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EDUARDO NOVOA?

MONREAL

CURSO DE
DERECHO
PENAL
CHILEO
TOMO 2

SEGUNDA EDICION
Reimpresin del texto original

Parte General
CORTE SUPREMA

4775
BIBLIOTECA

EDITORIAL JURIDICA Edor-ConoSur ltda.


T O M O II

4 a PARTE
Variaciones de la
Responsabilidad Penal
pg. 1

5 a PARTE
La Reaccin Social
pg. 313

6 a PARTE
Fin de la
Responsabilidad Penal.
Responsabilidad Civil
pg. 469
C U A R T A P A R T E

VARIACIONES DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL
.CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

CAPITULO I

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIA DE
RESPONSABILIDAD PENAL. LAS CIRCUNSTANCIAS
ATENUANTES

SECGON PRIMERA: Circunstancias modificatorias en general

357.- Generalidades
358.- Concepto
359.- Antecedentes histricos y de legislacin comparada
360.- Clasificacin de las circunstancias modificatorias

SECCION SEGUNDA: Las circunstancias atenuantes

361- Generalidades
362.- Las eximentes incompletas
363.- El artculo 73 del Cdigo Penal
364.- Necesidad del requisito bsico
365.- Exceso en las justificantes
366.- La ebriedad como atenuante
367.- La excepcin del artculo 71
368.- La edad como atenuante
369.- Las atenuantes emotivas o pasionales
370.- La regla general del N 5
371. La atenuante de provocacin o amenaza inmediatamente
precedente
372.- La atenuante de vindicacin prxima de ofensa grave
373.- La conducta anterior irreprochable
374.- La reparacin con celo del mal causado
375.- La entrega voluntaria a la justicia
376.- La confesin espontnea
377.- El celo de la justicia
EDUARDO NOVOA MONREAL

SECCION PRIMERA

Circunstancias modificatorias en general

357.- Generalidades
Hasta este momento hemos conocido al delito en su estructura ms
simple, como la conducta tpica, antijurdica y culpable de un hom-
bre que realiza un hecho en el que se completan todas las exigencias
del tipo, sin ningn accidente accesorio.
En la vida real, sin embargo, los hechos no se presentan general-
mente con esa simplicidad. Multitud de variaciones pueden darse
en razn de formas diversas que puede presentar la conducta, bien
sea porque concurran en ella o en el sujeto accidentes no considerados
especialmente en el tipo y que influyan en la responsabilidad penal,
bien sea porque la conducta tpica no quede completa, bien sea por-
que el sujeto activo que se t r a t a de juzgar haya tenido en ella una
intervencin diversa de la de su ejecucin material directa, bien sea,
en fin, porque no sea ella el nico hecho por el cual se origine respon-
sabilidad penal a su agente. De todos estos motivos de variacin
de la responsabilidad penal nos ocuparemos en esta C u a r t a Parte.
El presente captulo est dedicado nicamente a los accidentes
accesorios que pueden ser considerados, en relacin con una conduc-
ta delictuosa, como capaces de modificar la responsabilidad penal
que de ella proviene normalmente. A ellos les damos el nombre de
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal 1 .

358. Concepto

Muchas veces el hecho delictuoso presenta en su realizacin, aparte


de los elementos que forman parte de su esencia, otros que tienen

1) Nuestro Cdigo Penal da el nombre comn de "circunstancias" tanto a aquellos facto-


res que eximen de responsabilidad penal, como a los accidentes que solamente tienen el
efecto de atenuarla o agravarla (artculos 10 a 13 del C. Penal). No obstante, es ms pro-
pio para los primeros el nombre de "causas", puesto que en su virtud el delito y la res-
ponsabilidad generalmente no llegan a nacer. La voz "circunstancia", en cambio convie-
ne a los accidentes que se unen a la sustancia de un hecho, sin alterarlo esencialmente (de
circum stat: lo que est alrededor).
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un carcter puramente accidental (accidentalia delicli), pero que


tienen efecto sobre su gravedad. Otras veces, el sujeto activo del
delito presenta caractersticas que la ley toma en cuenta para dis-
poner una alteracin de la responsabilidad que le corresponde por
un hecho delictuoso. En todos estos casos, elementos accidentales
que no cambian la esencia del delito, determinan una mayor o menor
responsabilidad para el agente y reciben el nombre de circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal 1 .
Estas circunstancias se explican por una necesidad de justicia:
la ley tiene que fijar sus tipos y la penalidad de una manera general
y esquemtica, ya que de otro modo incurrira en un casuismo im-
posible y absurdo; mediante estas circunstancias modificatorias
puede considerar las particularidades que presentan un hecho con-
creto o un sujeto activo determinado y llegar a regular una pena
acorde con sus caractersticas propias. En una medida muy impor-
tante, pues, se logra una individualizacin de la pena por la conside-
racin y efectos de dichas circunstancias'. Las circunstancias modi-
ficatorias, en consecuencia, pretenden la obtencin de una valora-
cin jurdica ms completa y ms fina en relacin con un hecho de-
lictuoso determinado que sea sometido al juzgamiento penal, agre-
gando a los elementos constitutivos de la responsabilidad penal
otros factores, especialmente relativos al delincuente, que el ordena-
miento jurdico estima como aptos para perfeccionar esa valoracin.
Las circunstancias modificatorias, sea de atenuacin o de agra-
vacin, consisten en factores que modifican en un caso particular la
gravedad de la lesin jurdica propia del hecho delictuoso, o afectan
la intensidad de la culpabilidad del agente que en l interviene, o
influyen en el poder de evitarlo, o disminuyen o acentan la peli-

2) Maggiore llama a estas circunstancias solamente "circunstancias del delito"y las defi-
ne como "los elementos no constitutivos, sino simplemente accesorios del delito, que in-
fluyen en su gravedad, dejando intacta su esencia". Esta definicin no es vlida para la
ley chilena, porque en ella hay tambin circunstancias que no son propias del delito sino
del delincuente.

3) Las circunstancias de que se trata, surgen en la ley, segn Jimnez de Asa, por la des-
confianza de sta en el arbitrio judicial como medio de individualizar la pena. Puede mi-
rrselos, entonces, como una salvaguardia de los derechos ciudadanos contra la posibili-
dad del abuso judicial.

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grosidad social del delincuente. Aun cuando este ltimo aspecto


pueda sonar a extrao tratndose de un cdigo de corte clsico como
el chileno, la verdad es que l tambin ha sido tomado en cuenta
implcitamente en el enunciado legal de las circunstancias modifi-
catorias, como tendremos oportunidad de explicarlo cuando inicie-
mos su examen particular. Adems, las circunstancias modificatorias
de responsabilidad penal dan cabida bastante amplia a la pondera-
cin de los mviles del delincuente y, en un grado ms limitado, al
examen de su personalidad (ver T o m o i N. 264).
Nunca podrn confundirse las circunstancias modificatorias de
un delito con sus elementos constitutivos: aqullas son meros acci-
dentes que se vinculan al hecho o al delincuente, stos son requisitos
de la esencia del delito, que no se alteran por la concurrencia de ellas.
Por ello es que si llega a producirse u n a aparente coincidencia entre
ambos, cesa el efecto modificatorio de responsabilidad que es propio
de las primeras. As lo dispone el art. 63 del C. Penal (ver N . 414).
En esta p a r t e de nuestro estudio nos limitaremos a sealar y
a explicar las circunstancias modificatorias. La indicacin de la me-
dida en que ellas modifican la responsabilidad penal, y por ende, la
pena, ser materia del Captulo ix de la Quinta P a r t e de esta
obra.

3 5 9 . - Antecedentes historeos y de legislacin comparada

Desde antiguo se ha reconocido la existencia de circunstancias que modifican la


responsabilidad penal proveniente de un hecho delictuoso. En el Derecho Romano
el procedimiento de la extraordinaria cognitio permiti a los jueces reducir o au-
mentar las penas segn las particularidades que en un caso concreto presentara
el delito y en el Libro XLVIII del Digesto, Ley 16, titulo 19, se sealaron nume-
rosas circunstancias accesorias, capaces de influir en la penalidad. La Sptima
Partida, en su ley 8.*, ttulo 31, indica tambin circunstancias de esta clase.
Las antiguas legislaciones no llegaron, empero, a formular enunciados genera-
les sobre tales circunstancias, sino que se limitaron a sealar muchas de ellas, prin-
cipalmente al tratar de los delitos en particular. Maggiore atribuye a la teologa
moral catlica el primer intento de elaboracin conceptual y de clasificacin de
las circunstancias modificatorias de responsabilidad, conforme al esquema clsico:
quts, quid, quibus aitxiliii, cur, quomodo, quando (quin, qu, con qu medios, por-
qu, cmo, cundo). Esa teologa, en su afn de evitar los modelos tpicos y de
considerar cada "caso de conciencia" en su coloracin particular, conforme a una
amplia gama de matices morales, distingui.entre las circunstancias atenuantes
y agravantes del pecado.

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El sistema del antiguo rgimen, que otorgaba a los jueces la facultad de regu-
lar a su arbitrio las penas, fue repudiado por el principio de legalidad de la sancin
penal que proclamara la Epoca de las Luces. Es as como el C. Penal Francs de
1791 estableci para los delitos penas fijas, que el tribunal haba de aplicar en for-
ma matemtica. Pero ya en el C. Penal de 1810 se reaccion en Francia contra esa
rigidez, introduciendo para los delitos penas que fluctan entre un mnimo y un
mximo. El sistema penal francs actual deja entregada la apreciacin de las cir-
cunstancias que deben atenuar la pena de un delito al criterio del tribunal, el cual
no tiene la obligacin de precisar cules son las circunstancias atenuantes que con-
sidera al mitigar la pena. En materia de agravantes, fuera de algunas especialmente
previstas en el cdigo francs, tambin est permitido a los jueces admitir con el
carcter de tales a cualquier circunstancia que concurra en un hecho punible y que
en su concepto haga conveniente una sancin ms severa dentro de los marcos
legales.

El C. Penal Espaol de 1848 sigui en esta materia un camino bien singular.


Despus de sealar minuciosamente un gran nmero de circunstancias atenuantes
y agravantes generales en sus arts. 9 y 10, consign al final de cada uno de estos
preceptos que tambin tendran ese carcter "cualquiera otra circunstancia de
igual entidad y anloga a las anteriores", con lo cual abri la posibilidad de que el
juez creara nuevas circunstancias modificatorias, cindose es cierto al cri-
terio legislativo antes detallado. Reformas posteriores limitaron solamente a las
atenuantes ese arbitrio judicial.
En el C. Penal Alemn de 1871 no se contiene una enumeracin de circunstan-
cias modificatorias de la responsabilidad penal ni se ha concedido al juez la facul-
tad de darlas por concurrentes; slo hay en el pargrafo 50 una referencia a cir-
cunstancias de hecho consistentes en cualidades o relaciones personales del delin-
cuente, mediante las cuales la ley aumenta o disminuye la punibilidad de un delito,
pero esas circunstancias se encuentran sealadas casi siempre en la parte especial.
Por ello es que la doctrina alemana no formula una teora general al respecto y
trata de las circunstancias modificatorias en forma muy breve al sealar la me-
dida de la pena.
En cambio, el C. Penal Italiano de 1930 indic taxativamente en sus arts.
61 y 62, respectivamente, las causas de agravacin y de atenuacin de responsabi-
lidad. Una modificacin del ao 1944 introdujo un art. 62 bis que permite al juez
tomar en consideracin otras circunstancias, pero solamente para el fin de dismi-
nuir la pena.
El art. 41 del C. Penal Argentino emplea una forma muy elstica y amplia-
mente comprensiva al sealar un conjunto de antecedentes, calidades, condicione
personales y circunstancias que el juez deber de tomar en cuenta para establecer
las circunstancias atenuantes o agravantes de cada caso, obligndolo a considerar
para ese fin la mayor o menor peligrosidad del sujeto. Sus comentaristas comn-
mente dedican muy breves lneas a esta materia.
Son tres, en consecuencia, los sistemas legislativos principales que se perfilan
en este aspecto de la variacin de la responsabilidad: a) amplia libertad del juez

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para fijar las circunstancias que en el caso particular pueden modificar la respon-
sabilidad penal (numerus apertus)-, b) indicaciones genricas que marcan un rum-
bo al tribunal acerca de las circunstancias que deben considerar para tal modifi-
cacin, y c) sealamiento preciso y taxativo de las circunstancias modificatorias
(numerus clausus).
Es el ltimo de stos el que ha acogido el legislador chileno.
La tendencia legislativa moderna es la de establecer frmulas amplias que
permitan a los jueces verificar si en el caso particular un hecho determinado debe
influir o no en la medida de la responsabilidad, concediendo especial relieve a los
motivos determinantes y a la personalidad del delincuente.
Por lo que se refiere a la sistemtica penal en relacin con estas causas modi-
ficatorias, se dibujan tambin en la legislacin extranjera y en la doctrina dos ten-
dencias diversas. Mientras algunos tratan la materia despus de fijadas las bases
de la responsabilidad penal, como circunstancias que modifican a sta (Cdigos
Penates de Espaa y Chile y casi todos los comentaristas de ellos); otros la sitan
en ta parte destinada a fijar la medida de la pena. Este ltimo es el sistema de lo
cdigos alemn y argentino y a l ajusta sus explicaciones an el tratadista es
paol Del Rosal.

3 6 0 . - Gasificacin de as circunstancias modificatorias

Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal admiten


varias clasificaciones.
Desde el punto de vista de su efecto se dividen en atenuantes
(Prrafo 3 del Ttulo i del Libro i del C. Penal, art. 11), en agravantes
(Prrafo 4 del Ttulo i del mismo Libro, art. 12), y en mixtas (Prrafo
5 del Ttulo i ya mencionado, art. 13). Las primeras tienen como efec-
to aminorar la responsabilidad penal y reducir la pena segn las
reglas establecidas por los arts. 62 a 70 del C. Penal; las segundas
tienen como efecto aumentar la responsabilidad penal y agravar la
pena de acuerdo con las reglas de los mismos preceptos recin indi-
cados. Las ltimas operarn como atenuantes o como agravantes,
segn el caso, con la consecuencia propia de cada una de estas es-
pecies de circunstancias.
Desde el punto de vista de su aplicacin, las circunstancias mo-
dificatorias se dividen en generales, vale decir, aplicables a toda clase
de delitos, o especiales, que solamente rigen con algunos o algn
delito. Entre las especiales puede distinguirse entre las que se apli-
can solamente a cierto grupo de delitos (por ejemplo, las agravan-
tes de los N. o s 1. y 5. del art. 12 se toman en cuenta nicamente

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en los "delitos contra las personas") y las que solamente obran en


relacin con un delito especfico (por ejemplo, arts. 344 inciso 2.,
368 y 456).
Segn su calidad, las circunstancias modificatorias pueden ser
objetivas o personales. Esta clasificacin encuentra su apoyo en
el art. 64 del C. Penal y segn l pertenecen a las primeras
"las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios
empleados para realizarlo" y a las segundas "las que consistan en ia
disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con
el ofendido o en otra causa personal" (ver N. 415).
Algunos autores agregan otras clasificaciones que o no son tales en el sentido me-
tdico o carecen de relieve jurdico.
Distinguir segn el momento en que se produce el hecho que las constituye,
en relacin con el delito que modifican, entre antecedentes (por ejemplo, irrepro-
chable conducta anterior al delito), concomitantes (por ejemplo, alevosa) o consi-
guenles (por ejemplo, espontnea confesin que resulta ser el nico antecedente
que el proceso arroja contra el reo), como lo hace Maggiore, no conduce en nuestra
legislacin a finalidad alguna.
No puede decirse clasificacin la que se apoya en el inciso final del art. 1.* del
C. Penal para separar las circunstancias conocidas del delincuente y las no cono-
cidas por l.
Otro tanto cabe expresar del criterio que, basndose en el art. 65 del C. Penal,
quiere dividirlas en calificadas y no calificadas.
Algunos intrpretes de nuestra ley llaman atenuante privilegiada a la que
establece el art. 73 del C. Penal, en razn del especial efecto que ella produce en
favor del reo, al permitir que la pena sea rebajada hasta en tres grados, y reservan
para las dems el nombre de atenuantes simples.

SECCION SEGUNDA

Las circunstancias atenuantes

3 6 1 . - Generalidades

Es frecuente que los comentaristas penales expresen que las circuns-


tancias que nuestra ley menciona como aptas para mitigar o redu-
cir la responsabilidad penal, tienen un carcter subjetivo o son de
ndole personal 4 . Esto no constituye una verdad absoluta ni encuen-
tra apoyo en la ley, que en el art. 64 del C. Penal expresa que tanto

4) Cuello Caln, Jimnez de Asa, Labatut,

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las a t e n u a n t e s como las agravantes pueden tener carcter s u b j e t i v o


y objetivo.
Cierto es que la gran mayora de las a t e n u a n t e s consisten en
condiciones o calidades personales del delincuente; pero t a m b i n
hay alguna, como la del N. 1 del a r t . 11 del C. Penal, que puede
consistir en u n a situacin objetiva, en la que falten algunos requisi-
tos de aquellos que en su c o n j u n t o excluiran la a n t i j u r i c i d a d de la
conducta, y que presenta, por ello, lo que podra denominarse una
j u s t i f i c a n t e incompleta.
M u c h o menos puede afirmarse que las circunstancias a t e n u a n t e s
de responsabilidad penal denoten simplemente u n a disminucin de
la culpabilidad (cuarto elemento del delito) o i m p o r t e n u n a mera
reduccin del juicio de reproche que tal elemento envuelve. Porque
an entre las a t e n u a n t e s p u r a m e n t e subjetivas h a y muchas que
consisten en hechos anteriores o posteriores al m o m e n t o de comisin
del delito y bien sabemos ya que el juicio valorativo de la reprocha-
bilidad de la conducta concierne al instante mismo en que sta se
llev a cabo.

La verdad es que al sealar de u n a m a n e r a general las circuns-


tancias a t e n u a n t e s , el art. 11 del C. Penal abarca variadas situacio-
nes, seleccionadas por el legislador con criterio exclusivamente prag-
mtico. Por esta razn no debe buscarse en ellas un c o n j u n t o de casos
que correspondan a u n a e s t r u c t u r a sistemtica concebida por el co-
dificador. All se han reunido, sin ms, todos aquellos casos que se
creyeron adecuados para aminorar la responsabilidad del delincuente
y si algn concepto general quisiera buscarse, l no podra ser otro
que el m u y vago de u n a menor alarma o inquietud social por el de-
lito cometido en tales circunstancias, o p a r a expresarlo con un len-
g u a j e cronolgicamente posterior a la f a c t u r a del cdigo, el de una
menor peligrosidad (ver N . 358).
N u e s t r o cdigo hace u n a enumeracin t a x a t i v a de las circuns-
tancias a t e n u a n t e s de responsabilidad penal y no permite consi-
derar otras circunstancias, no determinadas expresamente, como
aminorantes de ella, a diferencia de lo que sucede en los cdigos
espaol e italiano vigentes. E s t o significa que no h a y o t r a s ate-
nuantes salvo las especiales de que hablamos en el N . 360 que
las que seala el art. 11 del C. Penal. El j u e z carece de facultad

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

para atribuir un alcance reductor de la responsabilidad penal a otros


hechos que los mencionados en el referido art. 11, sin perjuicio de
lo que se expresa en el art. 69 del C. Penal.
Vamos a examinar en detalle nicamente las circunstancias
atenuantes que se contienen en el art. 11 ya citado. Las atenuantes
especiales corresponden al estudio de la Parte Especial y las que se
contienen en otras leyes penales (por ejemplo, art. 209 del C. de
Justicia Militar) son ajenas al plan de este Curso.

362.- Las eximentes incompletas

Como primera circunstancia atenuante seala el art. 11 del C. Penal


a cualquier eximente de responsabilidad penal prevista en el art. 10,
"cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en los respectivos casos". A esta circunstancia ate-
nuante, de muy frecuente aplicacin prctica, se le ha dado el nom-
bre de eximente incompleta.

Una primera cuestin surge al examinar esta circunstancia: es


la de determinar su exacto alcance y resolver si ella es aplicable a
todas las eximentes del art. 10 o solamente a algunas y, si esto l-
timo fuese lo correcto, establecer cules seran ellas.

Ya Pacheco, comentando idntica disposicin del Cdigo Es-


paol de 1848, haba expresado que para sus efectos las eximentes
de responsabilidad penal pueden dividirse en tres clases: 1. a las que
consisten en un hecho solo, material, simple, que es o no es; 2. a las
que consisten en un hecho solo, pero de carcter moral, no suscep-
tible de divisin material, pero compuesto si se le aprecia por la in-
teligencia; que puede o no estar completo; y 3. a las que son eviden-
temente compuestas porque exigen varias circunstancias. El ilustre
comentarista espaol descartaba absolutamente la aplicacin de la
regla en estudio a las de la primera clase (por ejemplo, la eximente
que se refiere al menor de diecisis aos, indicada en el N. 2 del art.
10 del C. Penal); declaraba que caan sn ella de lleno y sin dificultad
alguna las de la tercera clase (por ejemplo, las eximentes de defensa
legtima propia, de parientes y de extraos y estado de necesidad,
de los N. 0 " 4, 5, 6 y 7 del art. 10), y promova el problema a que daban
origen las de la segunda (por ejemplo, la eximente de enajenacin

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mental y miedo insuperable, de los N . 0 ' 1 y 9 del art. 10). Su solu-


cin para stas ltimas era asimilarlas a las eximentes compuestas,
en razn de que los elementos de una condicin nica de caracter
moral pueden ser separados (intelectualmente) de la misma manera
como puede dividirse en diversas circunstancias o requisitos una exi-
mente compuesta materialmente.

De este modo, admita atenuacin para el que padece de " u n


desarreglo intelectual que a la locura se a p r o x i m a . . . sin ser locura
completa", para el que en virtud de amenaza sufri intimidacin
sin que resultara el miedo que afecta a varn constante, etc.
Al parecer, la Comisin Redactora del C. Penal no concord
en este punto con la opinin de Pacheco, pues en el acta de su sesin
7, tratando del N. 1 del art. 11, dispuso "consignar en el acta para
mayor claridad, que este nmero no se refiere sino a los casos en que
hayan (sic) circunstancias copulativas". Pese a su afn de claridad,
los redactores no anotaron ninguna otra indicacin que permitiera
captar mejor su pensamiento.

Con estos antecedentes no es de extraar que la doctrina chilena


carezca de uniformidad en la apreciacin de este punto, pues mien-
tras algunos afirman que la circunstancia primera del art. 11 se re-
fiere exclusivamente a las eximentes que pueden descomponerse en
varios requisitos expresamente consignados en la ley, otros sostienen
que ella se aplica tambin a las eximentes que constan de una sola
exigencia legal, si sta es susceptible de ser descompuesta intelectual
o moralmente en factores, requisitos o grados que pueden concurrir
parcialmente.

La discrepancia tambin se manifiesta en la jurisprudencia na-


cional, aun cuando recientemente se advierte una tendencia ms
firme a admitir la a t e n u a n t e para Jas eximentes que tienen un solo

5) Alejandro Fuenzalida y Ricardo Cabieses.


6) Del Rio, Labatut y Etcheberrv.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

requisito material, pero que permiten reconocer intelectualmente


pluralidad de factores o grados que la determinen 7 .

Es preciso reconocer que la letra de la ley no es afortunada y


que permite la discusin. Prueba de ello es que, para evitar dudas,
en Espaa se corrigi el texto inicindolo con las palabras "todas
las expresadas en el captulo anterior, cuando no c o n c u r r i e r e n . . . "
y que en Chile se ha propuesto modificarlo para aludir a que "no
concurran todas las condiciones o el grado requerido para eximir de
responsabilidad" 8 .

Pero en pro de una interpretacin amplia de la expresin "re-


quisitos", para tenerla como comprensiva no slo de las diversas
exigencias expresamente enumeradas o sealadas por la ley, sino
tambin de los elementos o factores integrantes de un hecho o de un
estado, susceptibles de ser apreciados en grados o etapas de desarrollo
vale decir, para entender la disposicin como referida a las dos
ltimas clases de eximentes que mencion Pacheco hay varios
argumentos de peso. En efecto, aparte de las exigencias de la justicia,
como criterio rector que siempre ha de presidir una mejor interpre-
tacin de un texto ambiguo, estn el contexto de la ley, por su cons-
tante preocupacin de que la afirmacin de la total responsabilidad
penal sea un juicio que resulte nicamente de la concurrencia plena
de todos los elementos que la constituyen y el valor jurdicamente
equivalente que tienen la ausencia de un requisito explcitamente
consignado como tal dentro de una eximente y la falta del grado
completo exigido por la ley para disponer la absolucin. A todo esto
debemos agregar que se ha negado el valor de historia fidedigna de
la ley a la aludida constancia de la Comisin Redactora*.

7) La tesis que busca apoyo en la constancia de la Comisin Redactora cuenta con varias
sentencias de la Corte Suprema: de 22 de mayo de 1935 (con voto disidente del Ministro
Sr. Peragallo) publicada en Gaceta, ao 1935, primer semestre, pg. 269; de 9 de julio de
1945, publicada en Rev. C. P. tomo IX, pg. 35, y de 6 de agosto de 1945, publicada en
Rev. C. P. tomo IX, pg. 46. Varias sentencias de Cortes de Apelaciones y el fallo de la
Corte Suprema de 21 de agosto de 1959, publicado en Rev. D tomo LVI, secc. 4a, pg.
182, marcan la tendencia a que se alude en el texto.

8) Articulo 21, A 1 del Proyecto de 1938 y articulo 12 N 9 del Proyecto de 1946.


9) Comentario de sentencia de Luis Cousio M-I., Rev. C. P., tomo IX, pg. 37.

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Conforme al criterio propugnado, debe admitirse que concurre


la atenuacin de responsabilidad penal, entre otros casos, en los si-
guientes: en favor del que repele una agresin ilegtima a su persona,
aun cuando l haya puesto provocacin suficiente para ella y no
exista necesidad racional del medio que emplea; en favor del que
defiende a un extrao de ataque injusto, animado de motivos ven-
gativos en contra del ofensor y sin acudir a medios racionalmente
necesarios; en favor del que causa dao en la propiedad ajena para
evitar un mal, pero sin buscar el medio menos perjudicial y sin cui-
dar de que el mal que procura evitar sea mayor que el que produce;
en favor del que padece de una perturbacin mental manifiesta,
que no alcanza, sin embargo, al grado de una enajenacin; en favor
del que obra impulsado por un miedo efectivo, pero al cual habra
podido sobreponerse, y en favor del que incurre en u n a omisin,
en virtud de la existencia de un impedimento que entrab su accin
debida, sin hacrsela imposible.

363. El artculo 73 del Cdigo Penal

Otra dificultad que promueve la aplicacin del art. 11 N. 1 del C.


Penal es esclarecer su exacta relacin con el art. 73. Este ltimo pre-
cepto dispone que: " S e aplicar asimismo la pena inferior en uno,
dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley cuando el
hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos
que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los res-
pectivos casos de que t r a t a el art. 10, siempre que concurra el mayor
nmero de ellos, imponindola en el grado que el tribunal estime
correspondiente, atendido el nmero y entidad de los requisitos que
falten o concurran".
No debe creerse que la disposicin transcrita tenga por finalidad
sealar el efecto que en la penalidad de un hecho tenga la presencia
de la circunstancia primera del art. 11 del C, Penal; eso sera redu-
cirla al papel de regla complementaria de esta ltima para formar
entre ambas un solo sistema de reduccin de 1 a penalidad en caso
de eximentes incompletas. El art. 73 constituye, en realidad, una
norma especial frente al principio general contenido en el art. 11

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

pues particulariza respecto de algunas situaciones aparentemente


incluidas tambin en este ltimo texto.

La comparacin de ambos preceptos permite percibir claramente


la especialidad que asume el art. 73. En efecto, en ste advertimos
las siguientes precisiones que no se encuentran en el otro: a) se t r a t a
de casos en que concurre el mayor nmero de los requisitos que se
exigen para eximir; b) manifiestamente se alude a las eximentes
cuyos requisitos estn expresamente sealados como tales y se-
paradamente en la ley^ y c) hay lugar a una generosa rebaja en la
penalidad, diversa del sobrio efecto que para las atenuantes genera-
les tiene establecido la ley.

Estas particularidades del art. 73 permiten delimitar ntidamen-


te su campo de aplicacin en relacin con el art. 11 N. 1, pues de
ellas resulta que esta ltima disposicin conserva eficacia solamente
para los casos de eximentes incompletas en que concurran algunos
de los requisitos que especificadamente las integran, siempre que
no sean el mayor nmero de ellos, y para los casos de eximentes sus-
ceptibles de descomposicin intelectual o de ser apreciados en grado
parcial de concurrencia; en estos casos, la atenuacin establecida
por la ley producir los efectos generales sealados para las circuns-
tancias de esta especie y que explicaremos en el N. 570.

De aqu resulta que el que repele una agresin ilegtima a su pro-


pia persona, sin ser provocador suficiente de ella, ser favorecido
con una rebaja de pena que podr ser de uno, dos o tres grados, aun-
que no haya empleado un medio racionalmente necesario, porque es-
tuvieron presentes en su conducta dos de las tres exigencias legales
previstas para la exencin. Lo mismo suceder con el provocador
suficiente de una agresin injusta que la impide acudiendo a medios
racionalmente necesarios, o con el defensor de un extrao que utiliza
medios de esa clase y no ha tenido participacin en la provocacin
del acometido, aunque haya obrado contra el agresor movido por
resentimiento hacia l. En cambio, en todos los casos que se in-
dicaron en el acpite final del prrafo precedente, solamente podr
estimarse concurrente la circunstancia general del art. 11 N. 1, y
aplicar al delincuente la pena correspondiente al delito con sujecin
a las reglas generales de los arts. 62 a 68 del C. Penal.

13
EDUARDO NOVOA MONREAL

Por esta razn algunos comentaristas consideran que el a r t .


73 da origen a u n a a t e n u a n t e privilegiada.

3 6 4 . - Necesidad del requisito bsico

No o b s t a n t e que los amplios trminos de los arts. 11 N . 1 y 73 pa-


receran significar que la ausencia de cualquiera de los requisitos
necesarios p a r a eximir de responsabilidad penal podra d a r lugar a
la aplicacin de sus disposiciones, un examen a t e n t o de las diversas
eximentes nos permite comprobar que existe en algunas de estas
un requisito bsico que nunca podr estar ausente.
Es lo que ocurre con la circunstancia primera de la legtima de-
fensa (agresin ilegtima) sealada en el N . 4 del a r t . 10 del C. Penal
y con la circunstancia primera del estado de necesidad (realidad o
peligro inminente del mal que se t r a t a de evitar) sealada en el N.
7 de la m i s m a disposicin.
No ha habido en este p u n t o discrepancia en la doctrina ni en la
jurisprudencia 1 0 y la razn de ello es sencilla: las circunstancias se-
g u n d a y tercera de los nmeros 4 y 7 del art. 10 del C. Penal estn
subordinados en su existencia a que concurra la circunstancia pri-
mera de esos nmeros; vale decir, sin la concurrencia de esa primera
circunstancia q u e llamamos p a r a estos efectos bsica no puede
concebirse la existencia de las dos que le siguen. Expliqumoslo en
el caso de ta legtima defensa: no podra hablarse de que est pre-
sente el requisito de la necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla ni el requisito de la falta de provocacin sufi-
ciente por p a r t e del que se defiende, ni ambos j u n t o s , si falta la agre-
sin ilegtima a la cual los dos estn referidos y que constituye su
soporte imprescindible. En efecto, lo que se impide o repele con me-
dio necesario racionalmente es la agresin ilegtima, y la falta de
provocacin se exige respecto de la agresin y requiere una relacin
de suficiencia con sta 1 1 .

