Medidas de injerencia en la privacidad e

intimidad
Universidad Autral - Posgrado derecho penal

Augusto Nicolás Garrido

1) Regulación norma=va

El derecho la privacidad e in/midad está consagrado en los Pactos Internacionales, que prescriben:

1)“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada... Toda persona 7ene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o

ataques” (ar>culo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí=cos).

2)“Toda persona 7ene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar” (ar>culo V de la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).

3)“2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada... 3. Toda persona 7ene derecho a la protección de la ley contra esas

injerencias o esos ataques” (ar>culo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

4) El art 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos;

5)Y, de modo especial para niños y menores de edad, en el art. 16 de la Convención de los Derechos del Niño.
2) Concepto

El derecho a la privacidad e in/midad /ene dos alcances.

1) El primero referido al derecho a la autodeterminación de la voluntad, comprensivo de los sen/mientos, hábitos, costumbres, aspectos de la personalidad y aquellas acciones, hechos o datos no des/nados a ser difundidos. Una

regulación clara del principio de reserva la encontramos en el art. 19 de la Cons/tución Nacional.

Es “el derecho a ser dejado a solas”, y cons/tuye un ámbito de gobierno personal, propio de la dignidad del hombre, que rige con independencia del poder polí/co y que impide la intervención del Estado en la esfera de la vida

privada.

Una definición clara del derecho a la privacidad con este alcance la podemos encontrar en los clásicos casos de la Corte Suprema de Jus/cia de la Nación .

- En “PonzeN de Balbín” la Corte dijo que el “derecho a la privacidad e in/midad … protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual cons=tuida por los sen=mientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la

situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y Ssica y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo

conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real potencial para la in=midad”.

- “Bahamondez”, relacionado con el derecho a decidir aún a riesgo de la propia vida la realización compulsiva de tratamientos médicos.

- “Arriola”, sobre el consumo de estupefacientes en ámbitos de reserva, etc.

- “Valdivieso”, referido al carácter reservado de la información que la persona le transmite a un médico.

En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el derecho a la privacidad con este alcance se encuentra comprendido en el derecho a la libertad personal, previsto en el art. 7 de la CADH.

En el caso “Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez”, el Tribunal señaló que: “sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permi=do. En otras palabras, cons=tuye el derecho de toda persona de organizar con

arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones” .

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso C.Z. c/ Finlandia), en ésta línea, consideró que la noción de «vida privada» es una noción amplia, que engloba la integridad Ssica y moral, e incluye múl=ples aspectos de la

integridad Ssica y social de un individuo. Un elemento importante de la vida privada de un individuo es la información rela=va a su salud e iden=dad étnica.

Desde el punto de vista penal material, esta noción de privacidad se relaciona con el principio de lesividad (art. 19, Cons/tución Nacional), de acuerdo al cual solo es legí/mo que se incriminen conductas o comportamientos aptos para

lesionar o al menos poner en peligro bienes jurídicos individuales y colec/vos, y prohibe la penalización de actos preparatorios, o conductas que no afecten intereses legí/mos de la sociedad.
2) Desde un punto de vista procesal penal, que es lo que aquí interesa, el derecho a la privacidad establece una serie de limitaciones en cabeza del Estado

en lo que respecta a la realización de medidas de injerencia en ámbitos de reserva y, en general, la recolección de prueba des/nada a la persecución del

crimen.

Solo serán válidas las injerencias que afecten la privacidad, en la medida que se cumplan las exigencias establecidas en los Tratados de Derechos Humanos.
3) EXIGENCIAS

A) PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY

B) LEY EN SENTIDO FORMAL

C) EXIGENCIA DE TAXATIVIDAD

Calidad de la ley (TEDH Rotaru vs. Rumania). Autoridad competente, plazos, conservación, reproducción.

