expuesto, resolvió hacer lugar a la recusación planteada contra el juez a cargo del
Juzgado Nacional Correccional N 1 de la Capital Federal, Dr. Omar A. Facciuto, en la
causa, n 698 del Registro de la Secretaría n. 51, debiendo remitirse las presentes
actuaciones al juez en lo correccional que resulte desinsaculado.

En sentido contrario, se pronunció la CNCP, Sala 3era con fecha 24/2/2000 en autos
"Lopina Magdalena, Fernando"[139].

La defensa solicitó el apartamiento del titular del Juzgado Nacional Correccional N 6, Dr.
Etcharrán por cuanto el magistrado se ve impedido de intervenir en el juicio por haber sido
quien instruyó el expediente y quien dispuso el procesamiento de su asistido, lo que pone
en duda su imparcialidad al momento de dictar sentencia (citó disposiciones expresas de
Pactos Internacionales).

Por su parte, el magistrado de la instancia anterior rechazó la recusación articulada.

La CNCP, Sala 3era denegó la solicitud de recusación deducida con fundamento en que es
criterio general del actual ordenamiento procesal que un mismo juez investigue y juzgue en
los delitos reprimidos con pena privativa o no de la libertad cuyo máximo no exceda de tres
anos (conf. Arts. 27 inc. 1 y 2, 29 inc. 2 y 33 inc. 2), quedando claramente establecida la
voluntad del legislador para estos casos y reforzada por la exclusión -a través de la ley
24.121- del Párr. 1 del Art. 55 ley 23984" (BO del 9/9/1991) (conf. sala 2 de este tribunal,
causa n. 95 caratulada "Recusación planteada por la defensoría oficial Dra. Cecilia Mage",
rta. de 15/2/1994, reg. n. 85; citada por esta sala, in re "Claro, Marisa s/recusación", causa
n. 1540, reg. n. 543/1997).

Recordó la CNCP que el auto de procesamiento es sólo "una declaración jurisdiccional de

la presunta culpabilidad de los imputados como partícipes de un delito verificado
concretamente", es decir, que el juez que ordena un procesamiento no emite más que un
juicio de probabilidad sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del imputado que no
cercena la actividad del juzgador en la etapa del debate (conf. Vélez Mariconde, A,
"Derecho Procesal Penal", t. II, 1986, Marcos Lerner Editora, p. 438); queda la posibilidad
de que el mismo magistrado absuelva al procesado a resultas de las probanzas del juicio
oral y público que permitirá esclarecer la responsabilidad penal del imputado (conf. Corte
Sup., Z81 XXXIII, "Zenzerovich, Ariel F. s/recusación s/extraordinario", rta. el 31/8/1999,
del voto de los Dres. Carlos Fayt y Antonio Boggiano [Fallo en extenso elDial - AA3A9]).

Indicó la CNCP, Sala 3 que en igual sentido se expidió la Sala 2da de esta Cámara
sosteniendo que "el auto de procesamiento no constituye declaración de culpabilidad en
contra de quien se haya sometido a proceso penal y por lo tanto para el juzgador, aún
después de esa resolución judicial, el procesado sigue gozando de la presunción de
inocencia en su favor y es bajo el manto de dicha cláusula constitucional que arriba al
debate, que es donde en rigor se sustancia el juicio para llegar al veredicto (conf. n. 1768
"Schweizer, Alicia B s/ inconstitucionalidad", rta. el 30/10/1998, reg. n. 2243).

35
En consecuencia -resolvió la CNCP, Sala 3- no puede afirmarse que necesariamente el juez
que instruyó haya incurrido en alguna de las causales de recusación, de interpretación
restrictiva, si no median razones objetivas o subjetivas que permitan poner en tela de juicio
su imparcialidad (en el mismo sentido esta sala en causa "Medán, Carlos s/recusación", rta.
el 17-11-1999, reg. n. 625/1999 [Sumario elDial - ADA04]).

13.2) Recusación del Tribunal Oral que debe juzgar un hecho que anteriormente había
denunciado

En autos "Fernández, Leopoldo y otro", la CNCP, sala 4ta, con fecha 26/9/2001[140]
decidió aceptar la recusación formulada por la defensa del acusado contra los magistrados
del Tribunal Oral en lo Criminal N 5 de la Capital Federal, que había sido sorteado para
decidir el caso, ya que ese mismo Tribunal formuló denuncia contra el encartado (que dio
origen a la causa) al fallar en otro causa rotulada "D' Angelo, Edmundo y otro por
infracción Art. 277 inc. 3 Cpen".

Expresó la CNCP que tal como está planteada la recusación en análisis aparece como
justificable que, en el ánimo de la defensa, pudiera existir temor acerca de la posible
existencia de parcialidad de los magistrados que han de juzgar el caso, toda vez que ellos
mismos decidieron, en una causa anterior, extraer testimonios y remitirlos al juzgado penal
en turno a fin de que fuera investigado el presunto delito de acción pública por ellos
advertidos como presuntamente cometido por el recusante. Justamente, a partir de esa
denuncia, se inició la causa que motiva la recusación y, finalizada la etapa instructoria, el
sorteo determinó que fuera el mismo tribunal denunciante quien debía juzgar el hecho en
etapa plenaria.

Señaló la CNCP que lo que la defensa advierte es que puede existir la posibilidad de que
los magistrados se encuentren en una situación anímica predispuesta a determinado
resultado, es decir, que hayan formado opinión al respecto y, aunque en realidad no sea así,
el justificado temor defensista debe ser zanjado mediante el apartamiento de aquéllos.

Hizo alusión la CNCP a los Pactos Internacionales en cuanto al derecho a ser oído por un
juez competente, independiente e imparcial (Art. 10 DUDH, 8 Convención Americana, y
15 del PIDCP).

Citó la CNCP dos precedentes de la propia Sala en autos "Galván, Sergio D. s/ recusación"
(causa 1619, reg. 2031.4 rta. el 31/8/1999) y "Medina, Daniel J. s/ recusación" (causa 2509,
reg. 3546.4 rta. el 20/6/2001), en cuanto a que el temor de parcialidad, en el caso de que un
juez que debe dictar sentencia se haya formado opinión, aun mínimamente, sobre la
culpabilidad que en el hecho le cupo a quien es perseguido penalmente, constituye,
entonces, causa suficiente para el apartamiento de aquél.

Resolvió por ello la CNCP hacer lugar a la recusación planteada y decidió ordenar que
intervenga un nuevo Tribunal Oral que resulte desinsaculado.

13.3) Afectación de la imparcialidad. Desencuentros entre colegas magistrados.

36
La Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala II, con fecha 5-5-03 resolvió la Causa
2415, "Dr. Julio César Miralles s/ promueve recusación" [Fallo en extenso elDial -
AA170B].

Como antecedentes, llegaron los autos a conocimiento de dicha Cámara Federal a raíz de la
recusación planteada por el juez Julio César Miralles, a cargo del Juzgado Federal Nº 4 de
La Plata, contra el juez Arnaldo Hugo Corazza, titular del Juzgado Federal en lo Penal Nº 3,
también de esa ciudad, en la causa 7/7739 "Lubertino, Mónica Alicia s/ denuncia presunta
infracción Arts. 248,269 y 272 del Código Penal".

En esa causa se investiga la conducta del Dr. Miralles en la tramitación del expediente
"Cámara Argentina de Agencias del Turf c/ Instituto Provincial de Lotería y Casinos".

Cabe recordar que en este último expediente, relativo al juego con las así llamadas
"máquinas tragamonedas" en la Provincia de Buenos Aires, la parte actora -que pretendía
una declaración de certeza acerca del derecho de sus asociadas a instalar y hacer funcionar
dichas máquinas en sus locales no obstante la vigencia de tres leyes provinciales en sentido
contrario- obtuvo del Dr. Miralles, pese a ser manifiestamente incompetente, una medida
cautelar dirigida a proteger el derecho invocado por la citada Cámara del Turf.

La actuación del Dr. Miralles en esa causa le ha merecido la apertura de dos expedientes
destinados a investigarla, radicados en la Comisión de Acusación del Consejo de la
Magistratura provincial. Ellos se vinculan con otros dos, iniciados por motivos similares,
contra el juez federal de Posadas Dr. José Luis Casals, quien, siendo incompetente como el
Dr. Miralles, dictó medidas análogas a las dispuestas por éste, todas ellas a cumplirse en
jurisdicción ajena a la de ambos magistrados.

También le ha acarreado al Dr. Miralles la sanción disciplinaria de prevención, aplicada por

la Sala III de esta Cámara al fallar aquel caso 11-3-2003, en base a la "incomprensible
sucesión de errores" y a la "inercia en ejercicio de poderes", medida disciplinaria cuya
revocación el Dr. Miralles persiguió sin éxito ante el pleno del Tribunal, que dictó, al
respecto las Resoluciones Nº 53/03, 56/03 y 57/03.

Por otra parte, en el expediente objeto de la recusación analizada por la Cámara Federal, el
Dr. Miralles dedujo cinco recusaciones, que no fueron acogidas.

Además, le ha valido una causa penal, de la que deriva el incidente en el que el juez.
Miralles plantea una sexta recusación, contra el juez Corazza, Art. 55, incisos 11 (enemistar
manifiesta) y 10 (prejuzgamiento), respectivamente, del Código Procesal Penal de la
Nación.

En cuanto a la primera causal citada el juez Miralles la considera configurada por cuanto
tiempo atrás, el 31-5-2001, el juez Corazza se excusó, en la causa civil "Miralles, Julio
César c/ DGI s/ daños y perjuicios", actualmente radicada en la Sala II por vía de apelación,
aduciendo "...una relación de amistad con el Dr. Julio César Miralles que se manifiesta por
gran familiaridad y frecuencia en el trato", y, en cambio, en la causa penal en la que ha sido
recusado, mucho más delicada, no ha repetido la excusación, sino que por el contrario no

37
solo le ha dado trámite en su juzgado sino que ha llegado a dictar un auto citándolo, al juez
Miralles, a prestar declaración indagatoria.

El recusante afirma que esta circunstancia denota que la amistad se ha tornado en

enemistad, "lo cual es lo que realmente hoy siento profundamente, después de recibir la
noticia del auto de referencia".

Cabe acotar que unos meses más tarde, el 19-12-2001, el juez Miralles se excusó a su vez
de intervenir en el expediente "Corazza, Arnaldo Hugo c/ P.E.N. (Ministerio de Economía)
y otros s/ Acción de amparo", también en la Sala II, por compartir el criterio adoptado por
el Dr. Corazza en los autos precedentemente citados.

En segundo lugar, el juez Miralles ha recusado al juez Corazza con pié en la causal de
prejuzgamiento prevista en el inciso 10 del artículo 55 del Código, que estaría configurada
por manifestaciones verbales que el juez recusado "hubo expresado a un alto funcionario
del Ministerio Público provincial y a un conocido letrado del foro local", a quienes habría
adelantado tanto que tomaría una decisión adversa al recusante cuanto lo que habría de
hacer en contra de éste en el proceso, "tal como ya ha comenzado con el inválido auto de fs.
583 (de citación a indagatoria)...con directa intención de provocarme perjuicio".

Para probar sus afirmaciones el juez Miralles ofrece la declaración testimonial del fiscal
provincial Rubén Mario Sarlo y del abogado Marcelo Víctor Selagowski. A fs. 15/16 vta y
fs.40/41 vta., el juez Corazza ha producido el informe ex artículo 61 del Código Procesal,
ha contestado los argumentos del juez Miralles y ha rechazado la recusación. Por fin, a
fs.49/50 vta., éste último vuelve a sostener su punto de vista, repitiendo, en sustancia, que
el juez Corazza no sería, en el caso, un juez imparcial.

El voto del Dr. Schiffrin (que hizo mayoría por adhesión del Dr. Dugo) expresó que resulta
claro la carga emotiva que existe en el vínculo de amistad pretérita con que ahora el Dr.
Corazza caracteriza su situación subjetiva respecto de un colega con el que reconoce
haberse hallado en condiciones de amistad.

Aseveró que por otra parte, es cierto, como observa el Dr. Miralles, que situaciones como la
presente no resultan captables a través de las categorías de amistad íntima o enemistad
manifiesta, pero estimo que la tradicional interpretación taxativa de las causales de
recusación no satisface una regla básica mencionada por los Dres. Barra y Fayt en el voto
de Fallos 316:826, según la cual, si bien las causales de recusación deben ser interpretadas
restrictivamente, la aplicación no puede ser instrumentada de manera rígida y ritual,
desnaturalizando su ámbito propio.

Estimó el Dr. Schiffrin que la consecuencia de este criterio es la que extrae Bovino[141] ,
acerca de que la interpretación puramente literal de los Arts. 55 y 58 C.P.P.N. impediría el
respeto de la garantía a un tribunal imparcial: "El primer problema a decidir, entonces,
consiste en saber si es posible garantizar la imparcialidad del tribunal interpretando a la
letra el Art. 58. Si se diera un supuesto en el Art. 55 en el que claramente pudiera
presumirse la sospecha de parcialidad, ¿puede afirmarse que la enumeración del Art. 55 es

38
taxativa y que, por lo tanto, no procede el apartamiento del juez?. En una interpretación tal
¿puede considerarse que se ha respetado la garantía de la imparcialidad?.

Podemos afirmar, con seguridad -expresó el citado voto del Dr. Schiffrin-, que esa
interpretación impediría el respeto de la garantía de un tribunal imparcial. Piénsese por
ejemplo, en el caso de que la imputada no sea la cónyuge, sino la concubina del juez, o,
asimismo, en la adopción anulada tras varios años de vigencia. Por otro lado, la
interpretación literal nos conduce a afirmar que, en el caso en que no exista "sólo uno de los
motivos" enunciados, sino dos, no resulta procedente el apartamiento del juez, lo que
constituye un absurdo" (ver artículo citado, Págs. 571/572).-

Es ineludible observar -indicó Schiffrin- que esta recusación tiene más características de un
conflicto personal entre magistrados que en su momento tuvieron una asociación mucho
más estrecha que el simple trato entre colegas, y que aún se hallan involucrados en una
relación intersubjetiva particularmente tensionante. Naturalmente, las disposiciones de
ánimo del juzgador no pueden ser objeto de una apreciación externa sino en la medida en
que este mismo las descubre, y no he de negar que bien puede tener el magistrado la
disposición interna de hacer justicia a las partes sin que interfieran sus vínculos particulares
con ellas. Empero, las relaciones particulares significativas de hecho existentes con esas
partes tales como: interés, afecto, agradecimiento, animosidad o los sentimientos que
acompañen a las afinidades selectivas cuando ellos son relevantes y visibles, aún cuando -
realmente- sean superadas en el ánimo del juzgador, dan derecho a la parte para no aceptar
al juez en tales condiciones como decisor de su pleito. Con esto me estoy refiriendo a las
relaciones concretas, directas e inmediatas del juez con los integrantes de la litis, y no a las
predisposiciones genéricas del juez. En este campo, por el contrario, la necesidad de un
criterio muy restrictivo para considerar tales predisposiciones como causas de inhabilidad
resulta un postulado del pluralismo propio de las sociedades organizadas sobre el principio
de la libertad.

En efecto -manifestó el Dr. Schiffrin-, coexisten en ellas diversas y hasta opuestas visiones
valorativas, dado lo cual la cosmovisión e ideario de los jueces no pueden dar lugar a
incapacidad alguna, excepto que degeneren en prejuicios incompatibles con los principios
básicos del sistema constitucional. A diferencia del caso general, la capacidad de
distanciamiento que se presupone en el juez queda afectada en la medida en que su
situación concreta, directa e inmediatamente con las personas en litigio sea de tal índole
que puedan dar inseguridad de esas personas sobre la posibilidad real del juez para tomar la
distancia necesaria para fallar en justicia el pleito. Hay condiciones en las cuales la ley
presupone de modo absoluto la falta de esa capacidad, como en los casos de parentesco
próximo o las calidades de deudor o acreedor o haber recibido importantes beneficios. Pero
más allá de ello existen difíciles zonas grises en las cuales es preciso dejar hablar a las
circunstancias peculiares de cada caso, que en el presente revelan desencuentros entre
colegas que, a mi entender podrían obstaculizar, desde el punto de vista del observador
externo el cumplimiento adecuado de la emisión judicial[142].

Por las razones expuestas que son bastantes -entendió- para motivar el acogimiento del
planteo recusatorio sin necesidad de abordar el planteo sobre el supuesto prejuzgamiento
que se alega.

39
14) Independencia

De acuerdo a esta garantía los jueces son, en cuanto al ejercicio de su función y para la
aplicación del derecho al caso concreto, independientes de todos los demás poderes del
Estado.

Esta afirmación significa que la independencia como atributo personal del juez, no debe
estar subordinado a ningún otro poder del Estado -Ejecutivo o Legislativo- (denominada
"externa") ni tampoco a ninguna instancia judicial (interna) aunque ésta sea superior en
jerarquía (con potestad de entender en recursos judiciales para revisar las sentencias
dictadas por los jueces ordinarios).

El ex presidente argentino Bartolomé MITRE al designar a los miembros de la primera

CSJN, expresó que "Como presidente de la Nación busqué a los hombres que en la Corte
Suprema fueran un contralor imparcial e insospechado de las demasías de los otros poderes
del Estado y que viniendo de la oposición dieran a sus conciudadanos la mayor seguridad
de la amplia protección de sus derechos y la garantía de una total y absoluta independencia
del poder judicial".

Se trata de que los ciudadanos, sujetos pasivos de la administración de justicia, tengan la

garantía de que la persona que actúe el poder punitivo del Estado, se desenvuelva con total
libertad (no sujeto a presiones). No se olvide que es una garantía prevista en favor de los
ciudadanos, no de los jueces[143].

Nuestra CN, en lugar de establecer la independencia de los jueces mediante una declaración
formal, estableció los mecanismos mediante los cuales tal independencia debe ser
preservada.

Así, el Art. 109 CN prescribe que ningún otro poder del Estado puede arrogarse el
juzgamiento de las causas pendientes, y tiene por función procurar resguardar el monopolio
de la competencia jurisdiccional al Poder Judicial, con carácter de exclusiva y excluyente.

Establece asimismo la estabilidad de las funciones judiciales: los jueces no pueden ser
removidos sino por un procedimiento constitucional como es el juicio político para los
magistrados de la CSJN y el de enjuiciamiento para los jueces inferiores[144].

Otro mecanismo establecido por la CN es el de la intangibilidad de las remuneraciones que

significa que no es posible presionar a la administración de justicia mediante el recurso de
modificarlas.

Sin perjuicio de ello, el Art. 8º inc. 1 de la Convención Americana establece que "Toda
persona tiene derecho a ser oída, (...), por un juez o tribunal (...) independiente (...)".

En tal sentido, la Comisión Interamericana de DH ha señalado que es obvio que un Poder

Judicial imparcial, formado por jueces idóneos, es la mejor garantía para la adecuada
administración de justicia y, en definitiva, para la defensa de los DH[145]

40
Por su parte, el TEDH expresó que "Desde que el Tribunal cuenta entre sus miembros con
una persona que se encuentra subordinada en cuanto a sus funciones y servicios a una de las
partes, los justiciables pueden legítimamente dudar de la independencia de esta persona.
Una situación semejante pone en crisis la confianza que la jurisdicción debe inspirar en una
sociedad democrática[146]".

En nuestro país es necesario recrear los resquebrajados lazos de confianza entre los jueces y
la sociedad civil, siendo requisito imprescindible para lograrlo el estricto cumplimiento del
requisito en examen; su continuo desprecio paulatinamente va erosionando la imagen
pública que tiene el ciudadano sobre la institución Poder Judicial generando inseguridad
jurídica, indefensión y descreimiento y dejando su huella negativa en el proceso de
consolidación democrática de los países de la región[147].

Como afirmó MORELLO la existencia de un Poder Judicial independiente y eficiente es

una exigencia liminar para el funcionamiento de una república[148].

15) Presunción de inocencia

Si bien este principio no estuvo previsto expresamente en la CN de 1853/60, fue reconocido

por la doctrina jurisprudencial de la CSJN quien sostuvo que constituye una derivación
implícita de la garantía de la defensa en juicio (Art. 18, CN) y del principio de legalidad
(seg. parte, Art. 19 CN) adquiriendo jerarquía constitucional con la reforma de 1994 (Art.
75 inc. 22 cit).

Haciendo una síntesis de esta garantía conforme surgen de los textos expresos de los pactos
internacionales, presunción de inocencia significa que toda persona acusada de un delito
debe reputarse inocente mientras no se pruebe legalmente su culpabilidad, en un proceso
judicial con todas las garantías para su defensa[149]; asimismo el imputado no tiene la
carga de acreditar su inocencia aunque sí el derecho a hacerlo mediante la introducción de
elementos de descargo que favorezcan su posición jurídica[150].

Para BINDER la "inocencia" es un concepto referencial que sólo toma sentido cuando
existe alguna posibilidad de que una persona pueda ser declarado culpable. Cuando una
persona ingresa al foco de atención de las normas procesales -señaló-, conserva su situación
básica de libertad, salvo algunas restricciones, status básico que debe ser destruido en el
momento de la sentencia condenatoria[151].

Dicho estado de inocencia, no impide que, en forma más o menos intensa, aparezca en el
proceso una presunción de culpabilidad que justifiquen medidas precautorias en contra del
imputado.

El Art. 7 de la Convención Americana fija las condiciones que deben mediar para poder
privar a una persona de su libertad[152].

Si bien es cierto que toda persona acusada de la comisión de un ilícito tiene derecho a su
libertad corporal y ambulatoria mientras una sentencia firme en su contra no haga cesar su

41
presunción de inocencia, también lo es la posibilidad del juez de privársela en forma
preventiva siempre que la prisión tenga una duración razonable y en tanto concurran
motivos razonables[153].

Asimismo, teniendo en cuenta que la persecución penal debe ser llevada adelante por el
Ministerio Público Fiscal, éste ostenta la obligación de acreditar la culpabilidad del acusado
ante el juez donde tramita la causa[154].

Los elementos probatorios para formular y sostener la acusación deben versar sobre las
conductas en que se basa la imputación (acción u omisión), el elemento subjetivo (dolo o
culpa) y las condiciones personales del imputado, relevantes para la calificación legal o la
individualización de la pena.

El Ministerio Público tendrá que demostrar además, la inexistencia de circunstancias

eximentes o atenuantes de responsabilidad penal invocadas por el imputado en su
defensa[155].

Los mencionados medios de prueba, aportados durante la investigación preliminar y que

son exigidos para dictar sentencia condenatoria, deben ser recibidos en juicio oral y público
cuya características son, entre otras, la bilateralidad de las partes e inmediación respecto de
los magistrados.

Quedará destruida la presunción de inocencia[156], mediante el dictado de una sentencia

condenatoria, que sea consecuencia de una inducción racional del juez, quien deberá
explicar a través del análisis de las pruebas objetivas de cargo legalmente obtenidas,
introducidas en el proceso y sometidos a contradicción de las partes, de qué forma arribó a
la declaración de certeza sobre la culpabilidad del acusado (motivación).

Para BINDER, el juez al dictar sentencia (acto judicial que deriva naturalmente del juicio
previo) declara o reconoce la culpabilidad, es decir la construye, destruyendo de este modo
la situación básica de libertad del imputado[157].

De ese modo, con el propósito de desbaratar esa presunción de inocencia, el magistrado

deberá al fundar su fallo, examinar un conjunto de pruebas de cargo concordantes,
descartando razonadamente otras conclusiones diferentes a las que se podría eventualmente
arribar del estudio de las mismas.

Si la culpabilidad no llegara a ser acreditada, el imputado deberá ser absuelto al aplicarse el

principio que establece que en caso de duda deberá estarse siempre a lo que sea más
favorable al acusado ("in dubio pro reo"), y no podrá ser nuevamente perseguido por ese
mismo hecho ("non bis in idem").

Cabe agregar que en el proceso penal el juez no puede tener en cuenta (para fundar su fallo)
las "presunciones de culpabilidad", entendidas como reglas absolutas de apreciación de la
prueba que le obligaría al juez a considerar probada la culpa de modo automático[158]; en
ese sentido, la declaración de certeza acerca de la condena del imputado no podrá
sustentarse, entre otras cosas, en presunciones relacionadas con el silencio o explicaciones

42
insuficientes o mentirosas del acusado, o en actos judiciales de voluntarismo, valoraciones
subjetivas, sentimientos, convicciones íntimas o estados de opinión pública.

La sentencia absolutoria, aunque obedezca a la falta de certeza de culpabilidad, tendrá

efecto de cosa juzgada y no podrá ser revisada en el futuro, aun cuando pudieran aparecer
nuevas pruebas o hechos.

Cabe señalar que en resguardo del principio de presunción de inocencia, el dictamen del
procurador general de la Nación en el caso "Destilerías y Viñedos El Globo" (Fallos, 275:9,
LL, 137:376) con fundamento en este principio, subrayó que la carga de la prueba estaba a
cargo de la acusación y era inconstitucional pretender -como lo hizo el a quo- hacerla
recaer sobre el acusado.

Explicó: "La defensa del recurrente relativa a que el vino en infracción fue vendido en la
ciudad de Rosario cuando aún no regía la ley ha sido desestimada por entender el a quo que
no existía en las actuaciones prueba alguna sobre el punto, cuya demostración tocaba a la
infractora".

Admitió que "la única razón hecha valer para juzgar el caso radica en el criterio del tribunal
concerniente a la inversión del 'onus probandi', criterio no sustentado sin embargo en norma
legal alguna que lo autorice". "En tales condiciones -aseveró-, el rechazo de la defensa no
reconoce fundamento suficiente compatible con la garantía del Art. 18 de la Constitución
Nacional".

En el caso "Raia" (Fallos 292:561, 1975), la imputada había sido absuelta del delito de
bigamia en primera instancia. La Cámara revocó la absolución manifestando que
correspondía a la acusada probar la inexistencia del primer matrimonio. La CSJN citando el
caso anterior, revocó la decisión de Cámara dado que lo resuelto invertía la carga de la
prueba.

En el caso "Acosta" (Fallos, 295:782), la Cámara condenó a un imputado por contrabando.

Afirmó que éste no había demostrado su falta de responsabilidad agregando que en delitos
de esta naturaleza "el inculpado debe demostrar fehacientemente su inocencia". La CSJN
revocó esta resolución estableciendo el principio de que "la culpabilidad debe ser
establecida con arreglo a las pruebas producidas". El principio de inocencia implica que en
todos los casos debe haber prueba de la culpabilidad.

Más recientemente la CSJN en el caso "Karakolis, Dionisio" de 11-5-93 expresó que "Las
restricciones de los derechos individuales impuestas durante el proceso, son de
interpretación y aplicación restrictiva, cuidando de no desnaturalizar la garantía del Art. 18
de la Constitución según la cual todas las personas gozan del estado de inocencia hasta
tanto una sentencia final y dictada con autoridad de cosa juzgada no la destruya declarando
su responsabilidad penal".

La presunción de inocencia constituye -como se observa- uno de los presupuestos de la

seguridad jurídica en el estado de derecho.

43
Por lo demás, la aplicación de esta garantía otorga carácter excepcional a las medidas de
coerción personal a las que puede estar sometido el imputado durante el proceso penal (v.
gr. para impedir que eluda la acción de la justicia), por lo cual el único título legítimo que
puede exhibir el Estado para privarlo de su libertad es una sentencia condenatoria
firme[159].

Por último cabe citar un párrafo del voto del juez Petracchi en el caso "Ricardo F. Molinas
V. Nación Argentina", en la cual expresó que "Lo contrario importaría ni más ni menos que
echar por tierra un bien que la humanidad ha alcanzado y mantenido a costa de no pocas
penurias: el principio de inocencia, el cual, tal como lo señaló la Corte Suprema
estadounidense in re 'Coffin vs. United States' (156 U.S. 432, P. 453 y ss.), posee
antecedentes muy lejanos en el tiempo. Así, en dicha oportunidad, el citado tribunal recordó
lo acontecido en épocas del Imperio Romero; Numerius, gobernador de Narbonesis, se
hallaba sometido a juicio criminal, y había asumido su propia defensa negando la
culpabilidad y alegando la falta de prueba en su contra, Delphidius, su adversario,
previendo el rechazo de la acusación se dirigió a Juliano: Oh ilustre César -le dijo- si es
suficiente con negar, qué ocurriría con los culpables?, a lo que Juliano respondió: Y si fuese
suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes? (Ammianus Marcellinus, Rerum
Gestarum LXVIII, C.1). Tan venerable y remoto legado no puede ser desconocido sino a
riesgo de negar la propia dignidad humana, y la Constitución Nacional (...)(Art. 18). Ello
significa que todo habitante debe ser considerado y tratado como inocente de los delitos que
se le reprochan, hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo
contrario mediante una sentencia firme (...)" (Fallos, 314:1091).

16) In dubio pro reo

El estado de inocencia fundamente constitucionalmente la aplicación de este principio que

de él se deriva naturalmente.

Significa que en caso de duda sobre la existencia del hecho presuntamente delictivo o de la
responsabilidad del imputado, debe estarse siempre a favor de lo que sea más favorable a
este último.

Por duda se entiende la imposibilidad de llegar a la certeza sobre la existencia de un hecho.

Habrá duda cuando coexistan elementos para afirmar y a su vez negar la existencia de una
conducta configurativa de delito, equilibrados entre sí. Si prevalecen los motivos para
afirmar los hechos habrá mayor probabilidad que se acerca a la certeza, pero podrá no
alcanzarla en virtud de la vigencia no superada de otros motivos de peso existentes para
negarlos. En cambio, si son éstos últimos los que prevalecen, habrá probabilidad, la que se
acerca a la certeza negativa, pero no llega a ella en razón de la existencia insuperable de
algún motivo para afirmar. En estos últimos casos, la imposibilidad de arribar a la certeza
permitirá incluir la probabilidad y la improbabilidad en el concepto amplio de duda[160].

La duda para ser beneficiosa debe recaer sobre aspectos fácticos (físicos o psíquicos)
relacionados a la imputación. Se referirá especialmente a la materialidad del delito, a sus
circunstancias jurídicamente relevantes, a la participación culpable del imputado y a la

44
existencia de causas de justificación, inimputabilidad o excusas absolutorias que pudieran
haberse planteado[161].

Teniendo en cuenta que únicamente la certidumbre acerca de la culpabilidad permitirá al

juez condenar al acusado, el in dubio pro reo, adquiere su mayor influencia con el dictado
de la sentencia definitiva, ya que sólo en esa oportunidad se acogerán la totalidad de las
hipótesis posibles de duda como estados intelectuales excluyentes de la certeza
determinando la absolución del imputado.

17) Derecho a la asistencia letrada en sede penal

Designar defensor es una de las manifestaciones del derecho de defensa. La persona

sometida a proceso, desde que surge la imputación, debe contar con asistencia técnica y
representación letrada, acarreando su carencia indefensión material generadora de nulidad.

Por otra parte, la defensa en juicio penal está concebida como necesaria, obligatoria,
permanente e idónea como coadyuvante en la averiguación de la verdad objetiva[162].

Para CARNELUTTI [163] la figura del defensor es la de un intérprete, representante,

intercesor o nuncio llamado por el imputado (ad-vocat) para que evite o mitigue el
castigo[164]. Asimismo el requerimiento de que el imputado cuente con un defensor
técnico, se deriva de la necesidad de la igualdad lógica entre acusación y defensa y de
razones de eficacia procesal. Expresó este autor que "(...) el que ha de ser juzgado está, por
lo general, privado de la fuerza y de la habilidad necesaria para expresar sus razones y
cuanto más progresa la técnica del juicio penal, más se agrava esta incapacidad. De una
parte, el interés en juego es a menudo tan alto para el imputado que, a causa de la excesiva
tensión, como una corriente eléctrica, está expuesto a hacer saltar los aparatos: quien tenga
alguna experiencia en juicios penales, sabe todo lo difícil que es al imputado y, por lo
demás, también a las otras partes contener la pasión o aun solamente la emoción que les
quita el dominio de sí mismos. De otro lado, el juicio, aun cuando esté racionalmente
construido, es siempre un complicado y delicado mecanismo, que sin una adecuada
preparación no se consigue manejar; pero el imputado, por lo general, no la posee. El está,
por eso, exactamente en la posición de quien no sabe hablar la lengua que se necesita para
hacerse entender".

MANZINI[165], por su parte, entendió que el defensor no es un "patrocinador de la

delincuencia", sino custodio del derecho y de la justicia en cuanto estos valores puedan
encontrarse lesionados o amenazados en la persona del imputado. "Defensor -entendió- es
el que interviene en el proceso penal para desplegar en él una función de asistencia jurídica
en favor de los derechos y demás intereses legítimos de un sujeto procesal en la aplicación
de una finalidad de interés público y no solamente para el patrocinio del interés particular"

GUARNERI, a su turno, considera que la naturaleza del defensor es "poliédrica", ya que

cumple un conjunto de funciones: de "representación[166]" (obligatoriamente dispuesta por
la ley), "asistencia"[167] y "sustitución procesal". De ahí la concepción del autor como
"parte defensa" que se presenta como la titularidad de un conjunto de derecho procesales
contrarios a la acusación en función del contradictorio legal. Para el autor citado el defensor

45
posee una doble autonomía: en las modalidades y técnicas de defensa y en el ejercicio de
los derechos de impugnación.

En tal sentido, señaló que "El defensor no es un simple mandatario del acusado, sino que
integra la tutela del mismo desde el punto de vista técnico, tanto en cuestión de hecho como
desde el punto de vista jurídico, respecto del cual el defensor es el dominus litis, por ser él
quien establece el sistema de defensa, quien promueve y trata las excepciones procesales y
quien presenta los medios de prueba. Además, la defensa es autónoma, porque el defensor
está autorizado a desenvolverse libremente"[168].

VELEZ MARICONDE destacó, a su vez, que en la actividad del defensor se aúna la

titularidad del interés particular con el ejercicio de una función de interés público. Expresó
que el fundamental ingrediente técnico de la tarea desempeñada y el hecho de que no es
posible incorporar al proceso penal nociones del civil en cuanto al concepto de
representación, ya que en el terreno tratado el defensor no se desempeña "en lugar" del
imputado, sino actuando simultáneamente con él[169]. El papel cumplido por el defensor
sólo es a favor del acusado, en una tarea deliberadamente unilateral como "guardador" de
los derechos e intereses de su defendido[170].

En relación a este tema la Convención Americana consagró definitivamente algunos

principios, que, si bien no estaban positivizados en nuestra CN constituyeron desde antaño
derivación implícita del principio de inviolabilidad de la defensa (Art. 18 CN) de acuerdo
con la doctrina invariable de nuestra CSJN.

Éstos son:

a) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de

su elección y a comunicarse libre y privadamente con él (Art. 8.2, inc. d).

b) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,

remunerado o no, según la legislación interna, si el inculpado no se defendiera por sí mismo
ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley (Art. 8, inc. e)[171].

En el caso "Rojas Molina" de 1941 (Fallos, 189:34, LL, 21-556) la CSJN estableció cuáles
son las reglas en materia de asistencia letrada, señalando que "Desde la primera
intervención de todo acusado en un juicio el juez debe hacerle saber el derecho que tiene de
nombrar un defensor; si la defensa por el mismo imputado obstara a la buena tramitación de
la causa el juez debe nombrarle defensor letrado y si no lo hace, se le nombra de oficio. El
tribunal de segunda instancia debe nombrar defensor al procesado que no lo tuviere y el
término para expresar agravios sólo corre desde la aceptación del defensor. Esta
interpretación concuerda con la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional, que
según esta Corte ha dicho reiteradamente en materia criminal consiste en la observancia de
las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia"
[172].

Se desprende de la doctrina de la CSJN que, salvo en el muy poco frecuente caso de

autodefensa no recomendada por la carencia de conocimientos técnicos adecuados[173]

46
(circunstancia que podrá salvarse si el imputado fuere abogado)[174], el tribunal debe
invitar al imputado a que elija defensor; si no lo hace, si manifiesta que no tiene a quien
designar o si el letrado propuesto no comparece a aceptar el cargo a pesar de la pertinente
comunicación, corresponde de inmediato que el juez proceda a nombrar uno de oficio[175].

Esta regla se encuentra así formulada ya que hay aspectos o etapas procesales que requieren
especiales conocimientos jurídicos, del que carecen las personas que no son profesionales
abogados y aún aquellas de gran cultura general[176].

Es lógico pues que este derecho se convertiría en ilusorio y meramente retórico si no se

posibilita la inmediata actuación del defensor, a quien no pueden ponerse trabas en su
labor[177].

Por ende, son viciosos los procesos donde el encausado no puede elegir libremente su
defensor de confianza y donde éste no ha podido ejercer libremente su ministerio[178].

En un caso ilustrativo, la Cámara de Apelación en lo Penal de Lomas de Zamora (sala

primera) condenó a la pena de reclusión y prisión perpetua, más accesorias y costas
("Torres y Herrera"), confirmando parcialmente el fallo del a quo, variando la calificación
legal y el monto de las penas. Los interesados, una vez notificados, hicieron uso de la
reserva de los recursos extraordinarios para evitar consentir la decisión (Art. 352 Cód. Proc.
Penal prov. Bs. As.). Conocida la reserva de deducción, los defensores oficiales se
abstuvieron de fundamentar y mantener la impugnación ante el Alto Tribunal provincial,
sea por considerarla carente de "serios argumentos", sea por atribuirle a la sentencia su
"ajuste a hechos y a derecho". Conforme a la renuncia del defensor el propio Torres decide
fundar los agravios tratando con "sus escasos recursos jurisprudenciales de demostrar
dónde se ha aplicado mal la ley" y argüir sobre el hecho y el monto de la pena. El
coprocesado Herrera adhirió a lo dicho en el aludido escrito presentado por Torres. En
forma sorpresiva los jueces de grado permitieron la autodefensa de los acusados en
oportunidad de fundar el recurso extraordinario, momento en el cual la asistencia técnica es
imprescindible.

Como consecuencia de ello, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

(sents. de 1/3/1983) anuló dicho pronunciamiento al entender que no corresponde a los
encausados la autodefensa en las instancias extraordinarias, atento los conocimientos
especiales que requiere la intervención de profesionales para interponer dicho recurso
federal[179].

Señaló la Corte provincial que los abogados están obligados a prestar su asistencia
profesional como colaboradores del juez y en servicio de la justicia y no podrán abandonar
los juicios mientras dure el proceso; el imputado tiene derecho a los beneficios de todos los
recursos y defensas autorizadas por la ley y debe esperar de su abogado que apele en los
casos previstos.

Entendió la Corte provincial que los defensores oficiales tienen los mismos derechos e
idénticas obligaciones que los demás abogados de la matrícula, con la salvedad de
constituir la última reserva en la defensa del acusado; expresó que cuando nadie asume el

47
patrocinio, ellos están obligados a hacerlo sin poder renunciar por diferencias de criterio
con el procesado.

Por lo demás -agregó la Corte provincial- cuando el defensor oficial está convencido de la
inconveniencia de recurrir ante la instancia extraordinaria, y su defendido insiste en ella, es
su deber exponer la "verdad" al procesado en términos adecuados, pero también satisfacer
sus exigencia y cumplir con todos los recaudos formales exigidos para una correcta
interposición de los recursos y sin necesidad de hacer constar su disidencia[180].

Por otro lado, el ejercicio de la defensa debe posibilitar una intervención cierta y eficaz del
letrado defensor:

Así lo ha establecido la CSJN al expresar que "El ejercicio de la defensa debe ser cierto, de
modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento
legal que asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio".

"En materia criminal en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad
y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el derecho de
defensa" (Fallos, 311:2502).

Por otra parte, la renuncia a la defensa letrada sustituyéndola por la material no puede
presumirse. "Ella debe surgir de un acto inequívoco de voluntad, cuya eficacia está, por lo
demás, subordinada a la existencia de una autorización que permita al procesado defenderse
personalmente"[181].

Por otro lado -como se señaló- en el caso que el imputado no decida su defensa material, y
no pueda, no quiera o demore en la contratación de un defensor, deberá procederse sin
tardanza a proveerle un defensor oficial.

El instituto de la defensa de oficio deriva de la importancia que el ordenamiento jurídico

atribuye a la defensa técnica, al extremo de arbitrar los medios para proveerla a quien, por
cualquier motivo, no está en condiciones económicas de contratar un abogado o cuando el
letrado particular abandona la defensa o la ejerce remisamente. Este instituto -indicó
CLARIA OLMEDO- "es una forma subsidiaria de proveer a la defensa técnica", ya que "el
imputado no puede quedar huérfano de defensa" [182].

Este tipo de defensa puede ser canalizada de diferentes maneras, a saber: provista por
funcionarios judiciales retribuidos por el Estado que integran el Ministerio Público, o
encomendadas, a través de los Colegios de Abogados, con carácter de carga pública, entre
todos los inscriptos, determinados por turnos, series o sorteos o entre grupos elegidos año a
año a manera de conjueces en los regímenes procesales que así lo establecen[183],
nombramiento que tiene el carácter de carga pública o a través de las asesorías gratuitas
existentes en las Universidades Nacionales.

A partir de la reforma constitucional de 1994 el Ministerio Público constituye un órgano

bicéfalo, creándose paralelamente al Ministerio Público Fiscal (encargado del ejercicio de
la acción penal), el Defensor General de la Nación (cuya misión es la defensa del individuo

48
objeto de persecución penal, en aquellos casos en los que no cuente con posibilidades de
contratar un abogado).

En efecto, el Art. 120 CN establece que "El Ministerio Público es un órgano independiente
con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la
actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad,
en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un
procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros
que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de
remuneraciones"[184].

Si bien es cierto que la directriz constitucional fue consolidar, con la sanción de la Ley del
Ministerio Público 24.946 de marzo de 1996, la creación de un Ministerio Público de la
Defensa funcionalmente independiente y financieramente autárquico desvinculado tanto del
Poder Judicial como del Ministerio Público Fiscal, también lo es que se diferenció de este
último, por contar con un número sensiblemente inferior de recursos humanos y materiales,
pese a que tanto en la Ciudad de Buenos Aires como en la provincia del mismo nombre la
atención de los acusados en sede penal se encuentra prioritariamente en manos de
defensores oficiales[185].

Concluyó la citada autora que "Resulta entonces evidente que cualquier desproporción
significativa entre los recursos asignados al Ministerio Público Fiscal y los que se defieren
para la defensa conlleve una violación del mandato constitucional".

17.1) Funciones del defensor en la etapa preparatoria y durante el juicio

La existencia de una etapa preparatoria previa al juicio, aparece como una necesidad
derivada de la misma naturaleza de la cuestión punitiva en la medida en que el Estado
monopoliza dicha función correspondiéndole arbitrar los medios para fundamentar la
acusación.

Una vez iniciadas las actuaciones (por denuncia, requerimiento fiscal, prevención o
información policial [186]), se desarrollarán un conjunto de actos procesales con el fin de
intentar acreditar un hecho presuntamente delictivo y determinar sus posibles responsables.

Quien dirige la instrucción (juez o fiscal por delegación de aquél[187]), tendrá un amplio
margen de actuación discrecional para disponer las medidas necesarias para llevar adelante
la investigación debiendo actuar con rapidez y eficacia para prevenir el ocultamiento,
pérdida o destrucción de prueba relevante.

Por ser la oportunidad procesal de acopio de pruebas, cabe tener presente que esta etapa
tendrá una incidencia determinante sobre el descubrimiento de la verdad material de los
hechos ocurridos y para lograr la convicción judicial que identifique a los supuestos
responsables[188].

49
En la práctica, el Fiscal tiene una esfera propia de atribuciones que le permiten realizar la
tarea investigativa de recolección de pruebas (delegada por el juez de instrucción) con
discrecionalidad.

El derecho de defensa a mi juicio debe ser reconocido desde el momento mismo en que la
libertad e intereses de un individuo queden amenazados por cualquier acto inicial del
proceso[189].

Para intentar un equilibrio sustancial ("paridad de armas") entre los sujetos procesales,
existen suficientes razones que justifican la intervención del defensor desde el inicio de la
causa, considerando especialmente las amplias atribuciones con que cuenta el Fiscal para
reunir los elementos indispensables para fundar la comisión de delito y sus protagonistas.

Por ende, todo imputado, inclusive con anterioridad a su primera declaración, debería tener
la posibilidad de nombrar a un abogado defensor de confianza u oficial.

Durante la etapa preparatoria las funciones del defensor son de especial relevancia no sólo
para la asistencia del imputado (asesoramiento sobre modalidades del proceso,
características del delito), sino también en la solicitud de prueba fundamental para la
estrategia defensiva que, cabe advertir, no deberá producir obligatoriamente el instructor
sino merituar su procedencia[190].

Sin embargo, los Códigos Procesales modernos no concuerdan con este criterio. Por
ejemplo, el Art. 204 del Código Procesal Penal de la Nación establece que "El sumario será
público para las partes y sus defensores, que lo podrán examinar después de la indagatoria,
dejando a salvo el derecho establecido en el segundo párrafo del artículo 106. Pero el juez
podrá ordenar el secreto por resolución fundada, siempre que la publicidad ponga en
peligro el descubrimiento de la verdad, exceptuándose los actos definitivos e
irreproducibles, que nunca serán secretos para aquellos...".

Por su parte, el Art. 106, seg. Párr.[191] del mismo Cuerpo legal dispone que "... El
defensor tendrá derecho a examinar los autos antes de aceptar el cargo, salvo el caso de
secreto del sumario. Tendrá tres (3) días para hacerlo bajo apercibimiento de tener el
nombramiento por no efectuado".

Se desprende prima facie de ambas disposiciones (Art. 106 seg. Párr. aplicable por
indicación del Art. 204 primera oración)[192] que el defensor está facultado "siempre" a
examinar las actuaciones, salvo que el juez disponga por resolución fundada implantar su
secreto, con el fin de decidir si acepta o no el cargo propuesto, ya que, una vez aceptado,
éste es obligatorio (Art. 106, primer Párr.), generando su abandono las responsabilidades
del Art. 113 del mismo Código[193].

Esta excepción se orienta a posibilitar el ejercicio del cargo de defensor teniendo en cuenta
que sin compulsar el expediente no hay manera de llevar adelante una defensa eficaz y
oportuna, ya que, como afirmó MAIER "nadie puede defenderse de algo que no
conoce"[194].

50
Por otro lado, también se observa que recién después de la declaración indagatoria[195], el
imputado puede ejercer plenamente su derecho de defensa, contrariando por disposición
legal el contenido sustancial del Art. 18 CN y alterando, por ende, la jerarquía normativa
consagrada en el Art. 31 CN, ya que de acuerdo a lo normado por el citado Art. 204, antes
de la declaración indagatoria, el acusado se encuentra privado en forma absoluta de su
derecho de defensa[196].

Por otro lado, antes de elevar la causa a juicio oral, el juez deberá analizar si a su criterio la
etapa preparatoria está concluida, no faltan diligencias investigativas pertinentes y no
existen motivos que conduzcan al sobreseimiento del imputado.