10) Pueden mencionarse, entre otras, las siguientes sentencias de a Corte Suprema: de
20 de octubre de 1939, publicada en Gaceta de ese ao, 2o semestre pg. 391; de 27 de
diciembre de 1945, publicada en Gaceta de ese ao, 2o semestre, pg. 190, y de 20 de
marzo de 1959, publicada en Rev. Derecho, tomo L VI, secc. 4 pg. 17.

11) En el fondo, la salvedad que es materia de este prrafo se origina en una defectuosa
redaccin de los Ns. 4 y 7 del artculo 10, porque la agresin ilegitima y la existencia de

14
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

3 6 5 . - Exceso en las justificantes

La doctrina penal acostumbra a hablar del "exceso" en la legtima


defensa para referirse a una forma de llevar a cabo la reaccin en
contra de la agresin injusta, en que el agredido va ms all de lo
que era necesario p a r a enervar el ataque. Siendo la legtima defensa
una causa de justificacin, que confiere al favorecido por ella el de-
recho de repeler la agresin ilegtima (ver N. 210), se habla de ex-
ceso en ella porque el titular del derecho se sobrepas de la facultad
que el ordenamiento jurdico le reconoca, ya sea empleando un me-
dio defensivo desproporcionado al ataque, ya sea prolongando su
reaccin defensiva hasta despus de pasado el peligro de su persona o
derechos.

Generalmente el exceso en la defensa tendr su causa en un des-


control producido por el miedo o la nerviosidad que al atacado pro-
voca la agresin y se presentar como efecto de una perturbacin an-
mica o de falta de la suficiente serenidad (ver N. 220). Normalmente
ese exceso har que falte la circunstancia segunda de la legtima
defensa, esto es, la necesidad racional del medio empleado para im-
pedir o repeler el ataque, y quedar reducido a una eximente incom-
pleta que h a b r de regirse por las normas ya explicadas del art. 73.
Buena parte de los casos de aplicacin de ese precepto que considera
la jurisprudencia, provienen de exceso en la defensa 12 . Pero si el
miedo o terror sufridos por el atacado le resultan insuperables, el
cuadro jurdico que no quepa en la justificante de legtima defensa
derivar a la causa de inculpabilidad del N. 9 del art. 10 del C. Pe-
nal (ver N. 354), quedando con ello fuera del campo de la mera ate-
nuacin de responsabilidad.

(Continuacin nota 11)


un mal debieron formar parte del enunciado general de la respectiva eximente y no apa-
recer como un requisito de sta, en paridad con otros de naturaleza subordinada.

12) La legislacin extranjera tiene soluciones muy variadas para el exceso en la defensa.
Algunos cdigos no lo mencionan, otros, como el alemn (53) lo declaran causa de in-
culpabilidad y otros conceden al juez la facultad de disminuir o eliminar la pena, segn
los casos (articulo 33 del Cdigo Suizo).

15
EDUARDO NOVOA MONREAL

El exceso puede presentarse tambin, y por causas m u y seme-


jantes, en el estado de necesidad, caso en el cual se traducir gene-
ralmente en la ausencia de la circunstancia 3. a del N. 7 del art. 10
del C. Penal, trayendo < como consecuencia la necesidad de aplicar
el art. 73 o el art. 11 N. 1, segn los casos.
En otras justificantes es posible tambin el exceso, aun cuando
muchas veces el ejercicio excesivo de un derecho o el cumplimiento
excesivo de un deber (N. 10 del art. 10 del C. Penal) podr conver-
tirse ms bien en la atenuante del N. 10 del art. 11, esto es, en obrar
por celo de la justicia.
El exceso en las causas de justificacin tiene por ello, muy fre-
cuentemente, una ndole subjetiva que nos llevar a relacionarlo
con otras circunstancias atenuantes del mismo carcter, en su opor-
tunidad (ver N. 369).

366. La ebriedad como atenuante

El C. Penal Espaol de 1848 contena una circunstancia atenuante especial des-


tinada a favorecer al que cometiere el hecho en estado de embriaguez, cuando sta
no fuera habitual o posterior al proyecto de cometer el delito, circunstancia que en
10 esencial se mantiene hasta hoy en la legislacin hispana. En su 8. a sesin, la Co-
misin Redactora del C. Penal Chileno acord, por mayora de votos, eliminar esa
atenuante en atencin a lo que dispona la Ley de 20 de octubre de 1831 sobre
embriaguez, a la dificultad de probar sta y finalmente, a las conveniencias nacio-
nales. Esta decisin, que parecera eliminar- completamente la ebriedad del plano
de las atenuantes, no ha podido ser suficiente para excluirla de una consideracin
como tal por la va del N. 1 del art. 11, en aquellos casos en que faltaron algunos
de los requisitos necesarios para que ella constituyera eximente. Recordemos aqu
las explicaciones contenidas en el N . 285 del Tomo i, de esta obra, mediante las
cuales concluimos que una ebriedad plena forzada o fortuita constituye eximente
de responsabilidad penal, y luego, por la va de la mera aplicacin de la voluntad
de la ley, habremos de concluir, que una ebriedad semiplena, capaz de obnubi-
lar la conciencia, ha de ser tenida como una circunstancia atenuante de responsa-
bilidad penal si es forzada o fortuita, en virtud de lo dispuesto en el N. 1 del art.
11 del C. Penal, en relacin con el N . 1, segunda parte, del art. 10 del mismo c-
digo. No basta, en efecto, un propsito definido de los redactores de la ley, exte-
riorizado en la eliminacin en nuestro cdigo de la atenuacin de embriaguez que
se contena en el cdigo usado como modelo, para descartar todo efecto aminoran-
te de responsabilidad a ese hecho, cuando l puede caer dentro de la aplicacin de
un precepto diverso que se mantuvo y que est en vigencia. Otra vez ms nos en-
contramos con una voluntad de los redactores que no concuerda con la voluntad
de la ley (Ver N. 98 y 285).

16
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Mucho ms difcil es la solucin jurdica para los casos de ebriedad plena que
tiene el carcter de culpable o de intencional. Sera posible, en presencia de ella,
sostener que contndose con el requisito de privacin total de razn y faltando
la exigencia de que ello ocurra por causa independiente de la voluntad (ver N. 285),
correspondera aplicar el N . 1 del art. 11 del C. Penal? Estamos decididamente
por la negativa, porque en la segunda parte de la eximente del N. 1 del art. 10 no
cabe distinguir entre privacin de razn y causa independiente de la voluntad co-
mo cosas separables; el hecho es uno solo: privacin total de razn que provenga
de causa independiente de la voluntad. Ese nico hecho puede admitir divisin
en requisitos o grados desde un punto de vista moral o intelectual (por ello es que
hemos admitido atenuacin en caso de ebriedad semiplena), pero no puede ser
seccionado en dos hechos diversos. De otro modo se llegara al absurdo de consi-
derar tambin atenuante una ebriedad plena preordenada por concurrir el requisito
de la privacin total de razn y faltar el o t r o . . . Este absurdo prueba que no es
posible concebir como separables los trminos empleados por la ley; hay un solo
hecho, posible de ser graduado (mayor o menor privacin de razn), pero que no
puede ser cortado en la materialidad de las palabras de la ley 1 *.
La jurisprudencia chilena, influida por las actas de la Comisin Redactora,
se ha resistido a conceder valor de atenuante a la ebriedad en caso alguno 14 .
Los proyectos siguen criterios diversos. El de 1938 reconoce valor como ate-
nuante a la embriaguez fortuita; el de 1946 niega aplicacin a la eximente incom-
pleta en el caso del ebrio o intoxicado.

367. La excepcin del articulo 71

Expresamente dispone el art. 71 del C. Penal que "cuando no con-


curran todos los requisitos que se exigen en el caso del N. 8 del art.
10 para eximir de responsabilidad, se observar lo dispuesto en el
art. 490". Se consigna con ello una excepcin expresa a las reglas de
los arts. 11 N. 1 y 73, la que consiste en que, tratndose de la exi-
mente del N. 8 del art. 10 (caso fortuito), su presentacin incom-
pleta no la transforma en atenuante de responsabilidad, sino que
encauza el caso a su consideracin como cuasidelito.

13) Fuenzdida piensa que la segunda parte del N 1 del articulo 11 contiene dos requi-
sitos, con lo que llega a una conclusin que tenemos por equivocada en relacin con a
ebriedad, pues estima que cuando ella es plena y voluntaria, cabe declarar la atenuante
del N 1.
14) Sentencias de 31 de agosto de 1915 (Gaceta 1915, pg. 1.030) y 8 de abril de 1932
(Gaceta de 1932, ler. semestre, pg. 168) ambas de la Corte Suprema; de 27de abril de
1950 de la Corte de Concepcin (Gaceta de 1950, ler. semestre, pg. 423).

17
EDUARDO NOVOA MONREAL

Sea, pues, que falte la debida diligencia, sea que el mal causado
no reconozca su origen en un mero accidente, el hecho habr de ser
juzgado conforme a la norma del art. 490 del C. Penal, que trata
de la penalidad aplicable a los cuasidelitos.

Es problema decidir si se mantendra la aplicacin del art. 490 en el caso de que el


hecho que se ejecuta con ocasin del cual se causa un mal delictuoso no fuera
lcito. Para resolverlo, normalmente es menester distinguir; si el hecho es ilcito
pero no delictuoso penalmente, podra subsistir el mandato legal que ordena te-
nerlo como cuasidelito; ai el hecho es delito en s, evidentemente en nada podra
alterar la responsabilidad que de l proviniera el que se lo realizara con diligencia
7 carecera de sentido hablar de que el mal que con ocasin de l sobrevenga, pu-
diere causarse por mero accidente. Todo esto ha de entenderse, no obstante, sin
perjuicio de lo que se expres en los N.* 316 y 323 del Tomo i, porque hay casos
en los que de una sola conducta humana provienen dos o ms resultados; bien po-
dra ocurrir que ya el primero bastara para caracterizar un hecho punible y que
el otro pudiera quedar en relacin de absoluta inculpabilidad (caso fortuito) o de
una relacin ms tenue de culpabilidad (mera culpa); para ellos podra producirse
una combinacin de reglas legales, de las cuales una de ellas fuera la del art. 71
referido al segundo resultado. Regiran entonces, como consecuencia parcial de la
aplicacin del precepto recin sealado, las reglas que dimos para los delitos pre-
terintencionales, en los cuales, segn vimos oportunamente, hay un hecho tpico,
antijurdico y doloso que es la base, al cual se agrega un resultado mayor ligado al
sujeto activo por relacin de culpa.
Otra cuestin que surge del art. 71 es la de establecer si siempre que falte al-
guno de los requisitos del art. 71 ser necesario sancionar penalmente el hecho
conforme a lo que previene el art. 490 del C. Penal, vale decir, si en tal caso es im-
perativa la pena como cuasidelito.
Antes que nada recordemos que el N . 8 del art. 10 contiene una causa de in-
culpabilidad y que, por consiguiente, supone una conducta tpica y antijurdica
realizada por sujeto imputable. Esa conducta se extiende a lo que la ley llama el
mal causado por mero accidente, el cual si fuera provocado dolosamente, dara
origen a responsabilidad delictual. En el caso de que se haya cometido el hecho
sin dolo y solamente con falta de la diligencia debida, no procede aplicar la exen-
cin del N . 8 sino observar lo dispuesto en el art. 490, lo cual es perfectamente
lgico, ya que se va a penar como cuasidelito un hecho tpico, antijurdico y cul-
poso. Ahora bien, el art. 490 no establece pena a ttulo de cuasidelito para todo
hecho que cometido por dolo constituira un delito, sino solamente para aqullos
en que media imprudencia temeraria y que constituiran precisamente un delito
contra las personas. A ello se agrega que en nuestra legislacin el cuasidelito se
pena en forma excepcional (ver N. 320). De todo esto resulta que la aplicacin
de la regla del art. 490 podr hacerse para aquellos hechos en que no concurran
todos los requisitos del N. 8 del art. 10 del C. Penal, solamente si se trata de casos
en que la ley chilena admite sancin penal para el hecho culposo. Por consiguiente
pese a la amplitud de sus trminos, el art. 71 debe ser entendido con esta restriccin'

18
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

368. La edad como atenuante

Una edad inferior a dieciocho aos reduce la pena del joven impu-
table que cometi delito. Sabemos que, de los menores de edad, son
inimputables los menores de diecisis (ver N. 290) y los mayores de
diecisis y menores de dieciocho a menos que conste que obraron con
discernimiento (ver N. 291). El menor de dieciocho y mayor de
diecisis que haya obrado con discernimiento es el favorecido por la
disposicin del primer inciso del art. 72 del C. Penal (modificado
por Ley N. 11.183), segn el cual, a dicho menor, no exento de res-
ponsabilidad penal, se le debe imponer la pena inferior en grado al
mnimo de los sealados por la ley para el delito de que sea responsable.
Existe, pues, una atenuacin calificada para los imputables
menores de dieciocho aos, no obstante que la Ley N. 11.183 haya
derogado el N. 2 del art. 11 del C. Penal que se refera a la atenua-
cin por menor edad.
Esta atenuante es, en cierta forma, una especie de eximente
incompleta, porque favorece a quien ha alcanzado un mnimo des-
arrollo psquico para que se le pueda considerar sujeto apto para
un juicio de reproche, sin haber logrado, no obstante, una madurez
plena (ver N. 288). Carrara la justific porque "sobre la j u v e n t u d
las pasiones vehementes ejercen una coaccin psicolgica ms po-
tente".

i. El primitivo texto del Cdigo sealaba en el art. 11 como atenuante la circuns-


tancia de ser el culpable menor de dieciocho aos, y en el art. 72 prescriba que a
los menores respecto de los cuales proceda hacer declaracin sobre discernimiento
(mayores de 10 aos y menores de 16), si la declaracin resultaba afirmativa, se
impondra una pena discrecional, pero siempre inferior al mnimo de los sealados
por la ley para el delito en dos grados a lo menos; a los mayores de diecisis y me-
nores de dieciocho aos, la pena deba aplicarse rebajada en uno, dos o tres grados
del mnimo designado por la ley para el delito. La atenuante general de menor
edad del art. 11 resultaba as una especie de declaracin de principios cuyos efectos
quedaban ntegramente regulados por el art. 72.

La Ley N. 4.447 modific ambos preceptos, fijando en veinte aos la edad


hasta la cual habra lugar a atenuacin y disponiendo que la pena del mayor
de diecisis y menor de veinte aos respecto del cual se hubiere declarado su dis-
cernimiento, sera discrecional, pero siempre inferior en dos grados, por lo menos,
al mnimo de los sealados por la ley para el delito correspondiente.
n. Ya hemos expresado que la tendencia moderna respecto de los menores
que incurren en hechos delictuosos es someterlos a un tratamiento tutelar y edu-

19
EDUARDO NOVOA MONREAL

cativo especial, sin entrar en averiguaciones sobre si obraron o no con discernimiento


y sin hacerlos objeto, jams, de sanciones punitivas, aunque sea con penas dismi-
nuidas (ver N . 289).

m. La edad senil ha sido considerada por algunos penalistas como una cir-
cunstancia que debera ser considerada para disminuir la responsabilidad del su-
jeto activo del delito. Es cierto que una edad avanzada se acompaa muchas veces
de un debilitamiento de los procesos psquicos, especialmente en razn de dete-
rioros provocados por la arteriesclerosis cerebral. Hay merma de la inteligencia,
prdida parcial de la memoria, menoscabo de la voluntad; y no es raro que se pre-
senten manifestaciones anormales en el campo sexual. Pero, por otra parte, se sostie-
ne que esas alteraciones seniles, cuando se presenten, pueden ser tenidas en cuenta
por la va de una eximente incompleta (art. U N. 1. del C. Penal) en relacin con
la causa de exencin del N . 1 del art. 10.
En lo que hay mayor acuerdo es que ciertas penas, excesivamente duras o
rigorosas, deben ser excluidas en la penalidad de los ancianos. Nuestra antigua
ley de 1883, sobre pena de azotes, hoy derogada, dispuso expresamente que ella
no se aplicara a los mayores de cincuenta aos.
El art. 12 N . 1 del Proyecto Chileno de 1946 considera circunstancia atenuan-
te de responsabilidad penal el hecho de ser el culpable mayor de setenta aos; esta
misma circunstancia se haba propuesto tambin a la Comisin Redactora del C.
Penal vigente, por uno de sus miembros, y fue desechada por no considerrsela
suficientemente fundada (sesin 122).

3 6 9 . - Las atenuantes emotivas o pasionales

Las circunstancias 3. a , 4." y 5.' del art. 11 del C. Penal contienen


un factor comn, que consiste en la existencia de hechos capaces de
provocar una alteracin emocional intensa en el sujeto activo del
delito. Con ellas reconoce el legislador influencia aminorante a es-
tmulos externos que obran sobre el nimo de ese sujeto y que lo
llevan a la realizacin de un hecho punible que seguramente no se
habra producido sin su concurrencia. Se t r a t a , pues, de casos en
que el sujeto no procedi con voluntad libre y razonada, sino movido
por una influencia extraa que excit o arrastr su voluntad o que
disminuy en alto grado el poder de control de sus actos.
Hemos explicado ya, en el N. 287 del Tomo i, que el paroxis-
mo emotivo pasional, no exime de responsabilidad, como regla ge-
neral. Nos toca, ihora, examinar los efectos que l tiene como ate-
nuante de responsabilidad.

20
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Carrara, trata del Impetu de los afectos como coaccin que se ejerce sobre la vo-
luntad, por la cual se precipita la determinacin criminosa y se olvidan con mayor
facilidad los obstculos de la ley prohibitiva. Distingue entre pasiones ciegas, que
son las excitadas por la representacin de un mal, que actan con vehemencia sobre
la voluntad, superando las resistencias de la razn, y las pasiones razonadoras, que
son las movidas por la representacin de un bien y que aguzan los clculos del ra-
ciocinio y dejan al hombre la plenitud del arbitrio. Pasiones ciegas son la ira, des-
pertada ante la representacin del mal sufrido, y el temor, que nace de la repre-
sentacin del mal que se va a sufrir; solamente ellas pueden tener eficacia de ami-
norar la imputacin, puesto que quitan a las determinaciones del hombre la calma
y el tiempo necesarios para reflexionar, dejando a la voluntad desarmada de la razn.
El amor, la amistad y los celos tendran el mismo efecto solamente en cuanto fue-
ran causa de ira o temor.
La psicologa moderna no mantiene ni los conceptos ni la clasificacin formu-
lada por el sumo Maestro de Pisa.
La emocin es un fenmeno afectivo caracterizado por una especial tonalidad
de sentir, provocado por percepciones, ideas o recuerdos, acompaado por alte-
raciones viscerales y somticas y que se expresa en gestos, actitudes u otras expre-
siones motoras, a veces muy intensas.
La emocin viene a ser una respuesta total del organismo humano a ciertos
estmulos muy intensos que actan sobre la esfera afectiva, y compromete al in-
dividuo en sus dimensiones psquica y somtica.
Dentro de la experiencia emocional es posible distinguir, segn su calidad,
entre emociones agradables y desagradables; segn su integracin, entre emocio-
nes simples y complejas, y segn su duracin, entre emociones puramente epis-
dicas y emociones algo ms duraderas. Por cierto que, segn su intensidad, pueden
darse emociones de mayor o menor fuerza en una gama muy amplia.
Cuando la emocin adquiere gran intensidad, se mantiene en forma ms o
menos duradera, se centra alrededor de un tema determinado y perturba al sujeto
en forma de impulsarlo con violencia a cierta actividad, se le da el nombre de pasin.
La pasin tiene, por consiguiente, las caractersticas de una emocin con tendencia
obsesiva y con impulsividad intensa.
Los juristas modernos no admiten que los efectos jurdicos de los trastornos
afectivos puedan ser preestablecidos conforme a nomenclaturas o clasificaciones
abstractas de tipo psicolgico. Cuando se trata de determinar o graduar responsa-
bilidades penales siempre ha de examinarse en particular el cuadro psquico del
sujeto determinado en el momento concreto de su conducta, porque muchas veces
sern las singularidades del caso las que podrn explicar un efecto jurdico de ate-
nuacin de responsabilidad de un estado afectivo que en otro no lo habra tenido.
Esta clase de hechos psquicos no tiene para el Derccho un valor en s misma sino
que lo adquiere en relacin con las circunstancias en que se presenta y los efectos
que en virtud de ellas produce en el agente.
El art. 62 del C. Penal de Italia seala como una de las atenuantes de respon-
sabilidad penal, el estado de ira determinado por la injusticia ajena, circunstancia

21
EDUARDO NOVOA MONREAL

que se presenta como comprensiva de los N.* 1 3 y 4 de nuestro art. 11, P o que no
tiene la amplitud de su N.* 5.

Podra sentarse como una conclusin que fluye del contexto de


los arts. 10 y 11 del C. Penal, que los hechos sealados en las tres
circunstancias a que aludimos conjuntamente afectan a la voluntad
del sujeto activo del delito antes que a su aptitud de razonamiento.
Para afirmarlo nos fundamos en que el art. 10 N. 1 considera los
casos en que hay privacin total de razn y en que el N. 1 del art.
11 podra bastar para aqullos en que esa privacin no es plena (ver
N. 362). Adems, psicolgicamente, el efecto general de los hechos
consignados en esas tres circunstancias, es el de producir en el su-
jeto afectado por ellos un estado psquico que disminuye el poder
de las facultades de inhibicin y control que tiene normalmente sobre
sus tendencias instintivas y afectivas, permitiendo reacciones mo-
toras difcilmente dominables.
El legislador mira con benevolencia al que delinque dentro de
los casos comprendidos en las circunstancias 3.*, 4.* y 5. a del art. 11
del C. Penal, por estimar que aun cuando no sean bastantes para
excluir la responsabilidad, hacen fcilmente explicable el impulso
delictivo. En esos casos se pone de manifiesto debilidad para domi-
nar reacciones emotivas y pasionales que debieron ser controladas,
y no un desprecio consciente por el orden jurdico. Fcilmente se
encuentran en ellos indicios de una exigibilidad disminuida (ver
N. 328 en el Tomo i).

370.-La regla general del N 5

Aun cuando con ello se altere el orden del art. 11 del C. Penal, l-
gicamente corresponde estudiar primero la circunstancia 5.", que
tiene por atenuante "obrar por estmulos tan poderosos que natu-
ralmente hayan producido arrebato y obcecacin", pues ella tiene
un carcter muy amplio, a tal punto que bien pudiera estimarse que
incluye tambin los casos previstos en las circunstancias 3. a y 4.
El texto legal le confiere una naturaleza genrica indiscutible.
Siendo as, no debe extraar que su aplicacin sea subsidiaria a
las circunstancias especficas de dichos N . 0 , 3 y 4 del art. 11 y q u e si
un hecho cabe dentro de Jos trminos de cualquiera de las tres cir-

22
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

cunstancias mencionadas o dentro de dos de ellas, no corresponda


computar sino una sola atenuante, para lo cual lo correcto sera apli-
car la especial sobre la general 16 . Un nico hecho concurrente, no
puede dar origen, jurdicamente, sino a una nica causa de amino-
racin de responsabilidad, aun cuando quede comprendido por va-
rias de las circunstancias legalmente descritas.
Segn Pacheco, "desde la miseria o la indigencia, por una parte,
hasta los celos, la clera, la ira, por otra, todas las pasiones que nos
agitan caben y pueden entrar en este cuadro". Pero si bien en lo
cualitativo las palabras de la ley son muy comprensivas, puesto que
abarcan cualquier estmulo que pueda impulsar psquicamente al
ser humano, hay evidentes restricciones que tocan a lo cuantitativo
y que constituyen la exigencia de una entidad mnima de dicho es-
tmulo.

Es estmulo todo aquello que excita con viveza a la ejecucin


de un acto. El estmulo ha de ser, en consecuencia, un hecho o suceso
ajeno al proceso volitivo normal del sujeto; ha de tener objetividad,
en el sentido de que habr de ser una circunstancia que el sujeto
mire como extraa a su libertad de determinacin y que sienta que
lo impulsa, arrastrando su voluntad, a la ejecucin del hecho 18 .

Dicho estmulo necesita tener una potencia mnima cuya me-


dida ha sido fijada por el legislador considerando los efectos que ha
producido en el nimo del sujeto, pues debe ser " t a n poderoso que
naturalmente haya producido arrebato y obcecacin". Arrebato es
un estado emocional que se presenta como un acceso sbito e in-
tenso de prdida de control de los actos propios, como consecuencia,
especialmente, de la ira o de la indignacin. Obcecacin es una ofus-
cacin persistente de la razn, que priva del normal discernimiento
respecto de la conducta que se ha de seguir.

15) Sentencia de la Corte de Concepcin de 23 de octubre de 1944, publicada en Revista


de Derecho de Concepcin, ao 1944, vol. II, pg. 351.

16) Esto no significa negar en absoluto la posibilidad de admitir estmulos putativos, con
tal que existan apariencias que muevan el nimo del agente como si correspondieran a
una real causa excitante de sus reacciones motoras. En este sentido, las apariencias cons-
tituiran el estimulo de la naturaleza que el texto explica. Debe recordarse que l articu-
lo 59 del C. Penal de Italia expresamente rechaza a atenuacin de responsabilidad penal
si el agente cree por error que existe la atenuante y que, respectivamente, da la misma re-
gla respecto de las agravantes.

23
EDUARDO NOVOA MONREAL

Ntese, a diferencia de lo que anotaremos al t r a t a r de las otras


atenuantes emocionales, que la ley no reclama simplemente que el
estmulo sea capaz de provocar esas turbaciones anmicas, sino que
exige claramente que las haya producido. De tal manera que en la
prctica se comprobar primeramente la existencia del arrebato y
obcecacin y luego habr de verificarse si ellos proceden de un es-
tmulo poderoso.
A todo lo anterior debe agregarse que el texto legal pide que
arrebato y obcecacin hayan sido producidos " n a t u r a l m e n t e " por
el estmulo de que se habla, esto es, que se trate de desarreglos psi-
colgicos que de manera regular y comn sucedan a tal estmulo.
Es ese adverbio el que contiene una nota que califica el vnculo que
ha de existir entre el estmulo y su consecuencia anmica.

i. El texto legal habla de "arrebato y obcecacin", utilizando conjuncin copula,


tiva para unir ambos trminos. Lo que hemos explicado nos evidencia que el arre-
bato y la obcecacin son alteraciones anmicas muy diversas, que raramente irn
juntas. H a y , pues, error en el uso de la conjuncin copulativa y el verdadero sen-
tido de la ley ha de hallarse en la concurrencia alternativa de la una o la otra. El
actual C. Penal espaol tiene corregida la conjuncin y dice "arrebato u obcecacin".
Lo mismo hace el Proyecto Chileno de 1946.

l i . Expresamos ya que el arrebato y la obcecacin debern estar presentes en


el nimo del sujeto para que la atenuacin opere. No cabe aplicar la circunstancia,
por ende, si hay discontinuidad entre esas turbaciones psicolgicas y la conducta
que se realiza, pues la ley no admite intervalo de tiempo entre la accin y aqullas.
Pero como esos estados pueden durar algn tiempo, especialmente la obcecacin
que puede prolongarse hasta por das, no hay inconveniente para admitir la ate-
nuante mientras ellos se mantengan. Tambin cabe considerar la repeticin de esos
estados que en algn caso podra sobrevenir, cuando la memoria y la imaginacin
hacen que el estmulo est presente psicolgicamente, no obstante haber cesado
el acontecimiento externo que lo desencaden.

m. Podemos observar que la disposicin no toma en cuenta el temperamento


individual del sujeto activo. Si ste es de temperamento arrebatado u obcecado,
no podr verse favorecido con la atenuante si un leve estmulo lo transtorna, por-
que la ley ha exigido que concurra un estmulo tan poderoso que "naturalmente"
produzca arrebato y obcecacin, esto es, que a cualquier persona que lo sufra haya
de provocarle regularmente tales estados. Todo esto no impide, por cierto, que por
la va de la aplicacin del N . 1 del art. 11, en relacin con el N. 1 del art. 10, pue-
dan estimarse como atenuante constituciones psquicas anormales que exhiban
como una caracterstica morbosa propia la falta de dominio sobre las reacciones
afectivas o instintivas.

24
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

iv El dao a la propiedad ajena que se cause para aliviar un estado de miseria


propia, en los casos en que no se enteren todos los requisitos del N. 7 del art. 10
del C. Pe nal, dar origen a una eximente incompleta. Corresponder, entonces,
r:

aplicar los arts. 73 y 11 N. 1, segn el caso, para disminuir la responsabilidad del


que delinqui. Pero habr otros casos en que la extrema indigencia pueda obrar
propiamente como estmulo poderoso que naturalmente produzca arrebato y ob-
cecacin. Es lo que ha ocurrido con madres desamparadas que, imposibilitadas
para alimentar a sus hijos y con la desesperacin propia de quien escucha impotente
el llanto de hambre de stos, los mata para luego atentar contra su propia vida;
la aplicacin del N. 5 que estudiamos, no puede ofrecer aqu duda alguna.
Un gran temor, capaz de perturbar el nimo del afectado, aun cuando no le
resulte plenamente insuperable a sus condiciones psquicas, deber ser considerado,
con ms propiedad, como eximente incompleta en virtud del N. 1 del art. 11, en
relacin con el N . 9 del art. 10 del C. Penal.
v. Uno de los problemas ms debatidos por comentaristas y jurisprudencia
en relacin con esta atenuante, es el de determinar si es necesaria la existencia de
mviles ticos en la alteracin psquica que presenta el agente. La cuestin se ha
promovido, concretamente, ante el caso del que da muerte a su concubina en el
arrebato que le sobreviene al sorprenderla en infidelidad, pues no han faltado opi-
niones que han negado la atenuacin para l, por estimar que la causa del arrebato
y obcecacin debe responder a mviles ticos. Pero sucede que el legislador no ci-
fra la atenuacin en la naturaleza de los mviles que guan al sujeto activo ni en
su calidad tica, ni impone una valoracin de ellos, sino que simplemente manda
que ante el hecho psquico de un arrebato u obcecacin, provocados naturalmente
por estmulos muy poderosos, sea reducida la responsabilidad del agente por haber
faltado en ste el control de sus actos de que se le supone capaz normalmente. Tan-
to da, pues, que la situacin que constituye el estmulo sea o no-ajustada a las exi-
gencias morales o jurdicas, si ella tiene la aptitud como para turbar al sujeto de
tal manera, que sus reacciones motoras no sean libres y razonadas, sino que estn
impulsadas por un mpetu emotivo desconectado de las inhibiciones normales 1 7 .
vi De ordinario la sorpresa es un factor que contribuye a hacer ms fuerte
sobre el nimo del sujeto, un estmulo turbatorio cualquiera. Cuando de manera
imprevista llega a conocerse un hecho que ha de despertar una reaccin emocional
considerable, el impacto psquico se recibe aumentado; en cambio, el que supone
o espera el suceso est ya con su nimo prevenido y tiene mejores posibilidades
de dominar la emocin que l pueda causarle. Suprimida actualmente la eximente
del N. 11 del art. 10 del C. Penal sobre homicidio o lesiones in rebus veneris, la
atenuante del N. 5 del art. 11 soporta toda la benignidad que el legislador penal

17) La Corte Suprema, en sentencias de 28 de agosto de 1936 (publicada en Gaceta 1936,


2o semestre, pg. 321) y de 14 de septiembre de 1951 (publicada en R. D. tomo XL VIII
secc. 4a, pg. 218) rechaza la atenuante cuando no procede de motivo justo. En cambio,
la Corte de La Serena, en fallo de 6 de agosto de 1942, acepta la atenuacin en favor del
amante que mata a su concubina infiel (reseada por Santiago Fuenzalida. articulo 11,
N 5, caso 31).

