1. LA CONSTITUCIÓN
La vigente Constitución española de 1978 constituye la norma suprema, a la cual ha de adecuarse la
totalidad del ordenamiento procesal penal, de tal suerte que, si un Juez o Tribunal penal estimase
que algún precepto no se adapta a ella, puede plantear la «cuestión de inconstitucionalidad» para
que el Tribunal Constitucional lo expulse del ordenamiento.
Las normas constitucionales de naturaleza procesal pueden sistematizarse en ordinarias o de
garantía reforzada:
I. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La incidencia de los actos procesales, fundamentalmente a lo largo de la fase instructora, sobre los
derechos fundamentales ocasiona que deba aplicarse la doctrina emanada del TC sobre el principio
de proporcionalidad, según la cual no es suficiente que el acto de investigación, lesivo de un
derecho fundamental, haya emanado de la Autoridad competente, sino que es también necesario, en
primer lugar, que esté previsto en la Ley; en segundo, que objetivamente se justifique y, en
tercero, que la resolución judicial que ordena la limitación del derecho fundamental esté
minuciosamente motivada, de tal suerte que, en ella, se plasme el ineludible «juicio de necesidad»
del que se desprenda el sacrificio del derecho fundamental, objeto de la medida.
Esta necesidad de justificación del acto instructorio adquiere relevancia constitucional, si incide en
el ámbito del libre ejercicio de los derechos fundamentales.
En tal supuesto, se hace obligado cumplir con el «principio de proporcionalidad» de la medida
restrictiva con el fin perseguido.
Sea suficiente anticipar ahora que dicho principio se encuentra implícitamente contenido en el art.
25 (que, al consagrar el principio de «legalidad», no sólo establece el de «tipicidad», sino también
el de «proporcionalidad» entre la medida y la sanción) y más concretamente en cada uno de los
preceptos que establecen los límites del ejercicio de los derechos fundamentales (v.gr.: arts. 20.4º,
21.2º y 22.2º y 5º de la CE, y arts. 5.1º, 8.2º, 10.2º, 11.2º y 15 del CEDH), siendo de destacar el art.
18 del CEDH, conforme al cual «las restricciones que, en los términos del presente Convenio, se
impongan a los citados derechos y libertades no podrán ser aplicadas más que con la finalidad
para la cual han sido previstas».
De conformidad, pues, con la doctrina del TEDH y TC pueden extraerse del principio de
proporcionalidad, las siguientes notas esenciales:
a) Todo acto limitativo de un derecho fundamental ha de fundarse y estar previsto (principio de
legalidad) en una Ley con rango de Orgánica, pues nuestra Constitución exige que sólo el
Poder Legislativo y a través de una Ley con dicho rango (art. 81 CE) pueda autorizar los
supuestos en los que, bien el Poder Ejecutivo, bien el Judicial, hayan de limitar alguno de
los referidos derechos fundamentales.
b) Toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar
motivada.
c) Ha de observarse el cumplimiento del subprincipio de necesidad, conforme al cual las
medidas limitadoras habrán de ser necesarias para conseguir el fin perseguido por el acto de
investigación, fin o interés que habrá de estar constitucionalmente protegido, siendo
indispensable la práctica del acto limitativo del derecho fundamental para alcanzar dicha
finalidad constitucionalmente protegida.
d) Ha de existir una adecuación o congruencia entre la medida prevista o aplicada y la
procuración de dicho bien constitucionalmente relevante.
e) La finalidad perseguida por el acto instructorio y lesivo del derecho fundamental no ha de
poder alcanzarse, sino mediante dicho acto y no con otro igualmente eficaz, pero no
restrictivo del derecho fundamental (subprincipio de la «alternativa menos gravosa» para
el derecho fundamental) o no debe poderse comprobar «ex post» que el mismo objetivo
hubiera podido alcanzarse con un medio no o menos restrictivo del derecho fundamental.
La infracción del principio de proporcionalidad en la limitación de algún derecho fundamental de
incidencia procesal (v.gr.: los derechos fundamentales a la intimidad, a la inviolabilidad del
domicilio o al secreto de las comunicaciones del art. 18 CE) ocasionará, no sólo la violación de
dicho derecho fundamental de carácter material (lo que dará lugar el nacimiento de la oportuna
pretensión resarcitoria), sino, y lo que es más importante, al erigirse el correspondiente acto
probatorio (así, el acta de la entrada y registro ilegal o los soportes magnéticos de las escuchas
ilegales) en un supuesto de prueba valoración prohibida, ocasionará la relevante circunstancia de
que la sentencia penal de condena, que se funde sobre dicha prueba prohibida, infringirá además la
«presunción de inocencia» o el derecho «a un proceso con todas las garantías», lo que permitirá su
restablecimiento mediante los recursos ordinarios, fundados en la infracción de precepto
constitucional, o, en último término, a través del recurso constitucional de amparo.
b) El segundo supuesto, está asimismo desterrado por el artículo 117.5 CE, que consagra el
principio de unidad jurisdiccional, cuya infracción ha de abrir las puertas al recurso de amparo por
infracción del artículo 24.2. Por ello, lo mismo sucedería, si la única jurisdicción especial que
constitucionalmente legitima su subsistencia, esto es, la «militar» (art. 117.5) extralimitara su
competencia, que, con arreglo al referido precepto y al artículo 3.2 de la LOPJ, ha de quedar ceñida
al «ámbito estrictamente castrense». En tal supuesto, y con independencia de la infracción de otros
derechos fundamentales, tales como el derecho a la libertad, nos encontraríamos también ante un
supuesto de «Tribunal de excepción».
Por consiguiente, por «juez ordinario», en materia procesal penal y a los efectos de artículo 24.2,
tan sólo cabe entender el juez o Tribunal de lo penal, integrante de la Jurisdicción Ordinaria o
Poder Judicial.
C) La abstención y la recusación
Precisamente para garantizar la imparcialidad objetiva surge en la esfera del proceso la abstención
y recusación, cuyas correspondientes normas ordinarias, si son ilegítimamente infringidas, pueden
ser restablecidas a través del amparo constitucional.
Dentro de tales causas de recusación adquiere singular relevancia práctica la prevista en el núm. 12
del art. 54 LECrim y 219.11 LOPJ, en cuya virtud es legítima causa de recusación «haber sido
instructor de la causa», situación que, como después veremos, contraviene también el principio
acusatorio que se encuentra implícito en el derecho a un «proceso con todas las garantías» del art.
24.2 CE. De conformidad con la doctrina del TEDH sobre la imparcialidad objetiva —que obliga a
los jueces no sólo a ser imparciales, sino también a parecerlo a los ojos de la sociedad, de manera
que nadie pueda dudar de este atributo esencial de la Jurisdicción—, se ha de vedar la posibilidad de
que un órgano judicial pueda conocer de la fase de juicio oral contra un encausado, si alguno de sus
miembros ha asumido contra él previamente funciones instructoras, como lo sería, por ejemplo,
dictar un Auto de admisión de una querella, conocer de un recurso de apelación contra un auto de
procesamiento o de inculpación, cual es el auto de transformación del proceso penal abreviado,
dictar Autos desestimatorios de peticiones de sobreseimiento o la revocación de un auto de archivo.
A fin de posibilitar a las partes el ejercicio de su derecho de recusación, tanto la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, como la del Tribunal Supremo son exigentes a la hora de reclamar la
aplicación de lo dispuesto en los arts. 202 y 203 LOPJ, conforme a los cuales, ha de ponerse en su
previo conocimiento la determinación del Magistrado Ponente y la de los demás Magistrados
«que no constituyan plantilla de la Sala».
I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El clásico principio del Derecho Penal «nullum crimen, nulla poena, sine lege» [ningún delito,
ninguna pena sin ley previa], establecido, al nivel de la legalidad ordinaria, en el art. 10 CP, aparece
consagrado en el art. 25.1 de la Constitución, en cuya virtud «nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta
o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento». Dicho precepto ha de
ser complementado con lo dispuesto en el segundo apartado del art. 7.1 CEDH, conforme al cual
«igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la
infracción haya sido cometida».
Por dicho principio de legalidad cabe entender el derecho de toda persona a no ser condenado a una
pena privativa de libertad, que no se encuentre prevista en una norma con rango de Ley Orgánica,
anterior a la comisión del hecho punible o, en su caso, posterior, pero más favorable y que reúna la
predeterminación suficiente de la conducta ilícita y de la sanción aplicable para poder ser conocida
por su autor, así como a no ver incrementada su condena por obra de una revisión legislativa o
jurisprudencial (STEDH, Gran Sala, de 21 de octubre de 2013, asunto DEL RÍO PRADA c.
España).
Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales:
2. LA DOCTRINA DEL TC
De entre dichas garantías se encuentra la de preferencia de la Jurisdicción Penal sobre la
Administrativa, doctrina que obliga a la Administración Pública a suspender las actuaciones, hasta
tanto recaiga sentencia penal firme, cuando el hecho sea objeto de un procedimiento penal. Dicha
dualidad sancionadora proscrita, que, en un principio el TC limitaba a los supuestos de imposición
de sanciones penales o administrativas entre sí, pero no a la concurrencia mixta de sanciones
penales y administrativas, fue extendida al concurso aparente de Leyes, penales y administrativas,
sobre un mismo hecho.
Empero, la doctrina del TC sobre dicha prohibición del «non bis in idem» no alcanza a la doble
incriminación de conductas vía administrativa y penal, ni siquiera a la doble condena, si
posteriormente procede el tribunal de lo penal a «compensar» las sanciones, computando la
condena administrativa en la sentencia penal (así, por ej., si en un procedimiento sancionador la
Administración sanciona funcionario con seis meses de suspensión de empleo y sueldo y en la
condena penal se descuentan esos seis meses dentro de una condena procedente a doce de
inhabilitación de modo que se le impongan exclusivamente seis, no se producirá infracción de este
principio constitucional). También ha permitido y legitimado el TC en este extremo la legislación de
funcionarios, que suele autorizar, con posterioridad a la condena penal de un funcionario, a la
Administración irrogarle una sanción administrativa más grave por el solo motivo de haber
cometido un «delito doloso».
1. FUNDAMENTO
Al igual que el principio de contradicción, tampoco, el de igualdad goza de una explícita
consagración formal en la CE y Pactos Internacionales de Derechos Humanos, lo que sin duda, ha
motivado cierta disparidad jurisprudencial y doctrinal en la determinación de su fundamentación
jurídica.
En nuestra opinión, el principio de igualdad de armas es una proyección del genérico principio de
igualdad del art. 14 CE en el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2, el cual hay
que estimarlo vulnerado cuando el legislador crea privilegios procesales carentes de
fundamentación constitucional alguna (así, por ejemplo, si resucitara el «fuero policial») o, bien el
legislador, bien el propio órgano jurisdiccional crean posibilidades procesales que se le niegan a la
parte contraria (esto es lo que acontecía, por ejemplo, con el art. 504 bis que obligaba a mantener al
investigado en prisión provisional cuando, contra el auto de libertad, «el recurrente fuese el
Ministerio Fiscal») o la gravan indebidamente con cargas procesales desorbitadas (así, por ejemplo,
si una presunción legal produjera una inversión de la carga de la prueba que obligara al investigado
a la «probatio diabólica» de tener que acreditar su propia inocencia), sin que ambas posibilidades y
cargas procesales alcancen justificación objetiva y razonable alguna.
1. NOTAS ESENCIALES
Del enunciado concepto se infieren las siguientes notas esenciales:
b) Objetiva: El derecho del encausado a «conocer la acusación formulada contra él» reclama
también, no sólo su determinación subjetiva, sino también la información a él del hecho punible,
cuya comisión se le atribuye, a fin de que pueda exculparse de él, articulando la correspondiente
actividad probatoria, ejercitando, en definitiva, su derecho de defensa.
Por esta razón, se burlaría la referida norma fundamental, si el tribunal pudiera extender su
actividad cognoscitiva y decisoria a otros hechos distintos a los narrados en los escritos de
acusación, con respecto a las cuales no pudo el Abogado articular su defensa.
En principio, la correlación entre acusación y fallo no se extiende, ni a la aplicación de la norma
penal, ni a la individualización de la pena, ya que, sobre este extremo, «iura novit Curia» [el juez
conoce el derecho], si bien la reciente jurisprudencia, tanto del TC, como del TS, han venido dando
entrada a estos elementos de la pretensión penal.
Según dicha doctrina jurisprudencial, cuya nota más sobresaliente es el casuismo, existirá una
vulneración del principio acusatorio y del art. 24.2 de la Constitución, cuando la sentencia condene
al encausado por una pena principal o un hecho punible que no hayan sido objeto de la acusación o
a una pena más grave a la solicitada por la acusación o cuando el tribunal aplique en la sentencia
una calificación jurídica distinta y causante de indefensión material, lo que acontece, por ej., cuando
habiéndose sostenido la acusación por un delito continuado, el Tribunal condene los hechos por
separado.
Pero por «hecho» aquí hay que entender, sobre todo, el hecho histórico, que constituye el objeto
del proceso penal y de la cosa juzgada (véase Lec. 12.II.2).
Por tal razón, no existe indefensión, ni vulneración del acusatorio, si el hecho histórico fue descrito
en el escrito de calificación provisional, aun cuando las partes acusadoras, en sus calificaciones
definitivas, y el tribunal, en su sentencia, modifique el título de condena sobre ese mismo hecho,
siempre y cuando el bien jurídico vulnerado permanezca el mismo o, dicho en otras palabras cuando
ambos delitos sean homogéneos y dicho cambio de calificación no entrañe vulneración del derecho
de defensa.
Pero, si dicho cambio de calificación entraña violación de dos distintos bienes o intereses
protegidos de carácter heterogéneo (v.gr.: se califica provisionalmente como «tráfico de
estupefacientes» y en las conclusiones y Sentencia se pena por «delito de contrabando» o se
enjuicia el hecho como calumnia, limitándose la defensa a la «exceptio veritatis» [excepción
fundada en la verdad] y se condena posteriormente, en la segunda instancia, por «injurias graves» o
se condena en la instancia por delito culposo y en la segunda por delito doloso), puede provocar
«indefensión».
Asimismo, existirá una manifiesta vulneración del acusatorio, si las partes acusadoras, en sus
calificaciones definitivas, ampliaran su acusación a nuevos hechos, sobre los que no ha recaído
prueba en el juicio oral. En tal supuesto, el respeto a los derechos fundamentales a «ser informados
de la acusación», «a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de la
defensa» y «a utilizar los medios de prueba pertinentes» sobre tales nuevos hechos, ha de obligar a
la práctica forense a suscribir una solución análoga a la establecida en el parágrafo 266 de la
Ordenanza Procesal Penal alemana: debe el Presidente del Tribunal preguntar al acusado si está de
acuerdo con la calificación del nuevo hecho y, si la defensa manifestara su disconformidad, habrá
que suspender el juicio, formalizarse una acusación adicional, contestarla el acusado y practicar la
prueba sobre ese nuevo hecho.
2. LA LEGALIDAD ORDINARIA
Nuestro ordenamiento procesal, y debido a que la LECrim vigente, heredera de la Ley Provisional
de 1872, supo instaurar uno de los sistemas acusatorios más avanzados de la época, se manifiesta
absolutamente respetuosa con el referido principio. Sin embargo, la promulgación de reformas
posteriores obliga a reinterpretar las normas ordinarias con el art. 24.2 CE.
a) El artículo 733 no encierra, a nuestro entender, facultad inquisitiva alguna, sino antes al
contrario, pretende salvaguardar al acusatorio frente a eventuales cambios en el título de condena a
fin de garantizar el derecho al conocimiento previo de la acusación.
En efecto, la facultad del tribunal en punto a sugerir a las partes nuevas tesis jurídicas, tendentes a
evidenciar la concurrencia de una circunstancia eximente o una nueva calificación jurídica sobre el
mismo hecho, objeto del juicio tiene como inmediata finalidad extender la correlación entre la
acusación y el fallo incluso a la «causa petendi» de la pretensión penal a fin de poder ampliar el
ámbito cognoscitivo del tribunal a esa nueva calificación delictuosa.
En tal caso, se autoriza a las partes a informar acerca de esa nueva calificación jurídica, informe que
puede posponerse al día siguiente del juicio, si alguna de las partes «no estuviere suficientemente
preparada» (arts. 733.3º y 788.4).
b) Pero lo que el artículo 733 no autoriza es a sugerir tesis jurídicas sobre hechos nuevos que no
hayan sido objeto de calificación y de prueba en el juicio oral.
Cuando esta eventualidad surja, lo procedente es suscitar la suspensión del juicio oral, al amparo
del artículo 746.6, practicar una «sumaria instrucción complementaria», conforme a lo dispuesto
por el artículo 749.2, y una adicional calificación provisional con consiguiente juicio oral para ese
nuevo hecho.
c) Junto a esta vinculación temática, ceñida al hecho punible, el motivo de casación contenido en el
artículo 851.4º de la LECrim parece consagrar una segunda congruencia de índole cuantitativa, que
daría cumplida exigencia al «ne eat iudex ultra petita partium» [el juez no puede ir más allá de lo
pedido por las partes].
Dispone el referido precepto que procederá el recurso de casación «cuando se pene un delito más
grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el tribunal no hubiere procedido previamente
como determina el artículo 733».
A los efectos del éxito de la pretensión de amparo, la infracción del art. 733 ha de quedar
condicionada a la circunstancia de que el cambio de calificación jurídica produzca indefensión o
menosprecio al derecho del encausado al conocimiento previo de la acusación y a la articulación de
la pertinente actividad probatoria frente a esa nueva acusación que asume el Tribunal, lo que tan
sólo debiera suceder cuando se dé entrada a nuevos hechos o cuando el cambio de calificación
jurídica conlleve nuevas circunstancias fácticas que exijan ser probadas. En cualquier otro caso,
debiera permitirse la suspensión del juicio para que la defensa pueda preparar su informe. Esta es la
solución adoptada por el parágrafo 265 de la StPO alemana y también por los arts. 733. 4º y 788.4º
de la LECrim con arreglo a su nueva redacción operada por la Ley 38/2002.
Pero, en el ámbito del proceso penal abreviado, el art. 789.3 se establece también una congruencia
cuantitativa, al prohibir al tribunal la irrogación de un «quantum» de pena superior al solicitado por
las partes acusadoras. Esta prescripción ha sido generalizada por el TS al sumario ordinario o
proceso penal por delitos graves, no sin alguna resolución contraria.
4. LA «PRUEBA PROHIBIDA»
En cuarto lugar, la presunción de inocencia exige que una actividad jurisdiccional como la
probatoria no pueda practicarse con vulneración de las normas tuteladoras de los derechos
fundamentales.
Tal y como ha declarado el TC: «aun careciendo de regla legal expresa que establezca la
interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la
posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición
de inviolables» (art. 10.1 CE). Dicha «regla expresa» la constituye hoy el art. 11.1 LOPJ.
Por consiguiente, constituyen claros supuestos de «prohibición de valoración de la prueba» la que
pudiera obtenerse mediante vulneración de garantías constitucionales, tales como la
inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones (arts. 18.2 y 3), con violación de
derechos fundamentales (el derecho a la intimidad del art. 18.1º o el de defensa del art. 24) o a
través de medios que la Constitución prohíbe (v.gr. la confesión arrancada mediante torturas,
hipnosis o «sueros de la verdad», proscritos por el art. 15) o expresamente no autoriza (por ej. una
coacción en punto a obtener una declaración sobre la «ideología, religión o creencias» con
infracción del artículo 16.2 o la violación de la exención de prestar declaración por razón del
parentesco o del secreto profesional del art. 24.2).
5. LA DECLARACIÓN DE COINVESTIGADOS
En quinto lugar, el Tribunal Constitucional, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo ha
podido poner en cuestión, desde la óptica de la presunción de inocencia, el testimonio de los
coinvestigados, ya que su estatus procesal es distinto al del testigo imparcial, quien tiene obligación
de comparecencia y de decir la verdad. Por el contrario, el coinvestigado puede impunemente
mentir y, en la medida en que, mediante la falsa incriminación de los demás coinvestigados, pueda
obtener su exoneración de responsabilidad penal u obtener, para él, situaciones materiales de
ventaja, está objetivamente interesado en efectuar calumniosas imputaciones contra los demás
encausados.
Por ello, es doctrina reiterada del TC la de que no se puede fundar una Sentencia de condena
exclusivamente en la declaración de un coinvestigado, la cual precisa ser corroborada mediante
otros medios de prueba y que se garantice siempre la posibilidad de contradicción.
Pero la doctrina del coinvestigado no alcanza a la del coinvestigado-condenado que declara como
testigo en un ulterior proceso contra un coacusado, ya que su situación de condenado le impide
obtener una ventaja o desventaja y, por tanto, es espontánea, prestando su declaración en calidad de
testigo (lo que le permite incurrir en un delito de falso testimonio).
1. NORMATIVA
Aunque no tenga una consagración explícita en nuestra Constitución, el «derecho a los recursos»
del condenado se encuentra previsto en el art. 2.1º del protocolo nº 7 al CEDH, de 1 de noviembre
de 1988 (ratificado por el Estado español el 28 de Septiembre de 2009 —BOE del 15 de octubre—
y entrado en vigor el 1 de diciembre de 2009), conforme al cual «toda persona declarada culpable
de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la
condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho, incluido
los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley», así como en el artículo 14.5 del
PIDCP de Nueva York, en cuya virtud «toda persona declarada culpable de un delito tendrá
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescrito por la ley».
Tales declaraciones, que forman parte de nuestro ordenamiento interno, en virtud de lo dispuesto
por el art. 10.2 de la CE, viene a integrar o interpretar las normas relativas a los derechos
fundamentales y, dentro de ellas, naturalmente el derecho al «proceso debido» del art. 24.
Así lo ha entendido el TC, quien en reiterada jurisprudencia ha declarado que el derecho a los
recursos está implícitamente recogido en el «derecho a la tutela» del art. 24.1, si bien ninguna
dificultad surgiría a la hora de tipificarlo en el derecho a un «proceso con todas las garantías», del
art. 24.2, puesto que la subsistencia de los medios de impugnación constituye la principal garantía
frente al arbitrio judicial.
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN
De la exégesis de los arts. 2.1º del protocolo nº 7 al CEDH y del art. 14.5º del PIDCP, la primera
nota que cabe señalar es la de que su ámbito de aplicación se ciñe al procedimiento penal, por lo
que no es directamente invocable en otros órdenes jurisdiccionales, con respecto a los cuales «el
legislador puede configurar libremente el sistema de recursos, estableciendo los supuestos en los
que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización». Pero, en
el proceso penal, dicho derecho fundamental es predicable en todos ellos, incluido el juicio de
faltas.
En segundo lugar, el referido derecho a los recursos tan sólo puede ser reclamable contra las
sentencias de condena («fallo condenatorio», reza el art. 14.5 PIDCP) y no contra otras
resoluciones que, como es el caso de los autos de sobreseimiento, ponen fin al proceso.
En tercer lugar, el titular de dicho derecho es el «condenado» por una Sentencia penal, razón por la
cual no le asiste, ni al responsable civil, ni al acusador popular o particular.
Sucede, sin embargo, que nuestra decimonónica LECrim no contemplaba un auténtico recurso de
apelación contra las sentencias penales recaídas en delitos graves, lo que provocó múltiples
informes desfavorables del Comité de Derechos Humanos de la ONU contra el Estado español por
vulneración del derecho contenido en el art. 14.5 PIDCP. De aquí que la LO 19/2003 de reforma de
la LOPJ previera la instauración de Salas de lo Penal en los TSJ y AN que habían de hacer realidad
en un futuro el derecho a la doble instancia en el proceso penal por delitos graves (arts. 64 bis, y
73.3.c LOPJ).
Faltaba, sin embargo, una reforma procesal que instaurara el derecho a la segunda instancia penal,
la cual se ha convertido en realidad por obra de la LO, que ha introducido el nuevo art. 846 ter,
conforme al cual: «1. Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o
sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal
de la Audiencia Nacional son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los
Tribunales de Justicia de su territorio y ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional,
respectivamente, que resolverá las apelaciones en sentencia.
2. Las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y las Salas de Apelación de
la Audiencia Nacional se constituirán con tres Magistrados para el conocimiento de los recursos de
apelación previstos en el apartado anterior.
3. Los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 de este artículo se
regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta Ley, si bien las referencias
efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la
resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento
del recurso».
3. CONTENIDO
Finalmente, según la doctrina del TC, el contenido de dicho derecho se reduce a someter a un
Tribunal superior el fallo condenatorio y la pena, «conforme a lo prescrito por la Ley», de tal suerte
que el art. 14.5º hay que estimarlo cumplido si al recurrente se le permite el acceso a la instancia
legalmente preestablecida o el ejercicio de los recursos establecidos en la Ley. Por ello, no infringe
este derecho fundamental el caso de las personas aforadas al TS, contra cuya sentencia no cabe la
interposición de recurso alguno, ni vulnera al art. 24 CE la condena emitida por un Tribunal
superior, de apelación o de casación, cuando revoca una absolución efectuada por el órgano de
instancia.
Por el contrario, habrá que entender infringido el precepto cuando la Ley no prevea recurso alguno
contra el fallo condenatorio dictado en primera instancia o cuando no se admita el recurso «de
plano» por una defectuosa notificación o mediante la invocación de la ausencia de requisitos
fácilmente sanables, porque el referido derecho conlleva el de la obtención de una sentencia de
fondo en la segunda instancia, así como el de ser citado y poder comparecer en ella,
garantizándosele al recurrente la asistencia de abogado.
1. LÍMITES OBJETIVOS
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 9.3 LOPJ y 10 LECrim («la Jurisdicción Penal
conoce de las causas y juicios criminales»), los órganos judiciales integrantes del orden penal
extienden su conocimiento a los procesos de índole penal que se lleven a cabo para el
enjuiciamiento de aquellos comportamientos o conductas tipificadas como delito o delito leve en el
Código Penal y leyes penales especiales y realizadas dentro de la Jurisdicción del Estado español o,
lo que es lo mismo, el orden penal está destinado a la actuación del «ius puniendi» del Estado.
Se exceptúan, sin embargo, del conocimiento de los tribunales ordinarios los hechos ilícitos
constitutivos de delito o delito leve que correspondan a la Jurisdicción militar (art. 9.3 LOPJ), que,
como es sabido, conforma la única jurisdicción especial que constitucionalmente legitima su
subsistencia, siempre y cuando, tal y como señala el art. 117.5 CE, limite su actuación al «ámbito
estrictamente castrense».
2. LÍMITES TERRITORIALES
Al constituir la Jurisdicción una emanación de la soberanía popular (art. 117.1 CE) su extensión
viene determinada por el territorio mismo, de tal suerte que «la jurisdicción española el
conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo
de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en que
España sea parte» (art. 23.1 LOPJ).
Junto a dicho fuero territorial el mismo art. 23 LOPJ contempla tres fueros extraterritoriales:
A) Fuero de la nacionalidad
De conformidad con el denominado «principio de nacionalidad», nuestros Juzgados y Tribunales
penales también podrán conocer de delitos tipificados en nuestro ordenamiento penal, pero
cometidos fuera del territorio nacional, cuando los penalmente responsables fueran españoles o
extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del
hecho y concurrieran los siguientes requisitos:
a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado
internacional o de un acto normativo de una organización internacional de la que España sea
parte, no resulte necesario dicho requisito, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados
siguientes.
b) Que el ofendido o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los Tribunales españoles.
c) Que el presunto autor del hecho delictivo no hubiera sido absuelto, indultado o penado en el
extranjero o, en este último supuesto, no haya cumplido condena. Si solo la hubiera
cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le
corresponda, requisitos que tienen por finalidad evitar la infracción del «non bis in idem» y
que se aplican también a los demás fueros extraterritoriales (art. 23.2 y 5 LOPJ).
3. LÍMITES SUBJETIVOS
Gozan de la prerrogativa de la inviolabilidad las siguientes personas: 1el Rey, de forma absoluta
(art. 53.2 CE); 2los diputados y senadores, por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus
funciones y durante el período de su mandato (art. 71.1 CE); 3los diputados del Parlamento
Europeo, en términos semejantes a los anteriores (Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades
de las Comunidades Europeas de 8 de abril de 1965); 4los Parlamentarios de las Comunidades
Autónomas, en los términos expresados en los respectivos Estatutos de Autonomía; 5el Defensor del
Pueblo y sus adjuntos, por las opiniones que efectúen en el ejercicio de sus funciones (art. 6 LO
3/1981); 6los Magistrados del Tribunal Constitucional, por las opiniones expresadas en el ejercicio
de sus funciones (art. 22 LOTC 2/1979).
Asimismo el art. 21.2 LOPJ reconoce inmunidad de Jurisdicción a los extranjeros «establecidos en
normas de Derecho Internacional Público», es decir, los Jefes de Estado extranjeros, diplomáticos,
miembros de las misiones acreditadas ante los distintos organismos de las Naciones Unidas,
miembros del Consejo de Europa, eurodiputados, representantes de los Estados miembros de la
OTAN, etc.
A) Son órganos jurisdiccionales penales unipersonales: los Juzgados de Paz, los Juzgados de
Instrucción y Centrales de Instrucción, los de Violencia sobre la Mujer, los Juzgados de lo Penal y
Centrales de lo Penal y los Juzgados de Menores y Central de Menores.
B) Y son órganos colegiados: las Audiencias Provinciales, con o sin Tribunal del Jurado, los
Tribunales Superiores de Justicia (Sala de lo Civil y Penal), la Audiencia Nacional (Sala de lo
Penal) y el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal).
A) Delitos leves
De conformidad con lo dispuesto en el art. 14 LECrim, los Juzgados de Paz conocen del
enjuiciamiento de los delitos leves tipificados en los arts. 626, 630, 632 y 633 del CP, así como de
los juicios que se sigan por la comisión de los delitos leves tipificados en los arts. 620.1 y 2 del CP,
excepto cuando el ofendido fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del mismo
Código (art. 14.1 LECrim); y los Juzgados de Instrucción del conocimiento y fallo de los restantes
juicios por delitos leves (art. 14.1 LECrim), salvo que la competencia corresponda al Juez de
Violencia sobre la Mujer «ex» art. 87 bis LOPJ.
B) Delitos
Como su nombre indica, los Juzgados de Instrucción efectúan la fase instructora de todos los
procesos por delito (salvedad hecha de las personas aforadas), cuyo enjuiciamiento corresponda al
Tribunal del Jurado, a la Audiencia Provincial y a los Juzgados de lo Penal, con independencia de
cuál fuere el procedimiento adecuado, excepto de aquellas causas que sean competencia de los
juzgados de Violencia sobre la mujer. Les corresponde asimismo dictar Sentencia de conformidad
con la acusación en los denominados «juicios rápidos» y en las «diligencias previas», en los
términos establecidos en el art. 801 LECrim (arts. 87.1 LOPJ y 14.3).
Los Juzgados de lo Penal son órganos de enjuiciamiento y, por tanto, conocen de la fase de juicio
oral de los delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a los
cinco años, o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta
naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de
diez años, excluyéndose los delitos de la competencia del Tribunal del Jurado.
También conocen de la ejecución de sus Sentencias y de las resoluciones y las sanciones
pecuniarias y resoluciones de decomiso provenientes de otros Estados miembros de la Unión
Europea.
Las Audiencias Provinciales conocen de las causas por delito sancionado con pena privativa de
libertad superior a 5 años o no privativa superior a 10 años (art. 14.4 LECrim).
Para determinar si la competencia objetiva, en atención a la gravedad del hecho delictivo,
corresponde a los Juzgados de lo Penal o a las Audiencias Provinciales, habrá de atenderse al
«criterio de la pena en abstracto», o lo que es lo mismo, al «quantum» de pena con que el tipo
abstracto definido en el CP sanciona el delito concernido.
B) Los Juzgados Centrales de Instrucción, con jurisdicción en toda España y sede en la ciudad de
Madrid, para el conocimiento:
De la instrucción de las causas por delito cuyo enjuiciamiento corresponda a la Sala de lo
Penal de la Audiencia Nacional o, en su caso, a los Juzgados Centrales de lo Penal.
De la tramitación de los expedientes de ejecución de las órdenes europeas de detención y
entrega, así como de los expedientes de extradición pasiva (art. 88 LOPJ).
E) Los Juzgados Centrales de lo Penal, con sede en la capital de Madrid y con jurisdicción en
toda España, tienen la misma competencia que los Juzgados de lo Penal, pero en relación con los
delitos cuyo conocimiento se atribuye a la Audiencia Nacional (art. 89 bis.3 en relación con el art.
65 LOPJ y 14.3 LECrim).
F) Los Juzgados de Menores son competentes para el enjuiciamiento de los hechos tipificados
como delitos o delitos leves en el CP o las leyes penales especiales cometidos por mayores de
catorce y menores de dieciocho años y de la responsabilidad civil derivada de los mismos (art. 2 LO
5/2000, de 12 de enero, reguladora de responsabilidad penal de los menores).
A) A la inmunidad se refiere el primer apartado del art. 71.2 CE, conforme al cual «durante el
período de su mandato los Diputados y Senadores gozarán, asimismo, de inmunidad y sólo podrán
ser detenidos en caso de flagrante delito».
La inmunidad protege, pues, al parlamentario de las coacciones que, sobre su derecho a la libertad,
pudiera proporcionar el Poder Ejecutivo y abarca todo género de privación de libertad (tanto la
detención, cuanto la «retención») con la única excepción del «delito flagrante» (art. 309.2).
C) Finalmente, los aforamientos, tal y como se ha avanzado, constituyen una derogación de las
normas comunes de la competencia objetiva, en cuya virtud determinadas Autoridades quedan
sometidas, de conformidad con su jerarquía, a órganos superiores del Juez de Instrucción
territorialmente competente en todo lo relativo a su procesamiento, instrucción y enjuiciamiento.
En nuestro Ordenamiento se prevén, entre otros, los siguientes aforamientos:
a) Los Juzgados de Instrucción son competentes para el enjuiciamiento de cualquier delito leve
cometido en el ejercicio del cargo por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado (art. 8.1 LO 2/1986, de 13 de mayo), quedando de este modo excluida una eventual
competencia de los Juzgados de Paz.
b) Las Audiencias Provinciales son competentes para el enjuiciamiento de los delitos cometidos en
el ejercicio de sus funciones por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
Policías autonómicas y locales (art. 8 LOFCS y STC 55/1990), aun cuando se trate de procesos por
delitos menos graves. La instrucción sigue atribuida, según las reglas generales, a los Jueces de
Instrucción.
c) Las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, que culminan la
organización judicial de la Comunidad Autónoma sobre cuyo territorio extienden su Jurisdicción,
son competentes para la instrucción y fallo de las causas penales contra Jueces, Magistrados y
miembros del Ministerio Fiscal por delitos o delitos leves cometidos en el ejercicio de su cargo en
la Comunidad Autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo (art.
73.3. a) y b) LOPJ), así como para el conocimiento de las causas penales que los Estatutos de
Autonomía reservan al conocimiento de los Tribunales Superiores de Justicia.
La responsabilidad de los parlamentarios de las Asambleas legislativas y miembros de los Consejos
de Gobierno de las Comunidades Autónomas será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal
Superior de Justicia respectivo cuando verse sobre hechos cometidos dentro del territorio de la
Comunidad —la de los miembros de los Gobiernos valenciano y navarro lo será aunque los hechos
delictivos se hayan cometido fuera—.
d) La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sala 2ª) es competente para la instrucción y
enjuiciamientos de todas las causas seguidas contra los siguientes aforados: Presidente del
Gobierno, Presidentes del Congreso y del Senado, Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo
General del Poder Judicial, Presidente del Tribunal Constitucional, miembros del Gobierno,
Diputados y Senadores, vocales del Consejo General del Poder Judicial, Magistrados del Tribunal
Constitucional y del Tribunal Supremo, Presidente de la Audiencia Nacional y de cualquiera de sus
salas y de los Tribunales Superiores de Justicia, Magistrados de la Audiencia Nacional o de un
Tribunal Superior de Justicia, Fiscal General del Estado, Fiscales de sala del Tribunal Supremo,
Presidente y Consejeros del Consejo de Estado y Defensor del Pueblo, así como las causas que, en
su caso, determinen los Estatutos de Autonomía (arts. 71.3 y 102.1 CE; 57.1.2 y 3 y 119.1 LOPJ; 26
LOTC; 6.3º LO 3/1981, y 35.1º LO 2/1982).
Conocerá igualmente la Sala de lo Penal del TS de las acciones penales (delitos y delitos leves)
contra los jueces del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia de la Comunidad
Europea, en aquellos casos en que el Tribunal reunido en sesión plenaria haya decretado la
suspensión de oficio o a instancia de parte de su inmunidad de jurisdicción (arts. 3.3 y 44 del
Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 17 abril 1957,
modificado por el art. 7 de la Decisión del Consejo —88/59I/CECA, CEE, EURATON— de 24
octubre 1988).
e) La Sala especial del Tribunal Supremo (art. 61 LOPJ) es competente para el conocimiento de
las causas contra los Presidentes de Sala o contra los Magistrados de una Sala, cuando sean
juzgados todos o la mayor parte de ellos.
V. COMPETENCIA FUNCIONAL
Se entiende por competencia funcional los criterios legales de atribución del conocimiento del
objeto procesal en atención a las distintas fases procesales que integran el procedimiento penal: la
fase «declarativa», la de «impugnación» y la de «ejecución».
1. FASE DECLARATIVA
Debido a la circunstancia de que el proceso penal se descompone en tres fases, la instructora, la
intermedia y la de juicio oral, hemos de distinguir nosotros a qué órganos jurisdiccionales
corresponden dichas subfases del proceso de declaración.
La instrucción corresponde a los Juzgados que llevan dicho nombre, es decir, los «Juzgados de
Instrucción», Centrales de la AN incluidos y, en determinados delitos, a los Juzgados de Violencia
sobre la Mujer.
Con respecto a la fase intermedia (que tiene por objeto decidir acerca de la apertura o no del juicio
oral) cabe distinguir, según la índole del procedimiento: a) en el proceso abreviado, en el del Jurado
y en los juicios rápidos es competencia de los Juzgados de Instrucción; b) pero en el denominado
«sumario ordinario» (para los delitos muy graves) dicha competencia corresponde a la Audiencia
Provincial.
La fase de juicio oral es competencia de los Juzgados de Instrucción (para los delitos leves), de lo
Penal (delitos con pena privativa inferior a los 5 años) y de los Tribunales: de la Audiencia
Provincial y Nacional, que, en función de la naturaleza del hecho punible, puede constituirse con o
sin intervención del Tribunal del Jurado. El TS ostenta también una competencia residual para el
enjuiciamiento de sus aforados.
2. FASE DE IMPUGNACIÓN
a) Los Juzgados de Instrucción conocen de los recursos de apelación contra las resoluciones
dictadas en los juicios por delitos leves por los Juzgados de Paz de su partido judicial (art. 87.1.e)
LOPJ).
b) Las Audiencias Provinciales son competentes para el conocimiento de los recursos de apelación
y queja contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Instrucción, Juzgados de Violencia
sobre la Mujer (a tales efectos, se prevé la especialización de una o varias de sus secciones —art.
2.4º LOPJ, adicionado por el art. 45 LVG—), de lo Penal, de Menores y de Vigilancia Penitenciaria
(art. 82.1. 2º y 3º y 3 LOPJ). Cuando se trate de un recurso contra la Sentencia dictada por los
Juzgados de Instrucción en juicio por delitos leves decide un solo Magistrado de la Audiencia (art.
82.2º LOPJ).
c) Los Tribunales Superiores de Justicia (Sala de lo Civil y de lo Penal) conocen del recurso de
apelación contra los Autos dictados por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, contra los
Autos resolutorios de los artículos de previo pronunciamiento dictados por el Tribunal del Jurado y
Audiencias Provinciales, así como contra las Sentencias del Tribunal del Jurado constituido en el
ámbito de las Audiencias Provinciales de su territorio (art. 846 bis a) LECrim).
d) La Audiencia Nacional (Sala de lo Penal) conoce de los recursos de apelación y queja contra
las resoluciones de los Juzgados Centrales de Instrucción, del Juzgado Central de lo Penal, del
Juzgado Central de Menores (art. 65.5º LOPJ) y del Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria
(art. 65.6º LOPJ).
e) La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sala 2ª) es competente para el conocimiento de los
recursos extraordinarios de casación y revisión contra las Sentencias dictadas en la instancia por las
Audiencias Provinciales y por la Audiencia Nacional (art. 57.1.1º LOPJ). También conocerá del
recurso de casación contra las Sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia,
resolviendo el recurso de apelación contra las Sentencias del Tribunal del Jurado (art. 847 LECrim).
3. EJECUCIÓN
Como regla general, la competencia funcional para conocer del proceso de ejecución corresponde al
órgano jurisdiccional que haya dictado la sentencia en primera o única instancia. Se exceptúan
de dicha regla la ejecución de las sentencias dictadas por los Jueces de Instrucción y el
reconocimiento y ejecución de las resoluciones que impongan sanciones pecuniarias dictadas por
autoridades de Estados europeos que hayan de ejecutarse en España, cuya competencia corresponde
a los Juzgados de lo Penal y la de las Sentencias dictadas por los Juzgados Centrales de Instrucción
que son ejecutadas por los Juzgados Centrales de lo Penal (art. 89 bis 2.III y 3.II LOPJ).
También corresponde a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el conocimiento de la
ejecución de sentencias dictadas por Tribunales Extranjeros o del cumplimiento de pena de prisión
impuesta por Tribunales Extranjeros, cuando en virtud de un tratado internacional corresponda a
España la ejecución de una Sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una pena o medida de
seguridad privativa de libertad (art. 65.2º LOPJ).
1. EXAMEN DE OFICIO
La vigencia de la regla de la «improrrogabilidad» de la jurisdicción habilita a los órganos judiciales
a llevar a cabo el examen de oficio de su propia competencia objetiva y funcional en cualquier
estado de las actuaciones (art. 19 LECrim).
Ahora bien, en la medida en que los problemas de competencia objetiva y funcional se presentan
entre órganos judiciales de distinto tipo, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 52 LOPJ, según
el cual no podrán suscitarse cuestiones de competencia entre Juzgados y Tribunales subordinados
entre sí.
Así pues, cuando algún Tribunal considere que es competente para el conocimiento de un asunto
que está siendo conocido por un órgano jurisdiccional jerárquicamente inferior, se limitará a
ordenarle, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, que se abstenga de
seguir conociendo y le remita las actuaciones (arts. 21 y 759.3ª LECrim). Si el órgano superior
estuviera conociendo del asunto, y entendiera que la competencia corresponde a uno inferior,
procederá a remitirle las actuaciones, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal (arts.
624, 625 y 639 LECrim).
Por el contrario, cuando un órgano inferior entendiera que el conocimiento de las actuaciones
corresponde a un órgano superior, no le está permitido promover cuestión de competencia al
superior, sino tan sólo exponerle, oído el Ministerio Fiscal, las razones que tenga para creer que le
corresponde el enjuiciamiento del asunto (arts. 21 y 759.2ª LECrim).
El Letrado de la Administración de Justicia dará vista de la exposición y antecedentes al Ministerio
Fiscal y a las partes personadas y, luego de oídos todos, el Tribunal, sin más trámite, resolverá lo
que estime procedente, comunicando esta resolución al Juez que la haya expuesto para su
cumplimiento.
2. DENUNCIA DE PARTE
Dado el carácter de «ius cogens» de las normas que regulan la competencia, no sólo los órganos
judiciales han de velar de oficio por su propia competencia, sino también las propias partes están
autorizadas a denunciar la falta de competencia objetiva y funcional de los órganos judiciales.
En relación con la fase de instrucción, la LECrim no contiene precepto alguno que indique el cauce
procedimental a seguir para denunciar la falta de competencia objetiva, limitándose a establecer
que, si en el curso de dicha etapa procedimental, el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes
entendieran que el Juez Instructor carece de competencia para el conocimiento de la causa, podrán
reclamar ante el Tribunal superior a quien corresponda, el cual, previo los informes que estime
oportunos, resolverá de plano y sin ulterior recurso (art. 23 LECrim).
Dirimido el conflicto por el superior a quien competa, el Letrado de la Administración de Justicia
del Juzgado de Instrucción que deje de actuar remitirá las diligencias practicadas y los objetos
recogidos al declarado competente.
Y en la fase intermedia estas cuestiones de competencia pueden suscitarse, en el sumario ordinario,
como artículo de previo pronunciamiento al amparo de la regla 1ª del art. 666 («declinatoria de
jurisdicción») y, en el proceso penal abreviado, como cuestión previa, en la audiencia previa al
juicio del art. 786.2.
1. FUERO PREFERENTE
El fuero de aplicación preferente es el del lugar de comisión del hecho delictivo («forum commissi
delicti»). Así lo establece, con carácter general, el art. 14 LECrim, que atribuye a los Juzgados de
Paz, del lugar en que se hubieren cometido, el conocimiento de determinados delitos leves; al Juez
de Instrucción, del partido en que el delito se hubiere cometido, la instrucción de las causas; a los
Juzgados de lo Penal y a las Audiencias Provinciales, de la circunscripción donde el delito fue
cometido, el conocimiento y fallo de las causas por delitos.
El fuero común es, pues, el del lugar de la comisión del delito, entendiéndose por tal, el del
resultado de la acción delictuosa (así, unas injurias vertidas en un correo electrónico de un
ordenador sito en Madrid con dirección en Sevilla, ocasionará que sean competentes para su
conocimiento los Juzgados de esta última ciudad).
2. FUEROS SUBSIDIARIOS
Cuando no conste el lugar en que haya podido cometerse el hecho punible, la competencia
territorial para el conocimiento de la causa corresponde, de conformidad con lo dispuesto en el art.
15 LECrim, a los siguientes Jueces y Tribunales:
1. El del término municipal, partido o circunscripción en que se hayan descubierto las pruebas
materiales del delito.
2. El del término municipal, partido o circunscripción en que el presunto reo haya sido
aprehendido.
3. El de la residencia del reo presunto.
4. El de cualquiera que hubiese tenido noticia del delito.
La aplicación de estos fueros es siempre subsidiaria, por cuanto tan sólo entran en juego mientras
no exista constancia del lugar de la comisión del delito («forum commissi delicti»), de tal manera
que, si a lo largo de la instrucción llegara a constar dicho lugar, se producirá la inhibición de la
causa a favor del Juzgado competente, poniendo a su disposición las personas detenidas y
acordando remitir, en la misma resolución, las diligencias y efectos ocupados.
3. FUERO ESPECÍFICO
La Ley de Violencia de Género añadió un fuero específico, cual es el del domicilio de la víctima
(art. 15 bis LECrim, adicionado por el art. 59 LVG), sin perjuicio de la adopción de la orden de
protección, o de medidas urgentes que pudiera adoptar el Juez del lugar de comisión de los hechos.
2. DENUNCIA DE PARTE
A diferencia del proceso civil, en donde la LEC 1/2000 ha suprimido la inhibitoria, en el proceso
penal el Ministerio Fiscal y las partes personadas disponen de dos cauces para denunciar la falta de
competencia territorial de un órgano judicial: la inhibitoria, que se deduce ante el órgano que no
está conociendo de la causa y, sin embargo, se reputa competente, y la declinatoria, que se propone
ante el Juez o Tribunal que está conociendo de la causa y que la parte considera incompetente (art.
26 LECrim).
Pero, en el procedimiento abreviado, con el fin de lograr una agilización en su tramitación, se prevé
expresamente que, cuando un Tribunal o Juzgado reclamare el conocimiento de una causa que otro
tuviere, y haya duda acerca de cuál de ellos es el competente, si no resulta acuerdo a la primera
comunicación que con tal motivo se dirijan, pondrán el hecho, sin dilación, en conocimiento del
superior jerárquico, por medio de exposición razonada, para que dicho superior, tras oír al Fiscal y a
las demás partes personadas en comparecencia que se celebrará en las veinticuatro horas siguientes,
decida en el acto lo que estime procedente, sin ulterior recurso (art. 759.1ª LECrim).
En el procedimiento común o por delitos graves, la declinatoria se propondrá como artículo de
previo pronunciamiento (arts. 45 y 666.1º LECrim) y, en el abreviado, se propondrá en los escritos
de acusación y defensa, resolviéndose sobre ella en el comienzo de las sesiones del juicio oral (art.
786.2 LECrim).
1. CONCEPTO
De conformidad con lo dispuesto en el art. 300 «Cada delito de que conozca la autoridad judicial
será objeto de un sumario. Los delitos conexos se comprenderán, sin embargo, en un solo proceso».
Lo que viene a establecer este precepto es que, a fin de evitar la infracción de la prohibición del
«non bis in idem» y por razones de economía procesal, los delitos conexos han de ser enjuiciados en
un mismo proceso, razón por la cual han de provocar una acumulación de objetos procesales ante el
mismo Juzgado que instruye el delito principal, y ello, aunque, con respecto a los conexos, no sea el
territorialmente competente.
Pero, no obstante dicho criterio genérico, la regla 6ª del art. 762 de la LECrim concede al Juez
instructor, en el ámbito del proceso abreviado, la posibilidad de formar piezas separadas, cuando
resulte conveniente para simplificar o activar el procedimiento y existan elementos para juzgar
separadamente a cada uno de los investigados.
A) Conexidad subjetiva
Son delitos conexos por razones subjetivas (art. 17.1º y 2º):
1. Los cometidos simultáneamente por dos o más personas reunidas.
2. Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiera precedido
concierto para ello.
B) Conexidad objetiva
Son delitos conexos por razones objetivas (art. 17.3º y 4º):
1. Los cometidos como medio para perpetrar otros, o facilitar su ejecución.
2. Los delitos cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.
A) Competencia objetiva
Las alteraciones que la conexión produce en el ámbito de la competencia objetiva son las
siguientes:
1. Tratándose de «aforados», la competencia objetiva para el conocimiento de la totalidad de
los delitos conexos se atribuye, al Tribunal a quien estuviera sometido el aforado (art. 272
LECrim).
2. Cuando alguno de los delitos conexos fuera de la competencia de la Audiencia Nacional,
este Tribunal extenderá su competencia, por razones de especialización, al conocimiento de
todos ellos (art. 65.1º e) LOPJ).
3. La competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se extiende a la instrucción y
conocimiento de los delitos y delitos leves conexos siempre que la conexión tenga su origen
en alguno de los supuestos previstos en los números 3º y 4º del art. 17, esto es, la conexión
sólo será admisible si se funda en la conexión de delitos instrumentales o en la conexión
para obtener la impunidad (art. 17 bis LECrim introducido por el art. 60 LVG).
4. En materia de delitos conexos, el juez que puede lo más, puede lo menos, es decir, la
competencia para el conocimiento unitario de los delitos conexos se atribuye al órgano
jurisdiccional que deba conocer del delito que tenga señalada mayor pena (art. 18.1º
LECrim).
5. Lo mismo acontece cuando alguno de los delitos leves conexos sean de la competencia del
Juzgado de Paz, quien habrá de deferir la competencia, por razones de jerarquía, al Juzgado
de Instrucción.