D) EXCEPCIONALIDAD DE LAS CAUSAS Y CONDICIONES ESTABLECIDAS EN LA LEY

En el caso “Caso Rotaru c. Rumanía” (vinculado con la validez de conservar registros sobre personas de la ex inteligencia rumana), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos señaló que: “la

legislación interna no dis=ngue ni el =po de informaciones que pueden ser registradas, ni las categorías de personas suscep=bles de ser objeto de medidas de vigilancia, y conservación

de datos, ni las circunstancias en las que se pueden tomar dichas medidas, ni el procedimiento que debe seguirse. Asimismo, la ley no fija límites en cuanto a la an=güedad de las

informaciones que se poseen ni a la duración de su conservación”.

En el caso “Kreslick vs. France”, sobre escuchas teléfonicas y vigilancia, el TEDH dijo que es esencial que la ley que las regule fije reglas claras que impongan exigencias mínimas para la

duración, el almacenaje, la u=lización, el acceso de terceros y los procedimientos des=nados a preservar la integridad y con- fidencialidad de los datos y de destrucción de los mismos

Y la Corte Interamericana, en el caso “Escher”, consideró que en cuanto a la interceptación telefónica, teniendo en cuenta que puede representar una seria interferencia en la vida privada,

dicha medida debe estar fundada en la ley, que debe ser precisa e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia, tales como las circunstancias en que dicha medida puede ser adoptada;

las personas autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a llevarla a cabo; el procedimiento a seguir, entre otros elementos
E) NECESARIEDAD

Las medidas de injerencia en ámbitos de reserva deben tener fines legí/mos.

La Corte Suprema en Fallos: 306:1892 “PonzeN de Balbín”, señaló que la ley podría jus/ficar una intromisión en el derecho a la in/midad en resguardo, entre otras razones, de obje/vos tales como, por ejemplo, la persecución del

crimen

Los fines legí/mos son la obtención de prueba rela/va a la comisión de un delito o contravención y, en su caso, la iden/ficación y detención del imputado.

F) IDONEIDAD MEDIDA DE INJERENCIA

La medida de injerencia, ex ante, debe ser idónea para la consecución de los fines pretendidos

G) RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consul/va Nro. 5 señaló que el concepto de razonabilidad y proporcionalidad exige que la medida de injerencia no sólo deberá sa/sfacer un interés público impera/vo, sino
también deberá tenerse en cuenta que "entre varias opciones para alcanzar ese obje1vo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido" (OC-5, párrafo 46).

Los Principios de Siracusa, establecen que “al aplicar una limitación, un Estado no u1lizará medios más restric1vos de lo que sea necesario para lograr el propósito de la limitación”.

Si bien la Cons/tución Nacional no prevé de modo expreso criterios de proporcionalidad, es interesante que sí lo preveían los antecedentes y proyectos cons/tucionales previos.

Así, el art. 4 del Decreto de Seguridad Individual de 1811 establecía, entre otras limitaciones para el allanamiento, que éste solo procedería “en el caso de resis1rse el reo refugiado a la convocación de un juez”, y que la medida que
debería llevar “con la moderación debida” y “personalmente por el juez de la causa”.

El Código Procesal establece la orden de presentación (art. 232 CPPN), como un caso de proporcionalidad, al establecer la posibilidad de que el juez puede optar por exigir la presentación de documentos antes de allanar.
H) MOTIVACION Y FUNDAMENTACIÓN

En todos casos, las medidas de injerencia deben encontrarse fundadas. Esto significa que debe surgir de los antecedentes del caso que son
necesarias para la recolección de prueba e para dar sustento a un proceso penal, y que la medida es idónea, y proporcional.

En cualquier supuesto en que los antecedentes no evidencien tales exigencias, la injerencia no podrá reputarse como fundada.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos EN MATERIA DE INTERVENCIONES TELEFONICAS analizó el tema en el caso “Escher vs.
Brasil” (policia militar, movimiento social, inexistencia de causa), y consideró que “las decisiones que adopten los órganos internos que
puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente mo1vadas y fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones
arbitrarias. Las decisiones deben exponer, a través de una argumentación racional, los mo1vos en los cuales se fundan, teniendo en
cuenta los alegatos y el acervo probatorio aportado a los autos. El deber de mo1var no exige una respuesta detallada a todo argumento
señalado en las pe1ciones, sino puede variar según la naturaleza de la decisión. Corresponde analizar en cada caso si dicha garanFa ha
sido sa1sfecha.

