Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D: 13504223

OPINIÓN Nº 173-2018/DTN

Solicitante: Manuel Alejandro Gómez Rios

Asunto: Prestaciones adicionales de obra

Referencia: Carta S/N presentada el 5.SET.2018

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el señor Manuel Alejandro Gómez Rios

consulta sobre las prestaciones adicionales de obra en el marco de lo dispuesto por la
normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 30225, y la Tercera Disposición
Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-
2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia
el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto Supremo N°
056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas disposiciones
son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos procedimientos de
selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las normas vigentes al
momento de su convocatoria1.

En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud se

infiere que las consultas se encuentran referidas a la aplicación de la Ley N° 30225 y del
Decreto Supremo N° 350-2015-EF después de la entrada en vigencia de sus
modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa de
contrataciones del Estado actualmente vigente.

Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:

1
De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo
N° 1341.
 2

2.1 “¿Cuáles son las actuaciones concretas que debe efectuar el contratista cuando se
trata de comunicar y/o subsanar y/o requerir la subsanación de deficiencias en los
metrados del Expediente Técnico de prestaciones adicionales de obra menores o
iguales al 15% del monto total del contrato original, cuando el expediente
adicional no ha sido elaborado por el Contratista sino por la propia Entidad o por
un tercero?”

2.1.1 En primer lugar, es importante considerar que, de manera excepcional, una Entidad
puede modificar el precio de un contrato de obra al ordenar al contratista la
ejecución de prestaciones adicionales, siempre que estas resulten necesarias para
alcanzar la finalidad del contrato, de conformidad con el artículo 34 de la Ley.

En efecto, en el caso de obras, el primer párrafo del numeral 34.3 del artículo 34 de
la Ley otorga a la Entidad la potestad2 de ordenar al contratista la ejecución de
prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto del
contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados, siempre que
respondan a la finalidad del contrato.

Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establece que en caso resulte
indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del
expediente técnico, situaciones imprevisibles posteriores al perfeccionamiento del
contrato o causas no previsibles en el expediente de obra que no son responsabilidad
del contratista, mayores a las establecidas en el párrafo anterior, el Titular de la
Entidad puede autorizarlas, siempre que no superen el cincuenta por ciento (50%)
del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización de
la Contraloría General de la República para su ejecución y pago.

Como se aprecia, de conformidad con lo previsto por la normativa de contrataciones

del Estado, una Entidad puede aprobar prestaciones adicionales de obra por
“deficiencias” del expediente técnico.

2.1.2 Ahora bien, es importante tener en cuenta que las deficiencias a las que se hace
referencia en el numeral precedente pueden advertirse tanto en el expediente técnico
de la obra principal como en el expediente técnico de la prestacion adicional de obra.

De esta manera, cuando el expediente técnico de una prestación adicional de obra (el
cual puede ser elaborado por el inspector, el supervisor, un consultor externo o la
propia Entidad, pero no por el contratista ejecutor de la obra 3) adolezca de alguna
deficiencia, corresponde anotar este hecho en el cuaderno de obra.

Sobre el particular, el numeral 175.2 del articulo 175 del Reglamento establece que
“La necesidad de ejecutar una prestación adicional de obra debe ser anotada en el
cuaderno de obra, sea por el contratista, a través de su residente, o por el inspector
o supervisor, según corresponda. En un plazo máximo de cinco (5) días contados a
2
Segun Manuel de la Puente, esta potestad responde al ejercicio de las prerrogativas especiales del Estado,
pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina “cláusulas exorbitantes” que caracterizan a los
regímenes jurídicos especiales de derecho público –como es el que subyace a las contrataciones del Estado–
en los que la Administración Pública representa al interés general, el servicio público, y su contraparte
representa al interés privado. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las Cláusulas Exorbitantes, en:
THEMIS, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 39, Pág. 7.
3
De conformidad con lo dispuesto por el numeral 175.4 del articulo 175 del Reglamento.
 3

partir del día siguiente de realizada la anotación, el inspector o supervisor, según

corresponda, debe comunicar a la Entidad la anotación realizada, adjuntando un
informe técnico que sustente su posición respecto a la necesidad de ejecutar la
prestación adicional. Además, se requiere el detalle o sustento de la deficiencia del
expediente técnico o del riesgo que haya generado la necesidad de ejecutar la
prestación adicional.” (El subrayado es agregado).