6. Finalmente, la competencia del Tribunal del Jurado se extenderá, en principio, al
enjuiciamiento de los delitos conexos ajenos a su competencia estricta, si bien la
jurisprudencia del TS ha limitado fuertemente la competencia por conexión del jurado.
B) Competencia territorial
La determinación del órgano judicial territorialmente competente para el conocimiento de los
delitos conexos, que hayan sido cometidos en distintas demarcaciones judiciales, viene determinado
por las reglas legales contenidas en el art. 18 LECrim, según el cual, son competentes, por su orden,
los siguientes Jueces y Tribunales:
1. El del territorio en que se haya cometido el delito a que esté señalada pena mayor.
2. El que primero comenzare la causa, en el caso de que a los delitos esté señalada igual pena.
3. El que la Audiencia o el Tribunal Supremo, en sus casos respectivos, designen, cuando las
causas hubieren empezado al mismo tiempo, o no conste cuál comenzó primero.
Ello no obstante, en el supuesto previsto en el art. 17.2º, esto es, delitos cometidos por dos o más
personas en distintos lugares, si hubiere precedido concierto para ello, el art. 18.2 LECrim atribuye
la competencia para el conocimiento de estos delitos conexos, con preferencia a los indicados en el
apartado anterior, al Juez o Tribunal del partido judicial sede de la correspondiente Audiencia
Provincial, siempre que los distintos delitos se hubieren cometido en el territorio de una misma
provincia y al menos uno de ellos se hubiera perpetrado dentro del partido judicial sede de la
correspondiente Audiencia Provincial (art. 18.2 LECrim).
II. CLASES
Debido a la circunstancia de que, en nuestro proceso penal, cabe el simultáneo ejercicio de la acción
penal y de la civil derivada del delito (art. 100), una primera sistematización de las partes ha de
distinguir las partes «penales», de las «civiles»:
1. PENALES
Son partes penales, como se ha dicho, quienes deducen la pretensión y quienes se oponen a ella. A
las partes activas se las denomina «partes acusadoras» y a la pasiva, el investigado, en la
instrucción; y encausado o «parte acusada», en el juicio oral (art. 118.4).
A) Partes acusadoras
A diferencia de la práctica totalidad de los países que integran la Unión Europea, que se rigen por el
principio de oficialidad o de monopolio de la acción penal por el Ministerio Fiscal, nuestro
ordenamiento procesal se caracteriza por una extremada generosidad en la legitimación activa. Y,
así, junto al Ministerio Fiscal, pueden comparecer diversos querellantes, que, en relación con la
titularidad del bien jurídico protegido por la norma penal, pueden clasificarse en:
a) Acusadores populares
Reciben esta denominación los ciudadanos que, sin ser ofendidos por el delito, deciden ejercitar,
«quivis ex populo» [cualquiera del pueblo], la acción penal en forma de querella (arts. 101 y 270
LECrim). Los acusadores populares son titulares del derecho constitucional contenido en el art.
125 CE y no del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, razón por la cual, como regla
general, no pueden impetrar el recurso de amparo (art. 53.2 CE).
Debido a la circunstancia de que el ejercicio de la acción popular entraña el de un derecho
constitucional, cívico y activo, la Ley reserva su ejercicio a los «españoles» Además, a estos
acusadores populares la LECrim sólo les exige que sean capaces y que no hayan sido condenados
dos veces por la comisión de un delito de denuncia o querella calumniosa, declarando incompatibles
para el ejercicio de esta acción a los Jueces y Magistrados (arts. 102, 101.11, 270 y 281.11).
Aun cuando, como consecuencia de la utilización del término «ciudadano» que efectúa el art. 101
LECrim pudiera abonar la tesis de que las personas jurídicas carecen de capacidad para el ejercicio
de la acción popular, tanto la doctrina del TC, como la del TS se manifiestan coincidentes en otorgar
la más amplia capacidad a las personas jurídicas para la interposición de una querella popular.
En la acción penal popular, la legitimación activa se confunde, pues, con la capacidad civil para ser
parte y de actuación procesal. Pero, en cualquier caso, y a fin de prevenir las responsabilidades en
las que pudieran incurrir como consecuencia de un irresponsable o torticero ejercicio de la acción
penal, han de satisfacer fianza (art. 281.1.1º, «a contrario sensu»).
b) Acusadores particulares
Los acusadores particulares son quienes, por ostentar la titularidad del bien jurídicamente protegido
por la norma penal y ser sujetos pasivos del delito, pueden acceder al proceso en su cualidad de
«ofendidos» por el delito. En ellos, junto al presupuesto de la capacidad, ha de concurrir el de la
legitimación activa que viene determinada precisamente por ostentar la titularidad de dicho bien
jurídico.
Precisamente por ser titulares de esos bienes e intereses legítimos, la jurisprudencia del TC, a
diferencia de los acusadores populares, les confiere la titularidad del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), cuya infracción posibilita «ex» art. 53.2 CE el ejercicio del
recurso de amparo.
Dicho derecho fundamental, el de querella del ofendido, se manifiesta como un «ius ut procedatur»
o derecho a que se incoe un proceso penal, si la acción es penalmente típica y se ha determinado o
es susceptible de determinación su responsabilidad penal, pero no a obtener la condena del
investigado. Sí le asiste, en cambio y a diferencia también del acusador popular, el derecho a
obtener el sobreseimiento del proceso, si también lo solicita el Ministerio Fiscal (arts. 782.1 y 642 y
ss.).
La forma de dicho acceso puede ser originaria, mediante la interposición de una querella (art. 270)
o adhesiva, a través del ofrecimiento de acciones o de la personación del ofendido dentro de la fase
instructora (arts. 109 y 110), sin que se le pueda constreñir al pago de fianza alguna (art. 281.1.1º).
Tratándose de delitos semipúblicos o privados, el ofendido es además titular de una acción penal
privada, por cuanto ostenta también el derecho a la no persecución penal del delito, que pueden
ejercitar al inicio del proceso, decidiendo acerca de su incoación, denunciando o no su comisión, o
poniéndole término anormalmente mediante el perdón. En tales supuestos, en los que el ofendido
ostenta el monopolio de la acción penal y puede tener también el de la pretensión punitiva, recibe la
denominación de «acusador privado». (Sobre las modalidades, forma de ejercicio y ámbito de
aplicación de estas acciones privadas, véase la Lección 13.III.2.B).
B) Partes acusadas
La parte acusada es el investigado, quien recibe la denominación de «encausado», cuando ha sido
imputado judicialmente (a través de un auto de procesamiento o de transformación del proceso
penal abreviado) y la de «acusado», cuando se ha ejercitado, contra él, la pretensión penal mediante
el escrito de acusación o de calificación provisional, presentado por las partes acusadoras. A dicho
investigado se le conoce también bajo la denominación de «procesado», cuando el Juez de
Instrucción, en el sumario ordinario, dicte, contra él, el «auto de procesamiento», si bien la LECrim
utiliza genéricamente el término «procesado» como sinónimo de investigado.
En la actualidad pueden ser investigados, tanto las personas físicas, cuanto las jurídicas:
2. CIVILES
Son partes civiles quienes puedan sufrir los efectos materiales de cosa juzgada del fallo civil de la
Sentencia penal.
Naturalmente, para que ello suceda es necesario, en primer lugar, que el hecho punible haya
ocasionado un daño en la esfera patrimonial del algún sujeto del Derecho (de aquí que el art. 100
afirme que «puede nacer también acción civil…») y, en segundo, que el perjudicado no haya
renunciado o reservado el ejercicio de la acción civil en el proceso declarativo civil correspondiente
(arts. 106.II-108).
Tales partes pueden ser activas o pasivas:
A) Activas
La parte civil activa es el perjudicado, es decir, quien ha sufrido en su esfera patrimonial o moral
los daños producidos por la comisión del delito, siendo titular, frente al responsable civil, de un
derecho de crédito, bien (supuesto más normal) nacido a título de culpa, bien por la simple
existencia de una responsabilidad civil objetiva que pudiera surgir con ocasión de la comisión del
delito.
El perjudicado ha de cumplir con los presupuestos procesales civiles de la capacidad para ser parte,
de actuación procesal y de legitimación activa, los cuales se rigen por las normas de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Al perjudicado le asiste el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o de acceso al proceso
para la interposición de la pretensión resarcitoria. Lo puede hacer originariamente, mediante la
presentación de un escrito de querella, en el que acumulará a la acción penal la civil dimanante del
delito o adhesivamente en la misma forma en que puede efectuarlo el ofendido.
Debido a la circunstancia de que el delito es, según la LECrim (art. 101), fuente de la
responsabilidad civil, su capacidad de postulación no puede quedar limitada a la determinación de
los daños o del «quantum» de la indemnización, sino que también está legitimado para instar los
actos de investigación y de prueba que evidencien la existencia del delito y la responsabilidad penal
de su autor, ya que, como se ha dicho, sin la prueba del objeto procesal penal, tampoco existe título
de imputación civil. Por esta razón su intervención, en todo lo relativo a la pretensión penal, es
similar a la del coadyuvante, en tanto que ostenta un interés legítimo en instar la condena del
culpable. Sobre el ejercicio de la acción civil por el perjudicado volveremos también en la Lección
12.III.
B) Pasivas
El responsable civil es la parte pasiva de la pretensión civil acumulada al proceso penal. Su
capacidad y legitimación se rigen también por el Derecho Procesal Civil, ostentando toda la
capacidad de actuación procesal necesaria para defenderse de la pretensión de resarcimiento.
En la inmensa generalidad de los casos se confunde el «rol» de investigado con el del responsable
civil, pues, en la medida en que los daños surgen como consecuencia de la comisión del delito, su
autor es responsable simultáneamente en la esfera del Derecho Penal y del Civil de daños (art. 116.1
CP), si bien la extinción de la responsabilidad penal no conlleva necesariamente la de la civil (arts.
115 y 116 LECrim y 118 CP).
Mas, puede ocurrir que, por imperativo de la Ley, o por obra de la autonomía de la voluntad de las
partes, la responsabilidad civil se desplace hacia un tercero. Lo primero es lo que acontece en los
supuestos de culpa civil «in vigilando» o «in eligiendo» de personas que se encuentran bajo la
guardia y custodia o mantienen una determinada relación jurídica con un tercero (arts. 120 y 121 CP
y 1903-1910 CC); y lo segundo, cuando en virtud de un contrato, normalmente de seguro, el tercero
responde, hasta el límite fijado en dicho convenio, de los daños que pudiera ocasionar el autor de un
delito (art. 117 CP). En todos estos casos, también el tercero ostenta legitimación originaria para
defenderse frente a la pretensión civil de resarcimiento interpuesta por el perjudicado o, en su caso,
por el Ministerio Fiscal.
A) Concepto
Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho integrantes de un requisito del tipo penal, que
precisan de una valoración jurídico material, previa e independiente, del objeto procesal, así como
su consiguiente declaración por el tribunal del orden jurisdiccional competente, a fin de poder
obtener la plena integración de la conducta.
B) Requisitos
Del concepto que acabamos de formular se infieren las siguientes notas esenciales:
a) Las cuestiones prejudiciales son, en primer lugar, elementos de hecho que exigen una
valoración jurídica previa e independiente del objeto principal. Tales elementos de hecho
pueden integrar el fundamento del título de imputación (así, por ejemplo, en los delitos
contra la propiedad hay que determinar previamente la ajenidad de la cosa, en la apropiación
indebida, la relación de depósito, etc.) o incluso erigirse en una pretensión autónoma, pero
conexa e instrumental de la principal (así, en el delito de receptación de los arts. 298 y ss.
CP, habrá que determinar y declarar previamente que las cosas sobre las que recae proceden
de la comisión de un delito). Pero, en cualquier caso, son cuestiones pertenecientes al
fondo o a la fundamentación de la pretensión penal, sobre las cuales operarán los efectos
prejudiciales de la cosa juzgada, salvedad hecha de que sus declaraciones jurisdiccionales se
efectúen a título incidental.
b) En segundo lugar, las cuestiones prejudiciales han de ser relevantes para el enjuiciamiento
del objeto procesal, esto es, de la pretensión penal, con respecto a la cual guardan una
conexión o dependencia. A este requisito, que podemos denominar «juicio de relevancia»,
se refiere expresamente el art. 40.2.2 LEC al afirmar que el tribunal civil suspenderá el
proceso y deferirá el conocimiento de la cuestión al tribunal penal cuando «la decisión del
tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener
influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil». Se diferencian así, las cuestiones
prejudiciales de los meros argumentos jurídicos de la pretensión, con respecto a los cuales,
«iura nouit Curia». En el caso de las cuestiones prejudiciales lo que se somete a
consideración de un tribunal de otro orden jurisdiccional o del propio tribunal penal es un
hecho que precisa ser valorado jurídicamente con arreglo al Derecho material que le es
propio, pero cuya valoración ha de ser imprescindible o necesaria para la correcta
integración del objeto procesal, sin la cual el tribunal decisor no podría resolver
jurídicamente la pretensión penal.
c) En tercer lugar, tales hechos, que integran un título de imputación o fundamentan una
pretensión, precisan de una valoración jurídica con arreglo a normas del Derecho
material y consiguiente declaración jurisdiccional, previa e independiente de la pretensión
principal. Las cuestiones prejudiciales son hechos con significación jurídica «material» o, si
se prefiere, elementos típicos de valoración jurídica con arreglo a normas del Derecho civil,
laboral o administrativo.
d) Finalmente, la competencia para valorar con arreglo a las normas del correspondiente
Derecho material ha de corresponder, como regla general al tribunal del orden
jurisdiccional competente (civil, penal, laboral o contencioso-administrativo), pues, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 9 LOPJ, tan sólo a los tribunales integrados en su
orden jurisdiccional les corresponde el conocimiento de las cuestiones que les son propias.
Pero, de dicha regla general, cuya rígida aplicación conllevaría la necesidad de deferir
siempre el conocimiento de la cuestión al orden jurisdiccional competente con suspensión
del procedimiento principal y consiguiente producción de dilaciones indebidas, hay que
excluir las cuestiones prejudiciales «incidentales», que, como veremos, constituyen la
regla general en el proceso penal y cuya resolución en Sentencia no ha de producir efecto
alguno de cosa juzgada, ni siquiera el prejudicial (cfr. arts. 2 LEC y 3 LECrim y 42.1 LEC).
C) Naturaleza y fundamento
En último término, el fundamento de las cuestiones prejudiciales reside en el principio
constitucional de «seguridad jurídica» y su corolario la «inmutabilidad» de las Sentencias (art. 9.3
CE), pues, tal y como el TC tiene declarado «unos mismos hechos no pueden existir y dejar de
existir para los órganos del Estado», por lo que, si ante la existencia de cuestiones prejudiciales los
tribunales de cada orden jurisdiccional declararan lo que «ad casum» [en las circunstancias del caso
concreto que se plantee] estimaren conveniente, podrían dictarse Sentencias contradictorias con
grave quebranto de aquel principio constitucional.
Pero el fundamento inmediato de la prejudicialidad consiste en la prevención de los efectos
prejudiciales de la cosa juzgada, ya que, si, debido a la conexidad instrumental de las pretensiones
penales o de sus títulos de condena, los tribunales decidieran las cuestiones prejudiciales a su
antojo, sin respeto a las normas de jurisdicción y de competencia, se vulneraría, en último término,
el principio «non bis in idem», que se encuentra implícito en el principio constitucional de legalidad
contenido en el art. 25 CE y en el art. 4 del Protocolo núm. 7 al CEDH, así como en el art. 14.7 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
2. CLASES
Las cuestiones prejudiciales pueden ser sistematizadas atendiendo a su naturaleza y efectos en:
A) Heterogéneas y homogéneas
Desde el punto de vista del Derecho material, desde el que han de ser enjuiciadas, las cuestiones
prejudiciales pueden ser homogéneas y heterogéneas.
Son homogéneas las que, al igual que el objeto del proceso penal, se rigen por las normas del
Derecho penal y son heterogéneas las que han de decidirse con arreglo a normas distintas de este
sector del ordenamiento. En la práctica forense la inmensa mayoría de las cuestiones prejudiciales
que se plantean son heterogéneas.
Tales cuestiones han sido las tradicionalmente reguladas por los arts. 3-7 LECrim y se rigen por el
aforismo francés «le criminelle tient le civil en état», es decir, «el proceso penal ha de suspender
siempre al proceso civil», máxima que, como consecuencia del principio de «preferencia de la
Jurisdicción penal», fue elevada a norma general por el art. 10.2 LOPJ, conforme al cual «la
existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida
decisión o que condicione directamente el contenido de esta, determinará la suspensión del
procedimiento, mientras aquella no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda,
salvo las excepciones que la Ley establezca», si bien, como veremos, dicha regla mantiene también
ciertas excepciones.
Son homogéneas, por el contrario, las cuestiones prejudiciales que han de ser valoradas con arreglo
a las normas del Derecho Penal. A ellas se refiere exclusivamente el art. 43 LEC, que contempla las
cuestiones homogéneas civiles; pero el hecho de que la LECrim ni siquiera las mencione, no
significa que no puedan suceder dichas cuestiones penales en el propio proceso penal (así, por ej.,
en el delito de receptación).
B) Devolutivas e incidentales
Atendiendo a los efectos procesales que en el proceso principal ha de producir el planteamiento de
una cuestión prejudicial, pueden clasificarse en devolutivas y suspensivas e incidentales o no
suspensivas.
a) Devolutivas
Las cuestiones prejudiciales devolutivas son las que, con suspensión del proceso penal, han de
remitirse o plantearse, para su decisión definitiva, ante el tribunal del orden jurisdiccional
competente. De la regulación de tales cuestiones se ocupan los arts. 4 y 5 LECrim, de cuya
redacción cabe concluir que no siempre «lo penal tiene a lo civil en suspenso», sino que existen
supuestos, en los que, bien por versar sobre una cuestión de estado civil, como podría serlo el delito
de usurpación de estado civil del art. 401 CP o los de alteración de la paternidad de los números 2º,
3º y 5º del art. 220 CP (art. 5), bien por ser determinantes de la culpabilidad o inocencia del acusado
(art. 4), se produce la excepción inversa: debe el tribunal penal deferir el conocimiento de la
cuestión al tribunal civil con suspensión del proceso penal.
Pero el Tribunal Supremo mantiene la tesis de que el art. 10.2 de la LOPJ «ha derogado tácitamente
lo prevenido en el art. 4 de la decimonónica LECrim». De aquí que, a fin de evitar vulneraciones
del derecho a la tutela, la Ley de 2015, de reforma de la LECrim, ha introducido un nuevo motivo
de revisión en la letra «e» del art. 954.1, en cuya virtud procederá dicho medio de rescisión de la
cosa juzgada «Cuando, resuelta una cuestión prejudicial por un tribunal penal, se dicte con
posterioridad sentencia firme por el tribunal no penal competente para la resolución de la cuestión
que resulte contradictoria con la sentencia penal».
b) No devolutivas
Las no devolutivas, como su nombre indica, son las que pueden ser conocidas incidentalmente por
el tribunal penal. Como regla general las cuestiones prejudiciales son siempre no devolutivas (art.
3).
3. TRATAMIENTO PROCEDIMENTAL
En el tratamiento procedimental de las cuestiones prejudiciales hemos de distinguir entre el de las
incidentales o no devolutivas y el de las devolutivas:
A) Incidentales
Tal y como se ha indicado más arriba (supra, 1.B.a), todas las cuestiones prejudiciales son «de
fondo» y han de ser enjuiciadas junto con el objeto procesal. Por esta razón, el tratamiento
procedimental de las cuestiones prejudiciales no devolutivas no constituye problema alguno: serán
tratadas por el órgano jurisdiccional de enjuiciamiento a la hora de dictar la sentencia, integrando la
correspondiente cuestión jurídica, que, en dicha resolución habrá de motivarse, y ello, sin perjuicio
de que también previamente el Juez de instrucción haya de tomarlas en consideración a la hora de
dictar un acto de imputación o una medida cautelar, que siempre conlleva un juicio de imputación y,
con él, la exigencia de integración de la conducta.
B) Devolutivas
Mayores problemas plantea el tratamiento procedimental de las cuestiones devolutivas. De
conformidad con lo dispuesto en el art. 4, «el Tribunal de lo criminal suspenderá el procedimiento
hasta la resolución de aquélla por quien corresponda; pero puede fijar un plazo, que no exceda de
dos meses, para que las partes acudan al Juez o Tribunal civil o contencioso-administrativo
competente. Pasado el plazo sin que el interesado acredite haberlo utilizado, el Secretario judicial,
mediante diligencia, alzará la suspensión y continuará el procedimiento».
b) Planteamiento de la cuestión
Al entrañar la cuestión devolutiva un problema de «jurisdicción» o de orden jurisdiccional
competente para su enjuiciamiento, este presupuesto procesal debe de ser examinado de oficio y así
lo concibe el art. 4, al obligarle a suspender el procedimiento para que la parte interesada pueda
plantearla ante el tribunal competente.
Pero también puede la parte interesada suscitar el planteamiento de la cuestión devolutiva en
cualquier estadio del procedimiento, toda vez que la ausencia de Jurisdicción o de competencia del
Juez de Instrucción, de lo Penal o de la Audiencia Provincial produciría un acto nulo por exceso de
Jurisdicción (art. 238.1. LOPJ) y, en cuanto tal, examinable de oficio en cualquier estadio procesal
(art. 240.2 LOPJ).
Así, pues, podrá invocarse la cuestión y deferirse, en su caso, la competencia, dentro de la
instrucción, en la fase intermedia del sumario ordinario por el cauce del art. 666.1 LECrim y en
calidad de artículo de previo y especial pronunciamiento, plantearse en el escrito de defensa como
cuestión previa y dilucidarse en la comparecencia preliminar del art. 786.2 y, en cualquier caso,
como cuestión de fondo en el juicio oral.
Una vez denunciada ante el órgano penal su incompetencia para conocer de la cuestión devolutiva,
deberá «ex» art. 4 LECrim suspender el procedimiento penal hasta tanto recaiga sentencia firme en
el proceso civil o administrativo. Si no lo hiciera así o si, suspendiendo el procedimiento, dictara
sentencia de condena, por haber resuelto la cuestión en sentido desfavorable al encausado y
contradictorio con el pronunciamiento del órgano civil o administrativo, podrá la parte interesada
interponer recurso de casación por el cauce del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim.
A) El Ministerio Fiscal
El Ministerio Público tiene el derecho-deber de ejercitar la acción penal ante la sospecha de la
comisión de un delito público y la obligación de comparecer para sostener la pretensión penal en
aquellos procesos penales incoados por los ofendidos que obedezcan a la comisión de delitos
semipúblicos, así como la prohibición de solicitar la incoación o de personarse en los procesos por
delito privado (arts. 105 y 104 LECrim y 1 EOMF).
En nuestro ordenamiento procesal, y a diferencia de la inmensa mayoría de los países europeos, el
Ministerio Fiscal no goza del principio del «monopolio de la acción penal», sino que ha de
compartirla con los particulares.
B) Las personas jurídicas
La capacidad de las personas jurídicas en el ejercicio de la acción penal no deja de presentar
algunos aspectos polémicos, derivados de la utilización que, del término «ciudadanos», efectúa el
art. 101.2 LECrim, lo que suscita dispares interpretaciones jurisprudenciales, si bien, en la
actualidad, la jurisprudencia se manifiesta unánime a la hora de otorgarles plena capacidad.
3. CONTENIDO
La acción penal se ejercita mediante la puesta en conocimiento de un órgano jurisdiccional de una
«notitia criminis». Así se infiere de lo dispuesto en el art. 100 LECrim, según el cual «de todo
delito o falta nace acción penal para el castigo del culpable».
Por consiguiente, otros tipos de ilícitos, tales como los administrativos sancionadores o los civiles,
no pueden ser determinados en el proceso penal. Cuando esto ocurra, puede el juez rechazar una
denuncia o una querella por falta de tipicidad (arts. 269 y 313 LECrim).
4. FORMA
De conformidad con un sector mayoritario de la doctrina y de la jurisprudencia, la acción penal tan
solo se ejercita mediante la forma de querella.
Nuestro ordenamiento procesal conoce otros modos de iniciación del proceso penal, cuales son la
denuncia (arts. 259 y ss.) y la incoación de oficio (art. 308). Pero el ejercicio de la denuncia, ni
conlleva la obligación de inadmitirla mediante resolución motivada, ni el juez está obligado a
notificar esta resolución al denunciante, por lo que, si el particular desea que el juez sea escrupuloso
con el cumplimiento del derecho a la tutela debe ejercitar la acción en forma de querella. En el caso
de la incoación de oficio, es obvio que no se trata de ejercicio alguno del derecho de acción que, en
tanto que derecho fundamental, tan solo asiste a los particulares frente a los poderes públicos. De
aquí que no pueda resultar casual que el art. 102.3 prohíba el ejercicio de la acción penal a jueces y
magistrados y de aquí también que el art. 308 LECrim (tras la nueva redacción operada por la Ley
13/2010) establezca que el Secretario judicial ponga en conocimiento inmediato, del Ministerio
Fiscal de la respectiva Audiencia, la sospecha de comisión del delito a fin de que sostenga la
pretensión penal.
5. OBJETO
El objeto de la acción penal, como se ha avanzado, no consiste en obtener la actuación del derecho
de penar del Estado, sino tan solo de provocar la incoación del proceso penal en orden a obtener
una resolución motivada y fundada que ponga fin al procedimiento.
El derecho de acción penal no conlleva, tal y como se ha adelantado, la exigencia de la obtención de
una sentencia de condena con un contenido determinado (teoría concreta). Tal y como el TC tiene
afirmado, dicho derecho es un mero «ius ut procedatur» [derecho a que el proceso se inicie], no un
derecho a la condena penal, ni a la apertura en cualquier caso del juicio oral, sino a la incoación del
procedimiento, si fuera verosímil y típica la sospecha de la comisión del delito.
Pero, si el juez opta por una resolución inadmisoria de la querella (arts. 312-313), de archivo o de
sobreseimiento (arts. 634 y ss.) ha de saber que dicha resolución, al incidir en un derecho
fundamental, como lo es el de la tutela, ha de cumplir con las exigencias del principio de
proporcionalidad, siendo la primera la del deber de motivación. Dicha resolución no puede
consistir en una fórmula totalmente impresa; antes al contrario, en ella habrá de fundamentar la
resolución inadmisoria en los supuestos previstos en la Ley. En particular, si se trata de la
invocación de la ausencia de tipicidad, habrá de determinar los requisitos del tipo que no concurren
en la fundamentación fáctica de la querella.
II. MODALIDADES
Tal y como se ha afirmado, a diferencia de la mayoría de los países europeos, en los que la acción
penal es oficial y la ejercita exclusivamente el Ministerio Público, en nuestro ordenamiento procesal
cabe distinguir dos tipos de acciones: 1las públicas o populares y 2las privadas.
1. LA ACCIÓN POPULAR
Como complemento del principio de legalidad de la acción penal, sustentado en el art. 100, el art.
101 consagra el principio de publicidad que, en nuestro ordenamiento procesal, no implica tan sólo
el de oficialidad de la acción penal o el de que ha de ser ejercitada por un órgano imparcial como lo
es el Ministerio Público (art. 105), sino también el de que la acción penal es privada y popular y
de que, por tanto, asiste a todo ciudadano «quivis ex populo», aun cuando no haya sido ofendido por
el delito.
Naturalmente este principio de publicidad de la acción penal tan solo es reclamable, valga la
redundancia, ante los delitos públicos, pues, en el caso de los semipúblicos o privados, el art. 104
reserva al ofendido el ejercicio de la acción penal.
Así, pues, ante la comisión de un delito público, cualquier ciudadano no ofendido por la acción
delictuosa puede ejercitar la acción penal popular, a través de la presentación en el Juzgado de la
oportuna querella (art. 270), en cuyo caso se convierte en parte acusadora, en paridad (aunque no
absoluta identidad) de armas con el Ministerio Público y con el acusador particular o sujeto pasivo
del delito.
Pero, el ejercicio de la acción popular se circunscribe al de la acción penal, sin que pueda
extenderse al de la acción civil derivada del delito. La razón de esta limitación, afirmada por la
jurisprudencia de la Sala 2ª del TS es clara: al no ostentar el acusador popular relación alguna con el
hecho punible y no soportar, por tanto, perjuicio alguno en su esfera patrimonial, ni tiene interés
legítimo o directo para reclamar la reparación de los efectos lesivos de carácter patrimonial —ya
que la legitimación civil activa ha de reservarse al perjudicado—, ni le asiste legitimación para
solicitar una condena en costas. De dicha regla general, ello no obstante, hay que exceptuar los
supuestos en los que el acusador popular sea simultáneamente portador de «intereses difusos»
(infra 3.B).
A) Sujetos
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 101.2 y 270 la acción penal popular, en principio,
aparece reservada a los ciudadanos españoles, por lo que, de secundar una interpretación literal de
tales preceptos, quedarían excluidos de su ejercicio los extranjeros y las personas jurídicas.
a) Extranjeros
Los extranjeros carecen de capacidad para el ejercicio de la acción popular, sin que deban reputarse
como tales los ciudadanos de la Unión Europea.
B) Forma
La acción popular, como toda acción penal ha de utilizarse mediante querella (art. 270), a la que el
Juez podrá exigir la prestación de fianza (art. 280), la cual habrá de ser siempre proporcionada con
el patrimonio del querellante.
Aun cuando, desde una interpretación literal del art. 110, cabría llegar a la conclusión de que el
acusador popular no puede ejercitar la acción penal adhesiva, por cuanto dicho precepto reserva la
posibilidad de mostrarse parte en un procedimiento ya incoado exclusivamente a los
«perjudicados», la jurisprudencia del TS permite también la entrada en la causa del acusador
popular sin necesidad de deducir querella, si bien, en tal caso, debiera también prestar fianza.
En materia de costas, la doctrina del TS niega el derecho del acusador popular a exigir su pago en
caso de condena al acusado.
2. REGULACIÓN LEGAL
A) Actos procesales
Por ofrecimiento de acciones cabe entender la llamada a la instrucción de los ofendidos y
perjudicados a fin de que puedan ejercitar su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva,
compareciendo como partes acusadoras o civiles en orden a sostener la pretensión penal y civil
dimanante del delito. Dicho ofrecimiento ha de efectuarse en una lengua que comprenda el
ofendido, así como procederse a la traducción de la denuncia (art. 6 Ley 4/2015).
El ofrecimiento de acciones aparece contemplado en la LECrim en tres actos procesales
diferenciados:
a) En las diligencias policiales de prevención, en las que la policía judicial ha de anunciar al
ofendido y al perjudicado su derecho a comparecer en el procedimiento penal (art. 771.1).
b) En la primera comparecencia en el Juzgado de Instrucción (art. 109), de lo que le informará
el Secretario Judicial (arts. 109.1 y 3 y 776.1), con la especialidad en la Ley del Jurado de
que la ilustración para comparecer como partes activas ha de efectuarse en la citación a la
audiencia para la concreción de la imputación (art. 25.2 LOTC).
c) En la fase intermedia en el especialísimo supuesto de que, no habiendo comparecido como
partes, ello no obstante, el Ministerio Fiscal solicitará el sobreseimiento, en cuyo caso puede
el tribunal llamar a la causa a los «interesados en el ejercicio de la acción penal» esto es, a
los ofendidos para que comparezcan a sostener la pretensión (art. 782.2.a).
De estos tres actos procesales, en realidad, el ofrecimiento de acciones lo constituye el segundo de
ellos, ya que el primero es un mero acto preparatorio y el último es un supuesto excepcional
tendente a garantizar el principio de legalidad, mediante el acusatorio.
C) Deber de información
Ni el art. 109, ni el 761.2 LECrim determinan el momento en el que deba efectuarse el ofrecimiento
de acciones, y es natural que así sea, pues no rige en la instrucción el principio de preclusión. Ello
no obstante, siendo, como regla general, el sumario público para las partes personadas, se cercenaría
el derecho a la tutela, si la llamada a la causa se efectuara tardíamente en la instrucción, de tal
manera que se le prive al acusador particular de su derecho a participar en los actos instructorios.
Por esta razón, lo aconsejable ha de ser que se efectúe el ofrecimiento tan pronto como conste la
determinación del ofendido y del perjudicado y, a ser posible, con anterioridad a la indagatoria del
investigado, por cuanto, de la declaración del sujeto pasivo, puede el Juez comprobar la
verosimilitud, tipicidad y autoría de la «notitia criminis».
La citación ha de efectuarse a todos y cada uno de los ofendidos y perjudicados. De esta regla tan
solo cabe exceptuar los supuestos de acciones de grupo en la tutela de los intereses difusos, si bien
pueden comparecer «asociaciones de víctimas y por las personas jurídicas a las que la ley
reconoce legitimación para defender los derechos de las víctimas, siempre que ello fuera
autorizado por la víctima del delito» (art. 109 bis.3).
El objeto de la citación ha de ser su toma de declaración, en la que no se ha de permitir que, con
inversión de «roles», se «victimice» al investigado, y la información acerca de los derechos que le
asisten, que debe realizar el Secretario judicial (art. 776.1).
En cuanto al contenido de este deber de información a la víctima puede señalarse la ilustración de
los siguientes derechos:
a) A mostrarse parte en la causa con Procurador y Abogado, en paridad de armas con el
Ministerio Fiscal, lo que comprende el derecho a formular alegaciones (art. 25.2 LOTJ), la
publicidad o toma de conocimiento de las actuaciones practicadas (art. 776.3) y a participar
en las que se practiquen (art. 302) sin que se retroceda en el curso de las actuaciones (art.
109.3).
b) El derecho a solicitar la asistencia jurídica gratuita (art. 25.2 LOTJ y 119 LECrim).
c) El derecho a la asistencia médica y psicológica en el caso de los delitos violentos y contra la
libertad sexual (art. 15 del RD 738/1997, de 23 de mayo que desarrolla la Ley 35/1995 de 11
de diciembre), así como a obtener una orden de protección.
d) En estos últimos delitos y en todos aquellos en los que el Estado viene obligado a
indemnizar a las víctimas (vide art. 2.1.b y ss. de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre y Real
Decreto 288/2003, de 7 de marzo, que aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimiento a
las víctimas del terrorismo) el derecho a percibir ayudas económicas con cargo a los
Presupuestos del Estado (arts. 20 Ley 29/2011 y 1 RD 738/1997).
e) A que se proteja su intimidad en el secreto del sumario y en la publicidad del juicio (arts.
301 y 681).
f) A la notificación y devolución de sus efectos incautados (art. 284).
g) A notificarle los autos de sobreseimiento o archivo que, aunque no hayan comparecido en la
causa, puede impugnar en el plazo de veinte días (arts. 636 y 779.1.1ª).
h) A conocer la fecha y lugar de celebración del juicio (art. 785.3) y recibir notificación de la
sentencia que recaiga en primera instancia (art. 789.4) y en apelación (art. 792.4).
i) A conocer «los actos procesales que puedan afectar a su seguridad» (art. 109.4, introducido
por la LO 14/1999, de 9 de junio), de los que nos vamos a ocupar a continuación.
3. LA INTERVENCIÓN ADHESIVA
A) Naturaleza y forma
Con independencia del resultado del ofrecimiento de acciones, el ofendido y el perjudicado, señala
el art. 110, «podrán mostrarse parte en la causa», «sin necesidad de formular querella» (añade el
art. 761.2), siempre y cuando «lo hicieren antes del trámite de calificación».
Esta intervención, que, por la forma que se realiza en un procedimiento penal en curso, calificamos
de «adhesiva», en realidad, es una intervención principal, ya que la asunción del status de parte
por el ofendido, bien sea mediante querella, a través de la aceptación del ofrecimiento de acciones o
mediante esta intervención es siempre con toda la capacidad de postulación necesaria para sostener
con independencia las pretensiones, penales y civiles.
Como ya se ha formulado la imputación y, por tanto, ningún sacrificio se produce del derecho de
defensa, se permite la intervención del acusador particular mediante simple comparecencia «apud
acta» [es el apoderamiento específico que se hace en favor de un procurador para tramitar un
procedimiento en el juzgado]. Ello no obstante, cuando el ofendido decida incorporar a la
instrucción algún nuevo delito conexo, debiera el Juez exigirle la presentación de querella.
En cualquier caso, la comparecencia ha de ser, como toda parte procesal privada, mediante
Procurador y asistido por Abogado, pudiendo beneficiarse, como se ha dicho, de la justicia gratuita
(arts. 119 y 771.1).
Si fueren varios los ofendidos y si existiera convergencia de intereses, puede el Juez disponer que se
agrupen en una única representación (art. 113), lo cual no se erige en obstáculo alguno para que,
una vez abierto el juicio oral, puedan las partes materiales encomendar la acusación a distintos
Letrados.
B) Preclusión
Según lo dispuesto en el art. 110 la intervención de los acusadores particulares y civiles ha de
realizarse con anterioridad al trámite de «calificación del delito». La finalidad de este límite
temporal es obvia. Siendo el trámite de calificación o de acusación el acto procesal a través del cual
se ejercita la pretensión, es natural que la norma procure la intervención de las partes acusadoras
con anterioridad al momento de formalización del objeto procesal. De aquí que la doctrina se haya
manifestado unánime a la hora de otorgar a dicho trámite efectos preclusivos.
Ahora bien, la norma no puede interpretarse tan rígidamente que provoque situaciones de
indefensión. Por una parte debe autorizarse, con independencia de dicho trámite, la entrada de
nuevas partes acusadoras en los supuestos (frecuentes en los delitos de daños y lesiones con ocasión
de la circulación de vehículos de motor) de reconvención penal, en los que el investigado,
disconforme con la acusación, afirma su condición de ofendido y pretende ejercitar la pretensión
contra su acusador particular. Por otra, tampoco cabe olvidar que, al menos la pretensión civil se
rige por los principios que le son propios, uno de los cuales es el de que la no realización del acto
sólo produce la preclusión del mismo, pero no impide que la parte pueda comparecer, aun cuando
haya perdido la posibilidad de deducir la pretensión o de oponerse a ella.
Esta es la razón, por la cual el TC ha establecido la doctrina, según la cual los autos de archivo o de
sobreseimiento han de notificarse al perjudicado, haya o no comparecido en el proceso y por la
misma, ha autorizado su entrada en la segunda instancia. Dicha doctrina se manifiesta del todo
punto coincidente con lo dispuesto en el art. 270 LOPJ que obliga a notificar las resoluciones
judiciales a todos a quienes «puedan parar perjuicios» y no exclusivamente a las partes formales.
De aquí que la Instrucción 8/1991 de la FGE recomiende la notificación de los fallos civiles a los
perjudicados, a fin de que puedan ejercitar los medios de impugnación pertinentes. Si el órgano
jurisdiccional incumpliera este deber, puede el ofendido y el perjudicado instar la nulidad de la
sentencia por el cauce del art. 240 LOPJ.
Asimismo el TS ha convertido en letra muerta la exigencia de preclusión rígida establecida por el
art. 109, consistente en que el ofendido haya de comparecer con anterioridad al trámite de
calificación o acusación. En opinión de la STS 170/2005 el art. 785.3, al disponer que el Secretario
judicial debe informar a la víctima aunque no haya sido parte en el proceso, ha derogado lo
establecido por el art. 109, permitiendo su comparecencia incluso una vez abierto el juicio oral.
I. CONCEPTO
El derecho de defensa es un derecho fundamental de todo investigado a acceder al proceso penal,
tan pronto como se le atribuya la comisión de un hecho punible, y a designar, en él, a un Abogado
de su confianza o a reclamar la intervención de uno de oficio para efectuar ambos, defensor y
patrocinado, los actos de alegación, prueba e impugnación que estimen necesarios en punto a hacer
valer, con eficacia, el derecho fundamental a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no
haber sido condenado, se presume inocente.
Del referido concepto se extraen las siguientes notas esenciales:
a) La defensa es un auténtico derecho fundamental contenido en el art. 24 e integrado por
todo un conjunto de derechos y garantías instrumentales.
b) Su primera manifestación consiste en acceder al proceso penal tan pronto como surja en él la
imputación, la cual le ha de ser inmediatamente comunicada.
c) Su primer ejercicio estriba en reclamar el derecho a la defensa técnica del Abogado de
confianza o del turno de oficio.
d) Integrando ambos, Abogado defensor y patrocinado, una parte dual a la que el ordenamiento
ha de posibilitar, tanto el ejercicio de la defensa pública o técnica, como el de la privada o
autodefensa.
e) Su contenido consiste en oponerse a dicha imputación a través de la solicitud y obtención
de la práctica de los actos de investigación y la realización de los de alegación, prueba e
impugnación que estimen necesarios para acreditar, bien la inexistencia o atipicidad del
hecho, bien la falta de participación en él del investigado, su ausencia de responsabilidad
penal o la concurrencia de circunstancias atenuantes de su culpabilidad.
a) La obligación de informar al investigado de todos sus derechos (art. 2 LECrim) en un modo que
le sea comprensible y, en particular, de su derecho a designar Abogado de confianza o a reclamar la
intervención de uno del turno de oficio (arts. 118.III y IV, 520.2.c y 767 y 118.4: «El derecho de
defensa comprende la asistencia letrada de un abogado de libre designación o, en su defecto, de un
abogado de oficio, con el que podrá comunicarse y entrevistarse reservadamente incluso antes de
que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 527 y que estará presente en todas sus declaraciones así como en las
diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos» y de la ilustración de los efectos
desfavorables que pueden derivarse de su sometimiento voluntario a un determinado acto de
investigación (v.gr., el no ejercicio del derecho al silencio en una declaración, la práctica de un
control de alcoholemia, etc.).
d) El objeto de dicha puesta en conocimiento del investigado ha de ser el hecho punible cuya
omisión se le atribuye, para lo cual las Autoridades habrán de transmitirle, al menos, una breve
relación circunstanciada fáctica y su respectiva calificación legal (cfr.: art. 118.1.a).
En un orden temporal, el deber de ilustración de la imputación y del derecho a la designación de
Abogado ha de surgir tan pronto como se haya determinado el hecho y su presunto autor: si se ha
producido su detención, con anterioridad a su interrogatorio y, si se tratara de un investigado no
sometido a medida cautelar alguna, en cuanto surja, contra él, algún indicio racional de criminalidad
(art. 118.2 LECrim). Admitir lo contrario significaría burlar el derecho de defensa, ya que, ninguna
defensa es eficaz, si no se conoce previamente la imputación existente a fin de poder contestarla.
También se vulnera el derecho de defensa, si, ocultando al investigado los cargos contra él
existentes, se le presta declaración como testigo, ya que, debido a que el testigo tiene las
obligaciones de comparecencia, de prestar declaración y de decir la verdad, de recibirle declaración
al investigado como testigo, se violaría su derecho al silencio y se le coaccionaría, pues podría ser
apercibido ilegítimamente con las penas del delito de falso testimonio. Por ello, tiene declarado el
TC que la toma de declaración de un investigado en calidad de testigo, cuando del estado de la
instrucción pueda objetivamente inferirse su participación en el hecho punible, constituye una
prueba de valoración prohibida y, por tanto, tales declaraciones testificales no podrán ser valoradas
como prueba por el órgano de enjuiciamiento.
Una vez puesta en su conocimiento la imputación o «acusación formulada» y designado el Abogado
defensor, se le ha de conferir al investigado el derecho a entrevistarse con él reservadamente con
anterioridad al primer interrogatorio judicial (art. 775.11) y a efectuar ambos su pretensión
exculpatoria o, lo que es lo mismo, a introducir en el proceso los hechos impeditivos, extintivos o
excluyentes de la responsabilidad penal, así como a solicitar y obtener los medios de prueba que
estimen útiles para la defensa.
También la ejecución de la prueba ha de estar presidida por el contradictorio, de tal manera que,
bajo el régimen de la «cross examination» [examen de los testigos de la parte contraria], primero
declararán los testigos, propuestos por la acusación y en último término los de la defensa.
1. LA AUTODEFENSA
La autodefensa o defensa privada consiste en la intervención directa y personal del investigado en el
proceso, realizando actividades encaminadas a preservar o restablecer su libertad, impedir su
condena u obtener la mínima sanción penal posible.
La autodefensa, como derecho a defenderse por sí mismo, aparece reconocida en textos
internacionales ratificados por España (art. 14.3 PIDCP y art. 6.3 CEDH) y requiere, como primera
exigencia, que el investigado tenga la capacidad de discernimiento necesaria para poder hacerla
valer en el proceso, de tal suerte que, si sufriera una demencia sobrevenida, habrá de archivarse el
procedimiento «ex» art. 383).
A diferencia de los países anglosajones, nuestro ordenamiento procesal no permite la autodefensa
total y plena del investigado, de tal suerte que pueda, por sí mismo y sin Abogado, defenderse en un
juicio (lo que contravendría el principio material de igualdad, al enfrentarse con una parte
jurídicamente cualificada, como lo es el Ministerio Fiscal), sino que es limitada a determinados
actos procesales. De este modo, entre las actividades que la LECrim permite realizar al investigado
cabe mencionar las siguientes: 1la de proponer verbalmente la recusación del Juez cuando se
encontrara incomunicado; 2asistir a las diligencias de investigación; 3nombrar peritos; 4solicitar ser
reconocido a presencia judicial por quienes dirijan cargo contra él; 5proponer diligencias; 6proponer
prueba anticipada; 7prestar declaración en el sumario cuantas veces quiera; 8pedir de palabra la
reposición del auto elevando la detención a prisión; 9prestar conformidad con la calificación más
grave; 10decir la última palabra en el juicio oral (arts. 58, 333, 336, 350, 356, 368, 396, 400, 471,
501, 655, 689, y 739 LECrim). Pero la más importante manifestación de la autodefensa lo
constituye el ejercicio del «derecho a la última palabra», previsto en el art. 739 de la LECrim.
La autodefensa pertenece a la plena disposición del investigado quien es libre de hacerla valer o no
en el proceso, ejercitando su también derecho fundamental al silencio.
1. REBELDÍA Y CONTUMACIA
Pero la situación del procesado con respecto a su llamada al proceso es distinta, según tenga
conocimiento o no de la existencia del proceso y de algún acto de imputación judicial.
Si no existe constancia en el proceso de que el investigado haya podido tomar conocimiento de la
existencia del proceso, nos encontramos ante un supuesto de «rebeldía», que origina la obligación
judicial de indagar su paradero y citarlo personalmente de comparecencia (art. 172) o
subsidiariamente mediante edictos. Y, si permaneciera en paradero desconocido, como se ha dicho,
mediante la requisitoria de búsqueda y captura, que consiste en una llamada a la policía judicial
para que lo conduzca ante la presencia del Juez de Instrucción.
Si el investigado es consciente de la existencia de un proceso penal dirigido contra él y decide no
acudir a la llamada del Juez, doctrinalmente se le denomina «contumaz». La contumacia no es una
rebeldía a la fuerza, sino deliberada o buscada por el investigado e implica, por tanto, un
conocimiento previo y una (inocua) desobediencia por el investigado a la orden judicial de
comparecencia. Encierra, pues, una manifestación de su derecho de defensa, consistente en
renunciar a su autodefensa o defensa privada, pero no a la pública de su Abogado defensor, quien
asume, en el proceso penal abreviado, simultáneamente la representación procesal y la defensa
técnica (art. 768).
1. REQUISITOS SUBJETIVOS
Aun cuando dentro de los requisitos subjetivos de la pretensión penal puedan distinguirse los
atinentes al órgano jurisdiccional (en quien ha de concurrir la jurisdicción y la competencia), a las
partes acusadoras (que han de ostentar capacidad procesal y legitimación activa) y al acusado, el
elemento subjetivo determinante del objeto procesal penal es exclusivamente la persona del
acusado.
En efecto, en el proceso penal no rige la doctrina de las tres identidades de la cosa juzgada civil (art.
222 LEC), toda vez que, a los efectos de la determinación del objeto procesal y de la cosa juzgada,
ni la «causa petendi», que, como veremos, consiste en un título de condena, ni la identidad de las
partes acusadoras pueden erigirse en elementos esenciales de la pretensión penal.
Por el contrario, la determinación e identidad del acusado forma parte del objeto procesal, de tal
suerte que existen tantas pretensiones, cuantas personas se les haya de dirigir contra ellas la
acusación, aun cuando la misma se funde en la comisión de un mismo hecho punible.
La determinación del acusado ha de suceder necesariamente dentro de la fase instructora, pues una
de las funciones esenciales del sumario consiste en determinar la legitimación pasiva o, lo que es lo
mismo, como señala el art. 299, «hacer constar… la culpabilidad de los delincuentes».
Dicha función se asume a través del «auto de procesamiento» en el proceso penal común para
delitos muy graves (art. 384) y mediante el Auto de incoación del Proceso Penal Abreviado (Auto
de PPA, en el argot forense, contemplado en el art. 779.1.4), en el abreviado, de tal suerte que,
según doctrina del TC, «nadie puede ser acusado, sin haber sido con anterioridad declarado
judicialmente investigado» y haber sido previamente oído por el Juez de Instrucción.
2. REQUISITOS OBJETIVOS
Dentro de los requisitos objetivos de la pretensión penal se hace obligado distinguir la
fundamentación fáctica, la jurídica y la petición.
C) La petición
La petición de pena tampoco constituye un elemento esencial de la pretensión penal, pues, en
principio su individualización corresponde al tribunal decisor. Pero la jurisprudencia del TS, nacida
con ocasión de la aplicación del derecho a un proceso «acusatorio» (véase Lección 4.III.2.D.c), ha
declarado contrario al art. 24.2 CE la irrogación al encausado de una pena principal no solicitada
por la acusación, pudiendo imponer de oficio una pena accesoria, razón por la cual dicha exigencia
se convierte también en objeto del proceso penal.
De todo lo anterior se desprende que el objeto del proceso penal queda determinado por la petición
de una pena principal sustanciada en un hecho histórico homogéneamente típico y por la
identidad del acusado.
3. REQUISITOS FORMALES
A diferencia del proceso civil en el que el ejercicio de la acción y la interposición de la pretensión
se deducen simultáneamente en el escrito de demanda, en el penal, dichos actos procesales aparecen
distanciados procedimentalmente.
La acción se ejercita en el acto de iniciación del proceso penal (denuncia judicial, querella,
iniciación de oficio), en tanto que la pretensión sigue un proceso escalonado que empieza en la
instrucción, pasa por el escrito de acusación y culmina con las conclusiones definitivas.
A) La fase instructora
La función de la fase instructora en la determinación del objeto procesal es doble: de un lado,
contribuye a la aportación del material de hecho tendente a demostrar la tipicidad del hecho
punible; de otro, asume la función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal. A
ambas funciones se refiere el art. 299 cuando afirma que «constituyen el sumario las actuaciones
encaminadas a preparar el juicio y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las
circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes».
Pero la función objetiva de la instrucción no alcanza a determinar la fundamentación fáctica de la
pretensión, sino tan sólo a posibilitar su afirmación por las partes acusadoras. También en el proceso
penal rige el principio de aportación, por lo que es a las partes acusadoras a quienes les incumbe la
carga de efectuar la fundamentación fáctica de la pretensión, partiendo, eso sí, de los hechos
investigados en el sumario. De aquí que la denominada «conclusión primera o principal» del escrito
de calificación provisional haya de contener «los hechos punibles que resulten del sumario» (art.