En los procedimientos cuya naturaleza jurídica exija que la decisión sea emi1da sin audiencia de la otra parte, la mo1vación y
fundamentación deben demostrar que han sido ponderados todos los requisitos legales y demás elementos que jus1fican la concesión o la
nega1va de la medida. De ese modo, el libre convencimiento del juez debe ser ejercido respetándose las garanFas adecuadas y efec1vas
contra posibles ilegalidades y arbitrariedades en el procedimiento en cues1ón”.
I) ORDEN Y CONTROL JUDICIAL

Por úl/mo, en casi todos los sistemas legales internos del con/nente existe el requisito de que los agentes policiales o el personal de
seguridad cuenten con una orden judicial escrita para realizar ciertas acciones que se considera que son especialmente intrusivas o que
presentan la posibilidad de abuso. Un ejemplo claro es la prác/ca que establece que el domicilio de una persona goza de protección
especial y no puede ser requisado sin la debida orden de allanamiento.

En el caso “KLASS” (guerra fría), el Tribunal Europeo dijo que para que los sistemas de vigilancia secreta sean compa/bles con el arlculo 8
del CEDH:

“deben contener las garanFas establecidas por la ley y ser aplicables al control de las ac1vidades de los servicios implicados”. Esto
supone, entre otras cosas, “que una injerencia del ejecu1vo en los derechos del individuo esté some1da a un control eficaz que debe
normalmente garan1zar, por lo menos en úl1ma instancia, el poder judicial, ya que ofrece las mejores garanFas de independencia, de
imparcialidad y de procedimiento regular”.

En nuestra ley el allanamiento, la requisa, la interceptación de correspondencia y comunicaciones telefónicas, exige una orden judicial
previa, excepto situaciones excepcionales.
4) REQUISA

En el caso de la requisa, los derechos que amparan al individuo frente a injerencias son el derecho a la privacidad (art. 11 inc. 2 CADH, 17 del Pacto,art
12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y arlculos V, IX, y X de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre), y como
vimos antes el derecho a la libertad personal (art. 7 CADH y 9 del Pacto).

Para la Corte Interamericana (“Fleury y otros Vs. Hai>”) cualquier detención o aprensión, aún por un breve período, incluso una “demora” con meros
fines de iden/ficación, cons/tuye un supuesto de privación de la libertad personas.

a) Orden Judicial

La norma interna que regula los supuestos en que resulta admisible la requisa es en primer término el art. 230 del Código Procesal Penal de la Nación.

Establece que: “el juez ordenará la requisa de una persona, mediante decreto fundado, siempre que haya mo1vos suficientes para presumir que
oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito”.

Precisa al menos dos requisitos, uno material y otro formal.

El primero es que la requisa se base en la presunción (mo/vos suficientes) de que la persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito.

El arlculo recepta el criterio de necesariedad y la existencia de fines legí/mos como exigencias ineludibles, que vimos antes.

La segunda, que el juez debe emi/r un “decreto fundado”. Se trata de un modo de garan/zar que la medida de injerencia se encuentre fundada y
mo/vada.

A su vez, el arlculo expresa criterios vinculados con la excepcionalidad y proporcionalidad de la medida, al contemplar que “antes de proceder a la
medida podrá invitársela a exhibir el objeto de que se trate”.
b) Requisa sin orden judicial - Flagrancia

Si bien el art. 18 de la CN consagra de manera terminante que "nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente" (cuya lectura aislada implicaría que la
policía no podría actuar sin esa orden previa), existen situaciones excepcionales que autorizan que la autoridad prescinda de tal exigencia cons/tucional (art. 68, CN).

El Decreto de Seguridad Individual de 1811 establecía en su art. 2 que "Ningún ciudadano puede ser arrestado sin prueba, al menos semiplena prueba o indicios vehementes de
crimen...". La Cons/tución Nacional de 1819 en el apartado CXVI expresaba que "ningún individuo podrá ser arrestado, sin prueba al menos semiplena o indicios vehementes de
crimen...". Por su parte la Cons/tución de 1826, en sen/do análogo, señalaba que "Ningún individuo podrá ser arrestado, sin que proceda al menos declaración contra él de un tes=go
idóneo, ó sin indicios vehementes de crimen, que merezca pena corporal; cuyos mo=vos se harán constar…”.

