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Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 12810019

OPINIÓN Nº 076-2018/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Arequipa

Asunto: Consultas y observaciones conforme a lo establecido en el numeral


175.8 del artículo 175 del Reglamento

Referencia: Oficio Nº 376-2018-GRA-GR

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Gobernadora Regional de Arequipa, formula


varias consultas relacionadas con las “consultas y observaciones” establecidas en el
numeral 175.8 de artículo 175 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
2

que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con
lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N°
30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas


necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia el
Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley- y el Decreto Supremo Nº 056-2017-EF-
que modifica el Reglamento-, cuyas disposiciones son de aplicación a partir de la fecha
mencionada, salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados con anterioridad a
ella, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria 1.

Así, tomando en cuenta que las consultas se encuentran vinculadas al Reglamento


modificado mediante Decreto Supremo Nº 056-2017-EF, estas serán absueltas bajo la
normativa de contrataciones del Estado actualmente vigente.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. ¿Las consultas y observaciones señaladas en el numeral 175.8 del art.175 del
RLCE, son aquellas que se deben realizar durante el procedimiento de selección o
durante la ejecución del contrato? (sic).

2.1.1. En primer lugar, debe indicarse que en el marco de lo establecido en la normativa de


contrataciones del Estado, todo proceso de contratación se desarrolla en tres (3)
fases2: i) fase de planificación y actos preparatorios; ii) fase de selección; y, iii) fase
de ejecución contractual. A su vez, cada una de estas fases comprende una serie de
actuaciones y/o actividades que se encuentran reguladas por dicha normativa.

1
De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1341 .

2
De conformidad con lo dispuesto por la Directiva Nº 013-2017-OSCE/CD, “Certificación por niveles de los profesionales y
técnicos que laboren en los órganos encargados de las contrataciones de las Entidades Públicas”.
3

Al respecto, en relación con la fase selectiva, corresponde anotar que la misma


comprende los procedimientos de selección –y los métodos de contratación- que las
Entidades deben utilizar para realizar sus contrataciones de bienes, servicios u obras.
En ese contexto, los artículos 49 y 51 3 del Reglamento contemplan una etapa de
“formulación de consultas y observaciones” que resulta aplicable en procedimientos
de licitación pública, concurso público y adjudicación simplificada.

Así, en virtud de dicha etapa, todo participante puede efectuar consultas, que
consisten en solicitudes de aclaración u otros pedidos de cualquier extremo de las
bases4; así como observaciones, que se fundamentan en atención a supuestas
vulneraciones a la normativa de contrataciones del Estado u otra normativa que tenga
relación con el objeto materia del procedimiento de selección.

En tal sentido, tratándose de procedimientos de selección para la contratación de


obras, las consultas y observaciones que los participantes pueden formular en el
marco de la referida etapa del procedimiento de selección están dirigidas a las
reglas definidas por la Entidad para la preparación y ejecución del contrato de obra,
las cuales –en estos casos- están contenidas en el Expediente Técnico de Obra 5.

2.1.2. Por su parte, el numeral 175.8 del artículo 175 del Reglamento, que regula las
“Prestaciones adicionales de obras menores o iguales al quince por ciento (15%)”, se
encuentra enmarcado dentro del Capítulo VII “Obras” del Título VI del Reglamento,
“Ejecución Contractual”; en razón de lo cual, se desprende que el citado dispositivo
está comprendido en la fase de ejecución contractual.

Precisado lo anterior, resulta oportuno traer a colación lo dispuesto en el numeral


175.8 del artículo 175 del Reglamento, el cual establece lo siguiente: “La aprobación
de prestaciones adicionales de obra por causas no previsibles en el expediente
técnico, no enerva la responsabilidad del contratista de revisar la información que
la Entidad pone a su disposición y de formular las consultas y observaciones

3
“51.1. Todo participante puede formular consultas y observaciones respecto de las Bases. Las consultas son solicitudes de
aclaración u otros pedidos de cualquier extremo de las Bases. Se presentan en un plazo no menor a diez (10) días hábiles
contados desde el día siguiente de la convocatoria.
51.2. En el mismo plazo, el participante puede formular observaciones a las bases, de manera fundamentada, por supuestas
vulneraciones a la normativa de contrataciones u otra normativa que tenga relación con el objeto de contratación”.