650.1.I).
Si la fase instructora, en su dimensión objetiva, no fija definitivamente el hecho punible, sino que
viene a erigirse en un «arsenal instructorio» o fáctico, del que se valdrán las partes para formalizar
la acusación, no ocurre otro tanto con su función subjetiva en la que, como hemos visto (supra, B),
determina definitivamente la «identidad subjetiva», pues, tal y como se ha avanzado, es un
principio, consagrado por la doctrina del TC, el de que «nadie puede ser acusado sin haber sido
previamente procesado o declarado investigado» por el Juez de Instrucción.
B) El escrito de acusación
A diferencia del sumario, el escrito de acusación del proceso penal abreviado o escrito de
calificación provisional en el proceso común, sirve para formalizar la pretensión penal, cumpliendo
una función similar a la del escrito de demanda en el proceso civil (vide Exposición de Motivos de
la LECrim).
En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 650 y 781.1, el escrito de acusación
necesariamente ha de contener la descripción del he-cho punible (art. 650.1º y 4º), la determinación
del acusado (art. 650.3º), la calificación legal de los hechos (art. 650.2º) y la pena que se solicita
(art. 650.5º).
Mediante el escrito de acusación se efectúa una primera delimitación del objeto procesal, a la vez
que se determina también el tema de la prueba sobre el que recaerá la actividad probatoria en el
juicio oral.
4. LA LITISPENDENCIA
A) Requisitos
Como es sabido, la litispendencia, en tanto que antecedente o proyección de la cosa juzgada en el
proceso exige la concurrencia de las tres identidades del art. 222 de la LEC: la identidad subjetiva,
objetiva y en la causa de pedir.
Pero, como ya se ha indicado, no rige en el proceso penal la doctrina de las tres identidades, sino
que, de todas estas identidades, las únicas determinantes de la litispendencia penal son las que
integran el objeto del proceso penal, esto es, la identidad del acusado y la del hecho punible.
En efecto, debido a la circunstancia de que en el proceso penal son múltiples las partes acusadoras y
de que a ellas no se extienden los efectos de la cosa juzgada, la única identidad subjetiva requerida
por la litispendencia es la de la persona del acusado. De dicha regla general, tan solo cabe
exceptuar los procesos instaurados por la comisión de un «delito privado», en los que, como
consecuencia del derecho a la no perseguibilidad del delito que asiste al ofendido, aquí sí se hace
preciso cumplir con la exigencia de la identidad subjetiva de la parte acusadora.
Lo mismo cabe afirmar del requisito de la «causa petendi», el cual, como hemos tenido ocasión de
examinar, no forma parte del objeto procesal, que se circunscribe al hecho natural o histórico.
Por el contrario, la identidad del hecho punible, entendido como hecho natural e indivisible,
conforma el objeto y, por tanto, delimita, junto con la identidad del acusado, la litispendencia.
B) Efectos
Dentro de los efectos de la litispendencia cabe distinguir los procesales, de los materiales:
a) Procesales
En el orden procesal, la litispendencia produce, como es sabido, el efecto positivo de la
«perpetuatio iurisdictionis» [las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en
cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no
modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el
momento inicial de la litispendencia], y el negativo de impedir la apertura de un segundo proceso
penal por el mismo hecho y contra el mismo acusado.
En virtud del primero de los enunciados efectos procesales, está obligado el Juez de Instrucción a
dictar una resolución motivada de la «notitia criminis», la cual puede ser de inadmisión o de
admisión y, en este segundo caso, puede finalizar con una resolución de sobreseimiento o de
conclusión del sumario en el proceso común con remisión a la Audiencia o de conclusión de las
Diligencias Previas, apertura del juicio oral y remisión al órgano de enjuiciamiento, en el proceso
abreviado.
Dicha «perpetuatio jurisdictionis» es trasladable a todas y cada una de las instancias. De este modo,
el TS, en su sentencia de 10 de diciembre de 2014, a fin de evitar las auténticas manipulaciones del
juez legal que pudieran cometer los aforados, ha podido declarar que, una vez abierto el juicio oral,
el TSJ, como consecuencia de la «perpetuatio iurisdictionis», no pierde su competencia por el
hecho de la renuncia al acta de diputado.
De conformidad con el efecto negativo, a ningún otro Juez de Instrucción se le autoriza la
apertura de una instrucción contra un investigado, con respecto al cual exista ya una
instrucción en curso sobre el mismo hecho. Si así sucediera, habrá el segundo Juez de inhibirse en
favor del primero (art. 759.1ª) o suscitarse una cuestión (declinatoria e inhibitoria) de competencia
(arts. 19 y ss.). La litispendencia no constituye excepción alguna de la defensa, sino un auténtico
presupuesto procesal, por lo que puede hacerse valer y ser estimada de oficio dentro de la
instrucción, sin perjuicio de que se pueda alegar como «artículo de previo y especial
pronunciamiento» al amparo del art. 666.1º o como una cuestión previa en la audiencia preliminar
del abreviado (art. 786.2), que puede plantear, tanto la defensa, como el Ministerio Fiscal, ya que la
jurisdicción penal, a diferencia de la civil, es «improrrogable» (art. 8).
A) Requisitos subjetivos
La parte que deduce la pretensión civil y la que se opone a la misma reciben respectivamente la
denominación de actor y responsable civil, en quienes han de concurrir los presupuestos
procesales específicos del proceso civil, como lo son la capacidad para ser parte, de actuación y de
conducción procesal, la legitimación, activa y pasiva, y la postulación procesal.
Tienen legitimación activa los «perjudicados», es decir, aquellas personas que sufran en su esfera
patrimonial los daños producidos por la acción delictuosa y pasiva los causantes de aquellos daños,
sea a título de responsabilidad directa, solidaria o subsidiaria (sobre este concepto, véase la Lección
8.II.2). Son perjudicados las víctimas del delito, que vienen conceptuadas por el art. 2.1.a de la Ley
4/2015 como «toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o
patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos
directamente causados por la comisión de un delito».
A diferencia del objeto procesal penal, en el que, a los efectos de la identificación de la pretensión,
tan solo es necesaria la «identidad subjetiva del investigado», en el objeto procesal civil es necesaria
la concurrencia de la identidad de ambas partes, actora y demandada, y ello en virtud de lo
dispuesto en el art. 222.3 LEC, de aplicación supletoria (art. 4 LEC), en cuya virtud «la cosa
juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte».
B) Requisitos objetivos
Los requisitos objetivos de la pretensión civil vienen integrados por la fundamentación o «causa
petendi» y por la petición o «petitum».
a) La fundamentación
La alegación fáctica de la pretensión ha de fundamentarse en la existencia de un delito, falta o acto
ilícito que haya producido una lesión al patrimonio (daño moral incluido) del actor civil.
A los efectos de la fundamentación fáctica lo decisivo no es la existencia de responsabilidad penal o
incluso de un delito, sino la existencia de actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier
género de culpa o negligencia que es la auténtica fuente de esta obligación, tal como preceptúa el
art. 1089 del CC.
Por consiguiente, a los efectos de la deducción de la pretensión civil es indiferente que la
responsabilidad penal haya quedado extinguida por alguna de las causas del art. 130 CP, ya que la
extinción de dicha responsabilidad no impide que la acción típica, antijurídica, culpable y punible
haya existido (cfr. art. 115 LECrim). Lo mismo acontece con la mayoría de las causas de exención
de la responsabilidad penal del art. 20 que, no obstante eximir de culpabilidad, no impiden que el
hecho penalmente antijurídico y causante de un daño se haya producido (art. 118.1 CP). Es más,
teóricamente es sostenible que, declarada la inexistencia de delito, pueda el Juez penal condenar
civilmente como consecuencia de la comisión por el acusado de un acto ilícito cometido mediante
culpa o negligencia o incluso por mera responsabilidad objetiva.
b) La petición
A diferencia de la pretensión penal, que es indivisible e indisponible, la petición de la pretensión
civil está sometida al principio que le es propio, el dispositivo. De aquí que el actor sea dueño de su
interposición y renuncia (art. 106.2 y 108), que en cualquier caso ha de ser expresa, vinculando
mediante la petición la actividad decisoria del Tribunal.
La segunda característica común del «petitum» de la pretensión civil acumulada en el proceso penal
es la de revestir, en la inmensa generalidad de los casos, la naturaleza de las pretensiones de
condena y, dentro de ellas, las de «dar».
En tales términos se pronuncia el tantas veces reiterado art. 100, así como el art. 110 del CP, de
conformidad con los cuales el objeto de la pretensión civil es «la restitución de la cosa, la
reparación del daño y la indemnización de perjuicios», es decir, prestaciones normalmente todas
ellas «de dar».
a') Restituir es reponer el estado de cosas que existía en el momento de la comisión del delito o
devolver la cosa a su legítimo propietario, de lo que se infiere que la restitución íntegra es la
pretensión civil propia de procesos incoados por la comisión de delitos contra la propiedad privada
tales como el hurto, robo, estafa, alzamiento o apropiación indebida. La restitución es procedente
incluso en los supuestos en que el tercero haya adquirido la cosa sustraída legalmente, salvo que se
trate de un tercero de «buena fe» que haya adquirido la cosa con los requisitos legales para hacerla
irreivindicable (art. 102.III en relación con los arts. 464, 1.955 y 1.966 del CC). Si éste no fuera el
caso, habrá de ser restituida la cosa, sin perjuicio de la «acción de regreso» que asiste al tercero
contra el vendedor (art. 111 CP), nueva pretensión civil esta última que, de conformidad con la
jurisprudencia, también puede acumularse al proceso penal en curso.
Aun cuando, como ha quedado dicho, la pretensión civil resarcitoria ostente un marcado carácter de
condena, excepcionalmente caben, vía restitución, sentencias declarativas de nulidad. Ello es lo
que acontece cuando la necesaria y efectiva restitución de la cosa exija la declaración judicial de
nulidad del negocio jurídico, objeto material a través del cual se consuma la acción delictuosa. Así,
la declaración de falsedad de un documento que ha servido para la consumación de una estafa o la
de los negocios simulados y traslativos de dominio en los que se ha perfeccionado un alzamiento de
bienes integran expresivos ejemplos, con respecto a los cuales la jurisprudencia permite que la
restitución faculte al Tribunal a su declaración (con efectos «ex tunc» y no, por tanto, con carácter
constitutivo) de nulidad.
b') Reparar el daño consiste en efectuar una prestación personal tendente a paliar o remediar los
menoscabos sufridos en una cosa. Así lo declara el art. 112 CP al establecer que «la reparación del
daño podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer».
Las condenas de hacer personal y personalísimo se rigen supletoriamente por lo dispuesto en el art.
706.1 LEC: si la prestación fuere personal, cabrá ejecución subsidiaria, y tan solo cuando fueren
personalísimas, entrará en juego lo dispuesto en el art. 112 del CP, que faculta al juez a ordenar que
sean cumplidas por el condenado, siendo de aplicación supletoria lo dispuesto en el art. 709 LEC
que permite al Juez el establecimiento de multas coercitivas, a salvo que el ejecutante opte por la
novación de la prestación en otra de indemnización de daños y perjuicios.
c') Indemnizar significa condenar al pago de una cantidad dineraria suficiente para cubrir todos los
daños producidos por el delito. La indemnización surge cuando no sea posible la restitución (p.
ej., porque la cosa se ha convertido en irreivindicable) y siempre que el delito produzca un perjuicio
patrimonial. La indemnización comprende, pues, tanto los daños materiales, como los morales del
perjudicado, su familia e incluso de terceros.
La evaluación de los daños y perjuicios ha de cuantificarse expresamente en la petición, pues, al
igual que en el proceso civil, tampoco en el penal debieran admitirse las sentencias de condena «a
reserva de liquidación» (cfr. arts. 650.II.1º, 142 y 742.II LECrim), si bien, en la práctica forense no
son inusuales dichas sentencias.
C) Requisitos formales
La pretensión civil se deduce con toda su plenitud en el escrito de acusación o calificaciones
provisionales (art. 650.11), sin que se pueda modificar sustancialmente la pretensión civil en las
conclusiones definitivas, ya que, en tal supuesto, se contravendría el principio de «prohibición de
ampliación de la demanda» y se generaría indefensión al responsable civil. Es el escrito de
acusación el que determina el objeto procesal civil y la obligación de congruencia del Tribunal,
pues, la sentencia ha de resolver todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan
sido objeto del juicio (art. 742.II).
Con anterioridad a dicho acto, en la instrucción puede el actor civil solicitar y obtener del Juez de
Instrucción los embargos o fianzas pertinentes y aseguratorias de la efectividad de la
responsabilidad civil (arts. 589 y ss.).
La pretensión civil la puede deducir el propio perjudicado, quien puede comparecer en la
instrucción mediante querella, a través del ofrecimiento de acciones o mediante adhesión (arts. 109-
110), permitiéndose la intervención litisconsorcial, pero, en tal caso, bajo una misma representación
y dirección letrada (art. 113).
Si el perjudicado no compareciera en el proceso, ni reservara el ejercicio de la acción civil para el
correspondiente proceso declarativo, el Ministerio Fiscal, vía sustitución procesal, la ejercitará en su
nombre (arts. 108 LECrim y 3.4.1 del EOMF).
1. NATURALEZA Y FUNDAMENTO
En nuestro proceso penal, como se ha reiterado, rige, como regla general, el principio de
acumulación de la pretensión civil al proceso penal incoado, y ello con la sola excepción de la
renuncia o reserva de la acción civil por el perjudicado. Pero, si estas posibilidades no han sucedido,
el Ministerio Fiscal viene obligado a ejercitar la acción civil en el propio interés del perjudicado.
El ejercicio de la pretensión civil por el Ministerio Fiscal en el proceso penal constituye un claro
supuesto de legitimación derivada o por sustitución procesal, en el que el Ministerio Fiscal actúa
en nombre propio, pero en interés del perjudicado, como consecuencia de esa misión del Ministerio
Público de velar por los derechos de los ciudadanos (art. 124.1 CE) y, de modo especial, por los de
las personas desvalidas.
En nuestro ordenamiento no hace falta, pues, que la «víctima» comparezca en un procedimiento
penal en curso para ejercitar su acción resarcitoria. Desde luego, puede hacerlo a través del trámite
del ofrecimiento de acciones (art. 109) o simplemente adhiriéndose a la acción penal ya ejercitada
(art. 110), instando incluso el beneficio de pobreza, si a él tuviere derecho. Pero, si prefiere no sufrir
las molestias y gastos de un proceso penal, no por su incomparecencia, dejará de plantearse la
pretensión civil resarcitoria. La deducirá el Ministerio Fiscal «ex» arts. 108 y 773.1.
Aun cuando la acción popular responda históricamente a unos orígenes similares a los del ejercicio
de la acción penal por el Ministerio Fiscal, el legislador no ha querido convertir al acusador popular
en sustituto procesal del perjudicado y la jurisprudencia, como hemos tenido ocasión de examinar,
le niega, con razón, legitimación activa para el ejercicio de la pretensión resarcitoria.
2. PLURALIDAD DE PARTES
La posibilidad de que el Ministerio Fiscal ejercite la acción civil en interés del perjudicado no
exonera, sin embargo, al juez de instrucción de su obligación de invitar al perjudicado a entrar en el
procedimiento mediante el referido ofrecimiento de acciones. Si incumpliera dicha obligación,
vulneraría su derecho a la tutela, tal y como ha recordado el TC.
En el supuesto de que el perjudicado ejercitara su derecho de querella o compareciera como parte
acusadora, surge un fenómeno de pluralidad de partes, con respecto al cual se hace necesario
determinar la capacidad de postulación entre el Ministerio Fiscal y el perjudicado en todo lo
referente al ejercicio de la pretensión civil.
La constitución del perjudicado en parte actora civil debiera eximir al Ministerio Fiscal del ejercicio
de la pretensión civil. Pero, el art. 108 no lo ha querido así e impone la necesidad de que, «haya o
no acusador particular», ejercite la acción civil.
Este ejercicio conjunto de la pretensión civil por ambas partes no significa que gocen
simultáneamente de la misma capacidad de postulación. La única parte originariamente
legitimada es el perjudicado, quien, siendo titular de un derecho subjetivo de carácter disponible,
goza de todo el poder de disposición sobre la pretensión civil: puede renunciarla, reservarla para el
declarativo correspondiente o acumularla al procedimiento penal en curso. Si así lo hace, el
principio de congruencia sólo puede transcurrir entre lo solicitado por el perjudicado (y no por el
Ministerio Fiscal), lo resistido por el responsable civil y lo concedido por el órgano jurisdiccional; y
así, en el improbable supuesto de que el Ministerio Fiscal instara un «quantum» indemnizatorio
superior al del perjudicado, se produciría una incongruencia «extra petita», si el órgano judicial
accediera totalmente a la pretensión civil del Ministerio Fiscal. Lo mismo ha de suceder en el caso
de interposición de los recursos: la única parte legitimada para impugnar un fallo civil ha de ser el
perjudicado y no el Ministerio Fiscal con independencia de aquél y ello, sin perjuicio de que pueda
adherirse a un recurso interpuesto por el perjudicado.
Así, pues, la única parte principal en esta materia es el perjudicado, siendo la actuación del
Ministerio Fiscal subordinada a la del perjudicado, quien goza de todo el poder de disposición sobre
la pretensión civil. La deducción de la pretensión civil por el Ministerio Fiscal, cuando exista
pluralidad de partes, tiene, pues, un mero valor de ilustración al órgano jurisdiccional acerca de la
fundamentación de la pretensión resarcitoria, con respecto a la cual podría incluso oponerse a su
concesión (art. 3.4 EOMF), si la estimara de todo punto infundada.
1. NATURALEZA
Como regla general la denuncia entraña una declaración de conocimiento, consistente en la
transmisión a la policía o a la Autoridad Judicial de la sospecha de la comisión de un delito público
(arts. 259-264).
2. SUJETOS
En el estudio de los sujetos de la denuncia hemos de diferenciar al denunciante, del denunciado y
del órgano competente para recibir o cursar la denuncia.
A) El denunciante
a) Capacidad y legitimación
En las denuncias, cuyo objeto lo constituya un delito perseguible de oficio, puede ser denunciante
cualquier persona física, aun cuando fuere incapaz. Así se deduce de la lectura del art. 260 de la
LECrim, conforme al cual a los incapaces no les alcanza la obligación de denunciar del art. 259,
pero pueden, por tanto, presentar una denuncia.
En cuanto a la capacidad del Ministerio Fiscal para deducir denuncias, no obstante la redacción del
art. 271 que le obliga siempre a deducir querella, la Memoria FTS, de 15 de septiembre de 1897, le
confirió plena capacidad.
Por el contrario, en las denuncias de delitos perseguibles a instancia de parte, ha de cumplir el
denunciante con los requisitos de la capacidad y legitimación. El denunciante, en tales delitos,
habrá de ostentar la legitimación activa requerida, entre otros, por el art. 191.1 CP, esto es, ha de
ostentar la cualidad de ofendido o sujeto pasivo del hecho punible.
a') Esta obligación, sin embargo goza de una exención genérica y de diversas específicas. La
primera aparece tipificada por el art. 260, conforme a la cual la referida obligación no alcanza a
determinados incapaces tales como «los impúberes y los que no gozaran del pleno uso de su razón».
Las segundas se encuentran previstas en el art. 261, que contempla la exención del deber de
denunciar por razón del parentesco y que posteriormente es reiterada por el art. 416.1º en cuanto
exención también de testificar.
b') Dicha obligación común de denunciar de los testigos presenciales se torna en una obligación
cualificada, cuando dicho testigo ostenta una determinada relación funcionarial o de Derecho
público, que le vincula especialmente con el Estado, obligándole a denunciar los delitos. Tal tipo de
denuncias cualificadas están previstas en el art. 262, que extiende su ámbito de aplicación también a
los testigos indirectos. La sanción a dicho incumplimiento es una multa irrisoria (de 25 a 250
¡pesetas! —arts. 259 y 263.III—), si bien mayor importancia que la multa, prevista por el referido
precepto, reviste la responsabilidad penal (vide arts. 407 y 408 CP), así como la responsabilidad
administrativa o disciplinaria, que ha de surgir como consecuencia de la comisión por el funcionario
de un delito en el ejercicio de su función o cargo.
Pero, tal obligación de denunciar, por razón de la profesión u oficio, nunca puede alcanzar a quienes
se vean amparados por el secreto profesional, que, junto al parentesco, está protegido por la propia
Constitución (art. 24.2.II y 20.1.d).
El artículo 263, en este sentido, exonera expresamente a los Abogados (arts. 542.3 de la LOPJ y 32
del Estatuto General de la Abogacía), procuradores (art. 39.e) del Estatuto General de los
Procuradores) y eclesiásticos (para la Iglesia Católica, vide. cánones 983 y 984). En el caso de los
Abogados, más que una exención, se trata de una obligación, la que tienen de no revelar los
secretos de su cliente, conminada con responsabilidad penal (arts. 199.2 y 466 CP). De aquí que los
Abogados defensores no tengan la obligación de colaborar con el «Servicio Ejecutivo de la
Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias» en orden a
denunciar las operaciones de blanqueo de capitales que haya podido efectuar su patrocinado (art.
3.4.b.II Ley 19/1993, redactado por la Ley 19/2003).
B) El denunciado
La determinación e identificación del investigado no constituye requisito alguno de la denuncia,
pues una de las funciones de la fase instructora es, precisamente, la de averiguar quién sea el
presunto autor del hecho punible (art. 299). Para ello, el deber de colaboración ciudadana (art. 118
de la CE, art. 4 LO 2/1986, de 13 de marzo) obliga a transmitir los datos de identificación del
denunciado a la Autoridad, ante quien se formaliza la denuncia, si fueran conocidos.
Pero, si se determinara en la denuncia al investigado, una vez concluidas las primeras diligencias, la
Autoridad judicial habrá de darle traslado de ella al denunciado (art. 118.2 LECrim). En tal caso,
admitida una denuncia e incoado un procedimiento contra una persona por determinado delito, no
cabe, en modo alguno, que el órgano jurisdiccional omita que esa imputación sea conocida por el
interesado, ni clausurar la instrucción sin haberle ilustrado de sus derechos.
Finalmente, puede ocurrir que sea el propio denunciado, quien formalice su denuncia. La
«autodenuncia» no está expresamente contemplada por la LECrim, si bien ninguna dificultad existe
acerca de su admisión. Es más, pudiera constituir la atenuante de «arrepentimiento espontáneo» del
artículo 21.4 del Código Penal.
3. ÓRGANO COMPETENTE
Órganos competentes para entender de una denuncia son los Juzgados, el Ministerio Fiscal y los
funcionarios de policía:
A) Los Juzgados
Naturalmente la LECrim no exige al ciudadano, lego en conocimientos jurídicos, que formalice su
denuncia ante el Juzgado competente. Por lo tanto, la obligación de denunciar el hecho, queda
cumplida mediante la presentación de la denuncia ante cualquier Autoridad judicial o encargada de
la prevención e investigación de los delitos.
Si la denuncia se presentara ante el Juzgado competente, el juez una vez constatada su tipicidad,
dispondrá la iniciación del correspondiente procedimiento penal (en la práctica, «diligencias
previas»).
La LECrim (art. 269) tan solo contempla como motivos de inadmisión de una denuncia la
inexistencia del hecho («denuncia falsa» ante la ausencia de los elementos básicos que caracterizan
el delito) o la ausencia de tipicidad («no revistiera carácter de delito» siempre que los hechos
carezcan manifiestamente de contenido penal), por lo que no corresponde, en esta fase, apreciar
otras circunstancias, tales como las de exención o extinción de la responsabilidad penal que
requieren una actividad probatoria, o, al menos, investigadora, que ha de justificar la apertura de la
instrucción. Si se desestimara la denuncia, habrá el juez de fundamentar su resolución, sin recurrir a
fórmulas estampilladas o impresos, que ocasionarían una denegación del derecho de tutela a la
obtención de una resolución razonada.
Por el contrario, si la denuncia se planteara ante un Juzgado objetiva (v.gr.: de Paz) o
territorialmente incompetente (fuera de la demarcación del «locus delicti» [lugar donde se cometió
el perjuicio]), si fuera típica, habrá de practicar las primeras diligencias (cuyo concepto se
determina en el art. 13 LECrim), dando cuenta inmediata al Juez de Instrucción competente (art.
308) y, concluidas que sean, en el plazo máximo de tres días, habrá de remitirlas al juez competente
(art. 307), disponiendo, en su caso, la elevación de la detención a prisión y poniendo, dentro de
dicho plazo, al detenido a disposición del juez competente (art. 498 y ss.).
B) El Ministerio Fiscal
También los artículos 259 y 262 de la LECrim legitiman al Ministerio Fiscal para recibir y cursar
las denuncias que se le formulasen.
El art. 5 del EOMF ha concretado esta facultad, al prescribir que «el Fiscal podrá recibir
denuncias, enviándolas a la autoridad judicial o decretando su archivo cuando no encuentre
fundamentos para ejercitar acción alguna, notificando en este último caso la decisión al
denunciante». Dicha facultad la refuerzan los art. 773.2 LECrim y 5.2 y 3 EOMF, que posibilitan
una investigación preliminar del Ministerio Público.
C) La Policía
Por último, la denuncia puede presentarse, dentro de sus respectivas atribuciones, ante cualquier
dependencia o puesto de los distintos miembros que integran las fuerzas y cuerpos de la seguridad
del Estado (art. 11 LO 2/1986, de 13 de marzo y art. 3 RD 769/1987, de 19 de junio), así como
naturalmente ante los funcionarios de la «policía judicial» (art. 4 RD 769/1987).
En tal supuesto, corresponderá a tales funcionarios la práctica de las «diligencias de prevención»,
dando cuenta inmediata de ellas a la Autoridad Judicial o al Ministerio Fiscal (art. 284 y 295
LECrim) en la forma prevenida por los arts. 284 y ss.
Al propio tiempo, la policía está facultada (y obligada) a denunciar los delitos mediante el atestado
(art. 297.I).
4. REQUISITOS FORMALES
Como consecuencia de la vigencia del principio antiformalista en los actos de iniciación del
procedimiento, la denuncia no requiere ningún requisito especial fuera de la transmisión de la
«notitia criminis», de un lado, y de la identificación y ratificación del denunciante, de otro (arts.
267-268 de la LECrim) de lo que se infiere que, como regla general, no deban autorizarse las
«denuncias anónimas».
Por consiguiente, la denuncia podrá ser verbal o escrita, personal o por medio de mandatario con
poder especial (art. 265 de la LECrim).
5. ELEMENTOS MATERIALES
La LECrim, consecuente con esa configuración, en principio, de la denuncia como acto de mero
conocimiento, realizado en cumplimiento de una obligación, no contempla la exigibilidad de
declaración de voluntad alguna en la denuncia.
Así, pues, de los términos en los que se pronuncia el art. 259, es claro que el único elemento
material de la denuncia es la «notitia criminis» o sospecha de la comisión de un delito, cuya
puesta en conocimiento por el denunciante a la policía judicial o autoridad judicial ha de provocar la
apertura de las diligencias policiales de prevención (cuando se deduzca en Comisaría), primeras
diligencias (ante un Juez de Instrucción incompetente) o, en función de la gravedad del delito,
diligencias previas o sumario con la única salvedad de que el supuesto hecho punible carezca de
tipicidad o sea inexistente («manifiestamente falso» en los términos del art. 269).
III. LA QUERELLA
1. CONCEPTO
A diferencia de la denuncia, la querella constituye un acto de ejercicio de la acción penal (art. 100
y ss. y 270), mediante el cual el querellante asume la cualidad de parte acusadora a lo largo del
procedimiento.
La querella es, pues, un acto procesal de postulación, que asiste al ofendido o a cualquier sujeto del
Derecho con la capacidad necesaria, mediante la cual se solicita del órgano jurisdiccional
competente la iniciación del procedimiento y la adquisición por el querellante de la cualidad de
parte acusadora.
2. TIPOLOGÍA
Conforme a lo dispuesto por los artículos 270 y 271 de la LECrim pueden querellarse el Ministerio
Fiscal, los extranjeros ofendidos y todos los ciudadanos españoles «hayan sido ofendidos o no por
el delito».
Esta diversidad de sujetos querellantes obliga a una primera sistematización de las querellas en
públicas y privadas.
B) La querella privada
La querella privada, por el contrario, es la que puede plantear el «ofendido» por el delito, quien es
titular del derecho fundamental a la tutela judicial del art. 24.1 CE.
La admisión de una querella privada origina la aparición en la esfera del proceso de un acusador
particular. Tal y como se ha adelantado en la Lección 8ª (II.1.A.b), recibe tal denominación el
ofendido, que mediante querella o a través del trámite de ofrecimiento de acciones, se erige en
acusador. Pero, dicho acusador puede o no ostentar la titularidad de la acción penal, e incluso la del
procedimiento, por lo que, a su vez, las querellas privadas, fuera del ámbito de los procesos por
delito perseguible de oficio, pueden subdividirse en querellas privadas exclusivas y relativas, de las
que nos hemos ocupado en la Lección 10 (II.2.A y B).
3. PRESUPUESTOS
Los presupuestos de la querella pueden sistematizarse en generales o comunes a todos los distintos
tipos de querella, y especiales o específicos de determinadas querellas «privadas»:
b) Las personas jurídicas: en la actualidad, y tras muchos titubeos jurisprudenciales (sobre todo en
la capacidad de las personas jurídicas en el ejercicio de la acción popular), las personas jurídicas
gozan de capacidad para ser parte y de actuación procesal para la interposición de una querella.
c) Las personas físicas: las personas físicas gozan de la más amplia capacidad para el ejercicio de
la querella, tanto pública, como privada.
Ello no obstante, el art. 102 de la LECrim establece tres supuestos de incapacidad absoluta para el
ejercicio de la acción popular: los incapaces civiles, los condenados «por dos veces» por delito de
acusación calumniosa y los jueces y magistrados. Tal incapacidad no les alcanza, sin embargo, para
el ejercicio de la acción penal por delitos «cometidos contra sus personas o bienes…», esto es, para
el ejercicio de la querella privada.
El art. 103, contrariamente, contempla una incapacidad relativa, por razón del parentesco, en el
ejercicio de la querella privada. Los parientes, descritos en el mencionado precepto, tan solo pueden
ejercitar las acciones penales entre sí, en tanto tengan como causa la comisión de «delitos contra
las personas»; en los demás, serán incapaces para el ejercicio de la acusación, lo que no obsta para
que puedan denunciar tales delitos y el Ministerio Fiscal ejercite la acción penal, la cual ha de
prosperar siempre que no estén incursos en la «excusa absolutoria» contemplada por el art. 268 del
CP.
B) Legitimación
Todos los sujetos del derecho, que tengan capacidad para el ejercicio de la querella pública, gozan
también de legitimación activa, pues, en la acción popular, se confunden ambos presupuestos
procesales (art. 270 de la LECrim).
Por el contrario, en la querella privada, como se ha dicho, la legitimación activa viene determinada
por la asunción de la cualidad de «ofendido» en la acción delictuosa, esto es, el sujeto pasivo del
delito.
C) La competencia
La competencia objetiva, salvo que se trate de algún «aforado» (art. 272.11 LECrim), la ostentan los
Juzgados de Instrucción y la territorial, los de la demarcación judicial, en la que el delito se ha
cometido (art. 14.2º de la Ley Procesal).
D) La postulación
Dispone el art. 277 de la LECrim que «la querella se presentará siempre por medio de procurador
con poder bastante y suscrita por letrado» y el número 7º del mismo precepto exige además «la
firma del querellante cuando el procurador tío tuviera poder especial para formular la querella».
De conformidad con el referido precepto son, pues, tres los requisitos de postulación, que habrá de
observar el querellante: a) poder de representación procesal; b) firma del Abogado; y c) en su caso,
ratificación del querellante.
La querella habrá de presentarse mediante un poder especial (posterior al hecho punible al que ha
de habilitar). Pero dicho requisito es sanable. Si se utilizara uno general, habrá el querellante de
ratificar su querella «apud acta» [apoderamiento realizado ante secretario judicial; en persona].
Pero, si, requerido el querellante para aportar el poder especial, no lo hace, debe ser inadmitido
como parte.
E) Presupuestos especiales
Los presupuestos especiales de la querella vienen integrados por la certificación de haberse
realizado el acto de conciliación, sin avenencia, en los delitos «perseguibles a instancia de parte» y
la licencia del juez o Tribunal en las calumnias o injurias vertidas en juicio (arts. 278 y 279 de la
LECrim).
A los efectos del art. 278, por delitos perseguibles «a instancia de parte» hoy es obligado entender
los delitos «privados» o sometidos a querella privada «exclusiva», esto es, los delitos de injurias y
calumnias (art. 804).
En el supuesto contemplado por el art. 215.2 del CP hay que incorporar a la querella la autorización
del órgano jurisdiccional para poder perseguir las injurias o calumnias vertidas en juicio (arts. 279 y
805 LECrim).
4. REQUISITOS FORMALES
Como requisitos formales, el art. 277 de la LECrim expresamente contempla la necesidad de que se
plasme por escrito, la identificación del querellante y su ratificación y la identificación, en su
caso, del querellado.
Ahora bien, tratándose del ofendido, puede obtenerse el mismo resultado (su conversión en parte
acusadora) si decide presentar una denuncia y posteriormente comparecer como parte a través del
ofrecimiento de acciones o como interviniente adhesivo (arts. 109 y 110 LECrim). En el ejercicio de
esta intervención principal no es necesario formalizar escrito de querella en el proceso penal
abreviado (art. 761.2º LECrim), salvo que se tratara de una acción popular.
La querella habrá de presentarse mediante un poder especial (posterior al hecho punible al que ha
de habilitar). Pero dicho requisito es sanable. Si se utilizara uno general, habrá el querellante de
ratificar su querella «apud acta».
La determinación e identificación del querellado tan sólo será exigible cuando se conociera. En
cualquier otro caso, tales extremos se acreditarán a lo largo de la instrucción.
5. ELEMENTOS MATERIALES
Constituyen elementos materiales del acto de querella la «relación circunstanciada del hecho» y la
«declaración de voluntad».
B) La declaración de voluntad
A diferencia de la denuncia, en la que la declaración de voluntad se presupone sin que sea necesario
reflejarla en la misma, el núm. 6º del art. 277 de la LECrim impone la exigencia de que se haga
constar en la querella «la petición de que se admita, se practiquen las diligencias indicadas en el
número anterior, se proceda a la detención y prisión del presunto culpable o a exigirle la fianza de
libertad provisional, y se acuerde el embargo de sus bienes en la cantidad necesaria en los casos en
que así proceda».
No obstante el deseo de exhaustividad, latente en la redacción de la norma, olvidó el legislador
incorporar el requisito más importante, cual es la petición de que «se tenga al querellante como
parte acusadora» a lo largo del procedimiento, que es, en definitiva, el elemento individualizador de
la querella con respecto a la denuncia escrita, si bien dicha petición se encuentra implícita con la
solicitud de admisión de la querella y práctica de diligencias.
En cuanto a la solicitud de tan graves medidas cautelares, y sin perjuicio del «rancio abolengo» que
esta petición goza en la práctica forense, no constituye requisito alguno de la querella, ni puede, en
la mayoría de las ocasiones, el juez acceder a ellas por su carácter prematuro y porque, con la sola
excepción de que pudiera racionalmente inferirse un peligro de fuga del investigado, exigencias del
derecho de defensa obligan al juez a oír, con carácter previo, al querellado.
6. LA FIANZA
Constituye la fianza una de las condiciones, a cuyo cumplimiento queda supeditada la admisibilidad
de la querella. Su régimen legal está previsto en los arts. 280-281 de la LECrim; el primero de los
tales preceptos establece la necesidad de la fianza y el segundo, sus exenciones, de cuya lectura
claramente se deduce que no es reclamable para el «ofendido».
Así, pues, la obligación de satisfacer fianza es tan sólo exigible en la querella pública o popular,
así como, en principio, con respecto a la querella privada de los extranjeros.
En la actualidad, el fundamento de este requisito es doble: de un lado, intenta erigirse en freno de la
acusación calumniosa, asegurando las responsabilidades en las que pudiera incurrir el querellante
mediante el desistimiento o renuncia de la querella (art. 274.2º LECrim); de otro, a través de ella, se
intentan cubrir las posibles costas en las que el acusador pueda incurrir como consecuencia de su
maliciosa o negligente conducta (art. 240.3º LECrim).
A) El principio de proporcionalidad
Esta última práctica forense de exigir la prestación de exorbitadas fianzas, tristemente famosa en
otros tiempos, fue declarada inconstitucional por el TC, quien, en diversas sentencias, consagró la
necesidad de que la cuantía de la fianza sea adecuada al patrimonio del querellante.
Dicha doctrina se transformó en Derecho legislado, por obra del art. 20.3 de la LOPJ, en cuya virtud
«no podrán exigirse fianzas que por su inadecuación impidan el ejercicio de la acción popular, que
será siempre gratuita».
B) Forma y efectos
La fianza podrá prestarse en alguna de las modalidades del artículo 591 de la LECrim (personal,
pignoraticia e hipotecaria) en la forma prevista por la LEC (art. 764.2 LECrim).
Si la cuantía de la fianza fuere adecuada, su no satisfacción dentro del plazo indicado por el Juzgado
ocasionaría el «abandono de la querella» (arts. 275-276 de la LECrim) a los solos efectos de no
tener al querellante como parte acusadora.
7. ADMISIÓN Y ESTIMACIÓN
La querella, a diferencia de la denuncia, ha de interponerse ante el órgano jurisdiccional
competente, quien examinará de oficio su propia competencia (arts. 272 y 313 de la LECrim) y, en
su caso, se pronunciará sobre el fondo estimando o desestimando la querella en función de su
tipicidad.
La inadmisión de una querella por falta de competencia la convierte en denuncia, debiendo el
juez, si el delito fuere público, remitirla al Juez competente.
Una vez examinada de oficio su propia competencia, el Juez habrá de decidir sobre la concurrencia
o no de los demás presupuestos procesales y, a continuación, sobre su fundamentación,
pronunciando una resolución, bien inadmisoria o desestimatoria, bien de admisión a trámite.
Si el juez rechazara la querella, habrá de razonar sus motivos de inadmisión o desestimación, toda
vez que, al incidir en el ámbito del derecho a la tutela judicial, la obligación de motivar esta
resolución queda garantizada por el recurso de amparo. Junto a este deber de motivación, subsiste
también la obligación de notificar al querellante el auto inadmisorio, desestimatorio o de archivo.
Si, por el contrario, la querella fuere admitida a trámite, ocasionará todos los efectos que le son
propios: incoación del correspondiente procedimiento penal, litispendencia, interrupción de la
prescripción de los delitos (art. 114.2º CP), admisión del querellante como parte acusadora con
facultad expresa para solicitar la práctica de diligencias (arts. 311 y 312 LECrim) y publicidad
relativa (para él) de la instrucción, salvo que el juez declare el secreto instructorio (art. 302 de la ley
procesal penal).
a) La inadmisión de la denuncia
La LECrim tan sólo contempla un precepto, el art. 269, dedicado a la inadmisión de la denuncia, de
cuyo tenor literal claramente se desprende que una denuncia tan sólo puede ser inadmitida por
razones estrictas de legalidad, concretadas en cualquiera de estos dos motivos: a) por inexistencia
del hecho (porque «la denuncia fuere manifiestamente falsa»), o b) por falta de tipicidad del hecho
(porque «no revistiere carácter de delito»). En el proceso de menores también puede el Ministerio
Fiscal inadmitir una denuncia por falta de «autor conocido» (art. 16.2 LO 5/2000).
b) La inadmisión de la querella
A diferencia de la denuncia las causas de rechazo de una querella pueden ser por motivos de
«admisibilidad» (inadmisión) o de «fundabilidad» (desestimación):
a') Inadmisión
Constituyen motivos de inadmisión la ausencia en la querella de los presupuestos y requisitos que
condicionan su validez formal.
Aun cuando el artículo 313 de la LECrim establezca dos únicos motivos de rechazo de la querella
(la falta de competencia o la de tipicidad del hecho), esta conclusión no puede reclamarse, puesto
que el artículo 312 de la propia Ley dispone que el juez admitirá la querella «si fuere procedente»,
por lo que puede repeler una querella por falta de requisitos de admisibilidad distintos a los
enunciados.
De este modo, puede inadmitirse una querella por falta manifiesta de legitimación activa (art. 104
de la LECrim), de presupuestos procesales, tales como la «licencia» del artículo 215.2º del CP, falta
de representación procesal o de competencia o existencia de litispendencia, así como por el
incumplimiento de determinados requisitos, como es el caso de la identificación y, en su caso,
ratificación del querellante; ausencia de requisitos, todos ellos que pueden justificar el rechazo de
una querella por resultar improcedente.
b') Desestimación
La desestimación de una querella (o rechazo por motivos de fondo) tan sólo puede suceder «cuando
los hechos en que se funde no constituyan delito». A diferencia de la denuncia, la cual puede
también ser desestimada porque el juez considere que es «manifiestamente falsa» (art. 269), el
artículo 313 de la LECrim tan sólo autoriza la desestimación de la querella por falta absoluta de
tipicidad penal.
Dicha resolución ha de revestir la forma de auto desestimatorio, sin que pueda el Juez utilizar la
fórmula del sobreseimiento, pues esta última solución es tan sólo reclamable cuando se han
practicado ya determinadas diligencias en la fase instructora.
Las resoluciones de inadmisión o desestimación de la querella provocarán la reanudación de la
prescripción de los delitos (art. 132.2.III CP) y la condena en costas al querellante (art. 239
LECrim).
Contra tales resoluciones cabe interponer recurso de reforma (vide MFTS de 1899) y subsidiario, en
ambos efectos, de apelación (art. 313.2º). Por esta razón (y a fin de que el órgano «ad quem» pueda
controlar la procedencia de la inadmisión), los autos desestimatorios habrán de ser minuciosamente
motivados.
III. CLASES
Como consecuencia del uso (y abuso) por el legislador de las reformas parciales a la LECrim,
coexisten en la actualidad una multiplicidad de procedimientos ordinarios y especiales que
mantienen sus singularidades en la fase instructora.
Con arreglo a un criterio subjetivo, junto a la investigación del Juez de Instrucción ordinario,
también ha de mencionarse: a) las diligencias policiales de prevención, contempladas en los arts.
282 a 298 LECrim, que, como su nombre indica, han de ser practicadas por la policía judicial
cuando tenga, mediante una denuncia ante ella presentada, conocimiento de la comisión de un
delito; b) las Diligencias Informativas del Ministerio Fiscal o investigación preliminar que, al
amparo de lo dispuesto en los arts. 773.2 LECrim y 5 EOMF, puede practicar el Ministerio Público,
con anterioridad a la incoación de la instrucción judicial; c) las diligencias judiciales de prevención
o primeras diligencias, que han de practicar los Jueces de instrucción incompetentes a fin de
determinar provisionalmente el hecho punible, asegurar el cuerpo del delito y adoptar las medidas
cautelares urgentes (art. 13 en relación con el art. 307); d) los sumarios que hayan de instruir los
Jueces de Instrucción Especiales; e) la instrucción del Ministerio Fiscal en el proceso penal de
menores, y f) las diligencias de investigación que hayan de practicar los jueces delegados y
comisionados.
Y atendiendo a un criterio objetivo o procedimental pueden distinguirse las siguientes fases
instructoras: a) el sumario ordinario, que ha de incoarse ante la sospecha de la comisión de un delito
muy grave (con pena privativa de libertad superior a los nueve años: art. 757), y que no sea de la
competencia de la Ley del Jurado; b) la Instrucción Complementaria de la Ley del Jurado, que ha de
practicarse cuando el objeto del procedimiento lo constituya alguno de los delitos de la competencia
de este Tribunal contemplados en el art. 1 de la LO 5/1995, del Tribunal del Jurado; c) las
Diligencias Previas del procedimiento abreviado, que es el procedimiento adecuado para el
enjuiciamiento de delitos de la competencia de los Juzgados de lo Penal y de las AP siempre y
cuando la pena objetiva privativa de libertad no exceda de los nueve años (art. 775 en relación con
el art. 14.3); d) las Diligencias Urgentes de los juicios rápidos cuando se trate de alguno de los
delitos contemplados en el art. 795 y se hayan cumplido los presupuestos de este procedimiento
especial con vocación de ordinario, e) las Diligencias instructoras de los juicios de faltas, bien en su
modalidad de juicio rápido, bien en la de juicios de faltas ordinario.
No obstante la existencia «legal» (en todos los delitos, menos en los juicios ordinarios de faltas en
los que, aunque la LECrim silencie la fase instructora, se acomete, en la práctica, una investigación
previa al juicio) de esta multiplicidad de procedimientos, en la práctica forense, no se incoa «ab
initio» el adecuado, sino que se suelen iniciar a través de las «Diligencias Previas» del
procedimiento abreviado, reconvirtiéndose posteriormente el procedimiento, mediante al «Auto de
Transformación del Proceso Penal Abreviado» (contemplado en el art. 779 y conocido en dicha
práctica como Auto del PPA), en el que el Juez de Instrucción remite las actuaciones al
procedimiento adecuado (juicio de faltas, sumario ordinario o Diligencias del Jurado).
IV. CONTENIDO
A cada una de las funciones descritas en el art. 299 (investigación del hecho punible y de su autoría
y aseguratorias, tanto de la pretensión penal, como de la civil) corresponden los respectivos actos
procesales que integran la fase instructora y que pueden ser sistematizados en dos grandes grupos:
a) Actos instructorios o de investigación, b) Actos de prueba sumarial (preconstituida y anticipada),
y c) Medidas cautelares y provisionales (penales y civiles). Los actos instructorios, de prueba
sumarial y las medidas cautelares conforman, pues, el contenido de la fase instructora.
Dejando de lado el estudio de las medidas cautelares, que será objeto de estudio en las lecciones
correspondientes, hemos de adentrarnos en el estudio de los actos instructorios, con respecto a los
cuales se hace necesario distinguirlos de los actos de prueba, si bien mantienen todos ellos como
nota común la de erigirse en actos de aportación de hechos al proceso.
1. CONCEPTO
Por diligencias policiales de prevención cabe entender los actos instructorios que, como
consecuencia de la sospecha de la comisión de un delito público, ha de practicar urgentemente la
policía y trasladarlas ante la Autoridad Judicial a fin de que decida la incoación, en su caso, de la
instrucción.
Su contenido se determina en el art. 282.1 LECrim, en cuya virtud «la Policía judicial tiene por
objeto y será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se
cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias
necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos,
instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición
de la Autoridad Judicial».
A) Plazo de notificación
Dicho plazo se contempla en el art. 295 LECrim, en cuya virtud «en ningún caso, salvo el de fuerza
mayor, los funcionarios de Policía judicial podrán dejar transcurrir más de veinticuatro horas sin
dar conocimiento a la Autoridad judicial o el Ministerio Fiscal de las diligencias que hubieren
practicado». Asimismo, en cuanto inicien unas diligencias habrán de comunicarlo inmediatamente a
la Autoridad judicial (art. 284) y, si se presentara el Juez de Instrucción en la Comisaría, habrán de
cesar inmediatamente en su realización, debiendo el Juez asumir con plenitud su competencia (art.
286). De dicha regla general se exceptúa el supuesto de que las diligencias no tuvieren autor
conocido, en cuyo caso no existe obligación de notificación alguna, salvedad hecha de la
notificación a la víctima denunciante (arts. 295.1 en relación con el art. 284.2.II y 6 Ley 4/2015).
B) Plazo de conclusión
El plazo de conclusión de las diligencias policiales de prevención es distinto, según el investigado
se encontrare o no detenido y el supuesto de falta de autor conocido:
4. CONTENIDO
Tradicionalmente el contenido de las diligencias policiales de instrucción se circunscribía al
aseguramiento de los efectos y cuerpo del delito, a la práctica de la detención del investigado y a su
toma de declaración, así como la de los testigos presenciales de la comisión del delito (cfr. arts. 282
y 297).
Pero, con el devenir de los tiempos, la policía judicial vino ampliando sus competencias y, así, junto
a las diligencias específicas que le puede encomendar, tanto el Juez de Instrucción, como el
Ministerio Fiscal (v.gr.: la práctica de una entrada en domicilio, la de una intervención telefónica, la
realización de informes periciales dactiloscópicos, de balística, etc.), los anteriores preceptos de la
LECrim han de ser completados con lo dispuesto en los arts. 770-772 y 796, redactados conforme a
la Ley 38/2002, de cuyo régimen cabe destacar que la policía judicial puede practicar las siguientes
diligencias:
b) Pero, si el hecho investigado entrara en el ámbito de aplicación de los juicios rápidos, una vez
prestada su declaración, habrá de emplazarlos ante el Juzgado de Guardia. Así se desprende de la
lectura del art. 796.1.4ª que obliga a la policía judicial a «citar también a los testigos, a los
ofendidos y perjudicados para que comparezcan en el Juzgado de guardia en el día y hora que se
les indique. A los testigos se les apercibirá de las consecuencias de no comparecer a la citación
policial en el Juzgado de guardia».
c) Y, si quien compareciere a prestar declaración, fuere ofendido o perjudicado por el delito, con
carácter previo a la citación, debe la policía cumplir, en su toma de declaración, con su deber de
información a la víctima de los derechos que le asisten, tal y como establece el art. 771.1ª.
La información ha de efectuarse «de forma escrita» (art. 777.1) en su toma de declaración, en la que
la policía no puede permitir que, con inversión de «roles», se «victimice» al investigado. En dicha
toma de declaración, es indiferente que el deber de información se efectúe al inicio o al término de
su interrogatorio, pues, a diferencia de los derechos del investigado, que ha de realizarse siempre
con anterioridad, la ilustración de los de la víctima con posterioridad a su interrogatorio no conculca
su derecho a la tutela.
En cuanto al contenido de este deber de información a la víctima la policía ha de ilustrarle de los
siguientes derechos:
a) El de mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella (art. 771.1), en paridad
de armas con el Ministerio Fiscal, lo que comprende el derecho a formular alegaciones, la
publicidad o toma de conocimiento de las actuaciones practicadas (arts. 771.1 y 776.3) y a
participar en las que se practiquen (art. 302) sin que se retroceda en el curso de las
actuaciones (art. 109.3).
b) El derecho a solicitar la asistencia jurídica gratuita y el nombramiento de Abogado de oficio
(arts. 771.1 y 119 LECrim).
c) El hecho de que, de no personarse en el procedimiento, el Ministerio Fiscal ejercitará la
acción penal y la civil por sustitución procesal, siempre y cuando no la hubiere renunciado o
reservado (arts. 771.1, 105 y 108).
d) El derecho a la asistencia médica y psicológica en el caso de los delitos violentos y contra la
libertad sexual (art. 776.2 en relación con su número 1º y 771.1 y art. 15 del RD 738/1997
que desarrolla la Ley 35/1995).
e) En estos últimos delitos y en todos aquellos en los que el Estado venga obligado a
indemnizar a las víctimas (vide RD 1221/97, modificado por RD 1734/98 sobre ayudas y
resarcimientos a las victimas de delitos de terrorismo, daños con ocasión del transporte
terrestre por vehículos extranjeros…), el derecho a percibir ayudas económicas con cargo a
los Presupuestos del Estado (art. 1 RD 738/1997).
f) A conocer «los actos procesales que puedan afectar a su seguridad» (art. 109.4, introducido
por la LO 14/1999, de 9 de junio).
