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La idea de derecho penal de excepción. Una lectura desde la razón de Estado

Publicado el 28 de Febrero de 2017

Raymundo Pérez Gándara

Profesor e investigador del Centro de Investigaciones Judiciales de la
Escuela Judicial del Estado de México
rp_gandara@hotmail.com

E
1.  n virtud de la reforma al sistema de justicia penal en la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos (Diario Oficial de la Federación de 18 de junio de 2008) se
dieron cambios sustanciales en las facultades de las autoridades encargadas de la
procuración y administración de justicia, al establecerse resoluciones inéditas en el
derecho penal mexicano respecto a la delincuencia organizada. Esa orientación
normativa implica una diversa manera de plantear las categorías jurídicas de delito y de
delincuente, es decir, que la diferente nomenclatura penal requiere distinguir entre
delincuencia común y delincuencia organizada.
2. En los Estados democráticos, garantistas de derecho, esa distinción lleva al
presupuesto del “derecho penal de excepción” (Ferrajoli) el cual tiene como referente
constitucional al “Estado de excepción”, lo que a su vez se sustenta en la categoría
histórica de razón de Estado (ratio etat), es decir, en la preeminencia del Estado como la
principal institución que se ha constituido como una sociedad organizada políticamente.
3. El Estado de excepción (también llamado régimen de excepción) es una institución
político-jurídica regulada en la Constitución, en el que el poder ejecutivo anuncia a los
otros poderes la situación de un peligro eminente y gravísimo (entre otros, la
perturbación grave del orden interno) con la finalidad de afrontarlo con todos los
recursos (jurídicos y de facto) que tiene el poder del Estado.
4. Una de las características del Estado de excepción es la suspensión o restricción de
derechos fundamentales; en algunos casos esos derechos pueden quedar suspendidos o
restringidos parcial o totalmente. Lo que legitima esa situación es la razón de Estado,
esto es, la necesidad de supervivencia del propio Estado como poder de acción
materializado en los hechos, pues, de lo contrario, se estaría ante un estado fallido.
5. La razón de Estado es inherente a la específica realidad del Estado, a su evolución, a
su permanencia y a su devenir como ente histórico, si esto es así, la razón de Estado es
la supremacía como constante de la mismidad del Estado como tal, sin importar de qué
clase de Estado se trate, es decir, refiere a la esencia de lo estatal, entendida como un
ente que tiene ciertas propiedades que se manifiestan en conjunto, con una misma
intensidad y un mismo sentido. Para ello requiere prevalecer por encima de los intereses
de los individuos particulares, quienes deben estar sujetos al poder del Estado, sin
importar su condición, con excepción de la sociedad en su conjunto, pues ésta se ha
dado a sí misma la organización estatal para su beneficio y puede cambiarla según su
propio interés (“el pueblo tiene en todo tiempo, el inalienable derecho de cambiar su
forma de gobierno”, art. 39 CPEUM). Es en este binomio, donde se sincretiza el Estado
penal de excepción y la razón de Estado (el primero deriva de la segunda).
6. Desde esta perspectiva, el derecho penal común también deviene de la razón de
Estado: En materia penal, nada puede ser ajeno a la acción de Estado, máxime debido a
que éste tiene la legitimidad de la violencia institucionalizada. Sin el derecho penal, el
Estado perdería su razón de ser. El ejercicio del orden público tiene dos acciones
punitivas por antonomasia: imponer tributos (pecuniarios o de otra índole) y sancionar
la conducta de sus habitantes, sin esos dos ejercicios su existencia sería imposible.
7. En el Estado de excepción se yuxtaponen, en ese orden y de manera secuencial, las
categorías i) históricas, ii) políticas y iii) jurídicas; en el Estado de excepción y sólo en
él, no hay primacía de una categoría respecto de las otras, todas se condensan y tienen
su máxima expresión en la Constitución. Es precisamente la necesidad de la prevalencia
del Estado lo que se conjuga en el orden constitucional.
8. La carta magna es la manifestación mejor acabada de la supremacía estatal. En este
caso y para estos efectos, se entiende que Estado y derecho son lo mismo (Kelsen)
luego, el derecho penal de excepción implica: a) una legislación de excepción y b) una
jurisdicción de excepción, que por necesidad tienen como base el derecho
constitucional. Ello, prima facie, pareciera provocar una mutua exclusión, más aún, una
colisión entre el derecho penal y el derecho penal de excepción, no es así, tanto en el
derecho penal (léase derecho penal común), como en el derecho penal de excepción,
que provenien del propio texto constitucional y se armonizan en el mismo.
9. Cierto es que desde un purismo penal se puede argumentar la confrontación entre la
ratio juris del garantismo y la ratio etat del derecho de excepción, pues desde esta
perspectiva es posible sostener que ello lleva a erosionar las garantías del debido