25
EDUARDO NOVOA MONREAL

acuerda para esa figura (salvo casos excepcionales de prdida transitoria de razn,
segn se explic en el N . 287); es en ella, justamente, donde la sorpresa tiene una
primordial importancia, ya que no cabe admitir arrebato ni ofuscacin en el mando
que conoca de antiguo los deslices de su mujer.
vii. Maggiore afirma que la atenuante de mpetu pasional no es aplicable a
los delitos permanentes, pues el estado de trastorno emocional es incompatible
con la persistencia del delito. Ha de considerarse con reservas este parecer. Bajo
un impulso pasional violento puede iniciarse la comisin de un delito permanente;
el que vuelta la calma anmica cese el sujeto activo en ta actividad delictuosa, no
eliminara la responsabilidad por lo ya realizado, y a esta responsabilidad conven,
dr, manifiestamente, la atenuacin.

3 7 1 . - La atenuante de provocacin o amenaza inmediatamente precedente

La circunstancia tercera de! art. 11 del C. Penal seala que es ate-


nuante "la de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido,
provocacin o amenaza proporcionada al delito".
Si la reaccin contra una agresin ilegtima da origen a una
causa de justificacin, en las condiciones previstas por l o s N . 0 , 4 , 5,
y 6 del art. 10 del C. Penal, la reaccin contra una mera provocacin
o amenaza conceptos que para el legislador necesariamente han de
envolver un significado m u y diverso del de agresin solamente
da lugar a una atenuacin de responsabilidad penal.

Los requisitos de esta circunstancia son los siguientes:


a) que existan una provocacin o una amenaza;
b) que ellas provengan del ofendido;
c) que sean proporcionadas al delito que comete el sujeto activo; y
d) que hayan precedido inmediatamente a ese delito.

Ntese que la ley supone aqu que, concurriendo esos requisitos,


el sujeto activo ha debido actuar en un estado emocional de ira o
indignacin, pero no exige tal estado como requisito indispensable
para la atenuante.
Provocar significa irritar o estimular a otro con palabras u obras
para que se enoje. Quedan dentro de ese concepto las risas de burla,
los desaires, algunos gestos que causen molestia y otros hechos que
sealamos en el Nr. 221 del Tomo i. La provocacin siempre ser
menos que una agresin, porque desde el momento en que sta exis-

26
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

ta surgir el derecho de legtima defensa, que elimina la antijuricidad


de la conducta siempre que se reaccione con necesidad racional del
medio empleado (ver N." 215 y 218 del T o m o i). Generalmente la
provocacin no constituir en s misma un delito, aun cuando ex-
cepcin al mente pudiera serlo (por ejemplo, arts. 269, 494 N. 2,
495 N.* 3 y 4 y 496 N. 0 i 8 y 18 del C. Penal).

La equivocada tesis de P. Ortiz, desarrollada en la Cuarta Recreacin de su Curso


Breve de D. Penal Comn y Militar, que quiere asimilar la provocacin a la agre-
sin, dando a la primera el carcter de un ataque contra la libertad, fue refutada
en el N. 221 del T o m o i, con el que entendemos complementar este prrafo.
Consideramos infundada la distincin que hace Del Ro entre agresin y pro-
vocacin, incluyendo en la primera principalmente a los actos de ndole fsica y
reservando a la segunda los de carcter moral, porque si bien la provocacin se da
muy corrientemente mediante palabras, no hay inconveniente alguno para que la
constituyan hechos fsicos, como, por ejemplo, un empelln.
Fuensalida, citando a Ortoln, acoge una distincin entre agresin y provo-
cacin que no cabe en nuestra ley positiva, considerando que el que repele la pri-
mera, obra para evitarse un mal y por espritu de justicia, y el que acta a causa
de la segunda castiga un mal ya verificado y obra por pasin, resentimiento y ni-
mo de venganza. La reaccin ante la provocacin est diferenciada en nuestra ley
muy claramente de la reaccin vindicativa, como que de sta trata una circuns-
tancia diversa, la que tiene el N . 4. El que cede ante la provocacin obra ms a
impulsos de la ira que de la venganza.

Amenazar significa manifestar a otro el propsito de causarle


un mal. Las amenazas constituyen en s mismas un delito, conforme
a los arts. 296 a 298 del C. Penal, aun cuando el mal conminado no
sea en s mismo delictuoso (art. 297); por lo dems, sabemos que
una amenaza no importa una agresin actual o inminente que per-
mita legtima defensa (ver N. 219 en el Tomo i).
Ni la provocacin ni la amenaza necesitan ser graves para que
den origen a atenuacin de responsabilidad penal; basta con que sean
proporcionadas al delito en que incurre el que es vctima de ellas.
As, pues, una provocacin o amenaza leve ser bastante para atenuar
la responsabilidad por un delito leve, segn lo entendi la Comisin
Redactora del C. Penal (sesin 8. a ).
La precedencia inmediata de la provocacin o amenaza del ofen-
dido, al delito que en su contra comete el responsable que invoca la
atenuante, exigida por la ley como requisito de la atenuante, ex-
cluye todo tiempo intermedio o solucin de continuidad en el lapso

27
EDUARDO NOVO A MONREAL

entre el estmulo y la reaccin delictuosa; sta debe suceder a aqul


sin tardanza, a diferencia de lo que observaremos en la atenuante
que sigue.

3 7 2 . - La atenuante de vindicacin prxima de ofensa grave

Tambin es circunstancia atenuante, segn el N. 4 del art. 11, "la


de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una ofensa
grave causada al autor, a su cnyuge, a sus parientes legtimos por
consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o
ilegtimos reconocidos".
La vindicacin no es otra cosa que la venganza que se toma el
que ha sido objeto de un agravio. El legislador ha considerado con
indulgencia las reacciones vindicativas del ser humano, cuando con-
curren los otros requisitos que se van a sealar, por estimar que sola-
mente los hombres que tienen un gran dominio de s mismos logran
sustraerse a ellas y consiguen sobreponerse a la inclinacin de ob-
tener por s mismos la satisfaccin del agravio recibido.
Lo que se vindica ha de ser una ofensa, y este trmino no puede
entenderse en un sentido restricto de aquellas injurias que define
el art. 416 del C. Penal 1 8 , sino en la acepcin amplia de cualquier
dao, mal o agravio que se infiera a otro. Ello no es sino la conse-
cuencia necesaria de la finalidad de la atenuacin, que es mirar con
benevolencia al que cede a la tendencia de tomar venganza en con-
tra de quien ocasiona un mal cualquiera. Por cierto que frecuente-
mente ese mal ser constitutivo de delito.

La vindicacin ha de ser prxima, esto es, ha de transcurrir poco


tiempo entre la ofensa y la venganza que de ella se toma; solamente
cabe una breve dilacin entre ambas. Pacheco piensa que es prxima
incluso la vindicacin que demora dos das en producirse.

La ofensa tiene que ser grave, calificacin que, aunque vaga,


exterioriza la voluntad legislativa de no beneficiar con atenuante al
que reacciona contra agravios de poca importancia. Es la pruden-
cia del tribunal la que decidir en los casos particulares, desde que
la ley no ha credo conveniente establecer reglas rgidas.

18) Como equivocadamente lo hace Del Rio.

2S
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Vctima de la ofensa ha podido ser no solamente el que la veng,


sino cualquiera de las personas ligadas a l por matrimonio o paren-
tesco, que la ley detalla.
La idea de que esta atenuante cabe plenamente en la que lleva
el N . 5 y que calificamos como la atenuante emocional genrica, ha
llevado a los redactores de los proyectos chilenos de 1938 y 1946 a
suprimirla por innecesaria 19 .

3 7 3 . - La conducta anterior irreprochable

Con el N. 6 del art. 11 del C. Penal se inicia una serie de atenuantes


que consisten en hechos ajenos a la conducta delictuosa misma. Son
las que llevan los nmeros 6 a 9 de la misma disposicin. Algunos
de esos hechos constitutivos de atenuantes son anteriores al delito,
como es el caso de la que vamos a tratar en este prrafo. Otros le
son posteriores, como ocurre con los tres casos que siguen. Ninguna
de ellas se contena en el Cdigo Penal Espaol de 1848, y sus fuentes
son el Cdigo Penal Austraco de 1803 y el C. Penal Espaol de 1822.
La circunstancia del N. 6 se presenta "si la conducta anterior
del delincuente ha sido.irreprochable".
Por conducta ha de entenderse aqu no la actitud corporal con-
creta de un hombre en un momento determinado, que fue el sentido
que dimos a la expresin en el Captulo iv de la Tercera P a r t e de
esta obra (Tomo i), sino la manera permanente de comportarse o
de dirigir su vida que ha tenido el sujeto.

Que la conducta haya sido irreprochable, significa que no pueda


encontrarse en ella nada reprensible, ni desde el punto de vista j u -
rdico ni desde el p u n t o de vista moral. La jurisprudencia ha insisti-
do en que no basta una conducta simplemente buena 20 , porque la

19) Pero al igual que ocurre con a atenuante delN 3 del articulo 11, en la del N 4, no
se necesita una turbacin del nimo; ella alcanza tambin al que framente procede a ven-
garse, En otro sentido, esta atenuante es ms limitada que la consignada en el N 5 del
articulo 11, pues tiene indicadas determinadamente las personas sobre quien debe re-
caer el agravio que constituye el estimulo del sujeto activo, cosa que no sucede en el N 5.

20) Sentencias de la Corte Suprema de 4 de julio de 1912 (Gaceta de 1912 ler. semestre,
pg. 1.169), de 14 de enero de 1918 (Gaceta de 1918, pg. 143), de 22 de mayo de 1918

29
EDUARDO NOVOA MONREAL

ley exige que sobre ella no recaiga mcula alguna. Por ello es que no
podra invocarla el que acostumbra a embriagarse y ni siquiera el
que estaba voluntariamente ebrio al cometer el delito 51 . Son tambin
incompatibles con ella el estado de concubinato o las relaciones adul-
t e r a s " y cierta clase de actividades moralmente desdorosas, como
la de regir una casa de tolerancia 18 .
Aun cuando la jurisprudencia no ha insistido en ello, nos parece
indudable que en la apreciacin de la irreprochabilidad de la con-
ducta deben considerarse factores como el ambiente en que vive el
individuo y su grado cultural. No se puede exigir lo mismo al indi-
viduo culto que acta en medios socialmente favorables, que al que
est sumido en la miseria y no ha logrado una educacin mnima;
por ello es que ciertas actitudes de ste que menoscabaran el con-
cepto sobre la calidad de la conducta si se advirtieran en aqul, de-
ben ser apreciadas con mayor indulgencia.
La ley exige una conducta irreprochable que sea anterior al
delito, sin fijar u n a duracin mnima o un plazo determinado en el
cual ella se haya presentado. Por consiguiente, la conducta irrepro-
chable debe haber existido durante toda la vida anterior del sujeto
activo* 4 . La jurisprudencia, salvo un caso excepcional corregido pron-

(Continuacin nota 201


(Gaceta de 1918, pg. 451) y de 10 de mayo de 1919 (Gaceta de 1919, ler. semestre,
pg. 407).

21) Sentencias de la Corte Suprema de 12 de enero de 1912 (Gaceta 1912, ler. semestre,
pg. 7), de 31 de agosto de 1915 (Gaceta de 1915, pg. 1.030), de8 de octubre de 1917
(Gaceta de 1917, 2o semestre, pg, 564), de 5 de diciembre de 1917 (Gaceta de 1917,
2o semestre, pg. 617) y de 11 de septiembre de 1922 (Gaceta de 1922, 2o semestre,
pg. 491).

22) Sentencia de la Corte Suprema de 28 de octubre de 1913 (Gaceta de 1913, pg.


2,862), de 13 de enero de 1921 (Gaceta de 1921, ler. semestre, pg. 545) y de 28 de
agosto de 1936 (Gaceta de 1936, 2o semestre, pg. 321). En contra, sentencias de la Cor-
te de Concepcin de 17 de septiembre de 1959 (R. D. tomo L VIII, secc. 4 pg. 89) y de
la Corte de Oliln, de 17 de septiembre de 1960 (Rev. C. P., tomo XX, pg. 113).

23) Sentencia de la Corte de Talca de 14 de agosto de 1915 (Gaceta de 1915, pg: 1.210).

24) Por esta razn, se ha estimado insuficiente prueba de la atenuante, la que proviene de
testigos que han conocido al delincuente solamente una pequea parte de su vida. Ver
sentencias de la Corte de La Serena de 29 de agosto de 1945 (Rev. C. P. tomo IX, pg.
73) y 17 de noviembre de 1945 (Repertorio de Fuenzalida, M> 58 del articulo 11 N 6).

30
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

tamente por tribunal superior", ha resuelto que aunque hayan trans-


currido los plazos de prescripcin de la pena, un delito cometido hace
muchos aos obsta a que pueda considerarse la atenuante 2 8 . Debe
distinguirse muy claramente en estos casos entre la ausencia del
demrito, por no poderse apreciar la agravante de reincidencia en
razn del tiempo transcurrido desde el delito anterior (ver N. 405),
y la presencia de un mrito positivo, que p a r a la ley est constituido
nicamente por una conducta anterior que no merezca el menor
reproche, en virtud del cual puede tenerse por disminuida la res-
ponsabilidad penal del delincuente.

Mediante esta circunstancia atenuante se abre paso, en cierta


medida, la consideracin de la personalidad del sujeto en nuestra
ley positiva, conforme a criterios propugnados por penalistas mo-
dernos (ver N. 264 del Tomo i). Otros han encontrado en ella una
implcita admisin de una falta de peligrosidad (Del Ro).

Desafortunadamente, los tribunales chilenos han desvirtuado


totalmente el sentido de esta atenuante y la aplican, uniformemente,
a todo delincuente que de manera ostensible no exhiba una clara
conducta antisocial.

La atenuante por irreprochable conducta anterior al delito no se contemplaba


en el C. Penal Espaol que sirvi de principal modelo al nuestro, sino que fue to.
mada del art. 39 N . 2 del Cdigo de Austria. Su valor jurdico para disminuir la
responsabilidad penal de un delincuente o para mejorar su situacin en la aplicacin
de la pena correspondiente es tan discutible en el campo doctrinal, que los miembros
del Tribunal Supremo de Espaa, aplicando el N . 8 del art. 9 (hoy N . 10 del
art. 9) del cdigo de esa nacin, que les permite dar carcter atenuante a "cual-
quier otra circunstancia de igual entidad y anloga a las anteriores", se han negado
a tenerla como tal 1 7 . No es tampoco una atenuante frecuente en la legislacin pe-

25) Fallo del Ministro seor Oro Solazar de 25 de abril de 1945 (Gaceta de 1946, ler. se-
mestre, pg. 251, considerandos 33 y 34).

26) Sentencias de la Corte Suprema de 4 de octubre de 1916 (Gaceta de 1916, 2o semes-


tre, pg. 527) y de 6 de mayo de 1929 (Gaceta de 1929, ler. semestre, pg. 323) y de 13
de octubre de 1959 (publicada en R. D., tomo L VI, secc. 4a, pg. 236) y de la Corte de
Santiago de 10 de enero de 1946 (Gaceta 1946, ler. semestre, pg. 267) y de 3 de sep-
tiembre de 1946 (Gaceta 1946, 29 semestre, pg. 428).

27) Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa, de Rodrguez Navarro, tomo I,


pg. 1.306.

31
EDUARDO NOVOA MONREAL

nal extranjera. Fue seguramente la recomendacin de Pacheco para introducirla


que pes en el nimo de la Comisin Redactora.
Para rechazar su valor como atenuante podra sealarse, en el plano de la teo-
ra penal, el argumento de que a un individuo que en todo momento ha podido
observar una conducta intachable en lo cual habrn influido, de seguro, circuns-
tancias muy favorables de ambiente y de cultura se le puede exigir, con mayor
vigor, si cabe, que se mantenga en el mismo plano y que no decida entrar en el cam.
po de la transgresin jurdica. Ntese que el hecho que constituye la atenuante no
modifica en nada los lementos que determinan la responsabilidad penal, como ocu-
rre con otras circunstancias de atenuacin que tienen el efecto de afectar la razn o
la voluntad, de manera que correspondera aplicarla tambin al que framente se
resolviera a delinquir, solamente porque hasta entonces su comportamiento no
haba merecido reproche alguno. No le falta razn, pues, a Alejandro Fuensalida,
cuando critica airadamente esta atenuante.
La forma cmo nuestros tribunales han aplicado hasta ahora tan debatida
atenuante, ha sido en extremo criticable. Se la tiene por establecida aun sin que
existan antecedentes serios que la abonen, dando fe absoluta a informaciones tes-
timoniales de favor y rutinarias. Hasta el mismo legislador ha perdido de vista el
verdadero significado de la atenuante y ha permitido que ella pueda ser acreditada
sin ninguna garanta procesal (art. 51, inciso final del C. Proc. Penal modificado
por la Ley N . 7.836 de 1944). Con este procedimiento a nadie podra extraar
que en Chile se reconozca esta atenuante casi en favor de todo delincuente y como
una regla general, desde que a nadie faltan dos personas de buena voluntad que se
presten a ensalzar sus condiciones morales. Solamente cuando el individuo es rein-
cidente o cuando accidentalmente brotan del proceso antecedentes que permitan
conocer hechos inmorales graves que afecten al reo, se le llega a negar la atenuacin.
De este modo, una circunstancia que el legislador estableci como premio al
que tena un mrito efectivo que exhibir, ha llegado a transformarse en el obligado
beneficio que favorece a todo ciudadano no convicto de una conducta vituperable.
La aplicacin de esta circunstancia atenuante de responsabilidad penal ha
originado problema cuando se trata de aplicarla a individuo que es juzgado por
delitos reiterados. Puede favorecer la atenuante a todos los sucesivos delitos co-
metidos; o el primer delito es bice para que ella pueda ser aplicada a los siguientes
que perpetr el mismo imputado? Hay fallos que estiman que el hecho de que el
reo pruebe una irreprochable conducta anterior al primer delito, permite que se
acoja la atenuante respecto de todos los delitos sucesivos sometidos a juzgamiento".
Sin embargo, no nos cabe duda que otra ha de ser la solucin correcta dentro de la
ley. La responsabilidad penal es un efecto de la comisin de cada delito y es ella
la que va a ser aminorada por la respectiva circunstancia atenuante. Si el reo pudo

28) Sentencias de la Corte de Talca de 22 de diciembre de 1943, publicada en Gaceta


mismo ao, 2o sem estre, pg. 273 y de la Corte Suprema de 4 de noviembre de 195 7, pu-
blicada en R. D., tomo LIV, secc. 4a, pg. 493. En la nota 1 de a pg. 236 de la sec 'c. 4"
del tomo L VI de la R. D. aparece abundante jurisprudencia sobre la atenuante del A"3 6
del articulo 11.

32
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

quedar beneficiado con ella por lo que se refiere a la responsabilidad proveniente


del primero de los delitos que cometi, obvio es que no pudo gozarla en los delitos
siguientes, desde que su condicin de delincuente por aquel delito obstaba en stos
a que pudiera estimrsele como sujeto de irreprochable conducta anterior a ellos.
El argumento de que la pena por delitos reiterados puede ser una sola, si se aplica
lo dispuesto en el art. 509 del C. de Procedimiento Penal, en nada altera esta con-
clusin, porque aunque se aplique una pena nica, ella se impone para sancionar las
varias responsabilidades que deben esclarecerse separadamente. Sostener que el
reo no puede ser tenido como delincuente mientras una sentencia firme no lo de-
clare tal, es olvidar que justamente en la sentencia en que se promueva cuestin
de esta especie habr de decidirse si el sujeto tuvo o no responsabilidad penal, bien
que atenuada, en el primer delito; si la tuvo, su conducta que precedi a los delitos
siguientes no tenia el carcter de irreprochable y esto queda resuelto en el mismo
fallo en que se le juzga por estos ltimos delitos.

374. La reparacin con celo del mal causado

Si el delincuente " h a procurado con celo reparar el mal causado o


impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias", se da la circuns-
tancia atenuante prevista en el N. 7 del art. 11 del C. Penal.

Esta disposicin aprecia como nota favorable para el delincuente


una actitud suya posterior al delito que evidencia un arrepentimien-
to de su parte. Pero, aun cuando es el arrepentimiento post factum
el principal fundamento de la atenuante, no podra desconocerse
tambin en ella un propsito prctico del legislador: alentar y esti-
mular todo aquello que signifique detener, paliar o reparar la lesin
del bien jurdico que le interesa proteger y que fue vulnerado por el
delito, mediante la promesa de un tratamiento ms suave al que lo
realice.

La ley no exige que se logre por el delincuente la reparacin


completa del mal causado; le basta que el sujeto la busque con so-
licitud y preocupacin autnticas. Si el delito es de aquellos que,
aparte de la lesin jurdica misma traen consigo otros efectos perju-
diciales posteriores, ser menester que el delincuente haga un es-
fuerzo diligente para evitar esos efectos o consecuencias perniciosos.

Tampoco seal la ley en el texto la necesidad de un mvil de-


terminado que anime al delincuente; lo que s reclama es que su ac-
tividad reparatoria o de propsito reparatorio sea desarrollada con
celo, esto es, con un impulso ntimo que lo mueva, sincera y deci-

33
EDUARDO NOVOA MONREAL

didamente, a conseguir la mayor reparacin posible. Esto envuelve


tambin que el responsable acte espontneamente, sin presin ajena.
H a y quienes creen indispensable que la actividad del sujeto se
produzca antes del juicio criminal (Labatut), pero nuestro legisla-
dor, a diferencia del legislador espaol e italiano, no puso una exi-
gencia de esta ndole. En cambio, s ha sealado el legislador chileno
que la actividad atenuatoria ha de provenir del mismo delincuente
y no de un tercero.

i. Este N . 7 del art. 11 fue transcrito literalmente de N . 7 del art. 39 del antiguo
Cdigo Penal de Austria. El Cdigo Espaol de 1848 no contena disposicin al-
guna semejante, pero con posterioridad se le agreg una (actual N. 9 del art. 9)
que considera una atenuante para el que repara o disminuye los efectos del delito
o da satisfaccin al ofendido, siempre que lo haga "por impulsos de arrepentimiento
espontneo" y "antes de conocer la apertura del procedimiento judicial". Tambin
el art. 62 del C. Penal de Italia exige que la reparacin o el esfuerzo para reparar,
se produzcan antes del juicio.
i i . La atenuante que nos ocupa est vinculada a varios otros preceptos del C.
Penal.
El art. 69 dispone que dentro de los lmites de cada grado el tribunal determi-
nar la cuanta de la pena, aparte de la consideracin de las atenuantes y agravantes
que concurran, segn la mayor o menor extensin del mal producido por el delito.
Indudablemente lo que la ley manda tomar en cuenta en dicho art. 69 es la exten-
sin objetiva del mal, porque si ese mal se ha reducido gracias a los esfuerzos pos-
teriores del mismo delincuente, lo que cabe es considerar la concurrencia de la ate-
nuante del N . 7 del art. 11.

En el art. 235 del C. Penal se establece una penalidad inferior a la prevista


en el art. 233 para el empleado pblico que malversa caudales pblicos o de parti-
culares, cuando se produce reintegro de ellos. Ese reintegro es, naturalmente, pos-
terior a la aplicacin de los caudales a usos propios o ajenos, pero no puede ser con-
fundido con la situacin prevista en el N. 7 del art. 11 porque, como en su oportu-
nidad se ver, el tipo del art. 235 supone un apoderamiento de caudales o efectos
con nimo de devolverlos. El reintegro no es, entonces, otra cosa que el cumpli-
miento de ese propsito que el delincuente alentaba ya en el momento de la ac-
cin y difiere absolutamente de lo que contempla la atenuante en estudio.
El art. 369 del C. Penal prev una reparacin posterior al delito que tiene un
efecto de mayor eficacia que una mera atenuante, pues extingue la responsabilidad
penal del autor de violacin, estupro y rapto; es la que consiste en el matrimonio
con la ofendida.

En el inciso final del art. 456 bis, agregado al C. Penal por la Ley N. 11.625,
se contiene una disposicin aclaratoria del N. 7 del art. 11, innecesaria porque el
texto es suficientemente claro, en la que se expresa que en los delitos de hurto y
robo no constituye la atenuante la mera restitucin a la vctima de las especies

34
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

robadas o hurtadas y que, en todo caso, el juez deber considerar, especificada,


la justificacin del celo con que el delincuente haya obrado.

i i i . Existe copiosa jurisprudencia en torno a esta circunstancia atenuante.


No la constituye el hecho de revelar el delincuente el lugar en que estn las cosas
sustradas, al ser interrogado por la polica 79 ; ni el ofrecimiento de reparacin como
medio de evitar una denuncia judicial 8 0 ; ni el ofrecimiento de reparacin no espon>
tneo en el que se protesta no haber cometido delito, desde que no se exterioriza
arrepentimiento 81 ; ni una proposicin de matrimonio que la violada no acept 82 .
No puede acogerse la atenuante en favor del que devuelve lo estafado en virtud
de exigencia del tribunal, que orden embargo de los bienes 88 ; ni cuando el pago
se hace por un tercero que estaba constituido como fiador del reo 8 4 ; ni cuando se
devuelve una parte pero se contina sustrayendo fondos al ofendido 8 *; ni cuando
falta un propsito eficaz de auxilio y reparacin efectivos 3 9 . Repetidamente se ha
fallado que no concurre la atenuante en favor del que gir dolosamente un cheque
y consign su valor como manera de cumplir una exigencia indispensable para lo-

29) Sentencia de la Corte Suprema de 20 de diciembre de 1951, publicada en R. D., to-


mo XL VIII, secc. 40, pg. 307.

30) Corte de Concepcin, sentencia de 20 de julio de 1914, publicada en Gaceta mismo


ao, pg. 1.168.

31) Sentencia de la Corte Suprema, de 26 de julio de 1932, publicada en Gaceta de 1932.


2o semestre, pg. 280.

32) Sentencia de la Corte de Iquique, de 21 de noviembre de 1940, publicada en Gaceta


de 1940,2o semestre, pg. 316.

33) Sentencia de la Corte Suprema de 28 de octubre de 1913, publicada en Gaceta del


mismo ao, pg. 2.862.

34) Sentencias de la Corte de Santiago, de 2 de junio de 1932 y de la Corte de Iquique,


de 25 de octubre de 1943, ambas publicadas en Jurisprudencia al Da, tomos de 1932 y
de 1944, pgs. 362 y 441 respectivamente; de la Corte Suprema de 26 de diciembre de
1948, publicadas en Gaceta de 1948, 2o semestre, pg. 383 y de 15 de octubre de 1930,
publicada en Gaceta de 1930, 2o semestre, pg. 311. Un desafortunado fallo que susten-
ta la teas contraria se encuentra en la Gaceta de 1934, 2o semestre, pg. 355y es dla
Corte de Santiago.

35) Sentencia de la Corte Suprema de 30 de septiembre de 1947, publicada en la Gaceta


de 1947, 2o semestre, pg. 244.

36) Sentencias de la Corte de Santiago, de 5 de noviembre de 1935, publicada en Rev. C.


P tomo I, pg. 705 y de la Corte de Temuco de 25 de junio de 1963, publicada en R. D.,
tomo 60. secc. 4a, pg. 290.

35
EDUARDO NOVOA MONREAL

grar su libertad provisional 87 . En cambio, procede acoger la atenuante en el caso


del que prest falso testimonio y luego rectific su dicho 8 8 y del que hiri mortal-
mente y en seguida tom todas las medidas para proporcionar pronta atencin
mdica al herido 89 .
En fallo de 13 de agosto de 1965 (contra S. Benaveirte) la Corte Suprema ha
reiterado que no exige la ley una reparacin efectiva y completa, sino que basta la
inequvoca y diligente preocupacin por aminorar el mal causado.

375. La entrega voluntaria a la justicia

El art. 11 del C. Penal consigna como octava circunstancia atenuante,


la situacin del que "pudiendo eludir la accin de la justicia por me-
dio de la fuga u ocultndose, se ha denunciado y confesado el delito".
Es otra actitud del delincuente, posterior al delito, que el legislador
mira con benevolencia en razn del voluntario sometimiento al orden
jurdico, y particularmente al rgimen sancionatorio penal que es
su expresin ms severa. Se produce en este caso, por parte del su-
j e t o activo, una manifestacin clara de su voluntad de soportar to-
das las consecuencias que la ley tiene previstas para sus infractores,
lo que envuelve arrepentimiento por el delito o respeto por las nor-
mas jurdicas 4 0 . No han de descartarse, adems, posibles finalidades
prcticas que el legislador buscara, al menos en forma secundaria,
como instar al delincuente a un comportamiento que facilita y acelera
la aplicacin de la ley y ahorra a la judicatura investigaciones di-
fciles.
El requisito bsico de la atenuante es que el delincuente se de-
nuncie y confiese su delito; ambas cosas conjuntamente.

37) Corte Suprema, fallo de 30 de diciembre de 1949, publicado en Gaceta de 1949, 2o


semestre, pg. 350 y Corte de Concepcin, sentencias de 4 de agosto de 1952 y de 30 de
diciembre de 1952, publicadas en R. D tomos 49 y 50, secc. 4a , pgs. 296 y 72 res-
pectivamente.

38) Sentencias de Corte de Concepcin, publicada en Gaceta de 1881, pg. 2.422, de la


misma Corte de 3 de septiembre de 1940, publicada en Gaceta de 1940, 2o semestre,
pg. 646 y de la Corte de Chaln de 20 de agosto de 1942, publicada en Gaceta de 1942,
2o semestre, pg. 291.

39) Corte de Concepcin, fallo de 12 de abril de 1940, publicado en Gaceta de 1940,


ler. semestre, pg. 459.
40) Nos parece extremada la posicin de Fuenzalida, quien cree que la entrega voluntaria
puede exteriorizar un desprecio del delincuente por el castigo. Sin ser ello imposible,
puede pensarse que ser de muy rara ocurrencia.

36
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Denunciarse significa aqu entregarse voluntariamente a la


autoridad correspondiente; confesar el delito es reconocer ante el
tribunal la participacin culpable tenida en el hecho ilcito que lo
constituye.
Pero, aparte de ello, es menester que la entrega voluntaria y la
confesin se produzcan en condiciones en que al reo le hubiera sido
posible eludir la accin de la justicia por medio de la fuga o su ocul-
tamiento. Se requiere una renuncia a u n a fuga posible o a una elu-
sin posible de la justicia criminal, para que la actividad de denun-
ciarse y confesar el delito adquieran el valor de atenuante.