En el supuesto que considere que la investigación está terminada o hubiere dispuesto el

procesamiento del imputado, correrá vista a la parte querellante y al agente fiscal.

En este último caso, se producirá el dictamen de dicho agente quien podrá requerir la
elevación a juicio oral, solicitud que inexorablemente deberá contener la individualización
del imputado, las circunstancias de hecho relevantes, la mención del material probatorio
incriminante colectado, la calificación legal propuesta y una exposición sucinta de los
motivos en que se funda.

A la defensa no le cabe en esta etapa un rol muy amplio, limitándose a la observación de

defectos formales, a la interposición de excepciones y al pedido de sobreseimiento[197].

Por juicio oral, público, continuo y concentrado con inmediación probatoria y ante un
tribunal colegiado de única instancia se entiende la etapa procesal fundamental en el que se
analizan las posiciones y fundamentos de la acusación y de la defensa y se introduce el
material probatorio, produciéndose a su finalización la decisión conclusiva sobre el objeto
de la causa[198].

Por otra parte, la reserva de las actuaciones (propia de la etapa preparatoria) cede paso a la
publicidad del procedimiento.

De la misma manera, la realización de esta etapa procesal debe llevarse a cabo mediante
audiencias orales, cauce a través de los cuales se posibilita la asistencia y contralor de la
sociedad civil, pudiendo los magistrados entrar en contacto inmediato y directo con las
constancias que las partes introducen y discuten[199].

En relación a este juicio, su sustanciación es contradictoria, ya que los sujetos procesales

confrontan en un pie de igualdad sus respectivas posiciones e intereses ante un órgano de
juzgamiento independiente e imparcial.

La defensa llegará al debate con el conocimiento de los elementos incorporados durante la

etapa instructoria y ofrecerá la prueba que estime conducente a su posición, la que se
producirá durante las audiencias respectivas.

La defensa, al responder a la requisitoria fiscal de elevación a juicio, explicará su

argumentación defensiva, atendiendo a las circunstancias de los hechos relevantes y a los

51
análisis interpretativos en orden a una aplicación favorable a los intereses del acusado. Por
último, en el alegato final, contestando la pretensión punitiva del Ministerio Público,
expondrá sus conclusiones, solicitando un pronunciamiento definitivo de absolución.

Todos estos actos de defensa técnica, realizados en presencia del imputado, constituyen
manifestaciones de la tarea defensiva durante la etapa del juicio, en la que el defensor
adquiere un papel relevante y protagónico.

Por otra parte, las garantías constitucionales que rodean al proceso penal, se hacen aquí
evidentes, al extremo de que algunos autores, como LEONE, consideran con acierto que el
debate es, en sí mismo, una manifestación de garantía al decir que "En relación a la
decisión de condena, el debate constituye una garantía; y no sólo para el imputado, que en
la plenitud de ejercicio del contradictorio puede desplegar en el debate el máximo de
actividad defensiva, sino también para la sociedad misma, que queda satisfecha en su ansia
de justicia por el libre y amplio despliegue de todas las actividades de las partes[200].

Es decir -señaló VAZQUEZ ROSSI- que esta manifestación procesal tiene profundas
implicancias filosóficas y políticas y no puede concebirse sino dentro de una organización
jurídica asentada sobre el respeto de los derechos de las personas y orientada en sus actos
decisivos por las valoraciones y metodologías de lo racional y razonable. De ahí que no
extrañe que el florecimiento de esta forma procesal se haya dado siempre en sociedades
abiertas, evolucionadas y libres y que, por el contrario, las configuraciones inquisitorias
deriven del autoritarismo[201].

En resumen: el defensor en esta etapa desarrollará su tarea contestando la requisitoria fiscal,

ofreciendo prueba, actuando en la producción de la misma y realizando los alegatos finales.

17.2) La asistencia técnica ante la justicia ordinaria y los tribunales administrativos

En los Juzgados Nacionales Civiles y Comerciales, el patrocinio letrados es obligatorio en

todas las presentaciones en que se "sustente o controviertan derechos" (Art. 56, Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nac.). Es decir que siempre que exista un punto reglado por normas
jurídicas es necesaria la asistencia técnica.

Una solución semejante se prevé en la actuación ante los tribunales administrativos; en

efecto, el Art. 1, inc. f. 1) seg. oración de la ley 19.549/72 dispone que "Cuando una norma
expresa permita que la representación en sede administrativa se ejerza por quienes no sean
profesionales del Derecho, el patrocinio letrado será obligatorio en los casos en que se
planteen o debatan cuestiones jurídicas". Sin embargo, por el principio procedimental del
"informalismo a favor de los administrados" (Art. 1, inc. c, ley 19.549/72) usualmente se le
otorga idéntico efecto jurídico a cualquier petición, recurso, descargo u otra presentación en
sede administrativa efectuada sin tal patrocinio o representación profesional. El Dto.
reglamentario de la citada ley ratificó este último criterio al disponer que "Todo trámite
podrá iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona física o jurídica, pública o
privada, que invoque un derecho subjetivo o interés legítimo..." (art. 3, Dto. 1759 t.o.
1991).

52
Por ejemplo, en los sumarios que realiza la Dirección General Impositiva, es frecuente que
las personas no sean asistidas por un letrado. Al llegar esta cuestión a su conocimiento, la
CSJN decidió la validez de las actuaciones y la falta de agravio constitucional, siempre que
no se acredite un perjuicio irreparable que no pueda ser subsanado en la instancia judicial
posterior donde se cuenta con asistencia técnica (CSJN, junio 8-1993, "Autoservicio TM
SRL").

En materia penal la asistencia letrada es un derecho conferido al imputado, pero no hay

inconveniente para que éste pueda defenderse en forma personal.

OSSORIO y FLORIT indicó que "cuando una persona necesita el asesoramiento o la

defensa de un letrado y elige al que más le agrada entre los abogados que ejercen la
profesión, no hay duda de que le otorga una confianza personal"[202].

En este terreno cobra especial significación no sólo la capacidad técnica del defensor, sino
también su sensibilidad, capacidad de comprensión y análisis, nivel cultural general, es
decir los patrones éticos y morales de conducta.

17.3) Asistencia de un traductor o intérprete

Esta garantía posibilita el conocimiento y comprensión del hecho que se le endilga al

acusado, cuando su idioma es diferente a la lengua del tribunal.

La Convención Americana dispone al respecto, en su Art. 8, Ap. 2, inc. a, que el "derecho

del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o
no habla el idioma del juzgado o tribunal"[203].

El intérprete es la persona que relata en el idioma nacional el contenido de la declaración

material que se presta verbalmente en otra lengua; el traductor, en cambio, es quien expresa
en el idioma oficial el contenido escrito de un documento formulado en otra lengua.

Estos profesionales debe ser provistos por el Estado en forma gratuita[204].

Además, es complementaria de la garantía de informar en forma detallada el hecho

imputado, ya que la acusación se le hará saber por medio del intérprete.

Cabe agregar, por lo demás, que fue receptada por el Código Procesal Penal de la Nación
en su Art. 268, que dispone: "El juez nombrará un intérprete cuando fuere necesario
traducir documentos o declaraciones que, respectivamente, se encuentren o deban
producirse en idioma distinto al nacional, aun cuando tenga conocimiento personal de
aquél. El declarante podrá escribir su declaración, la que se agregará el acta junto con la
traducción".

17.4) Derecho del inculpado de comunicarse libre y privadamente con su defensor

El Art. 8 Ap. 2 inc "d" de la Convención Americana establece el derecho del inculpado de
comunicarse libre y privadamente con su defensor"; por su parte, el PIDCP contiene una

53
redacción similar, al disponer, en su Art. 14 Ap. 3 inc "b" el derecho de toda persona
acusado de un delito de "comunicarse con un defensor de su elección"[205]. Este derecho
del acusado se debe ejercer plenamente en especial durante el período de su
incomunicación[206].

Este derecho a la comunicación (que incluye el asesoramiento, consejo y asistencia) se

mantiene durante todo el proceso sin poder ser retaceada en ningún momento (en especial
antes de cualquier acto que requiera su declaración), lo que no ofrece dificultad si el
imputado se encuentra en libertad; pero en aquellos casos en que el justiciable se encontrase
detenido, las condiciones de tal privación no pueden ser impedimento al contacto personal,
telefónico y/o epistolar con el profesional, quien podrá visitarlo libremente en el
establecimiento de detención, debiendo tal sitio contar de un lugar en condiciones
apropiados para el diálogo privado.

En esa dirección el Art. 197 del Código Procesal Penal de la Nación establece que "en la
primera oportunidad, inclusive durante la prevención policial pero, en todo caso, antes de la
indagatoria el juez invitará al imputado a elegir defensor", quien -es dable agregar- podrá
entrevistarse con su asistido inmediatamente antes de declarar a su pedido ante la autoridad
policial (Art. 184 penúlt. Párr.) y antes de la indagatoria (Art. 294)[207] bajo pena de
nulidad.

Aunque no surge con una claridad mediana del texto expreso, a mi entender la finalidad del
Código fue ampliar el campo de actuación de los abogados defensores a fin de permitirles
controlar lo que ocurre "inclusive durante la prevención policial"

A su vez, el Art. 205 dispone que "en ningún caso la incomunicación del detenido impedirá
que éste se comunique con su defensor inmediatamente antes de cualquier acto que requiera
su intervención personal".

Como se desprende del Art. citado, esta garantía está vinculada estrechamente con el
derecho a la asistencia letrada previamente explicado y con el requisito de que ésta sea útil.
Este derecho solo puede ser renunciado en forma expresa y por motivos razonables.

En el caso "Miranda c/ Arizona" (384 US 486) la Suprema Corte de Estados Unidos

estableció que cuando el imputado hace conocer su intención de entrevistarse con un
abogado antes de declarar, el interrogatorio debe suspenderse hasta la llegada del abogado.

Asimismo esta garantía también está vinculada al derecho de que nadie puede ser obligado
a declarar contra sí mismo.

18) Derecho a no declarar contra sí mismo

Atento a que la declaración del imputado debe ser considerada un medio de su defensa, no
de prueba[208], esta garantía significa el derecho a no ser obligado o inducido mediante
coacción física o moral (v. gr. amenazas, engaños, preguntas capciosas o sugestivas, sueros
de la verdad, detectores de mentira, etc, etc) a autoincriminarse[209], y tiene como objeto
desterrar definitivamente aquellas concepciones autoritarias que buscaban en la confesión,

54
la posibilidad de llegar a la verdad de los hechos, inclusive en violación de su dignidad
como persona.

Su negativa a declarar o su mentira no se considerará presunción de culpabilidad en su

contra (ni circunstancia agravante para la individualización de la pena, Art. 41, Cód. Penal),
ya que es el propio imputado, por ende, quien tiene señorío sobre su declaración.

Ante la duda del juez acerca de si el imputado fue presionado o inducido a

autoincriminarse, se debe entender inválida y viciada de nulidad absoluta la declaración en
cuestión.

Encuentra sustento en el Art. 18 CN dispone: "Nadie puede ser obligado a declarar contra sí
mismo"[210] y en los Pactos Internacionales incorporados a ella[211].

Así, el Art. 8.2. g de la Convención Americana establece como una de las garantías
mínimas del proceso penal "el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a
declararse culpable", mientras que el Art. 8.3, a su vez, dispone que "La confesión del
inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza". Por su parte,
el PIDCP establece en su Art. 14, Ap. 3 inc. g) la garantía de toda persona "a no ser
obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable".

El Código Procesal Penal de la Nación al receptarla prescribe en su Art. 298 que el juez
informará detalladamente al imputado que "puede abstenerse de declarar, sin que su
silencio implique una presunción de culpabilidad"[212].

La CSJN decidió en forma recurrente que el derecho a declarar contra sí mismo prohibe
también la imposición del juramento de decir verdad al imputado.

Señaló en el caso "Diario El Atlántico" el Más Alto Tribunal que "El juramento entraña en
verdad una coacción moral que invalida los dichos expuestos en esa forma, pues no hay
duda que exigir el juramento al imputado a quien se va a interrogar, constituye una manera
de obligarle a declarar en su contra". Añadió: "La declaración de quien es juzgado por
delitos, faltas o contravenciones debe emanar de la libre voluntad del encausado, quien no
debe verse siquiera enfrentado con un problema de conciencia cual sería colocarlo en la
disyuntiva de faltar a su juramento o decir la verdad" (CSJN, Fallos 281:177, 1971).

Al mismo tiempo, los efectos de este principio se extienden también hacia los testigos. Es
decir, esta garantía no sólo se dirige al imputado, sino también al testigo, ya que constituye
un límite al deber de declarar la verdad. Esta garantía no surge del hecho de que una
persona sea "formalmente imputada". Al contrario, toda vez que la información que alguien
ingresaría al proceso y le podría causar perjuicio directo o ponerla en riesgo de ser
sometido a un proceso, tiene derecho a negarse a declarar[213].

En esa dirección, en el caso "Rodríguez Pamias" (Fallos 227:65, 1953), la CSJN decidió
que un presunto imputado no puede ser obligado a declarar como testigo, expresando que
"interrogar como testigo obligado a declarar bajo juramento de decir verdad so pena de las
sanciones que establece el Código Penal para quienes se producen con falsedad, a la

55
persona que según el interrogatorio parece como sospechada de ser autor o cómplice de los
supuestos hechos delictuosos, puede importar precisamente obligarlo o bien mentir,
faltando así a su juramento o bien declarar contra sí mismo, contrariando la prohibición
terminante de la Constitución Nacional".

18.1) El imputado como objeto de prueba en el proceso penal

Debe aceptarse que la función jurisdiccional penal del Estado es inevitablemente invasiva
de la esfera individual, siendo necesario determinar en qué condiciones y medida el órgano
persecutor está legitimado a inmiscuirse en ella en aras del interés social que representa,
discutiéndose particularmente el tema cuando se trata de la utilización del imputado para el
logro de prueba incriminante[214].

Señaló BINDER que existen dudas respecto de aquellos actos en los cuales el imputado
actúa como "objeto y no como sujeto de prueba", es decir, se cuestiona si se viola esta
garantía en el caso que el imputado sea sometido a un reconocimiento de personas o a
extraerle sangre, etc, aún contra su consentimiento[215].

La pregunta práctica y concreta sería: Puede impelerse al imputado a conformar una rueda
de personas; inspeccionarse o intervenirse su cuerpo; fotografiarse; prestarse a examen
mental; caminar o hacerlo de determinada manera; participar de una "rueda de voces";
presentar documentación u objetos cargosos; someterse a mediciones; extraerse sus huellas
digitales o sangre[216]; confeccionar una plana manuscrita; registrar su voz; prestarse a la
reconstrucción del hecho o a un careo, entre otras medidas imaginables que lo tengan como
protagonista inexcusable?[217].

Complementando la pregunta: Es lícita la utilización de la persona del acusado para la

obtención de elementos probatorios que interesa incorporar al proceso penal o, por el
contrario, se halla amparado por el Art. 18 de la CN que prohibe obligar su
autoincriminación?.

Para responder las preguntas formuladas, se podría afirmar que actualmente es pacífica la
jurisprudencia nacional en el sentido de que el encartado puede ser considerado como
"objeto de prueba" no pudiendo negarse a que, entre otras cosas, se lo identifique (en rueda
de personas u obteniéndose sus huellas dactilares), ni a que se le practiquen exámenes
sanguíneos o de orina. Incluso se ha admitido que sea llevado a la rueda previa eliminación
de la barba, bigotes, teñido de pelo y cualquier otro "artificio" destinado a desfigurar su
persona[218].

Sostuvo BINDER que la línea divisoria con relación a este problema pasa por el sujeto que
ingresa la información. El imputado está protegido por el derecho a no declarar contra sí
mismo respecto de todo ingreso de información que él, como sujeto, pueda realizar. Nadie
puede obligarlo a ingresar información que lo perjudica y, en consecuencia, él desee
retener. Ahora bien: en el caso, por ejemplo, del reconocimiento de personas[219], la
información no es ingresada por el propio imputado, sino por un testigo que, viendo al
imputado, lo reconoce; en el caso de una extracción de sangre, ésta no es ingresada por el
imputado, sino por el perito que, por ejemplo, reconoce la cantidad de alcohol o un cierto

56
patrón genético en la sangre del imputado. Este criterio, permite distinguir los casos en que
el imputado está amparado por esta garantía de aquéllos en los que no lo está[220].

Al respecto en idéntico sentido pero con disímil argumento, EDWARS entendió que esta
garantía comprende únicamente el discurso del acusado, es decir, sus dichos; por ende -
señaló- éste no puede ser obligado, sin violentar la norma constitucional, a prestar
declaración indagatoria, a participar de un careo, a intervenir en la reconstrucción de un
hecho, ni a efectuar un cuerpo de escritura[221].

Sin embargo -aseveró EDWARS- cuando se trate de actos procesales que impliquen una
participación pasiva del imputado, como por ejemplo su reconocimiento en rueda de
personas o una requisa, sí podrá ser obligado a realizarlos, ya que en tal supuesto no se trata
de su "declaración" ni de sus "dichos", que es lo protegido por esta garantía mínima. Es
decir que cuando el imputado es objeto de prueba sí puede ser obligado a practicarla[222].

De igual modo, MAIER entendió que los actos que implican meramente la colaboración
pasiva del imputado son pasibles de realizarse aun en contra de su voluntad expresa[223].

Expresó HUERTAS[224] que partiendo de las necesidades de eficiencia -aunque no a

cualquier precio- del proceso penal y en atención también a las garantías y protección de las
víctimas, se hace necesario restringir determinados derechos del imputado, aunque siempre
con el debido respeto a unos mínimos requisitos y determinadas garantías de las que aquel
ha de ser legítimo acreedor.

Para ROJAS y GARCIA, por su propia naturaleza, todo proceso penal constituye una
severa restricción a la libertad, por lo que una impugnación genérica de estas medidas
sustentada en que las restricciones que ellas acarrean serían contrarias a garantías
constitucionales, es excesivamente lata e infundada, pues así como no hay inmunidad
constitucional para ser sometido a proceso, tampoco puede haber una inmunidad general a
la intervención sobre el cuerpo del imputado con fines de investigación de los delitos[225].

En tanto objeto de prueba -afirmaron los últimos autores citados- estarían sometidos a un
deber de tolerancia que como tal no implica autoincriminación, la que se daría en cambio
cuando actúa como órgano o sujeto de prueba, donde no le es exigible su colaboración
activa (declaración, careos, reconstrucciones, etc.)[226].

En cuanto al reconocimiento en rueda de personas -sostuvo CAFERATA NORES- el

imputado tiene el deber de prestarse al acto, pudiendo ser compelido a realizar éste por la
fuerza[227].

En el caso CINCOTTA señaló la CSJN[228] que el reconocimiento en rueda de personas

no puede ser resistido con fundamento constitucional, ya que no está comprendido en los
términos de la cláusula que veda la exigencia de "declarar contra sí mismo" ni es corolario
de la exención postulada de producir otra prueba incriminatoria. Ello tanto porque la
presencia del imputado en las actuaciones del proceso no es "prueba" en el sentido de la
norma del caso cuanto porque constituye corriente y razonable ejercicio de la facultad
estatal investigatoria de los hechos delictuosos. Por tal razón -concluyó la CSJN- la

57
jurisprudencia norteamericana ha decidido que la cláusula que proscribe la
autoincriminación no requiere la exclusión de la presencia física del acusado como prueba
de su identidad, como no impide la obtención y uso de las impresiones digitales.

La Cámara Federal de Paraná, al resolver el 6-2-1990 un caso de secuestro extorsivo y

homicidio dijo que el hecho de que el imputado se niegue a someterse a un análisis de
sangre, pericia psicológica, etc, o como en el caso un peritaje de identificación de voz,
agrava su situación, pues no puede aplicarse a este supuesto el principio de que nadie está
obligado a declarar en su contra, por tratarse de hechos que escapan al accionar del
encartado y se basan exclusivamente en principios que la ciencia acepta y ha aceptado
como de resultados precisos e indubitables[229].

18.2) La confesión del imputado

La CN no contiene ninguna referencia explícita a ella, pero los tratados internacionales sí lo

han hecho, admitiéndola subordinada a la inexistencia de violencia física o moral.

Así, la Convención Americana dispone, en su Art. 8, Ap. 3 que "la confesión del inculpado
solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza". Por su parte, el PIDCP
en su Art. 14, Ap. 3 inc. "g" prescribe que "toda persona acusada de un delito tiene derecho
a no ser obligada "a confesarse culpable".

Es decir, los pactos internacionales consagraron la invalidez de la confesión cuando ha

mediado cualquier tipo de coacción[230].

Indicó EDWARS que el ámbito policial por sí mismo, sin necesidad que medie violencia
física o psíquica, coacciona al imputado de tal forma que lo confesado no es el producto de
su libre voluntad. Por ello, "la declaración del imputado prestada ante la policía, aunque no
se invocara su falsedad, lleva implícita, por el lugar donde se recibiera y la situación
psicológica del interrogado, la posibilidad de que la manifestación de voluntad allí
exteriorizada no sea libre y, por ende, cierta en su contenido"[231].

En ese mismo sentido, ha dicho la Cámara de Apelación Penal de Rosario, Sala II, de 24-
12-1990[232] "no hace falta demostrar castigos corporales para desjerarquizar confesiones
policiales pues (...) basta la coacción inherente, derivada del lugar en que se gestó y de la
concomitante ausencia de garantías procesales, para descalificar el elemento como sustento
de la condena. En síntesis, no se trata de desconfiar de la actividad de los funcionarios
policiales, sino de reubicar en el ámbito del debido proceso la certeza exigida para que
sucumba constitucionalmente el estado de inocencia protector del ciudadano. Aunque no se
acrediten los apremios, nunca sabremos si lo declarado ante personal de seguridad armado
(cuya misión primordial es la de esclarecer ilícitos -no de juzgarlos-) y donde el declarante
no ha contado con asistencia técnica, ni con la garantía jurisdiccional, ha sido una expresión
libre, espontánea y veraz de quien se encuentra detenido".

Por su parte, en el caso CSJN rotulado "Francomano" de noviembre de 1987 [233] [Fallo
en extenso elDial - AA93A], los ministros de la CSJN Petracchi y Bacqué, expresaron en
sus votos que "parece evidente que no se le puede otorgar ningún valor autoincriminatorio a

58
una confesión policial, rectificada posteriormente ante el juez de la causa, ni aun a título
indiciario. La única excepción a este principio debe admitirse en aquellos casos donde los
funcionarios policiales hubieren observado estrictos requisitos encaminados a asegurar la
plena espontaneidad de las declaraciones del imputado. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el
abogado defensor del acusado ha estado presente en el interrogatorio policial, o en su
defecto, cuando el Ministerio Público pueda acreditar sin lugar a dudas que el procesado
renunció libremente a su derecho de contar con un letrado, lo que evidentemente no ocurrió
en el caso. Los principios aquí sentados responden a la imperiosa necesidad de que el
mandato del Art. 18 Const. nacional ('nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo')
tenga efectiva vigencia y no se convierta en una mera 'fórmula verbal' (ver en ese sentido
Miranda v. Arizona, 384 US 436, 1966)".

En el caso "Quesada" (Fallos, 185:75, 1939) la CSJN se pronunció sobre la nulidad de una
confesión fuera de la sede judicial. Expresó: "Si bien puede admitirse (...) que los
funcionarios policiales pueden interrogar a los procesados a los fines de la investigación,
las manifestaciones que hagan los procesados no tienen valor de prueba de confesión, pues
el Código sólo admite la confesión judicial y ésta sólo puede ser prestada ante el juez
competente y con los requisitos que aquél indica. Estas manifestaciones sólo pueden tener
el valor de un indicio en cuanto concuerdan con otros elementos de prueba".

Sin perjuicio de ello, en el caso "Cabral Agustín" (CSJN, 14-10-1992, LL, 1993-B, p. 258)
[Fallo en extenso elDial - AA7FF]cambió el criterio circunscribiendo el ámbito de la
vigencia de la prohibición a los casos en que éstas fueran consecuencia de un acto de
coacción. En ese sentido, al conferir validez a la confesión, afirmó: "En autos no se advierte
que la manifestación de Cabral a la policía haya sido el fruto de un acto de coacción. No se
desprende indicio alguno en tal sentido de las actuaciones de prevención, en las que el
informe policial no advierte ninguna alteración en su estado físico y psíquico y tampoco
ello fue manifestado por el procesado al prestar declaración indagatoria".

En consecuencia, conforme al nuevo criterio de la CSJN, la autoincriminación carece de

validez en sede penal sólo cuando es producto de la coacción física o psíquica; el imputado
tiene la facultad -basada en una decisión voluntaria y personalísima- de confesarse
culpable.

18.3) Prohibición de torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes

El empleo de procedimientos coaccionantes sobre la persona para lograr su confesión, ha

sido una práctica recurrente y degradante para su dignidad a lo largo de la historia del
enjuiciamiento penal.

Ha dicho SOLER que "Desde la perduellio romana al criminen magestatis divinae, desde la
tortura procesal hasta la pena de muerte agravada por todo un ingenioso arsenal de
crueldades dosificadas (la rueda, la hoguera, la sepultura en vida, la inmersión en un saco
cosido con un can, un mico, un gallo y una serpiente); desde la muerte civil a las
mutilaciones más despiadadas (corte de lengua, del labio, de la nariz, de la mano), el
derecho criminal refleja los más sombríos estratos del espíritu humano. Nada, ninguna
creación del hombre alcanza la terrible profundidad expresiva y simbólica contenida en las

59
leyes criminales. Además, a ella van a parar todas las deformidades de la conveniencia:
cuando la política se corrompe, cuando la religiosidad se vuelve intolerancia, cuando la
ética social se transforma en odio puritano, es seguro que se apelará al derecho penal para
consolidar la corrupción, la intolerancia o el odio"[234].

Nuestra CN -de vanguardia para la época de su sanción-, la prohibió, al abolir para siempre
"toda especie de tormento y los azotes", respondiendo a su filosofía iusnaturalista liberal y
humanista (Art. 18).

Esta vieja fórmula constitucional se fue robusteciendo, al integrarse a su texto expreso los
tratados internacionales de DH con idéntica jerarquía.

En este sentido, la DUDH dispone, en su Art. 5, que "nadie será sometido a torturas ni a
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes". A su vez, la Convención Americana
expresa en su Art. 5 titulado "Derecho a la integridad personal", que "nadie debe ser
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona
privada de su libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser
humano" (inc. 2). El PIDCP contiene una disposición análoga en su Art. 7.

Con el mismo grado constitucional (conforme al Art. 75 inc. 22 CN, 1994) se encuentra una
Convención específica contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10-12-1984,
firmada por el Gobierno Argentino el 4-2-1985 y aprobada en nuestro país mediante el
dictado de la ley 23.338 (Boletín Oficial, 26-2-1987).

En su Art. 1, la Convención definió a la "tortura" como "todo acto por el cual se inflija
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales,
con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por
un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a
esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación,
cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra
persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o
aquiescencia".

Este concepto amplio comprende pues, tanto a la tortura física como la psíquica siendo su
autor un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas.

En cuanto a la finalidad que persigue la aplicación de la tortura, ésta puede dirigirse a

obtener: 1) una confesión[235]; 2) un castigo[236]; 3) una coacción[237], y 4) cualquier
otra razón[238].

Asimismo, el Art. 16 de la Convención entendió que son tratos o penas crueles, inhumanas
o degradantes los que no lleguen a ser tortura en los términos del Art. 1 transcripto "cuando
los actos sean cometidos por un funcionario público u otra persona que actúe en el ejercicio
de funciones oficiales o por instigación o con el consentimiento o la aquiescencia de tal
funcionario o persona"[239].

60
18.4) Exclusión de justificantes

Asimismo, la normativa de la Convención se dirige directamente a prevenir la aplicación de

estas prácticas prohibiendo, además, cualquier causa de justificación, con invocación de
motivaciones excepcionales o situaciones extraordinarias que permitan apartarse del
principio del debido proceso.

Así, el Art. 2, Ap. 1 prescribe que "Todo Estado parte tomará medidas legislativas,
administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo
territorio que esté bajo su jurisdicción"; por su parte, el Art. 2, Ap. 2 dispone que "en
ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o
amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como
justificación de la tortura", mientras que el Art. 2, Ap. 3 dice: "No podrá invocarse una
orden de un funcionario superior de una autoridad pública como justificación de la tortura".

Este último apartado -que modifica en este aspecto el Art. 35 inc. 5 de nuestro Código
Penal[240]- veda la invocación de la obediencia debida como causal de justificación en la
aplicación de tormentos; de forma tal que el funcionario inferior en jerarquía no podrá
eximirse de responsabilidad penal con fundamento en una orden de un funcionario superior.

18.5) Protección de personas.

La Convención establece que los Estados Partes deben brindar protección a las personas
que podrían ser pasibles de ser sometidas a estas prácticas, si son extraditadas, devueltas o
expulsadas a otros Estados.

En tal sentido, el Art. 3 inc. 1 de la Convención establece que "Ningún Estado Parte
procederá a la expulsión, devolución o extradición de una persona a otro Estado cuando
haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura", mientras
que el inc. 2 indica que "A los efectos de determinar si existen esas razones, las autoridades
competentes tendrán en cuenta todas las consideraciones pertinentes, inclusive, cuando
proceda, la existencia en el Estado de que se trate de un cuadro persistente de violaciones
manifiestas o masivas de los derechos humanos".

18.6) Legislación penal contra la tortura

La Convención establece la obligación de que los Estados Partes incorporen como delito en
sus respectivas legislaciones penales, todo acto que implique la comisión de torturas. Cabe
añadir que después de la reforma de la CN de 1994 esta disposición internacional
constituye un mandato constitucional imperativo para nuestros legisladores.

Así, el Art. 4 Ap. 1 de la Convención prescribe que "Todo Estado parte velará por que
todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se
aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que
constituya complicidad o participación en la tortura". Y el Ap. 2 establece: "Todo Estado
parte castigará esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad".

61
Cabe resaltar que nuestra legislación penal cumple con el aludido mandamiento
constitucional

En efecto, el Art. 144 tercero inc. 1 del Código Penal reprime con pena de reclusión o
prisión de ocho a veinticinco anos e inhabilitación absoluta y perpetua al "funcionario
público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad,
cualquier clase de tortura. Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo
del funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho.

Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descriptos".

El inc. 2 de ese mismo artículo establece que la pena será de reclusión o prisión perpetua si
"con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima", mientras que la pena
privativa de libertad será de reclusión o prisión de diez a veinticinco anos, "si se causare
alguna de las lesiones previstas en el Art. 91"[241] .

El inc. 3 del mismo artículo indicó que por tortura "se entenderá no solamente los
tormentos físicos, sino también la imposición de sufrimientos psíquicos cuando éstos
tengan gravedad suficiente".

Además, el Código Penal contempla otras figuras penales relacionadas con la aplicación de
la tortura.

Así se tipifica la omisión del funcionario de evitar este delito cuanto tuviese competencia
para ello (Art. 144 cuarto, inc. 1); la omisión de denunciarlo (Art. 144 cuarto, inc. 2); la
omisión de instrucción de sumario y denuncia por parte del juez (Art. 144 cuarto, inc. 3) y
la negligencia por parte del funcionario (Art. 144 quinto).

No sólo los tormentos se encuentran tipificados en nuestro Código Penal, sino también lo
están los tratos crueles, inhumanos o degradantes.

En este aspecto, el Art. 144 bis del Código Penal establece que "Será reprimido con prisión
o reclusión de uno a cinco anos e inhabilitación especial por doble tiempo: (...) inc. 2) El
funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación contra las
personas o les aplicare apremios ilegales"; por su parte el inc. 3) dispone idéntica sanción
con respecto a "El funcionario público que impusiere a los presos que guarde, severidades,
vejaciones, o apremios ilegales".

En definitiva, nuestra legislación penal responde adecuada y satisfactoriamente a la nueva

garantía constitucional.

18.7) Etapa preventiva

La Convención ordena a los Estados Partes a organizar una etapa de educación información
y prevención sobre la prohibición de la tortura dirigida al personal que directa o
indirectamente esté en contacto con una persona privada de su libertad; lo que se pretende

62
es lograr una verdadera concientización de los funcionarios, para que comprendan el
carácter inhumano e ilícito de estos procedimientos[242].

Así, el Art. 10, Ap. 1, de la Convención señala que "todo Estado parte velará por que se
incluyan una educación y una información completa sobre la prohibición de la tortura en la
formación profesional del personal encargado de la aplicación de la ley, sea éste civil o
militar, del personal médico, de los funcionarios públicos y otras personas que puedan
participar en la custodia, el interrogatorio o el tratamiento de cualquier persona sometida a
cualquier forma de arresto, detención o prisión", mientras que el inc. 2 prescribe que "Todo
Estado Parte incluirá esta prohibición en las normas o instrucciones que se publiquen en
relación con los deberes y funciones de esas personas".

Complementando esta faz preventiva, la Convención también dispone que las autoridades
competentes tiene el deber de mantener en permanente estudio las normas, métodos y
prácticas que se relacionen con el interrogatorio, la custodia y el tratamiento de las personas
privadas de su libertad, a fin de evitar la aplicación de cualquier tratamiento
coaccionante[243].

Al respecto el Art. 11 de la Convención dispone que "todo Estado parte mantendrá

sistemáticamente en examen las normas e instrucciones, métodos y prácticas de
interrogatorio, así como las disposiciones para la custodia y el tratamiento de las personas
sometidas a cualquier forma de arresto, detención o prisión en cualquier territorio que esté
bajo su jurisdicción, a fin de evitar todo caso de torturas".

18.8) Declaración nula

Como consecuencia de la prohibición de la tortura, la Convención declara la invalidez y

nulidad absoluta de toda declaración obtenida mediante su utilización.

El Art. 15 de la Convención dispone que "todo Estado parte se asegurará de que ninguna
declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser
invocada como prueba en ningún procedimiento (...)".

De esta manera, el efecto jurídico de la declaración obtenida mediante tormentos será el de

su nulidad absoluta e insanable, plasmándose así la regla de la exclusión o
inaprovechabilidad de la prueba -que goza de rango constitucional- lograda
ilegalmente[244].

Por último la Convención contempla la reparación pecuniaria de los danos sufridos por la
persona sometida a tormentos.

Así el Art. 14, Ap. 1 de la Convención señala que "todo Estado parte velará por que su
legislación garantice a la víctima de un acto de tortura la reparación y el derecho a una
indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más
completa posible. En caso de muerte de la víctima como resultado de un acto de tortura las
personas a su cargo tendrán derecho a una indemnización".

63
18.9) Acerca de la prueba ilícita

En la antigüedad la administración de justicia no respetaba el derecho de defensa ni mucho

menos la dignidad de la persona humana, a punto que, como indicó SCIALOJA, el
tormento como medio para provocar el testimonio de terceros, principalmente esclavos, era
conocido y empleado en el derecho romano, a pesar que su uso metódico y sistemático
habría de ser mucho más moderado que en la Edad Media y Moderna[245] donde su
práctica fue mucho más promiscua.

A raíz de los profundos cambios políticos, sociales y jurídicos llevados a cabo en Occidente
desde finales del siglo XVIII y particularmente, una vez concluida la Segunda Guerra
Mundial, el proceso judicial evolucionó hasta convertirse en instrumento orientado en
forma directa hacia la tutela de los DH, especialmente a partir de la inclusión en los textos
constitucionales del derecho a la acción, a la prueba, al contradictorio, entre otros, tal como
se aprecia en las Constituciones italiana en 1948, alemana de 1949, austriaca de 1945,
etc[246].

Por otra parte actualmente resulta indiscutido que el fin inmediato del proceso penal es la
consecución de la verdad objetiva[247].

La CSJN señaló al respecto que " (...) tampoco es posible olvidar que en el procedimiento
penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado el interés público que
reclama la determinación de la verdad en el juicio, ya que aquel no es sino el medio para
alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia (...)[248].

Esa verdad exige como presupuesto la legalidad de las pruebas obtenidas para
alcanzarla[249].

En este orden de ideas, recuerda MUÑOZ SABATÉ que, con apoyo en la máxima nemo ex
delicto condicionem suam meliorem facere potest, se ha resuelto por los tribunales que "no
puede admitirse que una parte consiga con actividades ilícitas aquello que lícitamente no
podría procurarse (Apel. Milano, 5/4/1934, Rdi, Pr. C. 1934, II, p. 63)"; y que "igual
dirección sigue gran parte de la jurisprudencia francesa al considerar nula toda prueba
recogida por registro de conversaciones telefónicas (Cass. 12/6/1952, D. Somm. 2; id.
18/3/1995, J.573)"[250].

Esta regla de exclusión de los medios probatorios obtenidos de mediante procedimientos

condenados por la ley (violando garantías constitucionales), que se conoce en nuestra
doctrina como "fruto del árbol envenenado" (fruit of th poisones tree doctrine)[251], fue
enunciada ya hace más de cien anos por la CSJN indicando que los mismos son
inadmisibles para fundar una condena, por más que hayan sido logrados con el propósito de
descubrir y perseguir un delito[252].

En autos "Reginald, Rayford y otros" de 13-5-86, expresó la CSJN que los jueces deben
apreciar la protección de la ilegitimidad del procedimiento sobre cada elemento probatorio,
debiendo valorar las particularidades en el caso a resolver, resultando "ventajoso para esa
finalidad el análisis de la concatenación causal de los actos, mas no sujeta a las leyes de la

64
física sino de la lógica, de manera que por esa vía puedan determinarse con claridad los
efectos a los que conduciría la eliminación de los eslabones viciados". Señaló la CSJN que
cuando no existen varios cauces de investigación sino uno solo y éste está viciado, se
contamina todo su curso "incluso el reconocimiento del propio recurrente en tanto ello es
consecuencia directa de su ilegítima vinculación al sumario"[253].

En el caso "Ruiz, Roque", de 17/9/87 [Fallo en extenso elDial - AA960], la CSJN

determinó por vía del recurso extraordinario, el alcance de la garantía constitucional que
establece que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo". En ese
pronunciamiento invalidó las manifestaciones obtenidas mediante apremios ilegales, aun en
el caso que hubieran sido útiles para la investigación del hecho. Entendió que si la prueba
habida en la causa deriva en forma directa y necesaria de la violación de una cláusula
constitucional o es consecuencia inmediata de dicha violación, se la debe descartar[254].

En el caso "Fiscal c. Fernández, Víctor Hugo s/ averiguación infracción ley 20.771" de

11/12/90 [Fallo en extenso elDial - AA9AF],la CSJN resaltó el deber de dejar esclarecida la
verdad jurídica objetiva en materia penal, ya que ella "autoriza a prescindir por ilícita", de
una prueba cuando ella en sí misma haya sido obtenida a través de medios
inconstitucionales o ilegales". En dicha sentencia, la sala B de la Cámara Federal de
Mendoza había revocado el fallo de primera instancia que condenaba al imputado por los
delitos de introducción, almacenamiento y tráfico de estupefacientes, decidiendo su
absolución en virtud de haberse obtenido los estupefacientes en infracción a la garantía de
la inviolabilidad del domicilio (Art. 18, Const. Nac.) ya que un agente policial, que había
actuado como "agente encubierto" secuestró la mercadería del domicilio del imputado, sin
orden de allanamiento[255].

Por su parte, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 3 (Causa N 24/93) absolvió de culpa
y cargo a tres imputados por el delito de tenencia de estupefacientes (28 kg. de cocaína) con
fines de comercialización. En el caso se decretó la nulidad de las actas policiales cuyas
irregularidades, omisiones e inexactitudes el tribunal consideró acreditadas en el debate. En
virtud de esa nulidad, el órgano jurisdiccional tomó la grave decisión de anular todo lo
actuado en consecuencia de aquellos actos viciados "al no advertir la existencia de una
línea de investigación independiente de la infracción legal que hubiese permitido en el caso
la posibilidad del ministerio público de demostrar la culpabilidad de los procesados e
incautación del tóxico.

En el considerando IV el tribunal expresó que "El hombre si bien deposita su confianza, en

la administración de justicia en la creencia de que sólo serán perseguidos los delincuentes,
los que se apartan de la ley. Pero si para ello se autorizan procedimientos también
violatorios del derecho y por ello delictivos, esa confianza se derrumba, pues sabría
entonces que nada le garantiza estar exento de persecuciones injustas". Expresa en otro
considerando que "ha sostenido la Corte Suprema que la función de apreciar la protección
de ilegitimidad del procedimiento sobre cada elementos probatorio es propia de los jueces,
quienes en tal cometido deben valorar las particularidades del caso concreto" y que "para
dicha finalidad debe analizarse la concatenación causal de los actos, de acuerdo con la sana
crítica racional (...) de manera que por esa vía puedan determinarse con claridad los efectos
a los que conduciría la eliminación de los eslabones viciados, teniendo en cuenta la

65
posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes distintas de las que se tengan
por ilegítimas, de modo tal que deberá descartarse por ineficaz la prueba habida en la causa
siempre y cuando su obtención dependa directa y necesariamente de la violación de la
garantía constitucional, o bien de una consecuencia de esa violación"[256].

Resulta de gran importancia la disidencia en el fallo mencionado del doctor Andina

Allende, quien citando lo expuesto en el caso de la Corte Suprema de los Estados Unidos
"Stone vs. Powel" expresó que "el error cometido por el funcionario policial y el regalo que
se concede a un acusado culpable por la aplicación de la norma es contraria a la idea de
proporcionalidad que es esencial para el concepto de justicia. Así, aunque se entienda que
la norma ha de disuadir la actividad policial ilegal (...) si se aplica indiscriminadamente
bien puede tener el efecto contrario de suscitar falta de respeto por la ley y la
administración de justicia". Llega así a la conclusión que "las garantías individuales deben
ser sagradas -por su rango constitucional- pero en tanto y en cuanto ellas no sean más que
pretexto donde se teje la sutil trama de la impunidad"[257].

DE LA RUA sintetizó su posición en el proyecto de ley que presentó ante la H. Cámara de

Senadores de la Nación el 22-2-1995 que establece en su Art. 1 que "La invalidez o nulidad
de un acto procesal realizado en violación de formas o garantías constitucionales o legales,
comprende a la prueba o elementos de convicción que contenga; pero no se extenderá a
otras pruebas de él derivadas que no sean consecuencia necesaria, inmediata y exclusiva de
la infracción y a las que, en razón de su existencia material, se hubiera podido acceder por
otros medios"[258].

Sostuvo DE LA RUA la necesidad de que la introducción de la prueba en el proceso se

lleve a cabo en las condiciones formales y con las garantías dispuestas por la ley,
desprendiéndose de los fallos citados que la prueba ilegal es nula, sin perjuicio que el
juzgador pueda llegar a idéntica conclusión con el aporte de otros elementos probatorios
que no tengan relación directa con la prueba viciada[259].

Expresó DE LA RUA que por ello resulta importante que el juzgador aplique el método de
la "supresión mental hipotética", representándose mentalmente el resultado del fallo en caso
de incorporar o no la prueba ilegal. De este modo se podrá determinar si mediante su
inclusión, se arriba o no al mismo resultado que si no se la incluye[260].

Consideró DE LA RUA que de esta manera puede lograrse un justo equilibrio entre el
respeto de las garantías legales y el interés de la sociedad en la aplicación de la sanción
penal a quienes se encuentran incursos en un delito.

Al respecto, el Art. 378 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prescribe que "la
prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el
juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad
personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el
caso"[261], mientras que los "no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las
disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el
juez".

66
No cabe admitir tanto la prueba sustancialmente prohibida (vgr. la declaración testimonial
del cónyuge, ascendiente, descendiente o hermanos del imputado), o válida per se pero
adquirida en forma ilícita (v.gr. la confesión obtenida mediante el empleo de tortura)[262].

Para KIELMANOVICH, la noción de ineficacia se encuentra indisolublemente ligada a la

inadmisibilidad de la prueba que la privaría de eficacia directa e indirectamente y en toda
su extensión, antes y aun cuando ya se las hubiese producido en el proceso, desde que el
tribunal no debe ni puede trabajar, a priori o posteriori, con elementos que se le brindan
presumiblemente mediante la perpetración de delitos; ni menos se encuentra autorizado
para modificar la ley que las excluye -por lo general por razones de orden público-
haciéndolas entonces tan sólo prohibitivas en la medida en que las mismas no se hubiesen
llevado a cabo o incorporado a la litis por inadvertencia o descuido del tribunal, sin perder
de vista que la inadmisibilidad debe decidirse in limine litis[263].

En esa dirección el Art. 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece que

"La Ciudad garantiza la libertad de sus habitantes como parte de la inviolable dignidad de
las personas. Los funcionarios se atienen estrictamente a las siguientes reglas (...) inc. 3)
son nulos los actos que vulneren garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren
obtenido como resultado de los mismos"[264].

18.9.1. El dato anónimo y la confrontación de su validez en orden a las garantías

constitucionales involucradas conforme: Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sala
Penal, en autos "Toledo Hugo Celso s/ Robo, Homicidio, etc- Recurso de Casación"
resuelto el 5/7/2001 [Fallo en extenso elDial - AAA33]. Voto de la doctora Aída Tarditti
[265]

Entendió la Dra. Tarditti que la legislación infraconstitucional local carece de una norma
que invalide el dato anónimo o lo descalifique como "notitia criminis", eximiendo así a la
autoridad (Ministerio Fiscal y Policía Judicial) del poder deber de ejercicio obligatorio que
su conocimiento acarrea, esto es, comenzar la actividad probatoria de conformidad al
principio de oficiosidad.

Sostuvo la Dra. Tarditti que en razón de la ausencia de una disposición expresa,

corresponde examinar la cuestión de su validez en orden a las garantías constitucionales
involucradas, toda vez que la Sala ha admitido las llamadas nulidades implícitas que se
configuran "cuando en virtud de expresas o indudables prohibiciones o exigencias de la ley
formal o sustancial, surge sin dudas la improcedibilidad del trámite no obstante la ausencia
de conminación de nulidad expresa" (T.S.J., Sala Penal Cba. "Maldonado", S. n 2, de fecha
3/9/89, "Seminario Jurídico", N 787, p. 13, Comercio y Justicia, Córdoba).

Con ello en realidad se quiere significar -indicó la Dra. Tarditti- que la conminación no
existe en la ley procesal sino que deriva de alguna prohibición emergente de la Constitución
o de una ley sustantiva (por ej. la prevista por el Art. 26 C.P.).

18.9.2. La interpretación doctrinaria y jurisprudencial en relación con el llamado dato

anónimo conforme voto de la Dra. Tarditti.

67
Sostiene la mencionada magistrada que en una postura crítica, se pueden agrupar -
doctrinaria como jurisprudencialmente- a quienes niegan toda validez al dato anónimo a los
fines de dar inicio a la investigación policial o como informe anónimo (informante anónimo
o carta anónima) una vez iniciada aquélla para el descubrimiento de la verdad objetiva,
expresando como argumento central, su ilegalidad por violar la regla del contradictorio
reconocida constitucionalmente.