C) Informes alcoholimétricos
La regla 7ª del art. 796 regula por remisión a la legislación de seguridad vial, los controles de
alcoholemia: «La práctica de los controles de alcoholemia se ajustará a lo establecido en la
legislación de seguridad vial. No obstante, cuando se practicase un análisis de sangre u otro
análogo, se requerirá al personal sanitario que lo realice para que remita el resultado al Juzgado
de guardia por el medio más rápido y, en todo caso antes del día y hora de la citación a que se
refieren las reglas anteriores».
La única previsión especifica, que establece dicha legislación específica para el supuesto de análisis
de sangre y otros análogos, consiste en la limitación temporal de que se deberán remitir
directamente, por cualquier medio y con carácter urgente, al Juzgado de guardia para su
incorporación a las actuaciones, con anterioridad al día y hora en que sean citadas las personas a las
que se refieren las reglas 3ª, 4ª y 5ª del art. 796. Un estudio más detenido del valor probatorio de
estos métodos alcoholimétricos puede también verse en la Lec. 20 (epígrafe II.1).
D) Video-vigilancia
Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pueden instalar, en lugares públicos, cámaras de video para
prevenir la comisión de delitos (LO 4/1997 y RD 596/1999). Si grabaran alguno de ellos, el
correspondiente soporte magnético se incorporará al atestado y tendrá, con él, el valor de
documento público (véase la Lección 20 II.2).
E) Tasaciones periciales
La regla 8ª del art. 796, dentro del ámbito de aplicación de los juicios rápidos, contempla la
posibilidad de que la tasación pericial se haya de realizar fuera del lugar o sede del órgano judicial y
no fuera posible su remisión al mismo, en cuyo caso podrá la Policía Judicial disponer la práctica de
este informe pericial: «Si no fuera posible la remisión al Juzgado de guardia de algún objeto que
debiera ser tasado, se solicitara inmediatamente la presencia del perito o servicio correspondiente
para que lo examine y emita informe pericial. Este informe podrá ser emitido oralmente ante el
Juzgado de guardia», informe que, caso de que se preste oralmente, deberá documentarse con el fin
de unirlo a las actuaciones, sin perjuicio de su ratificación en el Juicio Oral, si así se solicitara.
a) Concepto y fundamento
Con una notable imprecisión sistemática (pues este precepto hubiera podido tener mejor acomodo,
habiéndolo yuxtapuesto al art. 579, relativo a la intervención postal), la LO 8/1992 introdujo en la
LECrim este art. 263 bis, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 11.1 del Convenio de Viena, de
20 de diciembre de 1988 y del art. 73 del Convenio de Schengen, que tiene por objeto autorizar la
circulación o entrega vigilada de drogas y cuya única relación con la denuncia consiste en
incorporar una específica exención de la obligación de denunciar los delitos que tienen los órganos
encargados de la persecución penal.
En efecto, tal y como se ha avanzado el art. 408 del CP castiga la conducta de la autoridad o
funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la
persecución de los delitos. Pero la lucha contra la criminalidad organizada exige que, tratándose de
delitos contra la salud pública, la policía permita la entrada y/o la circulación de estupefacientes por
nuestro país a fin de poder determinar y aprehender al máximo número de integrantes de tales
bandas relacionadas con el narcotráfico. Como quiera que el art. 262 LECrim establece la
obligación de denunciar todo hecho punible y el art. 408 CP constituye su reverso, al sancionar
penalmente el incumplimiento de esta obligación, de no haberse incluido el art. 263 bis en la
LECrim, el funcionario de policía incurriría en responsabilidad penal si no cumpliera con su
obligación de denunciar y detener al responsable de la primera comisión de uno de los tales delitos,
lo que conllevaría una pérdida de eficacia en la lucha contra dicha criminalidad organizada.
b) Sujetos
De conformidad con lo dispuesto en el número primero de este precepto, y habida cuenta de que
este acto instructorio no limita derecho fundamental alguno, son órganos competentes para adoptar
esta medida: el Juez de Instrucción competente, el Ministerio Fiscal, los Jefes de las Unidades
Orgánicas de la Policía Judicial, centrales y provinciales, y sus mandos superiores.
No obstante la redacción del precepto, la competencia para la adopción de esta medida no es
indistinta, ya que, actuando siempre la policía «a prevención» de la Autoridad Judicial (art. 282), en
principio, la única autoridad legitimada para disponerla es el Juez de Instrucción competente. Mas,
puede suceder que razones de urgencia aconsejen que esta resolución sea adoptada por la policía
judicial, en cuyo caso pueden hacerlo, siempre y cuando lo notifiquen inmediatamente a la
Autoridad Judicial o al Ministerio Fiscal competente cuando haya incoado unas diligencias al
amparo del art. 773.2
c) Objeto
El objeto de esta resolución lo constituye la vigilancia de «drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas», a los que la LO 5/1999
incorporó «los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los
artículos 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal». Por drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias
psicotrópicas hay que entender todas las drogas de circulación prohibida, causen o no grave daño a
la salud (art. 368 CP) y por «sustancias prohibidas» todas las «res extra comercium» [cosa que se
encuentra fuera del comercio de los hombres y que, por tanto, no puede constituir el objeto de un
contrato o pacto], cuya tenencia o circulación constituya un ilícito penal, tales como las armas,
explosivos, contrabando, etc.
d) Contenido
El contenido u objeto material de esta diligencia se circunscribe a «autorizar la circulación o
entrada vigilada» de paquetes que contengan las referidas sustancias prohibidas, así como los
«equipos, materiales y sustancias a los que se refiere el artículo 371 del Código Penal, de los
bienes y ganancias a que se hace referencia en el artículo 301 de dicho Código en todos los
supuestos previstos en el mismo, así como de los bienes, materiales, objetos y especies animales y
vegetales a los que se refieren los artículos 332, 334, 386, 566, 568 y 569, también del Código
Penal».
Ahora bien, para disponerla, debe la policía previamente cerciorarse de la existencia de drogas en el
interior del paquete postal, con lo que inmediatamente ha de surgir la pregunta de si puede la policía
intervenir y proceder a la apertura del mismo.
La contestación a la enunciada pregunta ha de ser positiva en el supuesto de la policía de fronteras,
pues, tanto el art. 20 del Convenio sobre paquetes postales, de 14 de diciembre de 1989 (BOE de 30
de septiembre de 1992), como el art. 117.1 de su Reglamento permiten, tratándose de
estupefacientes, su apertura.
Pero, fuera de esta intervención administrativa, hay que tener en cuenta que de conformidad con la
jurisprudencia del TS, un paquete postal es equiparable a una carta, razón por la cual nos
encontramos ante una violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art.
18.3 de la CE que, en cuanto tal, exige el más absoluto monopolio jurisdiccional, debiéndose
únicamente disponer dicha apertura por el Juez de Instrucción competente mediante el
procedimiento contemplado en los arts. 579 y ss. LECrim. Por esta razón, la LO 5/1999 incorporó
un nuevo requisito en el actual núm. 4 del art. 263 bis: «La interceptación y apertura de envíos
postales sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga
que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales
establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el artículo 584 de la
presente Ley». Con la única salvedad, pues, de la presencia del interesado (art. 584), debe la
apertura de paquetes ser efectuada mediante las prescripciones contempladas en los arts. 579-588
LECrim.
De la anterior regla general pueden exceptuarse, ello no obstante, la utilización de medios
mecánicos que, como es el caso del «escáner» o de los rayos «x», no ocasionen la apertura física del
paquete o incluso la realización de alguna «cata».
También se excluye de la salvaguarda de la intervención judicial los paquetes expedidos bajo
«etiqueta verde» (artículo 117 del reglamento del Convenio de Washington que permite la
inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes
personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido.
Asimismo, las maletas o bolsos de viaje destinados a guardar y facilitar el transporte de objetos y
efectos de uso personal están excluidos del ámbito de la tutela de la correspondencia postal del
artículo 18.3 CE.
e) Resolución
La resolución que autorice la circulación y entrega vigilada ha de ser individualizada y necesaria,
así como «fundada, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de
autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate».
Al primer requisito se refiere el art. 263 bis.3 cuando afirma que «el recurso a la entrega vigilada
se hará caso por caso», sin que puedan permitirse, por tanto, entregas vigiladas genéricas o
indiscriminadas. En la resolución habrán de plasmarse, pues, la identificación o, al menos, la
determinación de los autores de la entrega.
El principio de necesidad se encuentra previsto en el segundo apartado del art. 263.bis.1 en relación
con el último inciso del núm. segundo del mismo precepto. La adopción de esta medida ha de ser
necesaria «a los fines de la investigación», teniendo en cuenta la «importancia del delito» y con la
finalidad de «descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito
relativo a dichas drogas». De la redacción de tales normas quedan suficientemente claros dos
extremos: en primer lugar, que la adopción de esta medida no se justifica, ni para combatir el
«menudeo» de la droga, sino para descubrir organizaciones de narcotraficantes, ni es procedente
cuando tales narcotraficantes han sido plenamente determinados o identificados; y, en segundo, que
dicha diligencia integra un acto de investigación y no de prueba preconstituida, de tal manera que
no puede, por sí sola, esta diligencia fundar una sentencia de condena.
Finalmente, la resolución habrá de ser «fundada» o motivada.
Si la resolución la adoptara el Juez de Instrucción, debe dar «traslado de copia de la misma al
Juzgado Decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro de dichas resoluciones»
(número primero «in fine» del art. 263 bis).
Tales requisitos decaen cuando la policía pueda actuar en virtud del auxilio judicial internacional,
en cuyo caso la requisitoria de un Estado extranjero es título suficiente habilitante (art. 263 bis.2 «in
fine» y 3.1).
H) Gestión de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN
La Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre
identificadores obtenidos a partir del ADN encomendó a las unidades de la policía judicial la
gestión de dicha base de datos de ADN (art. 7.1). Dicha LO fue desarrollada por el RD 1977/2008,
de 28 de noviembre, en lo referente a la creación de la «Comisión Nacional para el uso forense del
ADN», dependiente del Ministerio de Justicia y coordinadora de la labor de la Policía Nacional,
Guardia Civil y Policías autonómicas con competencia sobre la materia fundamentalmente en la
homologación y control de los laboratorios especializados.
De conformidad con lo establecido en el art. 3 de dicha LO, han de incluirse en la referida base de
datos los fluidos o muestras biológicas de un detenido o sospechoso de haber cometido un delito
grave y, en cualquier caso, de un delito de criminalidad organizada (cuya determinación efectúa el
art. 282 bis LECrim) o que afecte a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la
integridad de las personas o el patrimonio, siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o
violencia o intimidación en las personas.
Tales muestras o vestigios han de ser recabadas por la policía judicial en el curso de una
investigación penal sin necesidad de asistencia letrada cuando se trate de toma de muestras
mediante frotis bucal y medie consentimiento del investigado (supuesto contemplado por la STS
709/2013, de 10 de octubre) o ausencia de impugnación. Pero, si no mediara su consentimiento, la
policía habrá de recabar la pertinente autorización judicial, en la que el juez «podrá imponer la
ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas
indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su
dignidad» (art. 520.6.c.II, que viene a incorporar el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional, de 24 de
septiembre de 2014).
Sobre tales vestigios la policía judicial podrá solicitar, de los Laboratorios homologados, que se
efectúe en su ADN los análisis pertinentes para determinar la identidad y sexo del investigado (art.
4).
Pero el problema fundamental que plantea la recogida de tales muestras es la inexistencia de una
regulación legal de las inspecciones o intervenciones corporales, lo que puede ocasionar la invalidez
de la futura prueba de cargo (vide Lec. 21.IV.2).
a) En este sentido, puede afirmarse que el interrogatorio policial y las manifestaciones de los
testigos y de la propia policía, en la medida en que reflejen la existencia de una «notitia criminis»,
integran un acto de denuncia, sin perjuicio de que estos actos de conocimiento puedan ser
introducidos, como medio de prueba, en el juicio oral a través de las pertinentes declaraciones del
acusado y testificales y, en particular, de los propios funcionarios de policía que intervinieron en el
atestado. Por tanto, vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se
dicte sobre la única base del atestado policial.
b) No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contenga datos
objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser las «actas de constancia»
(art. 770.2), los croquis, planos, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de la prueba
preconstituida o anticipada, pueden ser utilizados como elementos de juicio coadyuvantes, siempre
que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva
contradicción por las partes.
Asimismo, cuando los atestados contienen determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes
policiales —por ejemplo, el resultado del test alcoholimétrico—, y que no pueden ser reproducidas
en el acto del juicio oral, es posible considerar dichas pericias como actividad probatoria, a título de
prueba pericial preconstituida, siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea
debidamente ratificado. Por lo mismo, las pericias técnicas que se adjuntan al atestado —como
puede ser el certificado del médico forense, los informes periciales sobre el valor de la cosa o la
pureza de la droga intervenida, etc.— no pierden por ello su propio carácter y constituyen pruebas
preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria, si son incorporadas debidamente al
proceso.
1. INICIACIÓN
La iniciación de estas Diligencias preprocesales puede suceder de oficio, cuando el delito sea
público, o a instancia de parte, bien mediante denuncia de cualquier ciudadano (que habrá de ser el
ofendido en el caso de los delitos semipúblicos), bien mediante la presentación de atestado
confeccionado por la policía judicial.
No cabe la posibilidad de iniciar estas diligencias, cuando el delito presuntamente cometido sea
privado, pues, en tal caso, hay que presentar la querella ante el Juez competente.
Ni el art. 773.2 LECrim, ni el art. 5 EOMF contemplan la intervención de los acusadores
particulares en esta investigación preliminar del Ministerio Fiscal, por lo que parece obligado
concluir en que no gozan de participación alguna, ni pueden requerir la publicidad, para ellos, de
las actuaciones, pues, como veremos, la publicidad de estas Diligencias se circunscribe a la defensa.
Ello no obstante, debe el Ministerio Fiscal interrogar a las víctimas sobre sus daños sufridos en sus
«centros de relación con las víctimas y perjudicados» de las sedes de las Fiscalías Provinciales (art.
4.6). Asimismo, si el Ministerio Fiscal decidiera archivar las Diligencias, habrá de notificárselo al
denunciante (arts. 5.1 EOMF, 773.2 LECrim) y, de modo especial, al ofendido o al perjudicado, a
quien le ilustrará de su derecho a interponer la denuncia ante el Juez de Instrucción (art. 773.2 en
relación con el art. 2 LECrim).
2. CONTENIDO
El Ministerio Fiscal puede practicar todos los actos instructorios, que no entrañen limitación de
los derechos fundamentales, ni la adopción de medidas cautelares, salvedad hecha de la
detención (art. 5.2 EOMF). Así, pues, se encuentra legitimado para interrogar al investigado y a los
testigos, practicar careos, pudiendo ejercitar, al respecto, la citación coercitiva o para ser oído (art.
773.2.II), la cual, si fuere incumplida, podrá convertirse en orden de detención. Asimismo, y en su
calidad de Autoridad, puede impartir órdenes a la policía judicial (art. 3.5 EOMF) y a terceros con
el apercibimiento de ser procesado por delito de desobediencia, delegar funciones específicas o
requerir informes de la policía judicial y de cualquier organismo público (art. 4.3 y 4 EOMF); está
autorizado a recabar informes, intervenir, por razones de urgencia, el cuerpo del delito, etc., pero le
está prohibido la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales, tales como disponer
una entrada y registro, una intervención telefónica, la prisión provisional o medida cautelar alguna,
incluidas las civiles.
El Ministerio Fiscal, aunque ostente el rol de parte acusadora en el proceso, cuando actúa como
instructor, ha de asumir el papel de Autoridad imparcial (véase Lección 8.III.1). Por esta razón, en
dicha cualidad, ha de instruir con objetividad e imparcialidad (art. 7 EOMF), ha de informar al
investigado de sus derechos y del hecho punible, cuya comisión se le atribuye, así como consignar,
en las Diligencias Informativas, todas las circunstancias, tanto desfavorables, como favorables al
investigado (art. 2 LECrim), todo ello con la obligación de abstención, si perdiera su imparcialidad
(art. 96).
Aun cuando el Ministerio Fiscal solicitara (dentro del ámbito de las atípicas «Diligencias
Indeterminadas», que ha inventado la práctica forense, sobre todo, en materia de escuchas
telefónicas) del Juez de Instrucción una intervención telefónica, no parece que pueda llevarlas a
cabo en el seno de unas Diligencias informativas. La razón es obvia: habida cuenta de que el art.
773.2 dispone que «cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la
existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos», y que dicha petición conlleva la
comunicación de una «notitia criminis» a la autoridad judicial, quien habrá de incoar Diligencias
Previas, es claro que el Ministerio Fiscal no puede seguir asumiendo sus Diligencias Informativas,
debiendo ceder la competencia absoluta al Juez de Instrucción.
3. LA DEFENSA
A diferencia de los acusadores particulares, la Ley 14/2003 introdujo en el art. 5 EOMF la exigencia
de que las Diligencias informativas sean respetuosas con el derecho de defensa. De este modo, el
párrafo 5 del número 2 del citado precepto establece la obligación de que, en el interrogatorio del
investigado «habrá de estar asistido de letrado y podrá tomar conocimiento del contenido de las
diligencias practicadas». De lo que se infiere que: a) si el sospechoso compareciera sin la asistencia
de Abogado, habrá de ilustrarle el Ministerio Fiscal de su derecho a designar Abogado de su
confianza o a reclamar uno del turno de oficio, en cuyo caso habrá de dirigirse el Colegio de
Abogados para que se le provea de dicho Letrado; b) el Abogado podrá tomar conocimiento de
todas las actuaciones practicadas, y c) el Ministerio Fiscal no puede decretar el secreto de tales
Diligencias, que siempre han de ser públicas para la defensa.
4. PLAZO
Las Diligencias informativas no pueden degenerar en una «inquisición general» que se realice
indefinidamente y a espaldas del investigado. Por esta razón, el art. 5.2.IV EOMF establece que «la
duración de esas diligencias habrá de ser proporcionada a la naturaleza del hecho investigado, sin
que pueda exceder de seis meses, salvo prórroga acordada mediante decreto motivado del Fiscal
General del Estado».
Por consiguiente el plazo máximo ordinario de duración de estas diligencias es de seis meses,
debiendo ser menor, si el hecho punible adolece de falta de complejidad alguna y la investigación
fuere sencilla, o pudiendo superarse dicho plazo mediante una sola prórroga (la dicción del precepto
utiliza el singular), a adoptar por el Fiscal General del Estado, lo que únicamente puede ocurrir, si la
investigación del hecho tuviera una gran complejidad fáctica (así, por ejemplo, ante determinados
delitos contra el orden socioeconómico, fiscales, etc., que requieran la elaboración de complejas
auditorías o informes contables).
Ahora bien, si se tratara de la investigación de uno de los delitos de la competencia de la Fiscalía
especializada contra la corrupción y la criminalidad organizada (de los contemplados en el art. 19.4
EOMF), la Ley 24/2007 establece una duración máxima de 12 meses, susceptible de una sola
prórroga por el Fiscal General del Estado (art. 5.2.IV EOMF).
Y, sin perjuicio de lo anterior, la Circular 1/89 y la Instrucción 1/2008, de 1 de Julio de la FGE
facultan al Ministerio Fiscal a ordenar a la policía judicial la realización de actos de investigación,
aun cuando exista un proceso penal abierto sobre ese hecho punible.
5. RESOLUCIÓN
Las Diligencias Informativas han de finalizar con cualquiera de estas dos resoluciones alternativas:
mediante una resolución de archivo o mediante la presentación de la pertinente denuncia o querella
ante el Juzgado competente.
A) El archivo
Los motivos del archivo son distintos, según el procedimiento se haya incoado de oficio o a
instancia de parte:
a) Investigación de oficio
En el primer supuesto, el archivo sólo es procedente cuando «el hecho no revista caracteres de
delito» (art. 773.2 LECrim), es decir, cuando falte la tipicidad, y también cuando no exista la
evidencia de que los hechos gocen de «significación penal» (art. 5.3 EOMF), concepto este último,
el del Estatuto del Ministerio Fiscal, mucho más amplio, que permite al Fiscal, no obstante la
tipicidad del hecho punible, no ejercitar la acción penal, si concurriera la evidencia de una causa de
exención o de extinción de la responsabilidad penal. Cuando la investigación ha sucedido de oficio
el archivo está, pues, sometido a estrictos motivos de legalidad.
b) A instancia de parte
Pero, si las Diligencias se hubieren iniciado mediante denuncia o atestado, no sólo puede disponer
el archivo por estricto cumplimiento del principio de legalidad, sino también por genéricos motivos
de oportunidad o de tutela del interés público. De este modo el art. 5.1 EOMF le faculta también a
decretar su archivo «cuando no encuentre fundamentos para ejercitar acción alguna» (art. 5.1), lo
que acontece, no sólo ante los supuestos de falta de tipicidad penal o de evidencia sobre la ausencia
de la responsabilidad penal del investigado, sino también cuando no exista autor conocido, ni sea
posible su determinación, o cuando no se podrá probar la existencia del hecho. Sobre el
sobreseimiento por razones de oportunidad en la instrucción de menores véase la Lección 37 (VI.2).
En lo que a la posibilidad de que, una vez pronunciado el auto de archivo, el Ministerio Fiscal
decidiera su reapertura, entendemos que esta posibilidad no debiera ser factible, habida cuenta del
carácter preprocesal de esta instrucción del Ministerio Fiscal, de la vigencia del principio de
proporcionalidad en su duración y del derecho que siempre asiste al ofendido de interponer la
denuncia ante la Autoridad Judicial, en cuyo caso «cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto
como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos».
3. LA PRÓRROGA DE JURISDICCIÓN
Tal y como dispone el art. 268 LOPJ «las actuaciones judiciales deberán practicarse en la sede del
órgano jurisdiccional».
Sucede, sin embargo, que, en la instrucción penal, existen actuaciones que, por su naturaleza, no
pueden realizarse en la sede del Juzgado, sino fuera del mismo. Esto es lo que acontece con la
inspección ocular (arts. 326 y ss.), con la recogida del cuerpo del delito (arts. 334 y ss.) o la entrada
y registro (art. 569.4), diligencias todas ellas que exigen que el Juez, asistido por el Secretario, haya
de desplazarse fuera de dicha sede. Lo mismo ha de suceder cuando haya de personarse para
recabar la finalización de las diligencias de prevención a fin de asumir directamente la instrucción
del sumario (arts. 318-319). En todos estos casos, dispone el art. 268.2 LOPJ que «los Juzgados y
Tribunales podrán constituirse en cualquier lugar del territorio de su jurisdicción para la práctica
de aquéllas (diligencias), cuando fuere necesario o conveniente para la buena administración de
justicia».
Pero, si el lugar en el que ha de efectuarse la diligencia se encontrara fuera de la sede del juzgado, el
art. 322 le obliga a comisionar, a través del exhorto, al órgano jurisdiccional, en cuya sede se
encuentre el lugar en orden a que practique la diligencia.
Esta regla general, como se ha dicho, puede sufrir una derogación cuando el lugar a inspeccionar o
en el que deba practicarse la diligencia se encontrara próximo a su demarcación y existiera «peligro
en demorar aquélla», debiéndose entender por «peligro de demora» el riesgo fundado de que, de no
practicarse inmediatamente la diligencia, desaparecerían las fuentes de prueba o se frustraría la
finalidad perseguida con la práctica de la diligencia.
Ello no obstante, estas últimas exigencias han sido mitigadas con el nuevo contenido del 275 de la
LOPJ, de cuyo régimen cabe afirmar que, cuando el lugar se encontrare próximo a la demarcación
del juez natural, el art. 275 LOPJ ya no exige el «peligro de demora», sino tan solo que «resultare
conveniente», debiéndose entenderse por esta expresión, que resultare útil a los fines de la
instrucción, consagrados en el art. 299.
En cualquier caso, el Juez con prórroga ha de dar «inmediato aviso» (art. 323 LECrim) o
«inmediata noticia» (art. 275 LOPJ), de la práctica de la diligencia, al Juez titular de la demarcación
vecina. De la conjunción de ambos preceptos se infiere que la comunicación puede ser anterior o
posterior a su práctica, pero, en cualquier caso, ha de ser con inmediatez temporal.
I. LA INICIACIÓN DE LA INSTRUCCIÓN
A la iniciación de la instrucción se refiere expresamente el art. 308, en cuya virtud
«Inmediatamente que los Jueces de instrucción o de Paz, en su caso, tuvieren noticia de la
perpetración de un delito, el Secretario judicial lo pondrá en conocimiento del Fiscal de la
respectiva Audiencia, y dará además parte al Presidente de ésta de la formación del sumario, en
relación sucinta, suficientemente expresiva del hecho, de sus circunstancias y de su autor, dentro de
los dos días siguientes al en que hubieren principiado a instruirle».
Como puede observarse, contempla el art. 308 dos supuestos de incoación del procedimiento penal
claramente diferenciados: la efectuada por juez incompetente y por juez competente.
3. EL SECRETO ABSOLUTO
A la regla del secreto absoluto (para la sociedad) de las actuaciones sumariales se refiere el art. 301,
al disponer que «las diligencias del sumario serán secretas hasta que se abra el juicio oral».
Mediante esta prescripción, prohíbe el precepto la filtración de datos de la instrucción a la sociedad
o terceros, es decir, a personas distintas a las autoridades y partes que intervienen en la instrucción.
Para asegurar esta obligación de secreto contempla la norma dos tipos de responsabilidades: a) la
disciplinaria (art. 301.2 y 3) de los Abogados y Procuradores, por cierto, con una multa que era
ridícula (de 250 a 2.500 ptas.), pero que la Ley 4/2015, de 27 de abril, ha actualizado, cifrándola en
500 a 10.000 euros y, b) la penal de los funcionarios públicos (art. 301.3). Pero esta distinción
carece, en la actualidad de relevancia, pues, a diferencia del CP de 1973 que no preveía la
responsabilidad del Abogado y Procurador que revelare el secreto instructorio, hoy el art. 466.1 del
CP de 1995 tipifica la conducta del «abogado o procurador que revelare actuaciones procesales
declaradas secretas por la autoridad judicial». La puesta en relación de ambas normas, procesal y
penal, ha de llevar a la conclusión de que, si la Autoridad judicial no ha dispuesto el secreto del
sumario, en cualquiera de sus formas, lo procedente ha de ser la corrección disciplinaria del art.
301.2 LECrim, en tanto que, si existiera dicha declaración, incurre el profesional en el tipo del art.
466.1. Pero, si quien revelare el secreto sumarial fuera funcionario (esto es, el propio Juez de
Instrucción, el Secretario, Ministerio Fiscal, policía judicial o personal auxiliar), incurrirá en la
responsabilidad penal prevista en el art. 466.2 en relación con el art. 417 CP.
Ahora bien, no toda actuación procesal está tutelada por el secreto sumarial, sino que, para su
determinación, es necesario secundar dos criterios, temporal el uno y material, el otro. Conforme al
primero, en pureza, sólo son diligencias sumariales las que transcurren entre el auto de incoación
del procedimiento penal y el auto de conclusión del sumario o de las diligencias previas, si bien
también han de estar amparadas por el secreto instructorio, dada su naturaleza, las «diligencias de
prevención», en cualquiera de sus manifestaciones (policiales, efectuadas por juez incompetente,
informativas del Ministerio Fiscal, etc.), pero, si la información se obtiene con anterioridad a tales
diligencias, no puede extenderse a ella el secreto instructorio. Según el segundo, por «diligencias
del sumario» tan sólo cabe entender las informaciones contenidas en los actos de investigación,
razón por la cual ninguna violación del secreto instructorio se realiza ante filtraciones distintas a las
de la pieza principal (así, las de responsabilidad civil o de terceros) o informaciones puntuales sobre
la situación del investigado, como pudiera serlo publicar su cualidad de procesado o de sometido a
prisión provisional.
4. EL SECRETO RELATIVO
A la regla del secreto relativo o de publicidad para el investigado se refiere el art. 302, conforme al
cual «las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones», prescripción que
reitera el art. 789.4 con cierta imprecisión, ya que establece que «los que se personaren podrán
desde entonces tomar conocimiento de lo actuado», lo cual no es totalmente correcto, ya que, en
aplicación de lo dispuesto en los arts. 302 y 118, se les debe dar traslado de todas las actuaciones
practicadas con anterioridad a su personación (salvo declaración de secreto instructorio), así como
notificarles las sucesivas. Solución esta última a la que llegó la STS, 3ª, de 11 de noviembre de
1997, que, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 232 y 234 LOPJ, dispuso la publicidad del
sumario para todas las partes interesadas (investigado, ofendido y perjudicado), aun cuando no
estuvieran personadas. Asimismo, el art. 7 de la Directiva 2012/13 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 22 de mayo de 2012, consagra el derecho del investigado al conocimiento del
expediente.
De conformidad, pues, con esta regla de secreto relativo, todas las partes formales han de tener
acceso a toda la información de la fase instructora, incluido, por tanto, el atestado policial, las
atípicas diligencias indeterminadas y las informativas que haya podido practicar el Ministerio
Fiscal. Pero el principio de publicidad no alcanza al expediente de las bases de la denominada
inteligencia policial.
Por «partes personadas» hay que entender las partes privadas, bien sean acusadoras, bien se trate
del investigado, siempre y cuando hayan comparecido con Procurador o, en el ámbito del proceso
abreviado, al menos, con Abogado que asuma simultáneamente la representación. Dentro de este
concepto no puede entenderse incluido nunca al Ministerio Fiscal, quien tiene garantizada,
siempre y en cualquier caso, la publicidad de las actuaciones (art. 4.1 EOMF).
En cuanto a la extensión del derecho de información de las partes comprende, tanto el pasivo, como
lo es la lectura personal de las diligencias, cuanto el activo o derecho a tomar notas e incluso a
instar del Secretario los oportunos testimonios de particulares (art. 234 LOPJ).
Pero dicha información, que obtengan las partes personadas, ha de estar dirigida a fundamentar sus
respectivas pretensiones y defensas y no a comunicarlas a terceros, en cuyo caso se harían
acreedoras de las responsabilidades disciplinarias y penales previstas en el art. 301.
A) Formales
La resolución, en primer lugar, ha de revestir necesariamente la forma de auto el cual ha de estar
minuciosamente motivado, sin que puedan utilizarse fórmulas absolutamente impresas o
estereotipadas.
En este sentido, el art. 232.2 LOPJ exige la forma de «resolución motivada». Y es natural que así
sea, pues, al incidir esta medida en el derecho fundamental de defensa, es de aplicación el
principio de proporcionalidad, cuya primera exigencia consiste en la necesidad de motivación de
la resolución a fin de que pueda el juez plasmar en la resolución el adecuado juicio de ponderación
entre el derecho de defensa, de un lado, y el éxito de la investigación sumarial, de otro, lo que
posibilitará, además, la interposición de los recursos devolutivos.
B) Subjetivos
La resolución puede adoptarse, a instancia de cualquiera de las partes o de oficio (art. 302.2).
Sin embargo, si se adopta, ha de extender sus efectos «a todas las partes personadas», lo que
constituye un contrasentido, pues, si ha sido, por ejemplo, el investigado, quien, mediante una
actitud obstruccionista o de destrucción de las fuentes de prueba, se ha hecho merecedor del secreto
instructorio, no se comprende muy bien por qué deban extenderse tales efectos del secreto a los
demás acusadores populares o particulares que no ocasionaron esta resolución.
En cualquier caso, esta declaración de secreto, como se ha dicho, nunca puede alcanzar al
Ministerio Fiscal.
C) Materiales
El objeto del secreto instructorio se circunscribe exclusivamente a los actos de investigación
«strictu sensu».
La declaración de secreto puede ser total, en cuyo caso se extiende a todos los actos de
investigación, o parcial cuando circunscribe sus efectos a alguno o algunos de ellos. En la
actualidad, rige el secreto parcial con respecto a la intervención de las comunicaciones postales y
telegráficas (art. 579.5), la de las conversaciones telefónicas, electrónicas, orales, la
geolocalización, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y registros
remotos sobre equipos informáticos (art. 588 bis «d»).
Pero, aun cuando sea «total», la declaración de secreto instructorio nunca puede alcanzar a contener
una, al menos, sucinta motivación, en el correspondiente auto, de la imputación y de los fines que se
pretende alcanzar con la adopción de la prisión provisional. Por ello, el art. 506.2 establece que se le
ha de comunicar al preso la integridad del auto, cuando se alce el secreto a fin de que pueda
interponer el recurso de apelación. Tampoco debe la declaración de secreto extenderse a los actos de
aseguramiento de prueba, tales como la apertura de la correspondencia o la inspección ocular (art.
333), ni, en general, a los actos de prueba sumarial anticipada, puesto que, si se declarara el
secreto, no podría participar en ellos la defensa y se incumpliría el principio de contradicción,
consustancial a los actos de prueba. Tampoco puede alcanzar a la relación del detenido o preso,
mientras estuviere en comunicación (art. 520 «in fine»).
D) Temporales
De conformidad con lo dispuesto en el art. 302.2 «in fine», no se autoriza el mantenimiento del
secreto instructorio «por tiempo superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto
con diez días de antelación a la conclusión del sumario».
La redacción del precepto es clara a la hora de no autorizar prórroga alguna a la declaración de
secreto, lo que constituye un defecto de la norma que paradójicamente provoca no pocas lesiones
del derecho de defensa, siendo la principal de ellas la aparición de las denominadas «diligencias
indeterminadas» que se incoan a espaldas de la defensa, sobre todo, para posibilitar el
mantenimiento indefinido de las «escuchas telefónicas», que se efectúan en una pieza separada y
secreta (art. 588 bis d) y cuyo plazo incomprensiblemente es superior: de tres meses, prorrogables
por iguales períodos hasta el plazo máximo de 18 meses (art. 588 ter g).
Como regla general, la intervención de las comunicaciones puede durar entre un mínimo de tres
meses y un máximo de 18 (arts. 579. 2 con respecto a las postales y telegráficas, 588 ter «g» en
relación con las telefónicas y electrónicas y 588 quinquies «c» relativo a la geolocalización).
2. PROCEDIMIENTO
La prórroga en instrucciones complejas está sometida a los siguientes requisitos: a) solicitud
expresa y por escrito del Ministerio Fiscal; b) presentación de la solicitud dentro del plazo ordinario
y como máximo 3 días antes de su conclusión, y c) «audiencia de las partes» (art. 324.2). Por
«partes» aquí hay que entender necesariamente a la defensa, que está legitimada para sustentar su
oposición, y las partes penales que hayan comparecido en el proceso, siendo dudoso de que también
deba prestarse audiencia a las civiles (actor civil, perjudicado y terceros), quienes tienen la carga
procesal de incorporar, a la oportuna pieza de responsabilidad civil, los hechos que sustancien su
pretensión o defensa de resarcimiento. El Juez de instrucción, citará, pues, de comparecencia a
todas las partes penales, quienes en una audiencia podrán alegar acerca del carácter complejo o no
de la instrucción y si, en ella, se han provocado o no dilaciones indebidas.
3. LA PRÓRROGA EXTRAORDINARIA
Si la instrucción fuere sencilla y también las instrucciones complejas pueden beneficiarse de una
prórroga extraordinario «ex» núm. 4 del art. 324 («Excepcionalmente, antes del transcurso de los
plazos establecidos en los apartados anteriores o, en su caso, de la prórroga que hubiera sido
acordada, si así lo solicita el Ministerio Fiscal por concurrir razones que lo justifique o bien de
oficio, el Juzgado podrá fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción»). Aquí,
sin embargo, no hay que cumplir con los anteriores requisitos. Es suficiente que el Juez de oficio la
conceda o el Ministerio Fiscal la inste (aunque el precepto no lo diga, debiera ser por escrito ante la
inexistencia de audiencia) dentro del plazo establecido y sin que deba el Juez realizar audiencia
alguna.
Las «razones que lo justifique» no son necesariamente la complejidad de la causa, pues en
instrucciones sencillas de 6 meses también procede la prórroga. Por tales razones podría entenderse
también, por ej., el comportamiento contrario a la buena fe procesal de la defensa, si a través de
recursos improcedentes o de incidentes dilatorios ha ocasionado el cumplimiento del plazo sin que
se haya podido investigar el hecho o la existencia de un Juzgado de instrucción ocasionalmente
sobrecargado, etc.
Esta nueva prorroga excepcional, y a diferencia de las anteriores, no está sometida a plazo alguno
(«…el Juzgado podrá fijar nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción»), quedando
al arbitrio del Juez la determinación cuantitativa de dicho plazo. Ello no obstante, atendiendo a la
finalidad del precepto, parece que lo aconsejable debiera ser una prórroga similar a las
contempladas en los números 1º y 2º del citado art. 324.
I. LA IMPUTACIÓN
A) Concepto y funciones
Se entiende por imputación la atribución, a una determinada persona física, de la comisión de un
hecho punible, efectuada en un acto de iniciación de la instrucción o a lo largo de la fase instructora.
La imputación, con carácter general, tan sólo es predicable de las personas físicas, pues las
jurídicas, como vimos en la Lec. 8 (II.1.B.b), poseen una capacidad relativa. Pero no es necesario
que el imputado, hoy denominado «investigado», esté identificado; basta que esté determinado (a
través del reconocimiento en rueda, los métodos antropomórficos y dactiloscópicos, análisis de
ADN, etc.), ya que una de las actividades de la instrucción consistirá en determinar e identificar
(v.gr. mediante la incorporación al sumario de la certificación de nacimiento) al investigado. A
diferencia de la acusación, en la que el investigado habrá de estar también identificado, para la
imputación, tan sólo es necesario que existan indicios racionales de criminalidad contra persona
determinada (art. 384.I).
Debido a la circunstancia de que el objeto del proceso penal se conforma, no sólo con la existencia
de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona determinada
(véase Lección 12, II.1), la imputación procesal cumple con las siguientes funciones: a) en primer
lugar, determina el elemento subjetivo de la instrucción, de tal suerte que el Juez de instrucción, si
admite la denuncia o querella, centrará su actividad inquisitiva en la averiguación de la
responsabilidad penal del investigado, la que determinará, contra él, bien un auto de sobreseimiento,
bien un auto de imputación formal; b) en segundo, dicha imputación, que ha de ser puesta en su
conocimiento en una lengua que comprenda, ocasionará el surgimiento del derecho de defensa; y c)
finalmente, la determinación de la persona del investigado, dentro de la instrucción, se convierte en
un presupuesto de la acusación, de tal manera que no se puede dirigir la acusación contra persona
que no haya sido, con anterioridad, declarada imputada y haya, al menos, prestado ante el Juez la
declaración para ser oído.
B) Clases
Atendiendo al sujeto que la realiza, la imputación puede ser del personal colaborador de la
Jurisdicción, de parte y judicial.
a') La imputación judicial provisional es la que, ante una imputación de parte o del personal
colaborador, el Juez decide asumir dicha cualidad, en una resolución provisional, convirtiendo al
sujeto pasivo de la instrucción en investigado judicial. Dichas resoluciones de imputación
provisional vienen determinadas por los autos de adopción de todas las medidas cautelares penales
(y civiles, si coincide la situación de investigado con la cualidad de responsable civil), la ilustración
verbal que el Juez ha de efectuar con anterioridad a la declaración para ser oído (arts. 486 y ss.) y la
audiencia para la concreción de la imputación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado (art. 25
LO 5/1995, LOTJ). Son, todas ellas, imputaciones provisionales, porque, si triunfaran dentro de la
instrucción las alegaciones de la defensa, el Juez de Instrucción puede eliminar sus efectos,
desvinculando al investigado, mediante un auto de sobreseimiento o de archivo, del proceso penal.
b') La imputación judicial definitiva es la que posibilita la apertura del juicio oral contra el
investigado y que las partes acusadoras puedan dirigir, contra él, el escrito de acusación. Esta
imputación definitiva suele suceder al término de la instrucción y reviste distintas denominaciones
según la índole del procedimiento: a) en el sumario ordinario se denomina auto de procesamiento;
b) en el procedimiento ante el Jurado «auto de hechos justiciables» o auto de apertura del juicio
oral (art. 33 LOTC), y c) en el procedimiento abreviado dicha imputación definitiva sucede con el
«Auto de incoación del Procedimiento Penal Abreviado» (Auto de PPA) o auto de conclusión de
las Diligencias Previas y de apertura del juicio oral, en el que, como consecuencia de la reforma
operada por la Ley 38/2002 en el art. 779.4, dicha resolución necesariamente ha de contener «…la
determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan».
Debido a la circunstancia de que la formulación judicial de esta imputación definitiva provoca
sentar al investigado en el banquillo de los acusados, todas estas resoluciones (salvedad hecha del
auto de hechos justiciables: art. 32.2 LOTJ) pueden ser impugnadas, mediante recurso de apelación,
a fin de que la Audiencia Provincial revise y se pronuncie sobre este juicio definitivo de imputación.
C) Efectos
Los efectos esenciales de la imputación son dos: la interrupción de la prescripción de los delitos y el
nacimiento del derecho de defensa, de los que nos vamos a ocupar a continuación.
b) Forma de la imputación
El derecho de defensa, como se ha reiterado (véase Lec. 11, VII) y señala el primer inciso del art.
118, surge de una manera genérica cuando se le imputa a una persona un acto punible. A
continuación, el segundo inciso nos señala cómo se formaliza dicha imputación: mediante la
comunicación de la existencia del procedimiento, por el hecho de la detención o la adopción de
cualquier otra medida cautelar o cuando se haya acordado su procesamiento.
De la puesta en relación del número primero del art. 118 con su número segundo cabe, pues, inferir
la conclusión de que son tres las formas a través de la cuales puede alcanzarse el «estatus» de
investigado en el proceso penal: a) por el hecho de figurar como indiciado en cualquier medio de
incoación del proceso penal (denuncia, querella o iniciación de oficio); b) por ser sujeto pasivo de
una detención o de cualquier otra medida cautelar «penal» (prisión, libertad provisional,
requisitoria de búsqueda y captura) o civil, siempre y cuando coincida el investigado con el
responsable civil, pues, como se ha señalado, las medidas cautelares tienen como «fumus boni
iuris» un juicio de imputación; y c) por aparecer como determinado en un auto de procesamiento o
de transformación del proceso penal abreviado, que constituyen las resoluciones judiciales de
imputación por excelencia.
Junto a estos tres medios clásicos de asunción de la cualidad de investigado, todavía cabe incorporar
la denominada citación cautelar o para ser oído de los arts. 486-488 que la jurisprudencia del TC
tuvo que incluir en el procedimiento abreviado, debido a la supresión del auto de procesamiento, la
cual posibilitó, a inicios de la última década del Siglo pasado, que personas no imputadas en la
instrucción fueran acusadas sorpresivamente en el juicio oral. Por ello, el TC prohibió que ninguna
persona fuera acusada sin haber sido, al menos, previamente oída por el Juez dentro de las
«diligencias previas».
B) El conocimiento de la imputación
Establecía el art. 118.11 la obligación del Juez de notificar inmediatamente al imputado «la
admisión de la denuncia, querella y cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de
un delito contra persona o personas determinadas». Pero esta redacción hoy ha desaparecido del
precepto, lo que no significa que la instrucción para él sea secreta. Antes al contrario le asiste el
derecho a conocer la imputación y todas las actuaciones, incluido el expediente policial (arts. 118
1.a y b, y 520.2.d y art. 7 de la Directiva 2012/13 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de
mayo de 2012). Lo que sucede es que ese deber se ha transformado en una carga de la defensa,
quien ha de solicitar la exhibición de las actuaciones practicadas.
No obstante el casuismo de esta redacción, se hace obligado afirmar que, como regla general, el
Juez viene obligado a transmitir a su sujeto pasivo todo acto de imputación y, como criterios
especiales, cabe distinguir tantas notificaciones, como actos de imputación:
c) Contenido
Si la imputación lo es a instancia de parte acusadora, cumple el Juez con el art. 118.2 por el solo
hecho de darle traslado de la denuncia o querella.
Pero, si la imputación es judicial, hay que distinguir, de nuevo, si es escrita o verbal. Tratándose de
imputación escrita hay que estar a lo dispuesto en los preceptos que disciplinan el acto (así, si es un
auto de procesamiento, hay que reflejar, de conformidad con lo establecido por el art. 384.1, los
«indicios racionales de criminalidad»; si fuera un auto de prisión, el art. 503.3 obliga a plasmar los
«motivos bastantes de responsabilidad criminal», que, al dar entrada a las causas de exención y
extinción de la responsabilidad penal, conllevan una imputación más fundada, etc.). Pero, si la
imputación fuere verbal, a falta de norma expresa, cabe concluir que el Juez debe ilustrar al
investigado, en primer lugar, del hecho punible en su dimensión natural o histórica y, en segundo,
su tipicidad o subsunción de ese hecho en la correspondiente norma del CP.
d) Tiempo
Debido a la inexistencia de preclusión alguna en la instrucción, el art. 118.2, como no podía ser de
otra manera, no establece plazo alguno para la puesta en conocimiento de la imputación.
Ello no significa, sin embargo, que pueda el Juez, como se ha dicho, retrasar esa notificación, la
cual ha de efectuarse inmediatamente que surja una imputación contra persona determinada.
Nótese que el art. 118.2 utiliza el término «determinada» y no «identificada». La imputación ha de
comunicarse, pues, cuando, por los medios que sea (apodo, rasgos antropomórficos, ADN…), una
persona sea diferenciada de la comunidad social como autor de un hecho punible, aunque todavía
no haya podido ser identificada.
A) Dicha citación posee, en primer lugar, un marcado carácter coercitivo, pues, como señala el art.
487, «si el citado, con arreglo a lo prevenido en el artículo anterior, no compareciere ni justificare
causa legítima que se lo impida, la orden de comparecencia podrá convertirse en orden de
detención». De aquí que algún sector doctrinal la haya denominado «citación cautelar». Sin
embargo, no está destinada a asegurar la comparecencia del investigado al juicio oral, sino a
posibilitar su interrogatorio judicial. Se trata, pues, de una citación coercitiva.
D) Es precisamente esa función garantista de la citación para ser oído la que indujo al Tribunal
Constitucional a establecerla como obligatoria en el proceso penal abreviado, en el que no puede
el Juez de Instrucción clausurar unas Diligencias Previas sin, al menos, prestarle declaración
al investigado para ser oído con anterioridad al auto de clausura de la instrucción (o de
transformación del PPA), debiendo reputarse sus declaraciones testificales prestadas en la
instrucción cuando, del resultado de las diligencias quepa inferir su cualidad de investigado, como
constitutivas de supuestos de prueba de valoración prohibida.
2. EL AUTO DE PROCESAMIENTO
Constituye el auto de procesamiento una resolución motivada y provisional, emanada del juez
instructor ordinario (o del magistrado perteneciente al Tribunal del «aforado»), por la que: a) se
declara a una persona determinada como formalmente imputada, al propio tiempo que se le
comunica la existencia de esa imputación a fin de que pueda ejercitar con plenitud su defensa
privada; b) surge con dicha resolución la obligación del juez de proveerle de abogado defensor, si
no lo hubiere designado ya el procesado; c) se erige en un presupuesto de determinadas medidas
cautelares y provisionales, y d) ocasiona una correlación subjetiva con los escritos de acusación.
A) El procesamiento es, en primer lugar, una resolución «motivada» y, en dicha calidad, exige la
forma de Auto. Este deber de motivación fue desde siempre recordado por las RO de 13 de marzo
de 1885 y 15 de septiembre de 1906, así como a través de la Instrucción de la Fiscalía del TS de 21
de mayo de 1901, las cuales prohibieron la utilización de fórmulas impresas o estampilladas,
obligando al juez a realizar un razonamiento detenido sobre la participación del investigado en el
hecho punible.
La exigencia de motivar el auto de procesamiento constituye hoy un deber constitucional. En este
sentido, el auto de procesamiento debe incorporar una explícita motivación, en la que, teniendo en
cuenta la propia literalidad del art. 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aprecie:
a) La presencia de unos hechos o datos básicos.
b) Que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta.
c) Y resulte calificada como criminal o delictiva.
C) No obstante este carácter interino o provisional, asume el procesamiento una importante función,
cual es la de determinar la legitimación pasiva y convertirse en requisito previo de la acusación,
de tal suerte que, en el sumario ordinario, «nadie debe ser acusado, sin haber sido previamente
declarado procesado», contribuyendo de esta manera el procesamiento a evitar las acusaciones
«sorpresivas» y a robustecer, en definitiva, el derecho que todo ciudadano tiene al conocimiento
previo de la acusación (art. 24.2 CE).
Pero dicha correlación es exclusivamente subjetiva y no objetiva. Tal y como tiene declarado el TS,
las partes acusadoras, en los escritos de calificación provisional, no están vinculados, ni por la
determinación fáctica, ni por la calificación jurídica de los hechos que haya plasmado el juez de
instrucción en el procesamiento, pues el derecho al conocimiento previo de la acusación no implica
convertir al procesamiento en un escrito de acusación.
F) Dicha resolución jurisdiccional de imputación (en la que habrá de hacerse constar el hecho
punible y su calificación legal, sin que ocasione vinculación alguna, en cuanto al título de condena,
con respecto a los escritos de calificación provisional) ha de dirigirse contra persona determinada.
Este requisito formal del procesamiento habrá que estimarlo cumplido siempre y cuando, tal y como
establece el art. 384.1, se haya determinado al investigado, aun cuando se desconozca su identidad
personal.
I) Con independencia de los actos de defensa, el procesamiento, finalmente, produce toda una serie
de importantes efectos sobre las medidas cautelares y provisionales. Con respecto a las primeras, el
efecto que genera es el de constituir el «fumus boni iuris» o imputación suficiente para justificar la
adopción de las medidas cautelares de carácter provisional; en tal sentido, el procesamiento se
convierte en requisito previo de la libertad provisional (arts. 529 y ss.), de las fianzas y embargos
aseguratorios de la pretensión civil (arts. 589 y ss.) y de la requisitoria de búsqueda y captura. En
cuanto a las segundas cabe destacar la privación del permiso de conducción (art. 529 bis, aunque
también pueden adoptar esta medida los funcionarios de la policía judicial: art. 786.2.c y la
suspensión provisional en el ejercicio de su oficio o cargo al funcionario procesado, efecto este
último que suele establecerse en la oportuna legislación especial administrativa y en materia de
terrorismo (art. 384 bis).
