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Luigi
Ferrajoli:
El filsofo del
Derecho penal
3, 4, 5 y 6 JOS VILA HERRERA

2 / Derechos fundamentales absolutos?

EDWIN FIGUEROA GUTARRA

7 / Nueva visin de de los beneficios penitenciarios

8 / Bullying o acoso escolar

LETICIA M. SILVA CHVEZ

CARLOS ALBERTO JUREZ MUOZ

Suplemento de
anlisis legal

OPININ

MARTES 6 DE SETIEMBRE DE 2011

Derechos
fundamentales absolutos?
Edwin
FIGUEROA GUTARRA

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Doctor en derecho. Juez superior

de la Sala Constitucional de
Lambayeque. Profesor USMP
(lial Chiclayo) y de la Amag.

Son la vida, la integridad moral, el

libre desarrollo, entre otros, derechos fundamentales absolutos?
Si as fuera, el respeto de estas facultades
personalsimas debera ser absoluto, y sin
embargo, no lo es.

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EL DERECHOA LA VIDA
Es protegido por la Carta Fundamental y, sin embargo, existe la pena de muerte. El derecho a la identidad exige que
todos tengamos una identicacin ante el
Registro Nacional de Identidad y Estado
Civil (Reniec), y no obstante ello, un procedimiento administrativo sancionador
bien puede dejar sin efecto un registro
por datos no ajustados a la realidad. El
derecho a la integridad moral, psquica
y fsica exige un respeto irrestricto a sus
contenidos, y a pesar de ello, una elevada
pena privativa de libertad puede generar
efectos secundarios en la salud psquica
por las condiciones de un elevado encierro. El derecho al bienestar es un derecho
colectivo y, sin embargo, los bolsones de
pobreza que registran las grandes urbes
demuestran que el bienestar es ms un
derecho mediato que alcanzable. El concebido es un embrin en formacin, sin
embargo, el aborto teraputico genera
que, en determinadas condiciones de peligro, la vida de la madre deba salvarse a
riesgo de la vida del feto.
En rigor, las reexiones que anteceden
demuestran que los derechos fundamen-

jurdica

tales no son absolutos. Ellos han sufrido y

sufren en el Estado constitucional una necesaria ductilidad, hacindolos relativos y
hasta cierto punto maleables. Signica
ello quitarles su condicin de fundamentales? No lo creemos as, en la medida en
que la idea de que son derechos dctiles,
en la propuesta de Gustavo Zagrebelsky
(1) implica reconocer que los mismos admiten excepciones y que, por tanto, han
dejado de ser los derechos absolutos del
Estado Legislativo, para ser compatibilizados con otros valores constitucionales,
en un contexto de ponderacin que representa la dimensin comparativa de los
derechos fundamentales.
MBITO DE VALIDEZ
En efecto, en tanto las normasregla estn vinculadas con un mbito de validez, y una declara a la otra
invlida, la dimensin en la cual
se resuelven las controversias
sobre derechos fundamentales es la de la ponderacin, lo cual implica
que la respuesta a una
colisin entre derechos
fundamentales ha de
reconocerse por el peso
que cada uno de ellos
exprese.
Es importante conceptuar que esta dimensin de peso entra
en seria oposicin
con las corrientes
formalistas que
identican el ejercicio de aplicacin de
la norma, como la exacta
subsuncin de los hechos en los supuestos

de la premisa normativa, as como la necesidad de un ejercicio silogstico para aplicar

ese mbito de pureza que exige la aplicacin
del Derecho positivo en su total dimensin,
al modo del todo o nada. En ese sentido, si
alguien resulta deudor en una obligacin de
dar suma de dinero, es simplemente deudor,
y no medio deudor o algo deudor. De igual
forma, una sentencia de culpabilidad en un
proceso penal identica a una persona como
culpable, puntualmente, y no algo culpable,
pues si esto ltimo sucediera, por cierto dicha persona devendra absuelta.
Los derechos fundamentales o los
principios(2), como un ejemplo ideal stos
de aquellos, por el contrario, al representar mandatos de optimizacin, traducen una nocin de representar
que algo se realice de la mejor
forma posible, dentro de las posibilidades jurdicas y fcticas.
He aqu una idea de relatividad
que es importante contrastar y
que identica de mejor forma
la concepcin de que no existen derechos fundamentales
absolutos. En propiedad, los
contenidos de un derecho
constitucional pueden,

pues, ser objeto de cierta restriccin, de

exigirlo el caso concreto, y bajo esa pauta
debemos asumir que no obstante el crecimiento trascendente de los derechos fundamentales, la concepcin de una jerarqua axiolgica mvil nos puede conducir
a que un derecho fundamental se vea
desplazado por otro, y en ese sentido, el
derecho a la intimidad, bajo determinadas
condiciones, puede desplazar al derecho a
la libertad de informacin, o bien el derecho a un entorno acsticamente sano,
puede prevalecer, o pesar ms, que el derecho a la libertad de trabajo.
No armamos, es importante precisarlo, que un derecho fundamental sea ms
importante que otro: nada ms lejos de ese
aserto. Y sin embargo, en esa prevalencia
condicionada de valores que representa la
ponderacin, puede un principio imponerse
a otro, con lo cual el segundo se relativiza
en su aplicacin y cede frente al principio
contrario. Tal ejercicio de interpretacin
no puede tener lugar en el mbito de las
normas-regla, cuya dimensin es de validez
o invalidez. Los principios representan una
dimensin de ponderacin, cuya expresin
procedimental es el peso de cada principio
en su concurrencia simultnea para resolver
una controversia.