Esta atenuante fue tomada del art. 39 N . 8 del C. Penal austraco y la circunstan-
cia 6. del art. 107 del C. Penal Espaol de 1822. El C. Penal Espaol de 1848 no
la contenia, pero, posteriormente se incluy en el N . 9 de su art. 9 la confesin de
la infraccin a la autoridad, siempre que ella fuera antes de conocer la apertura del
procedimiento judicial y por impulso de arrepentimiento espontneo.
La expresin "se ha denunciado", (sich selbst angegeben) ha dado origen a hon-
das vacilaciones en la jurisprudencia. Como en su sentido natural "denunciar"
significa dar aviso o noticia de algo, especialmente de un mal o de un delito y como
el art. 82 del C. de Procedimiento Penal explica que denunciar un delito es poner
en conocimiento de la justicia o de sus agentes el hecho que lo constituye y, por lo
regular, el nombre del delincuente o los datos que lo identifiquen para informar al
tribunal a fin de que proceda a la instruccin del respectivo proceso, algunas sen-
tencias han credo que solamente puede acogerse la atenuante cuando todava no se
ha iniciado proceso y el delincuente da al tribunal la primera noticia de lo ocurrido 41 .
Con esta interpretacin, las circunstancias de existir ya juicio criminal, de conocerse
o sospecharse el nombre del delincuente por denuncia de otro o de existir en su con-
tra orden de detencin pendiente, excluiran totalmente la aplicacin del art. 11
N. 8.
No es sa la interpretacin correcta. Denunciar no est empleado por la ley
en su sentido corriente ni tampoco en el jurdico. Ms an, no vacilaramos en ca-
lificar a ese trmino como una expresin oscura de la ley, que debe ser entendida
conforme a su intencin o espritu. En efecto, si denunciarse significara aqu dar
noticia al tribunal del delito que se ha cometido, sera necesario que la noticia se
diera por el delincuente sealndose l mismo como responsable de l, puesto que
la ley le pide que se denuncie; con ello estara de ms la exigencia copulativa de la
confesin del delito, implicada ya en esa autodelacin. Adems, ordinariamente
no se explicara que la ley requiriera que pudiera eludir la accin de la justicia un
sujeto que era completamente ignorado por sta, que aun no se haba puesto en
movimiento. Sentencias ms recientes encaminan en este sentido la aplicacin de

41) Sentencias de la Corte de Concepcin de 28 de octubre de 1915 (Gaceta de 1915,


pg. 1.611) y de a Corte de Temuco de 12 de marzo de 1964 (R. D., tomo 61, secc.
40. pg. 12).

37
EDUARDO NOVOA MONREAL

la atenuante 4 2 . El Proyecto de 1946 prescinde de esta interpretacin y exige que el


delincuente "denuncie el hecho", con lo cual da al vocablo denunciar su sentido
jurdico.
Otra cuestin se ha originado con la exigencia de que el delincuente confiese
su delito. La Corte Suprema ha estimado que esa confesin no slo debe comprender
la ejecucin material del hecho, sino tambin una participacin culpable 4 3 , io
que es razonable si se considera primeramente el fundamento del precepto que se
examina, que quiere favorecer al sumiso a Ja sancin penal y en segundo lugar
que la ley pide confesin del "delito" y no solamente del hecho. Si el reo alega no
haber tenido participacin culpable (por falta de dolo o de culpa) y queda estable-
cido que ello no es verdad, no cabe beneficiarlo con una atenuante contemplada
para delincuentes que han allanado la aplicacin de la pena correspondiente. Por
esta misma razn impugnamos los fallos que declaran concurrir la atenuante en
beneficio del que reconoci su intervencin material en el hecho punible, pero ale-
gando causas de justificacin o excusa que realmente no existan ni poda el reo
considerar existentes 4 4 .

3 7 6 . - La confesin espontnea

"Si del proceso no resulta contra el reo otro antecedente que su es-
pontnea confesin", surge en su favor la circunstancia atenuante
de responsabilidad prevista como la novena del art. 11 del C. Penal.
Con ello la ley considera, otra vez ms, un hecho posterior al delito
como apto para disminuir la responsabilidad penal.
El legislador ha querido mostrarse indulgente con el individuo
que habra eludido la sancin penal que le corresponda de no haber
confesado voluntariamente. El propsito manifestado con esa con-
fesin, de someterse a la aplicacin de la ley punitiva, es lo que de-
cide el tratamiento ms favorable; pero ello no significa desconocer
la finalidad utilitaria que el precepto tambin trasluce: fomentar la
confesin dentro de procesos que a falta de ella terminaran sin la
condena que corresponde.

42) Sentencias de la Corte de Santiago de 12 de agosto de 1951 (R. D., tomo 48, secc.
40, pg. 235) y de 27de abril de 1953 (R. D., tomo 50, secc. 4a, pg. 196).

43) Sentencias de la Corte Suprema de 26 de octubre de 1951 y de 15 de noviembre de


1951, publicadas enR.D., tomo 48, secc. 4a, pgs. 259y 273.

44) Sentencia de la Corte Suprema de 13 de abril de 1939, publicada en Gaceta del mis-
mo ao, ler. semestre, pg. 290 y de la Corte de Oiilln, de 30 de marzo de 1942, pu-
blicada en Gaceta del mismo ao, ler. semestre, pg. 297.

38
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

La confesin que constituye el ncleo de esta atenuante, debe


producirse generalmente durante el proceso criminal instaurado para
la investigacin del hecho. Ella no puede dar origen a esta atenuante
si ya fue considerada como requisito integrante de la que considera
el art. 11 en su circunstancia 8., porque, como lo hemos dicho, un
mismo hecho no puede servir para f u n d a m e n t a r dos o ms atenuantes.
Es espontnea la confesin que el sujeto presta de manera libre
y voluntaria, por propia resolucin; por eso, no tiene tal carcter la
que es consecuencia de que l se sienta cercado y sin salida ante las
investigaciones que se p r a c t i c a n " .
Fuera de la confesin del delincuente no ha de existir en el pro-
ceso ningn otro antecedente que sirva para apoyar un cargo contra
l. No tolera el precepto que haya algunos medios de prueba en su
contra, aunque insuficientes para condenarlo; porque si tales pro-
banzas concurren no podr acogerse la circunstancia atenuante 4 '.
Tampoco admite que haya indicios o antecedentes no vlidos legal-
mente como medios de prueba, si de ellos puede arrancar un cargo.
Justamente, para puntualizar que la atenuante queda reducida "al
nico caso en que la confesin sea tan espontnea que sin ella no
habra habido medio de hacer cargo alguno al reo", es que la Comi-
sin Redactora us la palabra "antecedente" en lugar de " p r u e b a "
(sesin 168).

Esta circunstancia atenuante no exista en la legislacin penal espaola vigente a


la poca de preparacin y dictacin de nuestro cdigo. Aunque en el acta de la se-
sin 8.* la Comisin Redactora deja constancra de que con ella conserva la atenuante
prevista en el art. 39 N. 8 del Cdigo de Austria, la referencia es equivocada, por-
que esa atenuante es el antecedente de la 8.* del art. 11 del Cdigo Chileno y no de
ia presente. El verdadero origen de la circunstancia en estudio parece encontrarse
en la que lleva el N. 6 en el art. 107 del C. Penal Espaol de 1822.
Puede promoverse en esta circunstancia la misma cuestin que planteamos
al tratar de la atenuante precedente, esto es, si la confesin requerida por la ley

45) Por eso no permitirn la atenuacin las confesiones que sean resultado de un careo
en que el sujeto se vio psicolgicamente forzado a reconocer el delito o que se presten
cuando el delincuente sabe que pronto la justicia va a poderlo convencer de responsabili-
dad.

46) En cambio, el Proyecto chileno de 1946 estim que si no haba otros medios de
prueba suficientes para probar su participacin en el hecho, la confesin deba tenerse
como circunstancia atenuante (articulo 12 N 7 del Proyecto).

39
EDUARDO NOVO A MONREAL

ha de ser una confesin de participacin culpable en el delito, o si basta que se re-


conozca una intervencin material en el hecho, aunque se invoquen causas de jus-
tificacin o excusas de responsabilidad o se alegue falta de culpa o de dolo. La so-
lucin de este problema es ms difcil en este precepto y no nos atreveramos a afir-
marnos en la primera alternativa sin mayor examen. Porque si bien el precepto
hace mencin de una confesin que sea un antecedente "contra el reo", una confe-
sin calificada puede ser dividida frecuentemente para desechar las excusas y rete-
ner solamente su valor de prueba en contra del reo (art. 482 del C. de Procedimiento
Penal). Mas, por otra parte, la finalidad de la disposicin es favorecer al sumiso a
la ley y median en favor de aquella alternativa razones parecidas a las que seala-
mos en el prrafo anterior, y esto, en la duda, podra decidir la cuestin.

La falta de otro antecedente en contra del reo no desaparece por el hecho de


que una vez producida la confesin y en virtud de los datos que ella arroja, se pro-
duzcan ^n el proceso antecedentes que no habran brotado sin esa confesin. Por
esto es que si el ladrn en contra del cual no hay cargo alguno, confiesa haber sus-
trado la cosa y haberla vendido a un tercero enteramente ignorado, la declaracin
de este tercero no enervar la atenuante 4 7 . Para mayor claridad, el Proyecto chi-
leno de 1938 lo ha explicado as.

Se ha acogido la atenuante en favor del reo confeso que despus se retract,


si la retractacin se desestim en definitiva, en fallo que puede ajustarse a la letra
de la ley, pero no a su espritu 48 .

Los tribunales muchas veces ligan la espontaneidad de la confesin con la


existencia de otros antecedentes que puedan existir en su contra, declarando que
aqulla no concurre cuando stos existen 4 9 . Se ha llegado a afirmar que no es es-
pontnea una confesin que se presta cuando el imputado est detenido y es lla-
mado a prestar declaracin ante el tribunal, por no haberse producido de personal
iniciativa'. Tan restricta interpretacin envuelve el peligro de confundir la 9.*
atenuante con la 8.*

47) Sentencia de la Corte de Concepcin de 13 de marzo de 1944, publicada en Gaceta


del mismo ao, ler. semestre, pg. 250 (con voto en contra). En sentido contrario, la
sentencia que se cita en a nota 49.

48) Sentencia de la Corte de La Serena de 3 de junio de 1942, mencionada por Santiago


Fuenzalida como caso 4 del articulo 11 N 9.

49) Sentencia de la Corte de Iquique de 30 de agosto de 1958, publicada en R. D. tomo


LV, secc. 4", pg. 135.

50) Sentencia de la Corte de Talca de 2 de septiembre de 1942, publicada en Rev. C. P


tomo VI, pg. 346.

40
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

3 7 7 . - El celo de la justicia

Finalmente, la dcima y ltima circunstancia atenuante del art. 11


es "el haber obrado por celo de la justicia".

Mediante esta circunstancia nuestro legislador abre paso en


forma muy restringida a la consideracin del mvil con positivo va-
lor social, jurdico o tico, que otras legislaciones contemplan en
forma muy amplia 6 1 (ver N. 264 en el Tomo i), estimando que cuan-
do impulsa al delincuente un mvil generalmente aprobado por la
conciencia tica o jurdica de un pueblo, disminuye la peligrosidad
del delincuente y es menor la alarma social producida por el delito,
lo que explica que el legislador mire el hecho con benevolencia.

Nuestra ley se limita a atenuar la responsabilidad del que obr


por fervor hacia el Derecho y las normas de conducta que de l flu-
yen. No es necesario que el sujeto acte en estado emocional de exal-
tacin, porque la ley no lo exige; la atenuante operar aunque obre
serenamente.

Difcil es concebir, sin embargo, que quien obra por celo de la


justicia llegue a quebrantar las ms importantes normas jurdicas,
que son precisamente aqullas que estn resguardadas por la sancin
penal para el caso de transgresin. Por esto, los casos en que sea apli-
cable son pocos y en la prctica, la aplicacin de esta atenuante ha
quedado circunscrita, principalmente, a los casos en que un polica
o guardin hace uso de sus armas contra un delincuente que huye o
le resiste 62 .

51) Articulo 9 N 7 del actual C. Penal Espaol de 1944 declara atenuante obrar por
motivos morales, altruistas o patriticos de notoria importancia. El artculo 62 N 1 del
C. Penal de Italia estima tal el haber obrado por motivos de particular valor moral o so-
cial, en disposicin que han adoptado los cdigos de Uruguay (artculo 46 N 10) y de
Brasil (articulo 48, IV letra a).

52) Sentencias de la Corte de Talca de 30 de noviembre de 1916 (Gaceta mismo ao, 2o


semestre, pg. 1.178) v de la Corte Marcial de 6 de noviembre de 1956 (R. D. tomo
53, secc. 4", pg. 170) y de 30 de diciembre de 1959 (R. D., tomo 56, secc. 4a, pg.
285).

41
EDUARDO NOVOA MONREAL

Aunque varios comentaristas, apoyndose en las consideracio-


nes de la Comisin Redactora, piensan que esta atenuante slo se
aplica'al funcionario pblico o al ejecutor de la justicia que se ex-
ceda en su desempeo 88 , la ley no tiene esta limitacin y puede apli-
carse a otros casos 64 .

53) Alejandro Fuenzalida, Raimundo del Rio y Alfredo Etcheberry. La Comisin Redac-
tora introdujo la atenuante en su sesin 122 para beneficiar a los que, arrastrados por un
celo exagerado, incurran en delito, 'proponindose no obstante el mejor servicio de un
puesto pblico". La atenuante, como est concebida, es original del Cdigo chileno.

54) La Corte de Iquique la aplic, en sentencia de 11 de mayo de 1921 (Gaceta de 1921,


ler. semestre, pg. 628) al que hace vida marital con la madre de un menor y castiga a s-
te por estimarlo autor de un hurto causndole con ello lesiones graves.

42
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

CAPITULO II

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE
RESPONSABILIDAD PENAL. LAS CIRCUNSTANCIAS
AGRAVANTES

3 7 8 . - Generalidades
379. La alevosa
3 8 0 . - Concepto de delitos contra las personas
3 8 1 . - Delito por precio, recompensa o promesa
3 8 2 . - Los medios catastrficos
383. El ensaamiento
384. La premeditacin
385. La astucia, el fraude o el disfraz
386. Abuso de la superioridad
387. Abuso de confianza
3 8 8 . - Prevalencia del carcter pblico
3 8 9 . - Agregar la ignominia
390. Con ocasin de calamidad
3 9 1 . - El auxilio de otros
392.- Nocturnidad o despoblado
393. El desprecio de la autoridad pblica
394. Delinquir en lugar destinado a un culto
3 9 5 . - El desprecio de la calidad del ofendido o de su morada
396.- El escalamiento

3 7 8 . - Generalidades

Las circunstancias agravantes de responsabilidad penal que men-


ciona el art. 12 del Cdigo del ramo son ms numerosas que las ate-
nuantes previstas en el artculo anterior y su enunciacin es de n-
dole ms casustica. Tienen ellas muy variados caracteres, porque
tambin aqu el legislador ha procedido a seleccionarlas con criterio
pragmtico; pero es tal su nmero que admiten una cierta clasifi-
cacin, no en razn de estar concebidas conforme a un sistema, que
no existe segn acabamos de decirlo, sino porque su abundancia
permite formar grupos anlogos.

43
E D U A R D O NOVOA MONREAL

Es as que sin dificultad encontramos entre ellas algunas de na-


turaleza eminentemente subjetiva, como la premeditacin, y otras
muy claramente objetivas, como ejecutar el delito por medio de frac-
tura o escalamiento de lugar cerrado o con el auxilio de gente armada;
y que pueden sealarse circunstancias concernientes a los medios
empleados (3.% 9. a , 11. a , 19. a ), relativas al tiempo del delito (10. a y
12. a ) y a su lugar (12. a , 13. a , 17. a y 18. a ), tocantes a los efectos o
consecuencias del delito (4. a , 9. a y 18. a ), inherentes a las condiciones
o calidades del agraviado (1. a , 6. a , 7. a , 13. a y 18. a ) o relativas a la
persona del delincuente, sus condiciones o cualidades (5. a , 8. a , 14.a,
15. a y 16. a ). H a y que reconocer, no obstante, que esta clasificacin
carece de precisin y que muchos de sus trminos originan dudas o
son susceptibles de discusin.
En todas ellas encuentra el legislador accidentes ajenos a la
esencia misma del delito, que son aptos para intensificar la respon-
sabilidad de su sujeto activo, pues por su virtud aumenta la respon-
sabilidad normal proveniente de un delito, ya sea porque traen con-
sigo en el caso determinado un mal mayor que el que generalmente
ocasiona el delito, ya sea porque el medio de ataque o modo de co-
misin comporta u n a ofensa jurdica de ms gravedad o que causa
una mayor alarma social (ver parte final del N. 147 en el Tomo i),
ya sea porque denotan un acrecentamiento de la culpabilidad que
ordinariamente interviene en esa clase de hechos, ya sea, finalmente,
porque suponen una mayor peligrosidad del delincuente. Y esta l-
tima razn, aunque nunca explcitamente indicada en el texto legal,
est latente en muchas de sus disposiciones, no obstante su externa
conformidad a una inspiracin puramente clsica.

El legislador busc, con criterio ms bien emprico, la manera


de hallar la ponderacin ms exacta y precisa del hecho determinado
sometido a juzgamiento, mediante la valoracin judicial que de l se
hace para declarar la responsabilidad, y como normas generales no
iban a satisfacer una apreciacin jurdica muy fina del caso concreto,
ech mano de un conjunto variado de circunstancias que contribuyen
a fijar su exacta medida jurdica. De este modo, una mayor voluntad
puesta por el hechor en el delito, un mayor mal que ste acarree ob-
jetivamente, una ms grande alarma social que provoque, un fun-
dado temor de que el delincuente vuelva a delinquir, la dificultad de

44
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

descubrir y sancionar el hecho por la forma o precauciones con que


se cometi, una mayor falta de consideracin del hechor para otros
bienes jurdicos que su accin determinada poda afectar, y mul-
titud de circunstancias semejantes, fueron tomadas en cuenta para
determinar si la responsabilidad haba sido mayor que la que ordi-
nariamente proviene de un delito de la naturaleza del cometido.

El Cdigo Penal Chileno seala en forma taxativa las circuns-


tancias que conducen a una agravacin de la responsabilidad penal.
Fue desechada la regla que se contena en el C. Penal Espaol de
1848, posteriormente derogada, que permita al tribunal encontrar
otras agravantes, de igual entidad y anloga a las indicadas en la
ley, regla que haba sido objeto de seversima crtica por parte del
comentarista Pacheco. En este p u n t o nos ocuparemos solamente de
la enumeracin del art. 12, dejando las agravantes particulares para
el estudio de la P a r t e Especial del ramo.

3 7 9 . - La alevosa

Conforme al art. 12 del C. Penal, la primera circunstancia capaz de


agravar la responsabilidad criminal es "cometer el delito contra las
personas con alevosa, entendindose que la hay cuando se obra a
traicin o sobre seguro" 1 .
Ha querido la ley considerar con ms severidad la conducta del
delincuente que ataca al que est desprevenido o indefenso, porque
de este modo priva a la vctima de la posibilidad de eludir el ataque
o de reaccionar contra l defendindose y puede el hechor obrar sin
peligro para s mismo. Una agresin perpetrada en esta forma au-
menta, por cierto, la alarma social que ocasiona el delito y exterioriza
una especial perversidad del delincuente. Hemos de observar que esta
misma idea, dificultad del ofendido para esquivar el ataque o para
defenderse de l y falta de riesgos para el delincuente, constituye el
fundamento de varias otrns agravantes.

1) La sentencia de la Corte Suprema de 29 de mayo de 1935, publicada en Rev. C. P


tomo I, pg. 208, aclara que traicin v sobre seguro son elementos alternativos y no co-
pulativos. El C. Espaol de 1848 usaba la conjuncin "y" para unir las expresiones trai-
cin y sobre seguro. En a reforma de 1850 la "y"se reemplaz por "o", con lo cual que-
d claramente indicado que no eran requisitos copulativos. Fue del texto reformado de
donde tom la disposicin nuestra Comisin Redactora.

45
EDUARDO NOVOA MONREAL

La ley define lo que es alevosa; nos corresponde entonces ce-


irnos estrictamente al significado que el legislador ha querido asig-
nar al trmino (ver N. 95 del T o m o i). Obrar a traicin es obrar fal-
tando a la lealtad, con doblez y de improviso, sin permitir que la
vctima se aperciba del ataque de que se le va a hacer objeto. El que
as procede, explica Pacheco, "es semejante al reptil, que llega ca-
llado, arrastrndose, sin anunciar su ira, sin dar lugar para la defensa".
Obrar sobre seguro abarca t a n t o el poner asechanzas o preparar ce-
ladas, como el aprovechar circunstancias que hagan inevitable y
cierto el mal que ha de sufrir el ofendido. El concepto legal de ale-
vosa comprende, pues, lo que Carrara denominaba ocultamiento
moral, en que "el enemigo ha escondido el nimo hostil, simulando
amistad o disimulando la enemistad" (prodicin), y ocultamiento
material, en que el agresor se esconde para esperar a la vctima y
echrsele encima de improviso (acecho); pero adems incluye, aten-
dido el tenor del precepto, todos aquellos casos en que la accin de-
lictuosa tiene asegurado el resultado por recaer sobre persona im-
pedida p a r a escapar al ataque o defenderse de l, que es lo que ocu-
rre con la que duerme o est desmayada o atada y tambin, en cier-
tos casos, con la que es acometida en forma inesperada o herida por
la espalda.
Aun cuando la alevosa muy frecuentemente va unida a la pre-
meditacin, no puede ser estimada como inseparable de ella y tam-
poco puede tenerse a sta como un elemento indispensable de aqulla 1 .
Prueba de ello es que el legislador ha declarado a la premeditacin
una circunstancia agravante separada (ver N. 384).
Si esta circunstancia interviene en el delito de homicidio, lo
califica de acuerdo con lo dispuesto en el art. 391 N. 1, circunstan-
cia 1. a del C. Penal.

Carrara, tratando del homicidio, anot un aumento de la cantidad poltica del de-
lito (dependiente de su dao mediato, esto es, de la medida en que ofende el sen-

2) Explica Carrara que puede haber alevosa en un delito no premeditado, por recurrirse
a la insidia por una instantnea resolucin y sin intervalo de tiempo entre la deliberacin
v la accin, como puede ocurrir tambin que desde tiempo atrs se haya premeditado
una agresin y que se la haya ejecutado despus cara a cara; pero o corriente ser que
ambas vayan acompaadas. En todo caso, juzga l ms grave la insidia que la premedita-
cin. La Corte Suprema de Chile, en sentencia de-23 de julio de 1958, publicada en R. D.
tomo 55, secc. 4a, pg. 133, establece que el concepto de alevosa no requiere de pre-
meditacin.

46
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

timiento de seguridad) cuando es cometido con medios que aminoren la potencia


de la defensa privada. La insidia, que resume los casos en que se hace ms difcil
a la vctima precaverse y defenderse del agresor, consiste segn l en el ocultamiento
que puede ser moral o material y este ltimo, de persona o de instrumentos. El ocul-
tamiento moral da origen al homicidio proditorio y el ocultamiento material de
persona da origen al homicidio con acecho. Ambos son inconciliables entre s, por-
que o es el uno o es el otro.
La alevosa es contemplada como una circunstancia agravante o como una
calificante de los delitos contra la vida e integridad personal en la mayor parte de
las legislaciones. El art. 296 del C. Penal Francs habla de guet-apens, que podra
traducirse por celada. El art. 121 del C. Penal del Brasil menciona la "emboscada",
aparte de la traicin. En el art. 576 del C. Penal de Italia se emplea el trmino ms
amplio de "medios insidiosos" 3 . Muchos cdigos han optado por definir la alevosa.
El Cdigo Penal Espaol vigente porque el de 1848 tena la misma explicacin
que fue copiada por el nuestro precisa en el art. 10 N . 1 que hay alevosa "cuan-
do el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando me-
dios, modos o formas en la ejecucin que tiendan directa y especialmente a asegu-
rarla, sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera hacer el
ofendido". El C. Penal Uruguayo declara que existe alevosa "cuando la vctima
se halla en condiciones inadecuadas, de cualquier naturaleza que fueren, para pre-
venir el ataque o defenderse de la agresin (art. 47 N. 1).

Debate la doctrina si es necesario que las circunstancias que constituyen la


alevosa sean buscadas de propsito por el delincuente o si basta con que las apro-
veche si se le presentan. La jurisprudencia espaola se ha pronunciado por la se-
gunda alternativa. Creemos que la cuestin no est debidamente planteada en esos
trminos, porque lo que es necesario para que opere la agravante de la alevosa
es que el delincuente tenga conciencia de la indefensin de la vctima y de la falta"
de riesgo con el que opera y quiera obrar aprovechando esas circunstancias favora-
bles para l; no es necesario, en cambio, que obre premeditadamente con alevosa,
porque la premeditacin envuelve una circunstancia agravante diversa. Por esta
razn debe concluirse que perjudica la agravante al que sin nimo preordenado
aprovecha un estado de absoluta imposibilidad defensiva de parte de su vctima
para consumar el ataque 4 . Lo que hay es que ciertas formas de alevosa, como Ta
emboscada o la celada, llevan envuelta casi siempre la premeditacin, r en tal caso
la solucin correcta es aplicar dos circunstancias agravantes, porque no se trata

3) El articulo 576 est contenido entre las disposiciones relativas a los delitos contraa
vida humana, en su parte general, el cdigo italiano solamente seala la agravante general
de aprovecharse de circunstancias de tiempo, lugar y persona que impidan la defensa p-
blica o privada (articulo 61 N 5).

4) En el ejemplo que pone Irureta Goyena de un miliciano revolucionario que con repug-
nancia se ve obligado a obedecer la orden del caudillejo que le ordena matar al prisionero
atado, no puede considerarse en contra del ejecutor directla agravante de alevosa, por-
que an cuando concurre el hecho material que la constituye, falta la voluntad de valerse
de l por parte del delincuente.

47
1 DUAKDO NOVOA MONREAL

de dos circunstancias que se apoyen en un mismo principio, sino que obedecen a


fundamentos diversos que confluyen en el mismo suceso.
La jurisprudencia chilena ha resuelto que no es obrar sobre seguro adoptar
de antemano medidas que faciliten la fuga al delincuente, porque lo que constituye
la alevosia es actuar con seguridad respecto de la propia persona y colocando a la
victima en imposibilidad de repeler el ataque en el momento mismo en que ste
se realiza (Corte de Temuco, sentencia de 16 de mayo de 1936, publicada en Rev.
C. P. tomo ii, pg. 314 y sentencia de 5 de septiembre de 1962, publicada en
R. D. tomo 59, sec. 4., pg. 172); que no se concilia con el concepto de alevosia
que el hechor anuncie por telfono a la victima su visita cuando se dirige a ejecutar el
crimen, en circunstancias que una reunin anterior de ambos habia terminado en for-
ma inamistosa y el hechor sabe que la vctima tiene armas (Corte Suprema, sentencia
de 7 de septiembre de 1946 publicada en Rev. C. P. tomo 9, pg. 332), y que si el
hechor ha ejecutado antes otros hechos tendientes a dar muerte a su vctima, en
los cuales no existieron los elementos de obrar a traicin y sobre seguro, no es de-
lito aleve el que se perpetra finalmente cuando la vctima, como consecuencia de
esos hechos anteriores, se encuentra en estado de impotencia (Corte Suprema, sen-
tencia de 30 de junio de 1952, publicada en R. D. tomo 49, seccin 4.*, pg. 178).

La exigencia legal de que la alevosa se produzca en un delito


contra las personas, ser objeto del prrafo que sigue.
380. Concepto de delitos contra las personas

En su sesin 122 la Comisin Redactora del C. Penal acord limitar


la a g r a v a n t e de alevosa a los delitos contra las personas "nicos en
q u e puede tener l u g a r " dicha agravante. La misma restriccin se
puso a la 5. a agravante del art. 12, segn aparece del acta de la se-
sin 124.
La aplicacin de las agravantes contenidas en las circunstancias
1. y 5. a del art. 12 del C. Penal ha dado origen a interpretaciones
a

encontradas al apreciarse lo que debe entenderse por delitos contra


las personas.
U n a interpretacin entiende que son delitos contra las personas
nicamente aqullos que se contienen en el Ttulo vm del Libro n
del C. Penal, denominado "Crmenes y simples delitos contra las
personas". Conforme a ella, la alevosa (al igual que las agravantes
previstas e:i la circunstancia 5.* del art. 12.) solamente podra apli-
carse a los delitos incluidos en ese ttulo (homicidio, lesiones, etc.) 8 .
5) Sentencia de 8 de enero de 1940 de la Corte Suprema, publicada en Gaceta del mismo
ao, ler. semestre, pg. 219: sentencia del mismo tribunal de 28 de julio de 1953, publi-
cada en R. C. P. tomo Mil, pg 108.

48
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Otros piensan que la expresin de la ley tiene un sentido ms


amplio y que da cabida tambin a la agravante tratndose de otras
figuras delictivas que, aunque no incluidas en el referido Ttulo v m ,
estn destinadas a sancionar hechos en que la vida humana o la in-
tegridad corporal del hombre pueden sufrir menoscabo, como seran
los tipos de los art. 140 u otros y, especialmente, del robo con homi-
cidio o lesiones graves previsto en el art. 433 del C. Penal.
La nueva disposicin introducida en el C. Penal como art. 456
bis por la Ley N. 11.625, ha venido a solucionar la divergencia por
lo que se refiere al robo con violencia en las personas, al disponer
que respecto de l rigen tambin las agravantes mencionadas; pero
no la resuelve para los dems casos ni sirve para dirimir la cuestin,
porque podra entendrsela tanto como una disposicin dirigida a
aclarar simplemente la voluntad amplia del legislador, como un pre-
cepto que de modo excepcional viniera a alterar u n a situacin ju-
rdica restrictiva con exclusivos efectos para los tipos de robo con
violencia en las personas.

Sin desconocer que el tenor literal de la ley pone tropiezo a la


interpretacin extensiva, pues el acuerdo de reducir las agravantes
a los delitos contra las personas se adopt cuando ya se haba redac-
tado el ttulo que encierra los delitos de esa clase (sesin 77?), creemos
posible hacer un distingo. T r a t n d o s e de la alevosa, no debiera ha-
ber inconveniente para aplicarla a todo hecho punible constituido
por un atentado que llegue a afectar la vida o la integridad corpo-
ral de un hombre, cualquiera sea su denominacin. Pero en el caso
de la premeditacin, encontramos razonable el criterio de Etcheberry
en orden a que si hay premeditacin en la muerte o en las lesiones
que "resultan" de ciertos tipos no incluidos entre los delitos contra
las personas, se producira un concurso de delitos, puesto que con
ello surgiran homicidio o lesiones con autonoma penal, que ven-
dran a agregarse al otro tipo.

6) Asi opinan Fuenzaliday Labatut. Varias sentencias de la Corte Suprema hacen aplica-
bles las agravantes especiales de los delitos contra las personas al delito de robo con ho-
micidio: sin embargo, no se sostiene en ellas que el concepto de delitos contra las perso-
nas sea amplio y abarque tambin algunos delitos extraos al Titulo VIII del Libro II, si-
no que se apoyan en que el robo con homicidio es un hecho complejo o mixto, que parti-
cipa tanto de los caracteres propios de los delitos contra la propiedad como de los delitos
contra las personas. Ver sentencias de 6 de agosto de 1945, publicada en R. C. P., tomo

49
EDUARDO NOVOA MONREAL

3 8 1 . - Delito por precio, recompensa o promesa

La circunstancia segunda del art. 12 del C. Penal seala como agra-


vante de responsabilidad penal, cometer el delito "mediante precio,
recompensa o promesa".
Esta agravante requiere necesariamente la intervencin de dos
personas, una que ofrece el precio, recompensa o promesa para que
se cometa el delito y otra que lo lleva a cabo por dicho precio, re-
compensa o promesa. La primera de ellas adquiere la responsabilidad
de coautor por instigacin, segn lo veremos al tratar del art. 15
N. 2 del C. Penal (ver N. 456). La segunda recibe el nombre de
sicario cuando se t r a t a de delito de homicidio. Entre ambas ha de
mediar un convenio o pacto anterior al delito en virtud del cual
aqulla da u ofrece retribucin a sta, que la acepta, para ejecutar
el hecho punible.