J) En cuanto a los medios de impugnación señalemos, en último lugar, que es obligado distinguir
los autos denegatorios de la petición de procesamiento, de los confirmatorios. Con respecto a los
primeros, dispone el art. 384.7 que tan sólo podrá interponerse el recurso de reforma, sin que sea
procedente el de apelación; ello no obstante, la parte acusadora gravada por tal decisión podrá
reproducir su solicitud en la fase intermedia y ante la Audiencia, al evacuar el traslado al que se
refiere el art. 627. En cuanto a los autos estimatorios del procesamiento, puede contra ellos
interponerse el recurso de reforma y el de apelación, este último con carácter independiente o
subsidiario.
A) Concepto y fundamento
a) Debido a la circunstancia de que el objeto del proceso penal viene integrado, no sólo por la
existencia de un hecho punible, sino también por la de su presunto autor, se hace necesario en el
proceso penal la determinación del imputado, como uno de los fines esenciales de la instrucción
(art. 299).
Junto a esta finalidad esencial de la determinación del imputado, concurre otra accidental,
consistente en la interrupción de la prescripción de los delitos (regla 3ª del art. 132.2 CP), acerca de
la cual no ha estado muy afortunado el legislador (vide Lec. 18.1.2).
A) Concepto y naturaleza
Se entiende por «reconocimiento en rueda» el acto de investigación, mediante el cual un testigo
directo procede, ante el Juez de instrucción, a la determinación del imputado asistido de su
Abogado, de entre un conjunto de personas, como autora del hecho punible, acreditando dicha
individualización mediante declaración testifical, llamada a erigirse en acto de prueba
preconstituida si se cumplen con todos los requisitos de la misma y, en especial, si el testigo ratifica
dicho reconocimiento en el juicio oral.
Pero, en pureza, no es una prueba preconstituida, porque dicho reconocimiento no es «irrepetible»,
ya que puede efectuarse también en el juicio oral. La diligencia de reconocimiento en rueda, en
principio, constituye siempre un acto instructorio de investigación, porque, a través de ella, se
obtiene la determinación de quien sea el presunto autor de un hecho punible. El único acto de
prueba lo constituye el reconocimiento del acusado por el testigo en el juicio oral.
Hoy dicha diligencia puede practicarse mediante el reconocimiento fotográfico en la sede de la
Comisaría de Policía o incluso mediante reconstrucciones de su fisonomía a través de los «retratos-
robot». Tales reconocimientos, en los que el detenido habrá de estar asistido de su Abogado (art.
520.2.c), no gozan, sin embargo, por sí solos, de valor probatorio alguno, de conformidad con la
unánime doctrina, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo, para quienes el
reconocimiento policial fotográfico posee un mero valor de acto de investigación, susceptible de
fundamentar una denuncia; pero, por sí sólo, no puede erigirse en acto de prueba suficiente para
desvirtuar la presunción de inocencia, a salvo, claro está, que dicho reconocimiento se ratifique ante
el Juez de Instrucción mediante la única diligencia que puede convertirse en acto de prueba
preconstituida: la de reconocimiento judicial irrepetible del imputado en rueda.
c) Requisitos formales
Pero, no obstante el cumplimiento de todas estas prevenciones, todavía esta diligencia no se erige
en acto de prueba, si el sujeto activo de la misma, esto es, el testigo directo del hecho punible (en la
práctica forense, normalmente el ofendido), no efectúa idéntico reconocimiento del imputado en
el juicio oral.
El cumplimiento de este requisito, reiterado unánimemente por la jurisprudencia del TC, es una
lógica consecuencia de la exigencia, que debe presidir todo proceso penal acusatorio, cual es la de
que la prueba ha de surgir mediante la observancia de los principios de publicidad, inmediación y
contradicción en el juicio oral.
C) Procedimiento
El procedimiento de esta diligencia se describe minuciosamente en los arts. 369-372, cuyo
incumplimiento de alguno de sus requisitos, distintos a los anteriormente mencionados, no puede,
como regla general, fundamentar una pretensión constitucional de amparo, sin perjuicio de que se
haga valer ante el TS mediante la casación por quebrantamiento de forma.
Tales requisitos, resumidamente expuestos, son los siguientes: en primer lugar, el Juez ordenará que
comparezca el imputado junto, con otras personas, de rasgos similares (y, así, si el imputado es de
color, habrá de llamar a terceros de similar etnia) e incluso vestidas de modo parecido a como lo
estaba el autor en el momento de la comisión del hecho punible (arts. 369, 371 y 372); en segundo,
el reconocimiento puede practicarse colocando el testigo directamente ante la rueda o «desde un
punto que no pudiera ser visto, según al Juez pareciere más conveniente», solución esta última que
el Juez habrá de disponer cuando, por la naturaleza del hecho, se trate de testigos menores de edad o
expuestos a cualquier género de coacción; en tercer lugar, y si fueren varios los testigos que deban
practicar el reconocimiento se harán tantas ruedas como testigos presenciales deban reconocerlo,
cuidando el Juez que éstos no se comuniquen; pero, si fueren varios los imputados a reconocer por
un solo testigo, se efectuará un solo reconocimiento (art. 370); finalmente, el Letrado de la
Administración de Justicia levantará acta, que será firmada por todos los intervinientes, incluido el
Abogado defensor.
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Distinta a la diligencia de determinación es la de identificación del imputado, que exige como
presupuesto el cumplimiento de aquélla.
Una vez acreditado en la causa quién sea el presunto autor del hecho punible, ha de practicarse la
diligencia de identificación. Por tal diligencia cabe entender todo el conjunto de actos, de entre los
que destaca la inclusión en el sumario de su certificación de nacimiento, tendentes a obtener la
designación nominal de un imputado, previamente determinado.
A esta diligencia se refieren los arts. 373-376, que obligan al Letrado de la Administración de
Justicia a reclamar del Registro Civil su inscripción de nacimiento o, en su defecto, la «partida de
bautismo».
La aportación de todas las anteriores certificaciones no excluye la práctica de la diligencia de
ratificación o constatación de dicha identidad, la cual se efectuará en todos los interrogatorios
judiciales del imputado, cuya primera pregunta general de la Ley ha de ser la de comprobar su
identidad (art. 388).
2. LA DETERMINACIÓN DE LA EDAD
La inclusión en los autos de las partidas de nacimiento, no sólo sirve para acreditar la identificación
del procesado, sino también para determinar su edad, ya que, si fuere menor de dieciocho años, está
exento de responsabilidad penal (art. 19 CP), en cuyo caso debe el Juez inhibirse a favor de la
jurisdicción de menores (art. 789.5.3ª).
Pero, naturalmente tal extremo, sólo hay que acreditarlo cuando al Juez, a través de su fisonomía o
rasgos externos, le ofreciere dudas la edad del imputado. En cualquier otro caso, puede prescindir
de recabar tales certificaciones (art. 376).
Asimismo, el mandamiento para la obtención de las certificaciones acreditativas, tanto de la
identificación, como la determinación de la edad no suspenderán la tramitación de la causa (arts.
375.2 y 785.5ª).
V. LOS INFORMES «DE BUENA CONDUCTA»
Los arts. 377 y 378 permiten al juez recabar informes sobre la conducta del procesado al Alcalde,
funcionarios de policía de su residencia (art. 377) y cuantas personas que lo conocieran puedan
ilustrar sobre ello (art. 378).
Frente a la fórmula del art. 377, que permite un cierto margen de arbitrio judicial («si el juez de
instrucción lo considerase conveniente, podrá pedir informes…»), el art. 785.4a, introducido por la
LO 7/1988, tan sólo permite al juez recabar tales informes cuando «los considerase
imprescindibles».
La pertinencia de tales informes, en un sistema democrático, no puede servir para formar en el Juez
determinados prejuicios de carácter ideológico, sino, sobre todo, para acreditar el arraigo del
procesado (así, si posee hijos dependientes de su cargo, empleo estable, etc.) o su peligrosidad
social, todo ello en punto a desvirtuar el «peligro de fuga» como presupuesto indispensable para la
adopción de medidas cautelares penales, de control judicial o para inferir su escasa capacidad
recidiva en orden a la obtención de una sentencia favorable de conformidad «premiada» o
definitiva.
2. APORTACIÓN EVENTUAL
Por el contrario, y debido a la circunstancia de que la enajenación mental es una causa de exención
(art. 20.1 CP) o de atenuación (art. 21.1) de la responsabilidad penal, siempre y cuando el Juez
tenga dudas acerca de la salud mental del procesado, habrá de recabar los preceptivos informes
médico forenses (art. 381) o testificales (art. 382 en relación con el art. 380).
Tales informes no dispensan de la obligación de practicar la oportuna prueba pericial en el juicio
oral, en la que se determine la capacidad intelectiva y volitiva del procesado en punto aplicar la
correspondiente causa de exención o de atenuación de la responsabilidad penal. Y ello, porque estos
informes periciales en modo alguno se erigen en acto de prueba, sino tan sólo en actos de
investigación.
Pero, como quiera que a una sociedad civilizada repugna que un demente pueda ser ingresado en
prisión provisional, más que para acreditar la exención de la responsabilidad del procesado por esta
causa (competencia que, en principio, ostenta el órgano decisor y no el Juez a través del
sobreseimiento libre), tales informes periciales sirven para eludir esta medida cautelar y disponer,
en su caso, el ingreso del imputado en un establecimiento psiquiátrico.
Ahora bien, la enajenación del procesado puede ser originaria (es decir, en el momento de la
comisión del hecho punible) o sobrevenida (con posterioridad al inicio de la causa).
Si fuere originaria, dispone el art. 381 que el Juez lo someterá inmediatamente a la observación de
los Médicos forenses, todo ello sin perjuicio de que las partes insten la pertinente «prueba» pericial
al amparo de lo dispuesto en los arts. 456-485 LECrim. En tal caso, y aunque se hubiere acreditado
la demencia, siempre y cuando no existiera una evidencia absoluta sobre la enajenación total del
imputado (en cuyo caso seria factible el sobreseimiento por la vía del art. 637.3), cuando existiera
alguna duda sobre la calificación de dicha demencia, debe abrirse el juicio oral a fin de que se
pruebe la concurrencia o no de la pertinente causa de exención o de atenuación de la
responsabilidad penal.
Pero, si la demencia fuere sobrevenida, dispone el art. 383 que el Juez concluirá la instrucción y el
Tribunal competente archivará la causa «hasta que el procesado recobre la salud». La «ratio» de
este precepto hay que encontrarla en las exigencias del derecho de defensa. Debido a que la defensa
es una parte dual, que viene integrada por la concurrencia, no sólo de la defensa pública del
Abogado defensor, sino también de la privada o autodefensa del procesado, la Ley quiere que este
último tenga la capacidad de discernimiento necesaria para hacer valer, con eficacia, su propia
defensa, razón por la cual el procedimiento permanecerá en suspenso hasta tanto el procesado
recobre su salud mental.
Ahora bien, si existieren otros procesados no enajenados, dispone el art. 383.2 que continuará la
causa respecto a ellos. En tal caso, debe el Juez dictar un auto de sobreseimiento parcial (art. 634.2)
con respecto al enajenado y continuar la instrucción con respecto a los demás.
1. CONCEPTO
Se entiende por declaración indagatoria todo interrogatorio judicial de una persona declarada
procesada.
A las declaraciones indagatorias se refiere el Capítulo IV de la LECrim (arts. 385-409), con una
terminología impropia, por cuanto proviene del proceso penal inquisitivo, aunque, en la actualidad
posibilita, no sólo la investigación del hecho y su autoría, sino también el derecho de defensa. Pero
las características fundamentales de la indagatoria son dos: en primer lugar, la de prestarse ante el
Juez de Instrucción competente, con lo que se diferencia del interrogatorio policial del detenido en
la Comisaría de Policía (art. 520) y, en segundo, la de exigir como requisito previo el auto de
procesamiento, distinguiéndose así de la declaración para ser oído (art. 486) que se ha de prestar
ante el Juez de instrucción, si bien con anterioridad a su procesamiento (arts. 487-488).
Presupuesto indispensable, pues, de las declaraciones indagatorias es la existencia de un auto de
procesamiento contra el imputado y, de aquí que, cuando no exista esta resolución en un
procedimiento penal determinado (cual acontece, por ejemplo, en el procedimiento abreviado), no
pueda técnicamente denominarse al interrogatorio judicial del imputado como «declaración
indagatoria».
De lo dicho se desprende que nos encontramos ante un problema fundamentalmente semántico, ya
que todas las declaraciones del imputado (interrogatorio policial, judicial o la declaración del
acusado en el juicio oral, en el que los arts. 688-700 todavía utilizan la no menor inquisitiva
denominación de «confesión») se rigen por las prescripciones y garantías contenidas en los arts.
385-409, es decir, por las disposiciones que regulan las declaraciones indagatorias, las cuales gozan
siempre de un valor de Derecho supletorio.
De aquí la conveniencia, «de lege ferenda», de abolir todas estas incorrectas denominaciones y
refundirlas en una sola: el interrogatorio judicial del imputado.
2. NATURALEZA JURÍDICA
Discute la doctrina acerca de la naturaleza jurídica de las declaraciones indagatorias. Para un sector
doctrinal es un acto de prueba, para otro lo es de defensa y no faltan autores que reclaman su
naturaleza mixta como medio simultáneo de prueba y de defensa.
En nuestra opinión, la declaración indagatoria constituye un acto de investigación y de defensa
que, bajo el cumplimiento de determinadas condiciones, puede erigirse en un acto de prueba.
La declaración indagatoria no es un acto de prueba, sino un acto de aportación de hechos a la
instrucción con un doble y simultáneo contenido: de un lado, participa de la naturaleza de los actos
de investigación, porque, como su nombre indica está dirigido a «indagar» o averiguar los hechos
punibles (art. 385), pero, por otro, se erige también en un acto de defensa privada porque, a través
de la indagatoria, puede el imputado exculparse de la imputación sobre él existente (arts. 396 y
400).
En efecto, debido a la circunstancia de que el auto de procesamiento, que ha de dictarse con carácter
previo a la primera indagatoria, posibilita el conocimiento de la imputación por el procesado, la
declaración indagatoria permite el ejercicio pleno de la autodefensa por el imputado, quien, si
estuviere detenido, podrá exculparse, por vez primera, ante el Juez de Instrucción, de los cargos
contra él existentes.
3. INICIACIÓN
Tal y como indica el art. 385, la declaración indagatoria puede practicarse de oficio o a instancia de
parte.
A) De oficio
Necesariamente ha de practicarse de oficio la primera declaración indagatoria o, lo que es lo mismo,
el primer interrogatorio judicial tras la promulgación del auto de procesamiento. Esta primera
declaración indagatoria, cuyo contenido se encuentra regulado en el art. 388, está sometida además
al cumplimiento de un plazo preclusivo de veinticuatro horas cuando el procesado se encuentre
detenido (art. 386).
No obstante la anterior primera declaración, con carácter potestativo puede el Juez también
disponer, a lo largo del sumario, la práctica de cuantas indagatorias estime pertinentes para la
determinación del hecho punible y de su presunto autor.
B) A instancia de parte
Asimismo, pueden las partes solicitar del Juez el sometimiento del imputado a una nueva
declaración indagatoria. Aun cuando el art. 385 tan sólo legitime al Ministerio Fiscal y al
querellante particular para formular dicha solicitud, el precepto ha de ser integrado con lo dispuesto
en el art. 400 que, como no podía ser de otra manera, también autoriza a la defensa a formularla,
con lo que se hace obligado concluir en que todas las partes penales están legitimadas para instar la
práctica de esta diligencia.
Por el contrario, atendida su naturaleza, debieran carecer, en principio, de legitimación las partes
civiles, ya que la indagatoria tiene como exclusiva finalidad acreditar los hechos constitutivos u
obstativos de la pretensión penal. Sin embargo, el art. 385 confiere también legitimación al actor
civil, la cual hay que entender exclusivamente circunscrita a la averiguación del hecho punible y de
su autoría, pero tan solo en la medida en que tales elementos se erigen en fuente de la obligación y
de la responsabilidad civil (art. 320).
Contra la resolución del Juez denegando la práctica de una indagatoria cabe la interposición de
recurso de apelación (art. 311), pero no contra la resolución admisoria.
1. GARANTÍAS
Las garantías procesales, tendentes tanto a averiguar la veracidad de los hechos, como, sobre todo, a
posibilitar el derecho de defensa, pueden ser sistematizadas en negativas o prohibiciones y
positivas.
A) Prohibiciones
Las prohibiciones legales de todo interrogatorio judicial del imputado (y no sólo de las indagatorias,
que, como se ha dicho, se erigen en Derecho supletorio de la declaración del acusado en el juicio
oral) están previstas en los arts. 387 y 389.3, en cuya virtud, ni se puede exigir juramento al
procesado, ni, por supuesto, ejercitar, contra él, cualquier género de coacción o amenaza.
B) Garantías materiales: contenido del interrogatorio
La principal garantía del interrogatorio judicial consiste en el pleno ejercicio del derecho de
defensa. Por una parte, el Abogado podrá entrevistarse reservadamente con su patrocinado con
anterioridad y posterioridad al primer interrogatorio judicial (art. 775.2) y, por otra, podrá
participar en él a través del Juez de Instrucción (arts. 118.I y 302).
Como garantías materiales del contenido del interrogatorio contempla expresamente la LECrim la
exigencia de que las preguntas sean directas (art. 389.2), claras y precisas (art. 387) y que permitan
su exculpación (art. 396).
Son preguntas directas todas las pertinentes y útiles, tanto para la investigación del hecho y de su
autor (art. 389.1), como para evidenciar la inocencia del imputado (art. 396).
El procesado puede dictar, por sí mismo, sus declaraciones. Si no lo hiciere, las redactará el Letrado
de la Administración de Justicia, «procurando consignar las mismas palabras de que aquél se
hubiere valido» (art. 397 redactado por la Ley 13/2009).
Si, en declaraciones posteriores, el procesado incurriere en contradicción con otras efectuadas en
anteriores indagatorias, dispone el art. 405 que el Juez le interrogará sobre la causa de tales
contradicciones o retractaciones. En la práctica forense esta infracción al principio de que «nadie
puede ir contra sus propios actos» suele ocurrir entre las declaraciones en Comisaría y las
efectuadas en el Juzgado y, sobre todo, entre las declaraciones sumariales y la realizada en el juicio
oral (cfr. art. 714). En este último supuesto, el art. 405 será utilizado en el juicio oral, disponiendo el
Presidente la lectura de tales declaraciones para observar los gestos de turbación o de sorpresa en
orden a formarse una convicción sobre la mendacidad o veracidad de tales retractaciones
inesperadas.
A) Supuestos comunes
En los supuestos comunes (es decir, en aquéllos en que el Juez no ha dispuesto el secreto total
instructorio o parcial, limitado a la indagatoria, ni ha declarado la incomunicación del preso), la
práctica de la indagatoria está presidida por el principio de publicidad relativa, consagrado en el art.
302.1 LECrim.
B) Supuestos especiales
Pero, si la declaración indagatoria ha sido declarada secreta, podrá el Juez, «ex» art. 302.2, negar el
acceso del imputado o de su Abogado a las diligencias sumariales. En tal caso, será de aplicación lo
dispuesto en el art. 396.2: el procesado tan sólo podrá leer sus declaraciones anteriores.
No obstante la declaración del secreto, al Abogado le asiste el derecho a estar presente en todas las
indagatorias que preste su patrocinado (art. 17.3 en relación con el art. 24.2 CC).
Distinta es la situación del procesado, preso e incomunicado, con respecto al cual el art. 527 le priva
de su derecho a la designación de Abogado de confianza y al derecho a la entrevista con su
Abogado de oficio. Por otra parte, el art. 407 en relación con los arts. 506-511, facultan al Juez para
limitar discrecionalmente la publicidad relativa de las actuaciones sumariales, las cuales han de
extenderse necesariamente incluso a los fundamentos del auto de incomunicación (art. 408).
1. EN LA FASE INSTRUCTORA
En la fase instructora la «confesión del procesado —dispone el art. 406— no dispensará al Juez de
instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la
verdad de la confesión y de la existencia del delito».
Mediante esta prescripción, que fue introducida en la vigente LECrim de 1882, intentó el legislador
desterrar el sistema de valoración tasada del proceso penal inquisitivo, en el que la fase instructora
estaba destinada a arrancar la confesión del imputado, que, por su carácter de «prueba plena», se
erigía en la «regina probatorum».
Desde entonces, el Juez está obligado a practicar todas las diligencias pertinentes para averiguar la
verosimilitud de la confesión, para investigar el hecho en toda su extensión y determinar la
existencia de otros partícipes en el hecho.
Esta es la razón, por la cual el art. 406.2 obliga al Juez a pedir al procesado explicaciones sobre el
hecho punible y todos los datos que contribuyan a adverar su confesión, grado de autoría y el de los
demás partícipes y testigos conocedores del hecho.
En nuestro proceso penal, por tanto, la confesión del procesado, como regla general, no puede
ocasionar el truncamiento o extinción del proceso mediante la emisión de una mecánica sentencia
condenatoria.
2. EN LA CONFORMIDAD
De dicha regla general, ello no obstante, hay que exceptuar los supuestos de «conformidad» del
acusado, previstos en los arts. 655, 688 y ss., 779.1.5a, 784.3, 787, 800 y 801, la mayoría de los
cuales han de suceder dentro de la fase instructora o al inicio de las sesiones del juicio oral.
La conformidad, que encierra una confesión con allanamiento del acusado, tiene la virtualidad de
poner fin al proceso mediante una sentencia inmediata de condena.
3. EN LA SENTENCIA
En la fase decisoria se pueden plantear distintos supuestos sobre el valor probatorio de la confesión
del procesado efectuada en la declaración indagatoria. En primer lugar, hay que determinar si la
sola confesión, ante la inexistencia de otras pruebas, puede justificar una sentencia de condena y, en
segundo, en qué condiciones ha de valorar el Tribunal sentenciador dicha confesión prestada en la
declaración indagatoria.
1. REGULACIÓN Y CONCEPTO
Las declaraciones de los testigos se encuentran reguladas en los arts. 410-450, que prevén dicha
declaración en la fase instructora, en tanto que los arts. 701 a 722 contemplan dicha intervención en
el juicio oral, si bien, al igual como acontece con las indagatorias, también aquellos preceptos de la
instrucción son de aplicación supletoria en la fase del juicio oral.
Se entiende por declaración testifical la declaración de conocimiento efectuada por personas físicas,
distintas al imputado, que conocen de la comisión del hecho punible, realizada, en calidad de acto
de investigación ante el Juez de Instrucción, o de prueba en el juicio oral.
A diferencia del proceso civil, en el que el testigo es todo tercero que no es parte, debido a la
circunstancia de que, en el proceso penal, las partes acusadoras privadas no conforman elemento
subjetivo alguno del objeto procesal penal, el cual queda conformado exclusivamente con la
persona imputada, lo decisivo, para asumir el rol de testigo en el proceso penal, es que la persona,
que haya de prestar declaración, no sea imputada. Es más, incluso el ofendido ha de prestar
declaración, en el proceso penal, en calidad de testigo y no, de parte.
El testigo no puede, pues, nunca ser al propio tiempo imputado. Si así fuera, se le sacrificaría su
derecho de defensa, ya que, como veremos, el estatuto del testigo es muy diferente del de imputado.
Por ello, tiene declarado el TC que la toma de declaración de un imputado en calidad de testigo,
cuando, del estado de la instrucción pueda objetivamente inferirse su participación en el hecho
punible, constituye una prueba de valoración prohibida.
2. CLASES
A) Testigos y testigo-víctima
A diferencia del proceso civil, en el que el «perjudicado» prestaría declaración en calidad de parte a
través de la «confesión», en el proceso penal, debido a la inexistencia de este tradicionalmente
privilegiado medio probatorio, también los ofendidos por el delito, hayan o no comparecido como
acusadores particulares, ha de prestar declaración como «testigos».
Ahora bien, debido a la importante circunstancia de que la víctima posee sentimientos de vindicta y
está interesada, por tanto, en la condena del acusado, por lo que su declaración podría ser parcial, la
jurisprudencia del TS exige para la adecuada valoración de su resultado probatorio, sobre todo en
los delitos contra la libertad sexual, la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado víctima que
pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad.
b) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas
de carácter objetivo obrantes en el proceso.
c) La declaración ha de ser concreta, precisa, coherente y sin contradicciones.
d) No se puede valorar la declaración incriminatoria del testigo, prestada en la fase instructora,
si, en la del juicio oral, se niega la víctima, a causa de una dispensa por razón de parentesco,
a declarar.
e) Pero la declaración sumarial de la víctima puede ser valorada por el tribunal sentenciador, si
ésta se encontrara en «ignorado paradero».
C) Ordinarios y privilegiados
Atendiendo al estatus del testigo con respecto a su obligación de prestar declaración los testigos
pueden sistematizarse en «ordinarios» y «privilegiados». Todos los ciudadanos, que conocen de la
existencia de un hecho punible, con independencia de su obligación de denunciarlo, son testigos
ordinarios y les asiste también la obligación de comparecer a la llamada del Juez de Instrucción a
fin de prestar declaración y decir la verdad. Pero las Autoridades previstas en los arts. 411 y 412
están eximidas de estas obligaciones procesales, pero no de prestar declaración en el juicio oral, ya
que es un derecho que al acusado asiste de interrogar y contra interrogar a los testigos de cargo y
descargo (arts. 6.3.d) CEDH y el art. 14.3.e) PIDCP).
3. ESTATUTO
El testigo, y a diferencia del imputado a quien le asiste, como se ha dicho, su derecho fundamental
al silencio, tiene la obligación de comparecer, prestar declaración y decir verdad.
A) Obligaciones
Al igual que los peritos, las obligaciones de los testigos tienen su último fundamento en la
obligación constitucional requerida por el art. 118 CE («Es obligado… prestar la colaboración
requerida por Jueces y Tribunales en el curso del proceso»).
Tales obligaciones de los testigos, que concretiza la LECrim, son las siguientes: de comparecer ante
el Juez, prestar declaración y decir la verdad.
a) De comparecencia
La primera obligación del testigo, salvo que se trate del Rey, la Reina el Príncipe heredero o el
Regente y los Agentes Diplomáticos (art. 411), es la de comparecencia ante el Juez de Instrucción
en el día y hora señalado.
Para ello, naturalmente ha de poder ser citado en forma con los apercibimientos legales. Dicha
citación, en supuestos ordinarios, se ha de efectuar en la forma prevenida por el art. 175, si bien, en
los juicio rápidos puede efectuarse incluso verbalmente por la propia policía judicial (art. 796.3).
Asimismo, los arts. 430 y 431 posibilitan, por razones de urgencia, otro tanto en el sumario
ordinario.
Pero, si no concurriere a la primera citación judicial podrá ser sancionado con multa de 200 a 5.000
euros, pudiendo ser conducido por la fuerza pública a la presencia del Juez y procesado por delito
de obstrucción a la justicia (art. 420 con arreglo a redacción operada por Ley 38/2002).
b) De declarar y exenciones
Una vez personado el testigo, le asiste también la obligación de declarar. Si se negara a declarar,
puede ser procesado por el delito de obstrucción a la justicia y desobediencia grave (art. 420).
Pero dicha regla general tiene determinadas excepciones: a) en primer lugar, no pueden prestar
declaración los «incapacitados física o moralmente» (art. 417.3), lo que no incluye a los menores
(cfr.: art. 706 «a sensu contrario»); b) en segundo, tampoco están obligados a declarar, aunque
pueden hacerlo, quienes, por razón de su cargo, están obligados a observar secreto, tal y como
acontece con los «Abogados» (art. 416.2), los «funcionarios públicos» (art. 417.2) y «los
eclesiásticos y los Ministros de los cultos disidentes» (art. 417.1); c) gozan también de una
incapacidad relativa «los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su
cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo
grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del artículo 261» (art.
416.1); ello no obstante, si el pariente realiza una declaración incriminatoria en la instrucción, que
posteriormente niega en el juicio oral, puede el tribunal extender su valoración a aquella
declaración, si la somete a contradicción; también está obligada a declarar la víctima de malos
tratos, si se consumó la ruptura de la pareja. Tampoco existe esta incapacidad relativa cuando el
delito investigado «revista suma gravedad por atentar a la seguridad del Estado, a la tranquilidad
publica o a la sagrada persona del Rey o de su sucesor» (art. 418.II); y d) finalmente, han de
prestar declaración, pero pueden hacerlo en su despacho oficial o por escrito las Autoridades
determinadas en el art. 412.
En principio, el incumplimiento del deber de información de la exención de declarar, que ostentan
los parientes, acarrea la nulidad de su declaración, si bien el ejercicio de la acción penal, cuando el
pariente sea la víctima implica una renuncia y debe ser considerada válida dicha declaración (STC
94/2010, de 15 de noviembre y SSTS 13, 31, 129 y 292/2009).
c) De decir la verdad
Por último, el testigo tiene también la obligación de decir la verdad. Ahora bien, tan sólo podrá ser
procesado por falso testimonio si faltara a la verdad en su declaración probatoria en el juicio oral
(art. 715), lo cual, si bien estimula la veracidad del testigo en el único acto de prueba, se convierte
en un injusto contrasentido, por cuanto su conducta mendaz en la instrucción queda impune con la
posibilidad de que, como consecuencia de ella, pueda ser sometido el imputado a prisión
provisional.
B) Derechos
Al testigo le asiste el derecho a percibir una «indemnización» adecuada, con cargo a la parte
proponente o del Estado, suficiente para cubrir su desplazamiento y dietas (arts. 121 y 722). Sin
embargo, la no percepción de dicha indemnización no le exime de su obligación de comparecencia.
4. PROCEDIMIENTO
El testigo puede ser llamado a prestar declaración de oficio (art. 410) o a instancia de parte, previa
su determinación en los actos de iniciación o de petición de práctica de diligencias (art. 421).
Una vez comparecido, y también a diferencia del imputado, se le prestará juramento (arts. 433-434),
habiendo de declarar separada y secretamente bajo la inmediación del Juez y del Letrado de la
Administración de Justicia (art. 435).
La víctima puede hacerse acompañar por su representante legal y, si se tratara de un menor o
incapaz, podrá intervenir en su declaración un experto y el Ministerio Fiscal. En este último
supuesto, el Juez podrá excluir o limitar la intervención de las demás partes, debiendo su
declaración ser grabada mediante un medio audiovisual (art. 433. III-V).
El interrogatorio comenzará con las «preguntas generales de la Ley», debiendo el Juez dejarle
narrar todo cuanto sepa sobre el hecho punible. A continuación le formulará las preguntas que
estime pertinentes (art. 436).
La Ley prohíbe, tanto la utilización de preguntas capciosas o sugestivas, como de coacciones
promesas o artificios para conseguir una determinada respuesta (art. 439).
Los testigos contestarán verbalmente, pudiendo consultar sus notas o apuntes (art. 437). Si el Juez
lo estimara conveniente, podrán prestar declaración en el lugar de la comisión del delito (art. 438).
Si el testigo no conociera le lengua española, se le designará un intérprete (art. 440), tanto si fuere
extranjero, como en el raro supuesto de que, siendo español, desconociera absolutamente el
castellano. Lo mismo sucederá, si fuera sordo (art. 442).
En el acta se reflejarán las contestaciones pertinentes, sean favorables o desfavorables para el
imputado (art. 445). Finalizada su declaración, será ilustrado por el Juez de su derecho a leerla con
anterioridad a su ratificación (arts. 443-444) y de su obligación de comunicar al Juzgado sus
eventuales cambios de domicilio, así como el Secretario judicial le ilustrará del cumplimiento de su
obligación de comparecer a prestar nuevamente, y en calidad de prueba, declaración en el juicio
oral con los apercibimientos de ser sancionado con una multa de 200 a 1.000 euros o de incurrir en
responsabilidad penal por la comisión de una falta (art. 446).
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN
De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 LOPTP), el estatuto de testigo protegido ha de
aplicarse a quienes declaren «en calidad de testigos o peritos e intervengan en procesos penales».
Partiendo del concepto penal de testigo, dicha Ley ha de ser reclamable, no sólo con respecto al
tercero que no es parte, sino también, y de modo especial, en relación a la víctima, la que, como se
ha dicho, suele ser denunciante y, en cualquier caso presta declaración en el proceso penal «en
calidad de testigo».
Asimismo, dicha Ley debiera ser de entera aplicación a los coacusados «arrepentidos», ya que,
según la jurisprudencia del TS, la declaración incriminatoria de un coacusado contra otro tiene el
valor de declaración testifical. En efecto, la jurisprudencia del TS así lo asimila, al reputar, de un
lado, como «mixto» dicho medio de prueba, es decir, declaración de acusado, en todo lo referente
a «su» responsabilidad penal, y de testigo, en la medida en que declara como tercero respecto a los
hechos relativos la participación de los demás coautores, y al haber configurado, de otro, la
declaración del coacusado como un «testimonio impropio».
Así, pues, un coacusado que, por colaborar con la justicia penal en el descubrimiento de nuevos
delitos o en la determinación de la responsabilidad penal de los demás acusados, pueda poner en
peligro su derecho a la vida e integridad física, ha de merecer las medidas especiales de protección
de testigos contempladas en la LO 19/1994.
1. REGULACIÓN Y CONCEPTO
De los informes periciales se ocupan, de un lado, los arts. 456-485, que, salvedad hecha de los arts.
467, 471 y 476 que contemplan la prueba pericial anticipada (de la que nos hemos ocupado en la
Lección 19), y arts. 339-363 (diligencias sobre el cuerpo del delito), bloques de preceptos ambos
que prevén los informes periciales, en tanto que actos instructorios o de investigación, y, de otro, los
arts. 723 a 725, que establecen el régimen «probatorio» de dichos informes, cuando se presten en el
juicio oral.
Como siempre, los preceptos que contemplan los informes periciales en la instrucción son de
aplicación supletoria en la prueba de informes.
Se entiende por la diligencia de informe pericial el acto de investigación (o de prueba, si se practica
con carácter anticipada o en el juicio oral), por el que determinados profesionales cualificados por
sus especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos y designados por el Juez, le auxilian o
aportan máximas de la experiencia, de las que pudiera carecer, a fin de obtener una mejor
comprensión sobre la naturaleza y tipicidad del hecho, así como sobre la responsabilidad penal de
su autor.
«El Juez acordará —dispone el art. 456— el informe pericial cuando, para conocer o apreciar
algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes
conocimientos científicos o artísticos».
2. CLASES
Los peritos pueden ser titulados y no titulados. Los primeros son los que han obtenido un titulo
oficial, que les habilita para informar sobre el objeto de esta diligencia, en tanto que los no titulados
carecen de él (art. 457). El Juez utilizará con carácter preferente siempre a los titulados (art. 456).
En cuanto a su designación pueden ser oficiales o privados. Son oficiales los designados por el
Juez (arts. 467 y ss.), en tanto que los privados son designados a instancia de parte (art. 471). A
diferencia del proceso civil y de modo inverso, la regla general es la de que, en el proceso penal, los
peritos son designados de oficio en un número de dos en el sumario ordinario (art. 459) y de uno, en
el abreviado (art. 778.1).
Teóricamente, los peritos privados sólo pueden actuar en supuestos de infungibilidad o
imposibilidad de sustitución de los mismos (art. 459), en cuyo excepcional caso de prueba sumarial
anticipada el perito puede ser recusado, por lo que, al no existir otro, la LECrim permite que las
partes puedan designar «sus» peritos (art. 471). Pero, en la práctica forense, sobre todo en el juicio
oral, no es inusual que, junto a los peritos oficiales y como exigencia de los derechos a la tutela y de
defensa, puedan informar también los privados.
3. ESTATUTO
A) Obligaciones
Al igual que los testigos, las obligaciones de los peritos tienen su anclaje constitucional en el art.
118 CE («Es obligado… prestar la colaboración requerida por Jueces y Tribunales en el curso del
proceso»).
Y del mismo modo que los testigos, tienen las obligaciones de colaborar con el Juez de Instrucción,
aceptar su encargo y prestar su informe con imparcialidad y objetividad, pudiendo incurrir en las
mismas responsabilidades que los testigos (art. 463 en relación con el art. 420).
Pero, a diferencia de los testigos, y debido a la circunstancia de que el perito es un auxiliar o
colaborador del Juez, al que le presta sus especiales conocimientos, debe de abstenerse cuando se
encuentre en una causa de exención de prestación de informe por causa de parentesco (art. 464). Si
no pone en conocimiento del Juez dicha situación, puede ser sancionado con una multa de 200 a
5.000 euros (art. 464.2). Dichas causas de exención son las mismas que pueden provocar la tacha de
los testigos, es decir, las contempladas en el art. 416 (art. 464).
B) Derechos
Al perito le asiste también el derecho a percibir «los honorarios e indemnizaciones que sean justos,
si no tuvieren, en concepto de tales peritos, retribución fija satisfecha por el Estado, por la
Provincia o por el Municipio» (art. 465).
4. PROCEDIMIENTO
Una vez designado el perito, el Juez, mediante citación ordinaria lo convocará para que acepte el
cargo y preste su informe (art. 460). Por razones de urgencia, también puede efectuar dicha citación
de forma verbal y a través de la policía judicial (art. 461). En el ámbito de los juicios rápidos, puede
la policía judicial ordenar la práctica de informes periciales oficiales para su remisión al Juez de
Guardia (art. 796.1 y 6).
Salvo imposibilidad física, todos los peritos están obligados a comparecer, ante el Juzgado, en el día
y hora indicados (arts. 462 y 463).
Hecho el nombramiento de los peritos, el Secretario judicial lo notificará a las partes por si desean
ejercitar, contra ellos, la recusación, la cual tan sólo es procedente cuando la prueba pericial sea
irrepetible en el juicio oral (art. 466 y 467).
Las causas de recusación se contemplan en el art. 468 (parentesco, interés, amistad o enemistad), las
cuales han de ser integradas con las de exenciones previstas en el art. 464.
Si se estimara la recusación, tanto el acusador particular, como la defensa, tendrán derecho a
designar un perito «privado» (art. 471), debiendo resolver el Juez sobre la admisión de tales peritos
(art. 473).
Una vez prestado el juramento por los peritos (art. 474), el Juez les manifestará el objeto del
informe (art. 475). A la diligencia pericial podrán acudir todas las partes, incluso el preso (art. 476)
y podrán efectuar a los peritos las observaciones que estimen pertinentes (art. 480). Naturalmente el
Juez también podrá formular sus observaciones (art. 483) La emisión del informe será intervenido
por el Juez y su Secretario, si bien podrá el Juez delegar su práctica en la policía judicial (art. 477),
delegación que estimamos vedada en los supuestos de prueba sumarial anticipada.
El informe ha de contener el objeto prevenido por el art. 478: «1. Descripción de la persona o cosa
que sea objeto del mismo, estado o del modo en que se halle. El Secretario extenderá esta
descripción, dictándola los peritos y suscribiéndola todos los concurrentes. 2. Relación detallada
de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado, extendida y autorizada en la
misma forma que la anterior. 3. Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos,
conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte».
Si se hubiere de destruir elementos del cuerpo del delito (v.gr.: drogas, explosivos, etc.), se
custodiarán muestras «para que, en caso necesario pueda hacerse nuevo análisis» (art. 479 en
relación con el art. 338), lo que sucederá, cuando alguna de las partes impugne este informe en el
juicio oral.
En el caso de que el número de delitos fuera par y, entre ellos, se produjera discordia den su
informe, el Juez designará un nuevo perito que efectuará un nuevo informe (art. 484).
I. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA
Tal y como se ha examinado en la Lección anterior, la prueba que excepcionalmente puede
practicarse dentro de la instrucción puede ser preconstituida y anticipada, diferenciándose
esencialmente desde un punto de vista subjetivo, ya que, si la prueba anticipada requiere siempre la
intervención del Juez de Instrucción, la preconstituida puede generarla, no sólo dicho órgano
jurisdiccional, sin también el Ministerio Fiscal y, sobre todo, la policía judicial.
La prueba preconstituida es una prueba documental, que puede practicar el Juez de Instrucción y su
personal colaborador (policía judicial y Ministerio Fiscal.) sobre hechos irrepetibles, que no pueden,
a través de los medios de prueba ordinarios, ser trasladados al momento de realización de juicio
oral. Por ello, dicha prueba tiene un carácter aseguratorio de los indicios y fuentes de prueba, que,
bajo determinadas garantías formales, de entre las que destaca la de garantizar la «posibilidad de
contradicción» y que también hemos estudiado, posibilitan su introducción en el juicio oral, a través
de la lectura de documentos (art. 730), como documentos públicos oficiales suficientes para fundar
una sentencia de condena.
Como todo acto de prueba, la competencia originaria para disponer de tales medios corresponde al
Juez de Instrucción. Pero la policía judicial, el Ministerio Fiscal y los Jueces objetiva o
territorialmente incompetentes pueden también, «a prevención», efectuar su práctica. Para ello, será
siempre necesario acreditar razones de urgencia que impidan que la prueba preconstituida sea
practicada por el Juez de Instrucción. Y, en otras ocasiones, por incidir en derechos fundamentales,
con el necesario control judicial pueden también ser efectuados por la policía, con lo que,
atendiendo a la autoridad que la practica, la prueba preconstituida puede sistematizarse del siguiente
modo:
1. Prueba Preconstituida de las Diligencias Policiales de prevención:
a) Los métodos alcoholimétricos.
b) Grabaciones de videovigilancia.
c) Análisis sobre estupefacientes.
d) Las Inspecciones corporales.
e) La geolocalización.
2. Prueba Preconstituida de la policía judicial con control judicial:
a) Circulación y entrega vigilada de drogas.
b) Escuchas telefónicas.
c) Intervenciones de los datos electrónicos de tráfico.
d) Gestión de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.
3. Prueba Preconstituida del juez de Instrucción:
a) La recogida y conservación del cuerpo del delito.
b) El reconocimiento judicial.
c) Las inspecciones e intervenciones corporales
d) La entrada y registro.
e) La intervención de las comunicaciones.
A) Concepto y regulación
Por métodos alcoholimétricos cabe entender los actos de prueba preconstituida, de carácter pericial,
que se adoptan en el curso de una detención o privación momentánea de la libertad deambulatoria y
que, a través de una medición en el aliento de una toma de saliva o mediante una intervención
corporal del imputado, permiten determinar el grado de alcohol o de sustancias psicotrópicas
ingeridas.
Nuestra decimonónica LECrim no contemplaba, en absoluto, tales métodos de medición del alcohol
en el cuerpo del imputado, cuya introducción en nuestro país no ha seguido una depurada técnica
legislativa, sino, antes al contrario, fue producto de la legislación reglamentaria, ligada a la
prevención y represión de la delincuencia contra la seguridad del tráfico vial (RD 1967/1981, de 8
de mayo, que fue objeto de desarrollo por la OM de 29 de julio de 1981).
En la actualidad, tal normativa fue derogada y sustituida por las disposiciones comprendidas en la
Base 4a de la Ley 18/1989, de 25 de julio, de Bases sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a
Motor y Seguridad Vial, en el art. 12.2 del Texto Articulado, aprobado por el RD-Leg. 339/1990, de
2 de marzo, modificado por la Ley 6/2014, de 7 de abril y en los arts. 20 a 25 del Reglamento
General de Circulación (RD 13/1992, de 17 de enero, modificado por los RD 1333/94, de 20 de
junio y RD 2282/1998, de 23 de octubre, completado, en lo relativo a los aparatos medidores de aire
expirado o etilómetros, por la Orden de 27-7-1994). Asimismo, la regla 7ª del art. 796, introducida
por la Ley 38/2002, otorgó, mediante su inclusión en la LECrim, carta de naturaleza procesal a tales
medios que se introducen por remisión a la legislación de seguridad vial: «La práctica de los
controles de alcoholemia se ajustará a lo establecido en la legislación de seguridad vial. No
obstante, cuando se practicase un análisis de sangre u otro análogo, se requerirá al personal
sanitario que lo realice para que remita el resultado al Juzgado de guardia por el medio más
rápido y, en todo caso, antes del día y hora de la citación a que se refieren las reglas anteriores».
Conforme a la citada regulación, la policía de tráfico está autorizada, en la forma que prevé la
Circular 2/1986 de la FGE, a realizar controles de alcoholemia a los conductores y a invitarles a
someterse a las denominadas «pruebas» alcoholimétricas, las cuales pueden ser de dos clases: de
control del aire espirado y los análisis sanguíneos, de orina o análogos. El sometimiento del
conductor a las pruebas de aire espirado o la extracción de saliva para la determinación del consumo
de drogas tóxicas (arts. 796.1.7ª, introducido por la LO 15/2003 y 12.3 RD-Leg 339/90) constituye
una obligación (art. 6.2 RD-Leg 339/90) y la negativa puede ser sancionada, en calidad de
infracción administrativa, como falta grave y justifica la retención del vehículo (arts. 65.4.d y 70
RD-Leg. 339/1990 y 25.2 y 26.2 RGC), pudiendo constituir delito de desobediencia (art. 556 CP). A
petición del interesado o por orden de la autoridad judicial pueden repetirse las pruebas a afectos de
contraste, a través incluso de análisis sanguíneos, de orina u otros análogos.
B) Su incidencia en la Constitución
Uno de los aspectos más significativos de los tales métodos alcoholimétricos es su prolija incidencia
en nuestra Ley Fundamental, lo que ha provocado no pocos recursos de amparo.
En particular, pueden afectar a los siguientes derechos fundamentales: derecho a la libertad (art.
17.1), a la integridad física (art. 15), a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (arts.
17.3 y 24.2), y a la presunción de inocencia (art. 24).
De todo este catálogo de derechos fundamentales el TC explícitamente sólo ha admitido la
posibilidad de vulneración de la presunción de inocencia.
3. LA CÁMARA OCULTA
En cierta relación con la videovigilancia ha surgido en la jurisprudencia de nuestros tribunales,
sobre todo con ocasión del ejercicio del periodismo de investigación, la utilización de una cámara
oculta, en la que, sin el consentimiento de su destinatario, se procede a efectuar determinadas
grabaciones, en ocasiones, constitutivas de delito.
La doctrina del TC ha sido reacia a esta práctica por el injustificado sacrificio del derecho a la
propia imagen, a la vida privada y a la intimidad, declarándola como una prueba de valoración
prohibida.
Cuestión distinta ocurre cuando de lo que se trata es de introducir el resultado de dicha grabación en
un proceso penal a fin de acreditar la comisión de algún hecho punible. En tal caso, no se puede
aplicar miméticamente la anterior doctrina constitucional en orden a excluir en todo caso dicho
medio de prueba, sino que habrá el tribunal de instancia de ponderar el sacrificio de los derechos
fundamentales «…y la posible existencia de un fin legítimo, atendiendo siempre a los principios de
proporcionalidad, necesidad y racionalidad» (STS 793/2013, de 28 de octubre).
Distinta a la cámara oculta es la diligencia de «captación y grabación de las comunicaciones orales
mediante la utilización de dispositivos electrónicos» de los arts. 588 quater «a» y ss., que
estudiaremos en la Lección 23.
C) La diligencia de «cacheo»
Se entiende por diligencia de «cacheo» la inspección corporal que, previa privación momentánea
del derecho a la libertad de un sospechoso y sin ser constitutiva de una detención policial, puede
efectuar la policía judicial, al amparo de lo dispuesto en el art. 19.2 LO 1/1992, de 21 de febrero,
sobre Protección de Seguridad Ciudadana con el único objeto de proceder a su registro externo y
recoger el cuerpo del delito.
La diligencia de cacheo es una inspección corporal que cumple con la primera exigencia del
principio de proporcionalidad, cual es su previsión en un precepto de una Ley Orgánica, cual es el
art. 19.2 «in fine» LO 1/1992 LPSC.
Debido a la escasa lesión, que ocasiona la momentánea restricción del derecho a la libertad, la
jurisprudencia se manifiesta unánime a la hora de no calificar dicha restricción como una detención.
Ahora bien, para que dicha diligencia se ejecute lícitamente requiere, en primer lugar, que exista
una imputación o fundada sospecha por parte de la policía de la comisión de un delito de especial
gravedad que, como mínimo, permitiría autorizar la práctica de una detención por lo que, ni se
justifican los cacheos indiscriminados en redadas masivas, ni por la comisión de infracciones
administrativas, faltas o delitos que lleven aparejada una pena inferior a los dos años de privación
de libertad, si el imputado careciera de antecedentes; en segundo, que, mediante la práctica del
cacheo no se comprometa, en modo alguno, el derecho a la intimidad del imputado; y finalmente
que, al igual que las inspecciones e intervenciones corporales, la ejecución de dicha diligencia se
confíe a persona del mismo sexo que el destinatario de la medida. Tampoco se justifica un cacheo
con desnudo del detenido o del preso, salvo que éste prestara su consentimiento.
6. LA GEOLOCALIZACIÓN
A) Concepto
La aparición del GPS y otros dispositivos cuya tecnología permite la localización espacial de
determinadas personas, ha otorgado a la policía judicial un instrumento valiosísimo para conocer,
con mayor o menor precisión, la ubicación de los medios de transporte u otros objetos de que pueda
servirse el imputado (en orden a confirmar o desvirtuar coartadas) e incluso de las víctimas (así, en
un secuestro). Nuestra jurisprudencia ha reconocido la validez de la utilización de balizas de
geolocalización, las cuales en modo alguno afectan a ningún derecho fundamental.
B) Supuestos
Así, en la STS Sala 2ª, de 22 de junio de 2007, pudo el Tribunal de casación afirmar que la
instalación de una baliza en el puente de un barco en nada afecta al derecho a la intimidad, y la STS
Sala 2a, de 11 de julio de 2008, afirmó otro tanto con respecto a la inviolabilidad del domicilio.
Con independencia de la intervención de balizas, la geolocalización puede efectuarse también
mediante los dispositivos de telefonía móvil, cuyos datos asociados de tráfico conservan, tanto el
sistema SITEL, como las operadoras del mercado de las telecomunicaciones, si bien estas últimas
durante un año (téngase en cuenta la STJUE de 8 de abril de 2014 de la Gran Sala de declaración de
invalidez de la Directiva 2006/24/CE en todo lo referente al almacenamiento indiscriminado de
datos; vide Lec. 22.IV), lo que posibilita la localización e identificación en tiempo real con
referencia exclusiva al curso de cada comunicación. Pero esta geolocalización, a través de la
telefonía móvil, se diferencia del sistema anterior en que la localización no es exacta, sino dentro de
un perímetro determinado por la ubicación de las antenas de telefonía, lo que no impide, sin
embargo, localizar al imputado en un perímetro determinado, así como el rastreo de su capacidad
deambulatoria (por ej.: la determinación de la ruta de un automóvil portador de droga).
También puede obtenerse la geolocalización de vehículos de motor mediante las grabaciones de
videovigilancia o de parquímetros que exijan la introducción del número de matrícula.
C) Regulación legal
El art. 588 quinquies b contempla expresamente la utilización de dispositivos técnicos de
seguimiento y localización cuando concurran razones de necesidad y la medida fuere
proporcionada. En tal caso el juez habrá de dictar resolución motivada, en la que se especificará el
medio técnico empleado, la finalidad de la medida y la persona afectada o el bien sobre el que se
ubicará el dispositivo.