4
Cabe señalar que de acuerdo a la definición de “Bases” prevista en el Anexo Único del Reglamento, Anexo de
Definiciones, estas constituyen el “Documento del procedimiento de Licitación Pública, Concurso Público, Adjudicación
Simplificada y Subasta Inversa Electrónica que contiene el conjunto de reglas formuladas por la Entidad para la preparación y
ejecución del contrato”.

5
Conforme a la definición de “Expediente Técnico de Obra” prevista en el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones,
este es: “El conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de
obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, análisis de precios, calendario de
avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto
ambiental u otros complementarios”. (El resaltado es agregado).
4

correspondientes, de modo que se complete, de ser el caso, la información necesaria


para cumplir con la finalidad pública de la contratación; en consecuencia, la
ejecución de las actividades que comprende la prestación adicional de obra procede
respecto de aquello que no pudo ser advertido de la revisión diligente del expediente
técnico.” (El subrayado es agregado).

De esta manera, puede observarse que el citado dispositivo no limita la


responsabilidad del contratista de revisar toda la información que la Entidad pone a su
disposición, y de formular las consultas y observaciones correspondientes a fin de
completar la información que resulte necesaria para alcanzar la finalidad
pública que subyace a la contratación.

2.1.3 En ese sentido, se infiere que la responsabilidad del contratista de formular consultas
y observaciones respecto de la información de la obra que la Entidad pone a su
disposición (por ejemplo, el Expediente Técnico de Obra), no se restringe –
únicamente- a la etapa de ejecución contractual en la que el contratista pudiera
advertir la necesidad de ejecutar prestaciones adicionales de obra por causas no
previstas en el Expediente Técnico, puesto que, como producto de la revisión
diligente de dicho expediente, también pudo haber formulado consultas y/u
observaciones en la etapa correspondiente del procedimiento de selección, a efectos
de elaborar su oferta (la misma que al haber resultado ser la oferta ganadora formaba
parte del contrato6, constituyendo obligaciones contractuales).

Por tanto, si bien el numeral 175.8 del artículo 175 del Reglamento se enmarca dentro
del Capítulo VII “Obras” del Título VI del Reglamento, “Ejecución Contractual”;
ello no implica que la responsabilidad del contratista de formular las “consultas” y
“observaciones” que alude dicho dispositivo, se restrinja –únicamente- a las que
realiza durante la ejecución del contrato de obra, sino que también implica aquellas
que, como producto de la revisión diligente del Expediente Técnico de Obra, pudo
realizar en la etapa de “formulación de consultas y observaciones” del procedimiento
de selección, a fin de elaborar su oferta.

6
Conforme a lo establecido en el numeral 116.2 del artículo 116 del Reglamento, “ El contrato está conformado por el documento
que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora, así como
los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes”. (El resaltado es
agregado).
5

En consecuencia, se advierte que la responsabilidad del contratista de formular las


consultas y observaciones a las que hace alusión el numeral 175.8 del artículo 175 del
Reglamento, comprende aquellas que pueden realizarse tanto en el procedimiento de
selección, como durante la ejecución de la obra.

2.2. ¿Es posible que la referencia a consultas y observaciones a que alude el numeral
175.8 del art. 175 del RLCE, sea a aquellas consultas y observaciones que deben de
presentarse durante el desarrollo del procedimiento de selección? (sic).

Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, la responsabilidad del contratista


de formular las consultas y observaciones a las que hace alusión el numeral 175.8 del
artículo 175 del Reglamento, comprende aquellas que pueden realizarse tanto en el
procedimiento de selección, como durante la ejecución de la obra.

2.3. ¿Las consultas y observaciones a las que se refiere el numeral 175.8 del art. 175 del
RLCE son complementarias a las indicadas en el art.165 del mismo cuerpo
normativo? (sic).