[1] Cfr. ZAGREBELESKY,

Gustavo. El derecho dctil.
Editorial Trotta. Madrid, 1995.
[2] Hans Kelsen, al proponer

la Teora Pura del Derecho,

exiga no contaminar la
decisin jurdica con valores
ajenos, como la religin, la
tica, la sociologa, pues al
representar valores y axiomas,
le restaban validez a la
decisin jurdica.

Directora (e): Delna Becerra Gonzlez | Subdirector: Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar |
Coeditora: Mara valos Cisneros | Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurin | Diseo: Csar Fernndez Fernndez

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2008 Todos los derechos reservados

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MARTES 6 DE SETIEMBRE DE 2011

Suplemento de
anlisis legal

Profesor de la universidad de
Lima, SMP y ESAN.

l profesor italiano Luigi Ferrajoli apenas requiere presentacin

entre los juristas latinos de uno
y otro lado del Atlntico. Nace en la ciudad de Florencia (Italia), el 6 de agosto
de 1940. Licenciado por la universidad La
Sapienza de Roma (1962), donde trabaj
con Emilio Betti, pero que por sus inquietudes tericas en los temas de lgica y su
aplicacin al derecho, le puso en contacto
con el profesor Norberto Bobbio, quien,
luego, sera su ms importante maestro. Su
trabajo de investigacin se ha desarrollado
principalmente en las reas de teora del
derecho, lgica jurdica, metodologa de la
ciencia jurdica y crtica del derecho.
SUCINTA BIOGRAFA
Se ha desempeado en la magistratura
como juez penal y civil entre 1967 y 1975.
Durante este tiempo estuvo vinculado al
grupo Magistratura Democrtica, una asociacin judicial de orientacin progresista.
Esta propuesta se dirigi principalmente al
anlisis y a la crtica de las injusticias en
perjuicio de las personas ms dbiles, as
como de los aspectos de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurdico italiano,
en el que convivan la Constitucin de
1948 (considerada muy avanzada en su
tiempo) y una legislacin todava en gran
parte fascista. Fue esta la base sobre la que
impugnaron el tradicional modelo del juez
como boca de la ley, impracticable por la

divergencia y contradiccin entre Constitucin y ley ordinaria, y teorizaron el papel de

la jurisdiccin como funcin de garanta de
los derechos fundamentales establecidos
en el texto constitucional.
Durante esta etapa como juez se dedic a los estudios de teora del derecho,
de la lgica jurdica y de la metodologa de
la ciencia, con una fuerte inclinacin a la
abstraccin. En esos aos puso en marcha,
bajo la direccin de Norberto Bobbio, el
proyecto de una Teora axiomatizada del
derecho, de la que public un fragmento
rudimentario en 1965 y uno ms extenso
en 1970.
Adems, la labor de juez lo puso rpidamente de cara a la realidad. Es decir, la
experiencia prctica de la aplicacin de la
ley, con todos los problemas y las decisiones que ella comporta es el resultado de
sus reexiones y perspectivas acerca de su
Teora del derecho.
En el trayecto de su carrera docente,
desde 1970 hasta 2002, ha sido profesor de
losofa del derecho y de teora general del
derecho en la Universidad de Camerino y,
desde 2003, en la Universidad de Roma III.
La vasta obra del profesor recorre amplios
campos de la ciencia del derecho, pero en
todos ellos nuestro autor se compromete
invariablemente con una nocin central: el
garantismo.
Su relacin con el marxismo ha sido
y es todava ambivalente. El profesor Luigi Ferrajoli considera que el pensamiento
democrtico tiene una gran deuda con
los planteamientos de Carlos Marx: por
su leccin de realismo, por su anlisis de
la explotacin del trabajo y de las desigualdades y de los conictos de clase,
por haber enseado a asumir el punto de

vista de los sujetos ms dbiles que bien

podemos identicar con el punto de vista
de los sujetos de derechos fundamentales
insatisfechos.

de reglas, de lmites y controles sobre el

poder poltico, sustituida por la conanza
en un poder asumido de bueno por ser revolucionario.