En esa tesitura se sostiene que la aceptación implicaría coartar el derecho de defensa en

juicio -material y técnica- al imposibilitar el logro de la comparecencia de la persona que
aportó el dato, a fines de corroborar su veracidad, pues únicamente la inmediación con
aquellos sujetos permitiría una valoración seria sobre la sinceridad y veracidad, es decir,
sobre su credibilidad[266].

Por otro lado -explicó la Dra. Tarditti-, se ha tratado el dato anónimo, como una de las
fuentes extraprocesales de conocimiento o información que pueden dar origen a una
investigación policial, fiscal o judicial, a la que se le extienden las mismas exigencias de
legitimidad que se requieren para las pruebas que quieran utilizarse en el proceso, de modo
que si resultan tener como origen la vulneración de alguna garantía constitucional (v.gr.
escuchas telefónicas ilegales, vulneración de correspondencia y otros papeles privados o
sustraídos), no será válido[267].

Jurisprudencia a nivel nacional, siguió la última posición aludida[268]

Señaló la Dra. Tarditti, que CAFERATA NORES, parece distinguir el dato anónimo -cuya
legitimidad cine a que no provenga de una fuente ilegal- del testigo de identidad encubierta,
del agente encubierto, del agente paraencubierto o informador, y del arrepentido cuyos
dichos se mantienen en secreto fuera de los plazos de reserva durante la investigación
preliminar. Para estos supuestos condiciona la legitimidad a la observancia del principio del
contradictorio, esto es a la producción "en presencia del defensor, del acusador y del
tribunal" ya que sólo así "sus expresiones podrán tener confiabilidad como base posible de
una condena, pues únicamente la inmediación con aquellos sujetos podrá permitir una
valoración seria sobre la seriedad y veracidad de ellas, es decir sobre su credibilidad". Si
ella no se produce, tampoco acepta la validez de las pruebas encaminadas a confirmar las
versiones[269].

18.9.3.- Legalidad de dato anónimo desde el punto de vista constitucional según voto de la
Dra. TARDITTI.

Conforme el voto de la Dra. Tarditti, debe destacarse que los Pactos y Tratados
incorporados conservan el ideario de nuestra CN en el sentido de que no pierden de vista
que el fin del proceso penal estriba en el logro del descubrimiento de la verdad objetiva,
pues sólo así es posible el afianzamiento del valor justicia.

El núcleo que buscan preservar los aludidos tratados constitucionales, a través de la

incorporación expresa del principio del contradictorio, finca en situar al imputado y a su
defensor en completa igualdad con el acusador y, en su caso, con el querellante,
habilitándolos a producir prueba y fiscalizar la prueba de cargo a fin de constatar la

68
objetividad (veracidad) de la información que ingresa al proceso. Si bien la normativa
apuntada alude en forma expresa a la testimonial, va de suyo que dicha garantía se hace
extensible a la prueba en su conjunto.

Si se presta atención a la redacción de las normas que apuntan al contradictorio respecto a

la prueba testimonial, se advierte que las mismas plantean el respeto a dicho principio, en
los casos que estén individualizados los testigos de cargo como los de descargo.

Si el informante es anónimo también para el acusador, tal como ocurre con los datos que a
éste le llegan sin que conozca y se reserva para sí exclusivamente la posibilidad de
interrogar al informante retaceándole al imputado o su defensor la posibilidad de interrogar
al testigo de cargo bajo la verdadera identidad o la protegida, no vemos (según el voto de la
Dra. Tarditti) de qué modo resulta afectado el principio del contradictorio.

Afirmó la magistrada que esta inteligencia guarda correspondencia con la acordada por la
Corte Europea de Derechos Humanos, que al interpretar el Art. 6.3 "d" de la Convención
Europea de Derechos Humanos -regla de contenido prácticamente idéntico a nuestros
tratados constitucionales- la circunscribió a los testigos de identidad protegida o anónimos,
esto es testigos individualizados al menos para el Estados[270].

Señaló que aún en relación a ellos, consideró la Corte Europea en "Katobski c/Holanda"
(20/11/89), que los testimonios anónimos no contradicen per se la Convención, ya que no
contiene ninguna prohibición general sobre la admisión de este tipo de prueba, descartando
una actitud rígida perjudicial para la defensa de los derechos fundamentales y para la
protección de la sociedad. Condicionó su admisión, para los casos en que se trate de un
testimonio fundante de la condena (la que tampoco podrá basarse exclusivamente en el
testimonio anónimo), a la posibilidad que debe darse a la defensa a interrogar al testigo
aunque no sea en la audiencia pública.

La interpretación del más alto tribunal europeo sobre una norma de contenido idéntico, ha
sido elaborada según hemos visto, en relación a la admisión de personas de identidad
reservada y no puede trasladarse mecánicamente a una cuestión diferente como lo es la del
mero dato anónimo que da inicio y orienta la investigación penal preparatoria.

A nuestro ver (indicó la Dra. Tarditti), los textos constitucionales no permiten extraer como
conclusión, que la normativa expuesta exima a la autoridad judicial a cuyo cargo se
encuentra la persecución penal del deber -impuesto por el principio de oficiosidad y sus
reglas -de corroborar todo dato anónimo que los anoticie de la supuesta comisión de un
ilícito penal a los fines de dar inicio a la investigación o que sea útil para el descubrimiento
de la verdad una vez iniciada aquélla, por no hallarse debidamente individualizado el autor
de tal informe.

Ello llevaría a convertir en absoluto el principio del contradictorio desconociendo su real

fundamento, cual es, garantizar la defensa en juicio en paridad con el acusador, la cual no
se hallaría conculcada en tanto que la corroboración del dato anónimo halle respaldo en
distintos medios de prueba (testimonio del policía que recepcionó el llamado anónimo,

69
allanamientos, secuestros, reconocimientos de personas y de cosas, etc), que confirmen su
veracidad.

En tales casos, el contradictorio no deja de tener vigencia en forma absoluta, sino que el
mismo se cristaliza otorgando el derecho a la defensa de presenciar la realización de
aquéllos actos (definitivos e irreproducibles), a fines de controlar su legalidad y veracidad,
formulando en el caso que corresponda las observaciones pertinentes (C.P.P. Arts. 308 y
309), circunstancias éstas que brindan a la defensa la confianza sobre la objetividad de su
contenido.

La expuesta es la forma en que se logra la coexistencia de la garantía, sin que su tutela

signifique que el proceso pierda de vista el fin impuesto por la misma CN así como por los
propios Pactos y Tratados incorporados (descubrimiento de la verdad objetiva).

También cabe destacar, que para la corroboración del dato anónimo existen ciertas
condiciones -obvias por cierto- impuestas algunas por la propia CN y otras por las Cartas
Magnas provinciales, así como por los respectivos códigos adjetivos locales, que deben
respetarse para no ingresar en el campo de la ilegalidad. Así, a modo de ejemplo, si dicho
dato o informe tiene su origen en información obtenida ilegalmente a través de la violación
del domicilio, de correspondencia epistolar, etc., no puede tenerse como válida la
corroboración del mismo por tener su base en un acto ilegal viciado de nulidad absoluta,
cuyos efectos se propagarán a las pruebas obtenidas como consecuencia necesaria (C.P.P.
194).

18.9.4.- El caso y su solución

Ingresando al tratamiento del caso traído a estudio y de conformidad a lo expuesto

precedentemente, opinó por adelantado la Dra. Tarditti (voto al cual adhirieron los restantes
miembros del Alto Tribunal Cordobés) que no es nula por violación del derecho de defensa
la sent. de la Cámara en lo Criminal, Civil, Comercial, Familia y del Trabajo[271].

Lo dicho, por cuanto no existe cuestionamiento que tache de ilegal la obtención del dato en
forma anónima a través de una comunicación telefónica, que relacionaba a Toledo con el
ofrecimiento de venta de una "reina mora". Luego, el aporte fue incorporado mediante el
testimonio del policía Gawrilux, quien fuera comisionado en la investigación del presente
hecho.

Su valoración, por lo tanto, no resulta violatorio del contradictorio, en virtud que la

autoridad policial -anoticiada por vía telefónica- con el sobrenombre aportado de
"vinchuca", permitió luego de averiguaciones determinar que ese trataría de Hubo Celso
Toledo, y con tales datos se libró la correspondiente orden de allanamiento y secuestro del
ave en cuestión, la que arroja resultado positivo (fs. 153). Por tanto, no existe constancia
alguna en la causa que permitan avisorar que la identidad del informante fue conocida para
el acusador y frustrada a la defensa la posibilidad de interrogar a quien la aportó.

Posteriormente no sólo fue reconocido el pájaro sustraído por parte de su propietario

Moyano (fs. 172), sino también se practicó un reconocimiento en rueda de personas (fs.

70
196/197) el que se practicó en presencia de su abogado defensor. Sindicación que se
encuentra reforzada no sólo por su declaración, sino también por el retrato hablado que la
policía confeccionó en base a las características fisonómicas aportadas por el testigo (fs.
109/112). Todos estos elementos de prueba fueron en los que el Tribunal de juicio fundó -
con carácter de certeza- su condena.

El material probotario reseñado, además de corroborar en su totalidad el dato aportado a

través de la llamada telefónica, ha permitida a la defensa efectuar su respectivo contralor
dando así acabado respeto a la garantía de la inviolabilidad del derecho de defensa en
juicio, concretamente, al principio del contradictorio.

Manifestó por último la doctora Aída TARDITTI que atento al resultado de los votos
emitidos, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por el Dr. Miguel Juarez
Villanueva.

19) La garantía del non bis in idem

Esta garantía prohibe al Estado condenar a una persona dos veces por el mismo hecho, y ser
expuesto al riesgo de ser objeto de una nueva persecución penal por la cual ya fue
sobreseído o absuelto. Se fundamenta en la preservación de la estabilidad, seguridad
jurídica y presunción de certeza de la cosa juzgada.

Expresó la CSJN que esta garantía tiene base constitucional y su fundamento es proteger a
los ciudadanos de las molestias y restricciones que implica un nuevo proceso penal cuando
otro sobre el mismo objeto está en trámite o ha sido ya agotado y se extiende, al menos, a
toda nueva "persecución penal", es decir, que ampara al imputado desde que existe algún
acto del juez -o de quienes bajo su control efectivo o eventual tienen a su cargo la
instrucción- que atribuye de alguna manera a una persona la calidad de autora de una
infracción penal y que tiende a someterlo a proceso[272].

Para que pueda hablarse de segunda persecución inconstitucional, se debe verificar que la
anterior se esté desarrollando o haya finalizado, no siendo suficiente para hacer valer este
principio que el primer intento persecutorio no haya prosperado como ocurriría en caso de
desestimación de una denuncia o archivo del sumario de prevención policial que no tienen
referencia directa a un imputado en particular; en este último caso un nuevo proceso
resultaría plenamente admisible sin contradicción con este principio.De este modo, ante un
único hecho concreto, el ejercicio del poder punitivo del Estado se puede efectivizar una
sola vez[273].

Así, el Art. 14 inc. 7 del PDCP dice que "Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un
delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a
la ley y el procedimiento penal de cada país".

Asimismo, el Art. 8.4 de la Convención Americana prescribe que "El inculpado absuelto
por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos".

71
Se observa que ambas normas con jerarquía constitucional difieren teniendo en cuenta por
un lado, que la disposición del sistema americano implica un progreso técnico al prohibir el
sometimiento a un nuevo juicio en caso de absolución[274] y, por el otro, que la
Convención Americana suprimió la remisión al derecho interno a la que alude el PIDCP.

Ambas disposiciones -cabe advertir- tienen un defecto de redacción insalvable al utilizar el

término "sentencia firme", prescindiendo de otro tipo de resoluciones judiciales que
también desincriminan al imputado, como sucede con el sobreseimiento[275].

En consecuencia, podrá hacerse valer invocando la excepción de cosa juzgada que implica
la imposibilidad de revisar una sentencia firme de absolución (sobreseimiento) o de
condena.

Este último aspecto es el que involucra la Enmienda V de la Constitución de Estados

Unidos, que prohibe el double jeopardoy, que podemos traducir como el doble riesgo o
exposición a ser sometido a una pena por un hecho ya juzgado.

La Corte Suprema de Estados Unidos señaló ("ex parte Quirin", 317 US 1, ps. 43 y 44) que
esta prohibición constitucional fue establecida "para proteger a un individuo de estar sujeto
a los azares del enjuiciamiento y posible condena más de una vez por un mismo delito (...).
La idea fundamental es que no se debe permitir que el Estado, con todos sus recursos y
poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un supuesto delito,
sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos y obligándolo a vivir en un continuo
estado de ansiedad e inseguridad".

La estabilidad de las resoluciones judiciales en materia penal tiene por objeto -continuó la
sent. norteamericana cit.- "evitar una permanente amenaza a las libertades individuales en
la evidencia de que la sociedad en definitiva sufrirá menos ante la injusticia de que un
verdadero culpable no pueda ser perseguido después de un sobreseimiento o sentencia
absolutoria que frente a la posibilidad de ilimitadas amenazas a su libertad".

Ese fue el sentido que le atribuyó a esta garantía el Procurador General de la Nación Ramón
Lazcano en el caso "Peyrano, Justiniano" (Fallos, 248:232, 1960), al manifestar que "La
instauración de un segundo proceso desconoce las garantías que tutelan la inviolabilidad de
la defensa en juicio".

La CSJN en el caso "Taussig, Jorge" (CSJN, 30-4-1991) [Fallo en extenso elDial -

AA12F7], aceptó este criterio amplio de la garantía, expresando que "La prohibición de la
doble persecución penal no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un
hecho anteriormente penado, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra
mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho".

La CSJN en autos "Amadeo de Roth, Angélica L." [Fallo en extenso elDial - AA103C]
(voto del doctor Bossert), de 4/5/2001[276] manifestó que "La garantía constitucional de
que goza el imputado a obtener un pronunciamiento judicial que defina de una vez y para
siempre la situación ante la ley y la sociedad, se basa en que el Estado en todos sus recursos
y poder no tiene derecho a llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo

72
por un supuesto delito, sometiéndolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e
inseguridad y aumentar también la posibilidad de que, aún siendo inocente, sea hallado
culpable".

Por otro lado, se considerará la misma persecución penal (no una nueva), en el caso de que
un proceso iniciado se haya paralizara por la existencia de un obstáculo (v. gr. privilegio de
un legislador) luego que éste se haya removido (v. gr. por su renuncia, desafuero o
expiración de mandato).

Para que el principio sea aplicable, se deberá constatar que la nueva persecución sea
idéntica a la primera en tres aspectos: en cuanto a la persona, el objeto y al fundamento o
causa de la persecución (eadem persona, eadem res, eadem causa pretendi).

La exigencia de identidad de persona significa que a esta garantía sólo puede invocarla la
misma persona física que ya fuera objeto de una persecución anterior, cuando se pretenda
juzgarla nuevamente por el mismo hecho. En consecuencia quien no sufrió la primera
persecución no podrá invocar el principio a su favor. Por ejemplo, si una sentencia anterior
dictada respecto de un partícipe, hubiera declarado que el hecho no existió, esta
circunstancia no podrá ser argumentada por el copartícipe al que se persigue por el mismo
hecho pero cuya situación no fue resuelta en la primera y anterior decisión jurisdiccional.
El non bis in idem carece de un efecto "extensivo" como el que tienen los recursos.

Identidad de objeto se refiere a la existencia de una misma estructura básica de la hipótesis

fáctica (de la acción u omisión humana) entre la primera y segunda persecución penal. Es
decir, que en líneas generales el hecho sea el mismo.

Entendió la CSJN que la segunda persecución penal debía referirse "al mismo hecho" que
el perseguido en el primer proceso, es decir que debe haber una identidad total entre el
acontecimiento del mundo externo que se imputa -sea real o no- o tratarse de la misma
conducta material, sin que se tenga en cuenta para ello su calificación legal[277] . Sostuvo
también la CSJN que tal garantía no es aplicable cuando las conductas imputadas en ambos
procesos no son idénticas por versar sobre un acontecimiento histórico distinto al que
originó el otro proceso concluido o en trámite, aun si los encausados hubiesen realizado los
hechos de un modo simultáneo[278], cuando no existe identidad esencial entre los hechos
imputados en los diversos procesos[279] o cuando concurren varias conductas autónomas e
independientes, escindibles unas de otras y que afectan bienes jurídicos diferentes, aun
cuando se hubiesen realizado en un mismo contexto de tiempo y espacio[280].

Existiendo esa identidad sustancial regirá el non bis in idem aunque en la nueva
persecución penal se afirmen nuevas circunstancias accidentales (de lugar, tiempo o modo,
por ej. nuevas víctimas), agravantes de la calificación de la misma figura penal tanto físicas
(v.gr. uso de armas que agravaría un robo simple), psíquicas (intención de matar que
agravaría un homicidio culposo) o jurídicas (vínculo matrimonial en homicidio), diferente
participación delictiva (v. gr. se sobreseyó al imputado como autor y se lo pretenda juzgar
como instigador del mismo delito) o grado distinto de ejecución (se lo condenó por
tentativa y se lo pretende perseguir por el mismo delito pero consumado) o se pretenda una
calificación legal distinta y más severa a un mismo hecho (v.gr. utilización de violencia

73
para el acceso carnal que convertiría en violación un hecho antes calificado de estupro)
[281].

Dicho alcance obedece a que el tribunal que juzgó el hecho por primera vez pudo investigar
y probar con amplitud, pero si este juzgamiento estuvo plagado de defectos o errores no
puede constitucionalmente revertirlos repitiendo una nueva persecución penal.

Tampoco se pueden admitir la tramitación de dos procesos distintos en los casos de

existencia de identidad fáctica que conlleva a una diferente calificación jurídica.

Por ejemplo, un mismo hecho puede constituir estafa o una entrega de cheque sin fondos;
evidentemente este diferente encuadramiento penal no produce una excepción al principio
en examen porque el hecho es exactamente el mismo[282].

Identidad de causa de persecución es sinónimo de identidad de pretensión ejercida. Como

lo que no se puede procurar más de una vez (simultáneamente o sucesivamente) es la
condena penal de una persona, no existirá esta identidad si la segunda o posterior basada en
el mismo hecho contiene una pretensión de naturaleza jurídica de naturaleza no penal (v.gr.
indemnización del daño civil causado por el delito o la resolución de contrato de trabajo al
empleado infiel condenado por infidelidad).

Como una persona no puede estar sometida a dos procesos idénticos por la misma persona,
hecho y fundamento, existe una defensa anticipada (excepción de litis pendencia), cuya
finalidad es la unificación de los procesos o la suspensión de uno de ellos por posible
violación de este principio. Al haber un principio constitucional implicado, esta excepción
puede hacerse valer en cualquier etapa del proceso.

En su voto en disidencia, el Dr. Santiago Petracchi, miembro de la CSJN, en autos

"Recursos de hecho deducido por el fiscal general ante la Cámara Nacional de Casación
Penal en la causa "Macri, Francisco y Martínez, Raúl s/ evasión fiscal y presunto
contrabando -causa n 2646-" [283][Fallo en extenso elDial - AA120B], expresó que "el
requisito para la procedencia de la cosa juzgada de eadem causa pretendi (identidad de
pretensión punitiva) hace referencia a aquellos casos en los que, a pesar de que se puede
afirmar que se trata del mismo hecho, existe alguna regla de excepción por la cual el
ordenamiento jurídico autoriza el examen judicial del mismo hecho. Como principio
general, ello ocurre cuando interfiere alguna norma jurídica que impide al tribunal
examinar el hecho en todos sus aspectos jurídicos y agotar el contenido de la imputación,
tal como ocurre, por ejemplo, cuando existen límites en la competencia o en la calidad de la
acción (pública o privada)".

20) Publicidad en el proceso

A través de este requisito aplicado al proceso penal se concreta el principio democrático

republicano de "publicidad de los actos de gobierno", concepto dentro del cual quedan
incluidos los actos del Poder Judicial y posibilita, como consecuencia, la transparencia y
control social de sus decisiones, ostentando por lo demás, jerarquía constitucional a partir
de la reforma constitucional de 1994.

74
La Convención Americana, en el inc. 5) del Art. 8 establece que "El proceso penal debe ser
público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia"[284].

A su vez, el PIDCP contempla no sólo la publicidad del proceso penal, sino que establece
distintos supuestos de excepción a ese principio; así, el Art. 14, Ap. 1 de esa Convención,
prescribe que toda persona tendrá derecho a ser oída "públicamente" señalando que "la
prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por
consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática,
o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente
necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la
publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia
penal o contenciosa será pública, excepto los casos en que el interés de menores de edad
exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de
menores".

Este principio -hasta la incorporación de las Convenciones internacionales a la CN en

1994- no tenía rango constitucional. Por revestir carácter de mera legalidad ordinaria
prevaleció por ese entonces el proceso penal escrito, reservado exclusivamente a las partes
y a sus letrados.

Cabe señalar que actualmente, la oralidad del proceso penal se desprende de forma
implícita del requisito más amplio de publicidad.

En tal sentido el nuevo Código Procesal Penal de la Nación -en concordancia con los
Pactos mencionados-, establece en su Art. 363, que el plenario será "oral y público, bajo
pena de nulidad". No obstante, "el tribunal podrá resolver, aun de oficio que, total o
parcialmente, se realice a puertas cerradas cuando la publicidad afecte la moral, el orden
público o la seguridad".

Algunos códigos procesales provinciales establecen el juicio oral y público no como un

instituto de orden público, sino como una opción a la que tiene derecho el acusado cuando
se trata de delitos graves; si no opta por la modalidad oral, el juicio será escrito. En tal
sentido, el Art. 224 de Código Procesal Penal bonaerense dispone que en las causas graves
el acusado manifestará si prefiere ser juzgado en única instancia y en juicio oral, siendo
obligatorio esta última modalidad cuando se trata de juzgar hechos imputados como
dolosos, que hayan causado la muerte de una persona.

Idéntico sistema presenta el Código Procesal Penal de la provincia de Santa Fe, al disponer
en su Art. 447, que cuando se trate de un delito cuya pena mínima fuese de cinco años de
prisión, el acusado podrá manifestar si prefiere ser juzgado en única instancia y en juicio
oral.

21) El principio de irretroactividad en materia penal.

75
Con el epígrafe "Principios de legalidad y retroactividad" el primer párrafo del Art. 9 de la
Convención Americana dispone que "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de cometerse no fueren delictivos según el derecho aplicable"[285].

El tratado complementó la garantía con la previsión de que "tampoco se puede imponer

pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito" (Art. 9. seg.
Párr.). Esta norma es una transcripción casi textual del Art. 15.1 (seg. parte) del PIDCP.

El principio de irretroactividad no estaba previsto en el proyecto de Convención de la

Comisión Interamericana de DH sobre el que se trabajó en Costa Rica.

Fue incluido a solicitud de la delegación de Ecuador, que propuso un texto idéntico al del
último párrafo del Art. 15 del PIDCP[286].

Se trata pues, del derecho a no ser sometido a leyes ex post facto, como derivación de la
necesidad de ley previa establecida en el Art. 18 CN.

Tanto en la DUDH (Art. 11.2) como en el PIDCP (Art. 15.1) se dispone que "Nadie será
condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho nacional e internacional".

La CIDH precisó que "La protección de los derechos humanos requiere que los actos
estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público,
sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se
vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de los cuales, acaso la más relevante
tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder
Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución" (opinión consultiva 6/86 de
9-5-86, Párr. 22).

El Art. 18 CN establece, por su parte que: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado
sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso".

Cabe puntualizar que este principio es una derivación de la construcción dogmática del
principio de legalidad, más conocido como "nullum crimen, nulla poena sine lege", y una
consecuencia del principio establecido en la segunda parte del Art. 19 de la CN.

Su puesta en práctica implica dos consecuencias:

a) la ley que dispone una nueva incriminación no puede aplicarse a los hechos anteriores;

b) la nueva ley que desincrimina una conducta anteriormente considerada como delictiva o
disminuye su sanción se reputa plenamente vigente y se aplica con retroactividad, dado que
no es menester para la defensa social que se mantengan delitos y sanciones que el
legislador reputa actualmente innecesarios.

No obstante, según la CSJN este principio no prohibe el cambio en la interpretación de la

ley penal. Es decir, entendió que no es inconstitucional que a raíz de un cambio

76
jurisprudencial se consideren incriminadas conductas que la jurisprudencia previa no las
consideraba delictivas.

En efecto, la CSJN en autos "Villada, Juan Carlos" de 9-10-90[287] consideró por una
mayoría de cinco miembros que "La aplicación de la ley penal más benigna no puede
alcanzar por analogía a la variación en la jurisprudencia [288]".

La minoría del Tribunal sostuvo por el contrario que "Los cambios en las decisiones de la
Corte que alteran sustancialmente la inteligencia de la legislación deben equipararse a
cambios en ésta a fin de asegurar que la defensa en juicio sea una realidad en la República".

El tema fue tratado nuevamente por la CSJN respecto del delito de tenencia de
estupefacientes en autos "Albornoz, Juan" afirmando que "la declaración de
inconstitucional de la ley (...) sólo produce efecto dentro de la causa y con relación a la ley
y a las relaciones jurídicas que la motivaron (...)", por tanto "la aplicación de la ley penal
más benigna no puede alcanzar por analogía a la variación de la jurisprudencia".

Estoy en desacuerdo con esta doctrina jurisprudencial, pues toda persona tiene derecho a
tener certeza acerca de si su conducta está o no incriminada por la ley, no pudiendo ser
condenada por un hecho que era considerado lícito legal y jurisprudencialmente en el
momento en que se realizó.

22) Aplicación de la ley penal más benigna

De conformidad con el Art. 9, tercer Párr. de la Convención Americana ingresó en nuestro

sistema constitucional en forma expresa el principio de la aplicación de la ley más benigna
que significa la sanción de una ley posterior que favorece la situación del acusado por una
conducta antijurídica (v. gr. desincriminando el hecho anteriormente considerado delito,
disminuyendo la pena, etc).

Dicho Art. prescribe: "Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la
imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ella".

Si bien esta garantía no estaba contemplada en la CN (1853/60), surgía, con carácter de

legalidad ordinaria, del Art. 2 del Código Penal que establece: "Si la ley vigente al tiempo
de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio se aplicará siempre la más benigna...".

"Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida
por esa ley...".

En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley operarán de pleno
derecho".

Dado que estos principios carecían de raigambre constitucional, la CSJN estableció una
jurisprudencia según la cual los principios del Art. 2 del Código Penal no eran aplicables a
la legislación penal económica ("Delbene Hnos. S.A.", Fallos, 247:57, 1960).

77
Los Pactos Internacionales dieron jerarquía constitucional a esta garantía, según la cual: 1)
La nueva ley que impone mayor penalidad no tiene efecto retroactivo; 2) si la norma
sancionada desincrimina el hecho o disminuye la pena debe ser aplicada con retroactividad
(ultraactividad de la ley penal más benigna).

Dado que hoy constituye un principio expreso de la CN debe ser aplicado sin distinciones
en todas las ramas del derecho argentino.

23) Inviolabilidad del domicilio y los registro privados

El Art. 18 CN establece que en el proceso penal se deben resguardar los ámbitos vinculados
a la intimidad de la persona: su domicilio, correspondencia y papeles privados al establecer
que "el domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles
privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación".

Los tratados internacionales establecieron idéntica protección confirmando la vigencia de

esa tutela.

Así, el Art. 10 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

dispone que "toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad y circulación de su
correspondencia, garantía que aparece también contenida en el Art. 12 de la DUDH dispone
que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias en (...) su domicilio o su correspondencia
(...). Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques".
Asimismo, el Art. IX de la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
titulado "Derecho a la inviolabilidad del domicilio" establece que "toda persona tiene el
derecho a la inviolabilidad de su domicilio", mientras que el Art. X del mismo instrumento,
titulado "Derecho a la inviolabilidad y circulación de correspondencia" prescribe que "Toda
persona tiene el derecho a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia".

A su vez, el Art. 11, Ap. 2 de la Convención Americana indica que "nadie puede ser objeto
de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada (...), en su domicilio o en su
correspondencia (...)"; por último, el Art. 17 del PIDCP contiene una disposición
prácticamente idéntica que la última citada.

A su turno, el Art. 13 inc. 8 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires reza que "el
allanamiento de domicilio, las escuchas telefónicas, el secuestro de papeles y
correspondencia o información personal almacenada, sólo pueden ser ordenados por el juez
competente".

Se desprende del examen de las disposiciones transcriptas que a) ninguna persona puede
sufrir injerencias arbitrarias o abusivas en su domicilio o en su correspondencia, y b) toda
persona tiene derecho a que la ley lo proteja contra ellas[289].

78
Cabe destacar que el domicilio se conceptualiza como el espacio vital donde la persona
desarrolla sus actividades personales básicas, sea para vivienda o desempeño de sus
actividades laborales (no identificándose a la definición consignada por nuestro Cód. Civ.).

Debe aplicarse un criterio amplio para determinar en un caso concreto cuál es el contorno
tuitivo del domicilio privado. Así, por ejemplo, lo integra el escritorio de un empleado
(aunque se ubique en un lugar común de oficinas), pudiendo sólo bajo una orden judicial de
registro revisarse sus pertenencias (v. gr. verificar sus cajones), casas rodantes, camarotes,
cocheras, inmueble edificado, etcétera.

Como lo prescribe la manda constitucional es preciso que exista en nuestra legislación

interna un tipo penal que proteja al domicilio privado contra las injerencias o ataques
arbitrarios o ilegales, la cual, como tiene raigambre constitucional, no puede ser derogada
sin violar esta garantía.

En efecto, el Art. 150 del Código Penal dispone que reprime "con prisión de seis meses a
dos años, si no resultare otro delito más severamente penado, el que entrare en morada o
casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la
voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo", mientras que el Art. 151
del mismo Código castiga con la misma pena e inhabilitación especial de seis meses a dos
años, "al funcionario público o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las
formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determine".

Tanto nuestra CN como los tratados internacionales, sin embargo, admiten excepciones a
este principio posibilitando el allanamiento y ocupación del domicilio privado (v. gr. texto
expresa CN) y las injerencias lícitas (interpretación a contrario sensu de los tratados
internacionales que hablan de injerencias o ataques "arbitrarios o ilegales") en este ámbito
de la intimidad.

En efecto, esta protección no tiene carácter absoluta, ya que a través de una orden judicial
de allanamiento o registro (que deberá ser formal, precisa y circunstanciada[290]) se
permite legalmente la penetración de tales ámbitos (v. gr. para buscar información en el
domicilio o papeles personales)[291].

El Código Procesal Penal de la Nación dispone, en su Art. 224, que "si hubiere motivos
para presumir que en determinado lugar existen cosas pertinentes al delito, o que allí puede
efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de
criminalidad, el juez ordenará, por auto fundado, el registro de ese lugar". El segundo Párr.
de ese Art. establece en tal sentido que la "orden será escrita y contendrá el lugar, día y
hora en que la medida deberá efectuarse y el nombre del comisionada, que labrará un acta".

Sin embargo, existen excepciones en virtud de las cuales es posible entrar a lugares
protegidos sin autorización judicial (denominados "allanamiento sin orden") fundadas en
razones humanitarias (v. gr. pedido de auxilio o accidente dentro de un domicilio),
necesidad (v.gr. persecución de una persona que está cometiendo un delito), etc.

79
Estos hechos, cuando se verifican, constituyen verdaderas causales de justificación que
autorizan a inmiscuirse en la intimidad sin orden judicial caracterizadas por ser
excepcionales y de interpretación restrictiva.

El mismo Código contempla estos supuestos excepcionales en los cuales la policía puede
allanar un domicilio sin orden judicial; el Art. 227 los detalla de la siguiente manera: a) por
incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida de los
habitantes o la propiedad; b) se denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras
se introducían en una casa o local, con indicios manifiestos de ir a cometer un delito; c) se
introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quien se persigue para su
aprehensión, y d) voces provenientes de una casa o local anunciaren que allí se está
cometiendo un delito o pida socorro.

De un régimen tutelar análogo gozan la correspondencia y los papeles privados, los cuales
por ser emanación directa de la personalidad no pueden ser alterados, modificados,
interceptados, requisados, apropiados, retenidos, confiscados, ni incautados, sin
autorización expresa de juez competente.

Esta última categoría mencionada también debe ser interpretada con un sentido amplio,
referido a todas las formas posibles de comunicación y documentación a través de los
cuales se interrelaciona una persona. Dentro del ámbito de salvaguarda ingresan las cartas,
diarios, comunicación escrita, telefónicas[292], fax y registros informáticos[293].

En relación a la correspondencia también se cumple en nuestro país el mandato

constitucional, incorporado por los tratados internacionales, que exigen una ley inderogable
que proteja este bien jurídico de toda injerencia o ataque. Así el Art. 153 del Código Penal
castiga con pena de prisión de quince días a seis meses, al que "abriere indebidamente una
carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que no le
esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de
otro papel privado, aunque no esté cerrado; o suprimiere o desviare de su destino una
correspondencia que no le esté dirigida"; a su vez, el Art. 154 de ese mismo cuerpo legal
reprime al empleado de correos que, abusando de su empleo, se apoderare de
correspondencia; mientras que el Art. 155 castiga a quien hallándose en posesión de un
correspondencia la hiciere pública indebidamente.

Sin embargo, el Código Procesal Penal de la Nación establece, en su Art. 234 cuáles son las
razones para exceptuar legalmente el cumplimiento de esta garantía, al prescribir que
"siempre que lo considere útil para la comprobación del delito el juez podrá ordenar,
mediante auto fundado, la intercepción y el secuestro de la correspondencia postal o
telegráfica o de todo otro efecto remitido por el imputado o destinatario a éste, aunque sea
bajo nombre supuesto"; también describe detalladamente, en su Art. 235, el procedimiento
a observar para la apertura, el examen y el secuestro de la correspondencia.

Cabe destacar, por lo demás, que en este campo existen algunos límites absolutos, ya que
siempre será inadmisible la inclusión de ciertas comunicaciones y registros en el proceso
penal. Por ejemplo, las efectuadas entre el imputado y su defensor, sea cual fuere la vía a
través de la cual se produzca, pues, de lo contrario, no solamente se violaría un ámbito de

80
intimidad, sino que se estaría menoscabando el ejercicio del derecho de defensa; las
comunicaciones entre el imputado y aquellas personas que no pueden declarar como
testigos (v. gr. el cónyuge o los hijos, a menos que sean sus víctimas). Tales
comunicaciones no son incautables, ni siquiera mediante la autorización de un juez, y en
modo alguno pueden ser utilizadas en un proceso.

Los nuevos medios tecnológicos que permiten, por ejemplo, registrar en forma secreta lo
que se conversa privadamente, también está sometido al mismo régimen. Una información
obtenida mediante este sistema u otro similar, toda vez que implica una intromisión en el
ámbito de intimidad de las personas sin autorización judicial, no puede ser admitida como
prueba en el proceso penal.

Tanto para el caso de la violación de la correspondencia como para el de la intromisión

tecnológica, rige la regla de la exclusión de la prueba ilícita.

24) El derecho constitucional a una pronta conclusión del proceso penal

El derecho de toda persona a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable fue consagrado por el Art. 8.1 de la Convención Americana, mientras que el Art.
8 de la DUDH estableció que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución o por la ley; ambos Arts. de las convenciones
internacionales, por conducto de la reforma constitucional de 1994, deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías expresamente reconocidos por nuestra CN.

COUTURE señaló que en el ámbito del proceso, el tiempo, más que oro es justicia[294].
En tal sentido expresó CARNOTA que "el proceso judicial no se conduce en el limbo, sino
que se desenvuelve en un tiempo, y que de la oportunidad, prontitud o demora con que se
desenvuelven los procedimientos dependerá en gran parte el éxito de la administración de
justicia"[295]

La morosidad judicial surge de la simple comparación entre los plazos procesales fijados
por la ley ritual para resolver un litigio y el tiempo real efectivamente empleado.

Al respecto cabe señalar que a toda persona imputada por la posible comisión de un delito
se le genera un estado de incertidumbre y la imperiosa necesidad de una resolución
conclusiva que defina, en una u otro sentido, su responsabilidad.

El acusado tiene el derecho a que su causa sea resuelta dentro de un plazo razonable, lo que
coincide con el interés social al que sirve el enjuiciamiento penal[296].

En tal dirección, la garantía de la defensa en juicio no se compadece con la posibilidad de

que se dilate sin término (sine die), o más allá de lo razonable, la decisión de cuestiones
sometidas a juzgamiento en sede judicial[297].

81
Señaló la CSJN en el caso "Lavao Vidal" (Fallos, 312: 573) que la mera prolongación del
proceso no afecta por sí sola las garantías constitucionales, si no en cuanto una mayor
celeridad fuera posible y razonable.

El Alto Tribunal en autos "Fundación San Martín de Tours", (Fallos, 302:299) ha

interpretado que la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso no se agota en el
cumplimiento formal de los trámites previstos en las leyes adjetivas, sino que se extiende a
la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a los conflictos y
situaciones de incertidumbre, evitando, dentro de los límites de lo razonable y conforme a
las circunstancias de cada caso, una dispendiosa y eventualmente inútil actividad
jurisdiccional; así lo exige, por lo demás, el propósito de "afianzar la justicia" enunciado en
el Preámbulo de la CN.

En el caso "Mattei", la CSJN en su sentencia de 19-11-68 (Fallos, 272:18) [Fallo en extenso

elDial - AA575]entendió que "... debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en
juicio consagrada por el Art. 18 de la Constitución Nacional el derecho de todo imputado a
obtener -luego de un proceso tramitado en forma legal- un pronunciamiento que, definiendo
su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la
situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el
enjuiciamiento penal".

En dicho caso, se reconoce como fundamento de esta garantía motivos de seguridad

jurídica y la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo
razonable, evitando que los procesos se prolonguen indefinidamente. Se afirmó allí que "es
esencial atento los valores que entran en juego en el juicio penal, satisfacer una exigencia
consubstancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento
del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la
acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez
para siempre su situación frente a la ley penal".

En el caso "Pileckas" (CSJN, Fallos, 297:486, sent. de 12-5-77) el Procurador General de la

Nación interpretó en su dictamen cuál fue el alcance del principio que la CSJN estableció
en "Mattei". Sostuvo que el derecho del procesado a obtener un pronunciamiento que ponga
fin en forma definitiva a su condición es extensiva no sólo a la declaración de inocencia
sino también de culpabilidad del acusado (criterio no recogido finalmente por la CSJN al
resolver el caso).

En autos "Klosowsky" de 7-7-1977 la CSJN expresó, de manera idéntica a los antecedentes

anteriores, el derecho del imputado a obtener un pronto y eficaz pronunciamiento que
disipe el estado de sospecha en su contra; colocó en pie de igualdad a los procesados y al
trámite de la causa, que no deben enfrentarse a un dispendio de actividad jurisdiccional;
añadió la exigencia que, además de rápida, la decisión judicial sea eficaz.

En Oñate, la CSJN en su sent. de 16-3-78 (Fallos, 300:266, LL, 1978-D, p. 89) volvió,
como en el caso anterior, a poner en la misma línea a la administración de justicia y al
justiciable expresando que la tramitación del proceso podría comportar perjuicios
irreparables "tanto para el justiciable como para la recta administración de la justicia"[298].

82
En el caso Mozzatti, sent. de 17-10-78 (Fallos, 300:1102) [299] [Fallo en extenso elDial -
AA650], la CSJN se decidió un caso de morosidad judicial de características poco
frecuentes, ya que el sumario había tramitado ante la justicia de Chaco por una denuncia
formulada en 1953, y luego de diversas alternativas, se dictó pronunciamiento condenatorio
de primera instancia recién en 1963. Contra una segunda condena dictada por la Cámara
después de anularse la primera absolución, en 1965 se interpusieron diversos recursos,
hasta que el expediente llegó a la CSJN a raíz del recurso extraordinario deducido por la
defensa.

La CSJN comenzó por destacar que la tramitación de este proceso -que se desarrolló a lo
largo de un cuarto de siglo- importa la aniquilación del propósito de afianzar justicia, la
presunción de inocencia y la inviolabilidad de la defensa en juicio y el debido proceso
legal, garantías constitucionales que se integran con una rápida y eficaz decisión judicial.

Expresó que los procesados, además de haber estado detenidos por distintos lapsos, vieron
restringida su libertad durante todo el resto de la sustanciación del proceso con las
condiciones impuestas por la excarcelación, durante un término de prolongación insólita y
desmesurada. Semejante situación -expresó- es equiparable a una verdadera pena no
derivada de una sentencia. Con ella, se hace padecer física y moralmente al individuo, no
porque haya delinquido sino para saber si ha delinquido o no.

Tras invocar la doctrina de la cuestión institucional, en tanto la prolongación del proceso

afecta la conciencia de la comunidad, la CSJN declaró la insubsistencia de todo lo actuado
con posterioridad al auto de prisión preventiva y la prescripción de la acción penal[300].

Asimismo, en su sent. de 14/6/2001 en el caso "Anderle, José C. c/ A.N.Se.S" [Fallo en

extenso elDial - AA975], la CSJN manifestó que "La garantía constitucional de la defensa
en juicio incluye el derecho a obtener un pronunciamiento rápido dentro de un plazo
razonable, pues la dilación injustificada -en el caso, tres años desde que una causa de índole
previsional estuvo para dictar sentencia- de la solución de los litigios implica que los
derechos puedan quedar indefinidamente sin su debida aplicación, con grave e irreparable
perjuicio de quienes lo invocan"[301].

25) La garantía de la doble instancia

Con la doble instancia jurisdiccional se pretende garantizar una nueva mirada de la

sentencia del a quo con el propósito de su revisión ante posibles errores, injusticias,
ilegalidades, atropellos, caprichos, antojos, etc, o con la finalidad de solicitar un reexamen
de ciertas cuestiones ya resueltas y que no hay satisfecho las pretensiones procesales o
sustanciales de las partes..

Afirmó FERRAJOLI que la doble instancia es a la vez garantía de legalidad y de

responsabilidad contra la arbitrariedad. Así, siendo los jueces independientes, aunque
sometidos a la ley, la principal garantía a favor de la libertad, el abuso o el error es la
impugnación del juicio, su reexamen, censura y reparación en segundo instancia[302].

83
Los tratados internacionales de DH han introducido en nuestro sistema constitucional el
requisito de la doble instancia en el procedimiento penal.

Así, el Art. 8.2 inc. h) de la Convención Americana prescribe como garantía del proceso
penal el "derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior".

Señaló BIDART CAMPOS que esta norma que habilita una instancia de impugnación ante
un tribunal superior, enfoca una vía de apelación amplia, sobre los hechos y el derecho, en
la que cabe renovar el tratamiento integral de la decisión inferior impugnada
recursivamente[303].

El PDCP dispone por su parte, que "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
tribunal superior, conforme lo prescripto por la ley" (Art. 14, inc. 5).

Antes de la reforma constitucional de 1994 y de la incorporación de los Pactos

Internacionales con jerarquía constitucional, la CSJN tuvo una peculiar interpretación de la
revisión judicial al señalar en innumerables oportunidades que "la doble instancia no
constituye requisito constitucional de la defensa en juicio" (Fallos, 246:363; 250:753;
290:120), manifestando que "todo individuo tiene el derecho de apelar ante el tribunal,
mediante el recurso extraordinario, si estima conculcados los derechos que la Constitución
reconoce" (ver caso "Jáuregui", dictado en 1988, LL, 1988-E, 156 y Fallos, 279:40;
297:338)[304].

Indicó por aquel entonces que "El requisito previsto en el Art. 8, Ap. 2, inc. h, de la
Convención Americana, que establece el derecho de toda persona inculpada por un delito
de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior, sólo debe ser considerada en los
supuestos de la sentencia definitiva de la causa y en casos como el sub examine aquella
exigencia se halla satisfecha por la existencia del recurso extraordinario ante esta
Corte"[305].

No estoy de acuerdo con la posición asumida en ese momento por la CSJN, ya que mientras
que la exigencia de la Convención Americana está referida a la doble instancia ordinaria, el
recurso extraordinario se dirige a impugnar aquellas sentencias transgresoras del derecho
federal no teniendo por objeto efectuar una revisión amplia de los hechos y del derecho
aplicable al caso.

Sabido es que el recurso extraordinario no atiende a un reanálisis de la cuestión

controvertida, puesto que no intenta subsanar errores de hecho, sino a consolidar la
aplicación uniforme de la ley, sin importar una 3era instancia de plena apelación[306].

BIDART CAMPOS, en concordancia, afirmó que "el recurso extraordinario es de

excepción, para los únicos supuestos que la ley y el derecho judicial admiten a favor de su
procedencia"[307].

84
Cabe agregar, para mayor ilustración, que a pesar que la recepción de los tratados con
jerarquía constitucional se ha incluido en el Art. 75 CN que se refiere a las competencias
del Congreso de la Nación, esta norma no puede interpretarse en el sentido de que las
provincias han delegado expresa o tácitamente en el gobierno federal la competencia para
dictar las normas de procedimiento. Por tanto, debe entenderse que la instrumentación de la
segunda instancia, cuando corresponda, será atribución del Congreso de la Nación o de las
Legislaturas provinciales en sus respectivas jurisdicciones.

En el caso "Giroldi" [Fallo en extenso elDial - AA505] 7-4-1995 (CSJN, Fallos, 318: 514),
los seis ministros que suscribieron el fallo, por unanimidad, declararon la
inconstitucionalidad del Art. 459.2 del CPPN[308], en cuanto "veda la admisibilidad del
recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del
monto de la pena" (tres anos de prisión, multa de doscientos mil australes e inhabilitación
de cinco anos), violando el Art. 8.2 inc. h) de la Convención Americana (consid. 10)[309].

El fundamento de la decisión es la nueva jerarquía constitucional de ese instrumento

internacional y la Opinión Consultiva 11/90 de la Corte Interamericana de DH que entendió
que la doble instancia en materia penal tiene raigambre suprema y es entendida como
"garantía mínima".

Así, la vía excepcional del Art. 14, ley 48 ya no satisface esa exigencia como sostuvo y
aconteció en el caso Jáuregui, por dos razones según la CSJN: porque la ley 23.774 de 1990
(de "certiorari") ha transformado la instancia extraordinaria de la CSJN en una jurisdicción
discrecional y por ende "no constituye un remedio eficaz" para salvaguardar esta garantía.

Entendió que la ley 23.984 de 1991 (nuevo CPPN) creó la CNCP como instancia revisora
en materia penal federal, la que funciona como "tribunal intermedio" entre la CSJN y las
Cámaras Nacionales o Federales de Apelaciones.

Ante este panorama constitucional e infraconstitucional, esta garantía se satisface, para la

CSJN, mediante el recurso de casación[310].