2.3.1 De lo señalado al absolver la primera consulta, se desprende que la responsabilidad


del contratista de formular las “consultas” y “observaciones” que alude el numeral
175.8 del artículo 175 del Reglamento, no se restringe -únicamente- a las que realiza
durante la ejecución del contrato de obra para advertir la necesidad de ejecutar
prestaciones adicionales por causas no previstas en el Expediente Técnico, sino que
dicha responsabilidad comprende todas aquellas consultas y/u observaciones cuya
absolución tenga por objeto completar la información que la Entidad pone a su
disposición para la ejecución de la obra, a fin de cumplir la finalidad pública que
subyace a la contratación.

Ahora bien, el artículo 165 del Reglamento regula las consultas sobre ocurrencias en
la obra, precisando que las mismas se anotan en el cuaderno de obra y se dirigen al
inspector o supervisor, según corresponda. En ese contexto, dicho artículo establece
los plazos y procedimientos aplicables para la absolución de las consultas que por su
naturaleza no requieran opinión del proyectista (que diseñó el Expediente Técnico de
Obra), y de aquellas que sí requieren la opinión de este último, respectivamente.

Al respecto, cabe anotar que las consultas que prevé el artículo 165 del Reglamento
están referidas –únicamente- a hechos relevantes que ocurren durante la ejecución de
la obra7, mientras que las “consultas y “observaciones” que alude el numeral 175.8
7
Conforme a lo establecido en el numeral 164.1 del artículo 164 del Reglamento, “En el cuaderno de obra se anotan, en asientos
6

del artículo 175 del Reglamento comprenden -en general- todas aquellas que pueden
realizarse tanto en el procedimiento de selección, como durante la ejecución de la
obra.

Como se desprende del párrafo anterior, el alcance de las “consultas” y


“observaciones” que refiere el numeral 175.8 del artículo 175 del Reglamento
comprende, entre otras, aquellas consultas sobre ocurrencias durante la ejecución de
la obra que prevé el artículo 165 del Reglamento, cuya absolución –ciertamente-
resulta necesaria a efectos de proporcionar al contratista la información que le permita
dilucidar aspectos relativos a la ejecución de las prestaciones objeto del contrato.

De esta manera, se puede advertir que las consultas sobre ocurrencias en la obra que
se realizan conforme a lo establecido en el artículo 165 del Reglamento, están
orientadas a que a través de su absolución se proporcione al contratista la información
necesaria que le permita ejecutar la obra apropiadamente; lo cual se condice con la
responsabilidad que tiene el contratista de formular las consultas y observaciones que
resulten pertinentes para cumplir la finalidad del contrato, según lo previsto en el
numeral 175.8 del artículo 175 del Reglamento.

2.3.2 Por lo expuesto, se infiere que las consultas y observaciones a las que hace alusión el
numeral 175.8 del artículo 175 del Reglamento, no guardan -necesariamente- una
relación de complementariedad respecto de aquellas consultas sobre ocurrencias en la
obra que regula el artículo 165 del Reglamento, si no que –en efecto- comparten un
mismo propósito: que a través de su absolución se le proporcione al contratista la
información necesaria que le permita dilucidar aspectos relativos a la ejecución de la
obra, a fin de cumplir la finalidad pública que subyace a la contratación.

2.4. ¿Cuáles son los alcances de la frase “revisión diligente del expediente técnico”
citada en el numeral 175.8 del art. 175 del RLCE? (sic).

2.4.1. De conformidad con lo indicado en el segundo párrafo del numeral 2.1.3 de la


presente Opinión, si bien el numeral 175.8 del artículo 175 del Reglamento se
enmarca dentro del Capítulo VII “Obras” del Título VI del Reglamento, “Ejecución
Contractual”; ello no implica que la responsabilidad del contratista de formular las
“consultas” y “observaciones” que alude dicho dispositivo, se restrinja -únicamente- a
las que realiza durante la ejecución del contrato de obra, sino que también implica
aquellas que, como producto de la revisión diligente del Expediente Técnico de
Obra, pudo realizar en la etapa de “formulación de consultas y observaciones” del
procedimiento de selección, a fin de elaborar su oferta.