DERECHO VERSUS MARXISMO

FILOSOFA DEL DERECHO

Por otro lado dice el profesor Ferrajoli, la contribucin terica del marxismo al
derecho ha sido poco ms que nula. Esta
carencia terica ha terminado por avalar
a la sombra de frmulas vacas como la
idea del derecho como superestructura, la
dictadura del proletariado y la prediccin
de la extincin del Estado la devaluacin
y el desprecio por el derecho que han representado una de las razones principales
del fracaso histrico de aquella esperanza
del siglo que fue el comunismo.
Sin duda, aquella devaluacin y aquel
desprecio han embestido de hecho el legado ms precioso de la tradicin liberal: el
principio de legalidad, es decir, la idea del
derecho y de los derechos como conjunto

En el mbito de la losofa del derecho, el profesor Luigi Ferrajoli se dene y

adems es reconocido como un iuspositivista crtico. Es un positivista jurdico en lo
tocante a la teora del derecho y cultor de
la losofa analtica respecto de la metodologa. En su vasta obra, no se ha limitado
a ofrecer una teora general del derecho
positivo, sino que tiene la originalidad de
haber desarrollado tambin un examen crtico de las teoras acerca de su justicacin
poltico-moral que se consuma en la postulacin de un modelo garantista del sistema
jurdico y, en particular, de sistema penal.
Su reexin en la esfera normativa
tiene asimismo el mrito de estar respaldado no solo por el estudio de la estructura
y contenido del derecho positivo, sino por
una visin realista y crtica de la realidad
histrica y social en la que estos toman
cuerpo y se desenvuelven.
Uno de los aspectos cardinales de su
obra consiste, pues, en la propuesta de
un modelo de justicacin normativa del
sistema jurdico y, particularmente del
sistema penal, en el marco de los estados
constitucionales, a la luz de una reelaboracin de la teora de la democracia y de la
concepcin del estado de derecho.
Su propuesta se compromete, por una
parte, con una concepcin sustantiva de la
democracia de acuerdo con la cual los derechos fundamentales no pueden ser objeto de limitacin o derogacin y, por la otra,
con una idea del estado de derecho segn

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Jos
VILA HERRERA

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Luigi Ferrajoli:
el filsofo del
derecho penal

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la cual no existe poder (ni siquiera el Parlamento mediante decisiones unnimes)

que no est sujeto a las leyes y, ms especcamente, a los derechos fundamentales:
es decir, los derechos negativos (como los
derechos de libertad y propiedad) e incluso
aquellos positivos (como los derechos sociales), que corresponden universalmente
a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas, ciudadanos o
personas con capacidad de obrar.
Tales derechos constituyen lmites
infranqueables para los poderes
pblicos, es decir, como garantas. De modo que

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 6 DE SETIEMBRE DE 2011

la jurisdiccin posee una funcin cardinal:

controlar la creacin y aplicacin de la ley.
Ahora bien, a diferencia de los otros poderes pblicos, su legitimacin no sera de
tipo democrtica, sino que vendra dada
por su sujecin a la ley, por la verdad de
la motivacin de la sentencia: verdad en
relacin con la prueba de los hechos, en
relacin con la ley aplicable y con la subsuncin de aquellos en esta.
SISTEMA DE GARANTAS
El sistema de garantas, si bien no puede
eliminar por completo la discrecionalidad judicial, eleva las limitaciones del juez y dota a la
actividad jurisdiccional de un carcter cognoscitivo. Su concepcin del garantismo se aplica
as no solo en el mbito del derecho penal en
el cual dicho trmino tiene su origen sino
tambin al resto del ordenamiento jurdico, y
no solamente frente a los poderes pblicos,
sino frente a los poderes privados, e incluso
trascendiendo la esfera de los derechos nacionales para abrazar el derecho internacional.

DERECHO PENAL
En su orientacin penal, Ferrajoli se propone efectuar una revisin crtica del modelo
garantista clsico de la tradicin jurdica ilustrada y liberal, en el plano losco, poltico
y jurdico. Ms precisamente, una refundamentacin de dicho modelo tanto en lo que
hace a la racionalidad de las decisiones, a la
coherencia interna del sistema penal, como
respecto de su justicacin tico poltica. Ella
tiene por objetivo fundamental ofrecer una
teora del garantismo penal que evite, a la
vez, el racionalismo utpico y el decisionismo irracionalista.
Desarrolla, con dicho propsito, un
sistema de axiomas garantistas relativos
a la pena, al delito y al juicio que permite determinar el grado de garantismo de
un sistema penal. Se discuten, as, en este
gran aporte los grandes temas de la losofa penal, muchos de ellos con gran minuciosidad a travs de las obras capitales de
la teora epistemolgica, jurdica y polticomoral clsica y contempornea.

PRODUCCIN BIBLIOGRFICA
Entre sus principales obras cabe mencionar: Teora axiomatizada del derecho,
Giuffr, Miln, 1970; Democracia autoritaria y capitalismo maduro (en colaboracin
con Danilo Zolo), Feltrinelli, Miln, 1978;
Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995. Es, desde luego,
el libro ms famoso; es considerado una
de las fundamentaciones loscas ms
profundas y completas del derecho penal; Derechos y garantas. La ley del ms
dbil, Trotta, Madrid, 1999; El garantismo
y la losofa del derecho, Universidad del
Externado de Colombia, Bogot, 2000; Los
fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001; Epistemologa
jurdica y garantismo, Fontamara, Mexico
D.F., 2004; Razones jurdicas del pacismo,