Excepcionalmente y por razones de urgencia, la policía judicial puede establecer tales dispositivos,
dando cuenta al juez en el plazo de 24 horas, quien confirmará o denegará la medida (art. 588
quinquies b.4).
La policía judicial debe entregar al Juez «los soportes originales o copias electrónicas auténticas
que contengan la información recogida cuando éste se lo solicite y, en todo caso, cuando terminen
las investigaciones» (art. 588 quinquies c.2).
Debido a la circunstancia de que la STEDH de 9 de septiembre de 2010 (Caso Uzun vs Alemania)
limita esta intervención a que fuera ocasional y por un tiempo reducido, el art. 588 quinquies c) ha
establecido un plazo máximo de duración de 3 meses, prorrogables excepcionalmente hasta un total
de 18 meses.
La información suministrada al Juzgado habrá de ser debidamente custodiada y se destruirá cuando
exista una sentencia absolutoria o sobreseimiento libre. Si fuere condenatoria permanecerá durante
5 años, contados desde que la pena fuere ejecutada o hubiere prescrito (art. 588 quáter d).
1. CONCEPTO
Bajo la impropia denominación «de la inspección ocular» contempla el Capítulo II del Tít. V del
Libro II (arts. 326-333) la diligencia de reconocimiento judicial.
Decimos que dicha denominación es incorrecta, porque, dentro de esta diligencia, el Juez ha de
disponer que conste en acta cualquier percepción sensorial (y no sólo la de la vista), que tenga
relevancia para la investigación del delito y participación de su autor.
Constituye, pues, el reconocimiento judicial un acto de prueba preconstituida, en el que, mediante
la inmediación del Juez de Instrucción y la posibilidad de contradicción, se levanta un acta de
constancia cuyo objeto consiste en determinar los elementos de una realidad física externa, en la
que se ha efectuado la comisión del delito y que resulte pertinente y útil para la prueba del hecho
punible y de la responsabilidad del autor, procediendo a la recogida del cuerpo del delito.
Naturalmente, la práctica de esta diligencia habrá de disponerla el Juez cuando sea «irrepetible», es
decir, cuando exista el peligro de ocultación o de oscurecimiento de las fuentes de prueba. Lo que
no acontecerá, por ejemplo, en la esfera de los juicios rápidos, en los que, debido a la celeridad
procesal y si se custodia la integridad del espacio físico, el acto de prueba será el reconocimiento
judicial efectuado en el juicio oral, bajo la vigencia de los principios de inmediación judicial,
contradicción y publicidad.
2. NOTAS ESENCIALES
A) Naturaleza
A diferencia de la inspección ocular, que puedan realizar los funcionarios de la policía judicial, al
amparo de lo dispuesto en los arts. 282 LECrim y 28 del RD 769/1987, la cual integra un mero acto
de investigación y no de prueba, el reconocimiento judicial efectuado por el Juez de Instrucción
constituye un acto de prueba preconstituida, susceptible de ser introducida en el juicio oral a
través de la lectura de documentos (art. 730) y de ser valorada como prueba por el tribunal
sentenciador.
Para ello, han de cumplirse los requisitos subjetivos y materiales de dichos actos de prueba, a saber:
a) subjetivo o de intervención necesaria, en la inspección ocular, del Juez de Instrucción o, al
menos, del Letrado de la Administración de Justicia (la nueva redacción del art. 326 efectuada por
la Ley 13/2009 permite esta conclusión «ordenará que se recojan y conserven para el juicio oral»);
y b) material o consistente en garantizar la posibilidad de contradicción, toda vez que el art. 733
obliga al Letrado de la Administración de Justicia a citar de comparecencia al imputado (aunque el
precepto, en su redacción originaria de 1882, utilice el término «persona declarada procesada», ha
de entenderse hoy, en consonancia con lo dispuesto en el art. 118, imputada judicial o de parte) a fin
de que asista al reconocimiento judicial y pueda su Abogado efectuar las observaciones que estime
pertinentes a fin de incluirlas en el acta.
B) Objeto
El objeto genérico de este acto instructorio nos lo determina el art. 326, conforme al cual el Juez
procederá «…al efecto a la inspección ocular y a la descripción de todo aquello que pueda tener
relación con la existencia y naturaleza del hecho. A este fin hará consignar en los autos la
descripción del lugar del delito, el sitio y estado en que se hallen los objetos que en él se
encuentren, los accidentes del terreno o situación de las habitaciones y todos los demás detalles
que puedan utilizarse, tanto para la acusación como para la defensa».
El objeto del reconocimiento judicial ha de circunscribirse al «lugar del delito», entendiéndose
«latu sensu» [en sentido amplio] este concepto y, por tanto, comprensivo del lugar de comisión del
hecho y de sus actos preparatorios. Es decir, el Juez ha de reconocer todos aquellos lugares en
donde puedan existir «piezas de convicción» del delito o que, a través de actos procesales
complementarios (v.gr.: mediante informes de dactiloscopia o de balística), sirvan para la prueba del
objeto procesal penal.
Pero dicho espacio físico sobre el que ha de recaer la actividad probatoria ha de ser pertinente y útil
(art. 311.1). Así, si estuviera fuera de toda duda la responsabilidad del autor y el hecho objeto de
esta diligencia, no será procedente disponer su práctica; lo mismo sucederá cuando el hecho ya esté
acreditado a través de otros medios de prueba o nada de nuevo aporte a la investigación, haya sido
destruido el lugar del delito o cuando, por el transcurso del tiempo o por cualquier otra causa, hayan
desaparecido las pruebas de su perpetración.
C) Finalidad
La finalidad de esta diligencia es doble: de un lado, tal y como se ha avanzado, consiste en levantar
un acta judicial de constancia en la que se describan todos los elementos del espacio físico
observado que sean pertinentes para la prueba del hecho punible; pero, de otro, y con ocasión de la
práctica de esta diligencia, también el Juez ha de recoger y custodiar el cuerpo del delito.
Así se encarga de disponerlo los arts. 326 y 330, que obliga al Juez a ordenar recoger las «huellas,
vestigios y pruebas materiales» de la perpetración del delito, con lo que, en tal supuesto, estas
prescripciones han de integrarse con las disposiciones relativas a la recogida del cuerpo del delito,
que estudiaremos en el epígrafe siguiente. La recogida de tales elementos posibilitará la práctica de
los informes periciales pertinentes.
También, si una vez personado el Juez en el lugar de la práctica de la diligencia no encontrara tales
huellas o vestigios, puede proceder a efectuar un interrogatorio a los testigos presenciales (arts. 330
y 331). Sin embargo, dichas declaraciones, en la medida en que son reproducibles, no tendrán el
valor de prueba preconstituida, sino el de meros actos de investigación, razón por la cual tales
testigos habrán de prestar declaración en el juicio oral.
D) Requisitos formales
La práctica de esta diligencia, como se ha dicho, hay que notificarla previamente a la defensa y al
Ministerio Fiscal (art. 333).
A la misma también acudirá necesariamente el Letrado de la Administración de Justicia, quien
levantará acta de todo lo que el Juez, de oficio o a instancia de las partes, haga constar en ella.
Dicha acta será suscrita por todos los sujetos procesales anteriormente mencionados, así como por
los testigos que intervinieran en la misma (art. 332).
Cumplidos todos estos requisitos, gozará del valor de la prueba preconstituida y podrá ser leída en
el juicio oral, extendiendo a su contenido la actividad cognoscitiva probatoria del tribunal (art. 730).
1. REGULACIÓN Y COMPETENCIA
Dentro de la genérica función de la instrucción, consistente en intervenir y custodiar las fuentes de
prueba, acreditativas de la comisión del hecho y de la participación de su autor, se encuentran las
«diligencias sobre el cuerpo del delito», que se contemplan fundamentalmente en los arts. 334 a
337 y que confieren esta competencia al Juez de Instrucción.
Pero también le corresponde a la policía judicial «recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas
del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad
Judicial» (art. 282). Y el art. 13 reputa como «primeras diligencias», que han de practicar los Jueces
que «actúen a prevención», las de «consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de
recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del
delincuente». Así, pues, también el personal colaborador de la Jurisdicción puede disponer, siempre
y cuando lo sea por razones de urgencia, la práctica de tales diligencias.
Este acto procesal puede disponerse directamente, de oficio o a instancia de parte, o con ocasión de
una inspección ocular (art. 326) o de una entrada y registro (art. 574), siempre y cuando, como es
obvio, sea necesaria la recogida del cuerpo del delito.
Si los efectos del cuerpo del delito fueran de la titularidad de la víctima le serán devueltos, salvo
que hayan de ser conservados por su valor probatorio y siempre y cuando no exista peligro de
desaparición, en cuyo caso pueden permanecer bajo la custodia de la víctima, a quien le asiste
también el derecho a recurrir, sin necesidad de intervención de Letrado, la resolución de incautación
(art. 334.III y IV).
B) De aquí que nuestra propia LECrim fuera reformada por la LO 15/2003, a fin de posibilitar las
intervenciones corporales, por los organismos oficiales pertinentes, que permitan la custodia y
análisis de ADN (arts. 326.III y 363), custodia de tal base de datos que Ley Orgánica 10/2007 de 8
de octubre confía al Ministerio del Interior, pero bajo control y a disposición de la autoridad
judicial.
C) Asimismo la Disp. Ad. 3ª de la LO 9/2002 introdujo un párrafo segundo al art. 788.2, en cuya
virtud «en el ámbito de este procedimiento (el abreviado), tendrán carácter de prueba documental
los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de
sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos
científicos aprobados por las correspondientes normas».
También la LO 19/2003 de reforma de la LOPJ convirtió a los Institutos de Medicina Legal de las
Comunidades Autónomas (no olvidemos que Sanidad es una competencia exclusiva de las CCAA)
(art. 479.4) y a los Institutos de Toxicología y Ciencias Forenses, adscritos al Ministerio de Justicia
(art. 480) en órganos colaboradores de la Jurisdicción, habiendo integrado a sus funcionarios en
Cuerpos al servicio de dicha Administración de Justicia.
D) Junto a tales organismos oficiales, la Policía Judicial (Nacional y Guardia Civil) cuenta con
Gabinetes y Laboratorios periciales caligráficos, de dactiloscopia, balística, etc. que, al ser por
ella emitidos, pueden adquirir el valor de prueba preconstituida.
Por todas estas razones, la Jurisprudencia del TS concedió a tales informes el valor de «prueba
preconstituida», de tal suerte que no precisan los funcionarios que la practican prestar informe
personal en el juicio oral, pudiendo, mediante la lectura de documentos, el tribunal extender a ella
su competencia en calidad de acto de prueba y ello, sin perjuicio de que la defensa impugne dicha
prueba en su escrito de defensa, reclame la intervención de dicho funcionario o la contradiga,
mediante la aportación al juicio oral de otra pericial, oficial o privada, con respecto a la cual, y al
igual que la anterior, el Tribunal es soberano a la hora de fundar su decisión en uno u otro medio de
prueba.
I. LA ENTRADA
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
En un sentido genérico, se entiende por entrada toda resolución judicial, por la que se limita el
derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE para la consecución de fines
o intereses constitucionalmente protegidos.
Al nivel de la legalidad ordinaria dicho derecho fundamental aparece recogido en el art. 545
LECrim y en el constitucional en el art. 18.2 de nuestra Ley Fundamental, el cual dispone que «el
domicilio es inviolable. Ninguna entrada y registro podrá hacerse en él sin consentimiento del
titular o resolución judicial, salvo en los casos de flagrante delito».
A diferencia de otras Constituciones (cfr. art. 13.2 de la Ley Fundamental de Bonn, 14 de la
Constitución italiana…), que permiten a la Administración incidir en este derecho fundamental, el
art. 18.2 de la CE es lo suficientemente claro a la hora de reputar al derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio incluido dentro del patrimonio exclusivo de la Jurisdicción o, lo que es
lo mismo, en la limitación de este derecho, los miembros del Poder Judicial ostentan no sólo la
última, sino también la primera palabra.
Este derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio es objeto de desarrollo legislativo a
través de los arts. 545 y ss. LECrim, que son los preceptos encargados de disciplinar los casos y
forma en los que los Jueces de instrucción (y excepcionalmente la policía judicial en caso de
flagrante delito) pueden restringir este derecho fundamental, perteneciente al núcleo esencial o duro
del derecho a la intimidad, reconocido por el art. 18.1 CE.
Sucede, sin embargo, que, el art. 545 permite la limitación de este derecho «en los casos y en la
forma expresamente previstos en las leyes» y, por lo tanto, no sólo en la LECrim, con lo que, al
nivel de la legalidad ordinaria, pueden distinguirse dos clases de entradas: las comunes, dirigidas a
la averiguación de un hecho punible, y las administrativas o entradas que la Administración
pública puede instar del Juez en uso de su potestad de autotutela.
2. LA ENTRADA COMÚN
Por diligencia común de entrada cabe entender la resolución judicial por la que se restringe el
derecho fundamental a la «inviolabilidad del domicilio» con el objeto de practicar la detención del
imputado o de asegurar el cuerpo del delito.
Constituyen, pues, notas esenciales de la referida diligencia las siguientes:
a) Se trata de un acto que, como se ha dicho, por imperativo constitucional (art. 18.2º de la CE) y de
sus normas integradoras (art. 12 Declaración Universal de Derechos del Hombre, 17 PIDCP y 8
CEDH) está sometido al principio de «exclusividad jurisdiccional», sin que pueda la
Administración, a través de la «autotutela» autorizar, en principio, la limitación de este derecho
constitucional. La competencia exclusiva la ostentará, pues, el Juez de Instrucción competente, sin
perjuicio de que, en determinados supuestos taxativos y excepcionales, pueda la policía judicial
restringir el goce pacífico de este derecho.
b) Su objeto material lo constituye cualquier lugar cerrado en el que se ejercita o pueda resultar
afectado el derecho a la intimidad a la vida familiar o a la privacidad del ciudadano. Estando
dirigido el artículo 18 a tutelar el derecho a la intimidad personal y familiar del individuo y al
constituir la «inviolabilidad del domicilio» una de las garantías esenciales para proteger este
derecho fundamental, es evidente que la regulación que efectúa la LECrim de la diligencia de
entrada ha de tutelar este derecho, sin perjuicio de que el ordenamiento proteja también otros bienes
constitucionales o incluso ordinarios (v.gr.: el secreto profesional, industrial, etc.),
fundamentalmente a través de las oportunas entradas especiales.
3. ELEMENTOS SUBJETIVOS
Los sujetos, en la entrada, son dos: el sujeto activo u órgano legitimado para disponerla y el pasivo
o destinatario de la misma.
A) Sujeto activo
a) El Juez de Instrucción
A falta del propio consentimiento del interesado, el órgano jurisdiccional competente para disponer
la entrada es el «Juez o Tribunal que conociere de la causa» (art. 546 LECrim). En el proceso de
menores será competente el Juzgado de menores (art. 23.3 LO 5/2000). Y, tratándose de entradas
«administrativas», será siempre competente el Juez de lo Contencioso-administrativo (arts. 91.2
LOPJ y 8.5 LJCA) territorialmente competente (art. 14 LJCA).
No obstante lo anterior, si el inmueble, objeto de la diligencia, se encontrara fuera de la
demarcación del Juez de Instrucción territorialmente competente, puede comisionar la entrada al
juez de dicha demarcación (arts. 563.2º y 310 de la LECrim) o constituirse en la misma a fin de
proceder a su práctica (arts. 268.2 de la LOPJ, 323 LECrim). Igualmente, puede el Juez de
Instrucción comisionar al de Paz de su demarcación (art. 563.1º).
A los efectos del artículo 18.2 de la CE por «resolución judicial» no cabe entender resolución «del
Juzgado» sino de su titular, esto es, del Juez. Por lo tanto, ningún otro órgano colaborador está
constitucionalmente legitimado para adoptar dicha autorización. En particular, no lo está el Letrado
de la Administración de Justicia (art. 290 «in fine» LOPJ), ni el Ministerio Fiscal (art. 5.2º del
EOMF).
Sin embargo, el Juez de Instrucción «puede encomendar la entrada» a la policía judicial (art. 563)
y, por tanto, también al Ministerio Fiscal, de quien aquélla depende. Pero, nótese que, incluso en tal
supuesto, la Autoridad competente para disponer la entrada sigue siendo el Juez de Instrucción,
encomendándose a la policía su ejecución. Esta delegación habrá de ser, pues, expresa y específica,
delimitándose en el Auto, no sólo su fundamento material, sino también la determinación del objeto
de la diligencia (art. 558). Cualquier delegación genérica (v.gr. los tristemente famosos impresos de
autos de entrada firmados en la época del franquismo) violaría el artículo 18.2 de la CE.
b) La policía judicial
Por el contrario, los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado pueden disponer
la entrada en el domicilio de los particulares, sin necesidad de autorización judicial, en los
supuestos de delito flagrante, en el ámbito de la legislación antiterrorista y en el de los estados de
excepción y de sitio.
El artículo 553 contempla el primero y segundo de los enunciados supuestos. Conforme al mismo,
la policía, sin necesidad de mandamiento judicial, puede practicar la entrada y registro, cuando
exista «mandamiento de prisión» (y, por ende, requisitoria de búsqueda y captura), en los casos de
delito flagrante, cuando, en una persecución policial, el imputado se «oculte o refugie en alguna
casa» o cuando se trate de presuntos terroristas, debiendo, en este último caso, dar cuenta
inmediatamente al juez competente del registro efectuado y de las causas que lo motivaron, así
como de su resultado e incidencias (art. 553 en su redacción operada por la LO 4/1988).
B) Sujeto pasivo
El destinatario de esta diligencia ha de ser el «interesado o persona que legítimamente lo
represente» (arts. 550 y 569), quien ha de ser el titular del derecho a la intimidad o privacidad del
lugar cerrado, objeto de la entrada y quien habrá de estar presente en la diligencia de registro, bajo
sanción de nulidad del acto de prueba. La capacidad la ostentan, pues, todas las personas físicas,
mayores de edad y capaces y la legitimación, para esta diligencia, la ostenta el titular de la posesión
de la morada, cuya entrada se pretende. Pero es válido el registro, si, por encontrarse detenido el
titular, lo presencia la persona conviviente.
c) Finalmente, el interesado, nacional o extranjero, habrá de ser la persona que more o habite en
el lugar cerrado. El sujeto destinatario de la diligencia no es, pues, necesariamente el titular
dominical, sino, quien ostente la posesión, aun cuando sea de mero hecho (tanto el arrendatario,
cuanto el precarista). La LECrim no requiere una posesión prolongada o ininterrumpida y, así, la
jurisprudencia reputa con acierto, «morada» a las habitaciones de los hoteles o a las «roulottes» y
tiendas de campaña.
4. OBJETO MATERIAL
El objeto material genérico de esta diligencia es cualquier lugar cerrado, que sirva de habitáculo o
morada a su destinatario. Por tanto, hay que entender incluido dentro de este concepto, no sólo el
domicilio civil, sino también y, sobre todo, la residencia o, como señala la propia LECrim, «el
edificio o lugar cerrado, o la parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier
español o extranjero residente en España y de su familia» (art. 554.2º). Dentro del referido «lugar
cerrado» no cabe distinguir dependencias, que pudieran desvincularse del objeto de la entrada,
siempre y cuando estén unidas entre sí, porque a los efectos del artículo 191.1º, tal y como ha
afirmado el TS, ha de entenderse por morada cualquier dependencia de una vivienda y no
exclusivamente las que sirvan de habitación.
No tiene esta consideración un automóvil, aunque lo tiene una caravana o los camarotes de las
embarcaciones, pero no el resto del barco.
5. ENTRADAS ESPECIALES
En algunos de los edificios, en los que pueda encontrarse alguna persona a la que pudiera alcanzarle
alguna «inmunidad», la LECrim condiciona la resolución judicial de entrada a la previa obtención
de la pertinente «licencia».
Así, pues, requieren previa licencia los lugares cerrados siguientes:
a) Las Cámaras Legislativas, que exigen la autorización previa de su respectivo Presidente (art.
548).
b) El Palacio del Monarca requiere la «real licencia por conducto del mayordomo mayor de su
Majestad» (art. 555).
c) Las embajadas (arts. 559-560 LECrim, 31 y 33 de la Convención de Viena, de 24 abril 1963
y 22, 24 y 30 del Convenio de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 18 abril 1961).
d) Los buques extranjeros, tanto mercantes (art. 561.1º), como de guerra (art. 561.2º).
e) Los lugares de culto y archivos de la Iglesia Católica son «inviolables» a tenor de lo
dispuesto por el artículo 1.5º y 6º del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede, de 3
de enero de 1979.
f) Exigen previo «recado de atención» las entradas en los edificios consulares (art. 562 y arts.
31 y 33 de la Convención de Viena, de 24 de abril de 1963).
6. REQUISITOS FORMALES
Debido a la circunstancia de que la diligencia de entrada incide en el derecho a la inviolabilidad de
domicilio, la LECrim impuso un deber reforzado de motivación, puesto que, junto a la exigencia
común de que los autos «se redactarán fundándolos» (art. 141.8 LECrim), el art. 558 dispone que
«el auto de entrada y registro será siempre fundado». A esta exigencia procesal, se ha superpuesto
hoy otra constitucional, derivada de la aplicación del principio de «proporcionalidad» que ha de
informar toda limitación de los derechos fundamentales.
A) Motivación
Como regla general, la resolución de entrada exige un auto específicamente fundado (art. 558), en el
que habrán de plasmarse los indicios acerca de la existencia en el lugar cerrado, del imputado, cuya
detención se pretende o de los instrumentos del cuerpo del delito, cuya recogida y custodia se
interesa (art. 546). En el dispositivo del auto se determinará el objeto y tiempo de la diligencia, así
como la Autoridad encargada de su ejecución (art. 558).
Pero, además, al incidir, como se ha dicho, la diligencia de entrada en un derecho fundamental, cual
es el contenido en el art. 18.2, y como consecuencia de la vigencia del principio de
«proporcionalidad» el auto habrá de estar motivado materialmente, de tal suerte que, en él, habrá de
plasmar el juez el correspondiente juicio de necesidad en el que, apreciando los indicios racionales
aportados por la acusación (en la práctica, por la policía), habrá de evidenciarse la justificación
objetiva de la entrada, sin que puedan utilizarse fórmulas impresas o la «motivación por remisión» a
la solicitud de la acusación.
B) Procedimiento adecuado
El Título VIII de la LECrim, que disciplina la entrada y registro, se encuentra dentro del Libro II
sobre «el sumario». Por tanto, este acto indirecto de investigación exige la incoación previa de un
sumario (o, al menos, de unas «diligencias previas» en el ámbito del proceso abreviado), sin que
pueda ser dictado en el cauce de las atípicas «diligencias indeterminadas», como, por desgracia,
acontece en la práctica forense con el objeto de sacrificar el derecho de defensa. Ciertamente, la
urgencia de esta medida aconseja que se adopte «inaudita parte» (no así, su práctica en la que es
preceptiva la presencia del imputado); pero, para proteger adecuadamente a la sociedad, no es
necesario acudir a aquélla corruptela, siendo suficiente que el Juez declare el secreto instructorio
(art. 302.2).
C) Notificación
Tratándose del domicilio de un particular, el auto será notificado al interesado en la forma prevenida
por el art. 566, que contempla una notificación personal, la cual habrá de efectuarse
simultáneamente a la práctica de la diligencia, debiendo, en cualquier otro caso, adoptar el Juez las
medidas oportunas para evitar, tanto la fuga del imputado (a través de su detención), cuanto el
ocultamiento de las fuentes de prueba (art. 567). Si recayere sobre un lugar público, habrán de
observarse las prescripciones contenidas en los arts. 564-565.
E) Tiempo
En cuanto al tiempo en el que puede disponerse la entrada, la regla general es que tan sólo puede
efectuarse «de día» (arts. 570, 546, 550 y 567).
Por lo tanto, «de noche», y a fin de evitar interrogatorios que pudieran reputarse «tratos
inhumanos», no puede practicarse diligencia de entrada alguna, salvo que especiales razones de
urgencia lo aconsejaren. Pero, en tal supuesto, y con independencia de la motivación del auto, el
juez en el mismo habrá de plasmar la fundamentación de tales «razones de urgencia» (art. 550), si el
interesado se opusiere al mandamiento de entrada. El auto, así redactado, le habrá de ser notificado
dentro del plazo máximo de veinticuatro horas.
En cuanto a lo que deba entenderse por el concepto «noche», la jurisprudencia no secunda una
interpretación gramatical o astrofísica, sino sistemática. Siendo la finalidad del precepto la de evitar
las entradas sorpresivas cuando el imputado está durmiendo (a la que tan acostumbradas son las
policías «políticas» para conseguir flaquear la voluntad del detenido), hay que remitirse a las
máximas de la experiencia y calificar una entrada «nocturna», cuando, atendidos los usos locales, se
efectúa durante las horas de sueño.
Pero, cuando, habiéndose iniciado la entrada de día sobreviniera la noche durante el registro, (y
aquí, por «noche», hay que entender el período posterior a la caída de sol), la Autoridad ejecutora
habrá de recabar el consentimiento del interesado para su continuación. Si éste se opusiere, y no se
apreciara la concurrencia de las tales «razones de urgencia», habrá de suspenderse la diligencia,
sellándose las puertas del local y reanudándose al día siguiente (art. 570).
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Realizada la entrada por parte de la Autoridad judicial o de sus agentes, se ha de proceder al
cumplimiento de sus fines, que, tal y como se ha examinado, tan sólo pueden consistir en la
detención del imputado y/o la recogida de los instrumentos y efectos del cuerpo del delito.
Este segundo y único cometido integra el objeto de la diligencia de registro, por lo que constituye
fundamentalmente un acto de «recogida y aseguramiento del cuerpo del delito» o de las futuras
fuentes de prueba (art. 574), si bien también lo es de investigación indirecto, por cuanto posibilita la
práctica de actos investigatorios, tales como reconocimientos periciales (art. 577) o declaraciones de
testigos (cfr. art. 572, según el cual «se expresará en la diligencia las personas que intervengan y
los incidentes ocurridos»).
Pero, debido a la circunstancia de que la finalidad esencial del registro consiste en «recoger los
efectos e instrumentos del delito» o, lo que es lo mismo, preconstituir la prueba, disponiendo su
custodia hasta el momento del juicio oral, dicho acto ha de revestir las notas esenciales de todo acto
de prueba: la intervención de la Autoridad judicial, de un lado, y la posibilidad de contradicción, de
otro.
2. ELEMENTOS SUBJETIVOS
Constituyen elementos subjetivos de esta diligencia el órgano jurisdiccional, el interesado y los
testigos.
A) El órgano jurisdiccional
Aun cuando la diligencia de entrada la puedan disponer, en los supuestos anteriormente
examinados, y practicar los funcionarios de policía, la diligencia de registro requería siempre la
obligatoria presencia judicial. Así se infería de la redacción del art. 574. Pero su nueva redacción
efectuada por la Ley 13/2009 ha mitigado dicho rigor al disponer que «el Juez ordenará recoger los
efectos e instrumentos del delito…»., con lo que plantea la duda, consistente en determinar si la
policía judicial puede practicar esta diligencia. En nuestra opinión, si lo hiciera, no constituiría un
supuesto de prueba preconstituida, pues, al faltar las razones de urgencia, no se erigiría en un acto
de prueba. Por ello, estimamos, en cualquier caso, necesaria la intervención, al menos, del Letrado
de la Administración de Justicia (cfr.: art. 574.II).
B) El interesado
Junto a la necesaria intervención judicial, a fin de que el registro pueda alcanzar en su día los
requisitos de los actos de prueba, pretende la LECrim que dicha diligencia sea presenciada
físicamente por el interesado o la persona que él designe, la cual, dada su condición de imputado,
puede ser su propio Abogado defensor (art. 118.3). Por «interesado» aquí hay que entender, pues, no
tanto la persona titular de la morada, cuanto a la que se imputa la probable comisión del delito que
motiva la autorización judicial. El deseo del legislador de garantizar el contradictorio en esta
diligencia llega al extremo de que (contrariamente a su incomparecencia en el procedimiento, que
es impune) pueda el imputado en el registro incurrir en el delito de «desobediencia» (art. 569.5).
Por esta razón, la jurisprudencia del TS entiende, con buen criterio, que, estando el imputado
detenido, debe presenciar la diligencia de registro. Si la policía no lo traslada al lugar, objeto de la
diligencia, el registro, practicado sin la presencia del imputado, no goza de valor probatorio alguno.
C) Los testigos
Si el interesado no fuere encontrado, en el momento de la práctica del registro, no quisiera concurrir
al acto del registro, ni nombrar representante, dispone el art. 569.II que «…se practicará a
presencia de un individuo de su familia, mayor de edad».
3. REQUISITOS FORMALES
En el registro, el Letrado de la Administración de Justicia levantará acta de constancia
comprensiva de los extremos relacionados en el art. 572: nombre del juez, identificación de las
personas que intervengan, incidencias, hora de iniciación y de término de la diligencia y relación
del registro y de su resultado.
Si el Registro fuere efectuado por la policía judicial, en el atestado o en la relación verbal
circunstanciada, habrán de hacerse constar las causas y resultado del registro, las personas detenidas
y quienes hubieren intervenido en el registro (art. 553.2), de entre los que necesariamente habrá de
hacerse constar la identificación (o, al menos, determinación, en el caso de «agentes encubiertos»)
de los funcionarios de policías actuantes en calidad de instructor y de secretario.
A fin de facilitar la recogida de los objetos, instrumentos y efectos del delito (esto es, el objeto
material, los instrumentos de perpetración y las piezas de convicción), el art. 575 establece la
obligación que «todos» tienen (por tanto, incluido también el imputado) de exhibir tales objetos a la
Autoridad, pudiendo ser sancionados con multa y procesados por delito de desobediencia.
Sin embargo, la vigencia del principio de investigación ha de realizarse sin menoscabo alguno para
la dignidad del imputado. De aquí que las garantías que rodean la entrada sean perfectamente
reclamables en el registro (art. 576); y por la misma razón, los funcionarios que incurrieren en
alguna vejación injusta o violaren indebidamente el secreto, pueden incurrir en responsabilidad
penal.
4. REGISTROS ESPECIALES
Tales registros se encuentran previstos en la LECrim y en determinadas Leyes especiales.
A) En la LECrim
Como registros especiales contempla expresamente la LECrim el de los libros de contabilidad o de
comercio (art. 573) y los protocolos de Notarios, libros del Registro de la Propiedad y del Registro
Civil y Mercantil (art. 578).
La «ratio legis» [razón de la ley] del primero de los enunciados registros se encuentra en los arts. 32
y 33 del Código de Comercio y la de los segundos en la oportuna legislación especial.
B) En la legislación especial
Como registros regulados en la pertinente legislación especial cabe mencionar los de despachos de
Abogados, en materia de propiedad industrial y los que, con carácter general, contempla la
legislación procesal civil.
El art. 32.2 del Estatuto de la Abogacía (RD 658/2001, de 22 de junio) prevé el registro de los
bufetes de Abogados, en cuyo caso, y si el Juez avisara de dicho registro al Decano del Colegio
concernido (como debiera ser siempre lo recomendable), se personará en el local cerrado en orden a
vigilar que el registro se practique con el menor perjuicio posible al secreto profesional. La ausencia
de esta garantía y del principio de necesidad motivó la condena, por violación del art. 8 CEDH, a
Francia por el Tribunal Europeo (STDEH, de 21 de enero de 2010, asunto Xavier Da Silveira c.
Francia).
Con respecto a la propiedad industrial véanse los arts. 130-131 de la Ley 11/1986, de 20 marzo, que
disciplinan la «diligencia de comprobación de hechos» o registro, efectuado por el Juez de primera
instancia competente de la demarcación judicial del local cerrado en donde puedan estar los objetos
materiales de actos contrarios al estatuto de la Propiedad Industrial (Ley derogada por Ley 20/2003,
de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial, no contempla dichos preceptos).
Finalmente, el art. 261.5 de la LEC 1/2000 prevé, en el ámbito de las «Diligencias Preliminares», la
posibilidad de que el Juez civil pueda disponer una entrada y registro civil. Asimismo, los arts.
1.1.3ª y 5 de la LO 8/2003, de 9 de julio para la reforma Concursal habilita al Juez del concurso a
disponer la entrada y registro del domicilio del deudor.
A) Naturaleza
Aun cuando dicho derecho claramente se relacione con el derecho fundamental a la «intimidad» (y
de aquí que no en vano sea el mismo art. 18 CE el que, en su primer párrafo, proteja también este
derecho fundamental), no se identifica absolutamente con él, sino que posee un contenido mucho
más amplio. Mediante el art. 18.3 el constituyente no ha querido proteger exclusivamente el secreto
de las comunicaciones «íntimas», sino cualquier clase de comunicación, y ello con independencia
de su contenido material, lo que ha llevado a nuestra doctrina y jurisprudencia a proclamar el
carácter «formal» de este derecho fundamental (Circular FGE 1/2013, de 11 de enero).
El bien constitucionalmente protegido es, pues, el derecho de los titulares a mantener el
carácter reservado de una información privada o, lo que es lo mismo, a que ningún tercero
pueda intervenir en el proceso de comunicación y conocer de la idea, pensamiento o noticia
transmitida por el medio.
B) Objeto de la intervención
El objeto material, a través del cual puede vulnerarse este derecho fundamental es cualquier
medio de comunicación, sea escrito, oral, radioeléctrico, telemático, en soporte magnético o
electrónico. Nuestra Constitución ha reservado a la autoridad judicial todo tipo de intervención de
las comunicaciones, sea una carta postal, se efectúa a través del cable o del espacio radioeléctrico,
consista en la intervención de una cinta magnetofónica, de vídeo o DVD, de un disco duro de
ordenador, de sus elementos reproductores o de la fiscalización del correo electrónico.
D) Exclusividad jurisdiccional
Finalmente, este derecho al secreto de las comunicaciones, y también a diferencia del derecho a la
inviolabilidad del domicilio que permite la entrada policial en caso de «delito flagrante» (art. 18.2
CE), tal y como declara el art. 84.a) del Reglamento para la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas, aprobado por RD 424/2005, de 15 de abril, sólo puede ser limitado
mediante resolución judicial, sin que nuestra Constitución autorice a la autoridad policial o
administrativa, fuera de los supuestos de terrorismo (art. 55.2 CE), a restringir dicho derecho
fundamental con respecto al cual la Jurisdicción ostenta el mas amplio monopolio. El referido
principio alcanza también a las comunicaciones postales entre los presos y el Juez de Vigilancia, sin
que la dirección del Centro penitenciario esté autorizada a intervenir dicha correspondencia de los
internos.
De dicha regla, como se ha indicado, tan sólo cabe exceptuar la investigación de los delitos de
terrorismo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 579.4 LECrim facultan al Ministro del
Interior o al Director de la Seguridad del Estado a disponer «en casos de urgencia "la intervención
telefónica", pero comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien,
también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y
dos horas desde que fue ordenada la observación».
E) Clases de intervención
La Ley de Enjuiciamiento Criminal, con arreglo a la tecnología de la época, sólo pudo contemplar,
en sus arts. 579-588, las intervenciones postales y telegráficas. Pero la LO 4/1988 incorporó en
sus párrafos segundo a cuarto del art. 579 las intervenciones o escuchas telefónicas y la Ley
25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a
las redes públicas de comunicaciones, ha efectuado otro tanto con la intervención de los datos
electrónicos de tráfico; finalmente la LO de 2015, de reforma de la LECrim, ha realizado una
minuciosa regulación de todas estas intervenciones, con lo que, en el momento actual, hemos de
distinguir la regulación legal de las intervenciones postales y telegráficas, de las demás.
1. CONCEPTO
Se entiende por intervención de las comunicaciones postales y telegráficas la resolución judicial
motivada, dictada en el curso de un proceso penal, por la que, ante la fundada sospecha de la
comisión de un delito de especial gravedad, se ordena que, por los funcionarios de la policía judicial
o asimilados, se proceda a la detención del soporte a través del cual se efectúa una determinada
correspondencia postal o telegráfica del imputado, pertinente con el hecho punible investigado, con
el objeto de que se efectúe su lectura con las garantías de inmediación judicial y de contradicción
suficientes para convertir a este acto de investigación, una vez debidamente protocolizado, en un
acto de prueba preconstituida.
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN
El art. 579.1, mediante la combinación de un criterio cuantitativo y otro de listado, autoriza la
limitación de este derecho fundamental ante la sospecha de comisión de alguno de los siguientes
delitos. «1º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de
prisión. 2º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal, y 3º Delitos de
terrorismo».
Así, pues, como regla general, tan sólo resulta procedente esta medida para la investigación de
delitos menos graves y graves, quedando excluidos los delitos leves. Pero, si se tratara de la
comisión de un delito de criminalidad organizada o de terrorismo, se justificará siempre esta
intervención, aunque se tratara de un delito leve.
3. RESOLUCIÓN JUDICIAL
El art. 583, en perfecta sintonía con el art. 18.3 CE, exige que la detención y apertura de la
correspondencia se efectúe mediante «auto motivado», el cual exige la incoación de un previo
proceso penal (el art. 20.2 CE prohíbe la «censura previa»), cuyo objeto, al incidir en un derecho
fundamental, ha de ser un delito grave.
Excepcionalmente, y por estrictas razones de urgencia, el art. 579.3 autoriza a la policía judicial la
adopción de esta medida: «En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la
averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas y
existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores
de este artículo, podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado
de Seguridad. Esta medida se comunicará inmediatamente al juez competente y, en todo caso,
dentro del plazo máximo de 24 horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de
la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez
competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo
de 72 horas desde que fue ordenada la medida».
4. PLAZO Y SECRETO
De conformidad con lo dispuesto en el art. 579.2 «El Juez podrá acordar, en resolución motivada,
por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos…». Las prórrogas son, pues,
indefinidas, si bien habrán de adoptarse mediante resolución motivada.
Y según lo establecido en el núm. 5 del art. 579 «La solicitud y las actuaciones posteriores
relativas a la medida solicitada se sustanciarán en una pieza separada y secreta, sin necesidad de
que se acuerde expresamente el secreto de la causa».
5. SUJETOS
Como consecuencia de la vigencia del principio de «exclusividad jurisdiccional» en la limitación de
los derechos fundamentales (arts. 18.3 y 53.2 CE) la anterior resolución sólo puede emanar del Juez
de instrucción competente, lo que no significa, sin embargo, que otras autoridades y funcionarios no
tengan participación alguna en esta diligencia. A tal efecto, debe distinguirse la detención, de la
apertura de la correspondencia:
A) Detención de la correspondencia
Tal y como se ha avanzado, el auto de detención y apertura de la correspondencia ha de emanar del
juez competente. Pero la práctica de dicha detención puede confiarse a otros jueces, a través del
auxilio judicial, a la policía judicial, a funcionarios de la Administración de Correos y Telégrafos
(art. 580 en relación con el art. 563) e incluso, y aunque la Ley no lo diga, a empleados de empresas
privadas de correo, habida cuenta de la obligación que a todos incumbe de colaborar con la
Administración de Justicia (art. 118 CE).
B) Lectura de la correspondencia
Nótese, sin embargo, que la colaboración de tales funcionarios y empleados se limita única y
exclusivamente a la práctica de la detención (arts. 580.2-582) y no a la de la lectura de la
correspondencia, que ha de efectuarse bajo la intervención del Juez de instrucción competente (art.
586).
6. OBJETO
Téngase en cuenta que, de conformidad con lo establecido en el art. 18.3 CE, el envío de
mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que tienen como función el
transporte de enseres personales —maletas, neceseres, bolsas de viajes, baúles, etc.— por las
compañías que realizan el servicio postal no queda amparado por el derecho a la secreto de las
comunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término. No
se protege directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje en sí, sino tan sólo en la
medida en que son el instrumento a través de cual se efectúa la comunicación entre dos personas —
destinatario y remitente—.
Por esta razón, no gozan de la protección constitucional los objetos —continentes— que, por sus
propias características, no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual, sino
para servir de transporte y tráfico de mercancía, de modo que la introducción en ellos de mensajes
no modificará su régimen de protección constitucional. Ni tampoco gozan de la protección del art.
18.3 CE aquellos que pueden contener correspondencia, pero la regulación legal prohíbe su
inclusión en ellos. Y, puesto que lo se protege es el secreto de la comunicación postal, quedan fuera
de él las formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación
abierta, esto es, no secreta.
El objeto genérico de esta diligencia lo integra el soporte a través del cual se efectúa la
comunicación postal o telegráfica y en concreto, las cartas, paquetes postales, telegramas, faxes,
burofaxes y giros que tengan relación con la causa.
Pero no todo paquete postal ha de erigirse necesariamente en objeto de esta intervención judicial,
pues la jurisprudencia del TS ha eximido de la aplicación de los arts. 579 y ss. los paquetes en los
que se declara la existencia de mercancías, los expedidos con «etiqueta verde», es decir, aquellos
cuyo propietario renuncia de antemano al secreto de las comunicaciones (arts. 117.1 del Convenio
Postal Universal y 104 del Tratado de la Unión Postal de las Américas y de España, 31 del
Reglamento del Servicio de Correos, de 14 de mayo de 1964, y 123 y 124 de las Ordenanzas de
Aduanas), así como las inspecciones que pudieran practicar los funcionarios de Aduanas e incluso
la propia policía en estaciones de trenes, autobuses o aeropuertos.
De aquí que el nuevo art. 579.4 haya declarado que: «4. No se requerirá autorización judicial en los
siguientes casos: a) Envíos postales que, por sus propias características externas, no sean
usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y
tráfico de mercancías, b) Aquellas otras formas de envío de la correspondencia bajo el formato
legal de comunicación abierta, en las que resulte obligatoria una declaración externa de contenido
o que incorporen la indicación expresa de que se autoriza su inspección, c) Cuando la inspección
proceda con arreglo a las normas postales que regulan una determinada clase de envío».
Una regulación especial en el art. 263 bis se prevé para la inspección de paquetes sometidos a
vigilancia de drogas y otras sustancias ilegales.
7. LA LECTURA DE LA CORRESPONDENCIA
A diferencia de la detención de la correspondencia y de las escuchas telefónicas, que han de ser
adoptadas y practicadas «inaudita parte», los arts. 584-588 potencian, de un lado, la vigencia del
principio de inmediación judicial y, de otro, el de contradicción, con el objeto de que este acto de
investigación, al poseer los requisitos de los actos de prueba, se erija en un acto de prueba
preconstituida.
De este modo, los arts. 586 y 588 exigen la presencia del Juez y del Letrado de la Administración de
Justicia y los arts. 584 y 585 la del imputado y su Abogado. La apertura de la correspondencia por
la policía, sin la intervención del Juez y del Letrado de la Administración de Justicia o sin haber
dado ocasión a la presencia de la defensa, convierten en nula a esta diligencia, la cual no podrá
gozar del referido carácter de prueba preconstituida.
En el acto de apertura, el Juez leerá para sí la correspondencia, apartará la que fuere pertinente, la
cual se introducirá en un sobre lacrado y firmado por todos los intervinientes, que se unirá en pliego
al sumario (art. 586). La correspondencia irrelevante será devuelta al imputado (art. 587). De esta
diligencia el Letrado de la Administración de Justicia levantará acta, que firmarán el Juez, dicho
fedatario y las partes acusadoras y acusadas que hubieren intervenido en ella (art. 588).
1. REGULACIÓN LEGAL
Las intervenciones telefónicas adquieren carta de naturaleza en el ordenamiento jurídico español
por obra del art. 18.3º de la vigente Constitución al disponer que «se garantiza el secreto de las
comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial».
Pero, a nivel de la legalidad ordinaria, las intervenciones telefónicas, por vez primera, se
instauran, de un lado, en el ordenamiento sustantivo mediante la LO 7/1984 que incorporó al
Código Penal el delito de «escuchas telefónicas clandestinas», delitos que, con algunas variaciones
en el tipo y con un notable incremento de pena, pasaron a incorporarse a los arts. 536 y 197 y 198
del Código Penal de 1995 (el art. 197 ha sido reformado por la LO 5/2010 que ha introducido su
párrafo 3º que prevé como delito el acceso «sin autorización a datos o programas informáticos
contenidos en un sistema informático o en parte del mismo…») y, posteriormente, de otro, en el
ordenamiento procesal, a través de la LO 4/1988 que modificó el art. 579 de nuestra LECrim en el
sentido de incluir, como acto de investigación sumarial, expresamente las intervenciones
telefónicas.
Ello no obstante, la regulación que el art. 579 de la LECrim efectuó de este acto instructorio resulta
ser muy insuficiente, por el considerable número de lagunas que contiene en materias, tales como la
ausencia de regulación de las comunicaciones telemáticas a través de «Internet» y de los datos
externos de los correos electrónicos, la falta de determinación de los supuestos que justifican la
intervención telefónica, la duración de la medida, el objeto y procedimiento de intervención y de
transcripción en acta del contenido de los soportes magnéticos, la custodia y destrucción de los
soportes magnéticos o telemáticos, el valor probatorio de la prueba inconstitucionalmente obtenida,
etc., ausencia de regulación legal que provocó la condena del Estado español por la STEDH de 18
de febrero de 2003, Prado Bugallo c. España.
Para dar debido cumplimiento a la referida doctrina del TEDH y colmar la laguna legal sobre esta
materia, la LO de 2015, de reforma de la LECrim ha efectuado una minuciosa regulación de las
siguientes materias: las intervenciones telefónicas y telemáticas —arts. 588 bis.a)-588 bis.o)—, los
datos de tráfico (arts. 588 bis.p) sobre la incorporación de los datos de tráfico al proceso y 588
bis.q) y «r)» sobre acceso a los datos para la identificación de usuarios, terminales y dispositivos de
conectividad), la captación y grabación de las comunicaciones orales mediante dispositivos
electrónicos —arts. 588 ter.a)-588 ter.h)—, los dispositivos de seguimiento, localización y captación
de la imagen —arts. 588 quáter.a)-588 quáter.d)—, el registro de dispositivos de almacenamiento
masivo de la información —arts. 588 quinquies.a)-588 quinquies.c)— y los registros remotos sobre
equipos informáticos —arts. 588 sexies.a)-588 sexies.c)—.
2. CONCEPTO
Por intervención telefónica o electrónica puede entenderse todo acto de investigación, limitativo del
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por el que el Juez de Instrucción, en relación
con un hecho punible de especial gravedad y en el curso de un procedimiento penal, decide,
mediante auto especialmente motivado, que, por la policía judicial, se proceda al registro de
llamadas, correos electrónicos o datos de tráfico y/o a efectuar la grabación magnetofónica o
electrónica de las conversaciones telefónicas o correos electrónicos del imputado durante el tiempo
imprescindible para poder preconstituir la prueba del hecho punible y la participación de su autor.
3. PRINCIPIOS
El art. 588 bis a contempla una serie de principios que han de informar la intervención de cualquier
género de intervención de las comunicaciones, cuales son los de «especialidad» y
«proporcionalidad».
A) Especialidad
Dispone el art. 588 bis a que «El principio de especialidad exige que la intervención esté
relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de
investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas
sin base objetiva».
En virtud de lo dispuesto en dicho precepto, la intervención de las comunicaciones no resulta
procedente para la averiguación ni de las infracciones administrativas, ni de los delitos leves, ni
siquiera de cualquier delito culposo, sino tan sólo de los dolosos contemplados en el art. 579.1
(delitos menos graves y graves, criminalidad organizada y terrorismo).
Asimismo, el segundo apartado del indicado precepto prohíbe las «intervenciones prospectivas».
Por dichas intervenciones cabe entender las realizadas contra una persona determinada, en el seno
de una inquisición general, para descubrir los delitos que haya cometido o pueda cometer. De aquí
que el art. 588 bis.d).2 exija que, en la solicitud de la intervención, la policía o el Ministerio Fiscal
haya de describir, entre otros, el hecho punible que legitima la intervención y los indicios de
criminalidad que demuestren su comisión.
B) Proporcionalidad
Debido a la circunstancia de que las intervenciones telefónicas restringen un derecho fundamental,
tales actos procesales han de estar sometidos al más estricto cumplimiento del principio de
proporcionalidad, cuya vigencia reclama la observancia de ciertos presupuestos que pueden ser
sistematizados en comunes y especiales.
a) Comunes
Un presupuesto común para todo acto procesal limitativo de algún derecho fundamental lo
constituye el principio procesal de legalidad. A él se refiere el art. 8.2º del CEDH al requerir que
toda ingerencia de la autoridad pública en la esfera privada ha de estar «prevista por la ley», lo que
exige que el ordenamiento interno expresamente autorice a la autoridad judicial disponer tales
medios de investigación. Cumplimiento del principio de legalidad que, al incidir en el libre ejercicio
de un derecho fundamental, ha de revestir la forma de Ley Orgánica, tal y como así ha acontecido
con la reforma de la LECrim.
b) Especiales
Junto al cumplimiento de los principios de jurisdiccionalidad y de legalidad, la doctrina sobre la
proporcionalidad exige también la más estricta observancia del principio de necesidad
(contemplado en el núm. 1 del art. 589 bis a), pues no basta con que la medida esté prevista en la
Ley y se adopte por un Juez, sino que es también imprescindible que objetivamente se justifique
para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman (art. 8.2 CEDH).
Al principio de necesidad se refiere expresamente el número 4 del art. 588 bis a, en cuya virtud la
autoridad judicial habrá de efectuar un juicio de ponderación entre los intereses en conflicto: de un
lado, el derecho fundamental cuyo libre ejercicio se pretende limitar y, de otro, los fines de la
instrucción, de tal suerte que «el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al
beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros». El juez habrá, pues, de
ponderar «… la gravedad del hecho o su trascendencia social o el ámbito tecnológico de
producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la
restricción del derecho» (art. 588 bis.a).5; STS 203/2015, de 23 de marzo).
Por otra parte, la limitación del derecho fundamental tan sólo resulta procedente si no existe otra
alternativa menos gravosa para el derecho fundamental, a través de la cual pueda obtenerse el
mismo fin perseguido.
A esta última exigencia se refiere expresamente el art. 589 bis.a).4.a) al contemplar el principio de
«excepcionalidad», el cual impide que el Juez no pueda acceder a cualquier petición de
intervención, sino tan sólo las de aquellas que no posibiliten la práctica de una alternativa menos
gravosa. Finalmente también contempla el art. 589 bis.a).3 el subprincipio de «idoneidad», el cual
nos indica que sirve «…para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en
virtud de su utilidad».
Y es que la intervención de las comunicaciones ha de ser idónea para conseguir el fin perseguido, lo
que conlleva que el auto judicial haya de determinar el delito investigado, su presunto autor, el
medio de comunicación utilizado por el investigado y la duración de la intervención que también ha
de ser proporcionada con la finalidad de la investigación —art. 588 bis.c).3—.