Posteriormente, la Entidad debe pronunciarse sobre la procedencia de la prestacion

adicional de obra, emitiendo y notificando al contratista la resolución en la que se
aprecie su decisión4.

2.1.3 Por su parte, debe señalarse que la normativa de contrataciones del Estado enumera
los tres (3) sistemas de contratación que las Entidades pueden emplear en la
ejecución de obras; así, de conformidad con lo señalado en el artículo 14 del
Reglamento, estos sistemas son los siguientes: (i) a suma alzada; (ii) a precios
unitarios; y, (iii) esquema mixto de suma alzada y precios unitarios.

Al respecto, el numeral 1 del artículo 14 del Reglamento establece que el sistema a

suma alzada es “(…) aplicable cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la
prestación estén definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de
referencia o, en el caso de obras, en los planos, especificaciones técnicas, memoria
descriptiva y presupuesto de obra, respectivas. El postor formula su oferta por un
monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución, para cumplir con el
requerimiento.” (El subrayado es agregado).

Así, corresponde emplear el sistema a suma alzada cuando la naturaleza de la

prestación permita conocer las cantidades, magnitudes y calidades de los trabajos
necesarios para ejecutar la obra, de tal manera que estas condiciones puedan
definirse en el expediente técnico con un bajo riesgo de variación.

En esa medida, considerando que en las obras contratadas bajo el sistema a suma
alzada se aprecia un bajo riesgo de variación de las cantidades, magnitudes y
calidades definidas en el expediente técnico, el contratista asume los costos
derivados de la ejecución de mayores metrados (en el caso que resulten
necesarios), mientras que la Entidad asume las implicancias económicas que se
deriven de la ejecución de menores metrados (cuando ello corresponda),
debiéndose pagar el integro de la contraprestación fijada, en cualquiera de los
dos casos.

2.1.4 Dicho lo anterior, cabe precisar que, en las obras contratadas bajo el sistema a suma
alzada, la Entidad puede aprobar la ejecución de prestaciones adicionales cuando los
planos o especificaciones técnicas requieren ser modificados durante la ejecución
contractual como consecuencia de deficiencias del expediente técnico, entre otros
casos.

En esa línea resulta pertinente recalcar que, la sola ejecucion de mayores metrados
(sin modificacion de los planos o especificaciones técnicas) no puede determinar la
aprobacion de prestaciones adicionales, toda vez que, en este caso, el costo debe ser

4
Para tal efecto, es necesario que -previamente- se de cumplimiento al procedimiento previsto en el articulo
175 del Reglamento.
 4

asumido por el contratista, sin que la Entidad se encuentre en la obligacion de

efectuar pago adicional alguno.

No obstante, cuando se acredite que resulta necesario modificar los planos o

especificaciones técnicas a partir de una deficiencia del expediente técnico de la
prestacion adicional de obra, la Entidad -luego de haber verificado esta
situación- puede aprobar la ejecución de nuevas prestaciones adicionales, mas no
cuando la necesidad de ejecutar mayores metrados se derive del bajo riesgo de
variación que se aprecia en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada.

2.2 “En caso se comprueben deficiencias en los metrados del Expediente Técnico de
prestaciones adicionales de obra menores o iguales al 15% del monto total del
contrato original, expediente que no fue elaborado por el contratista ¿Se
encuentra la Entidad obligada a subsanar tales deficiencias en los metrados del
expediente técnico, en aplicación de la Directiva N° 011-2016-CG/GPROD
(Servicio de Control Previo de las prestaciones adicionales de obra de la
Contraloría)?” (sic).