penal y procesal. Como seala Miguel Carbonell, es considerada como la puerta de

entrada que muchos lectores hemos utilizado para conocer la obra de uno de los
tericos del derecho ms importante de la
segunda mitad del siglo XX y de principios
del siglo XXI.(1)
En torno a la gura y obra del profesor Ferrajoli, se ha producido todo un
movimiento intelectual que ha generado
adhesiones y ha despertado reacciones no
slo ni principalmente entre los penalistas,
sino tambin entre tericos y lsofos del
derecho, por una parte, y entre los constitucionalistas, por la otra. El aporte ms
importante del pensamiento de nuestro
autor ha sido la de servir como un punto
de arranque para el debate y la discusin
razonada alrededor de una amplia gama
de temas que no solo interesan a la teora
y a los tericos sino que tiene una enorme
actualidad prctica.
Quin mejor reeja la biografa y los
antecedentes acadmicos del profesor Ferrajoli es precisamente su maestro Norberto Bobbio, quin en el prlogo de la obra
Derecho y Razn, dice lo siguiente: [Derecho y Razn], es la conclusin de una extenssima y minuciosa exploracin llevada
a cabo durante aos en las ms diversas
disciplinas jurdicas, especialmente en el
derecho penal, y de una larga y apasionada reexin nutrida de estudios loscos
e histricos sobre los ideales morales que
inspiran o deberan inspirar el derecho de
las naciones civilizadas. [Luigi Ferrajoli] se
haba preparado desde hace tiempo para
esta obra con estudios de losofa, epistemologa, tica, lgica, teora y ciencia del
derecho, de historia de las doctrinas y de
las instituciones jurdicas, enriquecida por
la experiencia intensa y seriamente vivida del ejercicio de su pasada actividad de
magistrado.(2)
A su turno, el profesor uruguayo Diego
Camao Viera seala: Recin ahora podemos distinguir claramente un viejo y un
nuevo garantismo penal. Aqul, fundado
por Beccaria y Carrara sobre los cimientos
loscos y polticos que dan cuenta del
moderno Estado de Derecho y el pensamiento jurdico-penal liberal; ste, sobre la
base de aqul pero revitalizado y renovado
por nuevas adquisiciones en trminos de
losofa, epistemologa, tica y teora general del derecho y del Estado, que nutren
la obra de Luigi Ferrajoli.
El garantismo as visto no constituye
una teora nueva, ni mucho menos acabada; si bien recoge la lucha por limitar el po-

der punitivo del Estado a lo cual han aportado diversas corrientes de pensamiento en
diversos estadios de la humanidad lo que
hace el profesor Luigi Ferrajoli es recoger y
sistematizar todas estas posiciones y compendiarlas dndoles una estructura lgico
argumentativa no slo desde lo penal, sino
desde lo losco y desde lo poltico; como
lo seala el mismo profesor: La expresin
garantismo, en su sentido estricto de
garantismo penal, surgi, en la cultura
jurdica italiana de izquierda en la segunda
mitad de los aos setenta como respuesta
terica a la legislacin y a la jurisdiccin de
emergencia que, por aqul entonces, redujeron de diferentes formas el ya de por s
dbil sistema de garantas procesales.
Entonces, mientras los autores clsicos
ponan el acento en la limitacin al poder
de los jueces a travs de la ley, con la nueva
visin se estructura una concepcin mucho
ms compleja, que corresponde a la consolidacin del Estado de derecho y donde no
slo la ley limita al juez sino que tambin el
propio legislador est limitado sustancialmente por el proyecto poltico plasmado
en las Constituciones polticas, fundamentalmente en los captulos dedicados a los
Derechos, deberes y garantas, los cuales
constituyen el mnimo irreducible en el cual
se debe mover el legislador, fundamentalmente el legislador penal, pues es all donde se presentan mayores posibilidades de

transgredir derechos fundamentales por

parte del Estado.
Pues bien, su obra reeja de parte de
su autor una inmensa vocacin de proteccin de los derechos fundamentales. No
otra cosa es su concepcin del derecho
como sistema de garantas. Siguiendo a Ronald Dworkin, el profesor Luigi
Ferrajoli construye en forma perfecta un
modelo que exige a jueces y juristas un
cambio de actitud, una posicin ms crtica
y proyectista, nica manera de lograr una
efectiva aplicacin del derecho en sentido
constitucional. En ese sentido, introduce
un cambio estructural en la aplicacin del
derecho y en la concepcin de la democracia, traducindose en el imperativo jurdico
de la sujecin de toda forma de poder al
Derecho, tanto en el plano de los procedimientos como en el del contenido de las
decisiones.
Por estas razones, la bio-bibliografa
del profesor Luigi Ferrajoli resulta no slo
recomendable sino atractivo para quienes
compartan la vocacin del maestro de Florencia, pero especialmente a los jueces, a
los funcionarios que en su cotidiana y ardua labor podran ver con mayor claridad
la justicia del caso que les corresponda
resolver.
DERECHO PENAL Y FILOSOFA DEL
DERECHO: UNA RELACIN ESENCIAL
El profesor Luigi Ferrajoli es uno de los
pocos lsofos que nos explica, con una
impecable argumentacin, la ntima relacin entre el Derecho Penal y la losofa del
Derecho. l seala que: entre la Ciencia
Penal y la losofa jurdica existe una relacin esencial para ambas. Porque el Derecho penal, o bien cumple con la exigencia
de dotarse de una cimentacin axiolgica,
y por ello losco-poltica, o bien corre el
riesgo de quedar reducido a pura tcnica
de control social y policial.(3)
Luego, seala que la losofa jurdica
se compromete con los grandes temas de
las libertades y de la fundamentacin y la
crtica tico-poltica del Derecho y de las
instituciones existentes, comenzando por
las instituciones represivas del Derecho
penal y procesal, o bien est condenada a
quedar en una estril evasin acadmica.
Por lo dems, la relacin entre Derecho
penal y losofa jurdica, entre ciencia
penal y reexin losca sobre los fundamentos de ese terrible derecho que
es el derecho de castigar, ha sido siempre
muy estrecha, desde los orgenes de la
modernidad jurdica.