La doctrina de "Giroldi" se proyectó sobre precedentes posteriores, entre otros, en los casos
"Montero" y "Cantonar" (CSJN, Fallos, 318: 1788 y 1234), "Spinosa Melo", "Alvarez"
(CSJN, Fallos, 319: 567 y 585), "Bramajo" [Fallo en extenso elDial - AA704] (CSJN,
Fallos, 319: 1840, LL, 1996-E, 409), "Alvarez" (CSJN, abril 30-996 "Alvarez, Carlos, A. y
otro" [Fallo en extenso elDial - AA11C0], LL, 1996-D, 524) y "Gorriarán Merlo, Enrique
H" [Fallo en extenso elDial - AABBD](CSJN, Fallos, 322-3, 2488 y LL, 2000-B, p. 108).

En este último precedente ("Gorriarán Merlo, Enrique H"), la CSJN expresó que "la forma
más adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos", es declarar la invalidez constitucional
de las limitaciones procesales (en el caso la del Art. 87, ley 23.077 -Adla, XLIV-C, 3677-
[311]), "en cuanto veda la admisibilidad de recurrir a la Cámara Nacional de Casación
Penal de las sentencias condenatorias dictadas por los tribunales de acuerdo al
procedimiento regulado por dicha normativa".

85
Entendió QUIROGA LAVIE[312] que aunque estos fallos mejoran la tesis del caso
Jáuregui, aun resultan insuficientes porque la Casación Penal no asegura una verdadera
doble instancia ordinaria al limitarse, en principio, sólo a cuestiones de derecho[313], en
contra de lo dispuesto en el Pacto. Por ello, hasta que se modifique legislativamente la
estructura procesal del recurso de casación -dijo QUIROGA LAVIE-, debiera señalarse su
inconstitucionalidad para que se realice una revisión amplia y no restringida.

En el caso "Arce" [Fallo en extenso elDial - AAAD1], resuelto por la CSJN en 1997
(Fallos, 320: 2145), el Ministerio Público solicitó la inconstitucionalidad de los límites
impuestos por el Art. 458 CPPN para interponer el recurso de casación[314].

La pretensión intentada por "Arce" fue desechada, considerándose que la situación del
representante del Estado, no está comprendida en la garantía de la doble instancia penal
prevista en el Art. 8 inc. 2 Ap. h del Pacto, pues no actúa en "ejercicio de una legitimación
propia sino en calidad de sustituto procesal del Estado".

Asimismo indicó la CSJN que "(...) las garantías emanadas de los tratados sobre derechos
humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser
humano y no para beneficios de los Estados contratantes", resaltando que "el alcance del
Art. 8, Párr. 2, inc. 'h' de la Convención Americana de Derechos Humanos vinculado a la
garantía del derecho a recurrir fue consagrado sólo en beneficio del inculpado y en tanto el
Ministerio Público es un órgano del Estado y no el sujeto destinatario del beneficio, no se
encuentra amparado por la norma de rango constitucional, sin que ello obste a que el
legislador, si lo considera necesario, le conceda igual derecho"[315].

De ese modo la CSJN diferenció la situación del inculpado con la del Ministerio Público,
añadiendo que "Si la reforma constitucional de 1994 consagra expresamente el derecho del
inculpado de 'recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior' (Art. 8, Párr. 2, inc. 'h' de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos) es voluntad del constituyente rodear a
este sujeto de mayores garantías sin que sea posible concluir que esta diferencia vulnere la
Carta Magna, ya que es una norma con jerarquía constitucional la que dispone tal
tratamiento"[316].

En ese sentido BIDART CAMPOS aseveró que la tónica general del apart. 2º del Art. 8º
(como la de los apartados 3º y 4º) inclina a reputar que la cláusula referente a `toda persona
´ durante el proceso, enfoca únicamente a `toda persona inculpada de delito´. De ahí, que la
Convención obliga a la doble instancia en el proceso penal, únicamente a favor del
imputado; o sea, el derecho de recurrir queda imperativamente atribuido solamente cuando
el apelante es el inculpado objeto de condena penal[317].

Otro de los argumentos a favor de vedar la posibilidad de que el fiscal recurra la absolución
de un imputado se halla en la garantía del non bis in idem, ya que en el caso que la
sentencia sea anulada por el superior se estaría sometiendo al acusado a un nuevo riesgo de
sufrir una pena[318].

No obstante, la sala I de la CNCP en la causa "Blanco, Rubén", sent. de 10-4-00 haciendo

una excepción al criterio indicado, sostuvo que los límites no rigen para el recurso de

86
casación del Ministerio Fiscal, cuando en el caso se plantea una cuestión federal susceptible
de ser resuelta.

Idénticos límites que los establecidos respecto al Ministerio Público Fiscal fijó el Art. 460
del CPPN respecto al recurso de casación de la parte querellante[319].

Si bien llegaron a la instancia extraordinaria planteos de inconstitucionalidad de los límites

procesales efectuados por partes querellantes, como por ejemplo los casos "Glatsman, Elías
Gerardo" y "Losa Néstor Osvaldo"[320], ellos fueron desestimados por la CSJN invocando
razones formales

La CSJN todavía no se ha pronunciado acerca de si el querellante en un delito de acción

privada está comprendido en el principio de la doble instancia que surge del Art. 8, Párr. 2,
inc. 'h' citado, no habiendo una doctrina judicial sobre el punto hasta la fecha[321].

En tal sentido, en la sentencia recaída en el caso "Verbitsky" se revocó por razones de

índole formales un pronunciamiento de la CNCP que había omitido tratar el planteo de
inconstitucionalidad de la limitación establecida en los Arts. 458 inc. 1 y 460 del CPPN
expresando que "En tales condiciones, corresponde descalificar el pronunciamiento apelado
pues media en el caso nexo directo e inmediato entre lo debatido y resuelto y las garantías
constitucionales que se dicen vulneradas (Art. 15, ley 48)".

25.1) La doble instancia en el caso Felicetti

Teniendo en cuenta que el tema de la doble instancia judicial fue analizado por los
tribunales intervinientes en este caso, cabe hacer una síntesis de su trámite procesal.

Este proceso penal en el caso "Felicetti" [Fallo en extenso elDial - AA6D9], relacionado
con el copamiento al cuartel de "La Tablada", fue fallado primero por la CNCP de 23-11-
2000 quien desestimó el recurso de revisión articulado por los condenados en función del
Art. 479 CPPN.

Como antecedentes cabe reseñar que la Cámara Nacional de Apelaciones de San Martín
condenó, entre otros, a Roberto Felicetti a la pena de reclusión perpetua más accesoria de
reclusión por tiempo indeterminado.

Contra dicha decisión pasada en autoridad de cosa juzgada los letrados defensores
dedujeron recurso de revisión.

Entendieron que la sent. de la Cámara Federal de San Martín de 5-10-1989, deviene

sustancialmente injusta, toda vez que se ha cercenado la garantía de la doble instancia,
consagrada en el Art. 8, Párr. 2, inc. 'h' de la Convención Americana incorporada al texto
constitucional mediante el Art. 75 inc. 22 y, por ende, debe declararse su anulación. Su
recurso constituye -adujeron- una excepción al principio de autoridad de cosa juzgada, con
el vital argumento de evitar un grave daño, no reparado por el Estado.

87
Alegaron que la ley 23.984 sería asimilable a la ley penal más benigna, en virtud de que
estableció el juicio oral y público y legisló mecanismos recursivos contra las sentencias
emanadas de dichos tribunales, la vía casatoria, para lo que se creó la CNCP, máximo
tribunal nacional en materia criminal. Argumentaron su recurso en la existencia del informe
55/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, en la que se
efectuaron recomendaciones acerca de cómo debía instrumentarse la exigencia de la doble
instancia instaurada por el Art. 8 inc. h de la Convención Americana ("caso Abella").

La CNCP, en su sentencia, sostuvo en primer lugar la improcedencia del recurso de

revisión por no verificarse algunos de los supuestos previstos en el Art. 479 del CPPN (que
son específicos y inextensibles), ya que éste que es un recurso dirigido a modificar una
sentencia de condena pasada en autoridad de cosa juzgada, que supone la constatación de
alguna circunstancia nueva - hecho, sentencia, ley- (pto. 3, Párr. 1 del consid.).

Tampoco encontró la CNCP que era de aplicación el principio de ley penal más benigna.
Advirtió que el Art. 479 del CPPN debe conjugarse con lo preceptuado en el Art. 2 del
Código Penal, por constituir el primero una mera función instrumental de la norma de
fondo. De esa inteligencia surge que la noción de la "ley penal más benigna" sólo alude a la
modificación de una sentencia impuesta por la ley de fondo, lo cual como es a todas luces
evidente no acontece en este caso, en tanto la ley -23.948- y las normas referidas a la
garantía de la doble instancia cuya aplicación se pretende reviste un carácter netamente
procesal (pto. 3, Párr. 3 y 4 del consid.)[322].

Fijó la CNCP el valor de la recomendación de la Comisión Interamericana invocada por los

recurrentes (caso "Abella"), expresando que es de aplicación lo sostenido por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación in re "Acosta, Claudia B y otros s/hábeas corpus" [Fallo
en extenso elDial - AA142], de 23 de diciembre de 1998 (Fallos: 312: 3555) en donde se
confirmó una resolución de la Cámara de Apelaciones de San Martín en cuanto no hizo
lugar al hábeas corpus solicitado por los propios recurrentes de esta causa con apoyo en la
misma recomendación. En esa oportunidad sostuvo la CSJN -transcribió la CNCP- que: "si
bien por el principio de buena fe que rige la actuación del Estado argentino en el
cumplimiento de sus compromisos internacionales, aquél debe realizar los mejores
esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la comisión,
ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su
contenido, al no tratarse aquéllas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial. Es que la
jurisprudencia internacional, por más novedosa y pertinente que se repute, no podría
constituir un motivo de revisión de las resoluciones judiciales -equiparable al recurso de
revisión-, pues ello afectaría la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que, en la
medida en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia
de orden público y posee jerarquía constitucional -consid. 13-'"](pto. 4, Párr. 2 del consid.)
[323].

De esta manera, reafirmó la CNCP que "esta interpretación de la CSJN sella la suerte del
recurso de revisión" y los límites establecidos por la CSJN no pueden ser traspasados por
"este tribunal intermedio" sin violar los principios de cosa juzgada y legalidad (pto. 4, Párr.
4 del consid.).

88
En tal sentido sostuvo que a la CSJN "como órgano supremo del Gobierno Federal, le
corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el
país está vinculado, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente
a la comunidad internacional" (Fallos: 318: 514 -La Ley, 1995-D, 462). Siendo que, aun
considerando -como se ha sostenido- que los tratados internacionales a los que la
Constitución Nacional ha incorporado en las condiciones de su vigencia son derecho
interno, también le corresponde a ella fijar la interpretación constitucional final como
órgano judicial supremo de la Nación" (Fallos 12: 134) (pto. 4, Párr. 5 del consid.).

Finalmente la CNCP acudió finalmente a lo resuelto por la CIDH en el caso Castillo

Petruzzi y otros, sent. de 30/5/1999, Párr. 161: "para que haya una verdadera revisión de la
sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior
reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer en el caso concreto",
lo que aquí no se da por la limitación taxativa de las causales de revisión y la doctrina del
Alto Tribunal de la Nación en el caso "Acosta" (pto. 4, Párr. 7 del consid.) [324].

Cabe apuntar, además, que el caso "Felicetti" arribó a la CSJN, en virtud del recurso de
queja interpuesto por haberse denegado el recurso extraordinario federal articulado por el
Procurador del Tesoro de la Nación, quien intentó actuar en representación del Poder
Ejecutivo Nacional.

La CSJN, pese a no reconocer al Presidente de la Nación ni al Procurador del Tesoro de la

Nación legitimación activa para actuar por no haber tenido ninguna participación en las
actuaciones, puesto que desde el comienzo quedaron delimitadas las partes del proceso -los
condenados, sus respectivas defensas y el Ministerio Público Fiscal-, decidió ingresar al
estudio y resolución de los argumentos de fondo, por no ser "insensible frente a la
preocupación por el cumplimiento de compromisos internacionales que ha demostrado el
Poder Ejecutivo mediante su intento de intervenir en la causa".

La CSJN reiteró el criterio -ya recordado por el fallo de la CNCP- del caso "Acosta"
referido a que las recomendaciones internacionales no poseen fuerza vinculante[325].

Señaló la CSJN que el Art. 8.2 h de la Convención Americana no impone necesariamente la

doble instancia como renovación del debate realizado en el proceso; dicha norma establece
el derecho del imputado de "recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior", lo que no
implica descalificar genéricamente la instancia única sino asegurar que la condena
definitiva no provenga de un órgano inferior en la escala jerárquica sino de la instancia más
alta, con lo que el juzgamiento directo por ésta en modo alguno afecta garantías de los
derechos de los procesados (Párr. 10 del consid.).

Manifestó la CSJN que lo que la Convención aseguró, pues, fue que la condena proviniese
del tribunal superior en grado y no de uno inferior. Y en la época en que la sentencia fue
dictada -en que no había sido aún creada la CNCP- "los tribunales superiores de las causas
penales federales eran las Cámaras Federales de Apelaciones, por lo que al provenir la
sentencia de condena de una de ellas, la regla internacional no fue violada" (Párr. 10 del
consid.)[326].

89
Expresó que la doble instancia no funciona como fundamento de una apelación tardía, ni es
idóneo el recurso de revisión del Art. 479 del CPPN para lograr el objetivo que los
recurrentes se proponen. Señaló la CSJN que la finalidad del recurso de revisión no es tal
sino "la de suprimir el escándalo jurídico que resultaría de la subsistencia de sentencias
contradictorias, hacer valer nuevos hechos o elementos probatorios antes desconocidos, o
lograr la aplicación retroactiva de leyes de fondo posteriores, vale decir, circunstancias
todas que no habían podido ser tomadas en cuenta al dictar la sentencia impugnada (Art.
479, Cód. Procesal Penal de la Nación), ninguna de las cuales tiene lugar en el 'sub lite'".

Entendió la CSJN que el orden jurídico interno, no puede ser violado por la aplicación de
una recomendación de un organismo internacional. Así, el Art. 41 inc. b de la Convención
Americana establece que ellas deben ser dirigidas por la Comisión a los Estados miembros
"para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco
de sus leyes internas y de sus preceptos constitucionales...".

Agregó la CSJN con cita del voto del doctor Petracchi en Fallos, 321: 3555 que "Otorgar la
libertad como una suerte de 'reparación' que se originaría en violaciones a derechos y
garantías ajenas a ella -tal lo pretendido por los recurrentes- no sólo no se deriva del texto
de la aludida recomendación sino que obligaría a los jueces argentinos a violar el marco de
sus leyes internas y sus preceptos constitucionales que les impone respetar los efectos de
una sentencia condenatoria firme...".

25.2) La doble instancia como cuestión federal base del recurso extraordinario federal

La doble instancia es una exigencia constitucional nacida del derecho de los tratados
internacionales conforme a lo preceptuado por el Art. 8.2.h de la Convención Americana y
el PIDCP[327] que por el Art. 75 inc. 22 de la CN posee jerarquía constitucional. Por lo
cual, realizando una integración normativa entre lo dispuesto por esta última norma y el
Art. 31 CN, es indudable la pertenencia de las cláusulas de los tratados internacionales al
derecho federal.

Se verifica entonces la presencia de "cuestión federal" en mérito a lo establecido por el Art.

14 inc. 3 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 354), que define como tal, a la tarea de fijar la
inteligencia de normas federales o de actos nacionales y federales provenientes de una
autoridad nacional.

Cabe poner de resalto que la doble instancia es una exigencia procesal de origen
constitucional y supranacional, en cuya virtud, posee un status diferente y un alcance
superior que la distingue de las demás cuestiones procesales, las que en principio no
resultan materia de tratamiento a través del recurso extraordinario federal. Pues no obstante
resultar un extremo relacionado con las normas de procedimiento, su jerarquía
constitucional lo ha convertido en una cuestión apta para ser plataforma del recurso
extraordinario federal.

26) El derecho a peticionar a las autoridades

90
El derecho de peticionar a las autoridades, es la facultad constitucional que tiene toda
persona física o jurídica de solicitar, demandar o requerir, en forma individual o colectiva, a
los funcionarios que ocupan los cargos gubernamentales para que produzcan determinados
actos u omisiones[328].

El destinatario del derecho específico de peticionar[329], reconocido por el Art. 14 de la

CN, es la autoridad pública. Como toda libertad, es en principio absoluta, aunque su
ejercicio debe adecuarse a las leyes que reglamenta su ejercicio de acuerdo al principio de
razonabilidad (Art. 28 CN) y respetando el límite establecido por la propia CN en su Art.
22.

Entendió BADENI que no se trata necesariamente de una libertad política, habida cuenta a
circunstancia de que su ejercicio, en algunas oportunidades, tenga por objetivo controlar u
orientar la actuación gubernamental, y no significa que tal derecho resulte de imposible
concreción en ámbitos que son ajenos al proceso del poder[330]. Los derechos que enuncia
el Art. 14 CN, no tienen una jerarquización civil o política determinadas, ya que ella
resultará del marco político o civil en que se exteriorice su ejercicio.

Este derecho, puede responder a peticiones genéricas, cuyo fin es ajena a la esfera propia
del peticionante, tendiente a hacer que las autoridades públicas observen el ordenamiento
jurídico o bien específicos orientados a salvaguardar un derecho subjetivo o interés
legítimo.

En un sistema republicano, donde el poder emana del pueblo, el ejercicio del derecho de
petición impone a las autoridades la obligación mínima de examinar y responder, de ser
razonables, todas las peticiones que se reciben o, al menos, informarle los motivos
concretos por los cuales no se puede dar curso a ella.

En la práctica, una vez recepcionada la petición, la administración pública genera un

expediente administrativo, otorgando un número a las actuaciones.. En todos los casos
analizará el curso de acción a seguir pidiendo, a las áreas correspondientes, dictámenes
técnicos. En ocasiones, por ejemplo, iniciará una investigación por la posible comisión de
infracción administrativa o delito[331], archivará in limine las actuaciones informando de
ello al peticionante, lo citará a ratificar sus dichos y ampliar el escrito inicial, remitirá la
petición a otra jurisdicción declarando su incompetencia en razón del territorio, materia,
etc,

Cuando la solicitud se materialice para hacer valer un derecho subjetivo o interés legítimo
(v. gr. jubilación, pensión, exoneración arbitraria, vecino de un local bailable que genera
ruidos molestos, etc) se le dará curso siguiendo el procedimiento administrativo legalmente
establecido y, si fuera rechazada la petición, se abrirá (al interesado) la posibilidad de
interponer recursos administrativo y/o judiciales para impugnar dicha decisión, los que
serán informados en el acto de la notificación.

Por otra parte, cuando la petición no involucre un derecho subjetivo o interés legítimo
propio (mera denuncia) y genere una actuación administrativa contra otras personas físicas

91
y/o jurídicas que eventualmente sean investigadas, él denunciante no será considerado parte
del expediente administrativo generado y no tendrá derecho a acceder a las actuaciones,
salvo, una vez finalizadas, cuando le sean informadas las conclusiones del mismo.

26.1) Derecho de petición según sent. de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de

Buenos Aires (SCBA) en la causa "Dupraz, Osvaldo A. c/ Municipalidad de Lobos",
resuelta con fecha 28/5/1991 [332].

La SCJBA resolvió con fecha 28/5/1991 la causa "Dupraz, Osvaldo A. c/ Municipalidad de

Lobos" en la que se cuestionó la constitucionalidad del Art. 48 del ordenamiento fiscal de
la Municipalidad de Lobos por entender, entre otros agravios, que dicho Art. vedaba el
ejercicio del derecho de peticionar a las autoridades y que el municipio no estaba facultado
para reglamentar este derecho.

La norma mencionada dispone que la Municipalidad "no dará curso a ninguna petición si el
contribuyente y/o responsable no acreditare estar al día con sus obligaciones fiscales
exceptuándose el servicio de ambulancia, carro atmosférico y la inhumación".
Precisamente, el actor adeudaba una cuota de contribución por conservación y mejorado de
la red vial municipal y, sobre la base de tal antecedente, el municipio se negó a expedir una
guía de tránsito para hacienda por él solicitada.

La SCBA por el voto del Dr. Laborde (al cual adhirió la mayoría del alto tribunal) estimó
que el demandante parte de una afirmación errónea y es por eso que arriba a una conclusión
desacertada.

Entendió el magistrado que la norma atacada no ha reglamentado el derecho de peticionar,

razón por la cual carecen de sustento las argumentaciones del accionante desarrolladas en
torno a la incompetencia de los municipios para reglamentar ese derecho.

Sostuvo el Dr. Laborde que el llamado derecho de peticionar a las autoridades garantizado
por el Art. 14 CN y por el Art. 12 Cont. provincial, está considerado por la doctrina
constitucional como el más antiguo de los derechos políticos. En tal sentido, señala Hauriou
que se trata de un antiguo derecho que existía ya, en forma de "placer", bajo las monarquías
más absolutas y bajo las tiranías de tipo asiático ("Principios de derecho público y
constitucional", Madrid, 1927, p. 132). Y Linares Quintana recuerda -con cita de
Cervantes- que "la libertad de peticionar es tan antigua como la historia del hombre"
(Tratado de la ciencia del derecho constitucional", t. IV, p. 569).

Este derecho -afirmó el Dr. Laborde- ha sido definido como aquel que pertenece a todo
individuo de dirigir a los órganos o agentes públicos un escrito en el que expone opiniones,
demandas o quejas, destacándose que "... pertenece a todos, incluso a aquellos que no
disfrutan de la plenitud de los derechos políticos, a las mujeres, a los niños, a los individuos
que sufren la pena de interdicción civil y hasta a los extranjeros" (Duguit, "Manual de
derecho constitucional", Madrid, s/f, ps. 244/245).

Consiste -en realidad- en el derecho de pedir algo, cualquier cosa, por absurda que ella sea.
De allí que se trate, como bien advierte Sánchez Viamonte, de un derecho "sui generis", "...

92
porque no es exigible. Sólo consiste en pedir. No aparece la obligación correlativa a todo
derecho propiamente dicho. Como la autoridad puede guardar silencio, ya que no está
obligada a responder afirmativa o negativamente, el derecho de peticionar a las autoridades
constituye una facultad de hacer que puede calificarse de inocua desde el punto de vista
jurídico" ("Manual de derecho constitucional", p. 145).

En el mismo sentido se ha expedido la CSJN, al considerar, como elemental, que el derecho

de peticionar a las autoridades no se ve menoscabado por la circunstancia de que éstas no
acuerden lo que se les pide ("in re" "Perette", Fallos: 256: 1031).

Es precisamente -dijo el Dr. Laborde- esa "inocuidad jurídica" la que explica por qué la
norma en cuestión no reglamenta el derecho de peticionar, pues supone el ejercicio de ese
derecho: el haber "peticionado" es un presupuesto para su actuación. En modo alguno
reglamenta o restringe el derecho a efectuar peticiones, lo que ocurriría si, por ejemplo, se
exigiese que fuesen hechas por escrito, o solamente en forma individual o colectiva, o
únicamente en ciertos días, etc.

En el caso de autos, el actor solicitó algo de las autoridades municipales y éstas se lo

denegaron. El derecho de peticionar fue efectivamente ejercido y además la autoridad
requerida se expidió, razón por la cual el referido derecho no ha sufrido mengua, aun
cuando se considere, como cierta doctrina, que el mismo se integra con una correlativa
obligación de expedirse.

En segundo término, se refirió el Dr. Laborde, al carácter instrumental que el accionante

atribuye al derecho de peticionar.

Conforme a lo ya expresado, se trata de un derecho básico, fundamental, del que gozan

todos los habitantes de cualquier estado y su reconocimiento constitucional tiene por
función primordial la de ser el canal a través del cual aquéllos pueden hacer llegar sus
aspiraciones a quienes gobiernan. En tal sentido, señala Gonzáles Calderón que "... la
libertad de imprenta, el derecho de reunión pacífica y el de petición, son considerados con
sobrados motivos por todos los autores como eficaces instrumentos que el pueblo se ha
reservado para conseguir, mediante su ejercicio constante y tranquilo, que la opinión
pública pueda orientar y controlar la conducta del gobierno" ("Derecho constitucional
argentino", t. II, p. 115).

Esta función primordial es la que confiere al de peticionar el carácter de un derecho

subjetivo público, y, por tanto, autónomo. Cuando una norma -de cualquier jerarquía-
reconoce algún derecho a una persona, ésta puede exigirlo a través de los diversos
instrumentos que el ordenamiento pone a su disposición, pero cuando lo hace no está
ejerciendo el derecho de peticionar sino aquel otro derecho que la norma le confiere.

Es claro entonces que el derecho de peticionar de peticionar no es un vehículo a través del

cual se ejerciten otros derechos. Reitero: consiste y se agota en el derecho a pedir, pero no
lo que es debido en virtud de alguna norma sino aquello que se considera oportuno,
conveniente, necesario, etc.

93
Por eso es que cuando el señor Dupraz solicita a la Municipalidad de Lobos que expidiese
en su favor una guía de tránsito para transportar su ganado, si bien es obvio que formuló
una petición, no lo hizo en ejercicio de ese derecho básico sino en ejercicio de su derecho
de propiedad y de comerciar libremente.

Concluyo, pues, que la violación de esos derechos, que se denuncia como una consecuencia
refleja de la supuesta violación al de peticionar, carece de sustento.

b) Despejada la cuestión relativa al derecho de peticionar, abordó el Dr. Laborde (voto que
luego hizo mayoría) el planteamiento que el actor formula en el sentido de que la ordenanza
impugnada viola en forma directa el derecho de propiedad y el de comerciar libremente.

Rechazó el planteo sobre la inconstitucionalidad de la norma municipal.

Sostuvo el Dr. Laborde que el demandante no adujo que la norma se halla en contradicción
con las cláusulas constitucionales que menciona, sino que al serle aplicada le privó del
ejercicio de esos derechos. Esta circunstancia, por sí sola, bastaría para desechar sus
argumentaciones, puesto que, la demanda de inconstitucionalidad es improcedente si lo que
se cuestiona no es la validez constitucional de una norma, sino su aplicación al accionante,
ya que si bien la actuación concreta de un precepto puede afectar principios
constitucionales, ello nada tiene que ver con la validez del precepto en abstracto, que es lo
único que puede discutirse mediante la acción de inconstitucionalidad (doc. causa I. 1234,
"Fuentes", sent. del 10/9/89).

No obstante ello, explicó cómo es que la cláusula cuestionada vulnera directamente esos
derechos.

El Art. bajo examen está inserto en una ordenanza fiscal, inclusión que tiene por finalidad
dotar a la comuna de un instrumento efectivo para obtener la oportuna percepción de sus
rentas, provenientes de los tributos que la misma ordenanza establece.

Si el ejercicio de los derechos del actor se ha visto limitado, por razones de derecho fiscal,
la cuestión radica entonces en determinar si tales razones justifican constitucionalmente esa
limitación.

En primer lugar, debe recordarse que la SCBA ha reconocido desde antiguo a los
municipios la facultad de imponer tributos, sobre la base de que la Constitución prov. se la
concede, aunque circunscripta a los límites que le señale la legislatura (Arts. 183, incs. 5 y
6, 184, inc. 2 y 186 de la Constitución prov.) (doc. causa 1.1221, sent. del 27/12/88 y sus
citas).

La facultad de crear esos tributos implica necesariamente la de arbitrar los medios para
recaudarlos oportunamente, pues de lo contrario su atribución carecería de sentido. Por tal
razón, el condicionamiento que la norma impone aparece dictado en ejercicio de una
competencia atribuida legalmente por haber demostrado eficacia para el logro de aquella
finalidad.

94
Establecido ello expresó el Dr. Laborde que, a su juicio, el mecanismo se muestra como
razonable, desde que excluye de su aplicación la prestación de ciertos servicios esenciales
que ineludiblemente el municipio tiene a su cargo y de tal forma deja también incólume el
principio de igualdad al que debe sujetarse inexorablemente (Art. 10, Const. provincial y su
doctr.).

Por último, y como acertadamente señala el procurador general, la alegada violación del
derecho de defensa se basa en una infundada atribución a la norma de una "sustancia penal"
de la que a todas luces carece, por lo que cabe descartarla de igual manera que la supuesta
infracción a leyes de jerarquía inferior a la Constitución (doc. causas 1.27, DJBA, 113 - 101
e. 1. 1150, sent. del 29/11/83).

Por las razones expuestas, considero que la demanda no puede prosperar y doy mi voto por
la negativa.

26.1.1) Voto del Dr. Negri en la causa "Dupraz, Osvaldo A. c/ Municipalidad de Lobos",
resuelta con fecha 28/5/1991.

El Dr. Negri, en minoría, afirmó no estar de acuerdo con la solución propiciada por el Dr.
Laborde.

Consideró que el derecho de peticionar a las autoridades se ve menoscabado por la norma

impugnada, ya que ese derecho, para ser tal, debe ser el correlato de una obligación de
expedirse acerca de aquello que se pide y la ordenanza fiscal dictada por la Municipalidad
de Lobos, establece que la autoridad "... no dará curso a ninguna petición si el
contribuyente y/o responsable no acreditare estar al día con sus obligaciones fiscales".
Resulta obvio que de esta forma el derecho de peticionar queda subordinado a un requisito
extraño a su propia naturaleza y que en los hechos significa la potestad pública de no
responder a las solicitudes de los ciudadanos.

Siendo así, es claro que la ordenanza en cuestión transgrede directamente lo dispuesto en el

Art. 12 de la Const. provincial que asegura a todos los habitantes el derecho de petición
individual o colectiva.

Nada tiene que ver, a mi juicio, que el derecho de petición deba considerarse una facultad
jurídica abstracta, en cuanto existe independientemente del derecho que eventualmente
pueda tener el peticionario en relación a los que solicita, pues no es lo mismo hallarse
facultado para pedir algo y obtener una respuesta (favorable o no), que tener derecho a
aquello que se pide.

Es justamente por eso que la ordenanza aquí impugnada viola flagrantemente la

Constitución: ésta garantiza a todos los habitantes el derecho a pedir a las autoridades y a
obtener de éstas una respuesta, aquélla exime a la autoridad de dar una respuesta por
razones fiscales.

95
Por tales razones, votó el Dr. Negri por la afirmativa, lo que implica que la Municipalidad
de Lobos, deberá abstenerse de aplicar al actor lo dispuesto en el Art. 48 de la ordenanza
fiscal.

26.2) Posición sobre el fallo de la SCBA del Dr. Gregorio BADENI [333]

Para BADENI, al comentar el caso, el peticionario ejerció el derecho de petición y la

autoridad municipal, por hallarse involucrado en un derecho subjetivo, cumplió su
obligación de expedirse poniendo en conocimiento del interesado el contenido de la
resolución. Entendió BADENI que la decisión fue correcta porque, cuando la solicitud
apunta a salvaguardar un derecho subjetivo de peticionar a las autoridades no se agota con
el simple acto de la petición sino con el cumplimiento de la obligación de expedirse sobre
el requerimiento.

En tal sentido, si bien es cierto que la norma presupone el ejercicio del derecho de petición,
también procede a reglamentarlo imponiendo a la autoridad la obligación de expedirse no
accediendo a la solicitud para el supuesto de mediar incumplimiento de las obligaciones
fiscales.

Sin embargo -sostuvo BADENI-, el tribunal recurriendo a una interpretación literal del
texto constitucional limitó los alcances del derecho de petición al mero acto de peticionar,
entendiendo que el mismo no es un medio a través del cual se ejercen otros derechos. Pero
resulta difícil de comprender cómo es posible hacer valer los derechos subjetivos que
reconoce la CN si no es acudiendo al ejercicio de la facultad de peticionar a las autoridades.
Por otra parte, no se advierten cuáles pueden ser los reparos para que varios derechos
constitucionales puedan ser ejercidos simultáneamente aunque merezcan un trato distinto.

Si la petición es genérica y no involucra derechos subjetivos, así como tampoco la

obligación legal para la autoridad de expedirse o asignarle un determinado curso de acción,
la relación jurídica se agota con el cumplimiento del deber de recibir la petición. Pero si la
petición apunta a obtener el reconocimiento de un derecho subjetivo diferente, que podrá
ser negado por la autoridad, su ejercicio persiste hasta el momento en que la autoridad
cumple con su obligación de expedirse.

Por su parte, en el voto de la minoría se sostuvo que la ordenanza municipal vulneraba el

derecho de peticionar, al disponer que la autoridad no podía dar curso a ninguna petición
sin la previa acreditación del cumplimiento de las obligaciones fiscales. Ello, a su criterio
significaría subordinar la petición a un requisito que les es extraño y privarla de una
obligación correlativa sin la cual no existiría propiamente el derecho de petición.

En este voto según BADENI también se incurre en el error de no distinguir los dos aspectos
que presenta el derecho de petición según esté, o no, relacionado su contenido con el
propósito de hacer valer otros derechos subjetivos. Además, en el caso concreto, y en virtud
de la interpretación efectuada por los funcionarios municipales, se ejerció debidamente el
derecho de petición y la autoridad cumplió con su obligación correlativa de expedirse,
aunque no accediendo a la petición del solicitante. De modo que no se restringió el derecho
de peticionar, sino que, por aplicación de la norma, fueron rechazados los requerimientos

96
formulados por el peticionario que se hallaban basados sobre el ejercicio de las libertades
de tránsito, propiedad y comercio. Caso contrario, se estaría asignando al derecho de
petición un alcance superior al que tiene constitucionalmente, pues se estaría entendiendo
que el mismo se traduce en el deber de la autoridad de aceptar la petición dictando una
resolución favorable al requerimiento del peticionario.

La interpretación de las normas en sus aspectos constitucionales debe ser efectuada

conforme entendió BADENI aplicando un enfoque amplio y práctico que procure adecuarla
y no ponerla en pugna con las cláusulas de la CN[334], verificando si las limitaciones que
imponen son razonables, es decir, proporcionadas a las circunstancias que le dan origen y a
los fines que se propone alcanzar con ellas. Como la declaración de inconstitucionalidad es
la última solución a la cual se debe acudir y por aplicación del principio residual in dubio
pro constitutio, las leyes deben ser interpretadas en la forma que mejor concuerde, con las
cláusulas de la CN, de modo que la objeción constitucional sólo resulte viable cuando es
manifiesta y el texto de la norma no pueda ser lealmente interpretado de una manera
concordante con las disposiciones constitucionales[335]

27) El principio de legalidad.

Este principio significa en materia de responsabilidad penal, la condición esencial de la

existencia de una regla jurídica que formule la descripción del hecho criminal y de la pena
que se le imputa a su autor (una ley creada por el Poder Legislativo, que debe ser escrita,
sancionada, promulgada y publicada, conf. Arts. 18 y 99 inc. 3 CN), que además debe ser
previa temporalmente al hecho que se califica por ella de criminal.

Expresó QUINTERO OLIVARES que inicialmente fue una garantía del ciudadano frente al
Estado, en tanto que actualmente es entendida como un "hacer posible la aplicación de la
ley penal en sintonía con el espíritu y letra de al Constitución (...)", siendo deseable que la
sumisión al principio de legalidad pueda llegar al ideal de justicia material que el derecho
positivo dice perseguir [336].

Comentando su recepción en el Art. 25, Párr. 2do. de la Constitución Italiana de 1948 (con
similar redacción a la de nuestra Carta Magna), BETTIOL resalta su significación como
"reafirmación de la libertad de la persona humana", trascendente sobre todo después de las
experiencias de la dictadura ideológica del fascismo[337].

27.1) Fundamento del principio de legalidad

Este principio constituye por un lado, una garantía política en el sentido que el ciudadano
no podrá verse sometido por parte del Estado ni de los jueces, a penas que no sean admitas
por el pueblo y es, además, una exigencia de seguridad jurídica que requiere la posibilidad
de conocimiento previo de los delitos y las penas[338].

Desde la perspectiva del fundamento político, tiene por finalidad tutelar las garantías
constitucionales del ciudadano y prevenir intromisiones arbitrarias de las autoridades
públicas en su esfera de libertad, al someter y vincular positivamente la actuación de los

97
poderes públicos a la ley entendida en sentido formal (con los caracteres de general,
abstracta y obligatoria)[339].

Son los miembros del Parlamento, como representantes del pueblo, quienes tienen
legitimación para determinar, mediante la sanción de una ley, los recaudos fácticos y
jurídicos (tipo penal) que deben existir para que el juzgador apliquen una sanción penal.

Ha indicado SPOLANSKY[340] que la CN establece el principio de legalidad con base de

la "soberanía del pueblo" como titular de ella, lo que significa que aquélla se organiza y
establece en beneficio de éstos, que no son súbditos de una autoridad absolutista, sino
partícipes protagónicos de la creación de las normas que regularán sus propias conductas en
el contexto social. Una porción significativa de los derechos y garantías que la CN
establece, reconoce, o adjudica a todos sus habitantes, lo son de los particulares frente al
poder del Estado, constituyendo la garantía en examen una barrera que los poderes públicos
no podrán saltear.

En el plano jurídico, sostiene JAKOBS que la vinculación del juez a la ley tiene por objeto
"garantizar objetividad", ya que el comportamiento punible y la medida de la pena no se
deben determinar bajo la impresión de hechos ya ocurridos, pero todavía no juzgados, ni ser
un medio contra autores ya conocidos, sino previamente y de una manera válida en general,
o sea mediante una determinada ley dictada con anterioridad al hecho[341].

Expresó SPOLANSKY que el fundamento por el cual la ley penal debe ser anterior al
hecho es que el destinatario de la norma pueda comprender la criminalidad de la acción y,
para ello, es necesario "que la reconstrucción de la norma, previa conceptualmente a la ley,
debe incluir por una parte, en la descripción del hecho, todas las circunstancias, calidades o
relaciones que son relevantes para la fundamentación o razón de la incriminación; por otra
parte, también debe incluir la pena que se presenta como amenaza"[342].

De tal modo se garantiza la certidumbre de su contenido y difusión para el acabado

conocimiento y comprensión por todos los habitantes.

27.2) Prohibiciones

Como consecuencia del principio de legalidad se derivan cuatro prohibiciones: de analogía

in malam partem[343] (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta), de aplicación del
Derecho consuetudinario para fundamentar o agravar la pena y crear nuevos delitos (nullum
crimen, nulla poena sine lege scripta), de retroactividad, con excepción de la ley penal más
benigna (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) y la prohibición de leyes penales
indeterminadas o imprecisas (nullum crimen, nulla poena sine lege certa)[344].

Las dos primeras prohibiciones, se dirigen al juez y las dos siguientes al legislador[345].

Indicó BETTIOL que el principio de legalidad desde el punto de vista técnico formal
"equivale a una reserva de ley por lo que concierne a la materia de los delitos, de las penas,
y hoy de las medidas de seguridad"[346], mientras que desde el aspecto estrictamente
jurídico "importa la prohibición de la interpretación analógica de la norma penal"[347].

98
Siguiendo la metodología expuesta por FRIAS CABALLEROS y CODINO, el principio de
legalidad "nullum crimen, nulla poena, sine legea" incluye la 1) actione o conducta: 2) lege;
3) lege scripta; 4) lege certa, 5) lege proevia, 6) lege stricta, 7) iniuria y 8) culpa[348].

27.3) Nullum crimen, nulla poena, sine actione o sine conducta"

Sobre la base de la estatuido en el Art. 18 CN que exige para ser penado "juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso (...)", se consagra en nuestro medio un derecho
penal de "acto" y no de autor, circunstancia que, desde ya, nos debe alejar de
interpretaciones de raíz peligrosistas.

En tal sentido, en un estado democrático la persona debe responder por la conducta

realizada rechazándose responsabilidad penal en función de su carácter, modo de ser o
intereses sociales. En una concepción teleológica del derecho penal, la culpabilidad asume
un contenido y un significado en cuanto es puesta en contacto con el mundo de los valores
tutelados, dándose en ella el momento típicamente personalista de la imputación penal, que
consiste en un juicio de reproche normativo (cf. Bettiol), en que se ha de valorar la
capacidad del sujeto de captar el disvalor ético social del acto.

e.1.2. "Nullum crimen, nulla poena sine lege": consagrado en el Art. 18 CN, principio
clásico del derecho penal liberal, cuyo origen puede rastrearse en el Art. 8 de la
"Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano" de 20/8/1979, adoptado por el
Art. 11.2 de la "Declaración de los Derechos del Hombre" de la ONU de 1948. Su
formulación inicial se encuentra en la filosofía de la Ilustración (teoría del contrato de
Rousseau y de división de poderes de Montesquieu), y esbozada por Beccaria en su obra
"De los delitos y de las penas".

e.1.3. "nullum crimen, nulla poena sine lege scripta": Llamado principio de reserva legal o
de ley, incorporado concordantemente por los Arts. 18, 19, 67 inc. 11 y 104 de la CN y
significa el rechazo a la costumbre dentro del derecho penal y, que la fuente generadora de
hechos penales esté sometida al proceso de formación de las leyes dentro de un Estado de
derecho y, en especial, a que sea expresión de la voluntad popular.

e.1.4.- "nullum crimen, nulla poena sine lege certa"; Establecido en la segunda parte del
Art. 19 CN ("... Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohibe"), denominado principio de determinación taxativa
o tipificidad, se extiende tanto al delito como a la pena. No habrá de aceptarse la
indeterminación de la norma penal tanto en lo que hace a su precepto como a su sanción.

e.1.5.- "nullum crimen, nulla poena sine lege praevia": La exigencia de la ley previa es
también impuesta por el Art. 18 CN. Este principio está dirigido a garantizar la seguridad
jurídica, irretroactividad de la ley impidiendo la arbitrariedad estatal.

Enseñó SPOLANSKY que la directiva de que la ley que describe el hecho prohibido sea,
además de anterior, escrita y pública, está destinada a satisfacer dos objetivos, a saber: que
no solo puedan verificar los miembros de la sociedad si los jueces en sus decisiones aplican

99
las leyes creadas por los órganos competentes sino, también que todos los habitantes
puedan conocer 'ex ante' y no 'ex post', qué es lo que está prohibido bajo amenaza de pena.
Por eso a los autores y partícipes de los hechos prohibidos, y solo a ellos, se les puede
imputar la pena prevista. Para que ello sea posible, la ley penal debe satisfacer la condición
de precisar los hechos prohibidos y las penas correspondientes, con anterioridad a la
conducta reprochada[349].

e.1.6) "nullum crimen, nulla poena sine lege stricta": Consagra la prohibición de la
analogía, vinculada con el principio indicado antes de "lege certa". La analogía no puede
ser fuente de delitos o penas y su prohibición está dirigida al juez para que no pueda
erigirse en legislador, por lo que es una expresión de la división de poderes.

e.1.7)"nullum crimen, nulla poena, sine iniuria": Es una idea directamente emparentada con
el principio liberal del "bien jurídico tutelado", que actúa como limitadora a los posibles
excesos del poder punitivo estatal, reconocida en el Art. 19 de nuestra Carta Magna ("Las
acciones privadas de los hombres...").

e.1.8) "nullum crimen, nulla poena sine culpa": la culpabilidad es el último y decisivo
fundamento de la pena que ha de basarse en la comprobación de que la conducta delictiva
que la origina debe ser reprochable a su autor, partiendo de la certeza jurídica de libertad
como presupuesto de la actuación individual. Este principio ocupa un triple espacio en el
Derecho Penal: a) como límite al "ius puniendi"-garantía de la persona contra el
intervencionismo estatal-; b) como fundamento de la pena y como requisito de la medida de
ella -principio de proporcionalidad-; c) como elemento de la noción de delito.

La imputación de una pena presupone la ejecución culpable de un acto prohibido: "no hay
pena sin culpabilidad" es la fórmula que sintetiza ese pensamiento[350].

27.4) Violaciones al principio de legalidad

A mi modo de ver, el principio de legalidad queda, muchas veces, reducida a una fachada o
símbolo carente de contenido sustancial y eficacia operativa[351].

Ello se produce por cuanto, el principio en examen resulta infringido, entre otros, por la
existencia de leyes penales en blanco (que remite a reglamentos administrativos[352]) y por
la existencia de tipos penales abiertos sin precisión, por su contenido indeterminado y
elástico o por utilizar términos vagos, ambiguos o valorativos[353].

La deficiencia de estas tipologías -en infracción al principio de legalidad-, es la

indeterminación sobre cuáles son las concretas conductas prohibidas, incertidumbre que
producirá, en el momento de la subsunción por el órgano judicial de aplicación, un
procedimiento que nunca podrá ser de comprobación, ya que las afirmaciones judiciales, no
serán mas que valoraciones no susceptibles de control empírico como verdaderas o falsas,
válidas o inválidas, y por lo tanto, no verificables ni refutables[354].

Ejemplo de lo descripto son los delitos de injurias (Art. 110 Cód. Penal -CP-[355]) y, entre
otros, los delitos contra la integridad sexual"[356], introducido por la ley 25.087, como el

100
de corrupción de menores (Art. 125 CP), corrupción y prostitución de mayores (Art. 126
CP), abuso deshonesto (Art. 127 CP), exhibiciones obscenas (Art. 129 del CP), etc.

Por otro parte, también infringe el principio analizado en la órbita del derecho penal -no así
del derecho administrativo sancionador, más flexible y elástico-, la existencia de tipos
abiertos que permiten reprimir penalmente todo acto contrario a la ley o estatuto[357], sin
determinación concreta sobre cuál es la conducta que la norma estima prohibida.

Un paradigma de esta modalidad lo constituye el supuesto previsto en el Art. 301 del CP

que reprime al "director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad anónima o
cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o
consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda derivar
algún perjuicio".

Otro problema de vulneración se verifica en el ámbito de la ejecución de la pena que exige

la determinación de las condiciones en que la pena privativa de la libertad será cumplida.

En tal sentido, la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad Nº 24.660 establece

como finalidad "lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la
ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de
la sociedad" (Art. 1) [358].

El artículo citado no establece qué significa y cuáles son las consecuencias de que la
ejecución esté dirigida a la reinserción social como principio orientador[359], adoptando un
sistema de indeterminación y flexibilidad del contenido de la pena durante la
ejecución[360], sustentado en conceptos vagos e imprecisos en violación al principio de
legalidad ejecutivo, que exige la determinación de las condiciones en que será cumplida la
pena privativa de la libertad[361].

A fin de evitar este efecto se propone considerar a las personas privadas de libertad como
sujetos de derechos y definir el concepto de resocialización como obligación estatal de
reducir al mínimo el deterioro producido por la privación de libertad[362].

A fin de evitar este efecto proponen BIGLIANI y COSTANZO considerar a las personas
privadas de libertad como sujetos de derechos y definir el concepto de resocialización como
obligación estatal de reducir al mínimo el deterioro producido por la privación de
libertad[363].