proceso, violentando el principio de legalidad que le da legitimidad a las instituciones
del Estado, específicamente al Poder Judicial. La respuesta a esta cuestión no estriba en
cuál ha de prevalecer sobre la otra, sino cómo ambas situaciones deben concurrir en el
plano constitucional de un Estado democrático garantista de derecho.
10. Es en el sistema jurídico donde se requiere plantear esta cuestión: por definición el
derecho es un sistema de normas que por su naturaleza se reputa consistente, esto es,
que conforma un sistema de completitud, toda vez que, por un lado, es producto del
legislador racional (sería un despropósito que un legislador pretendiese elaborar una ley
que rompa con el sistema jurídico previamente creado y desde el cual elabora esa nueva
ley) y, por el otro, debe admitirse el postulado de que un sistema jurídico por definición
es un principio categórico que carece de contradicciones o exclusiones, pues se cumple
por necesidad en sí mismo y por lo tanto es válido erga omnes.
11. Si esto es así, resulta fundamental establecer un criterio para dilucidar si el derecho
penal común y el derecho penal de excepción se contradicen o se complementan en el
marco del derecho constitucional garantista. La cuestión consiste en revisar si alguno de
ellos pertenece al sistema con la exclusión del otro, o si solamente es un conflicto
aparente en el sistema del derecho mexicano.
12. El marco legal en contra de la delincuencia organizada tiene en la Constitución su
máxima expresión, sin embargo, frente al garantismo también de orden constitucional,
como se advirtió con anterioridad, denota en apariencia una desavenencia dentro de la
propia ley fundamental, respecto de conciliar la razón jurídica del garantismo y la razón
jurídica de estado. El arraigo, los testigos protegidos, el régimen especial de prisión
preventiva, las leyes de extinción de dominio, el aumento de las penas, así como la
excesiva tipificación de éstas, en apariencia, se confrontan con el garantismo pro
personae, es decir que pareciera que hay una oposición entre el artículo 18 y el artículo
primero, ambos de la Constitución. Según este posicionamiento, el garantismo procesal
penal es vulnerado por la legislación penal de emergencia, pues esta última reduce las
garantías del correcto proceso al poner en crisis el principio de legalidad.
13. Para responder a ese planteamiento es menester proponer las condiciones
estructurales que hagan posible considerar consistente un sistema jurídico. Es obvio que
un sistema consistente es aquel que carece de contradicciones, sin embargo, es
pertinente aclarar que la identificación que se presupone respecto de la idea de
“contradicción” desde la epistemología jurídica aún no tiene una respuesta concluyente.
La cuestión entonces es hacer los cortes transversales desde dos situaciones concretas,
la primera, desde los alcances de la identificación de las contradicciones y la segunda,
desde el postulado de la consistencia alternativa
14. La primera situación propone la distinción entre la delincuencia común y la
delincuencia organizada, creándose así una incompatibilidad entre los principios del
Estado de derecho y el derecho penal de excepción; la segunda revisa la existencia de la
normativa a la luz del caso concreto, esto es, la relación entre dos tipos legales que
convergen en una situación específica. Ambas situaciones se dan cuando dos tipos
jurídicos contienen características contradictorias.
15. La identificación de las contradicciones: Es de distinguir la identificación del
derecho penal de excepción, también llamado “derecho penal del enemigo” (Jakobs)
mediante la extrapolación: la naturaleza del derecho penal de excepción se aparta de la
ortodoxia jurídica sustantiva y procesal (carácter fáctico de las imputaciones, carga de
la prueba, juicio contradictorio y presunción de inocencia). Esta situación tiene, a su
vez, tres elementos que le son consustanciales: i) se da en una modalidad finalista de
carácter teleológico marcada por una causa eficiente, donde el derecho penal alcanza
una acepción centrada en el reo y no en el delito; ii) la construcción de magnos
procesos, tanto en la parafernalia que se monta para tal fin, como en el número de
procesados, iii) se sustenta en la instrucción inicial y prejudicial, actos cuyo referente
absoluto y único es el “delito asociativo”.
16. El postulado de consistencia alternativa: Se da la alternatividad cuando un hecho
puede ser sancionado bajo tipos jurídicos de igual valor. Si se da esta situación
entonces, ante la dualidad del derecho penal y el derecho penal de excepción, al caso
concreto se aplica la fórmula más adecuada (sin que ello implique subsidiaridad o
especialidad) teniendo como precedente la consistencia inmediata que le da la
Constitución a cada estructura legal (artículos 14, 16, 20 y 21 vis á vis artículo 18).
17. Ambas situaciones deben ser consideradas desde la teleología constitucional, esto
es, desde la óptica de ponderar los preceptos de acuerdo a su finalidad. Por lo que es de