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Trotta, Madrid, 2004; Garantismo: una discusin sobre derechos y democracia, Trotta,
Madrid, 2006; Democracia y garantismo,
Trotta, Madrid, 2008; La teora del derecho
en el paradigma constitucional, Fundacin
coloquio jurdico europeo, Madrid, 2008;
Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional. Traduccin y prlogo
de Perfecto Andrs Ibez y Principia Iuris.
Teora del derecho y de la democracia (tres
volmenes), Editorial Trotta. Traduccin de
Perfecto Andrs Ibez, Juan Carlos Bayn,
Marina Gascn, Luis Prieto Sanchs, Alfonso Ruiz Miguel.
La imponente obra del profesor Luigi
Ferrajoli y lo que representa en el plano
cultural y tico-poltico, tras ms de 40
aos de produccin terica y de un esfuerzo generoso y cristalino volcado en la
lucha por los derechos de todos, expresa
la convergencia de tres lneas de fuerza. La
del estudioso con innita capacidad de
interrogar e interrogarse, dispuesto a llegar
hasta donde la razn le lleve, sin ninguna
pereza y con la audacia necesaria para
aventurarse por caminos inciertos.
La del jurista prctico, ocupado en
primera persona en dar soluciones concretas a problemas concretos y, a la vez,
inmerso con un papel destacado, en el desarrollo del ms notable esfuerzo de transformacin en clave constitucional del rol
de la jurisdiccin, liderando el movimiento
denominado Magistratura Democrtica.
Y, nalmente, la del ciudadano cosmopolita, militante, profundamente implicado
en diversas articulaciones de una sociedad
civil sin fronteras, expresin de un sentido
tempranamente global de la preocupacin
activa por los derechos humanos.
Por todo ello, podemos decir que
es uno de los lsofos del derecho vivos
con mayor inuencia intelectual sobre
el pensamiento jurdico contemporneo.
Nociones y criterios que se van instalando
secularmente en la imparticin de justicia,
como el garantismo penal, es decir, la prevalencia de los derechos humanos fundamentales sobre cualquier otra consideracin, se deben en buena medida a la obra
del profesor Luigi Ferrajoli.
La obra Derecho y Razn. Teora del
garantismo penal (1995), ha sido comparada con la del lsofo ingls Thomas
Hobbes (El Leviatn). Es considerado uno
de los mejores manuales contemporneos
de Derecho Penal y Filosofa del Derecho.
Esta doctrina omnicomprensiva se proyecta sobre la losofa jurdica y poltica, pero
tambin sobre la dogmtica constitucional,

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Suplemento de
anlisis legal

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Fue justamente el Derecho penal el

terreno en el que, durante los siglos XVII y
XVIII, la gran losofa poltica del iusnaturalismo racionalista de Hobbes a Locke,
de Thomasius y Pufendorf a Montesquieu
y Voltaire, hasta Beccaria, Bentham, Filangieri y Romagnosi libr sus batallas
contra el despotismo represivo e inquisitivo propio del ancien rgime y fue
deniendo los valores de la civilizacin
jurdica moderna y las lneas maestras de
Estado de derecho: el respeto a la persona
humana, los valores de la vida y de la libertad personal, el nexo entre legalidad y
libertad, la tolerancia y la libertad de conciencia y de expresin, la concepcin del
Derecho y del Estado como articios cuya
legitimacin depende del cumplimiento
de sus funciones de tutela de los derechos
de los ciudadanos.
Concluye armando que: La ciencia
penal, que hasta nales del siglo pasado
haba sido, ms que ninguna otra disciplina jurdica, una ciencia jurdico-losca,
se ha convertido en este siglo en una disciplina puramente tcnica, deliberadamente
carente de fundamentos y de referentes
axiolgicos externos.
SU LTIMA PUBLICACIN:
PRINCIPIA IURIS

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MARTES 6 DE SETIEMBRE DE 2011

El profesor italiano Luigi Ferrajoli ha

sorprendido al mundo jurdico con una
nueva magna obra que profundiza la teora
del derecho que haba esbozado en Derecho y razn, a la que ahora accede a travs
del mtodo axiomtico. Es una obra que
sin lugar a dudas marcar el debate dogmtico de las prximas dcadas, as como
lo hizo Derecho y razn. Muy pocas semanas despus de su publicacin, los das 6 y
7 de diciembre de 2007, se llev a cabo en
el Ateneo de Brescia un encuentro para discutir y analizar esta obra del profesor Luigi
Ferrajoli. El encuentro, que cont con la
participacin de destacados estudiosos, se
articul en tres mesas redondas sobre los
principales ncleos temticos de la obra:
los trminos de una (meta) teora del derecho, los principios del Estado constitucional
de Derecho y los valores de la democracia
constitucional.
En el mercado bibliogrco viene circulando los tres volmenes de Principia
iuris. Teora del derecho y de la democracia por la prestigiosa editorial Trotta con la
traduccin de Perfecto Andrs Ibez, Juan
Carlos Bayn, Marina Gascn, Luis Prieto
Sanchs, Alfonso Ruiz Miguel.