Por lo demás, también se viola este principio en la etapa de ejecución, debido a los
reglamentos y las circulares internas de la administración que desvirtúan los derechos de las
personas privadas de libertad, tornándolos de imposible cumplimiento[364]. A pesar del
creciente reconocimiento de los límites impuestos por el principio de legalidad respecto a
las restricciones de los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad[365],
en la práctica judicial, tanto nacional como en el sistema interamericano, se admite esta
reglamentación irrazonable sin cuestionamientos[366].

101
28) El principio de legalidad en contraposición con el principio de oportunidad [367]

En nuestro país el principio de oficiosidad impera en todo el proceso penal siendo su

propósito la protección del interés público y a su vez, a la tutela del interés concreto de cada
integrante de la comunidad.

De tal principio deriva uno de sus caracteres del principio de oficiosidad, la

"obligatoriedad", que implica que los órganos públicos implicados en la persecución penal
(Juez, Ministerio Público Fiscal, Policía, etc) deben iniciar y continuar hasta su finalización
y de manera indefectible la acción penal, salvo excepciones expresamente previstas por la
ley.

Asimismo, la obligatoriedad implica prohibir la discrecionalidad (posibilidad de elección)

en la decisión de la impulsión de la acción penal[368] prohibiéndose su renuncia,
desistimiento o transacción con el imputado, aunque el hecho investigado constituya una
bagatela jurídica.

28.1) El criterio de oportunidad en el derecho anglosajón

En sentido contrario se dirige el principio de oportunidad cuyo significado es la posibilidad

de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución criminal decidan,
al tomar conocimiento de un hecho delictivo, no promover la acción, inclusive, frente a
prueba fehaciente de su comisión, por motivos de utilidad pública, político-criminales,
inconveniencia por insignificancia, temporal, práctica, económica, complejidad, falta de
recursos personales o materiales, etc.

Este el principio rector de la persecución penal del Derecho inglés, de donde fue trasladado
a los EE.UU.; ambos países no adoptaron ni siquiera parcialmente el principio de legalidad
en su sistema de justicia penal.

Desde una perspectiva político-criminal este criterio constituye una herramienta válida con
la cual es posible racionalizar el sistema penal a través de la adopción, por parte del
Ministerio Público Fiscal (titular de acción penal pública), de criterios de selección de
determinados hechos delictivos relevantes (por afectar bienes jurídicos individuales y/o
colectivos) para llevar adelante la persecución penal y poner en movimiento la maquinaria
estatal procurando lograr eficiencia en su consecución.

La gran mayoría de los procesos penales en los EE.UU. concluyen en declaraciones de

culpabilidad provenientes de transacciones o acuerdos entre la acusación y la defensa del
imputado que evitan el posterior desarrollo de todo el procedimiento judicial.

Las tres alternativas básicas de la negociación son: a) acuerdo que permite al acusado
declararse culpable de un cargo menor que el que podría probarse; b) la declaración de la
culpabilidad del cargo formulado por la acusación, con la promesa de alguna forma de
atenuación; c) la declaración de la culpabilidad del acusado con la promesa de desistir o no
formular otros cargos posibles.

102
Desde mi punto de vista, estas alternativas constituyen una fuente inagotable de
arbitrariedades por acción u omisión, ya que no hay ningún control sobre los eventuales
favoritismos, pudiéndose llegar al extremos de que inocentes se declaran culpables antes de
someterse a las costas y riesgos del juicio.

28.2) El sistema acusatorio y el principio de oportunidad

En teoría, el principio de oportunidad no fue una característica específica del sistema

acusatorio, pero en la práctica ha sido en el seno de esta forma de enjuiciamiento criminal
donde ha tenido su acogida y desarrollo.

Actualmente en el derecho anglosajón se está viviendo un proceso de afirmación del

carácter público de la acción penal al atribuirse mayoritariamente su ejercicio a órganos
estatales, aunque en concurrencia con formas residuales de la acción popular y privada.

Cabe destacar que la elasticidad de la concepción subyacente respecto de estas últimas

acciones mencionadas e imperantes en el derecho anglosajón, permitieron conservar los
criterios de discrecionalidad del ejercicio de la acción y la disponibilidad de las
atribuciones delictivas e inclusive de las pruebas.

Creo que los principios de legalidad y de oportunidad, pueden coexistir en un proceso

acusatorio o en un procedimiento mixto o inquisitivo reformado, siempre y cuando se parta
de un sistema penal estructurado a partir de obligatoriedad de la acción penal para los
delitos graves atento la publicidad de los órganos públicos estatales y se legisle
minuciosamente como excepción la discrecionalidad del ejercicio de la acción penal para
evitar las arbitrariedades que en la práctica se verifican en los países que tienen a ese
criterio como regla y única forma de persecución penal.

28.3) Contraste de la formulación teórica del principio de legalidad con la práctica

La práctica judicial demuestra que el principio de legalidad no rige tal como está enunciado
en las leyes ya que son escasísimos los hechos que llegan a ser objeto de persecución penal
y mucho menos aun los que son sancionados.

Se verifica entonces una selección paralela que excepciona al principio de oficiosidad al

comprobarse que los hechos punibles que llegan a conocimiento de las autoridades públicas
competentes para iniciar la persecución son reducidos en relación a las conductas delictivas
teniendo en cuenta que sus víctimas, testigos, terceros, etc, no las denuncian, por ejemplo,
por desconfianza en el sistema penal, por falta de expectativas de que el sistema aprehenda
y castigue a los responsables, por miedo a sufrir represalias o, entre otras razones, por
desconocer que fueron afectados por un delito.

Otro dato significativo es que el Ministerio Público Fiscal no cuenta con los recursos
personales y materiales para perseguir penalmente a los responsables de cada hecho
delictivo.

103
Por estas razones, existe un proceso de decantamiento en la selección de los hechos, que no
se compadece con el principio teórico de la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal
ya examinado.

Al menos por la vía de la experiencia, nuestro discurso jurídico (principio de legalidad)

camina por una acera y la realidad (principio de oportunidad) transita por la vereda de
enfrente y en sentido inverso; expresado de modo más directo: los juristas sostienen,
especulativamente, el principio de legalidad, como criterio de justicia rector de la
persecución penal, y la práctica concreta selecciona de diversas maneras los casos y el
tratamiento que reciben dentro del sistema, aplicando criterios de oportunidad.

28.4) El principio de oportunidad y las penas privativas de la libertad

Las penas privativas de la libertad están en crisis en parte del mundo ya que si bien
surgieron históricamente como una alternativa para sustituir otro tipo de sanciones como la
pena de muerte, los tormentos u otros vejámenes, hoy en día están seriamente cuestionadas
planteándose la penología moderna la necesidad de sustituirlas por otro tipo de medidas,
más eficaces en cuanto a su finalidad de readaptación social y de respeto a la dignidad de la
persona humana.

La altísima reincidencia y, entre otras, las cárceles abarrotadas (falta de higiene,

alimentación adecuada, ropa, infraestructura, personal idóneo), demuestra que la
reeducación de los condenados no está en condiciones de ser lograda en los
establecimientos carcelarios, además de observarse que no hay sentencia firme de gran
parte de las personas privadas de su libertad.

Frente a este panorama de crisis de las penas privativas de la libertad aparecen las llamadas
medidas alternativas de la prisión, que consisten en la prestación de servicios a la
comunidad, el arresto de fin de semana, obligaciones sociales para con la víctima,
suspensión de la sentencia, condena en suspenso, libertad condicional, juicio abreviado,
arrepentido, probation, etc.

Todos estos nuevos institutos aparecen como respuesta a la crisis que soporta el sistema
judicial y las penas en particular, y se apartan del principio de legalidad con una evidente
inclinación al criterio de oportunidad; toda vez que queda en manos del funcionario público
correspondiente perseguir penalmente algunos delitos y dejar impunes otros, si es que su
arbitrio así lo indica.

28.5) Ventajas del principio de legalidad[369]

Las razones a favor del principio de legalidad serían:

a) El aseguramiento de las normas fundamentales de la sociedad y la aplicación de las

disposiciones materiales del Derecho Penal. Una implantación únicamente selectiva y
oportunista, de las aludas normas debilita a largo plazo la citadas normas.

104
b) El principio de oportunidad en el proceso penal transmite una impresión de desigualdad,
inconsecuencia y desilusión que repercute negativamente en el sistema jurídico criminal en
su conjunto y en la sociedad, mientras el principio de legalidad garantiza la igualdad de
trato del ciudadano ante la ley, fundamental para la justicia en la aplicación del derecho.

c) El principio de oportunidad no puede excluir con seguridad el que el poder social

(político, financiero, personal) determine la aplicación de las normas penales y con ello
lesione el mandato de la igualdad de trato.

d) El principio de oportunidad pone en peligro el principio de la división de los poderes en

aquellos casos en que la autoridad instructora (autónomamente) puede decidir acerca de la
no persecución de hechos delictivos, por cuanto puede existir sospecha de intervención
indebida del Poder Ejecutivo en asuntos atinentes a asuntos del Poder Judicial.

e) El principio de oportunidad en la fase instructora devalúa tendencialmente el plenario:

cuantos más delitos (o acciones sospechosas de ser delictivas) durante la etapa sumarial se
eliminen del proceso, menor será el número de juicios para el control por el superior. Así,
por ejemplo, puede ocurrir que en la práctica diaria una parte considerable de la
"criminalidad de masas" (delito de tráfico, hurtos) se sustraiga al Poder Judicial.

f) El principio de oportunidad amenaza al principio de publicidad en el proceso penal. La

fase sumarial se sustrae casi por completo de la publicidad. Cuantas más decisiones
normativas sobre la publicidad recaigan en la fase de instrucción, más sufre la publicidad
en la aplicación del Derecho. En efecto, sobre todo, prominentes sospechosos van a tender
a "arreglar la cosa" en la aludida fase sumarial. Por otro lado, la autoridad instructora tiende
en casos delicados a arreglos discretos.

g) Sólo si se reconoce estrictamente el principio de legalidad puede delimitarse el

procedimiento judicial sumarial de la actividad ejecutivo-policial y a la vez configurarse
conforme al Estado de Derecho. En efecto, la represión policial de un peligro se sigue
conforme al principio de oportunidad, mientras que la instrucción penal lo hace conforme al
de legalidad. Sólo con dicha delimitación pueden distanciarse los métodos instructorios
conflictivos (diligencias exploratorias y de observación, investigación de "autores" sin
delito) respecto del proceso penal o delimitarse en el proceso conforme al Estado de
Derecho.

28.6) Ventajas del principio de oportunidad

Las razones en favor del principio de oportunidad se fortalecen en la medida en que se

entienda el Derecho Penal como orientado hacia las consecuencias jurídicas. Aquéllas
residen en el ámbito de la efectividad de la aplicación del Derecho. Por otro lado, son
heterogéneas en comparación con los argumentos en favor del principio de legalidad:

a) Las ideas acerca del nivel de realidad que subyace al principio de legalidad son erróneas
o ingenuas. En efecto, de ningún modo se plasma el Derecho Penal material en la realidad,
ni siquiera a través de una estricta aplicación de la ley. Más bien, cada norma tiene su
propia zona gris, la cual varía en función del tipo de norma penal considerablemente

105
(compárese las del homicidio doloso frente al hurto o al abuso de drogas). En definitiva, no
puede hablarse de aplicación igualitaria ni, en absoluto, de completa aplicación del Derecho
Penal, de manera que la ética del principio de legalidad no puede llegar a convertirse en
realidad.

b) Al contrario que el Código Penal, el proceso penal no es un texto, sino escenificación,

actuación. Las normas jurídico-penales es preciso convertirlas en un actuar práctico.
Durante esta metamorfosis, necesariamente van a modificarse las normas, de manera que se
van a introducir en la disposición especiales condiciones de actuación. Así, por ejemplo, no
se puede prescribir exactamente a las autoridades instructorias el momento de detención del
sospechoso, ni el concepto de sospecha puede definirse con exactitud o, finalmente, no se
puede (o no se quiere) evitar legalmente que las instancias instructoras acomoden las
formas y métodos de su actividad a los de la mentalidad policial.

c) El proceso penal no está obligado a depurar la "verdad material" sino más bien la
averiguación de una "verdad con forma de justicia".

d) A corto plazo -desde el punto de vista económico- y a largo plazo -desde el punto de
vista político- es poco inteligente obligar de la misma manera e intensidad a las autoridades
instructoras al esclarecimiento de todos los delitos. Los recursos materiales y personales de
dichas autoridades instructoras al esclarecimiento de todos los delitos. Los recursos
materiales y personales de dichas autoridades siempre serán insuficientes. Por ello, las
autoridades concentran su actividad instructora de manera selectiva, lo cual, por otro lado,
también ordena el legislador. En efecto, así, se perseguirán intensamente unas conductas,
indulgentemente otras, y otras simplemente no se perseguirán. Si el legislador no se aferra
estrictamente al principio de legalidad, siempre tiene la posibilidad de aportar a las
autoridades instructoras los criterios para una actividad selectiva, como limitar cierta
persecución penal cuando se trata de "bagatelas" en sentido amplio o bien cuando pueda
prescindirse de la persecución penal por determinadas razones o cuando dicha persecución
no pueda conducir a una ejecución de la pena conforme al ordenamiento.

e) Es justo, y políticamente demostraría una gran visión, aplicar ya en el momento

instructorio las facilidades que otorgue el Derecho penal material, sin esperar al juicio, al
final del proceso, de manera que ante la expectativa de aplicación de dichas facilidades el
proceso sobreseería. Esto rige cuando el juez penal va a abstenerse de penar a la vista del
hecho sospechoso o cuando el sospechoso ha ganado la libertad a causa de arrepentimiento
activo. Ello es justo porque ya la misma tramitación del proceso penal es una carga para el
afectado y, a menudo, incluso implican perjuicios. Esta carga sin embargo puede evitarse.

f) Es inteligente, criminalísticamente hablando (predisposición a denunciar y a declarar), y

responde al principio de orientación en favor de la víctima, prometer a la víctima de una
amenaza o coacción ya en la fase sumarial libertad de persecución a propósito del delito a
causa del cual ha sido sometido a presión por el autor, lo cual regiría en cualquier caso,
hasta en delitos de mediana gravedad.

g) Para descargar de trabajo a los tribunales penales y para acortar el proceso, sería
aconsejable otorgar a las autoridades instructoras la posibilidad de sobreseer el proceso en

106
delitos de hasta mediana gravedad. Debido a que ya no se trataría de bagatela, dicho
sobreseimiento no debería implicar abstenerse de aplicar consecuencias jurídicas. En
efecto, las autoridades instructoras deben tener un -siquiera restringido- poder sancionatorio
(reparación del mal causado, pago de cantidades, etc). Ahora bien, debido a que esta
sanción se dirige a alguien no culpable (Art. 6 de la Convención Europea para la protección
de los Derechos DH), el inculpado deberá estar de acuerdo con este procedimiento. Para
garantizar, por otro lado, su compatibilidad con los caracteres del Estado de Derecho
(separación de los poderes) es exigible la aprobación del tribunal competente.

h) A un sistema jurídico penal moderno, orientado hacia las consecuencias jurídicas, no le

debería parecer obvio, continuar con un proceso penal cuando los perjuicios políticos son
mayores que los beneficios. Esta filosofía respondería al sobreseimiento del proceso, sobre
todo en caso de "delitos políticos", cuando la continuación del proceso permitiera prever
graves perjuicios para el Estado.

y) En la República Federal Alemana se ha intentado y se continúa intentando introducir una

regulación sobre "testigos estelares" en delitos de terrorismo: el sobreseimiento del proceso
por el fiscal general federal y/o por el juez instructor del Tribunal Supremo Federal ante un
sospechoso, el cual desde el punto de vista criminalístico, lleva a cabo declaraciones
importantes sobre el grupo terrorista. Fundamentación: esta variante del principio de
oportunidad sería la única posibilidad de lucha efectiva contra el terrorismo.

--------------------------------------------------------------------------------

[1] En relación a la expresión "en las condiciones de su vigencia" cabe señalar que en el
dictamen de la mayoría de la Comisión de Integración y Tratados Internacionales de la
Convención Nacional Constituyente de 1994, esta expresión no existía, sino que
directamente se establecía que "los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados tienen jerarquía constitucional, y los derechos, libertades y garantías que
consagran se presumen operativos". Sin embargo, el despacho de la Comisión de
Redacción determinó otro texto que sí contenía la mencionada expresión, que luego en la
sesión respectiva fue sancionado, convirtiéndose en el actual texto constitucional. Su
significado fue explicado por el convencional constituyente BARRA quien expresó que
"los tratados sobre derechos humanos que adquieren y adquieran en el futuro rango
constitucional, lo hacen 'en las condiciones de su vigencia' esto es, tal y como fueron
incorporadas al ordenamiento argentino. La incorporación al ordenamiento argentino es,
como dijo la Corte Suprema, en la causa Ekmekdjian, un 'acto complejo' que tiene tres
etapas: primero, la firma del tratado; segundo, la sanción y promulgación de la ley
aprobatoria y tercero, la ratificación internacional. Es decir, la manifestación internacional
del consentimiento obligacional de nuestro país -lo que se hace, y por tanto, esto integra
necesariamente el acto o tratado- con las reservas y declaraciones interpretativas, si las
hubiese. Estas reservas y declaraciones interpretativas -repito- integran el tratado, a los
efectos, tanto del derecho interno como del compromiso internacional que nuestro país
asume". Convención Nacional Constituyente, "Diario de Sesiones", p 2836.

107
[2] En el dictamen de mayoría de la Comisión de Integración y Tratados Internacionales de
la Convención Nacional Constituyente de 1994, estas expresiones no están contenida; sin
embargo fueron incorporadas en el despacho de la mayoría de la Comisión de Redacción,
siendo aprobado este despacho por la Convención Reformadora. En tal sentido, el
Convencional Constituyente Rodolfo BARRA explicó en el debate, el alcance del vocablo
"complementariedad", señalando que "esto tiene una clara explicación, pues ubica la norma
que estamos discutiendo dentro del alcance de la ley 24.390, que en su Art. 7 fulmina de
nulidad absoluta cualquier modificación que se quiera introducirse a la Primera Parte de la
Constitución Nacional. La norma en examen respeta entonces el claro mandato que el
legislador impuso al convencional constituyente, ya que los derechos que consagran los
tratados y declaraciones, que de esta manera adquieren rango constitucional, no atentan
contra las declaraciones, derechos y garantías de la Primera Parte de la Constitución
Nacional, sino que las complementan, explicitan o perfeccionan, de suerte que aquéllos
alcanzan una integridad y plenitud, acorde con el desarrollo progresivo de los derechos
humanos, en línea con el mayor conocimiento que -como ya lo había señalado- alcanza la
razón acerca de la naturaleza humana sobre la que los mismos derechos se fundan". Por
otro lado, este Convencional explicó qué norma prevalecería en la hipótesis de suscitarse
contradicción entre un derecho o garantía consagrado en la Constitución y uno contenido en
los pactos internacionales expresando que "la respuesta que lógicamente se impone es que
en tal hipótesis no existiría la complementariedad exigida ahora por el constituyente. Por lo
tanto, estos derechos no estarán perfeccionados, con lo que no podrán aplicarse. Estos
nuevo derechos -entre comillas, porque insisto en que surgen de la propia naturaleza
humana- son la culminación de los primeros treinta y cinco artículos y no su derogación.
De manera que si el intérprete, el operador jurídico, en definitiva el juez, no puede alcanzar
un sentido integrador de las normas en juego habrá de primar aquella que figura en la parte
dogmática de nuestra Constitución, en armonía con el mencionado Art. 7 de la ley 24.309 y
con la conocida pauta interpretativa que a los efectos de discernir el sentido de una norma
remite de modo preferente a la voluntad psicológica del legislador, en este caso del
convencional constituyente". Conf. Convención Nacional Constituyente, "Diario de
Sesiones", p. 2836. Sin embargo -advirtió EDWARS (Carlos Enrique "Garantías
constitucionales en el proceso penal", p. 18, Astrea, Buenos Aires, 1999 con cita del
Dictamen de Comisión N 7, p. 51 de la Convención Nacional Constituyente)- que el
dictamen de mayoría de la Comisión de Integración y Tratados Internacionales contenía
una regla de interpretación; al respecto se señalaba que "los derechos, libertades y garantías
consagrados por esta Constitución, los tratados internacionales, la legislación y las demás
disposiciones del derecho interno se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados. En todos los casos
se aplicará la norma de tutela más favorable". Indicó el informe agregado al aludido
dictamen -afirmó EDWARS (Carlos Enrique, ob. cit., p. 18)- que "la disposición que
proponemos ubica a los derechos humanos en el camino de la supremacía normativa y ética
de mayor rango, superior a las reglas constitucionales, cuando la coexistencia de normas de
la Constitución y de los tratados, o entre ellos, necesite de la interpretación que determine
cuál es el derecho aplicable, actividad que recaerá generalmente en el juez... El resultado de
esta regla interpretativa es la de ubicar los derechos y libertades humanas por sobre
cualquier otra determinación positiva. Y a partir de esa regla subordinar el resto del orden
jurídico". Expresó EDWARS (Carlos Enrique, ob. cit., p. 18) que la pauta interpretativa fue

108
eliminada por la Comisión Redactora de la Convención Reformadora. Además señaló que
en el derecho comparado encontramos constituciones que establecen estas pautas
hermenéuticas; así la Constitución española dispone, en su Art. 10, inc. 2, que "las normas
relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España". A su
vez, la Constitución de Colombia, en su Art. 93, Párr. 2, señala que "los derechos y deberes
consagrados en esta carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia". Incluso los mismos tratados
internacionales sobre derechos humanos, que ahora gozan de jerarquía constitucional,
contienen estas normas de interpretación, como el Art. 29 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos o el Art. 5, Ap. 2 del PIDCP.

[3] Antes que la Convención reformadora considerara el articulado en particular, se incluyó

sobre tablas el párrafo "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución". Comparto con COLAUTTI ("Derechos Humanos", p. 27, Universidad,
Buenos Aires, 1995) la irrelevancia de esta salvedad por cuanto es inequívoco que la
inclusión de nuevos derechos no pueden derogar aquellos artículos que continúan vigentes
en la CN. La existencia de normas presuntamente antagónicas o en pugna, requerirá una
labor hermenéutica de los jueces conforme las pautas establecidas por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (en adelante "CSJN"). Así por ejemplo en autos "Bertinotti, Carlos c/
Estado nacional" de fecha 6-10-93 expresó que "La hermenéutica de la Constitución no
debe efectuarse jamás de modo tal que queden frente a frente los derechos y deberes
enumerados para que se destruyan recíprocamente, sino que debe procurarse su armonía
dentro del espíritu que les dio vida".

[4] Aunque este nuevo inciso se encuentra ubicado en la parte orgánica de la Carta Magna,
es decir, aquélla que determina las facultades y competencias de los órganos de poder, tiene
una enorme proyección sobre la parte dogmática de la CN, en la cual se consagran los
derechos y garantías de que gozan todos los habitantes; es decir que a partir de la reforma
de 1994 existe una íntima conexión entre los tratados internacionales sobre derechos
humanos y el sistema de derechos y garantías que se establecen en la Primera Parte de la
Carta Magna. Conf. EDWARS, Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el proceso
penal", ob. cit, p. 3.

[5] Estas nuevas garantías contenidas en los pactos internacionales deberían haberse
aplicado hace tiempo en materia penal, ya que estos tratados sobre derechos humanos
fueron aprobados por nuestro país y convertidos en ley con vigencia en el derecho interno;
si embargo el dato sociológico demuestra que comenzaron a aplicarse recién con la sanción
de la CN de 1994 y la jerarquización constitucional de esta garantía. Conf. EDWARS,
Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el proceso penal", ob. cit., p. 3.

[6] Convención Nacional Constituyente, "Diario de Sesiones", p. 2830.

[7] Convención Nacional Constituyente, "Diario de Sesiones", p. 2830.

109
[8] Publicado en JA, 1992-III-199. En dicho leading case la CSJN aplicó directamente en
nuestro derecho interno el Art. 14 de la Convención Americana que otorga a "toda persona
afectada por la publicación de informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su
perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al
público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su
rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley".

, aunque en el derecho interno no se hubiera dictado la ley respectiva, la que sólo podía
haber regulado los aspectos procesales o instrumentales de su ejercicio. Sobre el tema,
véase ALBANESE, Susana "Operatividad y programaticidad de las cláusulas de los
tratados internacionales", LL, 1987-C, p. 974; BARRANCOS Y VEDIA, Fernando N. "La
Corte Suprema de Justicia y la operatividad de las normas del Pacto de San José de Costa
Rica en el orden interno", LL, 1987-D, p. 333); GORDILLO, Agustín A. "La
supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno", LL, 1992-B,
p. 1292; COLAUTTI, Carlos E. "La operatividad de las cláusulas de las convenciones
internacionales de derechos humanos", LL, 1990-C, p. 821.

[9] El Art. 30 CN establece que "La Constitución puede reformarse en el todo o en

cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el
voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una
Convención convocada al efecto".

[10] El miembro informante de la Comisión de Integración y Tratados Internacionales

fundamentó este trámite especial en que "fijamos un sistema de denuncias, completando la
voluntad del Estado. Era corriente y común que la denuncia de un tratado la realizara
directamente el Poder Ejecutivo; una laguna en la Constitución favorecía este mecanismo
de irresponsabilidad internacional. Incorporamos la necesidad de la previa aprobación
legislativa tanto para formar la voluntad de aprobación como para formar la voluntad de
denuncia. En este sentido se fija una mayoría importante, de dos tercios de los miembros,
porque nos parece sustancial que los tratados en esta materia tengan un mecanismo de
sanción donde el amplio consenso parlamentario y el desarrollo de ese consenso entre los
distintos bloques diseñan cuál es el orden vigente en función de esas nuevas
responsabilidades del Estado argentino". Conf. EDWARS, Carlos Enrique "Garantías
constitucionales en el proceso penal", ob. cit., p. 21 con cita de la Convención
Constituyente, "Diario de Sesiones", 2830

[11] Conf. EDWARS, Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el proceso penal", ob.
cit., p. 22.

[12] Conf. EDWARS, Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el proceso penal", ob.
cit., p. 22.

[13] Esta última exigencia coincidía en cierto modo, con el pensamiento del fundador de la
escuela dualista, Henrich Triepel, quien a principios de este siglo comparaba el derecho
internacional con un mariscal de campo que puede dar órdenes a los generales pero no a los
soldados. En esta concepción, los individuos nunca podían ser obligados o beneficiados por
las normas del derecho internacional. Solo el Estado, en sus relaciones con los otros

110
Estados podía ser el obligado o favorecido por ellas. A fin de alcanzar a los individuos, las
normas del derecho internacional debían ser transformadas en disposiciones de derecho
interno. Conf. COLAUTTI Carlos E. "Derechos Humanos", ob. cit., p. 27.

[14] LL, 1987-B, 269.

[15] LL, 1989-B, 551.

[16] LL, 1987-D, 335.

[17] VALCARCE, Arondin "El derecho a la jurisdicción y el acceso a la justicia", JA,

1996-I, p. 737.

[18] Conf. BIDART CAMPOS, Germán, "Manual de derecho constitucional argentino", p.

195 citado EDWARS, Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el proceso penal", ob.
cit., p. 4.

[19] Así lo entendió BELING, Ernst ("Derecho Procesal Penal", edición de la Imprenta de
la Universidad de Córdoba (República Argentina), Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Instituto de Derecho Comparado, 1943, trad. de Roberto Goldschmidt y Ricardo
Nuñez, p. 1, parág. 1, pto. 2) a comienzos del siglo al afirmar que "El derecho procesal
penal está frente al derecho penal material, en la posición de servidor: él existe para el
derecho penal. El derecho penal no le toca al delincuente ni un pelo. Establece, es verdad,
que el asesino merece la pena de muerte y el ladrón la de prisión, y que el Estado tiene tal o
cual pretensión punitiva contra el delincuente. Pero el mundo de los criminales puede
burlarse de los parág. que sólo viven en el papel hasta tanto el derecho penal no actúe
realmente. La realización del derecho penal es la tarea del derecho procesal penal". Indicó
además (p. 2, parág. 1, pto. 2 que "El derecho penal es, como el derecho penal material,
parte del derecho público. Sin embargo, el derecho penal y el derecho procesal penal tiene
cada uno su materia netamente circunscrita. Mientras el derecho penal determina los
presupuestos y el contenido de la pretensión punitiva y, entonces, en su virtud, la pena vive
sólo en el papel, el derecho procesal penal nunca se ocupa de la punibilidad de un hecho,
sino únicamente de si corresponde la persecución de una persona y cómo debe realizarse.
Por esto, es también imposible que haya normas de carácter mixto (de derecho penal y de
derecho procesal penal), como se afirma algunas veces".

[20] Conf. SCHMIDT, Eberhard "Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho
Penal", ps. 24, parágs. 18 y 19, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957 quien afirmó
que "El derecho procesal regla la marcha de un procedimiento que tiende a la obtención de
una sentencia judicial y determina cuáles actos de las partes, como acciones conformes al
ordenamiento del procedimiento, dentro del sector de la realidad procesal, deben 'admitirse'
para alcanzar ese objetivo. El derecho material, en cambio no se refiere con sus
valoraciones a lo interno de ese sector procesal, sino que, más que nada, expresa qué es lo
que debe ser 'comprobado' fuera del mismo sector de la realidad de la vida social, esto es,
de los intereses de la vida social. Determina cuáles 'acciones', como funciones sociales que
descansan en la voluntad de los particulares, éstos, incorporados a la totalidad del pueblo,
pueden satisfacer sus (muy múltiples) intereses vitales en la lucha por la existencia. Las

111
acciones a que se refieren, por una parte, el derecho procesal y, por la otra, el derecho
material, pertenecen a sectores de la realidad completamente estructurados también en
forma totalmente diferente, diversidad que gobierna, del mismo modo, a las respectivas
normas del derecho procesal y del derecho material" (pág. 27, parág. 27).

[21] NINO, Luis Fernando "Derecho Constitucional-Derecho Penal. Los jueces y el

Derecho Constitucional", Revista de la Asociación Justicia Democrática", Nro. 3, Buenos
Aires, 1996, págs. 31/34. Por su parte, RUIZ VADILLO, Enrique ("La sociedad y el mundo
penitenciario -La protección de los derechos fundamentales en la cárcel-", EGUZKILORE,
Nro. 4, San Sebastián, 1990, pág. 67) aseveró que sobre la unidad que agrupa a os derechos
penal sustantivo y adjetivo indicó RUIZ VADILLO refiriendo que ello también sucede de
algún modo con la organización de la justicia penal (tribunales, jueces, fiscales, abogados y
procuradores) y que exige, a su vez, un tratamiento unitario de todos los problemas que por
ofrecer una especial interconexión o enlace no pueden independizarse. En sus palabras "O
avanzan juntos o no hay progresión efectiva posible". El delito, su autor y sus
circunstancias sólo puede descrubrirse a través de un proceso desarrollado bajo las
exigencias constitucionales. En su consideración, no puede haber disociación entre el
derecho penal sustantivo y el proceso..

[22] CAFERATA NORES, José I. "Garantías y sistema constitucional", p. 123, en Revista

de Derecho Penal, Garantías constitucionales y nulidades procesales, Director DONNA,
Edgardo Alberto, Rubinzal Culzoni, 2001-1 quien agregó -como la otra cara de la moneda-
que "el poder, la riqueza o el prestigio no pueden generar favoritismo en el trato procesal o
en la aplicación de la ley (no pueden generar 'zonas' francas de impunidad), pero tampoco
pueden ser motivo de severidades especiales para enfatizar que no originan preferencias (no
acuerdan 'más derechos', pero tampoco autorizan 'menos')".

[23] Dicho concepto se encuentra reiterado textualmente por el Art. 8.1 de la Convención
Americana.

[24] Señaló CAFERATA NORES (José I. "Garantías y sistema constitucional", ob. cit., p.
151) que "Desde el punto de vista de los recursos, sería hipócrita hablar de una plena
igualdad entre el Estado en papel de acusador y un ciudadano común acusado (incluso en la
hipótesis de que integre una organización delictiva). El auxilio policial, el uso de la fuerza
pública, la colaboración obligatoria de todas las reparticiones estatales, la cooperación
interprovincial e internacional, la utilización legítima de los medios de información
clandestinos (v. gr. intervenciones telefónicas) entre otros muchos, son herramientas de las
que carece cualquier imputado. En este aspecto la igualdad se procura poniendo al servicio
de la actividad de la defensa la mayor cantidad posible de esos medios ("concesión al
inculpado [...] de los medios adecuados para la preparación de su defensa..." reza el Art.
8.2.c, CADH; Art. 14.3. b, PIDCP), especialmente en materia de investigación, siempre que
aquélla lo solicite. Pero el hecho de que el defensor no pueda ordenar, por sí, actividades
estatales de investigación o requerir informaciones con fuerza vinculante (salvo algunos
casos excepcionales previstos por las leyes que regulan la profesión de abogado) es un
enorme impedimento para la "plena igualdad" con el acusador, ya que nadie puede
desconocer la diferencia (para nada sutil) que existe entre mandar y pedir. Este es un
aspecto en el que la legislación procesal debe avanzar decididamente para dar

112
cumplimiento a la normativa supranacional, hoy de nivel constitucional (Art. 75 inc. 22,
CN), que enfatiza en esta condición como correlato necesario del modelo acusatorio del
proceso penal que recepta, y del rol de los jueces en él".

[25]CARNELUTTI, Francesco "Principios del proceso penal", p. 43, nota 19, Ejea, trad. de
S. Sentís Melendo, Buenos Aires.

[26] Es por ello el carácter de "irrenunciable" que acuerda la Convención Americana -con
jerarquía constitucional- a la defensa técnica y la obligación subsidiaria del Estado de
brindarla a su costa.

[27] FERRAJOLI, Luigi "Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal", p. 614, Trotta,
Madrid, 1995. Propuso la necesidad de la presencia permanente de un magistrado de la
defensa dotado de las mismas funciones y potestades investigadoras que el acusador, cuente
o no el acusado con defensor de confianza. Expresó al respecto que "En lo que respecta a la
paridad de poderes, es claro que supone que la acusación pública no tenga ningún poder
sobre el imputado, pues todos los poderes de una parte sobre la otra acaban por 'darle
muerte a las libertades civiles'; pero exigiría también (...) la defensa pública de un
magistrado, junto a la defensa profesional del defensor privado, subordinada a sus
estrategias defensivas, pero dotada de las mismas funciones y potestades investigadoras que
el ministerio público".

[28] SLONIMSQUI, Pablo "Derecho penal antidiscriminatorio", p. 27, Fabián J. Di Plácido

editor, Buenos Aires, 2002.

[29] SLONIMSQUI, Pablo "Derecho penal antidiscriminatorio", ob. cit., p. 28.

[30] Cabe destacar que las normas antidiscriminatorias incorporadas a nuestra CN se

desprende que se ha dado un importante paso adelante en lo que hace a la protección de los
derechos Humanos y la lucha contra la discriminación en nuestro país. En ese rumbo, el
inc. 17 del Art. 75 CN establece que corresponde al Congreso "Reconocer la preexistencia
étnica y cultural de los pueblos indígenas, garantizar el respeto a su identidad y el derecho a
una educación bilingüe e intercultural..."; destacable también es el inc. 19 del mismo Art.
75 CN, que se refiere al desarrollo humano, a la promoción de la igualdad de oportunidades
y posibilidades sin discriminación alguna y, entre otras cosas, al dictado de leyes que
protejan la identidad y pluralidad cultural. En forma coherente, el Art. 43, al regular la
acción de amparo, aclara expresamente que esta acción puede ser intentada "contra
cualquier forma de discriminación", por el afectado, Defensor del Pueblo y las asociaciones
pertinentes (Párr. 2). A renglón seguido se amplía el campo de acción de los supuestos en
los que se registren datos sobre un persona con el objeto de discriminarla. De manera
complementaria, el Art. 86 le encarga al Defensor del Pueblo la defensa y protección de los
derechos humanos y demás garantías tutelados por la CN. También se suprimió el recaudo
contenido en el anterior Art. 76 de que el Presidente de la Nación debía pertenecer a la
comunión católica apostólica romana que contrariaba lo dispuesto por el Art. 21 de la
Declaración Universidad de Derechos Humanos. Conf. KIPER, Claudio Marcelo "La
discriminación", LL, 1995-B-1025.

113
[31] Publicada en el Boletín Oficial de la Nación de 5-9-1988.

[32] Un claro ejemplo de la aplicación de la agravante genérica del Art. 2 de la ley 23.592,
por parte del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 2, Secretaría N 7,
causa 13.237/99 de 21-12-1999, lo constituyó el caso "Romero", iniciado a raíz de la
denuncia efectuada por un joven, quien refirió que al estar frente a la puerta de uno de los
vagones de un convoy de la línea de Subterráneos "B" de la ciudad de Buenos Aires
dispuesto a descender, otro pasajero en forma imprevista se apoderó de la "Kipá" que éste
llevaba colgada en la cabeza, para luego de un jugueteo y negarse a restituirla (y ante la
aglomeración de personas y el estrépito que el hecho ocasionaba), arrojar dicho objeto al
piso del andén ante los reclamos que se le hacían, expresándole en todo momento y de
manera deshonrosa su condición religiosa a la voz de "judío de mierda". Al momento de
realizar su descargo, el imputado señaló que contra la colectividad judía no tiene objeción
ni problema alguno (aportando como prueba dos páginas del periódico "La voz de Israel"
donde el nombrado publicita una pizzería de su propiedad) y que en la ocasión quiso hacer
una broma, pero le salió mal. Al resolver su situación procesal, el juez descartó dicho
argumento pues si únicamente ese hubiera sido su fin (efectuar una broma), debiera haber
devuelto el objeto a más tardar cuando [la víctima] había descendido y antes de que el
convoy del subterráneo partiera. Además, teniendo en cuenta que durante la realización de
su conducta el imputado no sólo no se contentó con apoderarse de la "Kipá" sino que
además se mostró hostil ante su condición religiosa, se entendió que la conducta del
imputado fue acompañada de especial encono hacia la víctima por su condición religiosa.
En virtud de todo lo expuesto, se entendió que la conducta del imputada constituía el delito
de hurto en grado de tentativa, según lo normado por el Art. 162, en función del Art. 44 del
Código Penal, agravado en virtud del Art. 2 de la ley 23.592. En cuanto se refiere al
fundamento de la aplicación de la agravante al caso, se destacó el hecho de que la conducta
del imputado tuvo como un motivo determinante la condición religiosa de la víctima. La
decisión [del imputado] de apoderarse del objeto no se quedó únicamente en este acto, sino
que denunció abiertamente como razón motivante de la condición de judío de [la víctima],
a tal punto de insultarlo por su condición religiosa (en forma peyorativa). Es evidente que la
forma en que se desarrollaron los hechos revela que en ese momento el imputado tuvo
como motivo el estigmatizar negativamente a la víctima por su condición de judío (lo que
puede interpretarse como un acto de persecución), o, al menos, que en ese momento actuó
contra el nombrado sólo porque éste era judío (lo que sin duda revela el odio, en el sentido
de un rechazo irracional que no queda en la mera esfera de la intimidad -allí no punible-
sino que traspasa a la esfera de los hechos, aunque no sea más que adoptando la forma de
un delito común), razonó el juez; por otra parte, en el caso "Da Souza" resuelto el 19-9-01
por el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 2, Secretaría N 4, causa
2639/00 se ordenó el procesamiento de un individuo que, en el interior de un supermercado,
se dirigió a una señora que se encontraba junto con su nieto en los siguientes términos: "A
los negros hay que matarlos a todos desde chiquitos como a éste.... sí, a vos te digo, negra
de mierda y la puta que te parió". El juez del caso consideró que la conducta descripta
resultaba relevante en los términos del Art. 149 bis del Código Penal, agravado por el Art. 2
de la ley 23.592, en la medida en que las expresiones referidas, de tono agresivo e
intimidante, lesionaron la libertad psíquica de la víctima, de manera idónea para crear
temor y alarma en su ánimo y fueron determinadas por odio racial originado en el color de

114
su piel. Ambos fallos están citados por SLONIMSQUI, Pablo "Derecho penal
antidiscriminatorio", ob. cit., p. 147, 148 y 149.

[33] SLONIMSQUI, Pablo "La ley antidiscriminatorio", p. 31, Fabián J. Di Plácido Editor,
2001.

[34] MORELLO, Augusto M. "La Corte Suprema en acción", p. 140, editorial Lep.,
Buenos Aires, 1989.

[35] Fallos, 193:135.

[36] CHIOVENDA "Ensayos de derecho procesal", t. II, p. 5 y 18, Ejea, Buenos Aires,
1949. Consideró este autor que se debe facilitar el uso del proceso, allanar el camino hacia
su definición, evitar al litigante, aun al más temerario, los daños no necesarios de la litis y
los obstáculos inútiles, tutelándose de este modo, al mismo tiempo el interés público que el
Estado tiene en utilizar del mejor modo posible la obra de los propios órganos.

[37] Fallos, 246:87 (1960); LL, 98-287 con nota de GOLDSCHMIDT, Warner "La
jurisdicción internacional argentina en materia matrimonial y las Naciones Unidas".

[38] Véase SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos I, "El derecho a la jurisdicción", LL,

1993-C, 398,

[39] Conf. SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos I. "El derecho a la jurisdicción", LL,

1993-C-398.

[40] ED, 91-407.

[41] BIDART CAMPOS, Germán "Derecho a la jurisdicción, defensa en juicio y

posibilidad de obtener una sentencia", ED, 91-407.

[42] Conf. CALAMANDREI, Piero "Proceso y justicia", p. 162, trad. Sentís Melendo,
Ejea, Buenos Aires, 1962.

[43] MORALES GODO, Juan "La garantía del debido proceso", obra colectiva, p. 45,
"Diálogo con la jurisprudencia", Gaceta Jurídica, Lima, Perú, 1995.

[44] CARLOS, Eduardo B., voz, Jurisdicción, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XXII, p.
538.

[45] Expresó BIDART CAMPOS, Germán ("El derecho de la Constitución y su fuerza

normativa", p. 305, Ediar, Buenos Aires, 1995) que "Cada vez que un juez tiene ya
disponible su jurisdicción y su competencia, y debe tramitar y decidir un proceso, le ha de
conferir a la Constitución aquella aplicación que haga efectiva su fuerza normativa". Los
jueces deben apicar los derechos constitucionales y declarar, a pedido de parte y contra el
principio de oportunidad, la inconstitucionalidad de aquellas leyes que la transgreden, pues

115
no hay nada más conveniente para los intereses de los ciudadanos de la República que
aplicar los principios enumerados en nuestra Carta Magna.

[46] COUTURE, Eduardo J. "Fundamentos de Derecho Procesal Civil", ob. cit.

[47] PADILLA, Miguel M. "Lecciones sobre derechos humanos y garantías", t. III, p. 22 y

sigts., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987.

[48] Conf. SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos I, "El derecho a la jurisdicción", LL,

1993-C, 402. En igual sentido, JIMENEZ, Eduardo (coordinador) y otros "Garantías
Constitucionales", Ediciones Suárez, Mar del Plata, 1997, ps. 33 y ss.

[49] Conf. ROSATTI, Horacio Daniel "El debido proceso legal", JA, 1985-II, p. 826.
BIDART CAMPOS, en el prólogo a un libro sobre esta problemática del doctor ROSATTI
("El derecho a la jurisdicción antes del Proceso", Depalma, Buenos Aires, 1984) expresó
que "Rosatti se da cuenta de que mientras a los justiciables no se les plantee un hecho
conflictivo que los involucre y los comprometa, el problema de la administración de justicia
será eventual y futuro. Pero los dispositivos deben estar conveniente y plenamente
preparados como para que el aparato judicial funcione con eficacia no bien sea requerido su
ejercicio. Por otro lado, aparece, entonces, el derecho a la jurisdicción antes del proceso. El
símil que elige Rosatti facilita bien la comprensión de la cuestión: hasta que la propia casa
se incendia, a sus moradores le resulta indiferente, o por lo menos lejana, la existencia de
un cuerpo de bomberos. Cuando el siniestro estalla, entonces lo que aparece como
responsabilidad de otro (del Estado), reviste interés concreto y actual para la víctima del
incendio. Así se comprende bien la definición que el autor ofrece sobre el derecho a la
jurisdicción antes del proceso: derecho a exigir del Estado el cumplimiento de los
presupuestos jurídicos y fácticos necesarios para satisfacer el cometido jurisdiccional ante
la eventualidad de una litis. Tal derecho no puede impedirse, menoscabarse ni turbarse so
pretexto de la invocación de un interés difuso, de falta de legitimación, o de otra exigencia
procesal ...". Afirmó Rosatti (libro cit. p. 48/49) que la forma republicana de gobierno
requiere una eficiente organización del servicio estatal de administración de justicia, como
presupuesto de mantenimiento de la paz y concordia comunitarias. También el principio de
soberanía popular (Art. 33 CN) está indisolublemente unido a la prerrogativa jurisdiccional
antes del proceso a través de la directa operatividad que reviste este derecho y la
consecuente legitimación de la comunidad para ejercitarlo, exigiendo del Estado -que es
ella misma organizada e institucionalizada- el cumplimiento de ineludible requisitos
previos que garanticen el eventual funcionamiento del servicio jurisdiccional. La forma
republicana de gobierno y el principio de soberanía popular constituyen los estamentos
jurídicos-políticos fundantes del derecho a la jurisdicción antes del proceso, razón por la
que debe sostenerse que la prerrogativa se deduce del Art. 33 CN implicitud que no importa
mengua para su operatividad.

[50] BIDART CAMPOS, Germán "Tratado Elemental de Derecho Constitucional

Argentino", t. I, ps. 441 y sigts., Ediar, Buenos Aires, 1988.

[51] La expresión 'due process of law' fue empleada por primera vez por Eduardo III, en el
estatuto de 1354.

116
[52] Un nuevo círculo de ampliación de los derechos ocurrió en la Inglaterra del Siglo XVII
con la sanción de la "Petición of Rights" de 1627 (limitación al cobro de impuestos, no
aplicación de arrestros arbitrarios y revocación de actos ilegítimos del monarca) y el "Bill
of Rights" de 1679 (limitación al poder del Rey en beneficio del Parlamento, control de
impuestos, reclutamiento de tropas únicamente por iniciativa del Parlamento, abolición de
los castigos corporales, derecho de petición de los súbditos y algunas libertades públicas).

[53] Expresó ROSATTI, Horacio Daniel "El debido proceso legal", JA, 1985-II, 827 (con
cita de LINARES QUINTANA, Segundo V. "Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional", t. VI, p. 101, Plus Ultra, Buenos Aires, 1980), que pronto se comprendió
que no bastaba con un juicio para resguardar o garantizar los derechos; era igualmente
trascendente que el juicio fuera debido, correcto, jurídicamente irreprochable. Por tanto, a
través de sucesivos aditamentos debidos a la imaginación creadora de la doctrina y
jurisprudencia anglosajonas se estiró la primigenia garantía, adelantándola en el tiempo
(desde el derecho 'al' proceso, al 'juicio previo', 'law of the land' se la llevó hacia el derecho
'en el' proceso, 'debido proceso legal', 'due process of law', lo que ya importaba analizar
detenidamente las etapas del proceso y ponderar su resultado final).