El cumplimiento del principio de necesidad en las intervenciones telefónicas implica la observancia
de dos presupuestos especiales, el uno de carácter material y procesal, el otro:
a') Material
Desde un punto de vista jurídico sustantivo la adopción de una intervención telefónica exige que el
objeto de la instrucción lo constituya un delito grave.
La relación de tales delitos la efectúa el art. 588 ter.a, en cuya virtud «La autorización para la
interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas solo podrá ser concedida cuando la
investigación tenga por objeto alguno de los delitos a que se refiere el artículo 579.1 de esta ley o
delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la
información o la comunicación o servicio de comunicación». Recordemos al lector que los delitos
previstos en el art 579.1 son los siguientes: «1º Delitos dolosos castigados con pena con límite
máximo de, al menos, tres años de prisión. 2º Delitos cometidos en el seno de un grupo u
organización criminal, y 3º Delitos de terrorismo».
Tal y como podrá observarse, el nuevo art. 588 ter.a, mediante su remisión al art. 579.1, combina el
criterio del listado (números 2o y 3o del art. 579.1 y art. 588 ter.a) con el del «quantum» de pena
(número 1º del art. 579.1), de tal suerte que las intervención de las comunicaciones podría, en
principio, disponerse para cualquier delitos de los contemplados en el listado, aun cuando la pena a
imponer fuera inferior a los 3 años. Pero la vigencia del principio de proporcionalidad previsto en el
art. 588 bis.a).5 debiera excluir esta interpretación cuando «el sacrificio de los derechos e intereses
afectados (no) sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de
terceros».
E inversamente, tal y como dispone el referido número 5 del art. 588 bis.a, debiera autorizarse la
intervención de las comunicaciones en la investigación de los delitos de corrupción política, ya que
poseen una gran «transcendencia social» (STC 104/2006, FJ 3; STS de 14 de junio de 1993). Pero
la ausencia de inclusión, de un lado, de dicho concepto en los criterios de listado y la escasa levedad
de las penas previstas en el CP en todo lo referente a los delitos cometidos por funcionarios, de otro,
ocasiona que, de secundar esta interpretación gramatical, no pocos de tales delitos no puedan ser
objeto de una intervención de las comunicaciones (ello es lo que acontece, por ej., con el delito de
prevaricación del art. 404 que tan sólo contempla la pena de «inhabilitación especial», en el
cohecho impropio del art. 422, en los delitos de tráfico de influencias contemplados en los arts. 428-
431 o en los delitos de malversación de caudales públicos previstos en los arts. 433 y 433 bis, etc.).
b') Procesal
Junto a este presupuesto material, resulta imprescindible también cumplir con otro de carácter
procesal, cual es la exigencia de que la petición de la intervención telefónica se efectúe dentro de
una instrucción judicial en curso, esto es, dentro de un «sumario ordinario», en la instrucción del
Jurado o en unas «diligencias previas» en el ámbito del proceso penal abreviado.
Por consiguiente las intervenciones telefónicas no pueden adoptarse, ni en las diligencias policiales
de prevención, ni en la investigación oficial o preliminar a la judicial del Ministerio público (pues
este órgano imparcial no es, sin embargo, autoridad judicial y, si solicitara al Juez el preceptivo auto
de intervención, habría de cesar las diligencias y trasladarle todas las actuaciones practicadas de
conformidad con lo dispuesto en el art. 773.2), ni en el curso de las atípicas «diligencias
indeterminadas», ni, desde luego, en el juicio de faltas.
En la práctica forense, sin embargo, suelen adoptarse dentro de aquellas atípicas Diligencias
indeterminadas, que, por efectuarse a espaldas de la defensa y sin intervención del Ministerio Fiscal
no reúnen las exigencias del adecuado «control judicial»; pero la jurisprudencia del TC y TS las
siguen legitimando para eludir la publicidad del sumario (cuya declaración de secreto tan sólo
puede durar un mes: art. 302.11). La STS 301/2013, de 18 de abril ha ocasionado, sin embargo, un
cambio de jurisprudencia. La intervención de las comunicaciones en sede de las «diligencias
indeterminadas», tan sólo es válida si se concluyen urgentemente, se transforman en Diligencias
Previas y se notifican al Ministerio Fiscal, ya que, ante el secreto instructorio y la ausencia del
defensor, precisan del control por parte del Ministerio Fiscal. Si se adoptaran con secreto para el
Ministerio Fiscal, ocasionarán la nulidad de la prueba.
4. REQUISITOS FORMALES
Debido a la vigencia del principio de exclusividad jurisdiccional, corresponde al Juez de Instrucción
competente su adopción en el seno de una instrucción y mediante resolución motivada en la que se
determine el teléfono intervenido, el destinatario de la medida y el hecho punible investigado, todo
ello en orden a garantizar el necesario control judicial que el art. 18.3 CE garantiza, de tal suerte
que, cuando pueda inferirse que no ha existido dicho control efectivo, se habrá vulnerado el referido
derecho fundamental. Ha de reputarse contrario a la CE las manipulaciones policiales a fin de
sustraer al juez legal competente del conocimiento de la resolución judicial de la intervención.
Veamos un poco más detenidamente tales requisitos formales:
A) El deber de motivación
La obligación de la autoridad judicial de motivar la resolución por la que dispone una intervención
telefónica constituye, tal y como se ha reiterado, otra exigencia del principio de «proporcionalidad»,
que obliga a interpretar el concepto «resolución judicial», al que se refiere el art. 18.3 de la
Constitución, como «resolución motivada», en los términos en los que lo efectúa el art. 579.2
LECrim, esto es, mediante «auto», en el que el Juez habrá de plasmar el oportuno juicio de
necesidad de la intervención telefónica en punto a preconstituir la prueba necesaria para la
actuación del «ius puniendi» del Estado, sin que pueda legitimarse, en principio, la motivación «por
remisión» a la solicitud de la policía, ni las fórmulas estereotipadas o de programa informático, en
las que no se valore o compruebe la prueba indiciaria.
De aquí que, tanto el art. 588 bis.b).2, como el 588 ter.d.1, sean lo suficientemente explícitos a la
hora de exigir de la policía que plasmen, sobre todo, los indicios que acreditan la necesidad de la
medida y del juez que pondere suficientemente dicha necesidad e idoneidad.
a) Subjetivos
De entre los primeros destaca la determinación del destinatario de la medida y de cualquier otro
afectado e incluso «la víctima cuando sera previsible un grave riesgo para su vida o integridad» —
art. 588 ter.b).2.II—, de ser conocido, quien ha de ser el titular del derecho al secreto de las
comunicaciones (el cual normalmente será el imputado, aunque no necesariamente, pues en
ocasiones se hace necesario intervenir el teléfono del ofendido) y quien no tiene por qué coincidir
necesariamente con el dueño del teléfono intervenido (así, en el caso de intervención telefónica de
empresas, hoteles, etc.), en cuyo caso habrá la policía de abstenerse de escuchar y grabar las
conversaciones ajenas al destinatario de la medida, lo que, en la práctica de SITEL, parece un tanto
complicado.
Salvo supuestos de terrorismo, en los que el art. 51.2 LO 1/1979, General Penitenciaria, autoriza las
intervenciones de los presos con sus Abogados, mediante autorización judicial, no se pueden
intervenir las comunicaciones entre el Abogado y su cliente (art. 118.4).
b) Objetivos
Y, de entre los segundos, se hace necesario reflejar en el auto, de un lado, «el tipo de comunicación
y la etiqueta técnica que identifique al abonado, usuario, dispositivo o medio de telecomunicación
que corresponda a la persona afectada por la medida» —art. 588 ter.d).1.a)— y, de otro, el delito
o delitos cuyo esclarecimiento constituyen la causa y finalidad de la intervención, para lo cual el
Juez habrá de describir en el auto «el hecho punible objeto de la investigación y su calificación
jurídica» —art. 588 bis.c).3.a)—, sin que le sea dado a la policía acumular a la investigación
nuevos delitos, que puedan aparecer ocasionalmente en conexión, sin solicitar inmediatamente una
ampliación de la resolución judicial de intervención. Son, pues, inconstitucionales las
denominadas «licencias de cobertura» que expresamente prohíbe el art. 588 bis.a).2, así como el
art. 579 bis.3 al exigir la concurrencia de la pertinente autorización judicial para la investigación de
los delitos casuales.
Y lo mismo acontecerá cuando se trate de ampliar los registros informáticos que se encuentren
almacenados en otros sistemas informáticos, en cuyo caso habrán de solicitar la correspondiente
autorización judicial —art. 588 sexies.c).3—.
c) Temporales
El auto habrá de establecer también el tiempo de «duración de la medida» —art. 588 bis.e)—, el
cual no podrá ser superior a los tres meses, prorrogables hasta diez y ocho meses —art. 588 ter.g)
—. También habrá de contener «la forma y la periodicidad con la que el solicitante informará al
Juez sobre los resultados de la medida» —art. 588 bis.c).3.f)—.
Dicha resolución judicial habrá de ser dictada dentro del plazo de veinte y cuatro horas, contados
desde la de presentación, por el Ministerio Fiscal o la policía judicial, de la solicitud de intervención
—art. 588 bis.c).1—.
5. OBJETO
El objeto de esta diligencia lo integran todas las comunicaciones, escritas, orales, alámbricas e
inalámbricas, radioeléctricas y telemáticas, ya que todas ellas aparecen previstas en el art. 18.3 CE
—art. 588 ter.a).1—.
Los arts. 588 sexies a-c exigen también auto motivado del Juez de instrucción para la intervención
de los dispositivos de almacenamiento masivo de información digital con la única salvedad de los
casos de urgencia, en los que la policía habrá de notificar al Juez dicha intervención en el plazo de
24 horas. Ignoran, ello no obstante, los referidos preceptos que dicho almacenamiento masivo de
información suele realizarse en las «nubes» telemáticas.
6. PROCEDIMIENTO DE INTERVENCIÓN
Una vez adoptada por el Juez la intervención telefónica, la policía judicial efectuará el seguimiento
de la escucha y su grabación en los correspondientes soportes magnéticos o electrónicos, cuyos
originales han de ser trasladados al Juzgado a fin de que puedan ser oídos por el Tribunal o
transcritos en un acta bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia. La violación de estas
prevenciones ocasionará la vulneración, no del art. i8.3, sino del derecho «a un proceso con todas
las garantías» del art. 24.2 CE.
Los arts. 588 ter e y f contemplan el procedimiento de intervención de las comunicaciones, el cual
se basa en el SITEL que, instaurado por el RD 4247/2005 y Ley 25/2007, su legalidad fue
proclamada por el TS en diversos pronunciamientos, declarándolo incluso mucho más garantista
que el procedimiento tradicional de grabación de las escuchas (Circular FGE 1/2013, de 11 de enero
—7—)… Dicho sistema vino a sustituir, a las anteriores audiciones personales e individualizadas
que realizaban los agentes policiales, por un archivo centralizado en el Ministerio del Interior,
mediante un mecanismo «moderno, automatizado, simplificados y garantista» (STS 5 de noviembre
de 2009) que sustituyó las anteriores cintas magnetofónicas por un DVD, que difícilmente puede ser
manipulado sin dejar huella en el disco central.
Establecido, por el art. 588 ter.e), el deber de colaboración de los prestadores de servicios de
telecomunicaciones y de toda persona conocedora del sistema informático, con apercibimiento de
su incumplimiento con la comisión de un delito de desobediencia grave, el Juez de instrucción
librará mandamiento a la policía judicial para que requiera a dichos prestadores de servicios a fin de
que le faciliten la intervención de las comunicaciones, cuya información quedará almacenada en la
correspondiente base de datos de la policía judicial.
«La Policía Judicial pondrá a disposición del Juez, con la periodicidad que por éste se determine y
en soportes digitales distintos, la transcripción de los pasajes que se considere de interés y las
grabaciones íntegras realizadas. Se indicará el origen y destino de cada una de ellas y se
asegurará, mediante un sistema de sellado o firma electrónica avanzado o sistema de adveración
suficientemente fiable, la autenticidad e integridad de la información volcada desde el ordenador
central a los soportes digitales en que las comunicaciones hubieran sido grabadas» —art. 588 ter.f)
—.
Asimismo, el Ministerio Fiscal o la policía judicial podrán requerir a los prestadores de servicios
que conserven durante un plazo de 90 días, prorrogables por otros 90, las grabaciones íntegras (art.
588 octies) y, si los datos almacenados estuvieren en otro registro, solicitarán del Juez la ampliación
de la intervención, pudiendo, en caso de urgencia, efectuarla, si bien dando cuenta al Juez en el
plazo de 24 horas, quien revocará o confirmará dicha ampliación —art. 588 sexies.c).3—.
La intervención de las comunicaciones se realizará siempre, «ex» art. 588 bis.d), bajo declaración
de secreto, sin que sea necesario la expresa declaración de secreto sumarial.
Una vez expirada la vigencia de la medida de intervención, se alzará el secreto y «se entregará a
las partes copia de las grabaciones y de las transcripciones realizadas» —art. 588 ter.i)—,
debiéndose entender por tales, tanto las íntegras, como las relevantes para la causa, si bien habrán
de excluirse las que se refieran a aspectos de la vida íntima. También han de excluirse las
grabaciones que afecten al secreto profesional, de entre las que se encuentran la relación Abogado-
cliente, máxime si se encontrara detenido o en prisión provisional (art. 118.4).
Las partes, tras cotejar la grabación íntegra con la relevante, podrán solicitar al Juez la inclusión en
este última de las comunicaciones que estimen pertinentes y que hayan sido excluidas (art. 588
ter.i.2).
Las grabaciones habrán de ser destruidas, una vez se haya obtenido una resolución firme (auto de
archivo, sobreseimiento o sentencia), en cuyo caso el juez competente podrá retener (de
conformidad con la doctrina sustentada por la STS 293/2011) una copia durante un plazo de 5 años
desde que la pena se haya ejecutado o cuando el delito o la pena hayan prescrito (art. 588 bis.k).
La conservación de dicha copia obedece a la necesidad de poder utilizar las grabaciones en
procesos.
1. PRESUPUESTOS LEGITIMADORES
El art. 588 quater.b determina los presupuestos legitimadores de la adopción de la medida, los
cuales pueden ser sistematizados en subjetivos y objetivos.
A) Subjetivos
La adopción de esta medida requiere la necesidad de que exista una persona investigada, con
respecto a la cual existan razones fundadas de que va a comunicarse con determinadas personas que
pudieran ser imputadas —art. 588 quater.b).1— o incluso con terceros. Como podrá comprobar el
lector, el legislador está pensando fundamentalmente con los delitos relacionados con la
criminalidad organizada.
B) Objetivos
AI igual que lo dispuesto en el art. 579.1 (intervención de la correspondencia), el art. 588 quater.b),
mediante la combinación de un criterio cuantitativo y otro de listado, autoriza la limitación de este
derecho fundamental ante la sospecha de comisión de alguno de los siguientes delitos: «1º Delitos
dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión. 2º Delitos
cometidos en el seno de un grupo u organización criminal, y 3º Delitos de terrorismo».
Así, pues, como regla general, tan sólo resulta procedente esta medida para la investigación de
delitos menos graves y graves, quedando excluidos los delitos leves. Pero, si se tratara de la
comisión de un delito de criminalidad organizada o de terrorismo, se justificará siempre esta
intervención, aunque se tratara de un delito leve.
2. REQUISITOS FORMALES
Esta medida tan sólo puede instarla el Ministerio Fiscal o la policía judicial —art. 588 quater.c) que
se remite al art. 588 bis.b), precepto que establece dicha limitación—, sin que pueda solicitarla los
acusadores particulares.
La petición habrá de ser razonada en todo lo referente a sus pre-supuestos legitimadores y a su
relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor —art. 588
quater.b), debiendo contener además todos los requisitos del art. 588 bis.b).
El Juez de instrucción, si accediere a ella, habrá de dictar un auto motivado que contendrá todos y
cada uno de los elementos contemplados en el art. 588 bis.c) más una ponderación expresa de la
limitación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 588 quater.a).2).
Mas podría ocurrir que la policía judicial decidiera la instalación de estos artilugios de escucha y o
grabación visual en dependencias domiciliarias, tales como la habitación conyugal o el cuarto de
baño, en las que podría comprometerse seriamente el derecho a la intimidad del art. 18.1 CE. El
silencio de la Ley a este respecto, y a diferencia de otros ordenamientos que, como es el caso del
alemán —cfr. parágrafos 100.c) y 100 d) StPO— expresamente prohíben tales injerencias
(GONZÁLEZ NAVARRO), no exime a la autoridad judicial de la obligación de efectuar también un
juicio de necesidad sobre la adopción de esta medida en relación con el derecho fundamental a la
intimidad.
En el supuesto de que haya de efectuarse la grabación visual domiciliaria, habrá el Juez de
autorizarla expresamente —art. 588 quater.a).3—.
Esta diligencia se efectuará en pieza separada y secreta, por aplicación de lo dispuesto en el art. 588
bis.d).
3. EJECUCIÓN
La ejecución de la medida corresponde a los miembros de la policía judicial, quienes habrán de ser
identificados y darán cuenta al Juez «…de su resultado, poniendo a su disposición el soporte
original o copia electrónica auténtica de las grabaciones e imágenes, que deberá ir acompañado
de una transcripción de las conversaciones. El informe identificará a todos los agentes que hayan
participado en la ejecución y seguimiento de la medida» —art. 588 quater.d)—.
Si se tratara de la colocación de tales artificios en un domicilio por un agente encubierto, el Juez
habrá de motivar la necesidad de dicha entrada (art. 282 bis.7) y le autorizará a obtener imágenes y
grabaciones en dicho domicilio o lugar privado. Si fuere un agente encubierto informático, podrá
intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos (art. 282 bis.6.II).
«Cesada la medida por alguna de las causas previstas en el artículo 588 bis.j, la grabación de
conversaciones que puedan tener lugar en otros encuentros o la captación de imágenes de tales
momentos exigirán una nueva autorización judicial» —art. 588 quater.e)—.
1. JURISDICCIONALIDAD
Aun cuando la intervención de tales informaciones no siempre limite el derecho al secreto de las
comunicaciones del art. 18.3 CE, al poder resultar afectado el derecho a la intimidad y, en cualquier
caso, el de la privacidad del art. 18.1 CE, el art. 588 sexies «a» establece el principio de reserva
jurisdiccional del Juez de instrucción competente.
A diferencia del régimen anterior, en el que la policía podía, tras un registro domiciliario, intervenir
un disco duro de ordenador, hoy dicha posibilidad está radicalmente prohibida por el art. 588
sexies.a).2, en cuya virtud «La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se
refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro
domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser
autorizado ulteriormente por el juez competente». E idéntica prohibición existe cuando se trate del
acceso a la información de dispositivos electrónicos incautados fuera del domicilio del investigado
—art. 588 sexies.b)—.
Sin embargo, «en los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que
haga imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, la Policía
Judicial podrá llevar a cabo el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado,
comunicándolo inmediatamente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, por escrito
motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la
medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente,
también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas
desde que fue ordenada la medida» —art. 588 sexies.c).4—. Y lo mismo ocurre cuando se trate de
ampliar el registro a otro sistema informático —segundo apartado del art. 588 sexies.c).3—.
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Al igual como acontece con la intervención de los datos de tráfico, ninguna norma prevé su ámbito
de aplicación, por lo que esta diligencia podría adoptarse incluso en los delitos leves, siempre y
cuando el juicio de proporcionalidad lo autorice.
Pero, en cualquier caso, habrá la policía de estar al cumplimiento del subprincipio de «alternativa
menos gravosa». De esta manera el art. 588 sexies.c).2 dispone que «Salvo que constituyan el
objeto o instrumento del delito o existan otras razones que lo justifiquen, se evitará la incautación
de los soportes físicos que contengan los datos o archivos informáticos, cuando ello pueda causar
un grave perjuicio a su titular o propietario y sea posible la obtención de una copia de ellos en
condiciones que garanticen la autenticidad e integridad de los datos». Dicho «grave perjuicio»
concurrirá por ej., siempre que la intervención de un disco duro de un comerciante impida o
dificulte la realización de su actividad empresarial.
3. EJECUCIÓN
La ejecución de esta medida la realiza la policía judicial quien podrá «ordenar a cualquier persona
que conozca el funcionamiento del sistema informático o las medidas aplicadas para proteger los
datos informáticos contenidos en el mismo que facilite la información que resulte necesaria,
siempre que de ello no derive una carga desproporcionada para el afectado, bajo apercibimiento
de incurrir en delito de desobediencia» —art. 588 sexies.c).5—.
Pero «esta disposición no será aplicable al investigado o encausado, a las personas que están
dispensadas de la obligación de declarar por razón de parentesco, y a aquellas que, de
conformidad con el artículo 416.2, no pueden declarar en virtud del secreto profesional» — art.
588 sexies.c).5.II—, de entre las que se encuentra el Abogado defensor.
1. JURISDICCIONALIDAD
El art. 588 septies.a).1 establece el más estricto control de jurisdiccionalidad, de tal suerte que, ni
siquiera por razones de urgencia se le habilita a la policía para establecer estos dispositivos
electrónicos: «El juez competente podrá autorizar la utilización de datos de identificación y
códigos, así como la instalación de un software, que permitan, de forma remota y telemática, el
examen a distancia y sin conocimiento de su titular o usuario del contenido de un ordenador,
dispositivo electrónico, sistema informático, instrumento de almacenamiento masivo de datos
informáticos o base de datos…».
2. AMBITO DE APLICACIÓN
La instalación de los troyanos tan sólo se autoriza para la investigación de los siguientes hechos
punibles: «a) Delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, b) Delitos de terrorismo,
c) Delitos cometidos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente, d)
Delitos contra la Constitución, de traición y relativos a la defensa nacional, y e) delitos cometidos
a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la
telecomunicación o servicio de comunicación» —art. 588 septies.a).1—.
Tal y como podrá comprobar el lector, aquí el criterio del listado se convierte en el único, de tal
suerte que ningún delito grave o menos grave puede ser objeto de esta diligencia si no se encuentra
recogido por el art. 588 septies.a).1.
3. REQUISITOS FORMALES
El art. 588 septies.a).2 establece los requisitos que ha de contener el auto del Juez de instrucción
competente, a saber, «a) Los ordenadores, dispositivos electrónicos, sistemas informáticos o parte
de los mismos, medios informáticos de almacenamiento de datos o bases de datos, datos u otros
contenidos digitales objeto de la medida, b) El alcance de la misma, la forma en la que se
procederá al acceso y aprehensión de los datos o archivos informáticos relevantes para la causa y
el software mediante el que se ejecutará el control de la información, c) Los agentes autorizados
para la ejecución de la medida, d) La autorización, en su caso, para la realización y conservación
de copias de los datos informáticos, e) Las medidas precisas para la preservación de la integridad
de los datos almacenados, así como para la inaccesibilidad o supresión de dichos datos del sistema
informático al que se ha tenido acceso».
4. REQUISITOS TEMPORALES
Según lo dispuesto en el art. 588 septies.c): «La medida tendrá una duración máxima de un mes,
prorrogable por iguales períodos hasta un máximo de 3 meses».
5. EJECUCIÓN
Como siempre, la ejecución corresponde a la policía judicial, la que ha de contar con la
colaboración de las operadoras y prestadores de servicios, sin que dicha colaboración sea
«aplicable al investigado o encausado, a las personas que están dispensadas de la obligación de
declarar por razón de parentesco, y a aquellas que, de conformidad con el artículo 416.2, no
pueden declarar en virtud del secreto profesional» —art. 588 septies.b)—.
V. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO
El art. 588 octies instaura la facultad del Ministerio Fiscal y de la policía judicial de «requerir a
cualquier persona física o jurídica (de entre las que se encuentran las operadoras de telefonía) la
conservación y protección de datos o informaciones concretas que se encuentren a su disposición
hasta que se obtenga la autorización judicial correspondiente para su cesión con arreglo a lo
dispuesto en los artículos precedentes».
Y como quiera que la STJUE de 8 de abril de 2014 de la Gran Sala, al anular la Directiva
2006/24/CE, declaró inválida la acumulación indiscriminada, por periodos excesivamente dilatados,
de los datos de tráfico, el párrafo segundo del referido art. 588 octies, ha venido a abrogar lo
dispuesto en el art. 5 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las
comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, conforme al la cual dichos
datos podían ser conservados durante un año y excepcionalmente hasta 2 años.
En la actualidad el art. 588 octies.II ha reducido dicho plazo de conservación a «un periodo máximo
de noventa días, prorrogable una sola vez hasta que se autorice la cesión o se cumplan ciento
ochenta días».
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Las medidas cautelares están dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia. Si el
juicio oral pudiera realizarse el mismo día de la incoación del procedimiento penal, no sería
necesario disponer a lo largo del procedimiento medida cautelar alguna. Pero desgraciadamente esta
solución, por regla general, es utópica; el juicio oral requiere su preparación a través de la fase
instructora, en la cual se invierte, en muchas ocasiones, un excesivamente dilatado periodo de
tiempo, durante el cual el imputado podría ocultarse a la actividad de la justicia o alzar sus bienes,
haciendo frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garantizar estos efectos o la futura y
probable ejecución de la parte dispositiva de la sentencia surge la conveniencia de adoptar, hasta
que adquiera firmeza, las medidas cautelares.
Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden
adoptarse en el curso de un procedimiento penal contra el imputado por un delito de tal gravedad
que haga presumir su riesgo de fuga o su ocultación personal o patrimonial, por las que se limita
provisionalmente su libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos,
penales y civiles, de la sentencia.
2. PRESUPUESTOS
Del enunciado concepto merecen destacarse, como presupuestos de las medidas cautelares el
«fumus boni iuris» y el «periculum in mora».
A) El «fumus boni iuris» o apariencia y justificación del derecho subjetivo, en el proceso penal,
estriba en la razonada atribución del hecho punible a una persona determinada.
El presupuesto material de toda medida cautelar, penal o civil, en el proceso penal es, pues, la
imputación. Sin imputado no existe posibilidad alguna de adopción de medidas cautelares, bien
sean personales o reales.
B) El «periculum in mora» o daño jurídico derivado del retardo del procedimiento, viene
determinado, en el proceso penal, por el «peligro de fuga» o de ocultación personal o patrimonial
del imputado.
Naturalmente este peligro de evasión del imputado se acrecienta en la medida en que el hecho
imputado sea de mayor gravedad y, por tanto, la futura pena a imponer sea más grave.
De aquí que el «periculum in mora» en nuestro procedimiento penal ofrezca un marcado carácter
cuantitativo. Si el hecho punible no lleva aparejada pena privativa alguna o puede en el futuro
beneficiarse el condenado de la suspensión de la pena, habrá que presumir la inexistencia de peligro
de fuga, por lo que decaerá la necesidad de la medida cautelar.
Sin embargo, este criterio no debe ser el único a tomar en consideración por el órgano
jurisdiccional, sino que debe conjugarse con otros, tales como la inexistencia o no de «antecedentes
penales», el arraigo familiar y social del imputado o las características del hecho punible.
3. ELEMENTOS
Constituyen elementos de las medidas cautelares la jurisdiccionalidad, instrumentalidad,
provisionalidad y homogeneidad.
A) Jurisdiccionalidad
Las medidas cautelares penales están sometidas, en primer lugar, al principio de
jurisdiccionalidad, conforme al cual tan sólo pueden ser adoptadas por el órgano jurisdiccional
competente.
Excepcionalmente determinadas medidas cautelares «provisionalísimas», tal y como acontece con
la detención, pueden ser dispuestas por la policía. Pero, incluso en este supuesto, tal facultad no
deriva de potestad administrativa alguna, sino que se trata de un acto que realiza la autoridad
gubernativa, en su calidad de policía «judicial», «a prevención» y en función del correspondiente y
ulterior procedimiento penal. Por esta razón, ha de ser o no confirmada por una medida menos
interina, cual es la prisión provisional, cuya adopción tan sólo compete al Juez de Instrucción.
B) Instrumentalidad
Como consecuencia del principio anterior, las medidas cautelares son instrumentales o han de estar
supeditadas a un proceso penal en curso.
Tales medidas, bien han de estar preordenadas a un proceso penal (v.gr. la detención), sin que pueda
la Administración imponer una medida autónoma limitativa del derecho a la libertad (por prohibirlo
expresamente el art. 25.3 CE), bien han de disponerse en el curso de un proceso «con todas las
garantías» (tal y como acontece con la prisión provisional o los embargos y fianzas).
Al ser instrumentales de un proceso penal, pendiente y principal, lógicamente habrán de finalizar
necesariamente con dicho proceso, extinguiendo sus efectos o transformándose en medidas
ejecutivas. En tal sentido, es indiferente que el procedimiento acabe mediante sentencia o auto de
sobreseimiento.
C) Provisionalidad
Por esta razón, las medidas cautelares son siempre provisionales. Como máximo han de durar el
tiempo en que permanezca pendiente el proceso principal; pero, con anterioridad a dicho término,
pueden también finalizar o transformarse en distintas medidas, si se modifican los presupuestos y
circunstancias que han justificado su adopción.
Las medidas cautelares están, pues, sometidas a la regla «rebus sic stantibus». Tan sólo han de
permanecer, en tanto subsistan los presupuestos que las han justificado.
Pero, determinadas medidas son, al propio tiempo, temporales, por cuanto el legislador ha querido
establecer unos plazos máximos de duración. Tal es el caso de la detención o prisión provisional,
que, al incidir en el derecho fundamental a la libertad, el constituyente ha querido (art. 17.3 y 4 CE)
que su duración esté condicionada a la observancia de plazos previos y determinados, cuya
infracción posibilita la interposición del recurso de amparo.
D) Homogeneidad
Finalmente, las medidas cautelares son homogéneas, aunque no idénticas, con las medidas
ejecutivas a las que tienden a preordenar (y de aquí que al preso preventivo no se le pueda imponer
el mismo régimen que los penados).
Debido a la circunstancia de que la medida cautelar está destinada a garantizar los futuros efectos de
la sentencia, su naturaleza participa, en cierto modo, de las medidas ejecutivas y de aquí que el
tiempo de prisión provisional haya de computarse en la ejecución de la pena.
«De lege ferenda» debiera modificarse esta pretendida nota esencial de las medidas cautelares
penales y transformarlas en menos homogéneas o más autónomas que las de ejecución, porque la
vinculación del imputado al proceso, el obtener su futura personación en el juicio oral, no tiene por
qué necesariamente pasar por la negación de su derecho a la libertad.
III. LA DETENCIÓN
1. CONCEPTO
Constituye la detención una medida cautelar de naturaleza personal y provisionalísima, que puede
adoptar la autoridad judicial, policial e incluso los particulares, consistente en la limitación del
derecho a la libertad del imputado con el objeto esencial, bien de ponerlo a disposición de la
Autoridad judicial, bien, si se encuentra ya en dicha situación, de resolver sobre la misma,
restableciendo dicho derecho o adoptando una medida cautelar menos interina.
a) La detención es, ante todo, una medida cautelar del objeto procesal penal, por lo que, a
diferencia de las que puedan asegurar la pretensión civil, es de carácter personal, en tanto ha de
recaer sobre el derecho a la libertad de movimientos del imputado.
Por esta razón han de concurrir en la detención todos los presupuestos («fumus boni iuris» y
«periculum in mora») y elementos (jurisdiccionalidad, instrumentalidad, provisionalidad y
homogeneidad) de las medidas cautelares, si bien subsisten algunas detenciones «atípicas», en las
que algunos o la mayoría de tales requisitos pudieran estar ausentes.
b) Esta medida cautelar, sin embargo, presenta dos especialidades, atinentes a los elementos de la
«jurisdiccionalidad» y de la «provisionalidad» que manifiestamente la diferencian de las demás, ya
que, de un lado, puede ser adoptada por la policía judicial e incluso por los particulares y, de otro,
está sometido a un exiguo plazo legal.
c) El objeto material sobre el que recae esta medida cautelar es la «libertad deambulatoria» o
derecho a la libertad de movimientos del art. 17 de la Constitución. Toda privación de libertad,
pues, distinta a la pena de prisión o a la prisión provisional, entraña una detención, aun cuando
pueda ser insignificante; tal y como ha afirmado el TC «no pueden encontrarse zonas intermedias
entre detención y libertad», por lo que un cambio de «nomen iuris» de la privación de libertad
(«retención», «intervención personal», etc.) resulta indiferente a los efectos de estimar o no
vulnerado el artículo 17 de la Constitución, que, en cualquier caso, requiere su desarrollo normativo
mediante Ley Orgánica.
d) Al incidir sobre uno de los derechos fundamentales más preciados, la detención está sometida al
principio de proporcionalidad (art. 18 del CEDH), por lo que ha de adecuarse al fin perseguido,
justificarse exclusivamente en los «casos y en la forma previstos en la Ley» (art. 17.1 CE), siempre
y cuando no sea posible para alcanzar aquellos fines utilizar otras medidas menos restrictivas
(fianza, citación de comparecencia, etc.) y sin que le sea autorizado, a quien disponga la medida,
restringir el derecho a la libertad más allá de lo indispensable para alcanzar los objetivos previstos
en las normas que la disciplinan.
e) La detención, como toda medida cautelar, requiere también la previa existencia de una
imputación de un delito de especial gravedad contra persona determinada.
f) Si la detención ha sido practicada por una persona o autoridad, distinta a la judicial, su finalidad
esencial ha de consistir precisamente en poner inmediatamente al detenido a disposición judicial;
esta regla ha de observarse estrictamente cuando sean los particulares quienes la dispongan, si bien
la policía está facultada para realizar, en el curso de la detención, determinadas diligencias, las
cuales han de obedecer o estar orientadas al objeto procesal penal, cuyo aseguramiento, a través de
la detención, se pretende.
2. CLASES
Aunque la detención es, como se ha indicado, toda privación de libertad, distinta a la prisión
provisional, que pueda ocasionarse en función de un procedimiento penal, forma de privación, que
es la única contemplada por el artículo 17 de la Constitución, lo cierto es que existen privaciones de
libertad que no responden a este fundamento, por lo que, una primera clasificación de las tales
detenciones ha de distinguir las especiales, de las ordinarias.
A) Especiales
Denominamos detenciones «especiales» a las que no se encuentran reguladas en la LECrim, ni
participan con plenitud de la naturaleza de las medidas cautelares, por lo que, en ocasiones, poseen
una dudosa legitimidad constitucional. Tal es el caso de las detenciones de extranjeros,
indocumentados, de personas infecto-contagiosas, etc.
B) Ordinarias
Por detenciones ordinarias cabe entender las que pueden disponerse al amparo del art. 17 de la CE y
arts. 489 y ss. de la LECrim. Se trata de auténticas medidas cautelares, realizadas en el estricto
cumplimiento del mandato constitucional de «legalidad», toda vez que, cuando el art. 17.1º de la
Constitución establece que «nadie puede ser privado de su libertad, sino en los casos y en la forma
previstos en la Ley», por «Ley» hay que entender aquí la LECrim (cuyo art. 489 reproduce el
precepto), de tal suerte que los tales supuestos y forma de la detención han de ser los previstos en
los artículos 490-501 de nuestro Código Procesal Penal.
Conforme al régimen trazado por los citados preceptos la única causa que legitima la detención es la
presunta comisión de un delito y en aras de la incoación del correspondiente proceso penal. En tal
supuesto, y desde un punto de vista subjetivo, pueden distinguirse tres clases de detenciones: las
que se les autoriza practicar a los particulares, las que deben disponer los funcionarios de policía y
la que puede adoptar la autoridad judicial.
I. LA DETENCIÓN POLICIAL
A) Sujetos
Los sujetos que pueden practicar la detención policial son los funcionarios de la policía judicial —
arts. 29-36, 38.2.b) y 53.1.e) LO 2/1986 o LFCSE, 7-9 RD 769/1987 y RD 1668/1987 sobre
Regulación de la Policía Judicial y Unidades de Intervención Policial, y demás Autoridades, a
quienes el ordenamiento expresamente autoriza a practicar detenciones y efectuar las «diligencias
policiales de prevención».
Dentro de tales Autoridades hay que incluir al Ministerio Público, a quien el art. 5.2.I «in fine» del
EOMF expresamente legitima para ordenar la «detención preventiva». Debido a la circunstancia de
que el Ministerio Fiscal, aunque sea un órgano imparcial colaborador de la Jurisdicción, no es
Autoridad Judicial, ni puede adoptar disposiciones limitativas del ejercicio de los derechos
fundamentales, la detención que pueda disponer ha de regirse por los arts. 492-496 y no por los
relativos a la detención judicial (arts. 497-501).
También pueden practicar detenciones policiales los funcionarios de la Administración
Penitenciaria, toda vez que forman parte de la policía judicial (art. 283.7) y pueden practicar
diligencias de prevención con escrupuloso respeto a las garantías del detenido (art. 232 Reglamento
Penitenciario —RD 190/1996— y Consulta FGE 3/1986).
Sin embargo, no ha de merecer la calificación de detención policial la que puedan practicar los
guardas jurados integrantes en la Seguridad Privada al amparo de lo dispuesto en el art. 11 de la
Ley 23/1992 y 18 del RD 10 de marzo de 1978, porque no gozan del carácter de Autoridad y, por
tanto, su detención es la propia de la de los particulares.
B) Naturaleza
A diferencia de la detención que pudieran practicar los particulares, que, como hemos visto en la
Lección anterior, es una «facultad», la de los funcionarios de policía constituye el ejercicio de una
«obligación» (art. 492.1º), que les viene impuesta por su especial misión de descubrimiento de los
delitos y de sus presuntos autores (art. 282).
Sin embargo, su naturaleza jurídica no difiere de la anteriormente examinada: se trata de una
medida cautelar, realizada en el curso de un procedimiento penal o en función de su incoación,
preordenada a garantizar la futura aplicación del «ius puniendi» y, de modo inmediato, a
proporcionar al Juez de Instrucción el primer sustrato fáctico para la incoación del sumario y la
adopción, en su caso, de las medidas cautelares de carácter provisional.
C) Objeto
Pero, también se diferencia de la detención practicada por los particulares en que el ordenamiento
faculta a la policía para practicar las «diligencias de prevención» y culminar el «atestado» (arts.
284-298), para lo cual tales funcionarios pueden realizar determinadas diligencias en el curso de la
detención (art. 523), ya que, con el devenir de los tiempos (sobre todo a partir de la reforma a la
LECrim de 1978), al carácter cautelar de la detención se superpuso otro que la convierte también en
un acto de investigación indirecto, en tanto que posibilita la práctica de actos de investigación,
tales como el interrogatorio y el reconocimiento del detenido.
D) Modalidades
Toda detención policial conlleva, pues, una privación de libertad, dirigida, de un lado, al
aseguramiento del imputado y, de otro, a la investigación del hecho y su autoría.
Por ello, y aun cuando se trate de «resoluciones provisionales», también deben considerarse
detenciones y, por tanto, son aplicables a ellas sus garantías constitucionales y procesales, las de
indocumentados que puedan dictarse al amparo del art. 16 LO 4/2015, de 30 de marzo, de
Protección de la Seguridad Ciudadana.
Por el contrario, no se consideran, por su fugacidad, detenciones las interrupciones momentáneas de
la libertad deambulatoria, tales como las derivadas de los controles de alcoholemia y para el
descubrimiento de delitos, los «cacheos» (art. 18 LO 4/2015, de Protección de la Seguridad
Ciudadana) y las resultantes de las inmovilizaciones de vehículos.
2. PRESUPUESTOS
Los presupuestos de la detención son los propios de las medidas cautelares: imputación (o «fumus
boni iuris») y peligro de fuga (o «periculum in mora»).
A) Imputación
La procedencia de la detención policial queda legalmente condicionada a que el detenido se
encuentre en alguno de los supuestos del art. 490 de la LECrim (vide el art. 492.1º que remite a la
detención de particulares) o del artículo 492. El examen de todos y cada uno de tales supuestos
revela un mismo común denominador: la detención policial exige, como presupuesto material
previo, la existencia de un título de imputación (condena, rebeldía, procesamiento o evidente
participación en un hecho punible) contra una persona determinada (STS 19 de febrero de 1993 —
316 bis/1993—). Sin imputación previa no existe detención legal, por lo que el funcionario que
incumpliera este requisito incurre en la responsabilidad penal del tipo de detenciones ilegales
arbitrarias, sancionado por el artículo 167 del CP (excepción hecha, claro está, de la utilización por
la Policía de las facultades que en materia de identificación le reconoce el art. 16 de la LO 4/2015,
de Protección de la Seguridad Ciudadana).
B) Peligro de fuga
Pero, no es suficiente cualquier género de imputación, sino la de un hecho punible, que revista
especial gravedad o que, aun sin tenerla, pueda el funcionario de policía, partiendo de las
circunstancias del hecho o de la personalidad del imputado, presumir que éste se sustraerá a la
actividad de la justicia. Este es el sentido, que se deduce de la farragosa redacción de los números
2º a 4º del artículo 492 de la LECrim.
Una lectura actualizada de tal precepto obliga a concluir en que:
a) Si el ciudadano está imputado judicialmente por un delito grave, esto es, con pena superior a
tres años y el Juez no ha determinado su libertad, cabe inferir que se sustraerá a la acción de
la justicia, por lo que será, en principio, procedente su detención (máxime si existiera una
requisitoria de búsqueda y captura, en cuyo caso deviene ineludible).
b) Si el delito imputado llevara aparejada una pena inferior a los tres años, y no existiera
imputación judicial, para que sea procedente la detención, el policía habrá de formarse un
juicio racional sobre la tipicidad del hecho, la presunta participación en él del sujeto pasivo
de la detención y sobre el peligro de fuga del imputado, pudiendo el imputado, no obstante
la concurrencia de todos estos requisitos, eludir la detención mediante prestación de fianza
(art. 492.3.II, precepto cuya existencia la práctica policial desde siempre ha olvidado).
c) Nunca procede la detención por la comisión de un delito leve (art. 495), salvo que concurra
alguna de estas dos situaciones:
1. Que el imputado carezca de domicilio conocido y no satisfaga la «fianza» impuesta por
la autoridad que intente detenerle (art. 495).
2. Que se trate de un delito leve contra el orden público, en cuyo caso el art. 17 de la LO
4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana faculta a los Agentes
de la Autoridad para limitar por el tiempo imprescindible la circulación o permanencia
en lugares públicos a quienes alteren el orden, lo que les legitima para practicar una
detención de corta duración.
3. EL PLAZO DE LA DETENCIÓN
Dispone el artículo 17.2 de la Constitución que «la detención preventiva no podrá durar más del
tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al
esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el
detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial».
De conformidad, pues, con la naturaleza «provisionalísima» de la detención, dicha medida
cautelar, en primer lugar, no puede durar más del tiempo necesario «para el esclarecimiento de los
hechos».
Naturalmente por «esclarecimiento de los hechos» no cabe entender la realización de la totalidad de
los actos de investigación, que constituyen la función de la fase instructora, la cual puede durar
meses e incluso años. Por dicho concepto hay que entender la práctica de aquellos actos de
investigación, propios de las diligencias policiales, que, de conformidad con lo previsto por el
artículo 520 de la LECrim, son exclusivamente estos dos: el reconocimiento de identidad y la
declaración del detenido.
Por consiguiente, practicadas tales diligencias de carácter urgente, la autoridad policial ha de poner
en libertad o a disposición judicial al detenido, sin que la Constitución le otorgue derecho alguno a
dilatar la detención más allá del cumplimiento de dicho estándar jurídico, ni mucho menos le
autorice a agotar el plazo previsto en dicho precepto o en la legislación ordinaria («no podrá durar
más del tiempo estrictamente necesario»).
En segundo lugar, y aun en el hipotético supuesto de que los tales funcionarios no hayan podido
concluir las referidas diligencias, la detención policial no podrá durar nunca más de setenta y dos
horas. Dicho plazo, sin embargo, es susceptible de ser ampliado por la legislación especial y de ser
reducido por la ordinaria, lo que obliga a distinguir los plazos extraordinarios de los ordinarios de la
detención policial.
A) Plazos extraordinarios
Los plazos extraordinarios de la detención vienen establecidos por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de
junio, sobre estados de alarma, excepción y de sitio (art. 16) y por el art. 520 bis.1º de la LECrim.
Mientras en los estados de sitio la detención puede alcanzar los 10 días, en los supuestos de
terrorismo dicho plazo (que se mantenía en vigor desde el año 1975 hasta la promulgación de la
LO 4/1988) fue rebajado a cinco días, incrementándose el control judicial, todo ello en consonancia
con la doctrina del TC.
B) El plazo ordinario
Con la sola excepción de los referidos plazos extraordinarios, el plazo de la detención policial se
contiene en el artículo 17.2 de la Constitución, conforme al cual la detención policial no puede
exceder de setenta y dos horas. En la práctica forense, la jurisprudencia viene entendiendo que
dicho plazo es el vigente en nuestro ordenamiento.
Pero, dicho plazo fue objeto de desarrollo por parte de la legislación ordinaria, de tal suerte que
mientras el art. 520.1.II de la LECrim, reproduce el plazo constitucional de las setenta y dos horas,
el originario art. 496 LECrim mantiene, desde el año 1882, el plazo de «veinte y cuatro horas»
como límite máximo de la detención policial.
La existencia de esta antinomia no significa derogación de la norma ordinaria por la constitucional,
si es posible, como aquí ocurre, una interpretación armonizadora de ambos preceptos, que descansa
en la función de garantía de la norma constitucional, la cual se dirige fundamentalmente al Poder
Legislativo, prohibiéndole que legisle por encima de dicho plazo, pero no a que lo haga (como así
ha sucedido con el art. 496 LECrim) por debajo.
Si se sustenta la tesis de la vigencia del plazo de veinticuatro horas de la detención policial, la
retención de una persona sin motivo alguno que lo justifique (y objetivamente no lo justifica su
interrogatorio y la diligencia de reconocimiento e identificación, que pueden practicarse dentro del
indicado plazo), convertirá a la detención en «ilegal» a los efectos, de un lado, del planteamiento de
un recurso de «habeas corpus» (art. 1 de la LO 6/1984, de 24 de mayo) y, de otro, de la apertura de
un procedimiento penal contra el funcionario de policía responsable de dicha detención por la
comisión de un delito de detenciones ilegales del art. 530 CP (detención ilegal por exceso de
plazo).
A) Obligación de información
Como consecuencia de la genérica obligación de información que asiste frente a todo imputado, que
no esté asistido de Abogado (art. 520.2), los funcionarios de policía han de ilustrar al detenido del
ejercicio de sus derechos constitucionales y, en especial, de su derecho al silencio y del contenido
esencial de la imputación:
b) En segundo lugar, y también por imperativo constitucional (art. 17.3), se le habrá de informar al
detenido «de las razones de su detención». Tales razones son concretadas en el art. 520.2: «los
hechos que se le imputan y las razones motivadoras de su privación de libertad».
Por «hechos que se le imputan» hay que entender «hechos punibles», por lo que la policía ha de
comunicarle el hecho «histórico» punible y realizar, sobre él una mínima calificación e ilustración
de la norma penal infringida, sin que dicha calificación pueda vincular, en modo alguno, al órgano
jurisdiccional.
La necesidad de que tal puesta en conocimiento lo sea «en el plazo más breve posible» o «de forma
inmediata» (art. 520.2) o «inmediatamente» (art. 118.5) obedece a que su finalidad estriba en
posibilitar la defensa privada o autodefensa del imputado, razón por la cual dicha puesta verbal en
su conocimiento ha de realizarse en todo caso con anterioridad a su interrogatorio, a fin de que el
detenido pueda contestar la imputación sobre él existente. Dicha información habrá de realizarse
«… en un lenguaje comprensible y que resulte accesible» (art. 118.1).
2. EL OBJETO PROCESAL
El objeto genérico de este proceso lo constituye el conocimiento de una pretensión, nacida como
consecuencia de la comisión de una detención ilegal y fundamentada, por tanto, en la violación del
derecho a la libertad o de cualquier otro derecho o garantía constitucional que se haya podido
infringir en el curso de una detención.
A) Las Partes
Las partes principales están integradas por el titular del derecho fundamental vulnerado y por la
autoridad gubernativa, funcionario, persona física o jurídica, causante de dicha violación. Junto a
estas partes principales, pueden aparecer otras secundarias, tanto en la posición actora y con una
capacidad de postulación limitada a la incoación del procedimiento (las personas contempladas en
el art. 3), como en la demandada (la persona bajo cuya custodia se encuentra el detenido del art.
7.2).
a) Activas
La parte actora principal necesariamente ha de ser una persona física, puesto que los derechos
fundamentales tutelados (libertad, seguridad, integridad física o moral) tan sólo son predicables de
las personas físicas y no de las jurídicas. Las personas físicas activas pueden ser, tanto nacionales,
como extranjeros; estos últimos pueden plantear el «habeas corpus» en los procedimientos de
expulsión derivados de la Ley de Extranjería. En nombre de la persona detenida puede también su
Abogado plantear el «habeas corpus».
Las personas jurídicas carecen, pues, de capacidad para ser parte incluso en la incoación de este
procedimiento.
b) Pasivas
Por el contrario, la parte demandada puede ser tanto una persona física, cuanto una jurídica. Esta
última posibilidad está expresamente prevista en los arts. 1.b) y 7.2, que tienden a prevenir
detenciones ilegales que pudieran cometer personas morales (v.gr.: sectas religiosas, internamientos
psiquiátricos o geriátricos de la titularidad de personas jurídicas, etc.).
Asimismo el «habeas corpus» es procedente con independencia de la naturaleza jurídico-pública o
privada del autor causante de la detención.
B) Objeto
Para que pueda prosperar la pretensión de «habeas corpus» se requiere, en primer lugar, que exista
una detención; en segundo, que no haya sido dispuesta por la autoridad judicial y, finalmente, que
sea ilegal a los efectos de la LO 6/1984.
a) La detención
Presupuesto indispensable de este procedimiento es la existencia de una «detención», cualquiera
que sea la forma que revista su calificación jurídica, de tal suerte que si no hay privación de libertad
nunca es procedente el «habeas corpus».
Por detención hay que entender, pues, cualquier forma de privación de la libertad deambulatoria del
ciudadano y con independencia de la denominación que la autoridad quiera otorgarle, («retención»,
intervención personal, sanción disciplinaria, etc.), debiéndose entender incluidas, no sólo las
practicadas al amparo de la LECrim, sino también las que hemos denominado «detenciones
especiales» (así, por ejemplo, el internamiento de un incapaz, las detenciones de extranjeros, los
arrestos disciplinarios de autoridades militares, etc.).
b) No judicial
Pero el «habeas corpus» no es procedente cuando las tales privaciones de libertad fueran
producidas por la Autoridad judicial, tal y como acontece con la detención judicial de los arts.