En el Tomo 1. Teora del derecho, la

lnea argumental gira en torno a que la democracia constitucional es un sistema poltico complejo, basado en lmites y vnculos
jurdicos impuestos a todos los poderes
pblicos y privados, estatales y supraestatales para la tutela de la paz y de los
derechos fundamentales de todos. La teora del derecho elaborada en este primer
volumen dene el paradigma normativo
de la democracia constitucional, analiza la
creciente divergencia entre sus principios
y sus prcticas e ilustra las tcnicas y las
instituciones de garanta capaz de superar
y reducir la inecacia de los primeros y la
ilegitimidad de las segundas.
En oposicin a la crisis actual de la razn jurdica y poltica, se propone en este
primer volumen una reconstruccin rigurosa de la totalidad del lenguaje jurdico
terico gracias al empleo, sin precedentes,
del mtodo axiomtico, que muestra ser un
instrumento de claricacin y simplicacin conceptual, de control lgico, anlisis
crtico, invencin terica y planeamiento
poltico e institucional.
En el Tomo 2. Teora de la Democracia
analiza, utilizando la teora axiomatizada
del Derecho, el sistema de los lmites, vn-

culos, controles y separaciones impuesto a

los distintos tipos de poderes del paradigma constitucional. Sobre la base de este
paradigma delinea un modelo normativo
de democracia no slo formal sino tambin
sustancial, articulado en la dimensin poltica, civil, liberal y social, correspondientes
a otras tantas clases de derechos constitucionalmente establecidos.
El tercer volumen de Principia iuris La
sintaxis del Derecho, dedicado a la axiomatizacin de la teora del derecho, disea
la sintaxis lgica del discurso terico y de
las complejas estructuras de los ordenamientos jurdicos que forman su objeto. El
precio de la formalizacin es el empleo de
un complejo lenguaje simblico, acompaado de frmulas y clculos.
En resumen, el modelo garantista, en
su dimensin normativa del Derecho, cumple una funcin de limitacin del poder.
Esta dimensin se identica, en Ferrajoli,
con el Estado de derecho, y los lmites al
poder se materializan con los principios
de legitimacin formal y legitimacin sustancial. En su dimensin de teora del derecho, incide en una nueva concepcin de
la cienticidad del Derecho y promulga un
iuspositivismo crtico que fortalece el papel

de los jueces y de los juristas como los encargados de la mejora permanente de los
ordenamientos jurdicos. En su dimensin
de losofa poltica, asume la responsabilidad de la crtica y deslegitimacin externa
de los ordenamientos jurdicos con base en
criterios ticos-polticos.
Esta nueva concepcin integral de
abarcar el fenmeno jurdico abre una
puerta metodolgica importante para continuar con la intensa y permanente lucha
por entender y responder a la pregunta que
nos ha perseguido a lo largo de la historia
qu es el derecho?

[1] CARBONELL, Miguel y SALAZAR,

Pedro (editores). Galantismo.

Estudios sobre el pensamiento
jurdico de Luigi Ferrajoli. Instituto
de Investigaciones Jurdicas UNAM.
Editorial Trotta. Madrid. 2005. p. 11.
[2] FERRAJOLI, Luigi. Derecho
y Razn. Teora del Garantismo
Penal, Prlogo de Norberto Bobbio.
Editorial Trotta, Madrid. 1995. p. 13.
[3] FERRAJOLI, Luigi. Sobre el
Papel Cvico y Poltico de la Ciencia
Penal en el Estado Constitucional
de Derecho. En: Revista Nueva
Doctrina Penal, Ediciones del
Puerto, t. 1998, p. 63.

OPININ

MARTES 6 DE SETIEMBRE DE 2011

Suplemento de
anlisis legal

Fiscal provincial de la 38 FPPL.

