PARTE PRIMERA

- ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN -
I.- PRINCIPIOS JURÍDICOS GENERALES

LECCIÓN 9. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y PERSONALIDAD JURÍDICA

En el derecho continental europeo contemporáneo, en el que se incluye el derecho
español además de Francia, Italia y Bélgica, una de las principales características de
la administración es que está siempre vinculada a una persona jurídico-pública, es
decir, puede que esté dotada ella misma de personalidad jurídico-pública, por
ejemplo, un municipio, es decir, se trata de una administración personificada; o bien,
está integrada dentro de una persona jurídico-pública y es el caso de la
administración del Estado, que no tiene personalidad jurídico-pública, sino que se
integra dentro de la persona superior, que es el Estado.

La personalidad jurídica se trata del reconocimiento por parte del ordenamiento de la

cualidad de persona a determinados sujetos, es decir, consiste en el reconocimiento
de su capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. Esta capacidad se
reconoce a las personas físicas a partir de una cierta edad y, también, se ha
extendido, a determinadas organizaciones que se llaman personas jurídicas, como una
empresa o una sociedad y, precisamente, en la esfera de estas organizaciones, de
estas personas jurídicas, hay que separar dos tipos de personas:

 Las organizaciones de personas físicas (universitas personarum). Es el caso de las

organizaciones de base asociativa, con lo cual, en este caso, la consideración
de persona no es totalmente ficticia.

 Las organizaciones basadas en un conjunto de bienes (universitas rerum). Son

organizaciones, personas jurídicas, a las que se adscriben ciertos bienes para la
consecución de un fin determinado. Estas entidades son de base fundacional.
Aquí a denominación de persona sí es ficticia. El ejemplo típico es el de las
fundaciones privadas.

Toda persona jurídica, bien sea una persona jurídica de tipo asociativo o fundacional,
está constituida por dos elementos:

a- Elemento material: corresponde a las personas y bienes adscritos al fin que tiene
que cumplir la persona

b- Elemento formal: acto jurídico de reconocimiento de su condición de sujeto de

derecho, es decir, de su capacidad para ser titular de derechos y obligaciones.

9.1. La personalidad jurídico-pública

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Por personalidad jurídico publica entendemos la cualidad de sujeto que el
ordenamiento atribuye a las organizaciones del poder público, es decir, se reconoce a
determinadas organizaciones del poder público la capacidad de tener derechos y
obligaciones y la aptitud para ser responsable.

La diferencia con respecto a las personas jurídico-privadas es que las jurídico-públicas

son titulares especiales de lo que llamamos potestades públicas y, además, otro
criterio de distinción es el de la forma de su constitución, las personas públicas se
constituyen mediante un acto público, mientras que las personas privadas se
constituyen por un acto privado.

Ejemplo. Las asociaciones de vecinos se crean por un acuerdo de los mismos, que es
un acto privado.

¿Cuál es la razón de ser de las personas jurídico-publicas? (Fundamento)

La razón principal del empleo de esta técnica es la necesidad de diferenciar entre

ellos a los distintos poderes públicos y a las distintas administraciones públicas para
poder definir la responsabilidad de cada uno de ellos y también para facilitar sus
relaciones con las personas físicas porque la persona, como concepto abstracto, es la
única capaz de relacionarse con sus semejantes, es la única capaz de ser sujeto de
derechos y obligaciones.

Por tanto, para permitir a los poderes públicos y a la administración tener derechos y
obligaciones, para permitirles relacionarse con otras personas jurídicas o con las
personas físicas y, sobre todo, para poder imputarles responsabilidad, estos poderes se
han personificado.

En resumen, el recurso, el uso de la técnica de la personificación sirve para someter a

las organizaciones del poder público a un régimen jurídico, a una disciplina jurídica,
con lo cual es una técnica que sirve también para sentar al Estado de Derecho.

El estado es titular de derechos y obligaciones y es un centro de imputación de

responsabilidad. Esta persona engloba a distintos poderes públicos, es decir, a partir de
la técnica de la personificación, podemos imputar la actividad de estos poderes al
propio estado.