Precio es la remuneracin avaluable en dinero que se paga para


la comisin del delito; recompensa, implica otras satisfacciones o
beneficios, por ejemplo, honores, dignidades, empleos, cumplimiento
de otros deseos, etc., y promesa significa el ofrecimiento de un precio
o recompensa futuros (Del Ro) 7 .

El f u n d a m e n t o de la agravacin de responsabilidad reside en


lo bajo del mvil que lleva a delinquir al sujeto que acept premio
para hacerlo; infringir las normas legales y llegar hasta graves aten-
tados contra bienes jurdicos muy estimables, solamente por el ali-
ciente del lucro es algo que para el legislador tiene un sentido parti-
cularmente odioso. Adems, ser difcil para la vctima cuidarse y
defenderse de un ataque mercenario que no sabe de quin vendr.
A pesar de que la doctrina y la jurisprudencia espaolas declaran
que la agravante afecta a los dos que han intervenido en el pacto,

(Continuacin nota 6)
IX, pg. 46; de 27 de mayo y de 23 de julio de 1932, publicadas en R. D. tomo XLJX,
secc. 4a, pg. 135 y 194.

7) En la sesin 9a, la Comisin Redactora consign que promesa tiene el sentido de m-


va o aliciente capaz de mover la voluntad, definicin excesivamente amplia que incluira
tambin el precio y la recompensa, desde que no se caracteriza la promesa por lo que es
caracterstico de ella, que es un bien ofrecido para el futuro.

50
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

al que paga, da u ofrece y al que recibe o espera 8 , la correcta inter-


pretacin del precepto lleva a aplicarla solamente a este ltimo,
nico en el que concurre el mvil abyecto.

Varias razones conducen a concluir que la agravacin recae nicamente en el eje-


cutor material del delito que procede a cometerlo movido por nimo de lucro; en-
tre otras las siguientes:
a) el adverbio "mediante" que la ley emplea, significa en atencin o por ra-
zn de y no puede dudarse que solamente el sicario obra por razn de precio, re-
compensa o promesa 9 ;
b) la actividad del instigador que se vale de premio o promesa da origen a
una responsabilidad especial, prevista en el art. 15 N. 2 del C. Penal, que es la de
coautor del delito; no podria ella misma ser, adems, la base de una agravacin
sin vulnerar el principio non bis in dem;
c) lo que agrava la responsabilidad del sicario es una nota de carcter personal,
constituida por el mvil que lo impulsa; esa nota no se comunica al que da o promete
!u retribucin, de acuerdo con el art. 64 inciso 1. del C. Penal;

d) el art. 391 N . 1, circunstancia 2., tiene por calificado el homicidio del


que lo ejecuta "por premio o promesa remuneratoria", lo cual reduce la calificante
al que mata a otro teniendo como causa para ello la remuneracin estipulada, y
donde existe la misma razn debe encontrarse la misma disposicin;

e) Carrara, examinando la gravedad de la accin de instigador e instigado en


el homicidio, encuentra poderosas razones para estimar ms grave la accin del
mandatario y concluye que "es probable que un mandante no tenga nunca el co-
raje de matar con su propia mano a su ms fiero enemigo; mientras que respecto
del sicario, que supo matar a quien le era desconocido e inofensivo, tenemos la se-
guridad de que con ms facilidad matara a otras personas que le sean aborrecidas
por grave enemistad y toaos ios coasociaaos consideraran a ste como un ser ms
nefasto y ms peligroso que el otro" (Programa 1197).
La jurisprudencia chilena no ha resuelto el punto, aun cuando de la sentencia
de la Corte Suprema de 6 de septiembre de 1945, publicada en Rev. C. P. tomo 9,
pg. 49, parece fluir la conclusin que propugnamos. De los comentaristas chilenos,
Fuensalida se manifiesta abiertamente por la tesis que sustentamos; en los dems,
no hay un pronunciamiento claro, salvo Etcheberry que es de opinin contraria.

8) Ver jurisprudencia espaola en Rodrguez Navarro, tomo /, pgs. 1.448 y 1.449. Via-
da. Groizard y Ferrer Sama participan de este criterio. Pacheco no aclara bien su pensa-
miento en este punto. Soler, refirindose al homicidio mercenario, tambin estima que el
delito se califica para instigador y sicario.

9) El texto aprobado por la Comisin Redactora para la agravante fue con la palabra
"mediando". No hay explicacin ni constancia en actas de su sustitucin por "mediante"
que aparece en el texto aprobado legislativamente.

51
EDUARDO NOVOA MONREAL

La Corte Suprema resolvi en sentencia de 13 de marzo de 1939 (publicada


en Gaceta del mismo ao, l . e r semestre, pg. 265) que la agravacin es aplicable
aun cuando no se haya pagado el precio prometido por ser bastante para ella que
el reo procediera mediante promesa.
Segn explica Carrara, la expresin asesino y su derivado asesinato, tienen
su origen en homicidios que eran cumplidos por orden y cuenta ajena por pueblos
que habitaban en los alrededores del Monre Lbano, en la poca de las Cruzadas,
que se llamaban "asesinos".
En el Cdigo Italiano vigente no figura esta agravante sino una ms genrica
constituida por "obrar por motivo abyecto" (art. 61 N . 1).

Generalmente esta agravante va unida a la premeditacin, con


la que no es incompatible puesto que cada una tiene diverso funda-
ment.
Cuando esta agravante concurre en el homicidio, lo califica
segn lo dispone la circunstancia primera del art. 391 N. 1 del C.
Pena!.

382.- Los medios catastrficos

En su circunstancia tercera, el art. 12 del C. Penal agrava la respon-


sabilidad criminal del que ejecuta el delito "por medio de inundacin,
incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes es-
tragos o daar a otras personas".

Tiene en cuenta la ley el medio que se emple para cometer el


delito (no para ocultar sus rastros o huellas despus de cometido) y
considera agravada la responsabilidad cuando ese medio tiene una
gran potencialidad destructora y es apropiado para producir males
mucho mayores que aqul que directamente se propone el delincuente
o para causar daos a otras personas distintas de aquella en contra
de la cual va dirigida propiamente la accin punible. La utilizacin
de tal medio hace que muy difcilmente puedan escapar indemnes
otras personas o sus bienes y aumenta notoriamente la alarma social
que el delito origina.

Para la aplicacin de la agravante no es necesario que los grandes


estragos o los daos a otras personas se hayan causado efectivamente
basta que el medio usado por el delincuente tenga en s mismo el
poder de causarlos.

52
C U R S O DE DERECHO PENAL CHILENO

Se distingue esta gravante de la que se contempla en el N. 10


del art. 12 en que en esta ltima el delincuente no provoca la cala-
midad ni usa medios aptos para ocasionarla, sino que una vez ocu-
rrida ella, aprovecha la ocasin para delinquir (ver N. 390).
En atencin a lo establecido en el art. 63 del C. Penal (ver N.
414), constituyendo el uso de inundacin o algn artificio capaz de
ocasionar grandes daos un tipo especfico cuando se les utiliza
para causarlos (art. 480 del C. Penal) y siendo el incendio un delito
especialmente penado por la ley (art. 474 y sig. del C. Penal),
en muchas oportunidades no podr tomarse en cuenta la agravante
en estudio, sino que proceder estimar que el delincuente tiene res-
ponsabilidad por dos delitos: el que inicialmente se propuso cometer
(del cual responder ordinariamente con dolo directo) y el de in-
cendio o estragos que fue medio para cometer aqul (del cual res-
ponder comnmente con dolo de consecuencias seguras), debiendo
aplicarse la pena de acuerdo con lo dispuesto en los art. 74 y 75 del
C. Penal.

La disposicin, que la Comisin Redactora copi del C. Penal Espaol, se refera


solamente al empleo de inundacin, incendio o veneno (sesin 9). Fue en la sesin
123 que se observ que esos casos no comprendan todos los que merecen agrava-
cin, pues habr muchos otros que se hallen en igual condicin y para subsanar
esta deficiencia se agreg la frase "u otro artificio que pueda ocasionar grandes
estragos o daos a otras personas". Est claro, pues, que no hay una indicacin
exhaustiva sino que corresponde al tribunal decidir otros casos semejantes que
hayan de dar tambin origen a la agravante.

En el N.* 1 del art. 391 del C. Penal se califica el homicidio cometido por me-
dio de veneno. Sin embargo, la agravante del N.* 3 en estudio en la parte en que se
refiere al veneno no se identifica con la calificante. Porque la disposicin del art.
391 se refiere al veneno que se usa para dar muerte a una o ms personas determi-
nadas; en cambio, la agravante tiene por objeto aumentar la responsabilidad del
que para cometer un delito se vale de un medio apto para causar males mucho ma-
yores que el delito que se quiere. Tal sera, por ejemplo, el caso del que para matar
a una persona, echara veneno en el utensilio de cocina en que se tiene lista la co-
mida para toda la familia. Si el medio usado es alguno de los que se especifican en
los art. 316 y 317 N . a 2 del C. Penal (en relacin con la regla del art. 319), no po-
dra considerarse la agravante, en razn de la regla del art. 63.

La comisin encargada de elaborar el Proyecto de 1946 resolvi suprimir esta


agravante, porque todos los medios que ella exige constituyen por s mismos delitos
especialmente penados por la ley, por lo que se producira un concurso de delitos
en que habra de condenarse por todos los delitos cometidos. De lo que se explic
fluye que esto es cierto solamente en parte.

53
EDUARDO NOVO A M O N R E A L

3 8 3 . - El ensaamiento

Dispone el N 4 del Art. 12 del C. Penal que agrava la responsabilidad


penal el "aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros
males innecesarios para su ejecucin". E s t a agravante se denomina
corrientemente "ensaamiento", nombre que le ha sido dado expre-
samente por la ley cuando ella se presenta en el delito de homicidio
(art. 391 N . 1, circunstancia 4. a ), con las caractersticas adecuadas
a ese delito. C u a n d o concurre en el delito de homicidio, lo transfor-
ma en homicidio calificado.
Como lo sealara Pacheco, un delincuente que as procede de-
muestra ms perversidad y su accin ocasiona mayor dao y provoca
una mayor alarma social, lo que explica el efecto agravatorio previsto
por la ley.
La agravante supone dos requisitos: uno material y objetivo y
otro psquico o subjetivo. El primero consiste en que el sujeto activo
del delito cause males que son innecesarios para la consumacin de
ste. C a d a tipo delictivo lleva consigo, al ser ejecutado, una cierta
cantidad de mal que es propia de su especie; ese dao, por grande que
sea, nunca ser b a s t a n t e para que llegue a surgir la agravante, ya
que sta requiere que el mal ocasionado supere a aqul que es de la
naturaleza del delito. Se necesitan, entonces males, excesivos, males
que van ms all de los que derivan del delito ejecutado o de los que
se necesitan para la consumacin de ste, o como lo expresaba Pacheco,
" u n l u j o de males".
El segundo requisito consiste en que el delincuente cause esos
males innecesarios con el deliberado propsito de aumentar el mal
que el delito envuelve. D e b e animarlo u n a voluntad de obtener un
dao, un sufrimiento o un dolor mayores que los necesarios; debe ser
manifiesto que l no. se contenta con el mal propio del delito, sino
que busca solazarse, en su crueldad, aadiendo otros.
De lo expuesto se deduce que para la concurrencia de la agra-
v a n t e no b a s t a que se a t a q u e con saa al ofendido, si con ello no se
obtiene m s que el propsito del delincuente de herir o de matar;
que el alto nmero de heridas que tenga la vctima no demuestra
por s solo que exista la agravante; que ella no concurre si el mai
excesivo se caus para ocultar el delito o borrar sus huellas.

54
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

La jurisprudencia chilena ha resuelto que no constituye ensaamiento (en relacin


con el art. 391 N . 1 del C. Penal) el que despus de dar a los ofendidos las pri-
meras pualadas, se los repase con una daga, causndoles nuevas y numerosas he-
ridas y que se intente luego estrangularlos y, como no d todava seales de vida,
se le arrojen encima cuatro pesados sacos de arroz; pues con ello se demuestra ms
bien el propsito de los culpables de poner trmino cuanto antes a su delito que de
aumentar deliberada e inhumanamente el dolor a los ofendidos (Corte de Santiago,
6 de junio de 1951, publicada en R. D. tomo 48, seccin 4. a , pg. 80); y que tampoco
lo constituye el que despus de herir a la vctima a golpes primero y en seguida a
bala, ejecute el hechor las maniobras necesarias para precipitar al mar el autom-
vil en que aqulla se ha refugiado, desde una altura considerable, porque no se exte-
rioriza con ello sino persistencia del propsito de causarle la muerte (Corte Supre-
ma, 30 de junio de 1952, publicada en R. D. tomo 49, seccin 4. a , pg. 178).
Carrara trata del ensaamiento en el delito de homicidio llamndolo "actos
de barbarie". El Cdigo Penal de Italia, en su art. 61 N . 4 4 contempla como agra-
vante general el haber empleado sevicia o haber obrado con crueldad hacia las per-
sonas.

3 8 4 . - La premeditacin

El N. 5 del art. 12 contiene varias circunstancias que agravan la


responsabilidad penal en los delitos contra las personas; una de ellas
es la premeditacin conocida. Atenta su importancia, le dedicaremos
este prrafo.
El Cdigo Chileno no define la premeditacin, concepto que en
la doctrina jurdico-penal ha sido muy controvertido. Corresponde,
pues, determinar cul es el sentido con que nuestro legislador emple
ese vocablo. Ese sentido podra ser, como ya lo expres Pacheco,
el de su significacin ordinaria y vulgar.
Etimolgicamente, premeditar viene de meditar o reflexionar
de antemano (del latn prae y meditari). El diccionario le da el sig-
nificado de "pensar reflexivamente una cosa antes de ejecutarla".
Pero la consideracin atenta y detenida de una accin f u t u r a
puede ser hecha por el sujeto en dos formas diversas, o bien como un
anlisis del pro y del contra de una accin que todava no se est
resuelto a ejecutar (que es lo que propiamente se llama deliberacin),
o bien como la concentracin psquica en una accin que ya se tiene
decidido realizar. Solamente esta ltima es constitutiva de la agra-
vante de premeditacin, porque solamente en ella se presentan las
caractersticas que originan la decisin legislativa de aumentar la

55
EDUARDO NOVOA MONREAL

responsabilidad penal del que incurre en ella. Es la interpretacin


teleolgica, por consiguiente, la que nos lleva a precisar el sentido
de la premeditacin como una reflexin detenida y persistente del
que ya resolvi cometer el delito.
Pueden sealarse en la premeditacin, en consecuencia, tres
elementos constitutivos, que son: a) la resolucin de cometer un
delito; b) un intervalo de tiempo entre esa resolucin y la ejecucin
del hecho; c) consideracin del delito ya decidido, durante ese in-
tervalo, persistiendo en la voluntad de delinquir.

No ha de confundirse, entonces, la premeditacin con los ele-


mentos psquicos de representacin y voluntad que se presentan
previamente con mayor o menor duracin en todos los actos humanos
conscientes, incluso en los de mpetu (aun cuando en stos sea ex-
tremadamente breve).

El art. 297 del C. Penal Francs defini la premeditacin (al tratar del homicidio)
como "el designio formado antes de la accin, de atentar contra la persona de un
determinado individuo, o contra la de cualquiera que se halle o encuentre, aun
cuando este designio dependa de alguna circunstancia o condicin". Garraud cri-
tica acertadamente esta definicin por estimar que si bien en ella se hace mencin
de una resolucin criminal que ha precedido a la accin, se omite absolutamente
la exigencia de que el agente haya reflexionado o meditado su proyecto, lo que es
inherente al concepto de premeditacin.
F.1 art. 211 del C. Penal Alemn sealaba la deliberacin (Ueberlegung) como
circunstancia que transformaba el homicidio en asesinato (Mord). El empleo de
la palabra Ueberlegung, que es ambigua en su significado y que no tiene la preci-
sin de Vorbedacht (premeditacin), tuvo como consecuencia que en la doctrina
alemana cundiera la opinin de que haba asesinato cuando el sujeto activo deli-
beraba por un espacio de tiempo si cometera o no el crimen, esto es, cuando se
detena a ponderar Jos motivos de accin y de inhibicin 10 . La supresin de la Ue.
berlegung como calificante del homicidio, para sustituirla por los motivos innobles,
segn ley de 4 de septiembre de 1941, ha eliminado la cuestin en la doctrina ger-
mana.
Carmignani dio en Italia su famosa frmula, a la cual adhiri Carrara, confor-
me a la cual la premeditacin importa occidendi propottim frgido pacatoque animo
usceptum moram hab:ns atque occasionem quaerens, ut crimen veluti exoptatum
Jinem perficiat (el propsito de matar formado con nimo fro y calmado, buscando
y esperando la ocasin, para que el crimen logre el fin que se desea). Con tan slido
respaldo, adquiri gran prestigio en la pennsula la tesis que seala como nota esen-
cial de la premeditacin el nimo fro, tranquilo y sereno con que el delincuente

0) Esta es la opinin de Frank.

56
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

madura su resolucin delictuosa 1 1 . Pero en la doctrina italiana surgieron luego otras


concepciones. Alimena opin que la premeditacin estaba constituida por una
volicin largamente madurada y adems por un motivo perverso, con lo cual in-
trodujo en la nocin correspondiente el mvil como un requisito integrante. Man-
zini, por su parte, cree que la premeditacin debe caracterizarse como una actividad
psquica compleja, en la cual al propsito de cometer un delito sigue una coordina-
cin de ideas y una eleccin de medios, que constituye una maquinacin del delito
propuesto; por ello estima que envuelve la reflexin ms la maquinacin del delito.
La jurisprudencia espaola ha estimado que la premeditacin debe ser dife-
renciada del mero propsito de delinquir o de la meditacin que precede a las de-
terminaciones de la voluntad y que ella se caracteriza por la serenidad de nimo,
la concepcin del delito y la resolucin firme, reflexiva, meditada y detenida de
su ejecucin, por la persistencia en la resolucin de delinquir demostrada por el
espacio de tiempo transcurrido entre el propsito de delinquir y la ejecucin del
hecho 12 . La doctrina hispana concuerda con ese concepto.

Para Irureta Goyena, premeditar es suspender la ejecucin del delito; sus-


pender la ejecucin es intercalar cierto espacio de tiempo entre la resolucin y el
atentado, e intercalar tiempo entre la resolucin y el atentado es reflexionar acerca
del mismo. No se necesitan, en su concepto, otros elementos que el del tiempo y el
de la reflexin para que estn integrados los principios de la premeditacin.

El Cdigo de Defensa Social de Cuba, en su art. 41 declara que hay premedi-


tacin "cuando por los actos externos del agente se demuestre que la idea del delito
surge en su mente con anterioridad al hecho para organ2arlo, deliberarlo o pla-
nearlo y que en el tiempo que medi entre el propsito y su realizacin, se prepar
sta, previendo las dificultades que podan surgir y persistindose en la ejecucin".

La premeditacin ha desaparecido del Cdigo Penal Argentino. Gmez jus-


tifica su exclusin argumentando que el intervalo de tiempo entre la determinacin
y la accin no denuncia una mayor perversidad fundada en la persistencia del de-
signio criminoso, porque puede poner de manifiesto la lucha entre la fuerza de la
pasin y el sentido moral que pugna por no llegar a la realizacin de aquel designio.

De este somero examen de las diversas posiciones doctrinales sobre premedi-


tacin, se deduce que las principales de ellas son las siguientes:
a) La que la caracteriza por la firmeza del propsito de delinquir, propsito
que se mantiene persistentemente por un lapso apreciable, hasta que se produce la
ejecucin del delito. Rechaza absolutamente esta posicin que puedan comprender-
se en la agravante los casos en que "la cabeza del culpable oscila entre s y el no"
(Nicolini);

11) El Cdigo Italiano actual y el de 1889 no definen la premeditacin.

12) Manuel Rodrigue: Navarro. "Doctrina Penal del Tribunal Supremo ", tomo I, pgs.
1.461 y siguientes.

57
EDUARDO NOVOA MONREAL

b) La que considera esencial el nimo fro y tranquilo (animo Jreddo e pacato);


c) La que encuentra una nota caracterstica en la eleccin anticipada y reflexi-
va de los medios que se van a emplear y en la preparacin de una maquinacin ade-
cuada;
d) La que ve la esencia de la premeditacin en la perversidad de los motivos
o en la maldad del mvil.
De esos criterios, el que mejor concilia con la legislacin chilena es el primero,
lo cual no significa negar que corrientemente se presenten en el que premedita el
nimo sereno y una cuidadosa eleccin de medios o preparacin prolija de las cir-
cunstancias. La calidad de los motivos, en cambio, es enteramente extraa a la
concepcin del legislador nacional.
La jurisprudencia chilena ha declarado que la premeditacin no es slo la
preparacin del delito adquisicin del arma para cometerlo sino que implica,
adems, gestacin cuidadosa y calculada, casi siempre ms o menos larga, en la
que es ostensible el proceso de elaboracin que conduce al acto en proyecto 1 '; que
para que se entienda existente es necesario que entre la resolucin de cometer el
delito y su ejecucin medie un espacio de tiempo, durante el cual el hechor persis-
ta en su propsito 1 4 , y que la constituye el meditar reflexiva y framente el plan
que se va a desarrollar para el delito, preparando el momento oportuno para con-
sumarlo 1 6 . La segunda de las doctrinas expuestas es la que capta con ms acierto
el concepto.

El nimo fro y tranquilo del delincuente no es un requisito in-


dispensable de la premeditacin en la legislacin chilena, aun cuando
fcilmente se advierte que lo comn ser que quien persista prolon-
gadamente en una resolucin delictuosa conserve o adquiera sere-
nidad y frialdad para reflexionar en su determinacin y para ponerla
por obra.

Tampoco es necesario para la premeditacin que el delincuente


haya elaborado cuidadosamente un plan o que haya elegido deter-
minadamente los medios o la oportunidad del delito o que haya pre-
parado una maquinacin para cometerlo; pero ha de admitirse que
lo general ser que el que premedit el delito tenga calculados los

13) Corte Suprema, sentencia de 7de septiembre de 1946, publicada en Rev. C. P., tomo
IX, pg. 332, y sentencia de 5 de noviembre de 1963, publicada en R. D tomo LX,
secc. 4a, pg. 482 (considerando 12).

14) Corte Suprema, sentencia de 30 de junio de 1952, publicada en R. D., tomo XLIX,
secc. 4a, pg. 178.

15) Corte Suprema, sentencia de 8 de julio de 1953, publicada en R. D., tomo L, secc. 4a,
pg. 89.

58
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

detalles de la ejecucin. Esos preparativos o planes podrn ser tiles


como prueba de la premeditacin, que en su esencia consiste en una
resolucin firme, mantenida y meditada de delinquir, pero por s
solos no la constituyen. Por esto es que puede acogerse la premedi-
tacin en aqul que tena m a d u r a m e n t e resuelto m a t a r a su vctima
y lo cumple en la primera ocasin en que la encuentra, sin prepara-
cin de medios, lugar o tiempo.

El elemento cronolgico propio de la premeditacin, consistente


en un intervalo de tiempo entre la resolucin de delinquir y la eje-
cucin del delito, intervalo durante el cual el delincuente debe man-
tener reflexivamente su decisin criminal, no puede ser determinado
a priori mediante una duracin mnima, como a veces se ha inten-
tado hacer en otras legislaciones. Ser el criterio del juez el que a-
preciar la duracin que debe tener, considerando principalmente
el fin de la ley al establecer la agravante, que luego explicaremos.
Lo general ser que se exija un lapso de algunos das, sin perjuicio
que haya casos en que baste uno solo o aun varias horas 1 8 .

Los prcticos venecianos exigan que entre la determinacin del crimen y su eje-
cucin hubiera transcurrido una noche. Una bula del Papa Clemente vu fij un
lmite mnimo de seis horas que deban transcurrir entre el propsito criminal y la
ejecucin, para que pudiera imputarse premeditacin, lo que fue interpretado por
algunos como que en ese plazo se entenda calmada la ira que provena de una in-
juria causada al cuerpo, mas no el enojo de las injurias al honor que duraba ms.
F.1 antiguo Cdigo Penal del Brasil exiga que entre el proyecto y la accin
hubieran transcurrido ms de 24 horas.
La doctrina penal examina el caso de la llamada premeditacin condicional
(al que se refiere el art. 297 del C. Penal Francs) y que consiste en que el sujeto
activo se forme resolucin anticipada, firme y reflexiva de cometer el delito si se
produce un evento futuro e incierto que podr ser tanto una actitud de la vctima
como un suceso extrao. Hay quienes sostienen que en este caso no se da premedi-
tacin, porque el sujeto activo est indeciso hasta que se produce el evento del cual
hace depender su actuacin, pero prevalece la idea contraria.
Carrara distingue varias situaciones diversas: a) si lo incierto es solamente
la forma y la oportunidad de cometer el delito, no podra negarse la existencia de
la premeditacin, porque all la determinacin de delinquir es cierta y lo incierto

16) En la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa se encuentran casos en los que
se extrem la reduccin de intervalo de tiempo, conformndose con dos horas (3 de no-
viembre de 1871), con una hora (18 de abril de 1904) o el tiempo preciso para recorrer
tres cuartos de legua (10 de septiembre de 1882).

59
EDUARDO NOVOA MONREAL

es nicamente el dnde y cundo; b) cuando el cometer o no el delito depende de


un hecho de la vctima, en el cual resida la causa de delinquir, el culpable no est
an seguro si querr cometer el delito, y es incierta la determinacin. Sin embargo,
el Maestro de Pisa distingue en este caso entre el evento incierto que est consti-
tuido por un hecho injusto de parte de la victima, caso en el que no habra premedi-
tacin, y el evento incierto constituido por un hecho no injusto de la vctima, en
el que faltando causa razonable de justo enojo, el delito debe referirse ms bien a
una causa precedente totalmente propia del nimo malvado del delincuente, cul-
tivada con fro clculo.
Pessina y Alimena afirman que no hay razn para distinguir entre la justicia
o injusticia del acto de la vctima. Ferrer Sama agrega, acertadamente, que el even-
to futuro e incierto del cual el sujeto activo hace depender la ejecucin del delito
puede ser un hecho extrao a la vctima, ya sea porque proviene de un tercero o
del acaso.
En nuestra opinin, para resolver si en la llamada premeditacin condicionada
opera la agravante, es conveniente distinguir si el delincuente espera que el evento
futuro se produzca o si se lo representa como de difcil o dudosa ocurrencia; porque
en el primer caso la condicin que pone puede no ser otra cosa que una aparente
valla a un propsito determinado que ya lo anima y en el segundo podra afirmarse
que todava no ha tomado verdadera resolucin o, al menos, que prefiere no eje-
cutar el delito. Solamente en el primer caso podra admitirse de manera general
que concurra la agravante.

La razn por la cual la ley asigna valor agravatorio de la res-


ponsabilidad penal a la premeditacin est en la intensificacin del
dolo que ella envuelve y en la pertinacia criminal que revela. El
perodo de tiempo durante el cual el delincuente ha mantenido su
resolucin criminal no ha servido para que el delincuente tome con-
ciencia de su deber jurdico y ceda a las exigencias del Derecho, sino
que, por el contrario, ha fortificado en l su disposicin anmica de
rebelda a las normas. En ese lapso han debido sucederse varios es-
tados de conciencia, algunos diversos y opuestos a aqul en que !a
resolucin criminal se adopt (Alimena) y si ellos no la han desva-
necido es porque la voluntad delictuosa es de gran firmeza y vigor,
capaz de sobrepujar los motivos inhibitorios normales.

Adems, como generalmente el que premedit su delito habr


calculado framente los detalles de su ejecucin, eligiendo los medios
ms eficaces y buscando el lugar y tiempo que faciliten su consuma-
cin, la vctima quedar desmejorada en sus posibilidades de defen-
sa y se reducir considerablemente el riesgo del delincuente, aumen-
tando con ello la alarma pblica que el delito provoca. Sin duda que

60
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

la ley ha debido considerar tambin estos aspectos del delito preme-


ditado, que aunque frecuentes, son accidentales, puesto que no son
inherentes a la esencia de la premeditacin 1 7 .
La ley dispone que la premeditacin ha de ser conocida, lo que
significa que ha de manifestarse en hechos externos que la demues-
tran inequvocamente. P a r a tenerla por establecida no basta, por
lo tanto, la confesin del delincuente 1 8 , pues ser menester que su
ndole subjetiva se haya traducido en manifestaciones del sujeto
que trasciendan al exterior y que puedan ser captadas por otros
con sus sentidos, mediante las cuales no quede duda alguna de
que existi.

Un problema que ha dividido y sigue dividiendo a los penalistas es el de resolver si


la premeditacin puede concurrir con estados de exaltacin emocional o si es in-
compatible con stos. Carrara, sostenedor de la necesidad del nimo fro y calmado
para que haya premeditacin, pudo sostener que sta poda coexistir con la pasin,
solamente a trueque de encontrar un ttulo especial, que llam "deliberacin simple",
en la cual hay perseverancia del querer malvado, pero no frialdad de nimo. Lo
comn, sin embargo, es que los que consideran inherente a la premeditacin la
serenidad o frialdad de nimo, la juzguen incompatible con los estados pasionales.
Examinaremos la cuestin frente al texto de la ley penal chilena.
La circunstancia del N. 3 del art. 11, vale decir, que al delito que se comete
haya precedido inmediatamente una provocacin o amenaza proporcionada de
parte del ofendido, debe ser examinada tanto en los casos en que se la pretenda
anteceder a una premeditacin, como en aqullos en que se afirme que ha seguido
a sta. La primera alternativa no es admisible, desde que la ley exige que la pro-
vocacin o amenaza hayan precedido inmediatamente al delito; si falta un tiempo
intermedio entre dicha provocacin o amenaza y el delito, la premeditacin no
puede tener cabida despus de aqullas y ni siquiera simultneamente a aqullas,
pues faltara el intervalo necesario para que se produzca. En cambio, a un sujeto
que est premeditando un delito puede ocurrirle que su vctima, sin imaginar su
propsito, lo provoque o amenace en forma proporcionada. La letra del N.* 3 que
se examina permitira que se tuvieran por concurrentes tanto la agravante como
la atenuante en forma simultnea, puesto que esta ltima, si bien supone un estado
de ira o indignacin, no lo exige como elemento indispensable (ver N . 371). Co-
rrespondera, en tal caso, aplicar la regla de los incisos finales de los arts. 66, 67 y
68 del C. Penal y proceder a una compensacin racional de las circunstancias con-
currentes.

17) Sin embargo, Carrara cifra la razn de ser de la agravante en la disminucin de la po-
tencia de la defensa privada y en el aumen to del dao mediato del delito.