494 y 497 y ss. LECrim (de la que nos ocuparemos en la Lección siguiente), la prisión provisional o
la pena de prisión, situaciones todas ellas cuya presunta ilegalidad habrá de ser combatida mediante
la vía de los recursos (el recurso ordinario de apelación), a través del Juez de Vigilancia
Penitenciaria, en el caso de los penados, y, en última instancia, mediante el recurso constitucional
de amparo que, en lo que a los presos preventivos se refiere, también ha sido configurado como un
recurso de amparo «directo», el cual tampoco precisa del agotamiento de la vía judicial ordinaria.
c) Ilegal
Finalmente la detención habrá de ser «ilegal», calificación que, a los efectos de la Ley de «habeas
corpus», se origina por la concurrencia de alguna de estas tres situaciones: ausencia o insuficiencia
de imputación, exceso de plazo y omisión en el curso de la detención de las garantías
preestablecidas —art. 1.a)-d)—.
C) La petición
Todas las pretensiones que pueden deducirse en este procedimiento tienen como común
denominador el recaer sobre un mismo «bien litigioso», el derecho fundamental a la libertad, con
respecto al cual se puede solicitar, bien su total restablecimiento a través de la petición de puesta
inmediata en libertad —art. 8.2.a)—, bien un cambio de custodia de la persona detenida —art.
8.2.b)— o simplemente su puesta a disposición de la autoridad judicial —art. 8.2.c)—. Todos estos
supuestos encierran pretensiones mixtas, declarativas y de condena, en las que, junto al
reconocimiento del derecho fundamental vulnerado, se ha de solicitar la «condena» al demandado al
cumplimiento de una determinada prestación (puesta en libertad, a disposición judicial o cambio de
custodia).
3. COMPETENCIA
Las reglas de la competencia se determinan en el art. 2, de cuyo régimen cabe distinguir las
siguientes manifestaciones:
A) Objetiva
La competencia objetiva la ostentan, con carácter general y «vis atractiva», los Juzgados de
Instrucción —art. 2.l)—. Pero los párrafos 2 y 3 de dicho precepto contemplan dos fueros
especiales: el del Juzgado Central y el del Togado Militar:
a) El Juzgado de Instrucción
Los Juzgados de Instrucción son los órganos competentes para entender de este procedimiento, sin
que puedan los de Paz entender como jueces «comisionados» (cfr. art. 310 LECrim), delegados o «a
prevención», dada la urgencia del plazo (veinticuatro horas) en el que debe finalizar el
procedimiento.
La competencia objetiva para el conocimiento de las solicitudes de «habeas corpus», presentadas
con motivo de la detención de un menor, aparece también residenciada en los Juzgados de
Instrucción (art. 17.6 LORPM).
B) Territorial
Para la determinación de la competencia territorial establece el art. 2.1 un fuero común y otros dos
supletorios: será juez competente el de Instrucción del lugar de custodia, pero, si no constare, el
del lugar en que se produzca la detención y, en defecto de los dos anteriores, el del lugar en donde
se hayan tenido noticias sobre el paradero del detenido (cfr. también art. 17.6 LORPM).
C) Funcional
La fase declarativa transcurrirá ante el Juzgado de Instrucción (o Central o Togado). Estos mismos
órganos jurisdiccionales conocerán del procedimiento de ejecución de los pronunciamientos
inherentes al «habeas corpus» (art. 8.2). No existe, sin embargo, fase de impugnación (art. 6).
A) Iniciación de oficio
Si fuera el Juez de Instrucción quien, de oficio, incoara el procedimiento (art. 3 «in fine»), en el
mismo auto ordenará a la autoridad la entrega inmediata de la persona privada de libertad y
procederá a practicar las diligencias previstas en el art. 7.
6. ALEGACIONES Y PRUEBA
Una vez puesta a disposición judicial la persona del detenido o constituido el juez en el propio lugar
de custodia, «oirá el juez a la persona privada de libertad». Comienza, así la auténtica fase de
alegaciones, pues el objeto procesal no puede quedar delimitado por el mero acto de solicitud de
iniciación del procedimiento, que puede haber sido deducido por persona distinta a la del privado de
libertad, sino por la pretensión oralmente expuesta por el titular de dicho derecho fundamental y por
la contestación que ha de formular quien haya sido el causante de su presunta violación.
Si el detenido fuere incapaz, el juez oirá a su representante legal y, en cualquier caso, a su Abogado
defensor, si hubiere sido designado. A continuación formulará sus alegaciones el Ministerio Fiscal y
finalmente a la persona o autoridad que hubiere dispuesto o ejecutado la detención, así como a
aquella bajo cuya custodia se encontrase la persona privada de libertad (art. 7.2).
Asimismo pueden las partes, con carácter simultáneo a la formulación de sus alegaciones orales,
proponer la prueba que estimen conveniente, la cual, además de su pertinencia, queda condicionada
su admisibilidad a que puedan practicarse «en el acto» (art. 7.3). Fuera de esta limitación, cuya
exigibilidad resulta evidente ante la celeridad del procedimiento, puede proponerse y ejecutarse
cualquier medio de prueba.
La fase de alegaciones y el término probatorio no pueden exceder de veinticuatro horas, contadas
desde el auto de incoación del procedimiento (art. 7.3).
7. RESOLUCIÓN
Concluida la fase de alegaciones y practicada, en su caso, la prueba, el Juez ha de pronunciar su
resolución, la cual habrá de dictarse «sin dilación» (art. 198.1 LECrim).
La forma que debe adoptar es la de «auto motivado» —art. 8.1)—, la cual encierra en sí misma una
redundancia, pues, todo auto ha de ser motivado; pero el legislador ha querido insistir aquí en la
necesidad de motivación, como exigencia del principio de proporcionalidad. El juez habrá de
valorar libremente la prueba y razonarla en su resolución con arreglo a las normas de la sana crítica.
El contenido de la resolución es distinto, según acceda o no a la pretensión:
Si la resolución fuera denegatoria de la pretensión, el juez dispondrá «el archivo de las
actuaciones, declarando ser conforme a Derecho la privación de libertad y las
circunstancias en que se está realizando» —art. 8.1)—.
Si la resolución es estimatoria necesariamente habrá de contener un pronunciamiento
declarativo, cual es la declaración de «ilegalidad de la detención» practicada, pudiendo, sin
embargo, ser diverso el pronunciamiento de condena, el cual debe de adaptarse a la «causa
petendi» de la pretensión y ha de reconducirse a alguna de estas tres prestaciones: puesta
inmediata en libertad del detenido, cambio de custodia o puesta a disposición de la autoridad
judicial.
Aunque la Ley no lo diga de modo expreso, la puesta en libertad será la medida que habrá de
adoptar el juez cuando esté plenamente ausente el presupuesto material habilitador de la privación
de libertad (v.gr.: la falta de imputación contra el detenido, si la detención se hubiere practicado por
causa de delito).
Por el contrario, la solución del art. 8.2.b) («cambio de custodia») está arbitrada para los supuestos
en que, estando materialmente justificada la privación de libertad, ello no obstante, se ha cometido
alguna violación de las garantías contempladas en los extremos «a)» y «d)» del art. 1.
Finalmente, la puesta a disposición de la autoridad judicial del art. 8.c) habrá de ordenarse
necesariamente cuando la ilegalidad de la detención residiera en el exceso del plazo —art. 1.e)— y
potestativamente cuando el Juez de Instrucción estimara que han concluido las diligencias policiales
o que deban ser continuadas por la autoridad judicial, pues, la policía, ni tiene derecho alguno a
agotar los plazos de la detención, ni, como se ha adelantado, actúa en virtud de potestad
administrativa alguna, sino «a prevención» hasta tanto se persone o sea requerida por la autoridad
judicial.
Eventualmente, y siempre que se haya cometido alguna detención ilegal constitutiva de delito,
habrá el juez de formalizar el oportuno «testimonio de particulares» —art. 9.1)—.
Lo mismo sucederá cuando aprecie la comisión de un delito de denuncia falsa o simulación de
delito (art. 9.2).
Con respecto a las costas rige el criterio de la «temeridad», apreciado única y exclusivamente en la
conducta del solicitante. En caso contrario, se declararán de oficio (art. 9.3).
I. LA DETENCIÓN JUDICIAL
1. CONCEPTO Y CLASES
Detención judicial es toda privación de libertad, dispuesta por un órgano jurisdiccional en el curso
de un procedimiento penal, así como la situación en la que permanece el detenido, durante el plazo
máximo de setenta y dos horas, hasta tanto el Juez de Instrucción resuelva su situación en el
proceso.
Del referido concepto se pueden distinguir dos clases de detención judicial: la que pueden practicar
«ex officio» Jueces y Tribunales y la que viene a constituir una prolongación de la ya efectuada por
la policía o los particulares.
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Introducida por la Ley 3/2003, la orden europea de detención y entrega, según lo dispuesto en su
art. 1, es una resolución judicial dictada en un Estado miembro de la Unión Europea con vistas a la
detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona a la que se reclama para el ejercicio
de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de
libertad.
2. COMPETENCIA
Las dos autoridades que intervienen en este procedimiento son, de un lado, «la autoridad judicial
de emisión», que es el Juez que está conociendo de la causa y, de otro, «la autoridad judicial de
ejecución», que viene determinada por los Juzgados Centrales de Instrucción y la Sala de lo Penal
de la Audiencia Nacional (arts. 65.4º y 88 LOPJ y 2 LO 2/2003), atribuyéndose la condición de
autoridad central al Ministerio de Justicia.
A) Jurisdiccionalidad
La primera nota que debe destacarse como característica de la prisión provisional es la de su
jurisdiccionalidad, según la cual dicha medida cautelar sólo puede ser adoptada por los órganos
judiciales (art. 502.1 LECrim), sin que pueda adoptarla la policía judicial, el Ministerio Fiscal, ni
autoridad alguna.
a) Legalidad
Con carácter general, y al igual que sucede con cualquier injerencia del poder público en el ámbito
de los derechos fundamentales y libertades públicas, la adopción de la prisión provisional requiere,
no sólo que esta medida se instaure y regule mediante una Ley Orgánica (arts. 53.1 CE y 8.2º
CEDH), sino que, además, la norma legal habilitadora de la injerencia reúna las condiciones
mínimas suficientes requeridas por las exigencias de seguridad jurídica y certeza del Derecho, para
aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad.
b) Necesidad
En segundo lugar, no basta con que la medida y el motivo que la justifica estén previstos en la Ley,
sino que también resulta imprescindible que su adopción objetivamente se justifique para obtener
el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman (art. 502.2 LECrim), debiéndose
adoptar, en cualquier otro caso, la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental.
c) Motivación
Atendiendo a una perspectiva formal, y como lógica consecuencia del principio material de
necesidad, surge la obligación formal del Juez de motivar especialmente dicho juicio de necesidad
en las decisiones relativas a la adopción y mantenimiento de la prisión provisional (art. 506.1
LECrim).
Tal y como ha declarado el TC, la insuficiencia o falta de motivación de tales decisiones queda
comprendida en la infracción sustantiva del derecho a la libertad (art. 17.1 CE), de tal suerte que, si
no se efectuara dicha motivación en el pertinente auto, se vulnera, por esa sola causa dicho derecho
fundamental, lo que legitima al imputado a recurrir incluso mediante un recurso directo de amparo a
fin de obtener el restablecimiento de su derecho a la libertad.
A) Límite penológico
Atendiendo a un criterio material, se exige, como regla general, que conste en la causa la existencia
de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena, cuyo máximo sea
igual o superior a dos años de prisión (art. 503.1.1º LECrim). En consecuencia, y como regla
general, no procede acordar esta medida cautelar cuando los hechos que dan lugar al procedimiento
penal sean constitutivos de delito leve, así como cuando se infiera racionalmente que la infracción
penal, aun siendo constitutiva de delito, fue cometida concurriendo una causa de justificación (art.
502.4 LECrim).
La determinación del límite penológico en los dos años ha sido establecida atendiendo a razones
tanto procesales, como materiales: a) desde el punto de vista procesal, el legislador ha hecho
coincidir el mínimo punitivo que permite la adopción de la prisión con el límite a partir del cual no
es posible el juicio en ausencia del acusado (art. 786.1.II LECrim), y b) desde el material, ha de
tenerse en cuenta que dicho límite cuantitativo es el que permite eludir el cumplimiento de la pena
de prisión por otras medidas limitativas de derechos (arts. 81.2ª y 88 CP).
No obstante la regla general, en virtud de la cual el delito ha de estar sancionado con pena cuyo
máximo sea igual o superior a dos años, son tantas y, en ocasiones, tan injustificadas las
excepciones que a ella se establecen, que el resultado viene a ser que la regla se convierte o corre el
riesgo de convertirse en la excepción y viceversa.
En efecto, de una lectura detenida del art. 503 LECrim se desprende que existen hasta cuatro
supuestos en donde no resulta de aplicación el mínimo punitivo de los dos años: a) en primer lugar,
cuando, con independencia del fin que se persiga con la prisión provisional, el imputado tuviere
antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito
doloso; b) en segundo, si la prisión provisional tiene como fin asegurar la presencia del imputado en
el proceso y hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca en los
dos años anteriores; c) en tercero, cuando, con dicha medida cautelar, se pretenda evitar que el
imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, por último, d) cuando la prisión
provisional persiga conjurar el riesgo de reiteración delictiva o el imputado pertenezca a una
organización criminal o realice sus actividades delictivas con habitualidad.
C) Peligro de fuga
El juicio de imputación o fundada sospecha sobre la responsabilidad penal del imputado en un
determinado delito ha de ser conjugado con el «periculum in mora» o daño jurídico derivado del
retraso del procedimiento que, en materia de prisión provisional, viene determinado por el peligro
de fuga o de ocultación del imputado.
Naturalmente este peligro de evasión del imputado se acrecienta en la medida en que el hecho
imputado sea de mayor gravedad y, por tanto, la futura pena a imponer sea más grave. De aquí que
el «periculum in mora» en nuestro procedimiento penal ofrezca un marcado carácter cuantitativo.
Si el hecho punible no lleva aparejada pena privativa de libertad alguna o puede en el futuro
beneficiarse el condenado de la suspensión de la pena, habrá que presumir la inexistencia de peligro
de fuga, por lo que decaerá la necesidad de la medida cautelar; por el contrario, tratándose de un
delito castigado con una pena muy grave hay que presumir dicho riesgo de fuga.
Sin embargo, este criterio no debe ser el único a tomar en consideración por el órgano
jurisdiccional, sino que, tal y como ha señalado la doctrina elaborada tanto por el TC y TEDH, debe
conjugarse con las circunstancias concretas del caso (así, no es lo mismo un crimen pasional que un
delito de terrorismo, siendo ambos muy graves; pero, en el primero, la experiencia nos dice y así lo
comprobó el TEDH en el caso «Letellier» que no suele fugarse el imputado) y las personales del
imputado o sus circunstancias de arraigo, tales como el número de hijos o de personas a su cargo, su
vecindad conocida, trabajo estable, reputación o fama, etc., circunstancias todas ellas que, no
obstante la gravedad del hecho, permiten al Juez inferir que el imputado no se ocultará a la
actividad de la justicia y acudirá a la llamada del juicio oral —vide art. 503.1.3.a).IIº y IIIº—.
Junto a los anteriores criterios, el legislador también incorpora, como otro elemento más del que
deducir el riesgo de fuga, la inminencia de la celebración del juicio oral, especialmente en los
supuestos en que proceda incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados
delitos —art. 503.1.3.a).IIº—.
Asimismo el art. 503.1.3.a).IIIº instaura una presunción legal de que el imputado se sustraerá de la
acción de la justicia cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran
sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial
en los dos años anteriores, supuesto en el que impone («procederá») la adopción de la prisión
provisional y, además, excepciona la aplicación del límite mínimo punitivo de los dos años —art.
503.1.3.a), párrafo 2º LECrim—, al igual que acontece cuando el imputado, sin motivo legítimo,
dejare de comparecer a cualquier llamamiento del Juez o Tribunal, situación en que se permite
acordar la prisión provisional, aun cuando hayan transcurrido los plazos establecidos legalmente
(art. 504.4 LECrim).
4. LA «AUDIENCIA PREVIA»
A) Concepto y fundamento
Se entiende por «audiencia previa» la vista que, previa solicitud de las partes acusadoras, ha de
practicarse ante el Juez de Instrucción y ello como presupuesto necesario para que dicho órgano
judicial, con la presencia del imputado asistido por su Abogado y del Ministerio Fiscal y como
resultado de las alegaciones formuladas, pueda decidir con imparcialidad acerca de la situación
personal del imputado.
Dicha audiencia previa fue instaurada por la DF 2ª de la LO 5/1995 del Tribunal del Jurado,
habiendo sido mantenida por la LO 13/2003 que actualizó el art. 505 LECrim.
El fundamento de esta audiencia hay que encontrarlo en la relevancia del derecho fundamental a la
libertad del art. 17 CE y en la conveniencia de que el Juez de Instrucción adopte una resolución tan
grave, como lo es la limitación de dicho derecho fundamental, mediante la instauración del
contradictorio, recobrando la imparcialidad, de la que, en el régimen anterior carecía, por adoptarse
la prisión provisional, en la práctica, como una mera confirmación de la detención judicial y, en
último término, de la detención policial.
B) La celebración de la audiencia
5. DURACIÓN
De conformidad con lo dispuesto en el art. 504.1 LECrim, la prisión provisional «durará el tiempo
imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines que la legitiman y en tanto subsistan los
motivos que justificaron su adopción».
Junto a dicha previsión legal, se establecen también límites máximos de duración sobre la base del
principio de que un sujeto no puede permanecer indefinidamente privado de libertad sin haber sido
declarada su culpabilidad, aun cuando subsistan los riesgos contemplados en el art. 503 LECrim.
De este modo, la Ley prevé un plazo máximo inicial prorrogable, en función del fin perseguido y de
la duración previsible de la pena asociada al delito imputado, y un plazo máximo absoluto,
distinguiendo los distintos supuestos que autorizan su adopción:
a) Cuando la prisión provisional responda a los motivos de peligro de fuga, de reiteración delictiva
o de protección de la víctima, su duración no podrá exceder de un año si el delito tuviere señalada
pena privativa de libertad igual o inferior a tres años, o de dos años si fuera superior a tres años (art.
504.2 LECrim).
Y si respondiera al peligro de oscurecimiento de la prueba, su duración ha de ser mucho más
breve, por lo que el art. 504.3 establece un plazo de seis meses, suficiente para que puedan
asegurarse las fuentes de prueba.
b) Ello no obstante, cuando concurrieren circunstancias que hicieren prever que la causa no podrá
ser juzgada antes de que el plazo inicial haya expirado, el Juez o Tribunal podrá, previa
celebración de la comparecencia previa, acordar mediante auto una sola prórroga de hasta dos
años, si el delito tuviere señalada pena privativa de libertad superior a tres años, o de hasta seis
meses, si fuera igual o inferior a tres años (art. 504.2 LECrim).
Pero, de esta regla general hay que excluir al preventivo por razones de ocultación o destrucción de
la prueba, motivo que no posibilita prórroga alguna.
c) Una vez dictada sentencia condenatoria, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite
de la mitad de la pena efectivamente impuesta en dicha resolución judicial, cuando ésta hubiere
sido recurrida.
f) Pero no se pueden computar el tiempo en prisión provisional con el de la ejecución de una pena
privativa de libertad.
2. EFECTOS
B) La fianza
Junto al deber de comparecencia periódica, el Juez o Tribunal puede también disponer la libertad
provisional con fianza, como una garantía más destinada exclusivamente a garantizar la presencia
del imputado en el juicio oral.
Dispone el art. 531 que, «para determinar la calidad y cantidad de la fianza, se tomarán en cuenta
la naturaleza del delito, el estado social y los antecedentes del procesado y las demás
circunstancias que pudiere influir en el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera del
alcance de la autoridad judicial».
Por «calidad» hay que entender las distintas clases de fianza («personal, pignoraticia o hipotecaria»
—art. 533 en relación con el art. 591 LECrim— y por cantidad la determinación numérica de los
euros que han de garantizar su presencia.
Pero la cuantía de la fianza no puede ser arbitraria o desproporcionada, por cuanto esta fianza
«carcelaria» (así se denomina en la práctica forense para distinguirla de la fianza de responsabilidad
civil), a diferencia de la contemplada en los arts. 591 y ss., tiene como única finalidad la de
garantizar la comparecencia del imputado. Por esta razón, ha de ser adecuada a las circunstancias de
arraigo, previstas en el art. 531, y proporcionada a su patrimonio real; de lo contrario, y de
justificarse la libertad provisional, dicha fianza se convertiría en un obstáculo discriminatorio al
ejercicio del derecho a la libertad y, por ende, abriría las puertas a la interposición de un recurso de
amparo directo por violación del art. 17 CE.
Si el imputado incumpliera su obligación de prestar fianza, en los términos indicados en el auto, el
Juez o Tribunal decretará la prisión provisional (art. 540) y, si incumpliera su obligación de
comparecencia «apud acta» o, en general, no acudiera al primer llamamiento judicial, se expedirá
requisitoria de búsqueda y captura y se le declarará rebelde (arts. 512 y ss.), sin perjuicio de realizar
la fianza directamente por la vía de apremio (art. 536.1), adjudicándose el Estado el importe de la
fianza o, en su caso, el de la venta en pública subasta, si no hubiere sido prestada en metálico (arts.
537 y 542 LECrim).
II. PRESUPUESTOS
III. CLASES
Debido a la circunstancia de que, tal y como disponen los arts. 100 LECrim y 110 del CP, el objeto
de la pretensión civil que se acumula al proceso penal consiste en «la restitución de la cosa, la
reparación del daño y la indemnización de perjuicios», hemos de distinguir nosotros todas y cada
una de estas medidas cautelares aseguratorias de tales prestaciones «de dar».
IV. LA FIANZA
La fianza consiste en la puesta a disposición por el responsable civil de bienes por un valor
dinerario, fijado por el Juez a instancia del perjudicado y suficiente para responder de la totalidad de
las responsabilidades pecuniarias (indemnización de daños y perjuicios, costas, multa y comiso) que
haya podido contraer el imputado.
No obstante la redacción del art. 589 («cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra
una persona, se mandará por el Juez que preste fianza bastante para asegurar las
responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes…».), no debe
nunca el Juez disponer de oficio el pago de la fianza, pues, como se ha adelantado, la remisión del
art. 764.2 a la LEC obliga a estimar este precepto abrogado por el art. 721 LEC, el cual obliga al
Juez a ser respetuoso con el principio dispositivo, que ha de informar toda esta pieza de
responsabilidad civil, cuya primera manifestación consiste en la vigencia del subprincipio de
«justicia rogada» (art. 721.2 LEC: «Las medidas cautelares previstas en este Título no podrán en
ningún caso ser acordadas de oficio por el tribunal, sin perjuicio de lo que se disponga para los
procesos especiales. Tampoco podrá éste acordar medidas más gravosas que las solicitadas»).
Así, pues, habrá el perjudicado de solicitar expresamente del Juez la adopción de la fianza de
responsabilidad civil, la cual puede ser personal, pignoraticia o hipotecaria, o mediante la
satisfacción de caución, que podrá constituirse en dinero efectivo o con aval solidario de duración
indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía
recíproca o por cualquier medio que, a juicio del Juez o Tribunal, garantice la inmediata
disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate (art. 591 LECrim, redactado por Ley
13/2009).
1. FIANZA PERSONAL
La fianza personal consiste en la asunción por un tercero solvente de la obligación de responder con
su patrimonio de todas las responsabilidades civiles que haya contraído el imputado.
A ella se refiere, con una obsoleta redacción, el art. 592.
2. FIANZA PIGNORATICIA
La fianza pignoraticia consiste en la constitución de una prenda sobre metálico, bienes muebles o
títulos valores (art. 593).
Cuando la prenda lo fuere en metálico, se constituirá en la entidad financiera que haya determinado
el Ministerio de Justicia, si bien también puede efectuarse en la Caja de Depósitos y en el Banco de
España (RD 34/1988, de 21 de enero, por el que se regulan los pagos, depósitos y consignaciones
judiciales, desarrollado por la OM de Justicia de 5 de junio de 1992).
3. FIANZA HIPOTECARIA
La fianza hipoteca consiste, como su nombre indica, en la constitución, previa su tasación, de un
derecho real de hipoteca sobre un determinado inmueble, la cual puede efectuarse mediante
escritura pública o a través de comparecencia judicial «apud acta» (arts. 594 y 595).
V. EL EMBARGO
Si el responsable civil no prestara la fianza, dispone el art. 597 que «…se procederá al embargo de
bienes del procesado, requiriéndole para que señale los suficientes a cubrir la cantidad que se
hubiese fijado para las responsabilidades pecuniarias».
El embargo es una medida cautelar sobre el patrimonio del responsable civil, a través de la cual se
adscriben bienes suficientes para garantizar, mediante la ejecución civil, las responsabilidades
civiles que se determinen en la sentencia.
Su naturaleza es subsidiaria de la fianza (arts. 589 y 597 y 764.2 LECrim en relación con el art. 746
LEC sobre la «caución sustitutoria»), ya que, de conformidad con el principio de «alternativa menos
gravosa», el Juez de Instrucción ha de otorgar al responsable civil la posibilidad de eludir esta grave
medida patrimonial mediante la satisfacción de fianza.
Sobre el régimen jurídico de esta medida cautelar, véase lo dispuesto en los arts. 598 y ss.
1. CONCEPTO Y NATURALEZA
Esta orden europea, introducida por la Ley 18/2006, para la eficacia en la Unión Europea de las
resoluciones de embargo y de aseguramiento de pruebas en procedimientos penales, tiene por
objeto, como su nombre indica, establecer el procedimiento que han de seguir nuestros Juzgados de
Instrucción para emitir o ejecutar una orden europea de embargo de responsabilidad civil o un acto
de aseguramiento de la prueba (art. 1).
Se trata, pues, de un procedimiento de simplificación del auxilio judicial entre las autoridades
judiciales de los Estados pertenecientes a la Unión Europea.
2. SUJETOS
El sujeto legitimado activamente para cursar una de dichas órdenes es el Juez o tribunal competente,
que esté conociendo de la causa, y los Fiscales dentro de su investigación preliminar en curso, pero
exclusivamente para las órdenes de aseguramiento de pruebas.
Pasivamente lo está el Juez de Instrucción del lugar en donde se encuentren los bienes objeto del
embargo o las pruebas susceptibles de secuestro (art. 3).
3. PROCEDIMIENTO
A) Activo
Si la autoridad judicial europea estuviere determinada la resolución que habrá de cursar el Tribunal
español será motivada, habrá de traducirse al idioma oficial del Estado destinatario y se dirigirá
directamente a la autoridad judicial europea competente, habiéndose de ejecutar con arreglo al
Derecho del Estado destinatario. Y, si no se conociera a qué autoridad judicial compete su
ejecución, se solicitará la información pertinente incluso de los puntos de contacto españoles de la
Red Judicial Europea (arts. 5 y 6).
B) Pasivo
En el supuesto de ejecución en España de tales resoluciones, el art. 10 tiene la virtualidad de evitar
la doble tipificación de aquellas medidas cautelares y actos de aseguramiento dictados en
procedimiento incoado por alguno de los delitos contemplados en el listado de dicho precepto (que
contempla los más graves) y cuya duración de la pena privativa de libertad prevista máxima sea de
al menos tres años.
La autoridad judicial española ejecutará la orden, salvo que no acompañe el pertinente certificado
traducido al español o se considerara incompetente. En el primer caso, devolverá la orden a la
autoridad europea emisora y, en el segundo, remitirá la orden a la autoridad judicial española
competente (arts. 11 y ss.).
Contra las resoluciones de ejecución de tales órdenes cabe recurso de reforma y de apelación, que
pueden interponer el Ministerio Fiscal, el imputado en el proceso del que trae causa la orden y «los
titulares de derechos e intereses legítimos que puedan verse afectados» (art. 16).
VIII. EL DECOMISO
Se entiende por decomiso el acto del juez de instrucción de aprehensión de los instrumentos de
comisión del delito ilícitos o «extra comertium», así como de sus frutos y ganancias previstos como
penas en el CP o autorizados por la LECrim y legislación complementaria, siempre y cuando no
constituyan piezas de convicción que deban asegurarse en el proceso.
El art. 127 del CP contempla como consecuencias accesorias y objeto de decomiso «… los efectos
que de ellos (de los delitos dolosos) provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se
haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que
sean las transformaciones que hubieran podido experimentar». El nuevo art. 127 bis (introducido
por la LO 1/2015) contempla como objeto del decomiso «los bienes, efectos y ganancias
pertenecientes a una persona condenada por alguno de los siguientes delitos cuando resuelva, a
partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o efectos provienen de una actividad delictiva,
y no se acredite su origen lícito: a) Delitos de trata de seres humanos, b) Delitos relativos a la
prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores y delitos de abusos y agresiones
sexuales a menores de dieciséis años, c) Delitos informáticos de los apartados 2 y 3 del artículo
197 y artículo 264, d) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico en los
supuestos de continuidad delictiva y reincidencia, e) Delitos relativos a las insolvencias punibles, f)
Delitos contra la propiedad intelectual o industrial, g) Delitos de corrupción en los negocios, h)
Delitos de receptación del apartado 2 del artículo 298. i) Delitos de blanqueo de capitales, j)
Delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social, k) Delitos contra los derechos de los
trabajadores de los artículos 311 a 313. l) Delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros, m) Delitos contra la salud pública de los artículos 368 a 373 (y 362 sexies CP), n)
Delitos de falsificación de moneda, o) Delitos de cohecho, p) Delitos de malversación, q) Delitos
de terrorismo, r) Delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal».
1. PRESUPUESTOS
Tal y como determina el número 1º del referido art. 127 bis, para que pueda adoptarse esta medida
cautelar real, es necesario que existan «indicios objetivos fundados» acerca de que los bienes o
efectos provengan de la comisión de alguno de los referidos delitos «y no se acredite su origen
lícito». El precepto consagra, pues, una inversión de la carga de la prueba, de tal suerte que no es a
la acusación, sino a la defensa a quien le incumbe la carga de acreditar la procedencia lícita de tales
bienes, efectos o ganancias.
Por otra parte, el número 2º del citado art. 127 bis, a través de la técnica de las presunciones
jurídicas y de la doctrina del enriquecimiento ilícito, refuerza este desplazamiento de la carga de la
prueba en la defensa. Dispone el precepto que «2. A los efectos de lo previsto en el apartado 1 de
este artículo, se valorarán, especialmente, entre otros, los siguientes indicios: 1º La desproporción
entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona
condenada. 2º La ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes
o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica
interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la
determinación de la verdadera titularidad de los bienes. 3º La transferencia de los bienes o efectos
mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una
justificación legal o económica válida».
Así, pues, en cuanto la defensa no justifique la procedencia lícita de sus bienes e ingresos y se
acredite que a través de sus ingresos lícitos nunca podría haber adquirido los bienes o efectos de su
titularidad o haya efectuado cualquier suerte de alzamiento de sus bienes, será procedente el
decomiso.
En nuestra opinión esta consagración de la doctrina del enriquecimiento injusto en nada contradice
la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, por la sencilla razón de que la norma, a diferencia de
algunos Códigos Penales latinoamericanos (así, los arts. 269 del CP argentino, 346.4 del CP de
Costa Rica, 335 del CP panameño, 412 del CP colombiano o el art. 401 del peruano…) en los que
se tipifica expresamente este delito, limita su ámbito de aplicación a una medida cautelar «civil» y
en el proceso civil no rige la presunción de inocencia.
2. OBJETO
Tal y como se acaba de exponer el objeto del decomiso se circunscribe a los bienes, efectos o
valores y ganancias de la titularidad del investigado. Pero podría suceder que «por cualquier
circunstancia» (así, un alzamiento de bienes) no sea posible su traba y sí la de bienes de
procedencia lícita. En tal supuesto, el art. 127 bis. 3 en relación con el también número 3º del art.
127 permiten «…el decomiso de otros bienes por una cantidad que corresponda al valor
económico de los mismos, y al de las ganancias que se hubieran obtenido de ellos. De igual modo
se procederá cuando se acuerde el decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados, pero su
valor sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición». Asimismo, «Si la ejecución del
decomiso no hubiera podido llevarse a cabo, en todo o en parte, a causa de la naturaleza o
situación de los bienes, efectos o ganancias de que se trate, o por cualquier otra circunstancia, el
juez o tribunal podrá, mediante auto, acordar el decomiso de otros bienes, incluso de origen lícito,
que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho por un valor equivalente al de la parte
no ejecutada del decomiso inicialmente acordado. De igual modo se procederá, cuando se acuerde
el decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados, pero su valor sea inferior al que tenían
en el momento de su adquisición» (art. 127 septies).
3. UTILIZACIÓN PROVISIONAL
El art. 367 sexies LECrim, tras su redacción operada por el apartado seis la DF 2ª LO 1/2015,
permite la utilización provisional de los bienes decomisados en los supuestos siguientes, «a)
Cuando concurran las circunstancias expresadas en las letras b) a f) del apartado 1 del artículo
367 quater, y la utilización de los efectos permita a la Administración un aprovechamiento de su
valor mayor que con la realización anticipada, o no se considere procedente la realización
anticipada de los mismos, b) Cuando se trate de efectos especialmente idóneos para la prestación
de un servicio público. c) Cuando concurra alguno de los supuestos previstos en el apartado
anterior, el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la Oficina de Recuperación y
Gestión de activos, y previa audiencia del interesado, autorizará la utilización provisional de los
efectos judiciales, salvo que concurra alguna de las circunstancias expresadas en el párrafo
segundo del apartado 2 del artículo 367 quater. d) Corresponderá a la Oficina de Recuperación y
Gestión de activos resolver, conforme a lo previsto legal y reglamentariamente, sobre la
adjudicación del uso de los efectos decomisados cautelarmente y sobre las medidas de
conservación que deban ser adoptadas. La oficina informará al juez o tribunal, y al Fiscal, de lo
que hubiera acordado».
4. DESTINO
Los arts. 367 bis y ss. LECrim (introducidos por el apartado dos de la disposición final primera de
la Ley 18/2006, de 5 de junio, para la eficacia en la Unión Europea de las resoluciones de embargo
y de aseguramiento de pruebas en procedimientos penales) prevén el destino de tales efectos, los
cuales se reconducen a dos: a) su destrucción, y b) su realización.
A) Destrucción
Deben ser destruidos en el curso de la instrucción aquellos bienes que constituyan un peligro real o
potencial que comporte su almacenamiento o custodia (art. 367 ter.1 LECrim), circunstancia que
concurre con los explosivos, la droga intervenida o los efectos de los delitos contra la propiedad
intelectual o industrial. En tales supuestos, habrá el juez de disponer, en calidad de elementos de
convicción del cuerpo del delito, la custodia de muestras suficientes a fin de realizar sobre ellas las
oportunas pericias.
B) Realización
De la realización de los bienes decomisados se ocupa el art. 127 octies.2 CP que implícitamente se
remite al art. 367 quáter.1 LECrim, en cuya virtud tales efectos podrán realizarse: «a) cuando sean
perecederos; b) cuando su propietario haga expreso abandono de ellos; c) cuando los gastos de
conservación y depósito sean superiores al valor del objeto en sí; d) cuando su conservación pueda
resultar peligrosa para la salud o seguridad pública, o pueda dar lugar a una disminución
importante de su valor, o pueda afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales; e)
cuando se trate de efectos que, sin sufrir deterioro material, se deprecien sustancialmente por el
transcurso del tiempo; f) cuando, debidamente requerido el propietario sobre el destino del efecto
judicial, no haga manifestación alguna».
De dicha regla, sin embargo, hay que exceptuar los bienes embargados en ejecución de un acuerdo
adoptado por una autoridad judicial extranjera (art. 367 quáter.3, en cuyo caso habrá de obtenerse
previamente la autorización de la autoridad extranjera, así como cuando «… concurra alguna de
las siguientes circunstancias: a) Esté pendiente de resolución el recurso interpuesto por el
interesado contra el embargo o decomiso de los bienes o efectos, b) La medida pueda resultar
desproporcionada, a la vista de los efectos que pudiera suponer para el interesado y,
especialmente, de la mayor o menor relevancia de los indicios en que se hubiera fundado la
resolución cautelar de decomiso. c) No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando el
bien de que se trate esté embargado en ejecución de un acuerdo adoptado por una autoridad
judicial extranjera en aplicación de la Ley de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la
Unión Europea. Su realización no podrá llevarse a cabo sin obtener previamente la autorización de
la autoridad judicial extranjera». (art. 367 quáter.2 y 3, introducido por LO 1/2015).
La realización de los bienes puede consistir en: a) la entrega a entidades sin ánimo de lucro o a las
Administraciones públicas, de entre las que destaca la Oficina de Recuperación de Activos (art. 367
septies), y b) la realización por medio de persona o entidad especializada y la subasta pública, lo
que acontecerá en los supuestos de abandono, de peligro para la salud pública o seguridad u
ocasione su inmovilización en la instrucción un deterioro de su valor (art. 374.2 CP). Esta
realización se regirá por las correspondientes normas de la LEC, debiendo el dinero obtenido ser
ingresado en la cuenta de depósitos del juzgado (art. 367 quinquies LECrim).
«Los bienes, instrumentos y ganancias decomisados por resolución firme, salvo que deban ser
destinados al pago de indemnizaciones a las víctimas, serán adjudicados al Estado, que les dará el
destino que se disponga legal o reglamentariamente» (art. 127 octies. 3 CP). «…El producto de la
realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias se aplicará a los gastos que se
hubieran causado en la conservación de los bienes y en el procedimiento de realización de los
mismos, y la parte sobrante se ingresará en la cuenta de consignaciones del juzgado o tribunal,
quedando afecta al pago de las responsabilidades civiles y costas que se declaren, en su caso, en el
procedimiento. También podrá asignarse total o parcialmente de manera definitiva, en los términos
y por el procedimiento que reglamentariamente se establezcan, a la Oficina de Recuperación y
Gestión de Activos y a los órganos del Ministerio Fiscal encargados de la represión de las
actividades de las organizaciones criminales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto para el Fondo
de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados. En el caso de
realización de un bien embargado o decomisado por orden de una autoridad judicial extranjera se
aplicará lo dispuesto en la Ley de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión
Europea». (art. 367 quinquies.3, introducido por LO 1/2015).
Tratándose de decomisos activos o pasivos entre los órganos jurisdiccionales españoles y de la
Unión Europea debe consultarse la Ley 4/2010, de 10 de marzo, para la ejecución en la Unión
Europea de resoluciones judiciales de decomiso.
5. INTERVENCIÓN DE TERCEROS
A) Concepto
Los arts. 803 ter.a)-803 ter.c) LECrim, permiten la intervención de terceros en un proceso penal en
curso en el que puedan ser decomisados bienes de su titularidad o con respecto a los cuales ostenten
algún derecho real.
Éste es el concepto de tercero que contiene el art. 803 ter a).1, conforme al cual «El juez o tribunal
acordará, de oficio o a instancia de parte, la intervención en el proceso penal de aquellas personas
que puedan resultar afectadas por el decomiso cuando consten hechos de los que pueda derivarse
razonablemente: a) que el bien cuyo decomiso se solicita pertenece a un tercero distinto del
investigado o encausado, o b) que existen terceros titulares de derechos sobre el bien cuyo
decomiso se solicita que podrían verse afectados por el mismo».
A diferencia, pues, de lo dispuesto en el art. 13.1 LEC que, para la intervención, tan sólo requiere la
existencia de un «interés directo y legítimo», no parece que, en el proceso penal, pueda intervenir
los coadyuvantes o intervinientes adhesivos, sino los litisconsortes titulares de derechos que podrían
verse seriamente afectados por los efectos civiles de la cosa juzgada.
Pero dicha titularidad ha de ser real, pues, si se tratara de testaferros del investigado, se podrá
prescindir de su intervención —art. 803 ter.a).2.b)—.
Tampoco naturalmente serán llamados aquellos que no haya sido posible identificar o localizar —
art. 803 ter.a).2.a)—, sin perjuicio de que puedan ejercitar su recurso de audiencia al rebelde
previsto en el art. 803 ter.d), ni quienes no se opongan al decomiso —art. 803 ter.a).4—.
B) Procedimiento
La intervención puede ser provocada por las partes o establecida de oficio por el órgano
jurisdiccional —art. 803 ter.a).1—
Contra el auto de denegación de la intervención cabe recurso de apelación —art. 803 ter.a).3—.
En cualquier caso se le prestará declaración, en la que se ilustrará al tercero de su derecho a no
declarar en los supuestos del art. 416 (exenciones de parientes y del Abogado defensor). Pero su
intervención no ocasionará retroacción alguna de las actuaciones (art. 13.2 LEC).
Su intervención queda circunscrita a la pieza de responsabilidad civil y, dentro de ella, a la del
decomiso del bien con respecto al cual tiene legitimación activa, sin que pueda efectuar alegaciones
sobre la pretensión penal —art. 803 ter.b).1—.
Habrá de comparecer mediante letrado de su elección y, si no lo hiciera, se le nombrará uno del
turno de oficio —art. 803 ter.b).2—. Aunque la Ley no lo diga de modo expreso, su intervención
habrá de efectuarse con anterioridad al escrito de acusación (arts. 110 y 761.2).
Una vez comparecido, será citado a juicio en el que no es necesaria su presencia física, aunque sí la
de su Abogado y representación legal —art. 803 ter.b).3.II— Su contumacia, por tanto, no impedirá
la celebración del juicio oral —art. 803 ter.b).4—.
La sentencia se le notificará personalmente al tercero, aunque no haya comparecido, pudiendo
ejercitar contra ella el recurso de apelación, que habrá de circunscribirse a su postulación —art. 803
ter.c)—.
El art. 803 ter.d).1 autoriza la interposición, contra la sentencia, del recurso de audiencia rebelde,
tanto al ausente que no pudo tomar conocimiento del proceso —art. 803 ter.d).2—, como
(incomprensiblemente) al contumaz —art. 803 ter.d).1—, es decir, a quien fue citado legalmente en
forma y decidió no comparecer. Este medio extraordinario de rescisión de la cosa juzgada se regula
por las disposiciones de la LEC, a las que hay que incluir las siguientes especialidades: «a) Se
otorgará al tercero un plazo de diez días para presentar escrito de contestación a la demanda de
decomiso, con proposición de prueba, en relación con los hechos relevantes para el
pronunciamiento que le afecte, b) Presentado el escrito en plazo, el órgano jurisdiccional resolverá
sobre la admisibilidad de prueba mediante auto y señalará fecha para la vista, cuyo objeto se
ceñirá al enjuiciamiento de la acción civil planteada contra el tercero o de la afección de sus
bienes, derechos o situación jurídica por la acción penal, c) Frente a la sentencia se podrán
interponer los recursos previstos en esta ley».
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Inaugurado por la Ley de 2015, de reforma de la LECrim, el procedimiento de decomiso autónomo
es un proceso civil especial, que se dilucida ante los órganos competentes de la jurisdicción penal y
que, a instancia del Ministerio Fiscal, ha de incoarse, siempre y cuando concurran los requisitos
establecidos en el art. 803 ter.e) LECrim, a saber: «a) que el Ministerio Fiscal, en su escrito de
acusación, haya reservado su acción de decomiso o interponga su demanda tras la condena del
encausado a quien no se le han previamente decomisado sus bienes; b) Cuando se solicite como
consecuencia de la comisión de un hecho punible cuyo autor haya fallecido o no pueda ser
enjuiciado por hallarse en rebeldía o incapacidad para comparecer en juicio», esta cláusula
general abierta ha de complementarse con lo dispuesto en los nuevos arts. 127 bis-quinquies del
Código Penal, que prevén los siguientes supuestos:
B) Decomiso de terceros
El decomiso de terceros puede efectuarse, bien, como hemos examinado anteriormente, en el
proceso penal como medida cautelar, bien en el procedimiento civil de decomiso autónomo cuando
concurran los requisitos para ello.
De conformidad con lo establecido en el art. 127 quater CP, es necesario que en el tercero concurran
alguna de las siguientes conductas: a) que haya obtenido los efectos o ganancias con conocimiento
de su procedencia ilícita o diligentemente debía de haber sospechado acerca de dicha procedencia; o
b) haya dificultado su decomiso —art. 127 quater.1.a y b). En cualquier caso, dispone el número 2º
del citado precepto, se presumirá dicho conocimiento cuando los bienes o efectos los haya
adquirido a título gratuito o por un valor inferior al del mercado.
En todos estos supuestos, el Juez competente llamará de oficio a los terceros al proceso a fin de que
puedan ejercitar su derecho de defensa —arts. 803 ter «a)»-«d)» LECrim—.
C) Decomiso de condenados
Si el Juez de instrucción no hubiera decretado el decomiso y hubiera recaído sentencia de condena,
el Juez de lo Penal o la Audiencia Provincial que hayan dictado la sentencia, procederán al
decomiso, si se cumplen los requisitos previstos en el art. 127 quinquies, que, en lo sustancial,
coinciden con los establecidos por el art. 127 bis ya estudiados, si bien hay que añadir
cumulativamente las siguientes exigencias: a) «Que el delito se haya cometido en el contexto de
una actividad delictiva previa continuada», entendiéndose por tal que «el sujeto sea condenado o
haya sido condenado en el mismo procedimiento por tres o más delitos de los que se haya derivado
la obtención de un beneficio económico» o «en el período de seis años anterior al momento en que
se inició el procedimiento en el que ha sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el
artículo 127 bis del Código Penal, hubiera sido condenado por dos o más delitos de los que
hubiera derivado la obtención de un beneficio económico, o por un delito continuado que incluya,
al menos, dos infracciones penales de las que ha derivado la obtención de un beneficio económico»
(art. 127 quinquies.1 y 2).
En tales supuestos, el número 1º del art. 127 sexies, a través de nuevo de la técnica de las
presunciones, confiere al Juez una acción de retroacción para ingresar en el decomiso «…todos los
bienes adquiridos por el condenado dentro del período de tiempo que se inicia seis años antes de la
fecha de apertura del procedimiento penal».
2. COMPETENCIA
Según lo dispuesto por el art. 803 ter.f) LECrim, será competente para el conocimiento de este
procedimiento: «a) el juez o tribunal que hubiera dictado la sentencia firme, b) el juez o tribunal
que estuviera conociendo de la causa penal suspendida, o c) el juez o tribunal competente para el
enjuiciamiento de la misma cuando ésta no se hubiera iniciado, en las circunstancias previstas en
el artículo 803 ter.e)».
A fin de cumplir con las previsiones del derecho al juez legal, la Disp. Final 1ª de la LO de 2015, de
reforma de la LECrim ha modificado los pertinentes preceptos de la LOPJ a fin de conferir a los
órganos jurisdiccionales penales concernidos la competencia para el conocimiento de este proceso
de decomiso autónomo.
3. PROCEDIMIENTO
El Ministerio Fiscal podrá, con anterioridad al ejercicio de su acción y con el auxilio de la Oficina
de Recuperación y Gestión de activos (sobre las funciones de dicha oficina, vide la D. Ad. 5ª de la
Ley de 2015, de reforma de la LECrim), de otras autoridades (v.gr.: el Ministerio de Hacienda) o de
la policía judicial, efectuar una investigación preliminar tendente a determinar los bienes y derechos
de la titularidad del condenado —art. 803 ter.q) LECrim—.
El procedimiento, que tan sólo puede ser incoado a instancia del Ministerio Fiscal —art. 803 ter.h)
—, principiará por demanda, la cual habrá de contener los requisitos contenidos en el art. 803 ter.l),
y se tramitará por las normas del juicio verbal —art. 803 ter.g)—, al que se citará de
comparecencia al condenado o al encausado rebelde y a quien se le designará procurador y abogado
de oficio, pudiendo continuar el procedimiento en contumacia hasta dictar sentencia.
El demandado tiene garantizada su asistencia letrada por obra de lo dispuesto en los arts. 803 ter.i) y
803 ter.k), debiendo ser citado personalmente —art. 803 ter.j)—.
Una vez admitida la demanda, el órgano competente se pronunciará sobre la petición de medidas
cautelares (que se rigen por la LEC) y la notificará al demandado, confiriéndole un plazo de veinte
días para su contestación. El Ministerio Fiscal podrá, a lo largo del proceso efectuar una nueva
solicitud de decomiso, cuando no se haya resuelto su procedencia o aparecieran nuevos bienes de
los que se ignorara su existencia —art. 803 ter.u)—.
Si el demandado no compareciera, habrá que dictar su rebeldía. Pero, si comparece y no contesta la
demanda en el indicado plazo, su «ficta confessio» [si el demandado no acude a refutar los cargos
en su contra, la citada confesión se admite y se dan por ciertas todas las circunstancias objeto de la
demanda] conlleva el decomiso definitivo de sus bienes —art. 803 ter.m)—. «La incomparecencia
del encausado rebelde y del tercero demandado en el procedimiento de decomiso autónomo se
regirá por lo dispuesto en el artículo 803 ter.d)»—art. 803 ter.s)—.
A los escritos de demanda y contestación hay que incorporar la petición de práctica de los medios
de prueba, sin que quepa contra la resolución inadmisoria recurso alguno, sin perjuicio de reiterar la
petición en el acto de la vista —art. 803 ter.n)—.
El juicio se desarrolla en la forma del art. 433 LEC y la sentencia contendrá los pronunciamientos
previstos por el 803 ter.o).
La sentencia de este procedimiento goza de todos los efectos de la cosa juzgada, aunque el
prejudicial no tendrá efecto alguno en el eventual y ulterior proceso penal —art. 803 ter.p)—, cuya
sentencia penal, si contuviera una contradicción con los hechos declarados probados en la sentencia
de decomiso, permitirá su revisión mediante la interposición de este nuevo motivo que incorpora el
párrafo 2o del art. 803 ter.r).2.
Contra la sentencia se podrán interponer los recursos previstos en el procedimiento penal abreviado
—art. 803 ter.r).1—.
b) Aun cuando es una resolución que pone fin al procedimiento y, en ocasiones de forma
«definitiva» (el sobreseimiento libre) reviste la forma de «auto» y no de sentencia (cfr. art. 141.4º).
Esta forma no ha de impedir, sino, antes al contrario, y debido a que incide en el derecho «a la
tutela» (o derecho a obtener una resolución definitiva fundada), ha de obligar a una minuciosa
fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, en la que habrán de plasmarse los elementos de
convicción, con base en los cuales el juez o tribunal infiere la conclusión en torno a la ausencia del
o de los presupuestos que impiden la apertura del juicio oral (cfr. art. 248.2º de la LOPJ). Si la
resolución de sobreseimiento fuera inmotivada, irrazonable o incurre en error patente, podrá ser
impugnada en amparo por infracción del derecho a la tutela.
d) Los autos de sobreseimiento no son la única forma de finalizar anormalmente o sin sentencia el
procedimiento, toda vez que nuestro ordenamiento conoce otras resoluciones, tales como los autos
de inadmisión de querella (arts. 312-313) o el archivo de las actuaciones de las diligencias previas
(art. 779.1.1ª), pero se diferencian de las primeras resoluciones en que el sobreseimiento exige la
práctica previa de diligencias y de las últimas en que se pronuncia en la fase intermedia, cuando el
sumario está ya concluido, por lo que, si bien en aquellas resoluciones desestimatorias de la
incoación del procedimiento no se les puede asoci