2.2.1 Conforme a lo indicado en los antecedentes de la presente opinión, este Organismo

Técnico Especializado es competente para absolver consultas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado mas no a disposiciones que
corresponden al control gubernamental, tal como es el caso de la Directiva N° 011-
2016-CG/GPROD.

Efectuada la precisión anterior, debe reiterarse que cuando se acredite que resulta
necesario modificar los planos o especificaciones técnicas a partir de una deficiencia
del expediente técnico de la prestacion adicional de obra, la Entidad -luego de haber
verificado esta situación- puede aprobar la ejecución de nuevas prestaciones
adicionales, mas no cuando la necesidad de ejecutar mayores metrados se derive del
bajo riesgo de variación que se aprecia en las obras contratadas bajo el sistema a
suma alzada.

2.3 “¿Cuáles son los mecanismos de solución de controversias aplicables para

resolver los errores en los metrados del expediente adicional no elaborado por el
Contratista, sino por la propia Entidad o por un tercero?” (sic).

2.3.1 Tal como se indicó al absolver las consultas anteriores, cuando se acredite que
resulta necesario modificar los planos o especificaciones técnicas a partir de una
deficiencia del expediente técnico de la prestacion adicional de obra, la Entidad
-luego de haber verificado esta situación- puede aprobar la ejecución de nuevas
prestaciones adicionales, mas no cuando la necesidad de ejecutar mayores metrados
se derive del bajo riesgo de variación que se aprecia en las obras contratadas bajo el
sistema a suma alzada.

Dicho lo anterior, es importante señalar que la normativa de contrataciones del

Estado establece que a efectos de solucionar las controversias que se produzcan
durante la ejecucion contractual, las partes pueden recurrir a la conciliación, al
abitraje o a la Junta de Resolucion de Disputas, de corresponder.

No obstante, el tercer párrafo del numeral 45.1 del articulo 45 de la Ley dispone que
la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no
 5

la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni

arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas; indicando que, las pretensiones
referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o
cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones
adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la
Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a
conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución de controversias establecidos
por la normativa de contrataciones del Estado, correspondiendo en su caso, ser
conocidas por el Poder Judicial.

2.4 “¿Pueden ser imputables al contratista los errores o deficiencias incurridos en el

el expediente técnico del adicional elaborada por la Entidad o por un tercero, aun
cuando el citado contratista no participó en su elaboración, pudiendo inclusive
asumir tales deficiencias, bajo su propio costo?” (sic).

2.4.1 Tal como se indicó al absolver las consultas anteriores, cuando se acredite que
resulta necesario modificar los planos o especificaciones técnicas a partir de una
deficiencia del expediente técnico de la prestacion adicional de obra, la Entidad
-luego de haber verificado esta situación- puede aprobar la ejecución de nuevas
prestaciones adicionales, mas no cuando la necesidad de ejecutar mayores metrados
se derive del bajo riesgo de variación que se aprecia en las obras contratadas bajo el
sistema a suma alzada.

Por su parte, la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de

aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a
conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas; asimismo, las
pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de
indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de
prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o
de la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser
sometidas a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución de controversias
establecidos por la normativa de contrataciones del Estado, correspondiendo en su
caso, ser conocidas por el Poder Judicial.

CONCLUSIONES

3.1 Cuando se acredite que resulta necesario modificar los planos o especificaciones
técnicas a partir de una deficiencia del expediente técnico de la prestacion adicional
de obra, la Entidad -luego de haber verificado esta situación- puede aprobar la
ejecución de nuevas prestaciones adicionales, mas no cuando la necesidad de
ejecutar mayores metrados se derive del bajo riesgo de variacion que se aprecia en
las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada.

3.2 El tercer párrafo del numeral 45.1 del articulo 45 de la Ley dispone que la decisión
de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la
ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni
arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas; indicando que, las pretensiones
referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o
cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones
adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la
Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a
 6

conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución de controversias establecidos

por la normativa de contrataciones del Estado, correspondiendo en su caso, ser
conocidas por el Poder Judicial.

Jesús María, 17 de octubre de 2018.

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
MAMV.