Art. 68, Cons/tución Nacional.

Cuarta Enmienda de "causa probable", "sospecha razonable", "situaciones de urgencia" y la "totalidad de las circunstancias del caso”.

Código Procesal Penal de la Nación - art. 285- (flagrancia)

La flagrancia exige que cualquier observador (inclusive un par/cular que anda por la calle) advierta sin ninguna duda o necesidad de constatación ulterior un delito evidente (que se
“huele” – verbo flagrar) en curso de ejecución o inmediatamente consumado.
La ley considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después; o mientras es perseguido por la fuerza pública,
por el ofendido, o el clamor público; o mientras /ene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de par/cipar en un delito. El adverbio se deriva del
verbo fragrare (oler mucho) o flagrare (arder o resplandecer como fuego o llama). Ambos orígenes remiten a la idea de “algo inmediato o simultáneo” .
Cuando el delito está siendo tentado.
Su finalidad consiste en impedir que los delitos come/dos sean llevados a consecuencias ulteriores y asegurar la persona del sospechoso y las pruebas del hecho en los primeros
momentos de la inves/gación.
USA Supreme Court

Terry vs. Ohaio: "Terry v. Ohio”. Convalidó la requisa y detención sin orden judicial efectuada por la autoridad policial al adver/r que personas “extrañas” actuaban de "manera sospechosa", ocasión en que el funcionario policial se les

aproximó y luego de iden/ficarse como tal y girar alrededor de los sospechosos, palpó sus ropas y encontró una pistola en poder de uno de ellos. El tribunal sostuvo que "cuando un oficial de policía advierte una conducta extraña que

razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se está preparando alguna ac1vidad delictuosa y que las personas que 1ene enfrente pueden ser armadas y ser peligrosas, y en el curso de su inves1gación se

iden1fica como policía y formula preguntas razonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de los demás, 1ene derecho para su propia protección y la

de los demás en la zona, a efectuar una revisación limitada de las ropas externas de tales personas tratando de descubrir armas que podrían usarse para asaltarlo. Conforme con la Cuarta Enmienda, tal es una revisación razonable

y las armas que se incauten pueden ser presentadas como prueba en contra de esas personas”El precedente exige datos obje/vos. No corazonadas.

"Alabama v. White” la validez de la detención y requisa de un vehículo sobre la base de un llamado anónimo en el que se alertó que en aquél se transportaban estupefacientes. La cues/ón a resolver era si esa información, corroborada

por el trabajo de la autoridad policial, cons/tuía suficiente fuente de credibilidad para proporcionar una "sospecha razonable" que legi/mara la detención del vehículo y la requisa de sus ocupantes. El Tribunal consideró legí/mas tales

injerencias, puesto que -señaló- "sospecha razonable" es un estándar inferior del de "probable causa", ya que la primera puede surgir de información que es diferente en calidad -es menos confiable- o contenido que la que requiere el

concepto de "probable causa", pero en ambos supuestos, la validez de la información depende del contexto en que es obtenida y el grado de credibilidad de la fuente.

Minesta vs. Dickerson: SC anuló una requisa que se basó en el estándar “Terry vs. Ohaio” porque se extendió más allá de los lugares donde el sospechoso podía guardar un arma.

-"Sibron v. New York” "El funcionario policial no está autorizado a detener y revisar a toda persona que ve en la calle o acerca de la cual está realizando inves1gaciones. Antes de colocar sus manos sobre la persona de un ciudadano en busca de algo, él debe
tener mo1vos razonables y cons1tucionalmente adecuados para actuar de ese modo”.
Florida vs. Roger : “perfil de quienes transportan drogas”.

Usa vs. Cortez: “The whole picture”.