18) Corte de Santiago, 6 de mayo de 1944, fallo publicado en R. C.P., tomo VII.pg.364.

61
EDUARDO NOVOA MONREAL

La misma distincin ha de hacerse en relacin con el N . 4 del art. I I , que


contempla la ejecucin del hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave cau.
sada al autor o a ciertas personas calificadas. La exigencia de la proximidad de la
accin vindicativa a la ofensa que la precedi, impide que juntamente con esta
ltima o despus de sta pueda surgir una premeditacin en el delincuente. Pero
es perfectamente posible que el sujeto que est premeditando el delito reciba en su
persona o en la de algunas de las personas a que se refiere la atenuante una ofensa
grave. En este ltimo caso, el obrar premeditadamente, por designio formado an-
teriormente, excluira la atenuante, desde que sta supone que el autor ha ejecu-
tado el hecho "en vindicacin de una ofensa grave", esto es, impulsado por el m-
vil de vengar la ofensa. En efecto, no seria la ofensa la que hizo surgir la voluntad
delictuosa, sino que sta exista desde antes, como una resolucin adoptada reflexi-
vamente y con independencia de aqulla.
Respecto del N. 5 del Art. 11 del C. Penal no podemos eliminar la posibilidad
de que habindose cumplido los requisitos que ella indica, pudiera surgir a poste-
riori una premeditacin; por lo menos respecto del que procede con obcecacin.
El que acta con arrebato, estado anmico que brota de improviso y que se carac-
teriza por una prdida de control de los propios actos, no podr, si se mantiene en
el estado que la ley reputa atenuante, iniciar una premeditacin de su delito. En
cambio, el que obra con obcecacin podra llegar a premeditar el hecho criminal.
Para l la solucin debe encontrarse en la regla sobre compensacin racional de
atenuantes y agravantes que concurran simultneamente, que se encuentra en los
ltimos incisos de los arts. 66, 67 y 68 del C. Penal.
En cambio, podra ocurrir que al que est premeditando ya el delito se le
presente un hecho que constituya para l un estmulo tan poderoso que natural-
mente le produzca arrebato y obcecacin? En el hecho eso es muy difcil. Porque
el que premedita un delito, en el examen reflexivo que detenidamente hace de l
y de la forma y circunstancias en que lo va a ejecutar, dentro de las cuales debe
estar tambin la consideracin de hechos sorpresivos que puedan acaecer, est
prevenido para muchas contingencias y ser muy raro que alguna de stas pueda
adquirir la fuerza necesaria para provocar en l un arrebato o una obcecacin. Pero
si en un caso extraordinario pudiera admitirse la realidad de un estado emocional
agudo e incontrolable, antes que descartar por entero la agravante de premedita-
cin, como lo quieren algunos que la declaran incompatible con una exaltacin del
nimo, nos parece ms ajustado al espritu de nuestro cdigo aplicar las reglas ya
mencionadas de los acpites finales de los arts. 66, 67 y 68 del C. Penal.
Maggiore admite expresamente que en estado de agitacin emocional se pre-
medite un delito, llegando hasta a afirmar que a veces la pasin aguza sobremanera
el ingenio para preordenar los medios y escoger las ocasiones.

La premeditacin puede sumarse a muchas circunstancias agravantes, con las


que es perfectamente compatible. As es frecuente que acompae a la alevosa o al
obrar mediante precio, recompensa o promesa, o al uso de veneno. Ms todava,
como ya lo seal Pacheco, varias agravantes de responsabilidad penal, entre ellas
las ltimamente mencionadas, se comprenden de ordinario bajo ella. Pero el hecho
de que el legislador haya querido que aparte de ellas exista tambin la agravante
de premeditacin y la circunstancia de que en ellas haya siempre algo ms que una

62
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

mera premeditacin, hace posible que puedan concurrir simultneamente con la


agravante en estudio.

La premeditacin conocida tiene el valor de una agravante so-


lamente en los delitos contra las personas, concepto que explicamos
en el N. 380, al cual nos remitimos en este punto.
La premeditacin conocida es una circunstancia que, de con-
currir en un delito de homicidio, lo califica de acuerdo con el art.
391 N. 1, circunstancia primera. Es corriente en las legislaciones
extranjeras que ella baste p a r a que el delito de homicidio pase a de-
nominarse "asesinato" (as ocurre en los cdigos de Francia y Alema-
nia), aun cuando en su origen histrico el asesinato solamente abar-
caba los homicidios cometidos por orden y cuenta ajena.

3 8 5 . - La astucia, el fraude o el disfraz

Examinemos ahora las dems circunstancias agravatorias que apa-


recen en el N. 5 del art. 12. Ellas son el empleo de astucia, fraude o
disfraz.

Emplea astucia el que se vale de artimaa o algn medio que


usa hbil y maosamente para lograr la perpetracin del delito y,
especialmente, para engaar a su vctima. T a l sera, por ejemplo,
un falso llamado de auxilio que a t r a j e r a a esta ltima a un lugar
desamparado donde resultara ms fcil la comisin del hecho punible.

Fraude es el engao de que se vale el delincuente para preparar


o consumar su delito. Por ejemplo, presentar como bebida compro-
bada en su potabilidad exhibiendo certificados que lo acreditaran
una que sabe positivamente que ha de d a a r la salud del ofendido
por encontrarse infestada. En la prctica resulta muy difcil dis-
tinguir el fraude de la astucia.

Disfraz es el artificio que se usa p a r a desfigurar una cosa con el


fin preciso de evitar que sea reconocida. Generalmente ser usado
por el delincuente para impedir ser identificado. Puede ser tanto
una vestimenta especial, como una mscara o el cubrir el rostro con
pauelo o algo semejante. El disfraz debe ser empleado para la co-
misin del delito; por esta razn no afecta la agravante al que par-
ticipa en un baile de disfrcese interviene ocasionalmente en una ria.

63
EDUARDO NOVOA MONREAL

El hecho de que el delincuente disfrazado sea reconocido por la


vctima, no impide la existencia de la agravante, pues la ley no seala
el logro pleno del propsito del delincuente para constituirlo.
En todos los casos que examinamos en este prrafo el delincuente
revela una especial disposicin o aptitud para el delito, que demuestra
una mayor peligrosidad (Ferrer Sama), utiliza medios que aseguran
mayor facilidad en el cumplimiento de su designio delictuoso y toma
precauciones que dificultarn su ulterior castigo. En ello est el fun-
damento de la agravacin.
Cualquiera de estas circunstancias solamente agrava la respon-
sabilidad cuando se t r a t a de delitos contra las personas (ver N. 380).
En el caso que concurran simultneamente dos o ms de las
circunstancias indicadas en el N . 5 del art. 12 (por ejemplo, empleo
de disfraz y obrar con premeditacin conocida), slo deber tomarse
en cuenta en contra del delincuente una sola causa de agravacin;
porque conforme al tenor de la ley, cualquiera de ellas, varias juntas
o todas ellas, no constituyen sino u n a circunstancia agravante.

En el Cdigo Penal Espaol de 1848 el empleo de astucia, fraude o disfraz consti-


tuy una circunstancia agravante separada de la premeditacin conocida. En su
sesin N . 124 la Comisin Redactora de nuestro cdigo acord refundirlas en una
sola y limitar su aplicacin a los delitos contra las personas, nicos en los que podra
estimrselas como agravantes. Para proceder as, seguramente tuvo en vista esa
Comisin el juicio de Pacheco en orden a que deban ser unidas porque el principio
que justifica a todas es el de la premeditacin, pues la astucia, el fraude y el disfraz
seran medios que descubren a aqulla.
Debe tenerse en consideracin que la astucia y el fraude pueden muchas veces
configurar una traicin y que si as fuera, no podra valer el mismo hecho para im-
putar simultneamente al delincuente la agravante de alevosa contemplada en
el N. 1 del art. 12 y la agravante del N . e 5 del mismo precepto.

3 8 6 . - Abuso de la superioridad

Conforme al N. 6 del art. 12 del C. Penal es tambin circunstancia


agravante "abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de
sus fuerzas o de las armas, en trminos que el ofendido no pudiera
defenderse con probabilidades de repeler la ofensa".
Al tratar la alevosa vimos que la imposibilidad o dificultad
del ofendido para repeler la accin delictuosa era uno de los funda-
mentos de agravacin que se repeta en varios de los N. 0> del art. 12
del C. Penal, pues la ley considera a la defensa personal un medio

64
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

eficaz para evitar los delitos y para disuadir a los delincuentes en


potencia. El que para delinquir se prevale de arbitrios que lo colocan
en situacin de notoria v e n t a j a frente a su vctima haciendo casi
imposible que sta se defienda, exhibe una mayor peligrosidad y se
hace acreedor a una responsabilidad agravada, segn los trminos
del precepto que examinamos.
De acuerdo con el tenor del precepto no basta que en la comisin
de un delito cualquiera se aprecie u n a desigualdad de medios o de
fuerzas que favorezca al delincuente en desmedro del ofendido; es
necesario, adems, que haya abuso de esa desigualdad, esto es, que
el delincuente la aproveche conscientemente para anular o debilitar
la defensa de la vctima, mediante un uso exagerado o excesivo de
los medios que le proporcionan la ventaja 1 9 . Existir agravacin,
por consiguiente, en el ataque que dirija un hombre joven en contra
de un anciano enfermo e invlido 8 0 , a menos que el hecho se realice
en circunstancias tales de seguridad que corresponda aplicar la agra-
vante de alevosa. En cambio, no concurre la agravante por el simple
empleo de armas en la comisin de un delito 1 1 , a menos que ello su-
ceda en la forma y condiciones antes explicadas.
El precepto en estudio fue tomado del antiguo Cdigo del Brasil, art. 16 (acta de
la 9.* sesin de la Comisin Redactora). Su redaccin difiere, pues, de la corres-
pondiente agravante del Cdigo Espaol, que trata tambin del debilitamiento
de la defensa y que resulta por ello ms lgica y ms completa.
Es bien discutible la conveniencia de esta atenuante. Aun sin llegar a los l-
ricos acentos de Pacheco, que ve en ella un dejo de los "sentimientos caballerosos
de la edad media" y que le percibe un "perfume de cortesa y generosidad", puede
apreciarse, con todo realismo y sobriedad, que no puede reclamarse a quien resuelve
cometer un hecho delictuoso, que lo lleve a efecto en condiciones que envuelvan
grave riesgo o que permitan anticipar un fracaso de su propsito. Es contrario al
buen sentido pretender sentimientos de honor y lealtad en los delincuentes, de
modo que si ste no hace otra cosa que asegurarse la consumacin del delito, basta
para sancionarlo la pena que ordinariamente fija la ley para el hecho.

19) Sentencias de 26 de enero de 1927 de la Corte de Talca (Gaceta de 1927, ler. semes-
tre, pg. 445), de 30 de junio de 1952 de la Corte Suprema (Rev. D. tomo XLIX secc'.
4a, pg. 178, considerando 22) y de 5 de septiembre de 1962 de la Corte de Temuco
(Rev. D. tomo LIX, secc. 4a, pg. 172).

20) Sentencia de la Corte Suprema publicada en Gaceta de 1887, tomo II, pg, 2.185,
sent. 3.201.

21) Sentencia de la Corte de Temuco de 30 de marzo de 1936, publicada en Rev. C. P


tomo II, pg. 600.

65
EDUARDO NOVOA MONREAL

Por aplicacin del art. 63 del C. Penal (ver N. 414), esta agra-
vante tiene el efecto de aumentar la pena en todos aquellos delitos
en que el abuso de superioridad de fuerzas es inherente a ellos; por
ejemplo, violacin, rapto de fuerza, etc.

3 8 7 . - Abuso de confianza

El N. 7 del art. 12 seala como agravante "cometer el delito con


abuso de confianza".
Para que la agravante surja es menester que la comisin del
delito resulte inesperada para el que hizo fe y deposit su confianza
en el delincuente, y que ste se aproveche de las circunstancias fa-
vorables que esa fe y confianza le proporcionaron para perpetrar el
hecho delictuoso. El delincuente burla a quien se fi en l y con ello
viola, no solamente el deber de guardar la ley sino tambin la lealtad
debida al que crey en su buena fe. Por ejemplo, invitamos a un
amigo a hospedarse en nuestra casa y l aprovecha la oportunidad
para sustraer especies de valor que adornan la alcoba que se le ha
facilitado. La jurisprudencia chilena ha resuelto que opera la ate-
nuante contra el funcionario bancario que defrauda a la institucin
en que presta servicios, aprovechando de las facilidades que le con-
cede su c a r g o " y contra el cuidador de una casa deshabitada que
hrta especies de e l l a " .
El legislador ha querido aumentar la responsabilidad del que
abus de un vnculo, situacin o relacin especiales que debieron mo-
verlo a responder a la confianza que en l se haba depositado.
El art. 61 N. 11 del C. Penal de Italia establece una agravacin
para el que abusa de relaciones domsticas, de oficio, de prestacin
de servicios, de cohabitacin o de hospitalidad al cometer el delito.
En esta forma la ley italiana menciona diversos ttulos que de or-
dinario generan una confianza.

No aumenta la pena esta agravante, segn lo establece el art.


63 (ver N. 414), en aquellos delitos en que es inherente a su naturaleza

22) Sentencias de 20 de octubre de 1939 de la Corte de Concepcin (Gaceta de 1939, to-


mo II, pg. 770) y de 22 de diciembre de 1943 (Gaceta de 1943, tomo II, pg. 273).

23) Sentencia de la Corte Suprema publicada en Gaceta de 1878, tomo I, pg. 618, sent.
1.535.

66
CURSO DE D E R E C H O PENAL CHILENO

el abuso de confianza; por ejemplo, el hurto calificado previsto en


los N . M 2 a 5 del art. 447 del C. Penal.

3 8 8 . - Prevalencia del carcter pblico

"Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable" constituye


circunstancia agravante segn el N . 8 del art. 12 del C. Penal.
Tiene carcter pblico toda persona que desempea un cargo
al cual el E s t a d o asigna o reconoce autoridad o atribuciones especia-
les, trtese de funciones militares o civiles, administrativas o judi-
ciales.
Por esta razn no basta con referirse a los que desempean un
empleo pblico, en el sentido ms restringido que a este trmino da
el art. 2 del E s t a t u t o Administrativo vigente (D. F. L. N. 338 de
1960).
Quedan tambin comprendidos entre los que tienen carcter
pblico, los funcionarios de instituciones semifiscales o empresas
autnomas, si se encuentran en la situacin que se indic.
Los que invisten carcter pblico pueden delinquir en tres for-
mas diferentes: bien incurriendo en responsabilidad penal por faltar
a los deberes especficos de sus cargos, bien cometiendo delitos co-
munes mediante actuaciones privadas que no tienen relacin directa
ni indirecta con esos cargos, bien aprovechando del cargo pblico
para llegar a la consumacin de delitos comunes. Solamente en el
ltimo caso se promueve la aplicacin de la agravante.
Prevalerse del carcter pblico, significa aprovechar la influen-
cia, el prestigio, o las oportunidades que da aquel carcter, para
llegar a la realizacin del hecho punible. El delincuente abusa aqu
de una superioridad que le concede su carcter pblico, la cual le
facilita la ejecucin del delito. Tal seria el caso de un juez del crimen
que sustrajera dineros que encuentra en un local en el cual est efec-
tuando un allanamiento.

3 8 9 . - Agregar la ignominia

Constituye agravante, segn el N. 9 del art. 12, "emplear medios o


hacer que concurran circunstancias que aadan la ignominia a los
efectos propios del hecho".

67
EDUARDO NOVOA MONREAL

Esta circunstancia tiene gran analoga con la de ensaamiento


que desarrollamos en el N. 383. Su f u n d a m e n t o es el mismo. En
ambas el delincuente busca causar un mal mayor que aqul que es
propio del hecho tpico que ejecuta. La diferencia radica en que en
el ensaamiento se aade un mayor mal material y en este caso se
agrega un mayor mal moral.
Procurar la ignominia de la vctima en un delito que por su
naturaleza misma no deba causarla, es lo que constituye la esencia
de la agravante.

Es ignominia la pblica afrenta o escarnio que se provoca para


la vctima, sometindola a una vergenza o humillacin que lastimen
su sentido del honor y del decoro.
Esa ignominia ha de ser algo no inherente al delito cometido*
ella es adicionada por la perversidad del delincuente a los daos o
males que el hecho delictuoso comporta por s mismo.
Se requiere que la voluntad del delincuente est encaminada
expresamente a producir el oprobio de la vctima. Justamente, la
Comisin Redactora alter en su sesin 124 el precepto espaol to-
mado como modelo, para dar ms relieve a la necesidad de que el
resultado afrentoso dependa de la voluntad del delincuente.
Pacheco pone como ejemplo de esta circunstancia el violentar
a una mujer forzando a su marido a que presencie el hecho. La Corte
de Concepcin la ha aplicado a quienes violaron a una menor delante
de su hermano reducido a la impotencia 8 4 .

3 9 0 . - Con ocasin de calamidad

"Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin,


tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia", es la
agravante contemplada en el N. 10 del art. 12 del C. Penal.
Si en el N. 3 de este mismo artculo 12 se tuvo por agravante
el empleo o utilizacin de medios catastrficos por parte del delin-
cuente para cometer el delito (ver N. 382) lo que supone que el
mismo provocara las calamidades, este N. 10 se ocupa de aquellos
casos en que el delincuente no causa las calamidades sino que las

24) Sentencia de 4 de agosto de 1922 publicada en Gaceta del mismo ao, 2o semestre,
pag. 1.226.

68
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

aprovecha, una vez que ellas se producen por cusa independiente


de su voluntad, como una oportunidad para deliffiipif.
El sealamiento de casos que se contiene .en^gata^jiorma es por
va de ejemplo, de modo que se extiende su aplicacin a otros casos
semejantes, como terremoto, inundacin, epidemia, etc. Las expre-
siones "sedicin, tumulto o conmocin popular" no figuraban en
el Cdigo Espaol y la Comisin Redactora acord agregarlas (se-
sin 9.*); en opinin de Fuensalida innecesariamente, por compren-
derse en la expresin calamidad.
Razn de la agravante es el menor riesgo que corre el delincuente
y la mayor facilidad de perpetrar el delito, por hallarse concentrada
la atencin de la autoridad o de los ciudadanos en el desafortunado
evento producido, y tambin la indiferencia de aqul por el dolor,
temor o inquietud que experimentan los ciudadanos o por un estado
de nimo que puede llevarlos hasta a despreocuparse de sus propios
intereses p a r a dedicarse a auxiliar a quienes sufren la calamidad.
Una sentencia del Tribunal Supremo de Espaa ha declarado
que en la desgracia entran no solamente los males colectivos, sino
tambin aqullos que afectan a una persona o familia determinada.
El Cdigo Italiano contempla una causa de agravacin ms
amplia que la examinada, como que abarca adems ciertos aspectos
de la alevosa y de la nocturnidad. Conforme a ella la agravante se
constituye por aprovechar circunstancias de tiempo, lugar y persona
que impidan la defensa pblica o privada. El Proyecto Chileno de
1938 sigue una idea semejante.

3 9 1 . - El auxilio de otros

El N.* 11 del art. 12 menciona como circunstancia agravante del


delito "ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que
aseguren o proporcionen la impunidad". En forma criticablemente
casustica la ley contina sealando casos en que el delincuente pre-
para el hecho punible de manera que se dificulte o imposibilite la
defensa privada o que se eludan las responsabilidades penales pre-
vistas en la ley.
La casi totalidad de los comentaristas encuentran en esta cir-
cunstancia signos inequvocos de premeditacin y la vinculan es-
trechamente a los N.* 5 y 6 del mismo precepto en estudio.

69
EDUARDO NOVOA MONREAL

Ciertamente que la agravacin recaer n i c a m e n t e en delitos


que puedan ser perpetrados sin concurrencia necesaria de las cir-
cunstancias previstas. Por esta razn ella no podra ser invocada en
una rebelin, por ejemplo.
No obstante que algunos e s t i m a n " que las personas que auxi-
lien al delincuente no pueden ser las que participen en el delito con
responsabilidad de autores o cmplices del mismo, el texto de la ley
admite que la agravante pueda ser aplicada a los que obtienen el
concurso de varios otros individuos que se presten p a r a apoyar la
comisin del delito, bien sea encontrndose presentes y con armas,
caso en el que pasarn a ser coautores de l (art. 15 N . 3 del C. Penal),
bien sea dando seguridades o procurando medios para que despus
de cometido no se le sancione, caso en el que su auxilio, prestado al
momento de ejecutarse el delito, aunque sea asegurando impunidad
posterior, har imposible calificarlos como meros encubridores (ver
N. 458).

La definicin de arma contenida en el art. 132 del C. Penal, aun


cuando consignada por el legislador con propsito diverso, puede
extenderse al presente caso en razn de la finalidad que persigue
esta circunstancia. Basta con que la gente que auxilia al delincuente
porte las armas; no es necesario que las emplee.
El caso ms frecuente de aplicacin del precepto estar en los
delitos que comete un funcionario pblico valindose de la ayuda
de subordinados armados o capaces de acallar protestas o denuncias
o de impedir que la justicia se ponga en accin.
La cuadrilla de que hablaba el antiguo texto del art. 433 del C. Penal era
un caso especfico de aplicacin de esta agravante al delito de robo con violen-
cia en las personas.

392. Nocturnidad o despoblado

Tambin es agravante de responsabilidad "ejecutarlo (el delito) de


noche o en despoblado". Sin embargo, el "tribunal tomar o no en
consideracin esta circunstancia, segn la naturaleza y accidentes
del delito".

25) Del Ro y Labatut.

70
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

El N . 12 del art. 12, que as lo dispone, contempla dos circuns-


tancias agravantes diversas que pueden concurrir separadamente:
o la u n a o la otra. Si concurren ambas, no podrn computarse dos
agravantes en contra del reo, por las razones expuestas en el N. 385
para un caso similar.
Se entiende por noche el tiempo en que no hay luz solar sobre
el horizonte o en que la que hay es tan escasa que predomina la os-
curidad.
Es despoblado el lugar no poblado. El significado usual de ese
trmino lo refiere a los parajes en que no hay poblacin, en el sentido
de sitios en que no hay un conjunto de edificios o construcciones,
dedicados principalmente a vivienda. Sin embargo, una interpre-
tacin teleolgica del precepto debe llevarnos a admitir que el legis-
lador ha querido referirse a un lugar solitario o desamparado, en el
cual no haya otras personas, o en que las que haya sean muy escasas
en nmero o que se encuentren distantes, de manera que no exista
la posibilidad de que el ofendido por el delito pueda ser auxiliado.
No es clara, por eso, la afirmacin de Groizard de que es despoblado
el lugar en que residen pocas personas en edificios distantes y donde
con dificultad pueden reunirse unas pocas personas. Es ms apropia-
do el ejemplo de Del Ro, conforme al cual es cometido en despoblado
el delito que se ejecuta en una casa de balneario que queda abando-
nado en invierno, no obstante estar la casa en una poblacin, y es
delito cometido en poblado el que se perpetra en un campamento
de turistas, no obstante hallarse en pleno campo.

La finalidad de la agravante es acentuar la responsabilidad del


que aprovecha circunstancias de hora o lugar para delinquir sin di-
ficultad y sin riesgo, y de manera que la vctima no tenga posibilidad
de defenderse o de recibir auxilio. Nuestra ley, no obstante, se ha
dejado llevar en sus trminos a un plano de casuismo poco recomen-
dable. Preferibles son reglas amplias y comprensivas, como la que se
contiene en el art. 61 N. 5 del actual Cdigo Penal de Italia, segn
las cuales hay agravacin cuando el delincuente aprovecha circuns-
tancias de tiempo, lugar y persona que impidan la defensa pblica
y privada. Con ello se abarcan, ventajosamente, muchos casos de
agravacin que salpican nuestro art. 12.
Es justamente esa finalidad de la agravante la que pone lmites
a su alcance, puesto que hay delitos cuya comisin en el tiempo o

71
EDUARDO NOVOA MONREAL

lugar que ella toca no significa una mayor facilidad o un menor ries-
go para el delincuente o una desventaja para el ofendido ni mayor
alarma pblica. N a d a importa, por ejemplo, que una falsificacin
documentara se realice de noche, y es casi preferible que una im-
putacin calumniosa se haga en despoblado, pues con ello se afec-
tar menos la fama del sujeto pasivo. Por esta razn la ley deja en-
tregado al juez respectivo el atribuir o no, segn la naturaleza y
accidentes del delito, carcter de agravante a la circunstancia pre-
vista en el N. 12 en estudio. Y es el criterio del tribunal el que en
definitiva resolver, tomando en cuenta las caractersticas propias
del delito incriminado o las condiciones particulares en que l se
llev a cabo, si las circunstancias designadas en el N. 12 de que se
trata deben ser estimadas o no como agravantes de responsabilidad".
Adems, para que la circunstancia en estudio opere como agra-
vante, ser necesario que el delincuente haya procurado aprove-
charla para la comisin de su delito (Corte de Santiago, 10 de
abril de 1961, Rev. D., tomo 58, sec. 4.*, pg. 58).
Sobre los fundamentos de esta agravacin y oportunidad en que
debe ser considerada, pueden consultarse las sentencias de la Corte
Suprema de 23 de junio de 1927 (publicada en Gaceta del mismo ao,
primer semestre, pg. 311) y de la Corte de Apelaciones de Santiago
de 14 de diciembre de 1928 (publicada en Gaceta de dicho ao, se-
gundo semestre, pg. 824). La Corte de Apelaciones de Santiago
ha resuelto que se toma en cuenta la agravante cuando de noche se
disparan balazos contra un tren en marcha, causando lesiones a dos
pasajeros (sentencia de 5 de abril de 1915, publicada en Gaceta del
mismo ao, pg. 295).

393. El desprecio de la autoridad pblica

Segn el N. 13 del art. 12 del C. Penal, es circunstancia agravante


ejecutar el delito "en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica
o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones".

26) En la sesin 124 de la Comisin Redactora del C. Penal el seor Fabres pidi que la
circunstancia del N 12 se considerara como atenuante o como agravante, segn los ca-
sos, y que se la situara dentro del prrafo V, correspondiente a las circunstancias mixtas.
La Comisin no acept la idea, porque si bien hay casos en que la circunstancia no debe
agravar la responsabilidad, nunca producir el efecto de atenuarla. Debe agregarse que el

72
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

El precepto contiene dos casos diversos. El primero exige que


la comisin del delito tenga lugar con explcita ofensa o desprecio
de la autoridad pblica. El segundo se satisface con que el delito se
perpetre en el lugar en que ella est actualmente ejerciendo sus fun-
ciones, por entender el legislador que ello importa una implcita
ofensa a esa autoridad. Por las razones que dimos en el N. 385 para
una situacin semejante, nunca podrn apreciarse dos agravantes,
ni aun cuando concurran los dos casos previstos en el N. 1 3 " .
El orden social impone el deber de respetar a quienes desem-
pean funciones que llevan consigo poder de imperio sobre los ciu-
dadanos de acuerdo con las normas de organizacin del Estado;
ellos son los que constituyen autoridad pblica. El que ejecuta un
delito para ofender a esa autoridad pblica o para menospreciarla,
no solamente tiene la responsabilidad comn a todo el que viola la
norma prohibitiva que ese delito quebranta, sino que adems aade
la que corresponde a la violacin de ese deber de respeto. Como ex-
plica Pacheco, este delincuente no solamente vulnera ese poder in-
visible de la ley, que slo afecta nuestra inteligencia, sino que se alza
tambin contra su personificacin material, que afecta a nuestros
sentidos. Revela, as, una mayor perversidad y peligro para la so-
ciedad, puesto que no contiene sus impulsos delictivos ni ante la
autoridad pblica. En el N. 395 sealaremos la diferencia que exis-
te entre la situacin contemplada en la primera parte de este N. 13
y la que se prev en el N. 18 del mismo art. 12.
En virtud de lo dispuesto en el art. 63 del C. Penal (ver N.* 414),
esta agravante no producir el efecto de aumentar la pena en los
delitos de atentados contra la autoridad o desacatos contra la misma

(Continuacin nota 26)

inciso segundo del N 12 no se contenia en la disposicin original del C. Penal Espaol


de 1848; fue introducido en la reforma de 1850.

27) Tratndose de este N 13 hay un antecedente histrico que asi lo corrobora. En la


sesin 124 de la Comisin Redactora se acord agregar en este N 13 el caso relativo al
lugar en que la autoridad pblica est ejerciendo sus junciones, que dentro del cdigo to-
mado como modelo (C. Penal Espaol de 1848) formaba parte de la agravante a que se
refiere nuestro N 18 del articulo 12 "para evitar que se considere como circunstancia
distinta y se aplique doble agravacin de pena por un hecho cometido en el lugar en que
funciona la autoridad y con ofensa de ella, cuando ambas cosas se hallen intimamente
ligadas".

73
EDUARDO NOVOA MONREAL

(Ttulo vi, prrafo 1. del Libro n del C. Penal y art. 6 de la Ley


N. 12.927 sobre Seguridad Interior).
La segunda parte del N. 13 requiere que el delito sea cometido
en el lugar en que la autoridad pblica se halla ejerciendo sus fun-
ciones. Es indispensable, pues, la presencia fsica de la o las personas
investidas de autoridad, sea que se halle en el lugar destinado nor-
malmente al ejercicio de sus funciones o que accidentalmente se en-
cuentre ejercindolas all.

394 - Delinquir en lugar destinado a un culto

Las agravantes de los N . 0 ' 14, 15 y 16 del art. 12 del C. Penal sern
estudiadas en el captulo prximo. Por ello pasamos ahora a exa-
minar la que lleva el N. 17, conforme a la cual agrava la responsa-
bilidad penal el "cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de
un culto permitido en la Repblica'\
Como la Constitucin Poltica asegura el ejercicio libre de todos
los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o
al orden pblico, los templos pertenecientes a cualquier confesin
religiosa no opuesta a esos principios quedan comprendidos en la
disposicin. Tambin se incluyen en ella otros lugares, aun de carc-
ter privado, que estn destinados al ejercicio de un culto, como son
los oratorios.
El fundamento de la agravacin ha de encontrarse en la irre-
verencia del que comete delito en un lugar destinado al culto divino".

395.- El desprecio de la calidad del ofendido o de su morada

Es agravante, segn el N. 18 del art. 12, "ejecutar el hecho con ofen-


sa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o

28) La agravante del N 17 tiene una nutrida historia. Primeramente se quiso aplicarla
solamente a los lugares de culto cristiano (sesin 9 de la Comisin Redactora). Despus
se la quiso reducir a los lugares en que haba culto pblico (en esa poca, solamente las
iglesias catlicas), pero la Comisin no acept la limitacin (sesiones 124 y 125). Tampo-
co se acept restringir su aplicacin a los lugares destinados "exclusivamente" al culto
cristiano (sesin 126), por haber muchas iglesias cristianas en que se celebran tambin
otros actos que no forman parte directa del culto. Fue en la Cmara de Diputados donde
la disposicin qued redactada en la forma que hoy presenta, tras un largo debate ideo-
lgico.

74
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

sexo mereciere el ofendido, o en su morada cuando l no haya pro-


vocado el suceso".
N u e v a m e n t e pone la ley dentro de una numeracin de agravan-
tes varios casos que en un hecho concreto pueden acumularse, sin
que por ello sea admisible computar ms de una circunstancia de
agravacin (ver N.* 385 y 393). Esos casos pueden ser clasificados
en dos grupos: a) la ofensa o desprecio a una calidad especial del
ofendido, que lo hace merecedor de respeto por parte del ofensor;
b) la ejecucin del delito en la morada del ofendido.