a historia se repite. Parece que

fue ayer cuando Germn Cornejo,
acompaado por su familia, conduca su vehculo por la Va Expresa luego
de efectuar una transaccin en el jirn Ocoa y fue interceptado por una cuadrilla de
delincuentes, quienes provistos de armas de
fuego le increpaban nerviosamente que les
entregue el dinero que llevaba consigo.
LA FAMILIA
Estos sujetos que vieron claramente a
la indefensa familia, cuya abuela sostena a
una nia de tan solo 3 aos de edad, no dudaron en hacer uso de esas armas de fuego
e hirieron a la pequea, lacerando de esa
manera su futuro y el de su familia. Luego de
las investigaciones se supo que el autor del
disparo que caus la conmocin era Jos Luis
Astuhuamn Estacio, prontuariado delincuente, quien para sorpresa de muchos haba sido
externado del penal donde vena cumpliendo
condena gracias a la concesin de un bendito
benecio penitenciario.
BENEFICIO PENITENCIARIO
Cual proceso dialctico, en similares
circunstancias, desgraciadamente, el suceso volvi a producirse, afectando esta
vez a un personaje vinculado a la poltica.
Ello nos produce la sensacin de que an
no hemos aprendido y que nada ha cambiado. Ante esto nos preguntamos, qu
estn haciendo nuestras autoridades e
instituciones para proteger al ciudadano
de a pie?
Estos casos y los que se gestan al interior de los penales nos demuestran la crisis
del sistema penitenciario. Al respecto, se
precisar tres aspectos del problema: la especializacin y la forma y control del procedimiento administrativo.

En lo que corresponde a los benecios

penitenciarios, el juez de ejecucin ejerce
una potestad discrecional al conceder un
benecio, que por lo dems debe estar debidamente motivada y acorde a la relacin
que, ms all de la resocializacin, algunos
benecios tienen relacin con otros derechos constitucionales, tales como la dignidad
humana, entre otros. Por ello, es que el cumplimiento de los requisitos establecidos en la
ley deben tenerse en cuenta, como es el caso
de la personalidad del agente y los bienes
que se busca proteger(STC N 00033-2007AI), a lo que habra que aadir la naturaleza
del delito cometido, ponderndose tambin
la proteccin a la poblacin de las amenazas
contra su seguridad (Art. 44 de la Constitucin) y los efectos que causa sobre la sentencia rme. De ah que convendra que estas
decisiones estn a cargo de magistrados
especializados en materia penitenciaria, lo
cual, sin duda alguna, redundara en la unidad de criterios.
La especializacin conlleva a la personalizacin del procedimiento determinando un
cambio con la aplicacin de los principios de
inmediatez, oralidad y concentracin, con el
objeto de que los profesionales que atendieron al interno expongan oralmente al juez y
scal sobre el grado de readaptacin logrado
con el interno, as como su compromiso con
la sociedad; con la entrevista que se realice,
con base en lo expuesto por los profesionales y el respeto a los intereses de la vctima,
previo traslado al scal, se podr resolver el
caso, en esa misma oportunidad.
PRAXIS
La experiencia que tenemos nos revela
la escassima voluntad del beneciario para
continuar su rehabilitacin fuera del recinto
penitenciario (ello debido principalmente a
factores sociales, culturales y econmicos),
lo que se acenta con la casi nula supervisin de la fase externativa. Sin duda, ello es
preocupante, pues los artculos 186, 187,
189 y 190 del Reglamento del Cdigo de
Ejecucin Penal anquean esa responsabi-

lidad en el Ministerio Pblico y en el rea

de Tratamiento en el Medio Libre del Instituto Nacional Penitenciario, con acciones de
control en el centro laboral, educativo o en
el domicilio del beneciado, respecto de las
reglas de conducta impuestas por el rgano
jurisdiccional.
Toda esta suma de medidas podran
reforzarse con la implementacin de un sistema de apoyo al trabajo del interno, en que
el Estado promueva la rehabilitacin con el
acogimiento de aquellos que deseen trabajar
en obras pblicas como carreteras o construccin de edicios, o en empresas privadas que
as convengan, bajo una serie de benecios e
incentivos que se podran determinar, para as
coadyuvar a la educacin laboral que el interno recibi en el establecimiento penal, esto en
aplicacin del Art. VI del Tit. Pre. del Cdigo de

Ejecucin Penal, y no dejar a su suerte a una

persona que si bien cometi delito puede ser
reintegrada a la vida social, ya que su calidad
de ser digno no se ha perdido.
El n y la justicacin de las penas y
medidas privativas de libertad, en denitiva,
son proteger a la sociedad contra el crimen.
Solo se alcanzar este n si se aprovecha el
perodo de privacin de libertad para lograr,
en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley
y proveer a sus necesidades, sino tambin
que sea capaz de hacerlo. Por ello, solo debern otorgarse benecios penitenciarios a
quien verdaderamente los merece y cumple
realmente los requisitos de forma y fondo
establecidos; pues esto es lo que espera la
sociedad, la vctima y el sistema en s, bajo
una supervisin permanente del Estado.

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Carlos Alberto
JUREZ MUOZ

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Nueva visin de los

beneficios penitenciarios

Suplemento de
anlisis legal

DOXA Y PRAXIS

MARTES 6 DE SETIEMBRE DE 2011

Bullying o acoso escolar

Leticia Mercy
SILVA CHVEZ
Fiscal provincial de Familia de
Lima.