La SC exige “clara demostración del peligro inminente hacia la seguridad qsica del policia” y solo autoriza cacheo en lugar donde el sospechoso podría guardar un arma.

USA vs. Rodriguez: hombre hispano que conduce un automovil por una carretera del sur de california no cons/tuye una causa probable o sospecha razonable para ordenar su requisa, ya que encaja con el perfil de miles de usuarios de

esos caminos.

Usa vs. Packer: Requisa de un automovil estacionado con los vidrios empañados.

Usa vs. Almendarez: vehículo circulando a medianoche y con la patente de otro Estado.

Papacristou vs. City of Jacksonville: Norma que incrima acciones neutrales como caminar de noche.
CSJN

Daray: Requisa

Fernandez Prieto: auto con tres ocupantes en MDQ.

Tumbeiro: Requisa de un sujeto nervioso, con ves/menta extraña, y que al ser interrogado dijo que estaba buscando repuestos electrónicos en el bajo flores.

Monzon (2002): Nerviosismo. En Estación de Ferrocarril.

Szmilowsky: Dos personas en un cruce del ferrocarril. Nerviosismo. “señal lo suficientemente clara”.

“Paralta cano” (2007) Llamado anónimo a la policía sobre dos jovenes “sospechosos”. Agente policial los de/ene, conduce al destacamento, y requisa, secuestrando droga.

“Ciraolo” : Policía que inves/ga un homicidio en ocasión de robo de un camión con correspondencia, ingresa a una confitería donde supuestamente se intercambian cheques robados, e interroga a Ciraolo, a quien le secuestra cheques

robados, no vinculados al hecho.

TEDH

“Fox, Cambell y Hartley” : no es suficiente que la policía actúa de buena fe. Su decisión debe apoyarse en hechos concretos que alcancen para convencer a un observador obje/vo de que el sospechado podría haber come/do un delito.

Corte Interamericana de DDHH

Caso “Bulacio”: razzias violan derecho a la libertad. No hay situación de flagrancia, ni orden judicial.
5) ALLANAMIENTO

En el caso de allanamiento, la CN expresa el concepto de reserva de ley, al disponer que una ley regulará las causas y condiciones en que resulta procedente el allanamiento.

Una ley especial que nunca se dictó, sino que la cues/ón quedó reservada a los Códigos de Procedimiento.

En el ámbito nacional, la norma regulatoria son los arts. 224 del CPPN. Exigencia de mo/vación, orden judicial, limites, proporcionalidad.

TEDH : “Niemietz c. Alemania”. Allanamiento por orden judicial en un estudio de abogados. Revisión de “todos” los “documentos” del abogado.

“Miahle c. Francia”. Allanamiento sin orden judicial por policía aduanera. Secuestro dos mil documentos. Norma interna que solo facultaba secuestro de mercadería.

CSJN

Fioren=no: Consen/miento inválido al haber sido obtenido previa aprehensión del sospechoso en la vía pública.

Cichero: Ausencia de reparos.

Rayford: Detención en la vía pública.

D´ Acosta: Policia realiza un allanamiento sin orden judicial para detener a un profugo, y horas más tarde vuelve a ingresar para buscar un arma.

Romero y ferrer: consen/miento válido.

Ventura: Contrabando. Allanamiento. No se explicó al morador las razones del allanamiento,ni había causa en trámite.

Monzon: Exceso en el objeto del allanamiento.

6) INTERCEPTACIONES TELEFONICAS

Al igual que la mayoría de las medidas procesales que implican una injerencia dentro de la esfera de privacidad del individuo, el arlculo 236 del Código Procesal Penal de la Nación impone que la intervención telefónica debe ordenarse

mediante “auto fundado”, determinado, con expresa mención de la línea telefónica que se interviene. Su omisión conduce a la nulidad de la medida. A su vez, del mismo modo que en el caso de la intercepción de la correspondencia, si

bien la norma no hace referencia a la necesidad de “mo/vos suficientes”, resulta claro que el referido auto fundado deberá serlo en ese /po de circunstancias obje/vas que hubieran sido comprobadas con anterioridad al dictado de la

medida.