P a r a que surjan los requisitos exigidos por la ley, por lo que


hace al primer grupo de la clasificacin, es necesario que el delin-
cuente ofenda o desprecie el respeto que las reglas sociales imponen
hacia cierta clase de personas. Es esa falta de respeto el elemento
bsico de la agravacin y por ello no existir sta, aun cuando el
ofendido tenga alguna de las calidades especiales previstas en la ley,
si no concurre aqulla. Esta es la razn por la cual, de ordinario, no
habr lugar a la agravacin, si el ofensor goza de una calidad o con-
dicin igual o semejante a la del ofendido.

La ley considera varias calidades diversas que imponen una


obligacin de respeto hacia la persona que la inviste.

La dignidad es el realce social especial de que gozan algunas


personas en razn del desempeo de una funcin o cargo al cual la
ley o las costumbres dan el carcter de honorfico o de acreedor a
particular consideracin de la colectividad. Tal sera el caso de un
obispo, de un rector de universidad o de un ex Presidente de la Re-
pblica.

La edad puede constituir un motivo de especial respeto, tanto


si es muy avanzada, como en el caso de los ancianos, como si es muy
escasa, por la especial consideracin que se debe a la inocencia de la
niez.

La referencia al sexo constituye un homenaje a las tradiciones


de hidalsrua, que obligan a guardar consideracin especial a la deli-
cadeza y debilidad de !a mujer. N a t u r a l m e n t e ha de entenderse slo
en delitos en que un hombre los comete y en que una mujer es la
vctima.

75
EDUARDO NOVOA MONREAL

En el Cdigo Penal Espaol de 1850, de donde se tom esta


agravante, no apareca la mencin de la autoridad del ofendido
que se contiene en el N. 18. La Comisin Redactora acord agre-
garla en su sesin 168 " p a r a comprender los delitos cometidos en
contra de los tutores, curadores o encargados de la crianza y educa-
cin de una persona". La historia de la ley precisa, por consiguiente,
que se trata de una alusin a personas que ejercen mando sobre otra
en virtud de relaciones privadas, como pueden ser tutores, maestros,
e t c . " . As entendida la disposicin, se advierte que su aplicacin no
origina conflictos con el N. 13 del mismo art. 12, que est claramen-
te referido a los que desempean autoridad p b l i c a " .

Para el legislador, la morada de una persona, esto es, el lugar


destinado a su habitacin, debe ser objeto de particular respeto de
los dems. Por ello el art. 10 N. 12 de la Constitucin Poltica con-
sagra la inviolabilidad del hogar y el art. 144 del C. Penal sanciona
a quienes violan la morada ajena. Es explicable, pues, que se estime
agravada la responsabilidad de quien delinque contra otro en su
propia morada. Pero, dispone la ley que no opera la agravante si el
ofendido provoc el suceso. Sobre concepto de provocacin nos
remitimos a lo dicho en los N . 0 ' 221 v 371. Por cierto que la
agravante no concurrir si el ofensor se ha hecho responsable tam-
bin del delito previsto en el art. 144 del C. Penal.

La jurisprudencia espaola ha decidido que el concepto de mo-


rada alcanza a todas las dependencias de una casa que formen un

29) Un antiguo fallo de la Corte Suprema (publicado en Gaceta de 1880, pg. 353) apli-
c esta agravante a un criado que agredi a su patrn despus de injuriarlo. Los concep-
tos a que alude la ley al referirse a personas que merecen respeto por su dignidad o auto-
ridad (privada), son conceptos culturales que no se escapan a las nuevas concepciones de
la vida social y sus exigencias. Difcilmente podra mantenerse hoy da el mismo criterio
de esa sentencia. Esto tambin se aprecia respecto de la mujer, a la que actualmente se
tiende a igualar en muchos aspectos de sus actividades con el hombre: esto obliga a ser
ms parco, hoy da, en la aplicacin de la agravante, cuando se trate de un delito en que
una mujer sea la ofendida.

30) Encontramos criticable, por ello, la sentencia de la Corte Suprema de 3 de junio de


1912 (publicada en Gaceta de 1912, tomo 1. pg. 812), que aplic la agravante del N 18
al que cometi homicidio de un juez de letras en el ejercicio de sus funciones, pues debi
aplicar con ms propiedad el N 13.

76
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

todo con ella, al cuarto donde la victima se hospeda, a la choza que


habita y que no se aplica la agravante si el ofensor tiene la misma
morada del ofendido 8 1 . La jurisprudencia nacional ha resuelto que
no concurre la agravante si delincuente y ofendido tienen ambos
ms de 55 aos 82 , ni si para matar a la vctima se le disparan balazos
desde la va pblica hacia la morada de sta, que se hallaba all con
l\ ventana e n t r e a b i e r t a " ni si la ejecucin del delito no poda rea-
lizarse sino dentro de la morada del ofendido, por encontrarse all el
dinero y dems especies que se propona robar el ofensor 84 .

396 -El escalamiento

La ltima agravante contenida en el art. 12 bajo el N. 19 consiste


en ejecutar el delito "por medio de fractura o escalamiento de lugar
cerrado".

Lo primero que exige la aplicacin de esta circunstancia es que


exista un lugar cerrado, esto es, un espacio en el que pueda perma-
necer una persona o contenerse una cosa material, al cual no tenga
acceso un extrao por haberse puesto para impedirlo obstculos o
impedimentos que lo dejen incomunicado con el espacio exterior.

En el N. 1 del art. 440 del C. Penal, disposicin que se contiene


dentro de los preceptos relativos al robo con fuerza en las cosas, ex-
plic la ley que hay escalamiento "cuando se entra por va no des-
tinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos o
fractura de puertas o v e n t a n a s " .

31) Ver Rodrguez Navarro. Doctrina Penal del Tribunal Supremo, tomo I, pgs. 1.667y
siguientes.

32) Corte Apelaciones de Temuco, sentencia de 30 de marzo de 1936, publicada en Rev.


C.P. tomo II, pg. 598.

33) Corte Apelaciones Santiago, sentencia de 27 de agosto de 1947, publicada en Gaceta


del mismo ao, 2o semestre, pg. 341.

34) Corte Suprema, sentencia de 28 de julio de 1953, publicada en Rev. C. P. tomo XIII,
pg. 108.

77
EDUARDO NOVOA MONREAL

La agravante debe aplicarse, en consecuencia, cada vez que


para cometer el delito' 5 el delincuente penetre en lugar cerrado por
una va que no sea la normal (por ejemplo: por la claraboya, la ven-
tana, el tragaluz, un boquete de ventilacin, etc.) saltando por
cima de muros o cercas que opongan obstculo serio a la entrada u
horadndolas o abriendo brechas en ellas, rompiendo paredes o te-
chos, destrozando puertas o ventanas, o eliminando, destruyendo o
inutilizando con violencia cerraduras, chapas o picaportes que ase-
guren dichas puertas o ventanas.
El significado de escalamiento est tomado por la ley en su acep-
cin extensiva ya explicada y no en su sentido ms restricto de en-
trar en un lugar utilizando escalas. As lo ha declarado la jurispru-
dencia espaola.

El texto N." 19 del art. 12 se presta para sostener que el significado del trmino
escalamiento que l emplea, no puede ser el mismo que indica el art. 440 por aludir
aqul separadamente a escalamiento y fractura, que en ste se refunden en un solo
trmino. Podra argirse, adems, que la definicin del art. 440 est dirigida ni-
camente a la consideracin del escalamiento en el delito de robo con fuerza en las
cosas, lo que hara restricta su aplicacin a esa clase de hechos punibles, en tanto
que la circunstancia agravante del N . s 19 est destinada a ser considerada en toda
otra clase de delitos. Esta es la opinin de Etcheberry.
El efecto de tal argumentacin sera el dejar entregados los trminos "escala-
miento" y "fractura" a una interpretacin judicial ms dctil que la que permite
una interpretacin dada por va legislativa. Pero al mismo tiempo ella traera mu-
cha imprecisin para el vocablo escalamiento, que segn el diccionario (en acepcin
por extensin) existe cuando se entra subrepticia o violentamente en alguna parte,
o se sale de ella, rompiendo pared, tejado, etc., y que segn comentarista tan au-
torizado como Pacheco consiste en saltar por cima de pared, o aunque sea de va-
Hado, siempre que presente resistencia y ofrezca de ordinario seguridad.
De admitirse el distingo, podra concluirse, como en alguna oportunidad lo
hizo la jurisprudencia chilena 11 , que la salida de lugar cerrado, para cometer delito
o en el acto de su comisin, mediante fractura, forado o rompimiento de paredes,
etc., permite aplicar tambin la agravante, cuando el ?irt. N . 440 entiende con-
tenida en el "escalamiento" all definido, nicamente la entrada por alguno de esos
medios. Tambin se seguira que la agravante puede aplicarse a la fractura de cajas

35) Es indispensable que el sujeto activo se valga del escalamiento como un medio para
consumar el delito. No se aplica la agravante, en consecuencia, al que habiendo penetra-
do a lugar cerrado con un fin no delictuoso, incurre dentro de l en responsabilidad penal
por delito que no se propona cometer cuando escal.

36) Sentencias de la Corte Suprema publicadas en Gaceta, ao 1877, fallo N 2.944 y


ao 1879, fallo N 1.540.

78
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

o cofres cerrados, a los que no conviene la acepcin legal de escalamiento que da


el art. 440.

El f u n d a m e n t o de la agravante en estudio debe hallarse en la


mayor fuerza que revela la resolucin criminal de un delincuente
que ha estado dispuesto a vencer dificultades y obstculos serios
que estorbaban su propsito, con tal de obtener el cumplimiento
de ste. Un delito ejecutado con tal circunstancia provoca, adems,
una mayor alarma social, pues los ciudadanos advierten que no pue-
den sentirse a salvo de atentados ni aun cuando tomen medidas para
evitarlos o busquen lugares seguros.
Esta agravante no puede ser aplicada al delito de robo con fuer-
za en las cosas, en virtud del art. 63 del C. Penal, pero puede con-
currir en delitos de otra clase.

79
EDUARDO NOVOA MONREAL

C A P I T U L O III

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD


PENAL. LA REINCIDENCIA. CIRCUNSTANCIA MIXTA.
REGLAS GENERALES

Seccin Primera: La reincidencia


397.- Reincidencia y otros conceptos afnes
398. Antecedentes histricos
399.- Concepto y fundamentos
400 - Clasificacin
401. La reincidencia del N 14
402.- La reincidencia del N 15
403.- La reincidencia "del N 16
404. Relaciones entre las tres agravantes de reincidencia
405.- Prescripcin de la reincidencia
406.- Casos especiales que pueden presentarse relativos a la condena anterior
407.- Reincidencia en faltas
408.- Otros efectos legales de la reincidencia
409.- Causas de la reincidencia
410. Prueba de la reincidencia
Seccin Segunda: Circunstancia modificatoria mixta
411.- La circunstancia del artculo 13
4 1 2 . - Otros efectos del parentesco

Seccin Tercera: Reglas generales aplicables a las circunstancias modificatorias


413.- Reglas generales
414 - Agravantes que no aumentan la pena
415 - Comunicabilidad de las circunstancias modificatorias

SECCION PRIMERA

La Reincidencia

397. Reincidencia y otros conceptos afines

En los N. 14, 15 y 16 del art. 12 del C. Penal contempla el legislador


un conjunto de circunstancias agravantes de responsabilidad cri-

80
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

mina! que estn unidas por el factor comn de haber sido objeto el
delincuente de condena criminal anterior. El hecho de que la per-
sona a la cual se imputa la comisin de un delito haya sido conde-
nada antes por otro u otros delitos, se presenta en las tres dispo-
siciones ya mencionadas.
En cierta forma se hace referencia en esas disposiciones a una
pluralidad de delitos cometidos por el mismo sujeto activo, lo que
en sentido amplio llama la doctrina concurso de delitos. Pero la de-
signacin de concurso de delitos se reserva con ms propiedad para
sealar el caso de un individuo que es actualmente responsabili-
zado por varias transgresiones sancionadas penalmente, esto es,
para aqul que ha perpetrado varios delitos que son o van a ser ma-
teria de un solo juicio por no haber existido pronunciamiento judi-
cial sobre ninguno de ellos. Las situaciones que nos propone el le-
gislador en los citados nmeros del art. 12 son diferentes, porque en
todas ellas se t r a t a de la circunstancia de haber sido condenado antes
por otro u otros delitos, el que ahora es o ser sometido a juicio por
un delito nuevo; y lo que regla la ley es el efecto que va a tener en
la apreciacin de la responsabilidad penal correspondiente a este
nuevo delito, la circunstancia de que en juicio o juicios criminales
ya terminados, se hubiera declarado responsable al mismo sujeto
por otro u otros delitos y se le hubieren aplicado la o las penas con-
siguientes. Estas situaciones previstas en el art. 12 caben en la de-
nominacin de reincidencia, materia a la que estn destinados los
prrafos que siguen. En cambio, al concurso o pluralidad de delitos
propiamente tal hemos de referirnos en el Captulo vn de esta Cuar-
ta Parte.

Dentro del concepto de concurso de delitos se sita la reiteracin


de hechos punibles, que es la perpetracin sucesiva de delitos, nin-
guno de los cuales ha sido objeto de juzgamiento y que por ello son
o van a ser materia de u n a imputacin conjunta, en un solo juicio,
al delincuente que los cometi. La reiteracin es una especie dentro
del gnero concurso de delitos (ver N. 478) y por ello difiere, confor-
me a la nomenclatura jurdica ms en uso y ms conveniente 1 , de
la reincidencia.

1) La acepcin forense que el Accionario de la lengua asigna a la palabra reiteracin se


confunde con una forma de reincidencia, la reincidencia genrica. El Cdigo Penal Espa

81
EDUARDO NOVOA MONREAL

El concepto jurdico de reincidencia, por consiguiente, no coin-


cide con el concepto vulgar que tiene esa palabra; no se refiere ella
a una mera repeticin de hechos delictuosos, sino a su repeticin por
el que antes fue condenado.

398.- Antecedentes histricos

Desde antiguo se ha estimado que la comisin repetida de un mismo delito ha de


dar lugar a una sancin ms dura para el delincuente. En el Derecho Romano se
aplic ya esta regla, si bien limitada solamente a ciertos delitos, para lo que se llam
eonsuetudo delinquendi. En el Derecho Cannico se contempl para ciertos delitos
la nocin de reincidencia como una causa que deba agravar la responsabilidad del
reo. Los prcticos acogieron estas ideas y formularon principios que declaraban
la reincidencia como una circunstancia de agravacin que haba de aumentar la
penalidad en los delitos posteriores, siempre que se tratara de delitos semejantes.
Sus reglas se refieren especialmente al hurto.
Fue el Cdigo Penal Francs de 1810 el que dispuso que la reincidencia deba
ser tenida como una circunstancia agravante general, aplicable a toda clase de delitos.

399.- Concepto y fundamentos

La palabra reincidir viene del latn reincidiere y recidere que significan


caer de nuevo o recaer en falta o delito. Pero dentro del Derecho
Penal el trmino se aplica solamente al que vuelve a delinquir des-
pus de haber sido condenado anteriormente por otro delito.
Fuensalida atribuye a la Comisin Redactora del C. Penal el
propsito de establecer la reincidencia como circunstancia agra-
vante a ttulo de una contrapartida de la circunstancia atenuante de
irreprochable conducta anterior. Y la verdad es que el nimo de al-
gunos de los miembros de esa comisin parece haber sido el de au-

(Continuacin nota 1)

ol vigente tambin reserva el nombre de reiteracin para la reincidencia en que los deli-
tos ya juzgados son de diversa ndole del que es materia del nuevo juzgamiento. Pero en
la actucdidad se emplea el trmino reiteracin, como correspondiente a un concepto di-
verso del de reincidencia >- con el significado sealado por nosotros, en casi la totalidad
de las obras jurdico-penales. Una vez ms queda de relieve la importancia que tiene para
el progreso de nuestra disciplina la adopcin de una nomenclatura tcnica uniforme, que
evite confusiones perjudiciales y aun debates estriles.

82
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

mentar la pena al delincuente de mala fama o de conducta viciosa 2 .


No es ste, sin embargo, el verdadero fundamento de la agravante.
El clsico por excelencia, Carrara, fundament el aumento de
la pena al reincidente en la insuficiencia de la pena ordinaria para
ese delincuente, insuficiencia demostrada por el reo con su propio
hecho nuevo, que es prueba positiva de su desprecio por la primera
pena que se le aplic. La pena ordinariamente sealada por la ley
para cada delito, aadi dicho autor, es bastante para impedir que
el mayor nmero de delincuentes no recaigan, pero si despus de
haber experimentado el sufrimiento efectivo de la pena, un condena-
do vuelve a delinquir, muestra con ello que para l el sufrimiento
de la pena ordinaria no es freno suficiente y sera ftil renovar en
su contra la misma pena. Por eso debe aplicrsele la pena aumen-
tada al ms insensible y rebelde. Adems, agreg Carrara, el espanto
causado a los dems ciudadanos por el primer delito, que se calm
con la punicin del delincuente, surge de nuevo y aumentado cuando
aqullos advierten que el castigo se ha mostrado incapaz de frenar
a este individuo.
Sin embargo, hubo quienes negaron la justicia de un aumento para el reincidente.
Carnot, en Francia, y Gesterding, en Alemania, objetaron que no deba recordarse
un delito ya castigado y que imponer una pena ms grave a causa de aqul era vio-
lar el principio non bis in dem. Por la pena sufrida, argumentaron, el primer delito
ha sido expiado, la ley ha quedado satisfecha y el Estado se ha reconciliado con el
culpable; si en la repeticin del delito se toma en cuenta el hecho anterior para
agravar la pena, el delito ya castigado sera penado por segunda vez y el Estado
evocara una pretensin ya satisfecha y extinguida por el pago.
Otros autores, extremando su posicin en contra de la reincidencia como agra-
vante*, llegaron a sostener que ella deba ser considerada, por el contrario, como
una atenuante de responsabilidad, en razn de que la repeticin del delito implica
una tendencia al mal y un delito de hbito, lo cual revela en el delincuente una
menor libertad para decidirse y, por consiguiente, una menor imputabilidad.
La mayora de los tratadistas del siglo pasado y primeras dcadas del presente,
aceptaron, no obstante, la reincidencia como una circunstancia agravante de la
responsabilidad penal.
Fue Rossi quien, sosteniendo el efecto agravatorio de la reincidencia, puso de
relieve su valor como ndice de una peligrosidad del agente que la sociedad deba
romar en cuenta. Con ello se anticip a las ideas positivistas sobre la materia, que
enfocaron el problema desde el punto de vista del hombre delincuente que cometa
repetidos delitos y de la actitud que la sociedad deba adoptar ante l.

2) Acta de la sesin 9na. de la Comisin Redactora.

3) Bucelatti v Kleinschrod, citados por Jimnez de Asa.

83
EDUARDO NOVOA MONREAL

Actualmente la reincidencia se ha convertido en uno de los pro-


blemas ms graves del Derecho Penal, no tan slo debido a una re-
crudescencia' de la criminalidad, de la que son causa en gran parte
individuos que haban sido ya objeto de sancin penal, sino tambin
por un aumento de la delincuencia profesional. Por ello el tema se
ha convertido en el favorito de congresos y jornadas de estudio de
nuestra disciplina.

Este avance de la criminalidad no pudo menos de hacer surgir,


y esto desde la segunda mitad del siglo pasado, una fuerte duda so-
bre la eficacia de los m n d o s preconizados por el Derecho Penal
clsico para reprimir el delito.

Fruto de la evolucin que los hechos han impuesto a los estu-


diosos acerca de la reincidencia, ha sido u n a nueva concepcin de
sta como una manifestacin de la personalidad antisocial del de-
lincuente. Conforme a estas ideas modernas, lo que interesa social-
mente no es tanto la recada en el delito de un sujeto que antes haba
sido condenado por otro hecho punible, sino que la tendencia al de-
lito de parte de ese individuo que ordinariamente demuestra dicha
recada. Asimismo, se ha vuelto la mirada hacia los que pueden con-
siderarse delincuentes habituales, esto es, aqullos que, debido a la
repeticin de varios hechos delictuosos y a la facilidad que han en-
contrado para realizarlos, han adquirido la costumbre de delinquir.
Dentro de los delincuentes habituales, y como una especie dentro
de ellos, est el delincuente profesional, que es aqul en que el h-
bito de delinquir ha pasado a ser su modo de vida y la fuente de
donde obtiene normalmente sus recursos econmicos.

Ante este concepto ms amplio de predisposicin al delito, ma-


nifestada principalmente en delincuentes habituales y profesionales,
la reincidencia figura apenas como un hecho que puede generalmente
exteriorizar tendencia al delito en el sujeto activo, especialmente si
se trata de reincidencia dentro de delitos de la misma ndole, pero
que no la prueba de modo necesario. Adems, para desarraigar una
predisposicin al delito no es bastante un mero aumento de pena en
los delitos que se repiten, sino que es menester un conjunto de me-
didas que sustraigan al individuo del ambiente en que ha desarro-
llado su hbito delictivo, que lo reeduquen para adaptarlo a las exi-
gencias de una vida en sociedad ordenada y honesta, y que le procu-

84
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

ren los medios para que pueda vivir y perseverar en un plano ajustado
a las exigencias del Derecho.

Frente a estas ideas, hoy generalmente admitidas, la institucin


jurdica de la reincidencia aparece como excesiva en un sentido e
insuficiente en otro. P a r a apreciar una tendencia arraigada hacia el
delito y una particular peligrosidad del individuo ante la sociedad,
que es lo que principalmente interesa, la simple recada en el delito
puede no ser un antecedente bastante, y sin embargo, para nuestra
ley ella basta para que deba considerarse agravada su responsabi-
lidad. Para luchar contra el aumento de delincuencia que proviene
de sujetos a los cuales antes ya se aplic el rigor de la ley penal y
para defender a la sociedad de delincuentes que repiten sus atentados,
un simple aumento de la pena en los nuevos delitos que cometan no
es una valla suficiente. Las medidas que deben adoptarse en estos
casos no deben buscarse slo entre las sanciones que convienen al
nuevo hecho punible, sino en un conjunto de medidas que tiendan
a cambiar la personalidad del delincuente, medidas que pueden ser
adoptadas en su contra aun sin la necesidad de que haya llegado a la
repeticin de delitos, desde el instante mismo en que pudo adver-
tirse en l una predisposicin criminal. Se aconseja, pues, una inter-
nacin prolongada del sujeto, por tiempo indeterminado, por va
de pena y tambin de medida de seguridad, sin perjuicio de otras
medidas.
Si lo que fundamentalmente interesa es la proteccin de la so-
ciedad ante individuos proclives al delito, pierde importancia la
clasificacin legal de la reincidencia y tambin la divisin, hasta
ahora muy acentuada, entre sujetos que han cometido varios delitos
sucesivos en circunstancias que antes haban sido ya condenados por
uno o algunos de ellos lo que se llama reincidentes y sujetos que
cometieron varios delitos sucesivos sin que en ninguno de ellos hu-
biere recado sentencia condenatoria, vale decir, los reiterantes.
Por esto, la distincin entre reincidencia y reiteracin, muy clara y
necesaria para la interpretacin de la ley penal vigente, se disipa
cuando se contempla el problema a la luz de estas nuevas ideas.
Como la reincidencia, as considerada, mira a la personalidad
del delincuente y no a las caractersticas o condiciones del nuevo
delito perpetrado por el que fue objeto de condena, lo lgico es se-
pararla de las circunstancias agravantes de responsabilidad penal y

85
EDUARDO NOVOA MONREAL

trasladarla al grupo de reglas legales que se ocupen del sujeto activo


del delito.
La legislacin chilena ms reciente ha dado cabida en parte a
esta moderna concepcin de la reincidencia, como lo demuestran
los arts. 1. N. 9, 10 y 33 de la Ley N. 11.625, sobre Estados An-
tisociales. Conforme a estos preceptos, los que hayan reincidido o
reiterado en toda clase de hechos punibles en los que sea de presu-
mir la habitualidad criminal, son sujetos en estado antisocial a los
cuales debe aplicarse la medida de seguridad de internacin en casa
de trabajo o colonia agrcola por un tiempo indeterminado que no
podr exceder de cinco aos, sin perjuicio, adems, de obligrseles a
fijar domicilio o a residir en un lugar determinado por un tiempo
igual, o prohibirles residir en lugar o regin determinados por el mis-
mo plazo, o de dejarlos sujetos a vigilancia de P a t r o n a t o de Reos por
dicho perodo. Se impone a los jueces que condenen a reincidentes o
reiterantes la obligacin de hacer declaracin expresa de si concurre
o no en el imputado la habitualidad criminal, permitindoles, para
este efecto, considerar, aparte de las sentencias condenatorias, aun
hechos que por insuficiencia de prueba, o por falta de idoneidad
del medio empleado o del objeto, o por concurrir la eximente del
N. 1 del art. 10 del C. Penal, o por prescripcin de la accin penal
o de la pena, o por abandono o desistimiento de la accin penal
privada, no hayan sido estimados bastantes para la aplicacin de
pena en causas que se hayan formado.
Estas disposiciones de la Ley N. 11.625 permiten afirmar que
la legislacin chilena actual reconoce algunas nociones modernas so-
bre reincidencia, predisposicin al delito y habitualidad criminal a
que ya hicimos referencia, puesto que:
a) concede principal relieve a la nocin de habitualidad crimi-
nal, como estado antisocial que debe ser combatido y eliminado con
medidas de seguridad;
b) reduce el valor de la sentencia condenatoria firme como an-
tecedente de la reincidencia, para los fines de la aplicacin de medi-
das de seguridad, admitiendo que tambin se consideren hechos que
no permitieron llegar a sentencia condenatoria;
c) asimila reincidencia y reiteracin para el efecto de conceder
importancia a la repeticin de actos criminales, en cuanto ellos re-
velan una delincuencia habitual;

86
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

d) implanta medidas de seguridad, inspiradas en un criterio


preventivo y que tiende a readaptar al sujeto y a apartarlo del am-
biente en que se favorecen sus tendencias delictivas.
No obstante, dentro del Cdigo Penal la reincidencia subsiste
en su concepcin clsica, hoy da superada 4 .

400.- Gasificacin

La doctrina distingue varias clases de reincidencia.


Es reincidencia verdadera o propia aqulla que se produce cuando
vuelve a cometer delito el que haba sido condenado anteriormente
y haba cumplido la pena impuesta; es reincidencia ficta o impropia 6
aqulla en que incurre el que fue condenado antes en virtud de sen-
tencia ejecutoriada y delinque nuevamente sin haber cumplido aque-
lla condena. Esta clasificacin tiene importancia para los que man-
tienen el criterio clsico, porque evidentemente la explicacin de
insuficiencia de la pena anteriormente impuesta para frenar al de-
lincuente, como principal f u n d a m e n t o de la agravacin por el delito
que sigue, conviene en especial a la reincidencia verdadera,
i

Nuestro Cdigo Penal, como veremos ms adelante, contempla


casos tanto de reincidencia verdadera como de ficta.
Se llama reincidencia especifica aqulla en que el nuevo delito
cometido es de la misma especie que el delito antes sancionado y
reincidencia genrica la que consiste en la repeticin de un delito de
diversa especie del otro u otros que ya fueron objeto de juzgamiento.
En muchas legislaciones antiguas la denominacin de reincidencia
se aplicaba nicamente a la reincidencia especfica 4 .

4) Los artculos 99 a 109 del C. Penal de Italia constituyen, en cambio, preceptos infor-
mados por las modernas ideas sobre esta materia.
5) La falta de uniformidad en la nomenclatura juridico-penal se manifiesta tambin en
estas denominaciones. Para Carrara y Maggiore, entre otros, la reincidencia propia corres-
ponde a la especifica y la impropia a la genrica.
6) Pacheco sostiene que slo la reincidencia especifica debe tenerse por agravante. "El
que conspira por segunda vez, despus de penado la primera -dice- acredita que es un
incorregible conspirador: el que conspir una vez y despus rie con otro, no acredita na-
da que sea anlogo".

87
EDUARDO NOVOA MONREAL

La mayor parte de los autores estima de mayor gravedad la


reincidencia especfica, por cuanto ella revela u n a tendencia definida
del delincuente a recaer en una misma clase de delitos, inutilidad de
la pena para desarraigar esa mala pasin del sujeto e inclinacin a
la habitualidad. No faltan sin embargo y Carrara se cuenta entre
ellos los que piensan que la reincidencia genrica demuestra mayor
variedad de aptitudes para delinquir.
El Cdigo Penal chileno se refiere t a n t o a la reincidencia espe-
cfica como a la genrica.
Naturalmente que ambas clasificaciones admiten combinacin
entre ellas y, por consiguiente, puede haber reincidencia verdadera
especfica y genrica y reincidencia ficta especfica y genrica, aun
cuando solamente en el primer caso hace el distingo la ley chilena.
De acuerdo con las nuevas tendencias penales reseadas en el
nmero anterior, Maggiore habla tambin de reincidencia simple,
habitual y profesional.

401. La reincidencia del N 14

El primer caso de consideracin de la reincidencia como agravante


que se contiene en el art. 12 del C. Penal, aparece en el N. 14 en los
siguientes trminos: "cometer el delito mientras se cumple una con-
dena o despus de haberla quebrantado y dentro del plazo en que
puede ser castigado por el quebrantamiento".

En el Cdigo Penal Espaol de 1848 que sirvi de modelo respecto de estas dispo-
siciones a la Comisin Redactora de nuestro Cdigo Penal, no exista una agravante
que mencionara la forma de reincidencia del N. 14 de que tratamos. Esta circuns-
tancia agravante es, pues, original del cdigo chileno y fue introducida en la Sesin
NT. 138 de la Comisin Redactora, a indicacin del seor Fabres, con ocasin de
estudiarse la redaccin definitiva del que es hoy el art. 91 del C. Penal, que corres-
ponda a la prescripcin del art. 125 del referido Cdigo espaol, destinado a reglar
la situacin de los que despus de haber sido condenados por sentencia ejecutoria
delinquieren nuevamente durante el tiempo de su condena, sea mientras la cum-
plen sea despus de haberla quebrantado.

Por razones histricas y sistemticas el N. 14 del art. 12 debe


ser estudiado juntamente con el krt. 91 del C. Penal, contenido en
ttulo y prrafo sobre las penas en que incurren los que durante
una condena delinquen de nuevo.

88
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

El alcance del art. 91 no es otro que esclarecer la forma en que


se cumplirn las dos penas que corresponde sufrir al que durante
una condena vuelve a delinquir. El proposito de la ley es resolver el
orden en que deben cumplirse la pena que estaba en curso o el saldo
que de ella restaba y la nueva que se impone por el delito cometido
en ese perodo 7 . La solucin general que da ese precepto no puede
ser ms simple: se cumplen ambas penas, la primitiva y la que la ley
seala al nuevo delito, por el orden que el tribunal fije atenindose
a las reglas que da el art. 74 para el caso de concurso material de
delitos (ver N. 479). As se deduce de los incisos primero y final del
mencionado art. 91. Los dems incisos de dicha disposicin resuel-
ven nicamente las dificultades a que da origen la voluntad legisla-
tiva de esa doble sancin en los casos en que la recada en nuevo
delito se produce mientras el delincuente cumple una pena temporal
perpetua, ya sea de presidio, reclusin o relegacin; para estas di-
ficultades la ley proporciona respuesta en los incisos segundo, ter-
cero y cuarto del art. 91, que son de ndole muy reglamentaria y no
requieren mayor explicacin.