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n la actualidad en nuestro pas se

ha visibilizado el problema del bullying, trmino ingles, que se dene
como matonismo o acoso escolar debido a
las secuelas que se han producido en menores vctimas, quienes se ven afectados por la
actitud violenta de otros menores agresores
o acosadores.
MENORES ACOSADORES
Los menores acosadores suelen presentar conductas de agresin reactiva,
violentas, que se evidencian en maltratos
fsicos psicolgicos y sociales en agravio de
un compaero de clases, de talleres, de deportes, etctera. Las conductas de agresin se evidencian al no dejar participar al menor vctima en el crculo de
compaeros de clase, excluyndolo
del grupo, obligndolo a hacer algo
no querido, aislndolo, mermando su
autoestima; as podemos sealar que las
acciones mas especcas que se pueden
notar en la conducta del menor acosador es: llamar por motes, no hablar a la
vitima, rerse de sus equivocaciones,
insultarle, acusarle de cosas que no
ha dicho ni hecho, contar mentiras acerca del menor vctima,
burlarse de su apariencia
fsica, etctera.
En este contexto, se
evidencia que el menor
acosador lo que busca
es obtener, por cualquier medio, el dominio
del menor vctima, de
sentirse autosuciente y capaz
de controlar la
situacin que
se presente;
por lo general, son menores que no
suelen tolerar

la frustracin, existiendo dcit en sus

habilidades sociales para interrelacionarse
correctamente, carecen del sentido de la
norma, tienen falta de empata y control
emocional por lo que suelen ser impulsivos.
En la escuela, los menores acosadores suelen obtener xito y poder social, humillando
y maltratando a los dems, son desconados por excelencia.
MENORES VCTIMAS
Estas multiplican por cuatro veces el
riesgo de padecer el estrs postraumtico
infantil, enfermedad mental que no es fcil identicar. En Espaa se ha establecido
que el 53% de nios que padece de este
problema, presentan alteraciones cognitivas (dicultad de concentracin, negacin
y disociacin como mecanismo de defensa, recurrencia de vivencias o ashbacks,
terror y sensacin de amenaza constante);
alteracin del comportamiento (irritabilidad crnica, evitar lugar asociado al hecho
traumtico, agresin explosiva), llegando
a presentar en los menores afectados sintomatologa psicosomtica: pesadillas, crisis de ansiedad, malestar somtico difuso
(nuseas, cefaleas, alteraciones gstricas);
no remite con el transcurso del tiempo ( se
puede arrastrar hasta la edad adulta y afectar al desarrollo social, laboral, intelectual
y emocional de quien lo sufre). Los nios
afectados presentan ansiedad generalizada, inquietud psicomotora, evita y tiene
terror de ir al colegio, pensamientos invasivos, insomnio, hipervigilancia, problemas
de concentracin, problemas de memoria,
distimia, etctera, por ende, dao psicolgico, emocional y hasta fsico.
Ante este problema es relevante la
intervencin inmediata de los directores y
profesores de la escuela, a n de apoyar el
caso y, a la vez, sancionarlo por la autoridad
competente, como es el Ministerio Pblico
y Poder Judicial, a n de disponer medidas
de proteccin inmediatas o medidas socio
educativas, segn sea el caso, adicionalmente dispondrn el tratamiento psicoteraputico y de reconstruccin educativa a
favor de los menores victimarios; de no intervenir en este problema generarn impunidad del agresor y refuerzo social a favor

del mismo, sin dejar de lado el tratamiento

psicolgico al menor vctima.
En el proceso de acoso escolar se presentan fenmenos extraos que se convierten en habituales, como el Sndrome de
negacin de la institucin, donde las autoridades escolares trivializan y banalizan el
problema; el error bsico de atribuir a la
vctima la responsabilidad de lo que ocurre,
es la forma de normalizar el problema; cometiendo las autoridades la victimizacin
secundaria en agravio del menor acosado,
quien se asumir culpable de la situacin
que viene sufriendo conocida como indefensin aprendida, pacto de silencio y pacto de mutua indiferencia. El acoso escolar
o bullying perjudica el desarrollo global del
alumno, disminuyendo su nivel de aprendizaje, reduciendo los comportamientos
cooperativistas, perjudica el sentimiento
de aliacin o pertenencia a la institucin
educativa, interere en el desarrollo de la
creatividad, desencadena un proceso de
imitacin del modelo de interaccin violenta, origina malestar, desnimo y falta de
conanza en los profesores, en estos casos
se puede apreciar que la institucin escolar
no cumple con su deber de ser un lugar seguro donde se puede maximizar los potenciales de los alumnos de manera segura.
Es importante tener presente la edad de
menores acosadores y acosados, es as que
los menores entre 7 u 8 aos se ven ms
propensos a sufrirlo, corrindose el riesgo
que los nios se acostumbren a la violencia
dentro de la escuela, vindola como algo
trivial y banal. Como consecuencia de esta
situacin el menor vctima sufre cambios
en su conducta o comportamiento, suele
aparecer en su hogar con heridas, ropa deteriorada, falta de material, acercamiento a
los adultos en horas de recreo, crea estrategias de evitacin a n de no ir al colegio,
cambios bruscos en su estado de nimo
(apata, depresin), suele estar triste y llorar con facilidad, se presentan cambios en
la personalidad del menor que se reejan
en retraimiento e irritabilidad, sufre sintomatologa psicosomtica, como ansiedad,
insomnio, dolores estomacales, vmitos y
nuseas en la maana entre otros malestares, etctera.