La ley no cumple exigencia de taxa/vidad. Omite fijar plazos ni límites.

a) Exigencia de mo=vación específica

TEDH ha señalado que la autoridad policial debe facilitar al órgano judicial "buenas razones" o "fuertes presunciones" en forma previa a disponerse la prác/ca de medidas de injerencia lesivas de derechos amparados por la Convención

Europea de Derechos Humanos (casos Lüdi - 5 de junio de 1997 - (TEDH 1992\51) -, o Klass. - 6 de sep/embre de 1998 - (TEDH 1978\1)

CIDH “Escher”

• aunque las conversaciones telefónicas no se encuentran expresamente previstas en el arlculo 11 de la Convención, se trata de una forma de comunicación incluida dentro del ámbito de protección de la vida privada.
• El arlculo 11 protege las conversaciones realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en las residencias par=culares o en las oficinas.
• Protege el contenido de las comunicaciones, sea relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o ac/vidad profesional que desarrolla.
• La protección alcanza tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunica/vo mismo, por ejemplo, el des=no de las
llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la iden=dad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas.

• Se consideró violatoria del derecho a la privacidad e in/midad que “las grabaciones no cons1tuían información pública, por lo que su divulgación sin la autorización de los interlocutores se tornó ilegítima”.

• En defini/va, la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos dis/ntos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya
mencionados, propios del proceso de comunicación.

• del MST, es decir, tenía un carácter estrictamente polí/co, en total falta de respeto al derecho cons/tucional a la in/midad, a la vida privada y a lalibre asociación”. En consecuencia, el Ministerio Público requirió al Juzgado de

Loanda que declarara la nulidad de las interceptaciones realizadas, y la inu/lización de las cintas grabadas.
En el caso, la orden de interceptación, presentaba las siguientes par/cularidades.

• Fue solicitada por un policía militar, sin vínculos con la jurisdicción de Loanda y que no se encargaba de inves/gación criminal alguna en esa área, no tenía legi/m
solicitar la intervención telefónica;

• el pedido fue elaborado de modo aislado, sin basarse en una acción penal, inves/gación policial o acción civil;

• El pedido no fue anexado a un proceso penal o inves/gación policial;

• las decisiones que autorizaron los pedidos no fueron fundadas, y

• el Ministerio Público no fue no/ficado del procedimiento. Asimismo, la fiscal manifestó que tales hechos “evidencian que la diligencia no tenía el obje/vo de in

elucidar la prác/ca de crímenes, sino monitorear los actos

CSJN

“Quaranta”

“… si la mera expresión de la sospecha de un funcionario público no cons1tuye per se la base obje1va a la que se viene haciendo referencia …, tampoco puede entenderse que lo sean las vagas afirmaciones formuladas en un llamado
telefónico anónimo”. Y añadió que “si el Estado pudiera entrometerse en el secreto de las comunicaciones telefónicas a par1r de "sospechas" de la en1dad de las descriptas más arriba, el derecho reconocido cons1tucionalmente
resultaría ciertamente de poca o ninguna relevancia”.

“Halabi”

“si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subje1vas, el derecho al secreto de las comunicaciones (...) quedaría materialmente vacío de contenido” . La injerencia en las comunicaciones privadas solo resulta admisible
“allí donde 'existan datos fác1cos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está come1endo o ha come1do una in fracción grave'…o donde existan 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' de que las infracciones
están a punto de cometerse”.

Tribunal Supremo Español

“Cuando, como es lo más frecuente, esta medida de inves1gación se adopta como respuesta judicial a una solicitud policial, el juez que ha de adoptarla tendrá que verificar entre otras cosas que en esa pe1ción hay datos (indicios) de
los que pudiera inferirse: a) la realidad del delito grave de que se trate, en este caso el tráfico de drogas; b) que la persona a la que se está inves1gando, el usuario del teléfono que se pretende intervenir, 1ene una par1cipación en ese
delito grave. Tales datos, con el necesario detalle, han de expresarse en la resolución judicial” agregando que “en un caso como el presente, en el que ha habido una resolución judicial autorizando la intervención de un teléfono para
que la policía pueda recabar datos que le permitan conocer la realidad de ese delito grave (tráfico de drogas) y de la par1cipación en el mismo de quien o quienes u1lizan ese concreto medio de comunicación para las operaciones
concretas de tal comercio ilícito, 1ene que hacerse constar, en su texto o en el de la solicitud policial que lo precedió, qué datos existen para poder afirmar por vía indiciaria que tal delito se está come1endo y que esas personas están
implicadas en el mismo” (Tribunal Supremo, Sala II de lo Penal, Sentencia 211/2008, de 23 de abril de 2008).