9.2. Tipología de entes públicos

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Las entidades públicas, es decir, las personas jurídico-públicas, pueden clasificarse
atendiendo a dos criterios:

a) Elemento material: aquí tenemos en cuenta la organización de las personas o los

bienes que sirven de fundamento a la persona. De acuerdo con este elemento, cabe
hablar de dos grupos de personas públicas:

a.1. Entidades corporativas

 Territoriales: Son las que agrupan a personas que se encuentran vinculadas a

un determinado territorio y que tienen fines generales que ejercen sobre el
conjunto de estas personas:
o a.1.1.1. Estado
o a.1.1.2. CCAA
o a.1.1.3. Entidades locales:
Primer grado: La personas que agrupan se determinan en relación
a una sola comunidad territorial (municipio).
Segundo grado: La colectividad que agrupan se determina por
relación a distintas unidades territoriales (provincia).
 No territoriales
o a.1.2.1. Corporaciones sectoriales de derecho público: Son entidades
que ejercen fines especiales únicamente sobre las personas físicas que se
adscriban a ellas. Estas corporaciones se definen por agrupar a personas
físicas que desempeñan una determinada actividad profesional,
económica o social (colegios profesionales, cámaras de comercio o
federaciones deportivas).
o a.1.2.2. Entidades interadministrativas o entidades públicas con fines
especiales:
a.1.2.2.1. Según la naturaleza de sus miembros:
 a.1.2.2.1.1. Homogéneas: Vienen constituidas por entidades
públicas de la misma naturaleza.
 a.1.2.2.1.2. Heterogéneas: Son entidades constituidas por
otras entidades públicas de diverso orden o categoría y,
además, para la consecución de fines especiales.
 a.1.2.2.1.3. Mixtas: Son aquellas entidades que integran
como miembros tanto a personas públicas como a
personas privadas.
a.1.2.2.2. Según el modo de constitución:
 a.1.2.2.2.1. Voluntarias: Cuentan con la voluntad de las
entidades que las integran, es decir, que no se imponen
por la ley).
 a.1.2.2.2.2. Obligatorias: Se imponen por el ordenamiento
jurídico

a.2. Entidades fundacionales o institucionales: A diferencia de las anteriores,

estas son personas jurídicas constituidas por un conjunto de medios adscritos a un fin y,

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además, se crean por una voluntad externa, es decir, se crean por decisión de
alguna entidad territorial o no territorial, es decir, el Estado puede crear una entidad
fundacional.

b) Elemento formal: acto jurídico por el que se crea.

 b.1. Personas constituidas por un acto constituyente soberano (Estado)

 b.2. Personas constituidas por un acto de otra entidad ya constituida:
o b.2.1. Acto estatal negociado (CCAA)
o b.2.2. Acto unilateral de una persona jurídico-pública (Cualquier acto)
o b.2.3. Acuerdo entre personas jurídico-públicas (UE)

9.3. Clases de Administraciones públicas

No se pueden trasponer los criterios de clasificación de las administraciones públicas

porque no todas las administraciones son entidades públicas.

a) Personificación o no personificación

a.1. Personificadas: Constituyen por sí mismas personas jurídico-públicas, con lo

que no se integran en ninguna persona jurídico-pública superior.

a.1.1. Administraciones locales (provincia y municipio)

a.1.2. Corporaciones sectoriales de derecho púbico (colegios

profesionales y cámaras de comercio)

a.1.3. Administraciones institucionales con personalidad

(organismos públicos, universidades, etc.)

a.2. No personificadas: No son las que parecen tener más importancia, pero
tienen personalidad jurídico-pública. Son las administraciones que se integran dentro
de una persona jurídico-pública más amplia. Las más importantes son la administración
del Estado y las administraciones de las comunidades autónomas.