Ahora bien, a fin de observar los alcances de lo que implica realizar la “revisión
diligente del Expediente Técnico de Obra” a la que hace alusión el numeral 175.8 del
correlativos, los hechos relevantes que ocurran durante la ejecución de esta, (…)”. (El subrayado es agregado).
7

artículo 175 del Reglamento, resulta pertinente citar el artículo 1314 del Código Civil,
el cual establece que: “Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es
imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso.” (El subrayado es agregado).

A este respecto, Ferrero Costa 8 al preguntarse: “¿qué se entiende por diligencia


ordinaria?” y, citando a Messineo, se responde que es «aquel comportamiento del
deudor que consiste en usar “todos los cuidados y las cautelas que – habida
consideración a la naturaleza de determinada relación obligatoria y a cada
circunstancia- lo pongan en condiciones de poder cumplir”». Así, este autor es de la
opinión que el “deber de diligencia contractual” o “diligencia ordinaria” del deudor
no implicaría otra cosa que “lo que normalmente se puede pretender que éste haga
para lograr la satisfacción del acreedor”. (El subrayado es agregado).

En ese mismo sentido, el referido autor 9 indica que “Cuando el incumplimiento o el


incumplimiento inexacto no sea el resultado de una “falta de diligencia” el deudor
es exonerado por la ley de responsabilidad. Ello implica que pese al esfuerzo
(ordinario) realizado por el deudor no ha podido lograr la satisfacción de su
acreedor. Ello puede deberse a múltiples causas, tales como el caso fortuito y la
fuerza mayor, la falta de colaboración del propio acreedor, etc.”, siendo que “al
obligado solamente le correspondería probar que pese a que actuó con la diligencia
que requería la naturaleza de la obligación, la prestación no ha podido ser
cumplida o ha podido serlo sólo en forma inexacta, pero por causa no imputable a
él”. (El subrayado es agregado).

Efectuadas estas precisiones, se puede desprender que la “revisión diligente del


Expediente Técnico” que prevé el numeral 175.8 del artículo 175 del Reglamento,
implica el deber del contratista de efectuar la verificación cuidadosa y atenta de la
información contenida en el referido expediente; lo cual obedece al esfuerzo ordinario
con el que pueda realizar dicha verificación, que -a su vez- dependerá de las
condiciones particulares que se presenten en cada caso, tales como la complejidad y
envergadura de la obra, así como el tiempo del que este disponga para revisar el
conjunto de documentos que comprende el expediente técnico, entre otras. Así,
aquello que no hubiera podido ser advertido a pesar de la actuación diligente de dicho

8
FERRERO COSTA, Raúl. Curso de Derecho de las Obligaciones, Lima: Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., 2004, 3ª adición
actualizada, Pág. 325.

9
Idem.
8

contratista, podría originar la necesidad de aprobar la ejecución de prestaciones


adicionales de obra.

2.4.2 En virtud de lo expuesto, la “revisión diligente del Expediente Técnico” a la que hace
alusión el numeral 175.8 del artículo 175 del Reglamento, implica el deber del
contratista de efectuar la verificación cuidadosa y atenta de la información contenida
en el referido expediente (lo cual obedece al esfuerzo ordinario con el que pueda
realizar dicha verificación); por tanto, dicha conducta diligente debe mantenerse
desde el momento en que el contratista tiene a su disposición el Expediente Técnico
de Obra –esto es, desde el procedimiento de selección, a efectos de elaborar su
oferta-, hasta culminar con la ejecución de la obra que constituye el objeto del
contrato. Así, aquello que no hubiera podido ser advertido a pesar de la actuación
diligente de dicho contratista, podría originar la necesidad de aprobar la ejecución de
prestaciones adicionales de obra.

2.5. ¿Cuál sería el alcance de la norma establecida en el numeral 175?8 del art. 175 del
RLCE, según la cual “la ejecución de las actividades que comprende la prestación
adicional de la obra procede respecto de aquello que no pudo ser advertido de la
revisión diligente del expediente técnico”? (sic).

Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, la “revisión diligente del


Expediente Técnico” a la que hace alusión el numeral 175.8 del artículo 175 del
Reglamento, implica el deber del contratista de efectuar la verificación cuidadosa y
atenta de la información contenida en el referido expediente (lo cual obedece al
esfuerzo ordinario con el que pueda realizar dicha verificación); por tanto, dicha
conducta diligente debe mantenerse desde el momento en que el contratista tiene a su
disposición el Expediente Técnico de Obra –esto es, desde el procedimiento de
selección, a efectos de elaborar su oferta-, hasta culminar con la ejecución de la obra
que constituye el objeto del contrato. Así, aquello que no hubiera podido ser advertido
a pesar de la actuación diligente de dicho contratista, podría originar la necesidad de
aprobar la ejecución de prestaciones adicionales de obra 10.

2.6. Según el artículo 175.8 del artículo 175 del Reglamento, en qué fase debe
realizarse la “revisión diligente del expediente técnico”, ¿durante el proceso de
selección o en la fase de ejecución contractual? Si fuera en la fase de ejecución
contractual, en que momento, ¿al inicio de la obra cuando se hace entrega del
expediente técnico o durante la ejecución del proyecto? (sic).

10
Al respecto, es oportuno traer a colación que de acuerdo a la definición de “Prestación adicional de obra” que contempla el
Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, esta es: “aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato
original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y
que da lugar a un presupuesto adicional”.
9

Conforme a lo señalado precedentemente, la “revisión diligente del Expediente


Técnico” a la que hace alusión el numeral 175.8 del artículo 175 del Reglamento,
implica el deber del contratista de efectuar la verificación cuidadosa y atenta de la
información contenida en el referido expediente (lo cual obedece al esfuerzo ordinario
con el que pueda realizar dicha verificación); por tanto, dicha conducta diligente debe
mantenerse desde el momento en que el contratista tiene a su disposición el
Expediente Técnico de Obra –esto es, desde el procedimiento de selección, a efectos
de elaborar su oferta-, hasta culminar con la ejecución de la obra que constituye el
objeto del contrato. Así, aquello que no hubiera podido ser advertido a pesar de la
actuación diligente de dicho contratista, podría originar la necesidad de aprobar la
ejecución de prestaciones adicionales de obra.

3. CONCLUSIONES

3.1. La responsabilidad del contratista de formular las consultas y observaciones a las que
hace alusión el numeral 175.8 del artículo 175 del Reglamento, comprende aquellas
que pueden realizarse tanto en el procedimiento de selección, como durante la
ejecución de la obra.

3.2. Las consultas y observaciones a las que hace alusión el numeral 175.8 del artículo
175 del Reglamento, no guardan -necesariamente- una relación de
complementariedad respecto de aquellas consultas sobre ocurrencias en la obra que
regula el artículo 165 del Reglamento, si no que –en efecto- comparten un mismo
propósito: que a través de su absolución se le proporcione al contratista la
información necesaria que le permita dilucidar aspectos relativos a la ejecución de la
obra, a fin de cumplir la finalidad pública que subyace a la contratación.

3.3. La “revisión diligente del Expediente Técnico” a la que hace alusión el numeral 175.8
del artículo 175 del Reglamento, implica el deber del contratista de efectuar la
verificación cuidadosa y atenta de la información contenida en el referido expediente
(lo cual obedece al esfuerzo ordinario con el que pueda realizar dicha verificación);
por tanto, dicha conducta diligente debe mantenerse desde el momento en que el
contratista tiene a su disposición el Expediente Técnico de Obra –esto es, desde el
procedimiento de selección, a efectos de elaborar su oferta-, hasta culminar con la
ejecución de la obra que constituye el objeto del contrato. Así, aquello que no hubiera
podido ser advertido a pesar de la actuación diligente de dicho contratista, podría
originar la necesidad de aprobar la ejecución de prestaciones adicionales de obra.
10

Jesús María, 29 de mayo de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA


Directora Técnico Normativa