“Los datos que deben ser facilitados por la policía 1enen que tener una obje1vidad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser obje1vos en el doble sen1do de ser accesibles a terceros y,
singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del
vicario de la ac1vidad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. En
segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder es1mar que se ha come1do o se va a cometer el delito que se inves1ga y de la posible implicación de la persona concernida” (Sentencia Tribunal
Supremo num, 316/2007 Sala en lo Penal, Sección, 1 del17 /04/2007).

b) Proporcionalidad

Infracción penal grave.

c) Reproducción y conservación

La ley no establece restricciones.

d) Supuestos

-Ley 25.520 (interceptación de comunicaciones sin proceso previo). “Cuando en el desarrollo de las ac1vidades de
inteligencia o contrainteligencia sea necesario realizar interceptaciones o captaciones de comunicaciones privadas de
cualquier 1po, la Secretaría de Inteligencia deberá solicitar la per1nente autorización judicial.Tal autorización deberá
formularse por escrito y estar fundada indicando con precisión el o los números telefónicos o direcciones electrónicas o de
cualquier otro medio, cuyas comunicaciones se pretenda interceptar o captar” (art. 18).

-Hallazgos casuales. Expedición de pesca.

7) ACCESO A DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS Y TELEFONOS. DERECHO CONTRA LA AUTOINCRIMINACION FORZADA

Diferentes supuestos:

1) Acceso mediante huella o reconocimiento facial

2) Acceso con clave alfanúmerica.

Supuestos en que se compele al imputado a brindar su clave de acceso.

CASOS

CNCrimyCorrecc., Sala VI, “GFJ s/ nulidad” (31/07/2018). Policía que para comprobar hurto de celular lo desbloquea.
8) GEOLOCALIZACION

US SC “US v. KnoRs” (1983) y “US v. Karo" (1984) decidió que no viola la cuarta enmienda el rastrear a una persona u/lizando un localizador
electrónico colocado en un contenedor de productos químicos u/lizados para producir narcó/cos en lugares públicos, pero tan pronto como el
contenedor entre en un domicilio, se exigiría una orden judicial.
En “Jones v. US” (2011), se trató del uso de un aparato GPS, que la policía había colocado en la parte inferior de un coche, para rastrear los
movimientos del sospechoso por 4 semanas.
Voto de la Jueza Sotomayor: “El rastreo con GPS engendra una historia precisa de los movimientos públicos de una persona que refleja una
abundancia de detalles sobre sus asociaciones familiares, profesionales, religiosas y sexuales. La información obtenida revela viajes, la indiscu=ble
naturaleza privada de que se puede conjurar sin grande imaginación: la visita al psiquiátrico, al cirujano plás=co, a la clínica para abortos, o para el
tratamiento del SIDA, al club de striptease, al abogado defensor o al hotel por horas, a la reunión del sindicato, a la mezquita, sinagoga o iglesia, al
bar gay, etc.
El gobierno puede archivar esta información y u=lizarla eficientemente como fundamento de extracción de datos (data mining) en el futuro. Y
porque el rastreo per GPS no cuesta tanto como técnica de vigilancia convencional y se implementa subrep=ciamente, se evita un control efec=vo
de prác=cas de inves=gación abusivas.
El resultado podría ser una “alteración de la relación entre ciudadano y gobierno que fuera dañosa para una sociedad democrá=ca.”
9) DISPOSITIVOS TERMICOS

US SC “US v. Kyllo” (2001) exigió una orden judicial para apuntar una cámara térmica a una casa con el único fin de descubrir un uso exagerado de
energía (indicio del cul/vo, en el interior, de marihuana).
10) PERROS

US SC Exigió una orden judicial para enviar un perro entrenado en la puerta de un domicilio para tratar de oler la presencia de narcó/cos. Florida v.
Jardines (2011)
11) INSPECCION DE LA BASURA

US SC “California v. Greenwood” (1988) . No existe expecta/va de privacidad.