[54] COUTURE, Eduardo J. " Estudios de Derecho Procesal Civil", t. 1 ("La Constitución
y el proceso civil"), Ediar, Buenos Aires, 1948.

[55]La Constitución norteamericana fue sancionada el 4-3-1789.

[56] Originariamente el criterio judicial prevaleciente sobre la enmienda V, limitó los

efectos de la norma a cuestiones procesales, pero luego de terminada la Guerra Civil, en
1868 se aprobó la enmienda XIV que concedió la ciudadanía a todos los nacidos en los
EE.UU. extendiendo la igual protección de las leyes y el debido procedimiento de ley a
todas las personas (amparando así a los recién liberados esclavos contra leyes
discriminatorias). Conf. MORELLO, Augusto Mario "El proceso justo. De la teoría del
debido proceso legal al acceso real a la jurisdicción", LL, 1990-C, p. 808.

[57] Esta declaración liberal que excedió el momento histórico donde se sucedió, al igual
que la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 fruto de la
Revolución Francesa, constituyeron enormes progresos de la humanidad en protección de
los derechos individuales y dignidad del hombre, e instrumentos jurídicos valiosísimos
contra la arbitrariedad de los poderes públicos y totalitarismos.

[58] En tal sentido, BELING (Ernst, "Derecho Procesal Penal" -trad. de Goldschmidt y
Núnez-, Lerner, Córdoba, 1943) afirmó que "La realización del derecho penal es la tarea
del derecho procesal penal".

[59] Conf. VAZQUEZ ROSSI, Jorge E. "La defensa penal", p. 86, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 1996

[60] Que opera también como fin principal de "la protección de los derechos esenciales del
hombre". Conf. Preámbulo de la DUDH.

117
[61] CARRARA, Francesco "Programa de Derecho Criminal", (trad. de José J. Ortega
Torres), Temis, Bogotá, 1977, T. II.

[62] Conf. VAZQUEZ ROSSI, Jorge E. "La defensa penal", ob. cit., p. 84 quien expresó
que "El proceso es un camino a recorrer hacia un fin determinado y ese camino y ese fin
son la realización y la manifestación del derecho. En ese terreno se sintetiza la generalidad
de la norma con la singularidad del caso, la previsión con el acontecimiento, el plano del
deber ser con el del ser. Lo jurídico cobra toda su virtualidad, se patentiza en una
autorrealización que va descubriéndose en la sucesión de momentos que lleva al
pronunciamiento final, a la declaración conclusiva que es la sentencia".

[63] CARLOS, Eduardo B., voz, Proceso, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XXIII, p. 291.
Del mismo autor: Introducción al estudio del Derecho Procesal, Ejea, Buenos Aires, 1959.

[64]COUTURE, Eduardo J. "Fundamentos de Derecho Procesal Civil", Ediar, Buenos

Aires, 1958.

[65] Conf. ARAZI, "Derecho procesal civil y comercial", p. 111 citado por EDWARS,
Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el proceso penal", ob. cit., p. 84.

[66] VELEZ MARICONDE, Alfredo "Estudios de Derecho Procesal Penal", T. II, ps.
41/42, ed. Universidad Nacional de Córdoba, 1956 quien explicó (T. II, ps. 45/46) que el
proceso penal tiene como finalidad mediata la "justa actuación de la ley penal" (hacer
concretas y reales las previsiones abstractas de dicha ley) y como finalidad inmediata o
específica el "descubrimiento de la verdad", ya que ésta es la única base de la justicia. En
consecuencia, debe tener existencia práctica para "reprimir al verdadero culpable" en la
medida que corresponda y "evitar la represión del inocente".

[67] Conf. RAMELLA, Pablo A. "Derecho Constitucional", p. 485, Depalma, Buenos

Aires, 1985.

[68] Conf. VAZQUEZ ROSSI, Jorge E. "La defensa penal", ob. cit., p. 88.

[69] Conf. LINARES, Juan Francisco "El debido proceso como garantía innominada en la
Constitución Argentina", Depalma, Buenos Aires, 1944.

[70] LINARES, Juan Francisco "Razonabilidad de las leyes", Astrea, 1970.

[71] Ha dicho THOMPSON "Derechos humanos, garantías fundamentales y administración

de justicia", "Revista IIDH", vol. 10, p. 81 (cit. por EDWARS, Carlos Enrique "Garantías
constitucionales en el proceso penal", ob. cit, p. 88, nota 2) que "el debido proceso es un
fundamento esencial del derecho procesal moderno pero es, igualmente, una exigencia del
ordenamiento de los derechos humanos. Esto ocurre porque los principios que informan el

118
debido proceso son garantías no sólo para el funcionamiento judicial, es sí mismo, sino
también porque involucran el cumplimiento de otros derechos fundamentales"..

[72] Intentando una definición más formal, sostuvo LINARES que esta garantía de
razonabilidad es la exigencia constitucional de que las leyes deben contener una
equivalencia entre el hecho antecedente de la norma jurídica y el consecuente de la
prestación o sanción, teniendo en cuenta las circunstancias sociales que motivaron el acto,
los fines perseguidos con él y el medio que como prestación o sanción establece dicho acto.
Conf. LINARES, Juan Francisco "Razonabilidad de las leyes", Astrea, 1970.

[73] RIQUERT, Marcelo Alfredo y JIMENEZ, Eduardo Pablo "Teoría de la pena y

Derechos Humanos: nuevas relaciones a partir de la reforma constitucional", p. 154,
Buenos Aires, Ediar, 1998.

[74] Conf. SAMPEDRO ARRUBLA, Julio Andrés "En busca de nuevos senderos para la
administración de justicia en el área penal", p. 249, en obra conjunta "La administración de
justicia (en los albores del tercer milenio)", Compiladores Ana Mesuti y Julio Andrés,
Sampedro Arrubla, Universidad, Buenos Aires, 2001.

[75] El Art. 18 CN primera parte prescribe: "Nadie podrá ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso...".

[76] CAFERATA NORES, José I. "Garantías y sistema constitucional", ob. cit., p. 143/144
para quien juicio previo "significa no sólo que él debe preceder inevitablemente a la pena,
sino que además no puede imponerse una pena por fuera del juicio, ni el proceso puede ser
ocasión ni pretexto para una indebida restricción de los derechos que al imputado se le
reconocen como inherentes a su dignidad (v. gr. intimidad), ni configurar una pena en sí
misma, sea por la utilización de la prisión preventiva como sanción anticipada, sea por
repercusión social estigmatizante, etc".

[77] BINDER, Alberto "Introducción al derecho procesal penal", ob. cit., p. 118.

[78] CAFERATA NORES, José I. "Garantías y sistema constitucional", ob. cit., p. 144.

[79] Expresó la CSJN que "... al declarar que la defensa en juicio es inviolable, no quiere la
Constitución que haya de tener el acusado libertad para alterar a su capricho las reglas
comunes de los procesos, sino que su libertad de defensa no sea coartada por las leyes hasta
impedirlo producir la prueba de su inocencia o de su derecho o ponerlo en condiciones
desiguales a los demás" (Fallos, 116:23; 119:284; 125:10).

[80] Es decir, si no se respeta este derecho, las otros dejarían de cumplir su rol específico.

[81] Conf. SCHWARTZ, Bernard "Administrate law", p. 203-204, Boston, Little Brown
and. Co., 1985, secc. 5.1 y Tribunal Supremo de Puerto Rico, "Maldonado vs. González",
D.P.R.Ca. 87-6, 1987, voto particular del doctor Hernández Danton cit. por MORELLO,
Augusto Mario "El proceso justo. De la teoría del debido proceso legal al acceso real a la
jurisdicción", LL, 1990-C, p. 810, nota al pie N 9. En consonancia con la doctrina expuesta,

119
la CSJN (integrada por A. BERMEJO, Nicanor G. DEL SOLAR, J. FIGUEROA
ALCORTA Y Ramón MENDEZ) agregó que "... la garantía significa que el procesado
deber ser oído y estar en condiciones de ejercitar los recursos autorizados por las leyes de
procedimiento" (Fallos, 137:35; "Soldati y Cía s/ Defraudación"), poniendo especial énfasis
en que los litigantes tienen derecho a que sus defensas sean oídas y resueltas en todas las
instancias (Fallos, 132:402). El Procurador General de la Nación José Nicolás MATIENZO
en autos "Patau Agustina s/ desalojo" (Fallos, 128: 417) expresó que "En numerosos casos
V.E. ha declarado que la garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa significa
que el litigante debe ser oído y encontrarse en condiciones de ejercitar sus derechos en la
forma y con las solemnidades establecidas por las leyes comunes".

[82] El Art. 10 de la DUDH expresa: "Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial,
para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación contra ella en materia penal".

[83] Los dos últimos tratados internacionales mencionados amplían el abanico del derecho
de defensa suministrando "garantías mínimas" que exige su ejercicio en el proceso penal.

[84] MORELLO, Augusto M. "La Corte Suprema en acción", p. 140, editorial Lep.,
Buenos Aires, 1989. De la misma manera se expresó GOZAINI, Osvaldo "Introducción al
nuevo derecho procesal", p. 123, Ediar, Buenos Aires, 1988.

[85] Conf. VAZQUEZ ROSSI, Jorge E. "La defensa penal", ob. cit. p. 83.

[86] El imputado debe tener libertad para acceder a la información acumulada en su contra
a lo largo de la investigación. Es por ello, que para estar en condiciones de ejercer su
derecho de defensa y con una anticipación razonable a su declaración, se le debe hacer
conocer al imputado formalmente y en forma detallada cuál es la concreta imputación en su
contra, los hechos en que ésta se funda expuestos con claridad, las pruebas que le dan
sustento fáctico y su encuadramiento legal. La precisión y claridad de la acusación tienen
una elevada importancia dado que éste acto fija el objeto del juicio. Lo dicho se contrapone
con el proceso inquisitivo de la edad media en el cual la nota dominante era el "secreto de
las actuaciones"; con lo cual, el imputado no sabía de la imputación, los motivos de la
misma ni las pruebas en su contra.

[87] CSJN, Fallos: 238:18; 255:162; 258:220; 281:421; 309 -vol. 2-: 1780 (-cons. 14 del
voto del doctor Fayt-); Rev. LL, t. 88:92; t. 114:823 y, entre otros, t.150:593. Las sents.
citadas aseveran que los pronunciamientos definitivos deben ser precedidos de un
procedimiento contradictorio.

[88] CARRIO, Alejandro "Garantías constitucionales en el proceso penal", Hammurabi,

Buenos Aires, 1984.

[89] CSJN, Fallos, 193:408; LL, t. 27, p. 869, fallo número 14.131.

[90] CSJN, Fallos, 116:23; 119:284; 125, ps. 10, 72 y 168; 127:36; 137:352, etc.

120
[91] LL, 2001-B-855 (43.339-S) y DJ, 2001-1-792.

[92] El acusado -es dable señalar- tiene derecho a declarar en cualquier instancia del
proceso. Específicamente está habilitado para hacerlo durante la instrucción, investigación
o preparación de la acusación, puesto que ése es uno de los momentos procesales en que la
defensa es más importante. Además, puede hacerlo cuantas veces quiera, dentro de lo
razonable, durante el juicio. Conf. BINDER, Alberto "Introducción al derecho procesal
penal", p. 157, segunda edición actualizada y ampliada, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000.

[93] La Convención Americana dispone en su Art. 8, Ap. 2 inc. "c" la "concesión al

inculpado del tiempo de los medios adecuados para la preparación de su defensa". Con
idéntica redacción, el PIDCP indica, en su Art. 14, Ap. 3 inc. "b", que toda persona acusada
de un delito tiene derecho a "disponer del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa". Se colige de los arts. transcriptos que esta garantía se integra
por dos elementos, uno temporal (contar con un tiempo razonable para estudiar la estrategia
defensiva) y otro material (posibilidad de examinar las actuaciones dentro de las cuales se
encuentras las pruebas y la concreta imputación).

[94] Esta garantía mínima está contenida en la Convención Americana en su Art. 8

("Garantías Judiciales") Ap., 2 al disponer que "... Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) b) comunicación previa
y detallada al inculpado de la acusación formulada...". A su vez, el PIDCP establece en su
Art. 14, Ap. 3, inc. a) la garantía "a ser informado sin demora, en un idioma que comprenda
y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella". Si
bien ambos Pactos Internacionales señalan que el objeto de esta comunicación o
información es una "acusación", no lo hacen en el sentido técnico de este término, es decir
el que, procesalmente corresponde recién cuando el fiscal formula la requisitoria de
elevación a juicio, al promediar el proceso penal. En el texto de los Pactos Internacionales,
acusación debe entenderse como sinónimo de los hechos que se le atribuyen al encartado.
En cuanto al alcance de la comunicación o información de éstos, no solamente debe
comprender su calificación jurídica, esto es, su encuadramiento en un tipo penal, sino, y
fundamentalmente, una relación histórica del hecho, con indicación de las circunstancias de
tiempo, lugar y modo de comisión; ello concierne al derecho de defensa, ya que si no se
conoce efectivamente el hecho atribuido, no puede ejercerse adecuadamente este derecho.
Además, el conocimiento o información del hecho debe comprender las pruebas existentes
contra el imputado, pues éste tiene derecho a conocer los elementos de convicción para
poder ejercer la defensa de sus intereses. Los tratados mencionados también fijan los
caracteres de esta comunicación o información: a) la primera de orden temporal (previa o
sin demora), es decir efectuarse antes de la realización de cualquier acto procesal en el que
intervenga el imputado (v. gr. de prestar declaración indagatoria) y b) en forma detallada
(debe comprender tanto el relato histórico del hecho atribuido como las pruebas existentes
contra el imputado). El Código Procesal Penal de la Nación consagra esta garantía mínima
ya que en su Art. 298 establece: "el juez informará detalladamente al imputado cuál es el
hecho que se le atribuye" y "cuáles son las pruebas existentes en su contra". EDWARS,
Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el proceso penal", ob. cit, p. 106.

121
[95] Conf. EDWARS, Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el proceso penal", ob.
cit, p. 107. Cabe resaltar, por otro lado, que sólamente es válida la prueba incorporada
correctamente al proceso, ésta no puede basarse en un informe secreto (CSJN, Fallos: 306:
370); indicó la CSJN que el Estado no puede otorgar valor procesal a una prueba obtenida
mediante delito (Fallos, 311: 2045), tal el caso de la confesión obtenida por apremios
ilegales (CSJN, Fallos, 303: 1938). Esta doctrina es conocida como "fruto del árbol
venenoso", ratificada en numerosos fallos de la CSJN (Fallos, 310: 19 y 308: 733, entre
otros muchos).

[96] Conf. art. 8, ap. 2 inc. "f" de la Convención Americana. Por su parte, el PIDCP
presenta una norma similar, al disponer en su Art. 14, Ap. 3 inc "e", que toda persona
acusada de un delito tiene derecho "a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y
a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las
mismas condiciones que los testigos de cargo". Cabe destacar que la redacción de ambos
arts. de los pactos internacionales es incompleta habida cuenta que dichas disposiciones
sólo se limita a dos medios de prueba: testigos y peritos. En realidad, la defensa debe
intervenir en la producción de toda la prueba que se produzca en el proceso penal. El Cód.
Proc. Pen. de la Nac., en forma congruente con lo previsto por las citadas normas
internacionales, establece en su Art. 389 que los "jueces, y con la venia del presidente y en
el momento en que éste considere oportuno, el fiscal, las otras partes y los defensores
podrán formular preguntas a las partes, testigos, peritos e intérpretes".

[97] Publicado en LL, 2001-F, 629.

[98]Expresó MEROI, Andrea A. "'Iura Novit Curia' y Garantías Procesales", publicado en

el sitio Web. www.elDial.com.ar, base doctrina que "venite ad factum, curia novit ius,
cuentan que interrumpió un juez, cansado de las disquisiciones jurídicas de un abogado. Lo
cierto es que -más allá de esta anécdota sobre su origen y sin perjuicio de su formalización
legislativa y, en algunos casos, constitucional- este difundido aforismo ha sido elaborado
por la ciencia jurídica con distintas significaciones: a) como presunción, en tanto se
presume que el juez conoce el derecho aplicable al caso, lo que exime a las partes de tener
que probarlo; b) como principio o regla (conforme a la distinta denominación que se asigne
a las líneas directrices del proceso), esto es, como un deber del juez de conocer el derecho y
de resolver el conflicto conforme a él; c) como principio-construcción (...) en tanto
elaboración de la ciencia jurídica que sistematiza el ordenamiento jurídico, articula las
funciones legislativa y jurisdiccional y se configura como una armazón o estructura que
sostiene toda la organización jurídica". Al respecto ha dicho la CSJN (entre otros, Fallos,
296:633; 299:78 y 429; 300:1034; 305:405; 308:778; 310:1536) que, con arreglo al
principio iura novit curia, "el juez no sólo tiene la facultad sino también el deber de
discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable calificando autónomamente
la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas con prescindencia de los
fundamentos que enuncian las partes. Esta potestad propia de los jueces deriva de los
principios esenciales que organiza la función jurisdiccional".

[99] CAFERATA NORES, José I. "Garantías y sistema constitucional", ob. cit., p. 160.

122
[100] BINDER, Alberto "Introducción al derecho procesal penal", ob. cit., p. 163. Cuidar
que no se produzca indenfensión es el límite que el garantismo impone al deber del iuria
curia novit desde la perspectiva de la regla de la congruencia, cuanto del respeto del
principio de contradicción e igualdad de las partes, cuanto de la adscripción al sistema
dispositivo.

[101] En ese sentido, EZQUIAGA GANUZAS (Francisco Javier, ""Iura novit curia" y
aplicación judicial del derecho", Valladolid, Lex Nova, 2000, p. 21) expresó que "... cuando
el órgano judicial ejerce los poderes que le confiere el principio iura novit curia y altera la
calificación jurídica realizada por las partes o la acusación y/o las normas consideradas
aplicables por aquéllas, el principio de contradicción se convierte en un límite para el juez.
Su intervención no conlleva, sin embargo, un recorte de la capacidad del órgano
jurisdiccional para dar a los hechos que considere probados la calificación jurídica que
estime adecuada y, en consecuencia, para decidir las normas jurídicas que son aplicables al
litigio. Pero sí impone al juez la obligación de motivar el rechazo de la selección normativa
o de la calificación jurídica efectuada por las partes y de otorgarles la posibilidad de alegar
lo que estimen conveniente si el órgano jurisdiccional formula una "tercera opinión"
modificando la expresada por aquéllas en relación con el derecho aplicable".

[102] Conf. ALVARADO VELLOSO, Adolfo "Introducción al estudio del derecho

procesal", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1989, t. 1, p. 103/104.

[103] Entendió CHIAPPINI (Julio "La reformatio in peius comprende la tipificación", JA,
1995-IV, p. 973) que esta prohibición se consagra en el derecho procesal de acuerdo al
brocárdico "tantum devolutum quantum appellatum" que significa "se te dará, acaso, pero
en la medida en que lo peticiones", agregando que esta fórmula "se afilia, en suma, a la
personalidad de los recursos; que interdice revisar de oficio la sentencia impugnada en
punto en el cual no hubo agravio del apelante (o, a fortuori, si no se ha recurrido)".
CHIAPPINI en este mismo trabajo (exponiendo las enseñanzas de CALAMANDREI,
Piero, "Estudios sobre el proceso civil", trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires,
Ejea, 1961, p. 601) expresó que "el ad quem no está en condiciones de ver sino lo que las
partes colocan dentro del campo visual contemplado desde esta estrecha abertura".

[104] ITURRALDE, Norberto J., BUSSER, Roberto y CHIAPPINI, Julio "Código Procesal
Penal de Santa Fe comentado", t. II, p. 352, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1988.

[105] GUASP, Jaime "Derecho procesal civil", p. 1413, Madrid, Instituto de Estudios
Políticos, 1956.

[106] CHIAPPINI, Julio "La reformatio in peius comprende la tipificación", JA, 1995-IV,
p. 974.

[107] Concordantemente, en autos "Díaz, Antonio N. y otro s/robo reiterado y falsificación

de documento público", sentencia de 1-12-1988 (Fallos; 311:1156) dijo la CSJN que "La
prohibición de la reformatio in peuis cuando no media recurso acusatorio tiene jerarquía
constitucional, por lo cual toda sentencia que ignore este principio adolece de invalidez, en
tanto habría sido dictada sin jurisdicción; y además afecta de manera ilegítima la situación

123
obtenida por el encausado merced al pronunciamiento consentido por el Ministerio Público
de la instancia inferior y lesiona, de ese modo, la garantía contemplada por el Art. 18 CN".

[108]Conf. GONZALES GARRIDO, Raúl "Reformatio in pejus", JA, 2000-II, p. 1135.

[109] Sigo en este punto la precisa sistematización realizada por AMADEO, José Luis
"Privación de justicia", Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998 de quien tomo las citas
jurisprudenciales de la CSJN.

[110] Conf. AMADEO, José Luis "Privación de justicia", ob. cit. p. 11.

[111] El Art. 24 inc. 8 de la ley 13.998 (publicada en el Boletín Oficial de la Nación el 11-
10-50, Adla XVIII-A, p. 587) de Organización de la justicia nacional (actualmente
derogada), tiene idéntico texto que el Art. 24 inc. 7) del decreto ley 1285/58.

[112] El decreto ley 1258/58 (publicado en el Boletín Oficial de la Nación de 7-2-58,

ADLA XVIII-A, p. 587) manifiesta en su considerando que "al restablecer la Revolución
Libertadora la vigencia de la Constitución Nacional de 1853 y sus reformas de 1860 y
1898, ratificada por la Convención Nacional Constituyente, no pueden seguir en vigencia
las leyes que no se adapten a dicho texto constitucional; Que corresponde, por tanto,
adecuar la competencia propia de la Corte Suprema y demás tribunales de la Nación en
concordancia con la Constitución vigente; Que, asimismo, debe perfeccionarse el régimen
de recursos contra las sentencias de las cámaras nacionales de apelaciones a fin de evitar
sentencias contradictorias y que, en tal contradicción se funden recursos
extraconstitucionales; Que también deben modificarse las denominaciones de los diversos
tribunales nacionales; Que en consecuencia, se hace ineludible modificar la actual ley de
organización de la Justicia nacional; Por ello, el Presidente provisional de la Nación
Argentina (...) decreta con fuerza de ley".

[113] AMADEO, José Luis "Privación de justicia", ob. cit., p. 11.

[114] LL, 156:426.

[115] Publicado en LL, 1993-C, p. 398 con nota de SALVADORES DE ARZUAGA,

Carlos I. "El derecho a la jurisdicción".

[116] CAFERATA NORES, José I. "Garantías y sistema constitucional", ob. cit., p. 138.

[117] RIQUERT, Marcelo Alfredo y JIMENEZ, Eduardo Pablo "Teoría de la pena y

Derechos Humanos: nuevas relaciones a partir de la reforma constitucional", ob. cit., p.
150.

[118] Publicado en LL, 1993-C, p. 398 con nota de SALVADORES DE ARZUAGA,

Carlos I. "El derecho a la jurisdicción".

[119] Publicado en LL, 20001-F, 62 y DJ, 20001-3-455.

124
[120] Fallos, 310:804

[121] LL, 1985-A, p. 360.

[122] BINDER, Alberto "Introducción al derecho procesal penal", ob. cit., p. 157 quien
expresó que la CN es muy clara: esta clase de comisiones no pueden tener funciones
jurisdiccionales, prohibición confirmada por otras normas de la propia CN que impide que
el Poder Ejecutivo se arrogue el juzgamiento de las causas pendientes o la reapertura de las
ya cerradas por decisión judicial.

[123] GONZÁLEZ CALDERON, Juan "Derecho Constitucional", p. 247, Kraft, Buenos

Aires, 1965, quien agregó que "debe considerarse como principio esencial en esta materia,
establecido claramente en la Constitución, que cuando ésta ha dicho que ningún habitante
de la Nación puede ser sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa, no ha querido solamente que la ley haya creado el tribunal, sino también que el juez
o reemplazante legal esté en funciones o en aptitud de estarlo antes del hecho que motiva la
causa". MIDON (Mario, "Manual de Derecho Constitucional Argentino", p. 278 y sigts.,
Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1997) indicó que fue el creciente proceso de deterioro
que experimentaron nuestras instituciones antes de la recuperación de la democracia, en
1983 el que se caracterizó en algunas épocas por la flagrante violación a la garantía del juez
natural, a través del funcionamiento de comisiones especiales, identificando a éstas últimas
con los órganos transitorios o permanentes, concebidos especialmente para juzgar uno o
varios hechos sustraídos al conocimiento del "juez natural". Ejemplificó este autor casos de
"comisiones especiales": la Junta de Recuperación Patrimonial creada por Dec. 5144/1955
con facultades judiciales como las de arrestar personas, incomunicarlas, allanar domicilios,
incautarse de papeles privados, etc., justificada en su accionar por la CSJN (Fallos,
238:123); otro caso utilizado en el llamado Proceso de Reorganización Nacional que
instituyó por Dec. 3245 la CONAREPA, también convalidada en su accionar por la CSJN
(LL, 1982-D, p. 92 y LL, 1984-A, P. 505), y determinados casos de tribunales militares con
competencia para juzgar a civiles, tal como el dispuesto por la Ley 21.461.

[124] Conf. QUIROGA LAVIE, Humberto "Constitución de la Nación Argentina

Comentada", p. 112, Zavalía, tercera edición, Buenos Aires, 2000 quien explicó que la
Enmienda V de la Constitución de Estados Unidos sólo admite el fuero militar en tiempo de
guerra o de peligro público, exigiendo que el militar esté en servicio público. Si hubiéramos
incluido esta regla en nuestra Constitución -señaló- la Corte no hubiera podido reconocer la
constitucionalidad del fuero militar o de causa para los militares.

[125] V. gr. arts. 53 y 59 CN, "juicio político" tramitado por el Poder Legislativo y Art.
118, jurado de enjuiciamiento de magistrados inferiores a la CSJN.

[126] Conf. QUIROGA LAVIE, Humberto "Constitución de la Nación Argentina

Comentada", ob. cit., p. 112.

[127] BINDER, Alberto "Introducción al derecho procesal penal", ob. cit., p. 141.

125
[128] CAFERATA NORES, José I. "Garantías y sistema constitucional", ob. cit., p. 142.

[129] CAFERATA NORES, José I. "Garantías y sistema constitucional", ob. cit., p. 142.

[130] CAFERATA NORES, José I. "Garantías y sistema constitucional", ob. cit., p. 142.

[131] CAFERATA NORES, José I. "Garantías y sistema constitucional", ob. cit., p. 142 y
143. Así creemos -señaló CAFERATA NORES- que imponer al tribunal la
corresponsabilidad de probar los hechos de la acusación antes de que ésta se formule (para
prepararla) y después (para juzgar sobre ella), importa mimetizar su rol con el del fiscal,
transformándolo en un virtual coacusador (es decir en coparte), situación que no puede
seriamente considerarse, por este motivo, exenta de graves peligros de parcialidad. O sea,
que para garantizar de modo genuino la imparcialidad del tribunal, se deberá excluirlo de la
tarea de procurar por sí (de oficio) las pruebas que le proporcionen conocimiento sobre los
hechos de la acusación".

[132] CAFERATA NORES, José I. "Garantías y sistema constitucional", ob. cit., p. 143.

[133] Publicado en JA, ejemplar de 10-11-1999, N 6167, p. 23.

[134] El Art. 27 del Código Procesal Penal de la Nación reza: "El juez en lo correccional
investigará y juzgará en única instancia: 1) En los delitos reprimidos con pena privativa de
su libertad, de su competencia; 2) En los delitos reprimidos con pena privativa de la libertad
cuyo máximo no exceda de tres (3) anos; 3) En grado de apelación en las resoluciones
sobre faltas o contravenciones policiales y de queja por denegación de este recurso",
mientras que el Art. 405 del mismo Cuerpo Legal dispuso que "El juicio correccional se
realizará de acuerdo a las normas del juicio común, salvo las que se establecen en este
capítulo, y el juez en lo correccional tendrá atribuciones propias del presidente y del
tribunal del juicio".

[135] Con cita de MAIER, Julio B.J. "Derecho procesal penl", Editorial del Puerto s.r.l.,
Buenos Aires, p. 739. Agregó la CNCP una nueva cita del mismo (ob. cit, p. 752) quien
indicó que "Las reglas sobre imparcialidad se refieren (...) a la posición del juez frente al
caso concreto que, en principio, deben juzgar e intentan impedir que sobre él pese el temor
de parcialidad. La herramienta que el Derecho utiliza en estos casos reside en la exclusión
del juez sospechado de parcialidad y su reemplazo por otra persona, sin relación con el caso
y, por ello, presuntamente imparcial frente a él".

[136] Cabe citar asimismo el fallo del TEDH "Persack" de 1-10-1982 que resolvió hacer
lugar al planteo de recusación del recurrente en un caso en el cual el Presidente del tribunal
había formado parte del Ministerio Público, dirigiendo un departamento de investigación de
asuntos penales al momento en que se inicia la investigación, sin ocuparse personalmente
de ella, pero con facultades de supervisión sobre quienes estaban encargados de las tareas
de investigación. El TEDH entendió que el actor no había contado con un tribunal
imparcial, afirmando que "a) la imparcialidad se define como ausencia de perjuicios o
parcialidades y su existencia debe ser apreciada tanto subjetiva como objetivamente; b)
mientras que el aspecto subjetivo implica la averiguación sobre la convicción personal de

126
un juez parcial en un caso, el aspecto objetivo se vincula con el hecho de que el juez
ofrezca las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable; c) en este aspecto
objetivo, todo juez en relación con el cual pueda haber razones legítimas para dudar de su
imparcialidad debe abstenerse de conocer en el caso, ya que lo que está en juego es la
confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática.

[137] La anterior redacción del Art. 55 inc. 1 del CPr.Cr. (la ley 23.984, Adla, LI-C, 2904),
prescribía, respecto a las causales de inhibición y recusación de jueces, que "El juez deberá
inhibirse de conocer en la causa cuando exista uno de los siguientes motivos: 1) si en el
mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de
procesamiento...". Conforme lo entendió BOVINO (Alberto, "Imparcialidad de los jueces y
causales de recusación no escritas en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación", LL,
1993-E, 566 y ss.) "de haber quedado redactado el Art. 55 de esa manera, hubiera habido
menos problemas" ya que éste -como se desprende de su examen- preveía expresamente
como causal de recusación la intervención anterior del magistrado al dictar auto de
procesamiento. Pero el Art. 88, Párr. 2 de ley 24.121 (BO del 8/9/92, Adla LII-C, 2934)
actualmente vigente, lo sustituyó, eliminando aquella intervención previa como causal de
recusación. Por otro lado, el Art. 58 Cpr. Cr. establece que las partes podrán recusar al juez
sólo cuando exista uno de los motivos enumerados en el art. 55 del que se extrae el carácter
taxativo de las causales de recusación en nuestro Código de rito. BOVINO (ob. cit. en esta
nota, p. 577) entendió que el legislador no puede decidir libremente qué motivos fundan el
apartamiento del juez sospechado de parcialidad, a través de una enumeración cerrada y
taxativa de causales que facultan a las partes a solicitarlo. La legislación comparada -
expresó BOVINO- enseña dos modos diferentes para reglamentar este derecho de manera
razonable. El primero de ellos describe taxativamente los motivos más usuales de
apartamiento contenidos en la mayoría de los códigos procesales, y a ello agrega la
posibilidad de que el interesado recuse sin causa a los jueces intervinientes. De este modo,
cuando surge una circunstancia no prevista en la legislación, pero que permita sospechar la
parcialidad, el justiciable está facultado para solicitar y lograr la exclusión de ese juez. La
ventaja de este sistema es su celeridad, pero, por otra parte, presenta la desventaja de que,
en general, la posibilidad de recusar sin causa tiene su límite que, en ocasiones, puede no
permitir la realización de la garantía. El segundo sistema consisten en una enumeración de
las causales de recusación sumada a una cláusula abierta que permite alegar y probar
aquellos motivos que, sin estar enumerados expresamente, permitan temer por la
parcialidad de alguno de los miembros del tribunal. Como ventaja, las causales enumeradas
-que en la práctica son las más frecuentes- incluyen los supuestos en que claramente se
puede temer por la parcialidad del juez, agilizan el trámite de recusación y evitan la
discusión, en el caso concreto, sobre el temor de parcialidad. Pero en los supuestos
previstos como motivo de apartamiento operan sólo como indicativos y permiten la
aplicación analógica para los casos no previstos en la norma. A ello se agrega la posibilidad
de incluir cualquier otro supuesto que autorice sospechar la parcialidad a través de la
cláusula abierta, aun para aquellas situaciones que no puedan ser incluidas por la
interpretación analógica, pero que permitan fundar el temor de parcialidad. La enumeración
de los motivos de apartamiento, cumple con la función de brindar celeridad al trámite de la
recusación en los casos previstos, pero impide que se puedan alegar motivos distintos que
claramente afecten la posibilidad de someter el caso a un tribunal imparcial. En segundo
lugar, este sistema evita la peligrosa práctica consolidada en la jurisprudencia que interpreta

127
-como en el fallo criticado- con mayor amplitud la posibilidad de inhibición del juez y
restrictivamente la facultad de recusación. Esta práctica implica la consolidación de la idea
de la recusación como reproche personal al juez y, lo que es peor, deja librado el criterio
del propio juez la decisión sobre su imparcialidad, en perjuicio del justiciable.

[138] Tuvo en cuenta la CNCP que "... el análisis de la validez constitucional de una norma
de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse
a un tribunal de justicia y es sólo practicable, en consecuencia, como razón ineludible del
pronunciamiento que la causa requiere, entendiéndose que por la gravedad de tales
exámenes debe estimárselos como la última ratio del orden jurídico, de tal manera que no
debe recurrirse a ellos sino cuando una estricta necesidad lo requiera" (doct. de Fallos,
260:153 y sus citas y otros).

[139] Publicado en JA, ejemplar de 30-8-2000, p. 42 con nota de ROMERO

VILLANUEVA, Horacio J. "La parcialidad o la imparcialidad del juez en el juicio
correccional".

[140] Publicado en JA, ejemplar de 12-6-2002, p. 52 con nota de CHIAPPINI, Julio "El
juez denunciante: aquí debe excusarse" quien citó a José DE VICENTE Y CARAVANTES
("Tratado histórico, crítico y filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil", T
I, p. 375, ed. Gaspar y Roig, Madrid, 1856) que expresó que "El litigante que ha sido
denunciado o acusado por el juez tiene motivo para presumir que éste le profesa odio o
prevención y que en su consecuencia no será imparcial en la decisión de su litigio".

[141] BOVINO, Alberto, "Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas

en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación", LL, 1993-E, 566 y ss.

[142] Expresó el Dr. Schiffrin que "en el texto omito utilizar la corriente diferenciación
entre 'imparcialidad subjetiva' e 'imparcialidad objetiva', pues entiendo que toda
imparcialidad es necesariamente subjetiva en cuanto se refiere a atributos de la inteligencia
y la voluntad del juzgador. La existencia de esa cualidad o virtud se comprueba siempre por
datos objetivos, mas ocurre que por arriba de los casos en que tales comprobaciones debe
efectuarse, existen inhabilidades permanentes del juez, de carácter funcional , como ocurre
con los magistrados de instrucción que no han de intervenir en el debate o no puedan fallar
cuando ya han emitido su juicio durante el proceso, o que nadie juzgue en causa propia o de
un pariente inmediato. Todavía otras circunstancias objetivas determinan por su sola
concurrencia, la inhabilidad del juez, como ser deudor o acreedor de una de las partes, o
haber recibido beneficios de importancia de las mismas. Más abajo en la escala de
condiciones excluyentes se encuentran los indicios que surgen de haber sido el juez
acusado por alguna de las partes o tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna
de ellas. Con esta graduación se relaciona el efecto de las inhabilidades que Chiovenda
divide en incapacidades absolutas, que causan por sí la nulidad de los actos cumplidos por
el juez inhábil, y relativas, que quedan saneadas con el consentimiento de las partes (de este
autor 'Principios de Derecho Procesal Civil', traducción al español de José Casáis y Santaló,
Ed. Reus, Madrid, 1922, t.I, pag. 708 y ss.)".

[143] BINDER, Alberto "Introducción al derecho procesal penal", ob. cit., p. 153.

128
[144] Sin perjuicio de lo cual hay países con democracias estables y jueces independientes
que ejercen funciones por un período fijo (v.gr. los Tribunales Constitucionales de
Alemania, Italia y España donde los jueces duran nuevo anos en el ejercicio de sus
funciones.

[145] Conf. informes citados por GUTIERREZ POSSE, Hortensia "La independencia del
Poder Judicial y el ámbito jurídico internacional", p. 35, en Lecciones y Ensayos, N 59,
1994.

[146] Cit. por COMMARET, Dominique Noele, "Une juste distance ou réflexions sur l'
impartialité du magistrat", en Recueil Dalloz, N 27, 17-7-98, p. 263.

[147] Conf. expresó CAVIGLIONE FRAGA (Bindo "El sistema judicial y la corrupción",
en Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, N 9,
1993, p. 21 cit. por KERMELMAJER DE CARLUCCI, Aída "El poder judicial hacia el
siglo XXI", en obra conjunta "Derechos y garantías en el siglo XXI, Rubinzal - Culzoni,
1999, p. 55) "no se gana ni se mantiene merced a una tolerancia indebida o en silencio
cómplice, puesto que el prestigio de las instituciones se nutre del crédito que sus integrantes
saben suscitar en la sociedad. Si ese crédito se deteriora o se debilita, la autoridad
institucional se resquebraja y se reduce a la expresión de su mayor ineficacia".

[148] MORELLO, Augusto M. "La soberanía compartida y su impacto en el sistema de

justicia", ED, 169-1273.

[149] Conf. art. XXVI, Declaración Americana; art. 11, DUDH; art. 8.2 Convención
Americana; art. 14, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por su parte, el art.
1 del Código Procesal Penal de la Nación dispone: "Nadie podrá ser (...) considerado
culpable mientras una sentencia firme no desvirtúe la presunción de inocencia de que todo
imputado goza (...)".

[150] Si el imputado es detenido en prisión preventiva, teniendo en cuenta su estado de

inocencia mientras no se acredite y declare judicialmente su culpabilidad, de ningún modo
puede ser tratado como culpable -como habitualmente sucede- porque esto significaría
anticipar inconstitucionalmente el castigo, que sólo deberá ser la consecuencia directa de la
comprobación judicial de la culpabilidad.

[151] BINDER, Alberto "Introducción al derecho procesal penal", ob. cit., p. 125 y 126.

[152] El art. 7.1 establece que "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales"; el art. 7.2 prescribe que "Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo
por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de
los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas"; el art. 7.3 dice, por su parte,
que "Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios"; mientras que el
art. 7.4 expresa que "Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de
su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella"; a su
turno el art. 7.5 manifesta que "Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin

129
demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a
garantías que aseguren su comparecencia en el juicio"; a su vez, el art. 7.6 reza que "Toda
persona privada de su libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a
fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su
libertad si el arresto o la detención fueren ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén
que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a
recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal
amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán
interponerse por sí o por otra persona"; por lo demás, el art. 7.7 dispone que "Nadie será
detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente
dictados por incumplimiento de deberes alimentarios".

[153] Conf. BIDART CAMPOS, Germán "Manual de la Constitución Reformada", T. II, p.

298, EDIAR, Buenos Aires, 1997. Para HASSEMER (Winfried, en su opúsculo "De los
presupuestos de la prisión preventiva" en su obra recopilatoria, "Crítica al Derecho Penal",
p. 126, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995, trad. ZIFFER, Patricia S.). la utilización de la prisión
preventiva debe ser limitada, expresando al respecto que "Si no abusamos de la prisión
preventiva como instrumento para la intervención en las crisis, valores irrenunciables como
la prohibición de exceso y la presunción de inocencia tienen mejores chances de sobrevivir,
también, y justamente, en la conciencia de la población"

[154] A consecuencia de ese "estado de inocencia", en el proceso civil, quien alega un

hecho debe probarlo, mientras que en el proceso penal esa carga probatoria de la
culpabilidad del inculpado recae sobre el Estado acusador (ministerio público fiscal). Es
decir que ese "estado de inocencia" está impuesto por la ley a favor del imputado.

[155] CAFERATA NORES, José I. "Garantías y sistema constitucional", ob. cit., p. 126.

[156] Ha dicho RUBIANES (Carlos J. "Manual de Derecho Procesal Penal", T. II, p. 239,
Depalma, Buenos Aires, 1976) que "el imputado, a su vez, goza de un estado de inocencia
que no requiere ser construido sino que ha de ser destruido, por lo cual no tiene la carga de
probar su inocencia (...) sin perjuicio de la facultad de ofrecer la prueba que estime
favorable".

[157] BINDER, Alberto "Introducción al derecho procesal penal", ob. cit., p. 127.

[158] BINDER, Alberto "Introducción al derecho procesal penal", ob. cit., p. 129.

[159]EDWARS, Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el proceso penal", ob. cit, p.

127.

[160]CAFERATA NORES, José I. "Garantías y sistema constitucional", ob. cit., p. 128.

[161]CAFERATA NORES, José I. "Garantías y sistema constitucional", ob. cit., p. 128.

130
[162] NOGUEIRA, Carlos Alberto "La autodefensa procesal lega y defensa oficial en la
justicia represiva", JA, 1993-IV, p. 192 quien explicó que los requisitos de necesidad y
obligatoriedad de la defensa penal se deben "al sentido teleológico-social del proceso penal
que hace intolerable la omisión de aquélla, aún en contra de la voluntad del imputado. El
interés social -manifestó NOGUEIRA- de realización de justicia absorbe el interés privado
proclive a la renuncia o desidia respecto de lo inviolable y esencial. Nadie puede renunciar,
en juicio penal, al estatuto personal de la libertad y, de hacerlo, debe existir el juez que
supla de oficio la abdicación. No hay posibilidad". Vinculado al requisito de "permanencia"
señaló que este carácter es debido a la inviolabilidad del derecho de defensa, como
elemento esencial del proceso en todo su itinerario de instancias, como goce ininterrumpido
de un derecho público subjetivo a partir del momento en que un individuo es investigado,
ya que el imputado no puede carecer en algún momento de defensa material y técnica. Con
respecto al requisito de "idoneidad" -indicó NOGUEIRA-, su observancia se encuentra en
relación directamente proporcional al contenido intrínseco de la defensa en su faz técnico-
jurídica, en la argumentación seria de circunstancias favorables, en la proposición de
pruebas, etc. exigiendo una contribución técnica traducida en una razonable y aceptable
asistencia jurídica, sustancial y procesal, una competencia profesional que sin ser aguda,
debe ser seria de modo que avente el peligro de la torpeza manifiesta o "ignorancia
lamentable". La irregularidad mayor -nulidad absoluta- del proceso penal resulta de la
indefensión. Toda incontestación o contestación deficiente por irrazonable, torpe o poco
seria, tanto por no resistir medianamente la tesis acusatoria cuanto por silenciar aspectos
visibles, conjeturables pero cruciales, debe reputarse violatoria de las "formas esenciales
del proceso" y la sentencia que se dicte, sin suplir el defecto, es absolutamente nula.
Expresó la CSJN en autos "O.G.J.M. y otro s/Robo calificado", causa 29.123 (0.61XXIV-
RH) de fecha 22-12-1999 que es menester, para cumplir con las exigencias básicas del
debido proceso, que el acusado haya recibido una efectiva y sustancial asistencia de parte
de su defensor y que particularmente en materia criminal, han de extremarse los recursos
que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. Asimismo indicó la CSJN
en autos "Drema S.A. c/Basilio, Alberto Oscal s/presunta comisión del delito de estafa" con
fecha 30-4-1996 (LL, 5/1/1998, p. 3) que "La garantía de la defensa en juicio no se reduce
al otorgamiento de facultades para el ejercicio del poder de defensa, sino que se extiende,
según los casos, a la proisión por el Estado, de los medios necesarios para que el juicio al
que se refiere el art. 18 de la CN se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien
ejerce la acción pública y quien debe soportar la imputación mediante la efectiva
intervención de la defensa" (la cursiva es propia).

[163] CARNELUTTI, Francesco "Lecciones sobre el proceso penal", T. I, p. 234-235, trad.

Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1950.

[164] Sobre este aspecto entendió RUBIANES (Carlos J. "Manual de Derecho Procesal
Penal", ob. cit. T. II, p. 107) que "El defensor ha de obrar, no imparcialmente, sino
tendiendo a favorecer al imputado, ya propugnando su inocencia, o al menos una
responsabilidad más atenuada. Su actividad parcial siempre debe ser presidida o impulsada
para lograr el mayor beneficio posible al procesado, ya que ha sido puesto en el proceso
para defender los intereses del imputado. Tanto es así que hasta la ley penal lo sanciona
cuando perjudica deliberadamente la causa que le estuviere confiada".

131
[165] MANZINI, Vicenzo, "Tratado de Derecho Procesal Penal", T. II, Cap. VI, p. 559,
trad. de Santiago Sentís Melendo y Mariano Ayerra Redín, Ejea, Buenos Aires, 1951.

[166] Esta función deriva de la asistencia y en general, ambas se interrelacionan

íntimamente. La representación implica la actuación del defensor sin la presencia del
imputado y en nombre de éste. Es decir: el abogado a cargo de su defensa realiza diversos
actos en nombre, representación e interés del sujeto defendido. Los efectos de tales
intervenciones -dentro de los márgenes legales- recaen sobre el imputado. Mientras la
función de asistencia da preeminencia a los aspectos personales, la de representación
acentúa el sentido técnico del ejercicio del derecho de defensa. Como regla, puede
establecerse que el abogado defensor ejerce funciones de representación cuando interviene
en el proceso en actos que no tienen carácter de personalísimo con respecto al imputado
(declaración indagatoria, careos, reconocimientos de documentos, reconstrucción de
hechos, etc). Otra manifestación del carácter representativo de la función defensiva, lo
constituye el hecho de que las diversas notificaciones se llevan a cabo en el domicilio
constituido por el letrado dentro del radio del juzgado. Conf. VAZQUEZ ROSSI, Jorge E.
"La defensa penal", ob. cit. p. 206/207.