b) Alcance de sus potestades

b.1. Administraciones de supremacía general: Ejercen sus competencias o

potestades sobre el conjunto de las personas que se encuentran en un determinado
territorio (administración del Estado, de las CCAA, provincias y municipios)

b.2. Administraciones de supremacía especial: Ejercen sus potestades sólo

sobre algunos administrados cualificados en atención al ejercicio de una determinada
actividad o en atención a la titularidad de una determinada situación jurídica
(corporaciones sectoriales de derecho público -colegios profesionales)

c) Tipo de organización que constituyan

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c.1. Administraciones corporativas: Los administrados se integran en los distintos
órganos administrativos por medio de representantes. Muchas de ellas tienen un
carácter territorial.

c.2. Administraciones institucionales: en este caso, los administrados no se integran en

los órganos administrativos. Hay cuatro tipos:

o c.2.1. Administraciones gubernativas: Son aquellas que tienen a su cabeza a un

gobierno propiamente dicho (Administración del Estado).
o c.2.2. Administraciones instrumentales: Son aquellas cuyos órganos superiores
tienen una cierta autonomía con respecto a la organización pública superior de la
que dependan. Algunas de estas administraciones instrumentales tienen
personalidad, como los organismos públicos, aunque otras no tiene personalidad
jurídica, como las administraciones para el control parlamentario.
o c.2.3. Administraciones independientes: Son aquellas cuyos órganos superiores
tienen una independencia con respecto al órgano de gobierno de la
administración.
o c.2.4. Administraciones de apoyo: Sirven de apoyo a otros poderes públicos no
administrativos (la Casa del Rey). Estas administraciones aportan medios materiales
y personales a esos otros poderes públicos.

** ejemplo de pregunta tipo test: la diputación provincial es un ejemplo de

administración de supremacía general: Verdadero.

9.4. Entidades instrumentales con personalidad jurídico-privada: sociedades

mercantiles, fundaciones.

La premisa para entender esta problemática es que la administración no agota la

totalidad de las funciones para las personas jurídicas que, de alguna manera, llevan a
cabo actuaciones directa o indirectamente, administrativas.

Al contrario, las administraciones han ido creando una red de entidades fuertemente
dependientes de ellas pero con una forma privada de personalidad. Estas entidades
realizan prestaciones o actividades muy completas en régimen de derecho privado,
aunque dependan de alguna administración.

Hay dos tipos:

1. Sociedades mercantiles

Junto a las entidades instrumentales de este tipo, es decir, creadas por la

administración y que realizan prestaciones concretas, que siguen teniendo
personalidad jurídico-publica, las administraciones han utilizado también, desde hace
mucho tiempo, la figura jurídica de la sociedad mercantil.

Inicialmente, el uso de la esta técnica (técnica societaria), se inició de modo

accidental. Así, por ejemplo, algunas se crearon para financiar alguna obra o algún
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servicio público, otras se han creado para gestionar una situación de privilegio y
monopolio en algún sector (CAMPSA) o para evitar la quiebra de sociedades privadas
importantes.

La ventaja de esta técnica es que se vio como una técnica útil de evitar la aplicación
a toda la actividad del derecho administrativo puesto que, a la empresa en cuestión
se le aplicaba el derecho privado. Este fenómeno se llamaba la “huida del derecho
administrativo”, puesto que es un derecho muy riguroso que muchas veces no permite
realizar determinadas actividades o actuaciones por los controles públicos que
contiene.

También en alguna época la tendencia a la creación de sociedades mercantiles

comenzó a utilizarse de manera sistemática fuera del ámbito natural, como
instrumento de organizar servicios públicos tradicionales porque se consideraba que
una gestión privada o cuasi privada era más eficaz para estos servicios.

Hoy el empleo de esta técnica se ha generalizado como instrumento de organización

de la administración clásica pero, lo que si hay que tener en cuenta es que estas
sociedades (AUVASA) dependen directamente de la administración, siendo clara esta
dependencia teniendo en cuenta que dicha administración cuenta con el 100% de su
capital. (AUVASA: el ayuntamiento de Valladolid cuenta con el capital). Estas
sociedades son de la administración pero no son administraciones.