12) INFORMACION DE USO DE INTERNET

US SC “Smith v. Maryland” Si/os web web visitados por una persona. No existe expecta/va de privacidad.

Supuestos: redes sociales, si/os de preferencias sexuales o polí/cas.

13) PERFIL GENETICO. ADN

Diferentes supuestos:

a) Prueba en contra del imputado.

La injerencia es convencionalmente válida. Reserva de ley (art. 248, CPPN) y si /ene fin legí/mo y es necesaria e idónea.

-Proporcionalidad: medio menos lesivo (cabello, cepillo de dientes).

b) Prueba contra terceros

CFCP, Sala II “Noble”.

c) Conservación

TEDH “Marper vs UK”

Los perfiles de ADN consisten en datos numéricos almacenados en soporte electrónico. El tratamiento automa/zado de perfiles de ADN permite ir mucho más allá de una iden/ficación «neutra» del individuo, permi/endo en concreto

que se efectúen inves/gaciones familiares con el objeto de descubrir un eventual vínculo entre individuos. Según el TEDH, el hecho de que los perfiles de ADN proporcionen un medio de descubrir las relaciones gené/cas entre

individuos es, en sí, un hecho suficiente para concluir que su mera conservación interfiere con el derecho al respeto de la vida privada. Además, el tratamiento de dichos perfiles también ofrece la posibilidad de inferir informaciones

respecto del origen étnico de los individuos, lo que convierte su conservación en especialmente sensible y suscep/ble de atentar contra el derecho al respeto de la vida privada, tal y como refleja la protección especial prevista para los

datos de este /po en el Convenio.

Registro de perfiles de dos personas que no fueron enjuiciadas. Delitos menores.

14) AGENTE ENCUBIERTO

TEDH

“Khan c. UK”. Uso de aparatos de grabación de audio y video en celda, en área de visitas de la prisión, y sobre un compañero. Ausencia de norma

expresa. Reserva de ley.

“Allan vs. UK” . Policía coloca agente informante en celda preso. Grabaciones subrep/cias de audio y video de preso en la celda y visitas con su novia y

agente encubierto. Imputado que había elegido guardar silencio,

Derecho contra la autoincriminación forzada.

15) Información en historias clínicas

“el magistrado valoró contra el imputado sus manifestaciones que brindó a profesionales de la salud
que lo atendieron. Y aún cuando ello se obtuvo de forma indirecta pues no fue el médico quien lo contó, sino
que la información se obtuvo de las anotaciones que este realizó en su historia clínica, es evidente que
surge en un marco de asistencia terapéu1ca, sin la mínima sospecha de que podía proyectarse en una causa
penal.

Basta repasar que el juez dedicó varios párrafos a "los propios dichos del imputado que surgen de su historia
clínica" en los que "reconoció haber mantenido relaciones sexuales con su hija (…) en la misma fecha en la
ella dijo que los hechos tuvieron lugar" para comprender el traspaso del límite que cons1tucionalmente
se incorporó como una valla insuperable.

Di]cilmente pueda dispensarse correcta atención médica si el paciente no con]a en que su médico guardará
secreto de lo que surja de forma confidencial en un tratamiento. De ahí que tal reserva este presente en los
códigos de é1ca y leyes que reglamentan la profesión, con sustento cons1tucional en el derecho a la salud
e in1midad (arFculo 19 de la CN). Incluso el Código Penal lo protege (arFculo 156).

En defini1va, es evidente la razonable expecta1va de in1midad en esa relación con el médico y toda la
información que en ese ámbito surja quedará exenta del conocimiento generalizado de los demás y no será
objeto de intromisiones arbitrarias”

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VI, R. E. s/procesamiento. 13/03/18