[167] Esta asistencia, preponderantemente técnico profesional, excede en ocasiones este

ámbito para convertirse también en un apoyo humanitario. Corresponde al defensor una
fluida comunicación con su defendido que implica, por un lado, que no se establezcan
cortapisas ni trabas a las visitas del profesional a los lugares de detención y, por el otro, que
el abogado no sea remiso en sus necesarios contactos con el imputado. Esto significa que el
primer requisito de la labor defensiva es una adecuada información que, en lo posible, no
puede limitarse únicamente a los datos de las actuaciones, ya que con frecuencia el propio
interesado podrá ofrecer elementos de importancia para la actividad a desarrollar por el
letrado. Sobre esa base y sobre la suministrada por el haber científico y la experiencia del
profesional, éste podrá asesorar correctamente al imputado, informándolo sobre las normas
sustanciales y procesales en relación al hecho y las peculiaridades de su caso. De allí
surgirán las orientaciones para los actos de la defensa material y el propio defensor podrá
recoger elementos para verter su defensa técnica. Conf. VAZQUEZ ROSSI, Jorge E. "La
defensa penal", ob. cit. p. 206.

[168] GUARNERI, José "Las partes en el proceso penal", trad. de Cesáreo Bernaldo de
Quirós, José M. Cajica, Puebla, 1952.

[169] Para RUBIANES (Carlos J. "Manual de Derecho Procesal Penal", T. II, p. 107 y
sigts.) el defensor es un auxiliar de la justicia que "complementa al imputado", siendo
indispensable para su actuación el requisito de idoneidad técnica, es decir, que debe tratarse
de un abogado, de un letrado que coloca su conocimiento al servicio de los objetivos de la
defensa.

[170] VELEZ MARICONDE, Alfredo "Estudios de Derecho Procesal Penal", ob. cit., T. II,
p. 179. La Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal (en adelante "CNCP") en
autos "Costa, Juan s/ recurso de casación", causa n 971, 2/6/97, explicó lo que a su juicio
debe ser la función del defensor, en un fallo donde se anuló una condena, precisamente, por
afectación al acusado de su derecho a la asistencia y representación procesal. Manifestó:

132
"Asistencia es consejo; es transmitir desde el punto de vista técnico aquellos elementos que
obran en su detrimento. Es labor desarrollada siempre a favor del imputado, dentro del
marco de la legalidad y al amparo de la Constitución Nacional (...). La representación se
refiere a la actuación del abogado en los actos que practica en su ministerio por el
imputado, es una particular representación conforme a las leyes procesales. Son todos los
actos del proceso controlados y vigilados por los ojos del defensor, y mirados desde la
óptica de éste, son pretensiones, requerimientos, resistencias y demás actuaciones útiles en
procura de un logro a favor del imputado".

[171] Desde los proyectos preliminares de 1959 y 1965 se planteó la disyuntiva entre la
gratuidad y la onerosidad de la asistencia del defensor de oficio. El anteproyecto de Chile
establecía expresamente la gratuidad mientras que el de Uruguay y el del Consejo
Interamericano de Jurisconsultos nada decía al respecto. El Pacto decidió dejar este aspecto
a lo que dispusiese la legislación interna.

[172] Cabe puntualizar que si la conducta del inculpado u otras circunstancias no obstaren a
su intervención directa, puede dirigir éste peticiones aunque tenga abogado defensor. Conf.
Cám. Crim. y Correccional de la Capital, in re "Zangrando de Z", 12-2-1954.

[173] Sin embargo, los pactos internacionales sobre derechos humanos consagran
expresamente la posibilidad de autodefensa del imputado, adquiriendo, por ende, rango
constitucional la defensa personal del encartado. La Convención Americana dispone, en su
art. 8, ap. 2, "d", el "derecho del inculpado de defenderse personalmente", mientras que el
PIDCP indica, en su art. 14, ap. 3, "d" que toda persona acusada de un delito tiene derecho
a "defenderse personalmente".Al respecto, el art. 104 del Cód. Proc. Pen. de la Nación
establece que el imputado "podrá también defenderse personalmente siempre que ello no
perjudique la eficacia de la defensa y no obste a la normal sustanciación del proceso".

[174] Como un ejemplo del ejercicio válido de la defensa material, la Cámara Nacional de
Casación Penal, Sala IV, 2000-8-29 en autos "Villaverde, Silvia E" (LL, 2001-A, 467)
expresó que "No se ve afectado el derecho de defensa en juicio reconocido al imputado
porque éste haya asumido su propia defensa si no se perjudicó su eficacia ni la normal
sustanciación del proceso, pues tuvo oportunidad de ser oído, controlar la prueba de cargo,
introducir prueba y exponer una sentencia favorable, máxime si se tiene en cuenta su
condición de letrado", agregando asimismo que "Además de la defensa material, el
procedimiento penal requiere la obligatoriedad de la defensa técnica, tratándose de la
asistencia jurídica que un jurista graduado brinda al imputado y su intervención durante el
procedimiento, procurando a favor del imputado, la cual se ve cubierta si la imputada es
abogado y asumió su propia defensa".

[175] Debe agregarse, que procedería la designación de oficio aunque el imputado

propusiere el suyo si mediante el abuso del derecho se pretendiera perturbar el juicio u
obstaculizar la acción de la justicia. En el caso se resolvió así porque el procesado se valía
de este recurso para dilatar la investigación en busca de la prescripción y prolongando el
trámite al haber designado ya siete abogados que no aceptaban el cargo o que después de
ocuparlo lo renunciaban. Jurisp. de Entre Ríos, 1928, t. VIII, p. 73, nota 40, cit. por

133
CUNEO LIBARONA, Mariano "Defensor. Defensa penal. Sentencia (Nulidades)",nota 35,
LL, t. 97, p. 869 (enero-marzo, 1960).

[176] Conf. CUNEO LIBARONA, Mariano "Defensor. Defensa penal. Sentencia

(Nulidades)", LL, t. 97, p. 869 (enero-marzo, 1960).

[177] Conf. VAZQUEZ ROSSI, Jorge E. "La defensa penal", ob. cit. p. 158 quien entendió
que el abogado debería intervenir desde el primer momento de la investigación. Como
expresa con claridad el art. 40 de la Constitución de Córdoba "desde el primer momento de
la persecución penal", lo que comprende las actividades prevencionales. Al mismo tiempo,
la excepcional medida de la incomunicación no puede, en caso alguno, abarcar a las
relaciones entre el imputado y su defensor.

[178] CSJN, Fallos de 17-4-1959, voto en disidencia del doctor Orgaz, LL, 7-9-1959, fallo
número 43.819.

[179] Publicado en JA, 1993-IV, p. 191, con nota de NOGUEIRA, Carlos Alberto "La
autodefensa procesal lega y defensa oficial en la justicia represiva". El fallo está publicado
in extenso en JA, semanario 5316 del 20/7/83. Entre sus argumentos, sostuvo la Suprema
Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires que "Es notorio que se perturba el trámite
y la eficacia de la defensa. Es impensable que un lego pueda superar las minucias de la
casación por arbitrariedad o absurdo. Haberla admitido es más que un error judicial; que
una minorización de poderes-deberes: es el anticipo frustrado de una chance
descalificatoria de una condena grave (reclusión y prisión perpetua), es una falta de
sensibilidad por la justicia y respeto humano del que todavía es inocente. La defensa penal
es una institución de orden público y, por consiguiente, debe ser actuada de oficio bajo
pena de infringir las 'formas sustanciales del juicio'".

[180] El mismo temperamento adoptó la Suprema Corte de Justicia provincial anulando la

sent. de Cámara con fecha 24/5/1983 en un segundo caso, también comentado por
NOGUEIRA, Carlos Alberto "La autodefensa procesal lega y defensa oficial en la justicia
represiva" (JA, 1993-IV, p. 192) donde la Cámara de Apelación en lo Penal de Morón (sala
segunda) condenó a 9 anos de prisión más accesorias legales y costas. El defensor oficial se
limitó a interponer el recurso de inaplicabilidad de ley, sin fundamentación mínima
exigible, tan solo para satisfacer "insistentes requerimientos" del condenado Monzón,
puesto que, a su critero, el fallo de la alzada no suscitaría reparos desde el punto de vista de
su legalidad. Entendió NOGUEIRA que el critero de la Suprema Corte provincial se podría
sintetizar de la siguiente manera: 1) La audodefensa no comprende la instancia
extraordinaria que es esencialmente técnica y, menos aún, si lo que expresa el imputado "no
vale para sus derechos"; 2) los defensores oficiales constituyen la última reserva de la
defensa; 3) la negativa de los defensores oficiales para abastecer los recaudos técnicos de
los recursos difícilmente permitiría una defensa idónea; 4) esa misma negativa o la mera
interposición del recurso, sin el agregado de argumentos serios y persuasivos, destacan una
situación excepcional (y grave para el imputado), por lo cual deben obviarse las mínimas
exigencias técnicas de las que depende la procedencia formal del recurso de inaplicabilidad.

134
[181] Conf. Dictamen del procurador general de la Nación, CSJN, 10-7-1984, "Sueldo,
Julio", LL, 1985-D, p. 215)[181], "(...) de modo que los tribunales deben suplir el silencio
del imputado para evitar su indefensión" (Fallos, 308:1557).

[182] CLARIA OLMEDO, Jorge "Tratado de Derecho Procesal Penal", T. III, p. 178,
Ediar, Córdoba, 1960.

[183] Se ha propiciado que sean los Colegios Profesionales los que implementen y
controlen un servicio de asistencia y patrocinio gratuito para atender las necesidades de
aquellas personas sin recursos para afrontar la contratación de un abogado.Esta iniciativa
fue propuesta en el anteproyecto de ley orgánica para la justicia penal y el ministerio
público, redactado por MAIER, Julio (publicada en cuadernos de la revista "Doctrina
Penal", N 2, 1988).

[184] Si bien a partir de la reforma constitucional de 1994 la asistencia letrada goza de

rango constitucional, todos los códigos procesales penales del país ya establecían esa
asistencia. En este sentido, por ejemplo, el art. 104 del Código Procesal Penal de la Nación,
dispone que "el imputado tendrá derecho a hacerse defender por abogado de la matrícula de
su confianza o por el defensor oficial".

[185] MARTINEZ, Stella Maris "Quién defiende a la defensa? (El derecho de defensa
como requisito inexcusable de una administración de justicia respetuosa de los derechos
humanos)", p. 165, en obra conjunta "La administración de justicia (en los albores del
tercer milenio)", Compiladores Ana Mesuti y el autor de este Cap., Ed.. Universidad,
Buenos Aires, 2001 quien agregó en p. 169 que para desplegar la Defensa Pública debe
existir un cuerpo que cuente con la suficiente cantidad de integrantes como para cumplir su
cometido, sin forzar a sus miembros a un sacrificio inhumano, y siempre insuficiente, o a
doblegar su voluntad defensiva, a fin de que, vencidos, se conviertan en meras piezas
decorativas, absolutamente funcionales a un sistema que no parece buscar justicia sino sólo
condenas. "Tal característica -expresó en p. 165- alcanza su máxima expresión en la etapa
del juicio oral, donde, debido al significativo aumento de la pobreza y al excelente concepto
del que gozan la mayoría de los magistrados que integran el plantel de Defensores
Oficiales, se incrementa año tras año la cantidad de asistidos por el servicio público (...).
Así, en la Ciudad de Buenos Aires, mientras que en el ano 1994, a poco de puesto en
práctica el Código de Procedimientos reformado que establecía la obligatoriedad del juicio
oral, la Defensa Oficial absorbía el 65 % de los casos que llegaban a debate, en el año 1999
dicha cifra había ascendido al 82% para alcanzar, en el primer semestre del año 2000, la
suma de 92%".

[186] Ver arts. 174, 181, 186, 188 y 195 del Código Procesal Penal de la Nación.

[187] Ver art. 196 Código Procesal Penal de la Nación

[188] En los códigos tradicionales, que permitían que se dictara resolución con sustento en
las constancias sumariales, la instrucción inquisitiva era el momento decisivo. En los
digestos modernos que disciplinan el juicio como etapa fundamental, también este período
tendrá una relevancia preponderante, toda vez que define el material probatorio en el que se

135
sustentará la acusación pública. Conf. VAZQUEZ ROSSI, Jorge E. "La defensa penal", ob.
cit., p. 210.

[189] Conf. CUNEO LIBARONA, Mariano "Defensor...", ob. cit., LL, t. 97, p. 866 (enero-
marzo, 1960). Expresó VAZQUEZ ROSSI, Jorge E. "La defensa penal", ob. cit., p. 170 que
"debe recordarse que, dentro de la lógica del sistema inquisitivo, el papel del defensor en la
etapa investigativa era prácticamente inexistente, abundando preceptos restrictivos que, de
hecho, imposibilitaban toda actividad defensiva: el secreto sumarial, la incomunicación del
imputado, que abarcaba el contacto con su abogado, la carencia de informaciones, la
completa discrecionalidad del órgano investigador y la ausencia de medios legales que
permitiesen la formación de instancias, caracterizaban tanto a los actos preliminares
(sumario prevencional) como a la instrucción formal, configurando un panorama de
acentuada restricción a la defensa. Inclusive actos fundamentales de defensa material, como
la declaración indagatoria, los careos y la reconstrucción del hecho, eran entendidos más
como averiguaciones, con resabios de la prueba de confesión" (...) "No sin trabajo fue
abriéndose paso en la doctrina y en las reformas legales la idea de que estas investigaciones
no pueden hacerse al margen del cumplimiento de las garantías constitucionales de que se
encuentra investido el imputado y entre las que se halla, como elementos central, el derecho
de defensa. En esta inteligencia debe enfatizarse sobre la circunstancia de que esta garantía
abarca el inicio mismo del procedimiento. La experiencia indica que es, precisamente, en
este momento, cuando por lo común se producen los excesos y apartamiento de lo debido".

[190] Explicó VAZQUEZ ROSSI (Jorge E. "La defensa penal", ob. cit., p. 213 y 214) que
las constancias incriminantes reunidas durante la etapa preparatoria son útiles para
fundamentar la acusación pública. El paso de la instrucción al juicio se lleva a cabo a través
de la denominada etapa intermedia, que hace de puente o enlace entre dos procedimientos
gobernados por principios diferentes. Se trata de hacer un examen crítico de la procedencia
formal y de la seriedad de los elementos reunidos a los fines de analizar si están dadas las
condiciones para abrir la etapa plenaria o definitiva. En nuestro sistema procesal, el sujeto
que asume un papel preponderante en este período es el Ministerio Público, a quien se corre
traslado de lo actuado a los fines de que determine si son precisas nuevas diligencias
probatorias, si corresponde el sobreseimiento del imputado o bien si se requerirá el juicio.
De todas maneras, lo que puede reputarse suficientemente claro dentro de la legislación
procesal penal, es que la transición desde la etapa preparatoria hacia la definitiva del juicio,
necesita de un momento de enlace, en que se merite la presencia de condiciones objetivas
que justifiquen la realización plenaria. Esta etapa intermedia será el momento para el
examen de la presencia de los requisitos derivados de los presupuestos procesales, de las
excepciones eventualmente planteadas y de todo lo atinente a las intevervenciones y
legitimaciones y al examen de si hay bases razonables para la acusación.

[191] El art. 106, primer párr. Código Procesal Penal de la Nación establece que "El cargo
de defensor del imputado, una vez aceptado, es obligatorio salvo excusación atendible. La
aceptación será obligatoria para el abogado de la matrícula cuando se lo nombrare en
sustitución del defensor oficial. En ambos supuestos podrán exceptuarse de ella por una
razón atendible".

136
[192] Conf. MUNILLA LACASA, Hernán "Cuando el secreto de las actuaciones conspira
contra el derecho de defensa en juicio", LL, 1997-F, 1067.

[193] El art. 113 del Código Procesal Penal de la Nación titulado "Sanciones" dispone que
"El incumplimiento injustificado de las obligaciones por parte de los defensores o
mandatarios podrá ser corregido con multa de hasta el equivalente al 20% del sueldo de un
juez de primera instancia, además de la separación de la causa. El abandono constituye falta
grave y obliga al que incurre en él a pagar las costas de la sustitución, sin perjuicio de las
otras sanciones. Estas serán sólo apelables cuando las dicte el juez. El órgano judicial
deberá comunicarlo al Colegio Público de Abogados a sus efectos".

[194] MAIER, Julio "Derecho procesal penal", t. I , Fundamentos, p. 559, Del Puerto s.r.l.,
2da ed., Buenos Aires, 1996.

[195] El art. 294 del Código Procesal Penal de la Nación titulado "Indagatoria" dispone que
"Cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la
comisión de un delito, el juez procederá a interrogarla; si estuviere detenida,
inmediatamente, o a más tardar en el término de veinticuatro (24) horas desde su detención.
Este término podrá prorrogarse por otro tanto cuando el magistrado no hubiere podido
recibir la declaración, o cuando lo pidiere el imputado para designar defensor".

[196] Existe a mi juicio una clara contradicción entre el art. 204 (que establece que recién
después de la indagatoria las partes y sus defensores pueden examinar las actuaciones) y los
arts. 72, por una parte, que establece en su primer párr. que "Los derechos que este Código
acuerda al imputado podrá hacerlos valer, hasta la terminación del proceso, cualquier
persona que sea detenida o indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho
delictuoso..."; y el 73, por la otra, que reza "La persona a quien se le imputa la comisión de
un delito por el que se está instruyendo causa tiene derecho, aun cuando no hubiere sido
indagada, a presentarse al tribunal, personalmente con su abogado defensor, aclarando los
hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan ser útiles". Por lo tanto, mientras el
art. 204 obstaculiza el ejercicio del derecho de defensa al impedir, antes de la indagatoria,
el acceso a las actuaciones, el art. 73 lo faculta a presentarse con su abogado defensor para
aclarar "los hechos indicando las pruebas que, a su juicio, puedan ser útiles".

[197] Ver arts. 346 y sigts. del Código Procesal Penal de la Nación.

[198] Plenario, debate, discusión, contradicción son elementos que contribuyen a la

conceptualización de este momento procesal, verdaderamente central y trascendente,
durante el cual el defensor -representando técnicamente al imputado- expondrá con la
amplitud debida las razones que le asisten. Conf. VAZQUEZ ROSSI, Jorge E. "La defensa
penal", ob. cit., p. 217.

[199] Conf. señaló VAZQUEZ ROSSI (Jorge E. "La defensa penal", ob. cit., p. 215) cabe
hacer una referencia hacia el órgano de juzgamiento. En los sistemas tradicionales, el
debate escrito se concretaba ante un juez letrado unipersonal, cuyos fallos era impugnables
a través del recurso de apelación, tramitado ante una cámara de apelación, compuesta por
tres vocales que revisaban los hechos y el derecho aplicado, todo conforme a los

137
documentos del expediente. Este es el sistema de doble instancia, propio de los
procedimientos escritos. A través de la sanción del Código Procesal Penal de la Provincia
de Córdoba el juicio oral se realiza ante un tribunal de tres jueces letrados con rango de
camaristas, los que se pronuncian sobre la base de los elementos irreproducibles aportados
durante las audiencias. Esta decisión es inapelable. El pronunciamiento sólo será atacable
por la vía de la casación, y en su caso, por los recursos extraordinarios de
inconstitucionalidad.

[200] LEONE, Giovanni "Tratado de Derecho Procesal Penal", T. II, p. 334 y sigts., trad.
de Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1969.

[201] Conf. VAZQUEZ ROSSI, Jorge E. "La defensa penal", ob. cit., p. 217.

[202] Conf. OSSORIO y FLORIT, Manuel, voz "Defensor de confianza", en Enciclopedia

Jurídica Omeba, T. VI, p. 89.

[203] El PIDCP, con una norma similar, establece en su art. 14, ap. 3, inc. f) que la garantía
"a ser asistido gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma
empleado en el tribunal".

[204] EDWARS, Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el proceso penal", ob. cit,
p. 104 quien agregó que: "esta garantía mínima adquiere significativamente relevancia en la
actualidad, como consecuencia de la delincuencia internacional (v. gr. narcotráfico), la cual
incrementa el número de extranjeros que pueden ser autores de delitos en nuestro país".

[205] En cuanto a la forma de instrumentación de esta garantía, la norma del PIDCP deja
abierta la posibilidad de exigir que la comunicación del inculpado con su defensor se
realice en presencia de un funcionario policial o judicial cuya función será verificar que la
comunicación cumpla con su finalidad (el consejo profesional), mientras que la Convención
Americana expresamente prescribe que la comunicación debe ser "libre y privada", es decir
a solas y sin control.

[206] La incomunicación fue definida por CAFERATA NORES citado por EDWARS
(Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el proceso penal", ob. cit, p. 113) como "una
medida de coerción personal por la que se impide al imputado encarcelado mantener todo
contacto (verbal o escrito) con terceros, para evitar que estorbe la investigación". Explicó
EDWARS que el fundamento de esta medida de coerción personal radica en asegurar el
éxito de la investigación, que puede frustrarse ante la posibilidad de la comunicación del
imputado con terceras personas. Por ello, la incomunicación solamente debe disponerse
cuando exista este peligro para el éxito de la investigación; no se deben tener en cuenta
otras pautas para ordenarla (v. gr. la gravedad del delito) o aplicarla automáticamente en
todos los casos, como suele ocurrir en la práctica. Sin embargo esta incomunicación no
debe ser absoluta, no tiene que alcanzar al defensor técnico.

[207] El penúltimo párrafo del art. 194 del Código Procesal Penal dispone: "En caso de que
el imputado manifiesta razones de urgencia para declarar, el funcionario policial o las
demás fuerzas de seguridad que intervengan, deberán instruirlo acerca de su declaración

138
inmediata ante el juez competente o en su defecto, si por algún motivo éste no pudiere
recibirle declaración en un lapso razonablemente próximo, ante cualquier otro juez de
instrucción que al efecto podrá ser requerido".

[208] MAIER (Julio B.J. "Derecho Procesal Penal", T. I, "Fundamentos", p. 594/595,

Editores del Puerto s.r.l., 2da edición, Buenos Aires, 1995) denominó a la regla según la
cual el acusado debe ser tenido como sujeto, y no como objeto de prueba "incoercibilidad
del imputado como órgano de prueba", expresando que la inadmisibilidad de emplear
ciertas formas de coerción para privar al imputado de su libertad de decisión como
informante o transmisor de conocimientos en su propio caso reside en la pretensión de
evitar que una declaración coactiva de aquél pueda valorarse como elemento de cargo en su
contra.

[209] Cabe agregar que en el proceso penal no se le puede pedir al acusado la absolución de
posiciones, es decir que confiese en su contra. En el civil sí, pero ello no implica la
obligación de declarar contra sí mismo Conf. QUIROGA LAVIE, Humberto "Constitución
de la Nación Argentina Comentada", ob. cit., p. 113.

[210] La norma tiene su fuente en el art. 19 del proyecto Alberdi y en la Enmienda V de la

Constitución de los Estados Unidos. Pero en la Enmienda VI se agregó "la obligación de
informarle al acusado sobre la naturaleza y causa de la actuación, que se lo caree con los
testigos que declaren en su contra, que se obligue a declarar a los testigos que cite en su
favor y a tener un abogado defensor". Reglas éstas omitidas en nuestra texto constitucional.
Conf. QUIROGA LAVIE, Humberto "Constitución de la Nación Argentina Comentada",
ob. cit., p. 113.

[211] Cabe destacar que esta protección constitucional encuentra antecedente directo en la
Enmienda V de la Constitución de Estados Unidos que establece: "Nadie puede ser
compelido en una causa criminal a ser testigo contra sí mismo".

[212]Como contracara, en el proceso civil, en cuando a la autoincriminación no rige la

presunción de inocencia, siendo viable la denominada "confesión fica" aunque ella debe ser
valorada y concordada en el contexto de las restantes pruebas. Por ejemplo, en el caso de
quien siendo debidamente citado en un proceso civil al acto de confesión, no concurre.
Juega allí la presunción de certeza de las formulaciones sobre las que -en caso de haber
comparecido- pudo negarse a reconocer, o meramente negarlas, sin que ello implicase en el
caso de comparendo a la audiencia presunción contraria. Conf. RIQUERT, Marcelo
Alfredo y JIMENEZ, Eduardo Pablo "Teoría de la pena y Derechos Humanos: nuevas
relaciones a partir de la reforma constitucional", ob. cit. p. 172

[213] Conf. BINDER, Alberto "Introducción al derecho procesal penal", ob. cit., p. 182
quien al respecto agregó que "Se discute también si esta garantía protege solamente los
riesgos de un proceso penal (...) o si se debe entender en el sentido más amplio,
comprendiendo a toda declaración que le pueda causar al declarante algún tipo de perjuicio
-ya sea de índole penal o bien algún perjuicio relacionado con la reparación civil-. Creo que
la interpretación más correcta es esta última, para darle al principio la mayor amplitud
posible. Es decir, tanto el imputado como el testigo deben estar amparados por la garantía

139
de no ser obligados a declarar contra sí mismo cuando la información que ingresaría al
proceso penal genere un riesgo de ser sometido a proceso penal, o bien cuando le genere
perjuicios en la defensa de su responsabilidad civil o lo someta al riesgo de una
responsabilidad civil. En aquellos delitos como los culposos, donde no existe una frontera
clara entre la acción principal y la acción subsidiaria, la amplitud que se le otorgue a esta
garantía de no declarar puede tener efectos prácticos muy importantes".

[214] SORONDO, Juan Carlos "El imputado como objeto de prueba en el proceso penal",
LL, ejemplar de martes 8-10-2002, p. 1.

[215] Conf. BINDER, Alberto "Introducción al derecho procesal penal", ob. cit., p. 183
quien agregó que se ha entablado una discusión referida a si el término "declaración" debe
ser entendido en su sentido rigurosamente literal de "ingreso de información a través de una
manifestación oral o escrita de alguien", o si el término "declaración" debe ser entendido en
un sentido más amplio; en este último caso, el imputado no estaría obligado a prestarse a la
realización de un acto del cual se pueda inferir fácilmente algo que le cause algún tipo de
perjuicio, tanto en cuanto a su defensa penal como en cuanto a su responsabilidad civil.

[216] La Cámara de Acusación de Córdoba en autos "Peralta De Santos" (publicado en el

Boletín Judicial de Córdoba 1980, cit. por CAFERATA NORES, "La prueba en el proceso
penal", p. 18, Depalma, Buenos Aires) en una posición hoy minoritaria declaró ilegal la
extracción coactiva de sangre al sospechoso para practicar con ella una pericia, aduciendo
que "se trataría de constreñirlo para que decida facilitar la realización de un medio de
prueba que podría contener un factor probatorio en su contra, a la vez que lo privaría de su
autonomía corporal sin disposición legal que lo autorice".

[217] Conf. SORONDO, Juan Carlos "El imputado como objeto de prueba en el proceso
penal", ob. cit., p. 1.

[218] IBPA, 17-2139 y 33-6065 y 79-15 cit. por SORONDO, Juan Carlos "El imputado
como objeto de prueba en el proceso penal", ob. cit., p. 2.

[219] Ha dicho la CSJN (Fallos, 311:2325 y 255:18) que una persona puede ser obligada a
ser reconocida en rueda de detenidos, siempre que la diligencia sea ratificada en sede
judicial, así como a la extracción de huellas dactilares.

[220] Conf. BINDER, Alberto "Introducción al derecho procesal penal", ob. cit., p.
183/184.

[221]Conf. EDWARS, Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el proceso penal", ob.

cit, p. 107.

[222] Conf. EDWARS, Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el proceso penal",

ob. cit, p. 107 quien transcribiendo a CAFERATA NORES (José I., "La prueba en el
proceso penal", p. 18) expresó que "solo cuando el imputado actúe como objeto de prueba
podrá ser obligado a participar en el respectivo acto procesal. Así sucederá cuando deba ser
sometido a un reconocimiento (...) a una inspección".

140
[223] MAIER, Julio B.J. "La Ordenanza Procesal Alemana", t. II, p. 49, 192 cit. por
SORONDO, Juan Carlos "El imputado como objeto de prueba en el proceso penal", ob.
cit., p. 2.

[224] HUERTAS, María Isabel "El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de
prueba", p. 387, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999 cit. por SORONDO, Juan Carlos "El
imputado como objeto de prueba en el proceso penal", ob. cit., p. 1.

[225] ROJAS, Ricardo M. GARCIA, Luis M. en "Las inspecciones Corporales en el

Proceso Penal", Doctrina Penal, 1991, enero-junio, ano XIV, N 53/4, p. 201 cit. por
SORONDO, Juan Carlos "El imputado como objeto de prueba en el proceso penal", ob.
cit., p. 1.

[226] ROJAS, Ricardo M. GARCIA, Luis M. en "Las inspecciones Corporales en el

Proceso Penal", ob. cit., p. 183 cit. por SORONDO, Juan Carlos "El imputado como objeto
de prueba en el proceso penal", ob. cit., p. 2.

[227] Conf. CAFERATA NORES, José I. "Reconocimientos de personas", p. 45, Marcos

Lerner Editora, 2 ed. actualizada quien expuso un caso (Núm. 14.375) en trámite ante el ex
Juzgado Penal N 5 de San Martín, Provincia de Buenos Aires, cuya titularidad ejercía por
entonces el autor, la negativa de los detenidos a prestarse a un reconomiento en rueda dio
lugar a la intimación a que se sometieran al acto bajo apercibimiento de incurrir en
desobediencia. La persistencia en dicha actitud obligó a la fuerza pública, la que cesó ante
la resistencia efectiva de los sujetos que tornaba imposible el acto en condiciones normales,
evitándose someterlos a excesos compulsivos incompatibles con su condición humana.
Consecuentemente, se recurrió al sucedáneo del reconocimiento fotográfico con resultado
positivo, computándose aquella actitud obstruccionista como indicios cargoso, y
procesándoselos por desobediencia, delito por el cual finalmente fueran condenados
además de los robos originales. Todo lo actuado fue confirmado por la Excma. Cámara.
Con idéntica línea argumental la sala I de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital -
en autos "Aranguren" (IPBA, t. 77, f. 263) y "González" (Resol. de 10-05-2001, C. 15.478),
ambos cit. por SORONDO, Juan Carlos "El imputado como objeto de prueba en el proceso
penal", ob. cit., p. 2- ha determinado que no es nula la extracción de sangre al procesado si
fue efectuada sin su consentimiento expreso, habida cuenta de que, en estos casos, como en
el de revisación corporal para determinar su imputabilidad e identificación, el imputado es
"objeto de prueba", pudiendo incluso llevarse a cabo la medida en contra de su voluntad,
siempre que el acto se realice por persona idónea y no conlleve peligro para su integridad.

[228] CSJN, Fallos, 225:18. El imputado -afirmó CLARIA OLMEDO en "Derecho

Procesal Penal, p. 164, t. V cit. SORONDO, Juan Carlos "El imputado como objeto de
prueba en el proceso penal", ob. cit., p. 2- "no podrá oponerse al reconocimiento alegando
violación al derecho de defensa. Este no se afecta de ninguna manera, ya que actuará como
objeto físico de comprobación y nunca podrá sostenerse que con ese acto se lo coacciona
para obtener un dicho contra sí mismo". Expresó la Corte Suprema norteamericana en el
caso "Schmerber" que "El privilegio (de la enmienda V) protege a un acusado sólo de ser
compelido a atentiguar en su contra, o de prever al Estado con evidencia de naturaleza

141
testimionial o "comunicativa". En una nota a ese párrafo se agregó que "Una posición
disidente sugiere que el análisis de sangre tiene una naturaleza "testimonial" o
"comunicativa", porque está destinado a obtener el testimonio de otros, comunicando al
jurado hechos acerca de la condición del procesado. Por supuesto, toda evidencia recibida
en la Corte es "testimonial" o "comunicativa" si se usan las palabras en ese sentido. Pero la
enmienda V se refiere sólo a los actos de las personas a quienes el privilegio se aplica, y
nosotros usamos estas palabras sujetas a las mismas limitaciones".

[229] ED, 137-341. Este pronunciamiento mereció la severa crítica en nota de BIDART
CAMPOS bregando por la inclusión de la diligencia en la garantía del art. 18 CN al
preguntarse cuál es la diferencia entre obligar al sujeto a grabar su voz para cotejo, y
preguntarle si la voz dubitada le corresponde, sin advertir (Conf. entendió SORONDO,
Juan Carlos "El imputado como objeto de prueba en el proceso penal", ob. cit., p. 2) que la
distinción radica en que el que incorpora al proceso el dato de interés (si la voz es suya)
sería en el primer caso, el propio imputado, mientras que en el segundo sería el perito con
base en la prueba científica llevada a cabo. Sólo aquel constituiría, en rigor, un supuesto de
prueba "testimonial o comunicativa" amparado según la jurisprudencia norteamericana, por
la V enmienda, que veda la compulsión física o moral a fin de que una persona declare
contra sí misma, pero que no la excluye cuando la evidencia lograda sobre ella sea de tipo
material (sangre, registro de voz, plana manuscrita) destinada a obtener el testimonio de
otro (perito) considerando la interpretación contraria como "una extravagante extensión de
la enmienda V".

[230] Ha dicho EDWARS (Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el proceso

penal", ob. cit, p. 133) que para dilucidar si estamos en presencia de una confesión válida o
no, es necesario precisar el contenido del vocablo coacción. Expresó que "semánticamente,
coacción significa la violencia o fuerza a la que es sometida una persona para obligarle a
que diga o haga algo. Así se pueden diferenciar dos tipos de coacción (...) a) la física o
psíquica, y b) la inherente. a) La primera de ellas opera sobre el cuerpo o la psiquis del
imputado, a fin de obtener algo de él (habitualmentea la confesión). Se manifiesta mediante
los más diversos actos: desde la tortura o los apremios, hasta los interrogatorios caprichosos
o sugestivos. b) El segundo tipo de coacción, denominado "coacción inherente" por la
jurisprudencia norteamericana en el célebre caso "Miranda v. Arizona", del ano 1966,
consiste en el interrogatorio en sede policial, sin mediar coacción en el sentido tradicional
(violencia física o trabajo psicológico), pero que resulta coaccionante por la 'atmósfera de
intimidación' que rodea al individuo: éste es arrancado de su ambiente natural para ser
sometido a custodia policial, rodeado de fuerzas antagónicas, permeneciando incomunicado
de su familia y amigos, sin contar con la asistencia y consejo de un defensor, sin que se le
dé a conocer previamente su derecho al silencio y sometido a interrogatorio de personas
que naturalmente o por deformación profesional presentan un especial celo en la represión
del delito. En un ambiente de este tipo se destruye la dignidad humana, socavanco la
libertad hasta impedir una libre elección, por lo que el sujeto termina por sucumbir" (con
cita de MINVIELLE, "La Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San
José de Costa Rica- y el enjuiciamiento penal", Doctrina Penal, 1988-88.

142
[231] Conf. EDWARS, Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el proceso penal",
ob. cit, p. 133, quien, a su vez, cita a RIOS, "Las declaraciones del imputado y su valor
probatorio", JA, 1982-IV, p. 693.

[232] Acuerdo 113, T. 24, F. 267.

[233] Cit. por EDWARS, Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el proceso penal",
ob. cit, p. 133, quien, a su vez, cita a HENDLER, "La declaración del inculpado y un
famoso precedente de los tribunales estadounidenses", "Doctrina Penal", 1988-130.

[234] SOLER, Sebastián "Bases ideológicas de la reforma penal", págs. 19/20, Eudeba,
Buenos Aires, Colección Ensayos, 1966.

[235] La primera finalidad consiste en obtener de la persona a la cual se somete al tormento

o de un tercero, una información o una confesión; ésta suele ser la finalidad más habitual:
que la persona suministre datos. Conf. EDWARS, Carlos Enrique "Garantías
constitucionales en el proceso penal", ob. cit, p. 141.

[236] La aplicación habitual de la tortura también suele tener por objetivo castigar a la
persona por algo que ya realizó o que se sospeche que cometió. Conf. EDWARS, Carlos
Enrique "Garantías constitucionales en el proceso penal", ob. cit, p. 141.

[237] Mediante tormentos también se puede coaccionar o intimidar a la persona para que
haga o deje de hacer algo. Conf. EDWARS, Carlos Enrique "Garantías constitucionales en
el proceso penal", ob. cit, p. 141.

[238] Por último, la Convención emplea una fórmula residual que comprende todos los
motivos por los cuales se aplique la tortura; dice: "por cualquier razón basada en cualquier
tipo de discriminación". Conf. EDWARS, Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el
proceso penal", ob. cit, p. 141.

[239] Entendió EDWARS (Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el proceso

penal", ob. cit, p. 142) que "La crueldad significa lo violento, sangriento o que se complace
con los padecimientos ajenos; la inhumanidad se refiere a la barbarie, mientras que lo
degradante se relaciona con lo humillante. Por ello, dentro de este concepto de tratos o
penas crueles, inhumanas o degradantes quedan comprendidas las severidades, las
vejaciones y los apremios. La severidad es todo tratamiento riguroso que incide sobre el
aspecto físico de la persona, mientras que la vejación es todo tratamiento humillante que
afecta su aspecto psíquico, atentando contra su dignidad. El apremio es todo tratamiento
coaccionante, y se asemeja tanto a la tortura que es sumamente difícil establecer diferencias
entre uno y otra; habitualmente se emplea como criterio distintivo la intensidad del dolor
que provoca cada uno de estos procedimientos".

[240] El art. 34 inc. 5 del Código Penal prescribe que "No son punibles (...) inc. 5) el que
obrare en virtude obediencia debida".

143
[241] El art. 91 del Código Penal establece que "Se impondrá reclusión o prisión de tres a
diez anos, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente
incurable, la inutilidad para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un
miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o
concebir".

[242] Conf. EDWARS, Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el proceso penal",

ob. cit, p. 146. Expresó dicho autor que se debe advertir "que el artículo de la Convención
es lo suficientemente abarcativo como para comprometer a todas las personas que estén en
contacto con un individuo privado de su libertad; así se menciona al personal civil, al
militar, al médico, y a quienes participen en la custodia".

[243] Conf. EDWARS, Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el proceso penal",

ob. cit, p. 148.

[244] Conf. EDWARS, Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el proceso penal",

ob. cit, p. 148.

[245] Conf. ODERIGO, M.A. "La tortura, memoria y balance", LL, 1983-A, p. 798 citado
por KIELMANOVICH, Jorge L "Algo más sobre la ineficacia de la prueba ilícita, sobre
grabaciones telefónicas y sobre la declaración de testigos excluidos", JA, ejemplar de
17/10/2001, p. 3. Este último autor con cita de CAPELLETTI, M ("Proceso, ideología,
sociedad", Ejea, p. 93, nota 6) expresó que como relatan Salvioli y Fiorelli, la tortura habría
de permanecer en el proceso italiano todavía en el siglo XIX, reglamentado
minuciosamente hasta el extremo de regularse, por ejemplo, que ésta (denominada por ese
entonces quaestio "leve") correspondía a los menores de edad, los nobles, doctores y
personas de "distinguida condición", mientras que los clérigos se encontraban excluidos de
la misma.

[246] Conf. KIELMANOVICH, Jorge L "Algo más sobre la ineficacia de la prueba ilícita,
sobre grabaciones telefónicas y sobre la declaración de testigos excluidos", ob. cit., p. 3
quien afirmó que la contienda judicial dejaría de ser así un fragoroso campo de batalla
librado a los omnímodos designios de una superior justicia, que, en nombre de una
pretendida infalibilidad matemática de las sentencias dictadas a su amparo, prescindía casi
por completo y sin mayores recatos de aquellos valores íntimamente ligados a la dignidad y
libertad de la persona, pues parece del todo evidente, como lo destaca Devis Echandía
("Teoría general de la prueba judicial", t. I, p. 539, Zavalía), que una libertad absoluta de
medios de prueba que no excluyera a los que atenten contra esos principios "degeneraría en
una especie de anarquía jurídica y convertiría al proceso en fuente de iniquidad y en
instrumento para la violación del derecho y la moral" tanto sea que el mismo fuese
dispositivo o inquisitivo.

[247] Conf. VELEZ MARICONDE, Alfredo "Derecho Procesal Penal", t. II, ps. 124/125;
CLARIA OLMEDO, Jorge A. "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. I, ps. 436/437;
TORRES BAS, Raúl E. "El Procedimiento Penal Argentino", t. I, Lerner, Córdoba, 1986;
AYAN, Manuel N. "La actividad probatoria en el Proceso Penal", Cuadernos de Institutos
de Derecho Procesal de la UNC, Número 7, 1967, p. 169; CAFFERATA NORES, José I.

144
"Introducción al Derecho Procesal Penal", p. 40, Lerner, Córdoba, 1994; MAIER, Julio B.
"Derecho Procesal Penal", t. I, Fundamentos, p. 852, 2da edición, Editores del Puerto s.r.l.,
Buenos Aires, 1996; SCHMIDT, Eberhard, "Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales
del Derecho Procesal Penal", p. 202, trad. por José M. NUNEZ, ed. E.B.A., Buenos Aires,
1957; MANZINI, Vicenzo "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. I, p. 259 y ss. ed.
E.J.E.A., Buenos Aires, 1951; LEONE, Giovanni, "Tratado de Derecho Procesal Penal", t.
I., p. 187/188, ed. E.J.E.A., Buenos Aires, 1963.

[248] CSJN, Fallos, 313,2:1305 en autos "Fiscal c/Fernández, Víctor H. s/ ley 20771".

[249] Conf. Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, Sala Penal, voto de la
doctora Aída Tarditti en autos "TOLEDO HUBO CELSO p.s.a. Robo, homicidio, etc. -
RECURSO DE HECHO-" (Expte. "T", 3/00) con fecha 5/7/2001, publicado en sitio Web.
www.elDial.com.ar, el 5/10/2001.

[250] MUÑOZ SABATÉ, "Técnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba
en el proceso", Praxis, Barcelona, p. 78 citado por KIELMANOVICH, Jorge L "Algo más
sobre la ineficacia de la prueba ilícita, sobre grabaciones telefónicas y sobre la declaración
de testigos excluidos", ob. cit., p. 4

[251] Para CAFFERATA NORES, José I. "Los frutos del árbol venenoso (La prueba
obtenida por quebrantamientos constitucionales)", Doctrina Penal, Depalma, Buenos Aires)
la invalidez del uso procesal de datos probatorios que sin ser el corpus de la violación
constitucional (como lo sería, por ejemplo, la confesión forzada), se han podido conocer o
colectar gracias a ella (como lo sería, por ejemplo, el descubrimiento de instrumentos del
delito del lugar indicado en la confesión forzada, o el secuestro de la res furtiva del
domicilio registrado sin orden de allanamiento).

[252] Conf. CSJN, Fallos, 46:36 (Charles Hnos.) en el cual argumentó que en ningún caso
las medidas de oficio que está autorizada a tomar la administración pueden extenderse a la
apropiación de papeles en el domicilio particular de las personas que puedan comprometer
el secreto de la correspondencia y de los papeles privados.

[253] Conf. Reginald, Rayford y otros, CSJN, 13/5/86 (LL, 1986-C, p. 396). En el caso la
CSJN revocó la sentencia que condenaba al apelante por cuanto éste había quedado
vinculado a la investigación "como efecto exclusivo del procedimiento ilegítimo" en el que
se secuestró el estupefaciente ya que esa sola circunstancia fue la que determinó las
manifestaciones de uno de los coprocesados y la consecuente incriminación. Citado por DE
LA RUA, Fernando "La doctrina de los 'frutos del árbol prohibido'", LL, 1995-E, p. 941.

[254].Conf. CSJN, "Ruiz, Roque", de 17/9/87 (LL, 1986-C, P. 396). En idéntico sentido, se
expidió la CSJN en el caso "Franco, Miguel A s/ falsificación de documento público" 24-
12-1985 (causa F. 193, L XX) cit. por DE LA RUA, Fernando "La doctrina de los 'frutos
del árbol prohibido'", LL, 1995-E, p. 943.

[255] CSJN, Fallos 400, XXII, 11/12/90 (LL, 1991-B, p. 190) cit. por DE LA RUA,
Fernando "La doctrina de los 'frutos del árbol prohibido'", LL, 1995-E, p. 943.

145
[256] CSJN, Fallos, 310:1847 cit. por DE LA RUA, Fernando "La doctrina de los 'frutos
del árbol prohibido'", LL, 1995-E, p. 944.

[257] Cit. por DE LA RUA, Fernando "La doctrina de los 'frutos del árbol prohibido'", LL,
1995-E, p. 944.

[258] Cit. por DE LA RUA, Fernando "La doctrina de los 'frutos del árbol prohibido'", LL,
1995-E, p. 945.

[259] Cit. por DE LA RUA, Fernando "La doctrina de los 'frutos del árbol prohibido'", LL,
1995-E, p. 943.

[260] Cit. por DE LA RUA, Fernando "La doctrina de los 'frutos del árbol prohibido'", LL,
1995-E, p. 943 agregando que "este método constituye una excelente 'herramienta' para que
el tribunal evite que la sentencia se apoye en pruebas obtenidas en directa violación
constitucional o legal y a la vez para que aquellas otras medidas probatorias que no tengan
vinculación directa con la prueba nula pueda, al ser valoradas, llevar a la conclusión que
son suficientes para la demostración de la responsabilidad del agente en la figura delictiva,
culminando el proceso con una condena'.

[261] En materia, por ejemplo, de la ley de adopción vigente 24.779, entre las nulidades
absolutas se menciona la que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedentes necesario,
incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito
del cual hubiera sido víctima el mismo y/o sus padres. Esta norma tiene la intención legal
de cubrir supuestos que han tenido vigencia y honda repercusión en la sociedad argentina,
con motivo del apoderamiento ilícito de ninos desaparecidos nacidos en cautiverio o hijos
de padres privados de libertad o desaparecidos. Conf. TORICELLI, Maximiliano
"Conflicto de intereses entre los derechos a la identidad y a la intimidad", JA, ejemplar de
17-10-2001.

[262] KIELMANOVICH, Jorge L "Algo más sobre la ineficacia de la prueba ilícita, sobre
grabaciones telefónicas y sobre la declaración de testigos excluidos", ob. cit., p. 4

[263] KIELMANOVICH, Jorge L "Algo más sobre la ineficacia de la prueba ilícita, sobre
grabaciones telefónicas y sobre la declaración de testigos excluidos", ob. cit., p. 5 quien
agregó que como indica MUÑOZ SABATÉ (ob. cit. p. 79) "una vez adquirida la prueba
por el juzgador, no podrán nunca descartarse los efectos de una convicción psicológica por
encima de toda inferencia lógica, y una vez más se verá obligado el juzgador, a fin de no
violentar su conciencia, a revestir con argumentos tomados de otras fuentes una persuasión
lograda a través de la prueba aparentemente rechazada".

[264] Es que, como expresó CAPELETTI ("Proceso, ideologías, sociedad", Ejea, p. 560)
aún "la moderna concepción probatoria, según la cual todos los elementos de prueba
relevantes para la decisión deberían ser sometidos a la valoración crítica del juez, admite
sin embargo, hipótesis en que el derecho a la prueba puede ceder frente a otros valores, en
especial si están garantizados constitucionalmente" citado por KIELMANOVICH, Jorge L

146
"Algo más sobre la ineficacia de la prueba ilícita, sobre grabaciones telefónicas y sobre la
declaración de testigos excluidos", ob. cit., p. 5

[265] Fallo publicado en sitio Web. www.elDial.com.ar de viernes 5-10-2001.