Históricamente ha sido la administración del estado la que más ha utilizado esta

técnica. Hoy la Ley General Presupuestaria las define como aquellas en cuyo capital
es mayoritaria la participación directa o indirecta de la administración. La definición es
algo escueta, pero, algunas ramas como el derecho comunitario lo han dado mucha
importancia, completando la definición diciendo que deben considerarse como
sociedades estatales todas aquellas entidades privadas de tipo mercantil sobre las
que la administración ejerza, y esta la expresión clave para entenderlo, UNA
INFLUENCIA DOMINANTE.

Ahora bien, dicha influencia dominante puede ejercerse no solamente como

consecuencia de % del capital si el 75% restante se divide en partes inferiores al 25% o,
incluso, una administración puede ejercer una influencia dominante con el simple
hecho de nombrar a los miembros del órgano de dirección de la empresa, aunque no
tenga mucho capital.

Con lo cual, este criterio de la mayoría como elemento definitorio no vale, se queda
corto, siendo necesario el criterio de la influencia dominante.

Para entender el régimen jurídico de estas empresas hay que separar dos aspectos:

 Aspecto de la creación de la empresa

 Aspecto del funcionamiento o actividad de la empresa

En lo que se refiere a la creación y extinción de la sociedad, se aplica el derecho

público, porque se trata de una decisión pública que puede plasmarse, por ejemplo,

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en una ley. Hay leyes que crean sociedades mercantiles, con lo cual se va a aplicar el
derecho propio. En cambio, en lo que se refiere a su funcionamiento, y esto se
desprende del art 6 de la Ley General Presupuestaria y de la Disposición Adicional
número 12 de la LOFAGE, se le va a aplicar el derecho propio de la actividad que
será, en principio, el derecho mercantil.

Aun así, en determinadas facetas de la actividad en las que “recupera” un status de

cuasi administrativo, por ejemplo, en lo referido a la actividad contractual, la empresa
deberá someterse a algunas reglas de derecho público, siguiendo con el ejemplo de
los contratos, las directivas comunitarias aplicables en materia de contratos públicos
imponen a estas empresas aplicar principios destinados a garantizar la objetividad en
la elección del contratista.

Una consecuencia de esto es que, estas empresas, no pueden, por ello, ejercer
actividades que impliquen el ejercicio de una autoridad pública.

Actualmente, las CCAA y las entidades locales también recurren a esta técnica, con lo
cual, no es que en la actualidad haya sociedades mercantiles del estado, sino que las
hay también de las CCAA y de los municipios.

2. Fundaciones

Con este nombre, impreciso, se conocen hoy un conjunto de entidades creadas por la
administración cuya naturaleza o forma corresponde, estrictamente, a la de las
fundaciones de derecho privado, es decir, al igual que las sociedades, son
fundaciones privadas, pero dependientes de la administración. Esta tendencia se
debe también a una voluntad apenas escondida de evitar la aplicación del derecho
administrativo para determinadas actividades.

 En una primera fase (más o menos sobre la posguerra), la vía de escape se

encontró en la creación de los llamados organismos autónomos. En 1958, se
sometió a estos organismos al derecho público.

 En una segunda fase, la vía de escape se encontró en la creación de dichas

sociedades mercantiles, precisamente porque, inicialmente, el código de
comercio y la ley de sociedades anónimas no contemplaban muchos controles.

 En los años 90, el derecho de sociedades se ha modificado y se ha introducido

más control y, además, la ley del mercado de valores introdujo más controles
también para las sociedades que cotizaban en bolsa, con lo cual hubo que
buscar otra vía de escape, siendo la vía de las fundaciones privadas la última
en encontrarse.

Inicialmente, eso se dio en el sector sanitario, sirviendo de marco para estas

fundaciones, pero hoy, esta técnica se ha extendido a todos los ámbitos.

Hay algún sector doctrinal que considera incluso que dice que el hecho de que la ley
permita a las administraciones crear fundaciones es institucional, considerando como

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fundaciones públicas (privadas pero del sector público) aquellas en las que el
patrimonio fundacional esté bajo titularidad pública en más de un 50%.

En cuanto al régimen jurídico aplicable es igual que el de las sociedades mercantiles.