señalar que ninguna de las dos proposiciones tiene desde sí un valor de auto-finalidad,
pues, solamente la Constitución como derecho se cumple y se agota en sí misma.
18. Esta situación requiere un deslinde donde se especifiquen los alcances de las normas
dentro de un sistema jurídico y la utilización de esas normas por los órganos encargados
de su aplicación.
19. El derecho penal garantista tiene, necesariamente, que contar con criterios para
eliminar la incertidumbre, el más importante de esos criterios por su trascendencia, de
acuerdo con la pirámide kelseniana, es la Constitución, la cual marca los ámbitos
circunstanciales de aplicación de las normas secundarias mediante la “regla de
reconocimiento” (Hart), esto es, señala los criterios para eliminar la incertidumbre,
dicho de otra manera, marca en qué casos aplica el derecho penal de excepción por
alternatividad al derecho penal común y viceversa, dándole a los órganos de aplicación
la competencia en las normas secundarias para calificar determinados comportamientos
donde la excepción penal se cumple.
20. En este caso, las normas penales secundarias están diseñadas dentro del sistema
jurídico: mientras unas se refieren a la conducta delictiva del individuo (derecho penal),
las otras refieren al delincuente per se (derecho penal de excepción) en función de la
conducta específica y concreta que realiza. Esas nomenclaturas son reglas de
reconocimiento mediante las cuales se precisan los criterios que permiten identificar la
pertenencia de unas y otras al mismo sistema.
21. Las reglas de reconocimiento marcan las características que requiere poseer el
derecho penal de excepción para pertenecer al sistema jurídico: requiere que haya sido
creado mediante los procedimientos jurídicos previamente establecidos, que su creación
la realice el órgano con potestad legitimada para hacerlo y que su ubicación forme parte
de un sistema jurídico previo. La pertenencia al sistema jurídico de una norma puede
ser constatada utilizando el criterio de otra norma jurídica que a su vez deviene de una
ulterior norma jurídica hasta llegar a la base de la pirámide, la Constitución, por tanto,
la cuestión de si una norma jurídica pertenece a un determinado sistema se resuelve
considerando el criterio supremo identificado con la Constitución, la que se justifica a sí
misma por su prevalencia (Alexy).
22. La regla de reconocimiento hace posible discernir si el derecho penal de excepción
pertenece al sistema penal constitucional mediante la respuesta a la pregunta de si el
derecho penal de excepción ha sido creado por un órgano competente y siguiendo los
procedimientos previamente establecidos en las normas pertinentes; si esto es así,
entonces se puede concluir que el derecho penal de excepción pertenece al sistema
jurídico constitucional.
23. Es de señalar que las características definitorias de pertenencia no podrán, de
ninguna manera, ser la mera estipulación del criterio de pertenencia (argumentatio ad
autoritas), en otras palabras, la sola estipulación de criterio de pertenencia no es la ratio
última para establecer reglas de reconocimiento, ya que necesariamente ello requiere de
las relaciones que se dan dentro del sistema jurídico entre el derecho penal de excepción
 y los demás ordenamientos constitucionales y legales. En la medida que otras normas
del sistema refieren criterios de pertenencia para el derecho penal de excepción, éste
adquiere su presencia distintiva de pertenencia dentro del sistema jurídico.
24. Siguiendo el pensamiento de Bobbio, es claro que no existe una absoluta coherencia
y plenitud de integración del sistema jurídico, toda vez que la coherencia del
ordenamiento jurídico debe entenderse como un principio categórico y no como un
hecho en sí mismo, por tanto, desde una concepción racionalista entre el derecho penal
y el derecho penal de excepción, debe distinguirse entre la validez, la eficacia y la
justicia, lo cual solamente puede determinarse, según sea el caso, por el contenido, por
el fin o por el destinatario de la norma, de ahí que su semejanzas sean manifiestas al
aplicarse esos criterios a uno y otro Por tanto, su racionalidad jurídica es diversa pero
no excluyente, pues ambas cumplen con la generalidad y la abstracción de las normas y,
por ende, con la constitucionalidad que las legitima.

Formación electrónica: Luis Felipe Herrera M., BJV

Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero

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Hechos y Derechos, número 58, julio - agosto 2020, es una publicación bimestral editada por la
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González Galván. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 04-2014-052217121400-203, otorgado
por el Instituto Nacional del Derecho de Autor, ISSN: 2448-4725. Responsable de la última
actualización de este número: Secretaría Técnica del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Lic. Raúl
Márquez Romero, Circuito Mario de la Cueva s/n, Ciudad Universitaria, C. P. 04510, Ciudad de
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