[266] La Dra. Tarditti cita a Víctor Corbalán, "Agente Encubierto y Testigo de identidad
Reservada" Nota a Fallo, La Ley, 1997-E, p. 922; C.N.A.P.E., Cap. Fed., Sala 2, S. 263,
28/9/92, "Assad, J. c/s", pub. J.A. 1992-IV, dic. 9/92; C.N.A.P.E., Sala B, Cap. Fed., Sala
2, S. 362, 13/8/93, "Hitecolor S.R.L. Green S.A. c/ s; Cámara en lo Criminal de Cuarta
Nominación, Córdoba, autos "Cuffaro, José Héctor y Otros p.ss.aa. asociación ilícita", S.
44, 28/10/98, entre muchas otras)

[267]Conf. CAFFERATA NORES, José I. "Cuestiones actuales sobre el proceso penal: La

denuncia anónima o las tareas de inteligencia pueden ser fuente de la persecución penal?",
Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 1998.

[268] C.N.A.C.C., Sala 6, Cap. Fed., "Ponce, J.C. c/ S. n. 21738, 23/9/91; C.N.A.C.C.
Federal, autos "Andia Chávez, Jesús y Otros", Dres. Riva Aramayo, Vigliani, Crotelezzi, S.
n. 1053, 29/12/94; C.N.A.C.C., Sala 4, Cap. Fed., S. 1328, 8/3/94; C.N.A.C.C., Sala 1, Cap.
Fed. Auto Interlocutorio n 3.258, 11/8/95; C.N.A.P.E., Sala B. Cap. Fed. S. n 517,
29/11/95; C.N.A.C.C. Fed., Sala 1, A.I. 239, 26/3/96; entre muchas otras.

[269] CAFFERATA NORES, José I. "La prueba en el Proceso Penal -Medios

extraordinarios de investigación"-, 3era de. actualizada y ampliada, págs. 221 y ss. ed.
Depalma, Buenos Aires, agosto de 1998.

[270] Citó la Dra. Tarditti al trabajo titulado "Les témoins anonymes et la Convention
Europeenne des Droits de L' Homme", Resucci, Jean Francois, Revue Penitentiare et de
Droit Penal, De. Cujas, París, n 12, 1/3/98, p. 3/13, traducido en "Investigaciones 2 (1999),
Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, Corte Suprema de Justicia de la
Nación, p. 355 a 359.

[271] La sent. de la aludida Cámara declaró a Hugo Celso Toledo, autor responsable de los
delitos de Robo calificado por Homicidio (CP art. 165), Robo calificado por lesiones
Graves (CP. art. 166 inc. 1) y Privación ilegítima de la libertad calificada (art. 142 inc. 1)
todo en concurso real (CP. art. 55), por el hecho contenido en la requisitoria Fiscal de fs.
386/396, e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de veinte anos de prisión
con adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3, 40 y 41 del C. Penal y 550 y 551
del CPP).

[272] CSJN, Fallos: 258:220; 292:202; 299:221; 308:84; 314:377 y 315:2680.

[273] Con las palabras persecución penal se comprende se comprende toda actividad oficial
(policial, fiscal e incluso jurisdiccional -que no puede ser propiamente tal-) o privada
(querella) tendiente a atribuir a una persona participación en un hecho delictivo. Conf.
CAFERATA NORES, José I. "Garantías y sistema constitucional", ob. cit., p. 146.

147
[274] No así en el supuesto de condena, la que puede revisarse excepcionalmente a favor
del sancionado.

[275]Conf. EDWARS, Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el proceso penal", ob.

cit, p. 100.

[276] Publicado en LL, 2001-A, 514, con nota de Augusto M. MORELLO, DJ, 2001-2-99
y JA, 2000-IV-674.

[277] CSJN, Fallos: 299:221; 308:1678; 314:377; 315:2680 y 321:1848.

[278] CSJN, Fallos: 248:232; 250:724; 302:210 y 321:1848.

[279] CSJN, Fallos: 248:232 y 250:724.

[280] Conf. CSJN, M. 286 XXXVI RECURSO DE HECHO - "Macri, Francisco y

Martínez, Raúl s/ evasión fiscal y presunto contrabando -causa n° 2646-" de fecha
08/08/2002 en la cual se investigó la introducción de vehículos sin el debido control
aduanero mediante despachos aduaneros adulterados y evasión tributaria (en concurso real)
y el ingreso, por diversas aduanas del país, de 1936 automóviles importados, mediante
documentación adulterada, sin el debido control de la aduana -25 ingresados por la aduana
de Buenos Aires y 1911 por la de Gualeguaychú- (hechos reiterados).

[281] Conf. CAFERATA NORES, José I. "Garantías y sistema constitucional", ob. cit., p.
148. Para BINDER (Alberto "Introducción al derecho procesal penal", ob. cit., p. 171) "no
existen criterios racionales muy claros para determinar cuándo se conserva la estructura
básica del hecho. Por ejemplo, pareciera que si alguien ha sido condenado por un robo
simple y luego se demuestra que, además, durante el robo utilizó un arma, estaría amparado
por el principio ne bis in idem; y, sin embargo, no está totalmente claro que un simple robo
tenga la misma estructura básica que un robo con armas. En última instancia la solución es
eminentemente valorativa, antes que racional. Es decir: en aquellos casos en los que se ha
ejercido el poder penal con suficiente intensidad y, además, ha existido la posibilidad de
completar adecuadamente la descripción del hecho, aunque ello no se haya producido por
carencias de la propia investigación, la identidad del hecho debe ser comprendida del modo
más amplio posible".

[282] BINDER, Alberto "Introducción al derecho procesal penal", ob. cit., p. 170/171.

[283] Publicado en el Diario Juídico en internet www.elDial.com de fecha 27/9/2002.

[284] La DUDH dispone en su art. 10 que toda persona tiene derecho a ser oída
"públicamente", mientras que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre expresa en su art. XXVI, que toda persona acusada de un delito tiene derecho a ser
oída en forma imparcial y "pública".

[285] La irretroactividad fue consagrada por esta Convención en términos más técnicos que
la prevista en el art. 18 CN.

148
[286] El principio de la retroactividad de la ley penal más benigna no es aceptada en forma
unánime por las legislaciones de los EEUU. En consecuencia, en el mensaje del Poder
Ejecutivo al Senado, al someter la Convención, se sugirió no adherir a este párrafo.

[287] LL, 1991-B-499.

[288] Esta solución -a mi juicio disvaliosa- difiere de la aceptada por la Suprema Corte de
Estados Unidos que en el caso "Marks v/ United States" (430: US 191, 1976), manifestó:
"La cláusula que prohibe las leyes ex post facto es una limitación que pesa sobre los
poderes de la Legislatura y no se aplica por su propia fuerza a la rama judicial del gobierno.
Pero el principio sobre el cual se basa esta cláusula -la noción acerca de que las personas
tienen derecho a recibir una advertencia suficiente sobre aquellas conductas que han de
generar penas criminales- es fundamental en nuestra concepción de la libertad
constitucional. Como tal, ese derecho es protegido frente a conductas judiciales por la
cláusula del debido proceso de la Enmienda Quinta".

[289] Conf. EDWARS, Carlos Enrique "Garantías constitucionales en el proceso penal",

ob. cit., p. 150.

[290] Solamente el juez es la persona habilitada por nuestro ordenamiento jurídico para
ordenar un allanamiento, función que no puede ser delegada en otro funcionario; una vez
obtenida la información buscada, exclusivamente el magistrado podrá determinar qué datos
ingresarán al proceso judicial (valorando su utilidad con relación al objeto de la
investigación) y cuál debe ser devuelta, intacta, a su legítimo poseedor.

[291] Explicó BINDER (Alberto "Introducción al derecho procesal penal", ob. cit., p. 188)
que "La orden de allanamiento nunca puede ser una orden genérica, ni en cuanto al tiempo
ni en cuanto al lugar. Debe estar circunscrita temporalmente (esto no significa que deba
necesariamente ser expedida para un día determinado, pero tampoco puede ser una orden
'abierta' de validez permanente). Por otra parte, debe determinar con precisión y
expresamente el lugar que puede y debe ser registrado. No sólo debe ser una orden
circunscrita espacial y temporalmente, sino que, además, debe ser una orden
'circunstanciada'. Esto significa que debe contener una referencia expresa al proceso en el
cual ha sido ordenada (no pueden existir allanamientos 'por fuera' de un proceso) y,
además, debe indicar qué es lo que se busca. En modo alguno se trata de una orden genérica
que habilita para violar el domicilio de una persona; es la orden específica de buscar
determinados objetos, relacionados con una determinada investigación, en un ámbito
específico. Toda orden de allanamiento que no cumpla con estos requisitos y toda la
información que sea recolectada por medio de ella o sin contar con una autorización
judicial, es una orden ilícita que, por lo tanto, no puede ingresar al proceso penal".

[292] En ese sentido, el Supremo Tribunal Federal de Brasil, por sent. de 13/12/1994
resolvió que es inadmisible como prueba la gravación de conversaciones telefónicas
obtenidas por medios ilícitos (art. 5.LIV, Const. Fed.), aun tratándose de grabaciones
realizadas por uno de los interlocutores sin el conocimiento del otro (Revista Trimestral de
Jurisprudencia, Servicio de Divulgacao, Brasilia, vol. 162 n 1, octubre de 1997, p. 4 cit. por

149
KIELMANOVICH, Jorge L "Algo más sobre la ineficacia de la prueba ilícita, sobre
grabaciones telefónicas y sobre la declaración de testigos excluidos", ob. cit., p.6, nota 12).

[293] En igual sentido la ley 19798 de Telecomunicaciones (ALJA, 1972-B, 1004), luego
de definir como "correspondencia de telecomunicaciones" a toda "comunicación que se
efectúe por los medios de telecomunicaciones públicos o privados autorizados" (art. 2)
indica que "la correspondencia de telecomunicaciones es inviolable" y que "su
interceptación sólo procederá a requerimiento de juez competente (art. 18); que "la
inviolabilidad de la correspondencia de telecomunicaciones importa la prohibición de abrir,
sustraer, interceptar, interferir, cambiar su texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar de
conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca la existencia o el
contenido de cualquier comunicación confiada los prestadores de servicio y la de dar
ocación de cometer tales actos" (art. 20); y que "toda persona que de cualquier manera
tenga conocimiento de la existencia o contenido de la correspondencia de
telecomunicaciones, está obligada a guardar secreto sobre la misma con las excepciones
que fija la presente ley" (art. 20).

[294] Citado por RIQUERT, Marcelo Alfredo y JIMENEZ, Eduardo Pablo "Teoría de la
pena y Derechos Humanos: nuevas relaciones a partir de la reforma constitucional", ob. cit.
p. 172.

[295] CARNOTA, Walter "Los tiempos procesales y constitucionales de la declaración de

incompetencia", LL, supl. Der. Const. de 7/10/1996, p. 19.

[296] De lege ferenda entiendo necesario establecer en las legislaciones procesales

términos conclusivos finales más allá de los cuales no puede prolongarse la causa.

[297] Expresó CAPELLETTI (Mauro "Aspectos políticos y sociales del procedimiento

civil. Reformas y tendencias en Europa oriental y occidental", en Michigan Law Review",
abril de 1971, vol. 69, n 5) que si bien el procedimiento puede ser entendido como una
simple forma, es en verdad el punto de reunión de conflictos, sistemas e ideas. Y es allí
donde la rapidez y eficiencia se combinan con la justicia. Por eso, también, constituye el
"cimiento de la buena esperanza" donde la libertad individual tiene que estar correlacionada
con la igualdad efectiva de oportunidades.

[298] La Corte Suprema de los Estados Unidos en autos "Southern Pacific Transportation
Co. vs. Stoot" (530 S.W. 2 930, 1975) fue más amplia que nuestra CSJN en cuanto a
quiénes son los perjudicados de la dilación procesal expresando que la demora no sólo
perjudica al afectado, sino que también dificulta la administración de justicia en sí misma,
ya que no se posterga únicamente la rectificación del daño o la reivindicación de la persona
injustamente acusada, sino que -además- se colman de causas los tribunales, se aumentan
los costos para todos los litigantes, se obliga a los jueces a simplificar, y se interfiere con la
pronta decisión de aquellos litigios en los que todas las partes muestran la debida diligencia
y preparación para el juicio, viéndose todo el proceso recargado por la falta de organización
y solución a los problemas.

150
[299] Ver, BORINSKY, Carlos "El derecho constitucional a una pronta conclusión del
proceso penal", LL, 1990-C, 305.

[300] Cabe acudir al pensamiento de HERRENDORDF (Daniel, "El poder de los jueces",
p. 17 y ss, Veracruzana, México, 1992) al afirmar que insistir sobre los plazos ("si demora",
"a la brevedad posible", "dentro de un plazo razonable") responde a la habitualidad de las
privaciones de libertad dicrecionales que suelen ejercer las agencias policiales y algunos
ministerios públicos. Cierto es que en estos casos, la demora se torna en detención, y esta
última muta en poco tiempo al concepto de prisión, lo que nos encuentra con la dura
realidad de que -en la generalidad de los casos- la prisión preventiva es en realidad, un
tránsito casi necesario hacia la prisión preventiva.

[301] Publicada en DJ, 2001-3-379.

[302] Conf. FERRAJOLI, Luigi "Los valores de la dobre instancia y de nomofilaquia",

NDP, T. 1996-B, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, ps. 447/448.

[303] BIDART CAMPOS, Germán "La doble instancia en el proceso penal (la Convención
Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica", en ED, 118-879.

[304] Sin perjuicio de lo cual, cuando la CSJN fue integrada por conjueces sentó la doctrina
contraria declarando que la doble instancia integra la garantía constitucional consagrada por
el art. 18 cuando está instituida por ley (Fallos, 306:969; con cita de Fallos 303:1929).

[305] CSJN, sent. de 15-3-88 en autos "Jáuregui, Luciano", LL, 1988-E, p. 156, con nota de
SAGÚES, Néstor "La instancia judicial plural penal en la Constitución Argentina y en el
Pacto de San José de Costa Rica". Sin perjuicio de ello, la CSJN (en autos "R.H. "Casa
Enrique Schuster S.A. c/ A.N.A." de 27-10-1987 había sostenido con anterioridad, ante un
caso en que ni siquieia se garantizaba una mínima instancia judicial que "Si bien la garantía
del art. 18 de la Constitución Nacional no requiere multiplicidad de instancias, debe
entenderse con el alcance de exigir, al menos, una instancia judicial siempre que estén en
juego derechos como los comprometidos en la aplicación de una multa por la A.N.A., los
que de ningún modo pueden ser totalmente sustraídos al conocimiento de los jueces
ordinarios sin agravio constitucional reparable por la vía del art. 14 de la Ley N 48".

[306] Conf. SAGUES, Néstor Pedro "Recurso extraordinario", t. I, p. 265, Depalma,

Buenos Aires, 1984.

[307] BIDART CAMPOS, Germán "La doble instancia en el proceso penal", ED, 118-877.

[308] El art. 459 establece que "El imputado o su defensor podrán recurrir: (...) inc. 2) De la
sentencia del tribunal en lo criminal que lo condene a más de tres (3) anos de prisión,
doscientos mil australes (A 200.000) de multa o cinco (5) anos de inhabilitación".

[309] LL, 1995-B, 462. La previsión había sido ya atacada por la doctrina con anterioridad.
Por ejemplo, D'Albora, Franciso J. ("Código Procesal Penal de la Nación", p. 472/473,

151
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993) manifestó que la única explicación aceptable que
existía para este sistema de limitación del recurso era la de evitar la congestión del trabajo
tribunalicio, per que desde cualquier otro punto de vista era insostenible y se corría el
riesgo de que si un tribunal fuera renuente a que le examinen las sentencias, se le estaba
dando un medio legal de burlar el contralor con el simple resorte de aplicar condenas
apenas inferiores al monto necesario para abrir la vía recursiva.

[310] Textualmente dijo la CSJN en el caso "Giroldi" (LL, 1995, D, 462) que "asimismo,
las reformas introducidas por las leyes 23.984 y 24.050 respecto de los distintos órganos
judiciales que conforman los 'tribunales inferiores' de la justicia nacional (art. 75 inc. 20,
Ley Fundamental) incluyeron la creación de la Cámara Nac. de Casación Penal" (...) "La
Cámara Nacional de Casación Penal ha sido creada, precisamente, para conocer, por vía de
los recursos de casación e inconstitucionalidad -y aun de revisión- de las sentencias que
dicten, sobre los puntos que hacen a su competencia, tanto los tribunales orales en lo
criminal como los juzgados en lo correccional". Para un análisis de esta problemática, ver
PALACIO DE CAEIRO, Silvia B. "Actualidad en la jurisprudencia del recurso
extraordinario en el proceso penal. La sentencia definitiva y superior tribunal de la causa",
LL, 2000-F, p. 1335 y de la misma autora "El recurso extraordinario y la garantía de la
doble instancia en el proceso penal (de 'Giroldi' a 'Felicetti'), LL, ejemplar de martes 26-6-
2001.

[311] Cabe señalar que el art. 15 de la ley 23.077 (ley de defensa de la democracia)
estableció que "Juzgarán en instancia única los delitos previstos en el artículo 210 bis y en
el título X del libro segundo del Cód. Penal, las Cámaras Federales de Apelaciones con
competencia en el lugar del hecho", mientras que el art. 87 dispuso que "La sentencia sólo
será recurrible por vía del art. 14 de la ley 48, ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación".

[312] QUIROGA LAVIE, Humberto "Constitución de la Nación Argentina Comentada",

ob. cit., p. 117.

[313] En tal sentido, el art. 456 del CPPN (procedencia del recurso de casación) establece
que "El recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos: 1)
Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva; 2) Inobservancia de las normas que
este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad, nulidad, siempre que, con
excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la
subsanación del defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casación". A su vez,
el art. 470 (Casación por violación de la ley) dispone que "Si la resolución impugnada no
hubiere observado o hubiere aplicado erróneamente la ley sustantiva, el tribunal la casará y
resolverá el caso con arreglo a la ley y a la doctrina cuya aplicación declare", mientras que
complementariamente el art. 471 (anulación) dice: "Si hubiere inobservancia de las normas
procesales, la cámara anulará lo actuado y remitirá el proceso al tribunal que corresponda,
para sus substanciación".

[314] El art. 458 CPPN (recursos del ministerio fiscal) establece: "El ministerio fiscal podrá
recurrir (...): 1) De la sentencia absolutoria, cuando haya pedido la condena del imputado a
más de tres (3) años de pena privativa de la libertad, a multa de doscientos mil australes o a

152
inhabilitación por cinco (5) años o más; 2) De la sentencia condenatoria, cuando se haya
impuesto una pena privativa de libertad inferior a la mitad de la requerida".

[315] Entendió la CSJN en el citado caso "Arce" que la voz "persona" (art. 8 del Pacto)
debe entenderse según su Preámbulo y art. 1 como "todo ser humano", (no incluye al
Ministerio Público). Así lo ha interpretado la propia Corte Interamericana en su Opinión
Consultiva 2/82 al afirmar que los Estados asumen obligaciones "no en relación con otros
Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción".

[316] Contrario a la posición de la CSJN se pronunció D' ALBORA, Francisco D.J.,

("Ambito recursivo del Ministerio Público", comentario al fallo Arce, LL, 1988-A, p. 325,
cit. por D'Albora, Nicolás en "Límites recursivos de la parte acusadora en el proceso
penal", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año VI, nº 10-A, Ed. Ad- Hoc,
Buenos Aires, 2000, pág. 94) expresando que el acusador tiene un derecho a recurrir con
fundamento en la concepción bilateral del sistema recursivo y en el reconocimiento de que
el acusador está protegido por las garantías de inviolabilidad de la defensa en juicio y del
debido proceso. En esa misma posición, SAGÜES, Néstor P., ("La instancia judicial plural
penal en la Constitución Argentina y en el Pacto de San José de Costa Rica", en LL, t.
1988-E, pág. 156 y ss) sostuvo que el derecho al recurso establecido en la Convención
Americana es aplicable al fiscal o al querellante, porque a diferencia de otros acápites del
art, 8º inc. 2 del Pacto de San José de Costa Rica, que refieren siempre al inculpado o a la
defensa, el h) menciona "el derecho a recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior", sin
mencionar explícitamente al acusado. Además, si de lo que se trata es arribar a fallos justos,
tanto se perjudica a la justicia una sentencia de primera instancia por una condena
arbitraria, como por una absolución o sobreseimiento improcedentes.

[317] BIDART CAMPOS, Germán J., "La doble instancia en el proceso penal ..." ob. cit.,
en ED, t. 118, pág. 879.

[318] BRUNO, Silvina "Hecho diverso, non bis in idem y limitaciones recursivas del fiscal
en casación", publicado en sitio Web www.elDial.com.ar, suplemento derecho penal, base
doctrina. A su turno, PALACIO, Lino E. ("La sentencia penal absolutoria y la garantía de la
doble instancia", LL, 1999-E, 323), sostuvo en sentido contrario que en el caso de existir un
recurso en una misma "causa", existiría un asunto todavía inconcluso, ya que dicho
principio (refiriéndose al non bis in idem) impide la doble persecución en causas sucesivas
pero en modo alguna el doble grado de conocimiento dentro de un proceso único".

[319] El art. 460 del CPPN dispone que "La parte querellante podrá recurrir en los mismos
casos en que puede hacerlo el ministerio fiscal". Cabe recordar que el art. 82 del CPPN
señaló que "Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de
acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante y como tal impulsar el
proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los
alcances que en este Código se establezcan...". Expresó la CNCP, sala IV, 1-8-00, en autos
"U.C.A. s/ recurso de casación" que el querellante particular ofendido es quien "en los
términos exigidos por el art. 82 del cód. procesal penal es el individuo concreto y singular
que ha resultado víctima del obrar criminal y que, en virtud de los perjuicios que lo han

153
lesionado personalmente, condensa en su accionar toda la actividad querellante viable
contra el penalmente imputado".

[320] CSJN, 25/9/97 y 3/3/98, respectivamente cit. por DE LUCA, Javier Augusto, con la
colaboración de Manriquez, Gloria "Investigación de jurisprudencia de la Corte Suprema
sobre el concepto de superior tribunal y sentencia definitiva en el Código Procesal Penal de
la Nación", Ad-Hoc, Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, año IV, N 8 B, p. 555.

[321] CSJN, "Verbitsky, Horacio y otros", sents. de 10-8-1999 con nota de PALACIO,
Lino E. "La sentencia penal absolutoria y la garantía de la doble instancia", ob. cit., LL,
1999-E, 323 quien equiparó tal situación a la resuelta por la CSJN en el caso "Arce",
diciendo que "No parece por lo tanto una solución coherente que una potestad vedada al
sustituido (el Estado) cuando se trata de un delito de acción pública, le sea reconocida al
sustituto en el supuesto de delitos de acción privada (...)".

[322] Explicó la CNCP que es de la naturaleza del recurso de revisión la remoción de una
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, pero una medida de tal gravedad, que
conmueve el esencial principio de la seguridad jurídica, sólo puede tener lugar en casos
excepcionalísimos y expresamente determinados por el legislador, no encontrándose dentro
de las atribuciones de esta Cámara invadir las esferas de otros poderes del Estado. En tal
sentido, señalaron que la autoridad de cosa juzgada penal, en cuanto la sentencia declara
cuál es la voluntad de la ley en el caso concreto, es una autoridad absoluta, equivalente a la
de la ley misma (con cita de Manzini, Vincenzo "Tratado de Derecho Procesal Penal", t.
IV, p. 521, Librería El Foro S.A., Buenos Aires, 1996). Por otro lado, entendieron los
recurrentes que se estaría violentando el principio de igualdad ante la ley, en razón de que
por los mismos hechos y ante el mismo juzgador dos personas -Gorriarán Merlo y Sívori-
pudieron acceder a la doble instancia luego de la intervención de la CSJN y postularon que
"la vía casatoria a la que accedieron los antes nombrados debe también aplicarse en forma
retroactiva para sus pupilos". A este planteamiento, la CNCP respondió que "tampoco
puede tener favorable acogida el planteo que intenta asimilar estas actuaciones a lo resuelto
por la CSJN en la causa seguida a Enrique H. Gorriarán Merlo y Ana M. Sívori (G.
432.XXXIV, del 19/10/99) toda vez que aquí no estamos frente a un proceso en trámite que
habilite la posibilidad de la inspección casatoria y no puede bajo el ropaje de un recurso de
revisión someterse una decisión firme al control casacional. Así, es del caso hacer notar que
la doctrina del Alto Tribunal no puede ser extensivamente aplicada al caso presente so
riesgo de infringir los principios de legalidad y seguridad jurídica".

[323] Sin perjuicio de ello hizo referencia a los votos de los doctores Boggiano y Bossert en
el precedente citado en cuanto sostienen que "lo referente a la aludida violación al derecho
de recurrir del fallo ante un tribunal superior (art. 8.2.h), suscitó la recomendación al Estado
argentino de 'hacer plenamente efectiva, en lo sucesivo, la garantía judicial del derecho de
apelación a las personas procesadas bajo la ley 23.077', lo cual de modo alguno puede
interpretarse como una recomendación para que se aplique retroactivamente a las personas
involucradas en este caso. La expresión 'en lo sucesivo' no deja lugar a dudas en ese
sentido. Y si tal es la pretensión de los recurrentes, el debate excede al ámbito propio de la
vía intentada -consid. 22- (pto. 4, párr. 3 del consid.)". Un caso similar a "Abella" fue
"Maqueda" (LL, 1997-E, 516) el que se suscitó ante la Corte Interamericana de Derechos

154
Humanos, resuelto en enero de 1995 y en el cual se admitió el desistimiento de la acción
interpuesta por la Comisión Americana en base a un "acuerdo firmado por la Comisión de
Washington, que incluía un decreto de conmutación de pena que le permitía iniciar un
régimen de libertad condicional al ciudadano argentino Guillermo Maqueda, miembro del
Movimiento Todos por la Patria (MPT) condenado a diez anos de prisión por la Cámara
Federal de San Martín por aplicación de la ley 23.077 de defensa de la democracia, al
considerarlo copartícipe del ataque a la unidad militar de La Tablada ocurrido el 22 de
enero de 1989". Conf. VANOSSI, Jorge Reinaldo A. y DALLA VIA, Alberto Ricardo
"Régimen constitucional de los tratados", p. 331, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001.

[324] BIDART CAMPOS (Germán "la exigencia constitucional e internacional de la alzada

en el proceso penal, LL, 2001-B, p. 143) criticó el fallo de la CNCP sosteniendo que
cuando en 1989 se juzgó y penó a los hoy condenado en "Felicetti", se encontraban en
vigencia las leyes que habían admitido el Pacto de San José de Costa Rica (1984) y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1986) y, que la falta de reglamentación
procesal no es un argumento válido para enervar o paralizar el requisito de la doble
instancia contenido en los referidos instrumentos internacionales, lo que ya se encontraban
incorporados en el ordenamiento nacional al tiempo de la condena. Por ello -entendió el
autor- en dicho proceso no pudo alegarse la existencia de cosa juzgada por ser nula o írrita.

[325] Expresó la CSJN que tal criterio jurisprudencial se corresponde con la opinión de la
propia Corte Interamericana de Derechos Humanos vertida en la Opinión Consultiva 13/93
solicitada por la República Argentina y la República Oriental del Uruguay en la cual la
CSJN afirmó que "... la atribución otorgada a la Comisión para formular recomendaciones a
los Estados Miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos
humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales o el
compromiso de los Estados de adoptar las medidas legislativas necesarias para hacer
efectivos los derechos y libertades garantizados por la convención con arreglo a sus
procedimientos constitucionales, no dan a la Comisión la facultad para calificar el
cumplimiento por el Estado de los preceptos constitucionales en la elaboración de normas
internas...". Indicó la CSJN que resulta evidente, pues, que la recomendación de la
Comisión Interamericana, no habría justificado la revisión solicitado por los condenados en
la causa, pues en modo alguno puede fundar la revisión de sentencias pasadas en autoridad
de cosa juzgada (párr. 8 y 9 del consid.). Por mi parte, agrego que en sentido análogo la
CSJN en el caso "Bramajo" (Fallos, 319: 1840, LL, 1996-E, 409) expresó que "la opinión
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir como guía para la
interpretación de los preceptos constitucionales, pero no le otorga a sus conclusiones
eficacia vinculante".

[326] Expresó al respecto PALACIO DE CAEIRO, Silvia B. "El recurso extraordinario y la

garantía de la doble instancia en el proceso penal (de "Giroldi" a "Felicetti"), LL, ejemplar
de martes 26-6-2001, p. 2 que "la circunstancia de existir al tiempo del dictado de las
sentencias en 'Felicetti' un sistema procesal de doble instancia, hace caer por su propio peso
los argumentos relativos al incumplimiento de los dispositivos de los tratados
internacionales y a la aplicación analógica del principio de la ley penal más benigna, pues
es evidente que los condenados -según el procedimiento de entonces- dispusieron de dos
instancias de juicio, a punto tal que la condena fue dispuesta por la Cámara Federal de San

155
Martín. Con la intervención de ese tribunal es indudable que el requerimiento
constitucional e internacional de la doble instancia había quedado satisfecho, como bien lo
afirmó la C.S.J.N.".

[327] El art. 14 inc. 5 del PIDCP expresa "toda persona declarada culpable de un delito
tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos
a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley. Cabe recordar que mucho antes
de la reforma de 1994, la República Argentina por ley 19.865 (Adla, XXXII-D, 6412) había
adherido a la Convención de Viena, instrumento que en su art. 27 expresa que uno de los
países contratantes no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno para incumplir
normas de un tratado al que se ha adherido.

[328] Conf. BADENI, Gregorio "El derecho de peticionar a las autoridades". LL, 1991-E,
p. 1 quien cita a GONZALES, Joaquín V. "Manual de la Constitución Argentina", p. 210,
Estrada, Buenos Aires, 1983; GONZALEZ CALDERON, Juan A. "Derecho constitucional
argentino", t. III, p. 115, Lajouane, Buenos Aires, 1930; LINARES QUINTANA, Segundo
V.. "Tratado de la ciencia del derecho constitucional", t. IV, p. 570, Plus Ultra, Buenos
Aires, 1977/1988; BIDART CAMPOS, Germán "Derecho constitucional", t. II, p. 280,
Ediar, Buenos Aires, 1969.

[329] Sostuvo BADENI (Gregorio "El derecho de peticionar a las autoridades". LL, 1991-
E, p. 1) que se trata en cierto modo, de una protección de la libertad de expresión y
pensamiento que, a igual que las restantes libertades del hombre, no son elementos aislados
cuya ponderación pueda efectuarse solamente en una zona específica de la vida social. Ellas
abarcan todo su conjunto y se insertan, especialmente, en el sistema político de la sociedad
al condicionar la efectiva vigencia de las demás libertades, tanto las de carácter natural
como los derechos que emanan de la creación positiva. Si a los hombres no se les reconoce
la facultad de expresar libremente sus pensamientos formulando peticiones encaminadas a
salvaguaardar sus derechos subjetivos o a generar actos determinados de la autoridad, la
subsistencia de sus restantes libertades carecerá de un fundamento sólido en la medida que
aquella libertad estratégica constituye el factor desencadenante que impulsa todo tipo de
actividad humana.

[330] Conf. BADENI, Gregorio "El derecho de peticionar a las autoridades". LL, 1991-E,
p. 1 quien citó a GONZALEZ CALDERON, Juan A. "Curso de derecho constitucional", p.
219, Kraft, Buenos Aires, 1960 y BIDART CAMPOS, Germán "Derecho constitucional", t.
III, p. 280, Ediar, Buenos Aires, 1969, en cambio para GONZALEZ, Joaquín V. se trata de
un derecho esencialmente político "Manual de la Constitución Argentina", p. 210, Estrada,
Buenos Aires, 1983.

[331] En este caso hará la correspondiente denuncia judicial ante el Juzgado Penal en turno
de la jurisdicción territorial que correspondiera.

[332] Publicado en LL, 1991-E, p. 1 cit. con nota de BADENI, Gregorio "El derecho de
peticionar a las autoridades", reiteradamente citada.

[333] BADENI, Gregorio "El derecho de peticionar a las autoridades", LL, 1991-E, p. 3.

156
[334] LINARES QUINTANA, Segundo V. "Reglas para la interpretación constitucional",
p. 61, Plus Ultra, Buenos Aires, 1988.

[335] CSJN, Fallos, 249:59.

[336] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, "Derecho Penal, Parte General", Marcial Pons
Ediciones Jurídicas S.A., p. 41, Madrid, reedición de la segunda edición, 1992,.

[337] BETTIOL, Giuseppe "Instituciones de Derecho Penal y Procesal", ob. cit., p. 89

Bosch, Barcelona, 1977.

[338] Conf.. MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal Parte General, 4ª Edición, Barcelona,
1996", p. 73 y ss.

[339] ROXIN, Claus "Derecho Penal. Parte General", ob.cit., T. I, p. 137 y ss quien agregó
que el principio de democracia (República) basada en la división de poderes, constituye
otro de los fundamentos del principio de legalidad en tanto "Mediante la división de
poderes, que se expresa en el principio de legalidad, se libera al juez de la función de
creación del derecho y se le reduce a la función de aplicar el Derecho, mientras que al
ejecutivo se le excluye totalmente de la posibilidad de cooperar en la punición y de ese
modo se impide cualquier abuso de poder del mismo en este campo". Así también lo
entendía Beccaría (De los delitos y de las penas, Editorial Temis 1994, Colombia, p. 5 y
ss. ) "La primera consecuencia de estos principios es que sólo las leyes pueden decretar las
penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir más que en el legislador, que
representa toda la sociedad agrupada por un contrato social". Entendió la CIDH, en su
Opinión Consultiva 6/86 (de 9/05/1986, Serie A: Fallos y Opiniones, No. 6,§§ 16/1) que
"(...) la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten
de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de
un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos
inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las
limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con
lo establecido por la Constitución... lo anterior se deduciría del principio de legalidad...que
es consubstancial con la idea y el desarrollo del derecho en el mundo democrático y que
tiene como corolario la aceptación de la llamada reserva de ley, de acuerdo con la cual los
derechos fundamentales sólo pueden ser restringidos por ley, en cuanto expresión legítima
de la voluntad de la nación".

[340] SPOLANSKY, Norberto E. conferencia "Los destinatarios de la norma y de la ley

penal" (Delito, error y excusas absolutorias)", pronunciada en 1995 en Buenos Aires, en
ocasión del homenaje por el 25 aniversario del fallecimiento del Pofesor Luis Jeménez de
Asúa, publicada con el título "Delito, error y excusas absolutorias" en "Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia Penal", Ad-Hoc, Buenos Aires, ano 3, Nro. 4 y 5, págs. 109/119.
Esta idea había sido anticipada en trabajo previo del autor citado titulado "Derecho Penal y
Constitución Nacional", LL, 156, 1406/1411. Resulta importante destacar que en la
concepción o alcance asignado por el profesor SPOLANSKY a la reconstrucción de la
norma conceptualmente previa a la ley, indudablemente más respetuosa de la letra

157
constitucional y garantizadora de las libertades individuales que la formulación
tradicionalmente reconocida en la doctrina penal, revela además una mejor solución a la
problemática del error, y, en el ejemplo por él utilizado del hurto del libro del ascendiente,
termina en su consideración eliminando una excusa absolutoria.

[341] JAKOBS: Strafrecht Allgemeiner Teil. "Die Grundlagen und die Zurshnungslehre",
2ª ed., 1991, p. 67, citado por Bacigalupo, Enrique, Bacigalupo, Enrique: Principios
constitucionales de derecho penal, ed. Hammurabi José Luis Depalma Editor, Bs. As.,
1999, nota 15, p. 48 y ss.

[342] SPOLANSKY, Norberto E. conferencia "Los destinatarios de la norma y de la ley

penal" (Delito, error y excusas absolutorias), ob. cit."

[343] La reforma constitucional de 1949 (art. 29) estableció que "los jueces no podrán
ampliar por analogía las incriminaciones legales" aunque al principio de legalidad ya se le
había reconocido categoría constitucional. Conf. SOLER, Sebastián "Derecho Penal
Argentino", T. I, p. 145, actualizado por Guillermo J. Fierro, editorial TEA, Bs.As., 1988;
NÚÑEZ, Ricardo C "Tratado de Derecho Penal". Parte General, T. I, p. 145 Lerner, Buenos
Aires 1976,; ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo
I, p. 135, Ed. Ediar, Buenos Aires 1980. Todos ellos, cit. por BIGLIANI, Paola y
COSTANZO, Mariano "El principio de legalidad", publicado en http://www.elDial.com.ar
(base doctrina) con fecha 27-8-2002.

[344] ROXIN, Claus "Derecho Penal. Parte General", T. I, trad. de la 2ª ed. alemana y
notas por Diego Manuel Luzón Peña y otros, Civitas, Madrid 1997, p. 140 y ss. En el
mismo sentido BACIGALUPO, Enrique "Principios constitucionales de derecho penal",
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, nota 15, p. 44 y ss; HASSEMER, Winfried "Crítica al
derecho penal de hoy", trad. de Patricia S. Ziffer, Ed. Ad- Hoc, Buenos Aires, mayo de
1995, p. 21 y ss., entre otros. Todos ellos cit. por BIGLIANI, Paola y COSTANZO,
Mariano "El principio de legalidad", ob. cit.

[345] ROXIN, Claus "Derecho Penal. Parte General", ob.cit., T. I, p. 140. En el mismo
sentido JESCHEK, Hans-Heinrich "Tratado de Derecho Penal", ediciones españolas, Trad.
Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde, Bosch, casa Editorial, Barcelona 1981, p.
173 y ss; BACIGALUPO, Enrique "Principios constitucionales de derecho penal", op. cit.,
p. 45 cit. por BIGLIANI, Paola y COSTANZO, Mariano "El principio de legalidad", ob.
cit.

[346] BETTIOL, Giuseppe "Instituciones de Derecho Penal y Procesal", ob. cit., p. 95.

[347] BETTIOL, Giuseppe "Instituciones de Derecho Penal y Procesal", ob. cit., p. 97.

[348] Conf. FRIAS CABALLERO y CODINO, Diego y Rodrigo "Teoría General del
Delito", Hammurabi, Buenos Aires, 1963.

158
[349] Conf. SPOLANSKY, Norberto E. "Culpabilidad, la responsabilidad solidaria de las
sociedades anónimas y la de sus directivos en el régimen penal cambiario (El caso Banco
de Santander)", LL, 1978-D, 232.

[350] SPOLANSKY, Norberto "Derecho Penal y Constitución Nacional" (LL, 156-

1407/1411). Allí desarrolla un análisis sobre las dificultades de traslación del principio
mencionado en relación a las personas jurídicas, proponiendo una posible fórmula
constitucional que abarque adecuadamente dicha problemática bajo los siguientes términos:

a) No hay pena sin culpabilidad.

b) En el caso de los actos de los individuos que actúan como órganos de una persona
jurídic, la pena se imputará a la persona jurídica a condición de que el acto ejecutado sea
efectivamente el acto propio de la persona jurídica. El acto del órgano será considerado, a
los fines penales, como efectivamente un acto de la persona jurídica, cuando de acuerdo
con los antecedentes y modalidades del hecho ejecutado represente la política de la persona
jurídica. La ley podrá establecer las condiciones bajo las cuales podrá suponerse que el
hecho representa la política de la persona jurídica. Los interesados podrán revocar esa
presunción.

c) El Estado podrá, en los casos que senale la ley, imputar sanciones no penales a las
personas jurídicas por actos de los individuos que actúen como órganos de las personas
jurídicas, aun cuando no se satisfagan las condiciones de la sección b".

[351] BIGLIANI, Paola y COSTANZO, Mariano "El principio de legalidad", ob. cit.

[352] Vgr. art. 205 y 206 del C.P. Respecto a las leyes penales en blanco la C.S.J.N. ha
dicho en el caso "Viajes Meliá Argentina S.R.L. y otros s/inf. Ley 22.802": "No vulnera el
principio de legalidad previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional la circunstancia
de que por vía reglamentaria se complete la descripción del tipo legal cuando la ley lo ha
autorizado expresamente -art. 18, ley 22.802- siempre que el destinatario de la norma pueda
conocer anticipadamente la conducta punible" (Adla, XLIII-B, 1346)

[353] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, "Tratado de Derecho Penal. Parte General", T. III,
Ediar, Buenos Aires, 1981, ps. 179/184 quien expresó que, en realidad, los tipos penales
demasiado abiertos generan enunciados poco nítidos, que no permiten realizar un claro
distingo entre lo permitido y prohibido, delimitación esta que hará el juez a la hora de dictar
sentencia. Estos dispositivos, propios de regímenes autoritarios, captarán penalmente un
sinnúmero de conductas de modo tal que nunca se sabrá con precisión que acciones quedan
atrapadas por la norma.

[354] FERRAJOLI, Luigi "Derecho y razón. Teoría del garantismo penal", trad. de Perfecto
Andrés Ibañez y otros, Ed. Trotta S.A., Cuarta Edición, Madrid, 2000, ps. 43, 44, 117 y 373
y ss. (cit. por BIGLIANI, Paola y COSTANZO, Mariano "El principio de legalidad", ob.
cit) quien expresó que ello produce la desnaturalización de cualquier diseño de proceso y
efectividad de garantías, tanto penales como procesales. Indicó ROXIN ("Derecho Penal.
Parte General", ob.cit., T. I, p. 137 y ss) que una ley indeterminada, imprecisa o poco clara

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no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad porque le permite al juez hacer cualquier
interpretación e invadir con ello el terreno del legislativo, contrariando el principio de
división de poderes; no puede desplegar eficacia preventiva general, porque al individuo le
es imposible reconocer lo que se le quiere prohibir; y precisamente por eso su existencia
tampoco puede proporcionar la base para un reproche de culpabilidad.

[355] El art. 110 del CP establece: "El que deshonrare a otro, será reprimido con multa de
mil quinientos a noventa mil pesos o prisión preventiva de un mes a un ano".

[356] En este sentido ver BOVINO, Alberto "Delitos sexuales y justicia penal", versión
ampliada de la exposición realizada sobre el tema en el Seminario "Las mujeres en el
derecho penal", realizado el 23/10/98 en el Senado de la Nación, inédito; HERCOVICH,
Inés, "El enigma sexual de la violación", Biblos, Buenos Aires, 1997 cit. BIGLIANI, Paola
y COSTANZO, Mariano "El principio de legalidad", ob. cit.

[357] BOVINO, Alberto, "Contra la legalidad", en Revista "No hay Derecho", Buenos
Aires, 1992, p. 75.

[358] Conc. arts. 10.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y 5.6 Convención
Americana.

[359] SALT, Marcos G. y RIVERA BEIRAS, Iñaki "Los derechos fundamentales de los
reclusos España y Argentina", Ed. Del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 1999, p. 173 cit.
BIGLIANI, Paola y COSTANZO, Mariano "El principio de legalidad", ob. cit.

[360] SALT, Marcos G. "Comentarios a la nueva Ley de Ejecución de la Pena Privativa de

la Libertad", en AA.VV., Jornadas sobre sistema penitenciario y derechos humanos, p. 238
y ss. cit. BIGLIANI, Paola y COSTANZO, Mariano "El principio de legalidad", ob. cit.
nota 91.

[361] SALT, Marcos G., RIVERA BEIRAS, Iñaki "Los derechos fundamentales de los
reclusos España y Argentina", ob. cit. p. 174 cit. BIGLIANI, Paola y COSTANZO,
Mariano "El principio de legalidad", ob. cit..

[362] Salt, Marcos G., Rivera Beiras, Iñaki: Los derechos fundamentales de los reclusos
España y Argentina, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 173 cit. BIGLIANI, Paola y
COSTANZO, Mariano "El principio de legalidad", ob. cit.

[363] Cfr. Salt, Marcos G., Rivera Beiras, Iñaki: Los derechos fundamentales..., op. cit., p.
177 cit. BIGLIANI, Paola y COSTANZO, Mariano "El principio de legalidad", ob. cit. cit.
BIGLIANI, Paola y COSTANZO, Mariano "El principio de legalidad", ob. cit.

[364] Cfr. Salt, Marcos G., Rivera Beiras, Iñaki: Los derechos fundamentales..., op. cit., p.
202 cit. BIGLIANI, Paola y COSTANZO, Mariano "El principio de legalidad", ob. cit. cit.
BIGLIANI, Paola y COSTANZO, Mariano "El principio de legalidad", ob. cit.

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[365] Entre otros, el art. 2 de la ley 24.660 establece " las personas privadas de libertad
conservan todos los derechos no afectados por la sentencia de condena o por la ley o las
reglamentaciones que en su consecuencia se dicten"; el art. 9 de la C.A.D.H. impone como
criterio hermeneútico "... reconocer que las personas privadas de libertad conservan todos
los derechos de las personas libres (ámbito de reserva) que no hayan sido restringidos o
limitados por una resolución judicial que se base en el ordenamiento jurídico vigente antes
de la comisión del hecho que motiva la sanción"..

[366] Ver Bovino, Alberto: Control judicial de la privación..., op. cit. cit. BIGLIANI, Paola
y COSTANZO, Mariano "El principio de legalidad", ob. cit.

[367] Sigo en este punto a GELVEZ, Fernando Omar y MIQUELARENA, Jorge Luis
"Principio de legalidad versus principio de oportunidad", Boletín Judicial de la provincia de
Chubut, ed. Capacitación y Futuro, Director Fernando Salvador Luis Royer, sitio Web.
www.juschubut.gov.ar/boletinjudicial/boletin20.html y, además, a HASSEMER, Winfried
"La persecución penal: legalidad y oportunidad", en obra conjunta titulada "Garantías
constitucionales y nulidades procesales", T II, p. 65 y sigts., Director Edgardo Alberto
DONNA, Rubinazal Culzoni, Santa Fe, 2001.

[368] Las autoridades públicas (Ministerio Público Fiscal, Policía, etc) tienen el deber
imperativo de promover la acción penal, y de esa manera dar inicio al proceso, que una vez
que fue puesto en marcha, genera necesariamente la obligación judicial de resolver si la
acción penal está ejercida legítimamente, y en su caso proseguir ejerciendo la jurisdicción.
Por lo tanto, la persecución penal no puede suspenderse, interrumpirse o hacerse cesar, sino
por la forma y modo previstos por la ley procesal. Si la jurisdicción es excitada
regularmente, corresponde mantener su ejercicio hasta que se dicte una resolución
definitiva sobre el fondo de la cuestión debatida.

[369] Sigo en este punto a HASSEMER, Winfried "La persecución penal: legalidad y
oportunidad", ob. cit., p. 65.

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