Fijados de esta manera la finalidad y alcance del art. 91, corres-


ponde explicar el N. 14 del art. 12 del C. Penal, que en aqul tiene
su origen.

La agravante del N. 14 constituye un caso de reincidencia


ficta o impropia, dentro de la clasificacin a que aludimos en primer
trmino en el prrafo que antecede, porque opera sin necesidad de
que se haya cumplido la pena impuesta al delincuente por su primer
delito. Por el contrario, exige la disposicin que el nuevo delinqui-
miento ocurra mientras se cumple aquella condena o despus de
haberla quebrantado 8 .
Por cierto que el N. 14, atendido lo que se acaba de exponer
en orden a que el nuevo delinquimiento debe producirse en un de-
terminado perodo, solamente rige para los que fueron condenados a

7) Asi lo establece con toda claridad el acta de la sesin N 140 de la Comisin Redacto-
ra del C. Penal.
8) La jurisprudencia ha declarado que debe considerarse que se halla cumpliendo conde-
na el que est en libertad condicional, como puede verse en sentencias de a Corte de
Iquique de 9 de mayo de 1927, publicadas en Gaceta del mismo ao, ler. semestre, pg.
345 y de la Corte de La Serena que cita Santiago Fuenzalida en los Ns. 5, 6 v 9.

89
EDUARDO NOVOA MONREAL

una pena temporal (ver N. 567) esto es, una que tiene duracin en
el tiempo. Esto fluye con ms claridad an del texto del art. 91.
Quebrantar la condena significa no solamente forzar el recintu
donde se cumple una pena privativa de libertad o escapar de l,
sino sustraerse en cualquier forma a los efectos de la pena que se
est cumpliendo 9 mediante la realizacin de actos contrarios a aque-
llos que corresponden al penado. As se deduce del art. 90 del C.
Penal. Por ello es que pueden quebrantarse no solamente las penas
de presidio, reclusin o prisin, sino tambin las de relegacin, con-
finamiento, extraamiento y destierro. Tambin pueden quebran-
tarse las penas privativas de derechos (inhabilitacin para cargos u
oficios pblicos, etc., y suspensin de los mismos) ejerciendo esos de-
rechos. En cambio, no ser quebrantamiento de pena el simple no
pago de la multa impuesta, tanto por no ser pena temporal como por
no ser condena que se est cumpliendo.
N a d a dice la ley sobre la ndole o gravedad del delito que se
cometa durante el tiempo de la condena. Por consiguiente ste puede
ser de la misma o de distinta especie que aqul que motiv la sen-
tencia condenatoria anterior o de igual, menor o mayor gravedad.
En cualquier caso opera la agravante, puesto que para ella se re-
quiere tan slo que se perpetre un delito mientras se cumple una
condena o despus de haber quebrantado la impuesta.

Podra discutirse si la comisin de una falta durante el tiempo de la condena da lu-


gar a la aplicacin del N. 14 del art. 12. En contra de esta posibilidad puede citarse
el texto del art. 91 del C. Penal, que expresamente limita su aplicacin a los que
cometen "algn crimen o simple delito durante el tiempo de su condena" y que
repetidas veces vuelve a referirse solamente a los que cometen crimen o simple
delito, no obstante que el C. Espaol de 1848 expresamente hablaba de "delito o
falta", lo que fue modificado por el legislador chileno. Pero en pro de esa posibilidad
est el argumento de que el legislador chileno introdujo una agravante nueva, que
aunque originada en el art. 91 (125 del C. Espaol de 1848), cobr vida propia
sin que sus trminos hicieran distingo acerca del nuevo hecho punible cometido.
Sobre esta materia volveremos en el N. 407.

Es tiempo durante el cual puede ser castigado el quebranta-


miento de una condena todo el plazo que la ley seala en el art. 97
del C. Penal para la prescripcin de la pena quebrantada. Justa-

9) Corrobora esta exigencia de que se est cumpliendo a pena el articulo 98 del C. Penal.

90
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

mente dicho plazo de prescripcin se inicia desde el quebrantamiento


de la condena, si hubiere sta principiado a cumplirse (art. 98) y
concluido cesa toda posibilidad de imponer el cumplimiento del saldo
que restare de la pena al que la quebrant.

En cuanto a las medidas que se contemplan en el art. 90 del C. Penal, pese a las
palabras de la ley no nos inclinamos a considerarlas como verdaderas penas, ni el
quebrantamiento a estimarlo como un verdadero hecho punible; nos parecen ms
bien medidas legales para impedir nuevos quebrantamientos o poner fin al cometido,
que muchas veces se reducen a la sustitucin de una penaio por otra de ms fcil
vigilancia. Prueba de ello es que el referido art. 90 no est contenido dentro de los
libros del C. Penal que contienen los diferentes crmenes, simples delitos y faltas
y sus respectivas penas (Libros n y n i ) , sino en el Libro i, destinado a las normas
generales sobre delito, responsabilidad penal y penas.

Si esas medidas del art. 90 fueran consideradas penas habra que llegar a la
poco lgica conclusin de que el que delinque de nuevo despus de quebrantar una
condena, soportara tres diversas responsabilidades penales: primero, la correspon-
diente al primer delito que dio origen a la pena que se quebrant; segundo, la deri-
vada del hecho punible que sera el quebrantamiento de la condena, y tercero, la
consiguiente al delito cometido durante el quebrantamiento. En cambio, la ley nos
permite deducir que soporta solamente dos penas: una en que se convierte la
pena quebrantada (la misma que se haba impuesto, con aditamentos de mayor
severidad, u otra nueva que entra a sustituirle) y la que corresponde por el nuevo
delito perpetrado durante el quebrantamiento.
Si la ley debiera entenderse como que impone tres responsabilidades diversas,
que el quebrantamiento constituye un verdadero delito y que las medidas dispuestas
por el art. 90 son autnticas penas, variara la inteligencia que debe darse a la frase
del N. 14 "dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento",
porque ella estara referida al lapso dentro del cual sigue vigente la responsabilidad
penal por el "delito de quebrantamiento". Para ello deberan computarse los pla-
zos de acuerdo con el art. 94 del C. Penal, contados desde el da en que se cometi
el quebrantamiento (art. 95). Segn esta interpretacin (puesto que los plazos de
los arts. 94 y 97 son iguales en su duracin) la diferencia estara en que habra de
estarse, para determinar la gravedad del delito que fija la duracin del plazo de
prescripcin, a la pena establecida por la ley para el quebrantamiento, a diferencia
de lo que antes sostuvimos en orden a basarse en la gravedad de la pena quebran-
tada (la pena del primer delito). Pero no sera fcil esa determinacin, puesto que
en el art. 90 se sealan como "penas" del quebrantamiento varias que dentro del
art. 21 del C. Penal son accesorias de crmenes y simples delitos, de manera que
surgira la duda de cul de esos hechos punibles debe calificar al quebrantamiento
de condena. Por otra parte, en los casos en que el art. 90 manda sustituir la pena
quebrantada por otra no podra averiguarse qu parte de la pena de sustitucin

10) El carcter sustitutivo de esas penas est declarado por sentencia de a Corte de La
Serena, de 21 de mano de 1946, publicada en Gaceta de 1946, ler. semestre, pg. 213.

91
EDUARDO NOVOA MONREAL

corresponde al saldo que restaba de la condena quebrantada y qu parte es la sancin


por el "delito de quebrantamiento", fuera de que no queda determinada siquiera
en la ley la duracin de la pena de sustitucin, de modo que no es posible sealar
si es de crimen, simple delito o falta.
Pero no hay duda que la letra de la ley presta tambin asidero a ta interpre-
tacin que desechamos.

Por lo que se refiere al tiempo durante el cual la comisin de


nuevo delito va a permitir agravar la responsabilidad consiguiente
a ste, fuera de lo ya dicho nos remitimos al prrafo N. 405 relativo
a la prescripcin de la agravante de reincidencia.
Finalmente hemos de observar que el art. 63 del C. Penal, que
trataremos en detalle en el N. 414, ha creado dificultades acerca
de la aplicacin del art. 12 N. 14 por pensarse que en el art. 91 del
C. Penal se sealan penas especiales a los que durante el cumplimien-
to de la condena o durante el quebrantamiento de ella delinquen de
nuevo. Pero ya explicamos que el art. 91 referido se limita a establecer
la manera de cumplir dos penas sucesivamente impuestas y sola-
mente por excepcin, cuando se trata de penas perpetuas que se
estn cumpliendo o han sido quebrantadas, fija una sola pena es-
pecial que cubre la responsabilidad que proviene de ambos delitos,
lo que ocurre en sus incisos segundo, tercero y cuarto. La regla ge-
neral que fluye del art. 91, en los incisos primero y final, es que el
delincuente cumple las penas de ambos delitos. Ahora bien, es in-
dudable que solamente en los casos de excepcin, en que hay una
pena especial y nica que considera el nuevo delinquimiento, el art.
63 impide que por virtud de la reincidencia pueda agravarse la res-
ponsabilidad penal del delincuente. Mas en el caso general, en que se
aplican dos penas separadas, nada obsta a un aumento de la segunda,
en virtud de concurrir la agravante del N. 14 del art. 12 del C. Penal 11 .

11) Esta era tambin la idea de la Comisin Redactora, segn aparece del acta dla se-
sin N 140. As ib ha declarado la Corte de Valdivia en fallo de 9 de noviembre de 1937
que se publica en Rev. C. P. tomo III, pg. 404. Sin embargo, la Corte de La Serena, en
sentencia de 13 de febrero de 1946, dictada por mayora de votos v que publica Gaceta
de 1946, tomo I, pg. 201, llega equivocadamente a una decisin contraria.

92
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

4 0 2 . - La reincidencia del N 15

El N. 15 del art. 12 del C. Penal considera otro caso de reincidencia


con efectos de agravante de la responsabilidad penal, consistente en
"haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la
ley seale igual o mayor p e n a " .
Esta agravante debe ser estudiada, al igual que la que sigue,
en relacin con el art. 92 del C. Penal, equivocadamente incluido
en ttulo y prrafo que versan sobre los que durante una condena
delinquen de nuevo. Este art. 92 es un precepto explicativo de las
agravantes que llevan los N. 0 1 15 y 16 del art. 12, no obstante que por
un error de referencia su ltimo inciso aluda a los N. 0< 14 y 15 de
este ltimo artculo.
La simple lectura del art. 92 resuelve una primera cuestin a
que podra dar origen el texto del N. 15 del art. 12, en orden a si es
necesario que las condenas anteriores a que se refiere la disposicin
hayan sido cumplidas o no. El art. 92 claramente exige que el'nuevo
delito se cometa "despus de haber cumplido la condena", corrobo-
rando lo que se desprende del propio N. 15, donde el legislador re-
quiere "haber sido castigado", frase que da a entender que la pena
impuesta anteriormente tiene que haber sido cumplida. Se trata,
por consiguiente, de un caso de reincidencia verdadera o propia,
dentro de la primera de las clasificaciones del N. 400. Sin embargo,
en razn de lo que expresa el N. 4 del art. 93 del C. Penal, debe es-
timarse que hace excepcin a esta exigencia de estar cumplida la pena
impuesta por sentencia ejecutoriada el caso del condenado cuya pena
fue indultada. En efecto, la mencionada disposicin legal declara
en forma expresa que el indulto, que remite o conmuta la pena del
condenado, no quita a ste el carcter de tal " p a r a los efectos de la
reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan las
leyes". La amnista, en cambio, elimina por completo la pena y sus
efectos, razn por la cual no podra tenerse como reincidente al que
recae en delito si su anterior delinquimiento fue favorecido por ella.
Otra cuestin que tambin resuelve claramente el art. 92 del
C. Penal es la relativa a si para la aplicacin del N. 15 del art. 12
se requiere de una condena anterior o de ms de una. En efecto, dis-
pone aquel precepto que esta agravante se apreciar cuando, tra-
tndose de delitos de distinta especie, el culpable ha sido castigado

93
EDUARDO NOVOA MONREAL

ya por dos o ms delitos a que la ley seala igual o mayor pena. Con
ello confirm que la palabra "delitos", puesta en plural en el N. 15,
exige pluralidad de hechos punibles anteriores, que hayan sido cas-
tigados en virtud de sentencias ejecutoriadas 1 1 . Es de notar que la
Comisin Redactora (sesin 9.*) se propuso j u s t a m e n t e exigir que
el reo hubiera sido condenado anteriormente ms de u n a vez para
que procediera la agravacin 1 * y que con este fin puso en plural la
palabra "delitos", que en el C. Penal Espaol de 1848 apareca en
singular.
Los delitos que hayan sido objeto de las condenas anteriores
deben tener asignada en la ley una pena no inferior al nuevo delito
cometido. En consecuencia, la pena de aqullos ha de ser, como li-
teralmente lo indican el N. 15 del art. 12 y el art. 92, igual o mayor
que la del delito actual. El legislador se refiere en estos casos a la
pena que la ley seala a los delitos y no a la pena que por circunstan-
cias concurrentes haya sido aplicada al delincuente en las sentencias
anteriores (ya se trate de atenuantes, agravantes, eximentes incom-
pletas, etc. 1 *).
Ninguna exigencia contiene la ley en orden a la especie o ndole
de los delitos anteriores, aparte de una entidad no menor que la del
nuevo delito determinada por la gravedad de la pena. Por consi-
guiente, el N. 15 en estudio establece una reincidencia genrica,
dentro de la segunda clasificacin del N. 400.

En resumen, la circunstancia N. 15 del art. 12 del C. Penal


trata de una reincidencia verdadera y genrica, que agrava la res-
ponsabilidad penal por un nuevo delito siempre que concurran los
siguientes requisitos:

a) condenas anteriores por dos o ms delitos;

12) Sentencia de 23 de abril de 1936 de la Corte Suprema, publicada en Gaceta de 1936,


tomo I, pg. 240.
13) Esta constancia de la Comisin Redactora seria el nico obstculo para aplicar la
agravante al delincuente que en oportunidad anterior fue condenado en una sola senten-
cia por dos o ms delitos, porque el texto mismo de la ley no lo impide. La Corte de La
Serena, en sentencia de 25 de agosto de 1944, publicada en Jurisprudencia al Da, de
1944, pg. 416, declar no ser suficiente para que obre la agravante del N 15 la existen-
cia de una sentencia anterior cumplida que haba condenado por varios delitos.
14) Sentencia de la Corte de Concepcin de 21 de abril de 1922, publicada en Gaceta de
1922, tomo 1, pg. 865.

94
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

b) haber cumplido las penas de esos delitos;

c) que esos delitos tuvieran fijada en la ley igual o mayor pena


que el nuevo delito.

4 0 3 . - La reincidencia delN 16

El N. 16 del art. 12 del C. Penal expresa que es circunstancia agra-


vante "ser reincidente en delito de la misma especie".
No defini la ley chilena lo que debe entenderse por reinciden-
te, palabra que aparece por primera vez dentro del cdigo, pero el
art. 92, explicativo tambin de la disposicin en estudio 16 , nos per-
mite concluir que dio a la expresin el significado jurdico al que alu-
dimos en los prrafos 397 (parte final) y 399. En efecto, ese art. 92
explica que para que un hecho se considere revestido de circunstan-
cia agravante segn el N. 16 del art. 12 16 , es necesario que el cul-
pable haya cumplido antes una condena 1 7 por un delito anterior de
la misma especie. De modo que este N. 16 trata de la reincidencia
verdadera y especfica.
El primer requisito de esta agravante, que fluye del art. 92,
consiste, pues, en que por el delito anterior haya habido sentencia
condenatoria ejecutoriada 1 8 y adems se haya cumplido la condena.
No exige la ley en este N. 16, como lo hizo en el N. 15, que haya
pluralidad de delitos o condenas anteriores; basta un solo delito que

15) Excepcionalmente se ha sostenido que el artculo 92 no es explicativo del articulo


12 N 16, como puede verse en el voto disidente que aparece en la sentencia de Corte de
Santiago, de 24 de mayo de 1935, publicada en R. C. P. de 1935, tomo I, pg. 400 y l
que figura en sentencia de la Corte de La Serena, de 14 de febrero de 1948, publicada en
Gaceta de 1948, ler. semestre, pg. 287.
16) Repetimos o dicho en el N 402 respecto de que la cita de los Ns. 14 y 15 del ar-
ticulo 12 que se contiene en el articulo 92 es equivocada y debe entenderse hecha a los
jVj. 15 y 16 del referido articulo 12.
17) La jurisprudencia ha estimado que el sujeto favorecido por remisin condicional de
la pena no ha cumplido su condena y no le afecta a l esta agravante. Ver sentencia de la
Corte de La Serena, de 14 de febrero de 1948, en Gaceta del mismo ao, ler. semestre,
pg. 287 y sentencia de la Corte de Iquique, de 11 de diciembre de 1958, en Rev. D. to-
mo L V, secc. 4ta., pg. 204.
18) La Corte de Valparaso estableci en sentencia de 15 de marzo de 1915, publicada en
Gaceta de 1915, ler. semestre, pg. 247, que si el nuevo delito fue cometido en poca
anterior a a sentencia condenatoria del primer delito, no se da la agravante.

95
EDUARDO NOVOA MONREAL

haya sido objeto de sentencia condenatoria cumplida. As se des-


prende de la forma singular en que usa la expresin delito, v lo acla-
ra el art. 92.
Pero ese delito anterior, con pena cumplida (cumplimiento que
al igual que en la agravante del N. 15, segn vimos en el prrafo
anterior, tiene la excepcin del condenado al que se indult la pena),
ha de ser de la misma especie del nuevo delito, y esta exigencia s
que ha dado origen a nutrida controversia entre los comentaristas
y en la jurisprudencia. P a r a unos, delito de la misma especie es el que
est sancionado por la misma disposicin legal; otros, en cambio,
piensan que delitos de la misma especie son aquellos que presentan
caracteres comunes, aun cuando estn contemplados en diversos
preceptos penales. Dentro de la ltima opinin hay menor o mayor
elasticidad, pues algunos encuentran delitos de la misma especie aun
en tipos situados dentro de ttulos diferentes de la parte especial del
C. Penal, otros creen que la misma especie incluye hechos contenidos
en el mismo ttulo del cdigo (Etcheberry) y aun hay quien piensa
que son de la misma especie los contenidos en el mismo prrafo
de la ley.

Pacheco no explica el significado de la expresin "de la misma especie", pero su


comentario indica a las claras que piensa en la repeticin del mismo delito. Alejan-
dro Fuensalida expresa que se exige la identidad del delito.
Los comentaristas chilenos ms recientes se conforman con una identidad re-
lativa (Del Ro y Labatut), que alcanza a los delitos que presentan una naturaleza
comn, segn la naturaleza del bien jurdico comprometido y del mvil que impulsa
al delincuente.
El C. Penal de Espaa vigente zanj la dificultad a partir de la reforma de
1870 exigiendo que se trate de delitos comprendidos en el mismo ttulo del cdigo,
regla que no puede satisfacer al jurista que comprueba la gran variedad de hechos
punibles que se inclnyen dentro de algunos ttulos (basta citar, a! efecto, los ttulos
vi y vil del Libro n de nuestro C. Penal). Ha de preferirse la redaccin del C. Ita-
liano, que habla de "infraccin de la misma ndole" (art. 99), explicando, luego,
que se consideran para ello no solamente las infracciones que violen la misma dis-
posicin legal, sino tambin las que aun cuando estn previstas en diversas dis-
posiciones del Cdigo o aun en leyes distintas, por la naturaleza de los hechos que
la constituyen o de los motivos que las determinaron, presentan, en casos concretos,
caracteres fundamentales comunes (art. 101).
En el art. 509 del C. de Procedimiento Penal, que da reglas sobre la forma de
sancionar la reiteracin de delitos de la misma especie (tomando el trmino reite-
racin en el sentido de repeticin de delitos que no han sido objeto de condena an-
terior), se dispone por el inciso final que se considerarn delitos de una misma es-
pecie "aquellos que estn penados en un mismo ttulo del Cdigo Penal o ley qe

96
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

los castiga". Pero ese precepto establece en forma expresa que esa norma rige so-
lamente "para los efectos de este artculo 509", que regla una materia diversa
de la reincidencia. Por esta razn no nos cabe duda alguna que el inciso final del
art. 509 referido no tiene aplicacin respecto de la reincidencia.

La palabra "especie" designa, segn el diccionario, al conjunto


de cosas semejantes entre s por tener uno o varios caracteres comunes.
Luego, al exigir la ley la misma especie de delitos no establece que
haya de tratarse de idnticos delitos, esto es, de delitos que estn
penados en una nica disposicin legal. De ser sta la voluntad le-
gislativa, habra sido ms apropiado hablar de reincidencia en el
mismo delito o en igual delito. Basta, en consecuencia, semejanza
en los delitos perpetrados que provenga de caracteres comunes. Como
la ley no especifica los caracteres comunes que han de presentar los
delitos, ellos no pueden ser otros que los que distinguen unos de
otros, que son, principalmente, el bien jurdico protegido, el nimo
perseguido por el delincuente y, dentro de ciertos lmites la forma
de ejecucin. Tambin tiene mucho valor, para los efectos de apre-
ciar cules son delitos de la misma especie, el que el legislador dicte
reglas comunes para ellos.
En materia de lo que debe entenderse por "delitos de la misma especie" hay una
copiosa jurisprudencia.

En sentencia de la Corte de La Serena de 19 de febrero de 1945, se analiz? la


palabra "especie" conforme a su acepcin filosfica y como adversativa de "gnero",
tomada sta en la misma acepcin 1 9 . No obstante, la decisin no se adopta sobre
la base de ese significado. A nuestro juicio, el legislador da a la expresin especie
su sentido natural y no su significado filosfico en el N. 16 del art. 12 del C. Penal.

La Corte Suprema, en sentencia de 16 de Abril de 1946 20 , estim que la rein-


cidencia es, por definicin, ta repeticin del mismo hecho delictuoso especficamente
considerado, salvo en aquellos casos en que por excepcin y en virtud de disposicin
expresa puede ampliarse el concepto a hechos delictuosos distintos del que es ob-
jeto del juzgamiento. Rechazamos esta interpretacin.

Las principales vacilaciones de la jurisprudencia se manifiestan en torno a los


delitos contra las personas y contra la propiedad. Es asi cmo, en numerosas oca-
siones, ha dicho que el robo y el hurto son delitos de la misma especie 21 , pero otras

19) Ver repertorio de Santiago Fuenzalida, artculo 12 N 16, cuestin N 46, pg. 227.
20) Publicada en Jurisprudencia al Da de 1946, pg. 112.
21) Ver especialmente sentencias de la Corte de Temuco, de 2 de julio de 1935, publica-
da en R. C. P. tomo I, pg. 544 y de 7 de agosto de 1946, publicada en R. C. P. tomo IX,

97
EDUARDO NOVOA MONREAL

tantas veces lo ha negado 2 8 , a nuestro juicio, con error. La mencin que se hace,
para contradecir la tesis que consideramos ajustada a la ley, de una constancia
que figura en el acta de la sesin 90." de la Comisin Redactora del C. Penal, en
la que se consign que el robo no es una especie del gnero hurto, es enteramente
impertinente a este debate, a nuestro juicio, porque all las expresiones "gnero" y
"especie" se usaron en su acepcin filosfica y no en su sentido natural. Solamente
en ese sentido, de no ser el robo una ramificacin de un tronco comn llamado hurto,
debe tomarse todo lo que se expresa en esa constancia. El mejor argumento en fa-
vor de nuestra posicin se halla en el art. 432 del C. Penal, que en una sola disposi-
cin define el robo y el hurto.

Generalmente ha negado que el delito de robo con homicidio sea delito de la


misma especie en relacin con el robo con simple violencia en las personas 8 ', en re-
lacin con el homicidio 21 y en relacin con la estafa 2 6 . Lo mismo ha ocurrido entre
robo con violencia y lesiones 26 .
La Corte de Valdivia, el 9 de noviembre de 1937, admiti la agravante en con-
tra del autor de hurto que antes fue condenado por estafa 2 7 .

(Continuacin nota 21)


pg. 218; de la Corte de Iquique, de 8 de octubre de 1948, publicada en Gaceta del mis-
mo ao, 2o semestre, pg. 393; de la Corte de Talca de 29 de marzo de 1950, publicada
en Gaceta del mismo ao, ler. semestre, pg. 389; de a Corte de Chilln de 26 de julio
de 1952, publicada en Rev. D. tomo XLIX, secc. 4a, pg. 205, y de la Corte Suprema de
2 de octubre de 1951, publicada en Rev. D. tomo XLVIII, secc. 4a, pg. 244. Tambin
pueden consultarse sentencias de la Corte de Tacna, de 28 de marzo de 1911, publicada
en Gaceta de 1911, ler. semestre, pg. 390; dla Corte de Talca de 17 de julio de 1914,
publicada en Gaceta de ese ao, pg. 1.100, y de la Corte de Talca de 17 de noviembre
de 1941, publicada en R. C. P., tomo V, pg. 296.
22) Ver sentencias de Corte de Concepcin de 9 de mayo de 1913, publicada en Gaceta
de 1913, pg. 1.097 y de 11 de mayo de 1914, publicada en Gaceta de ese ao, pgina
687; de la Corte Suprema de 28 de abril de 1917, publicada en Gaceta de 1917, ler.
semestre, pg. 206; de la Corte de Talca de 17 de junio de 1917, publicada en Gaceta de
1917, ler. semestre, pg. 1.046; de la Corte de Valparaso, de 7 de junio de 1920, publi-
cada en Gaceta 1920, ler. semestre, pg. 445; de la Corte de Iquique de 31 de agosto de
1938, publicada en Gaceta de 1938, 2o semestre, pg, 272; de la Corte de Chilln de 12
de mayo de 1943, publicada en Gaceta de 1943, ler. semestre, pg. 313; de la Corte de
La Serena de 18 de marzo de 1944, publicada en Gaceta de 1944, ler. semestre, pgina
177, y de la Corte de Chln de 31 de diciembre de 1946, publicada en Gaceta de 1946,
2o semestre, pg. 518.
23) Corte de Concepcin, 19 de junio de 1912, publicada en Gaceta de ese ao, ler. se-
mestre, pg. 938, misma Corte, 30 de julio de 1914, publicada en Gaceta de 1914, pgina
1.158 y Corte de Temuco, 14 deoctubre de 1936, publicada en R. C.P., tomoll.pg. 602.
24) Corte de Concepcin, 30 de julio de 1914, publicada en Gaceta de 1914, pg. 1.158.
25) Corte Suprema, 7 de septiembre de 1946, R. C. P. tomo IX, pg. 332.
26) Corte de Concepcin, 26de marzo de 1941, Gaceta de 1941, ler. semestre, pg. 433.
27) Publicada en R. C. P. tomo III, pg. 404.

98
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

En delitos de homicidio y lesiones ha habido decisiones discrepantes, conside-


rndose en algunos casos, como lo hizo la Corte de Concepcin, en sentencia de
30 de diciembre de 1942 (Gaceta de 1942, 2. semestre, pg. 448), las circunstancias
del delito y las armas empleadas 2 8 .

Grave yerro es el que se aprecia en numerosos fallos que sostienen que no son
delitos de la misma especie los hechos en que no hay coincidencia dentro del grado
de ejecucin que alcanzaron o dentro del grado de participacin del sujeto, tra-
tndose de hecho punible previsto en el mismo tipo 2 9 , por ejemplo, entre hurto con-
sumado y tentativa de hurto, o entre autor de robo y encubridor de robo. Afortu-
nadamente en contra de esta tesis que barrena todo el fundamento criminolgico
de la reincidencia y que desconoce el tenor del precepto en examen, se han publicado
algunas sentencias 1 0 .
Muchos tribunales han afirmado que no son delitos de la misma especie el
hurto simple delito (arts. 446 a 448) y el hurto falta (art. 494 N . 1 9 ) n . A nuestro
juicio no puede negarse la identidad de especie de delito cuando se trata de dos
hechos idnticos que solamente difieren en la cuanta de la cosa sustrada y en la
gravedad de la pena asignada. Pero en lo relativo al efecto de las faltas sobre la
reincidencia nos remitimos a lo que se expresa en el prrafo 407 de este captulo.

404. Relaciones entre las tres agravantes de reincidencia

En el N. 400 referamos las discrepancias surgidas en la doctrina


acerca de la clase de reincidencia que tiene mayor gravedad, si la
especfica o la genrica. Dentro de ta ley chilena la cuestin no ofrece

28) Dicha sentencia, al igual que la de la Corte de Valdivia de 17 de junio de 1938, publi-
cada en R. C. P. tomo IV, pg. 344, estiman que son de la misma especie, en contra del
fallo de la Corte de Concepcin de 23 de octubre de 1918, publicada en Gaceta de ese
ao, pg. 1.753.
29) Sentencias de Corte de Concepcin, 21 de agosto de 1912, publicada en Gaceta de
1912. 2o semestre, pg. 54; 4 de septiembre de 1912, publicada en. mismo volumen,
pg. 180; de la Corte de Valparaso, 1 de julio de 1923, publicada en Gaceta del ao in-
dicado, 2o semestre, pg. 462; de Corte de Iquique, 6 de septiembre de 1939, publicada
en Gaceta de 1939, 2o semestre, pg. 415; de Corte de La Serena, 11 de agosto de 1945,
publicada en R. C. P. tomo VIII, pg. 222.
30) Corte de Temuco, 30 de agosto de 1935, en R. C. P. tomo I, pg. 546 y Corte de
Valdivia, 30 de abril de 1949, en Gaceta de 1949, ler. semestre, pg. 355,
31) Corte de Concepcin, 26 de septiembre de 1911 y 16 de octubre de 1911, Gaceta de
1911, 2o semestre, pgs. 394 y 627; 9 de noviembre de 1920, Gaceta de ese ao, 2o se-
mestre, pg, 697; Corte de Iquique, 4 de abril de 1934, Jurisprudencia ti Da de 1934.
pg. 128, y Corte de Santiago, 29 de marzo de 1943, Gaceta de 1943, ler. semestre,
pg. 209.

99
EDUARDO NOVOA MONREAL

d u d a : es ms grave la reincidencia especfica, de que t r a t a el N. 16


del art. 12, puesto que para que ella obre basta el castigo anterior
de un solo delito, sin considerar la gravedad de la pena a l asignada.
En cambio, la reincidencia genrica reclama el cumplimiento de
condena por dos o ms delitos y que esos delitos tengan sealada en
la ley una pena no inferior a la que est prevista p a r a el nuevo delito
(art. 12 N. 15).

Tambin se suscita la cuestin de si pueden aplicarse simultneamente a un reo


dos de las agravantes de reincidencia o aun todas ellas cuando en un hecho concurran
las circunstancias que les dan origen. Como norma general repetimos que en un
mismo hecho no puede apoyarse ms de una circunstancia de agravacin o ate-
nuacin de responsabilidad. El que est cumpliendo una pena por delito de homi-
cidio y se hace reo de otro delito de homicidio, queda sujeto nicamente a la agra-
vacin que proviene del N. 14 del art. 12, destinado a los que delinquen mientras
cumplen la condena. No correspondera aplicar en este caso el N . 16 del mismo
artculo, tanto porque el primero es norma especial, que prima en su aplicacin,
como porque la pena por el delito anterior de la misma especie no estaba cumplida,
motivo por el cual no procede aplicar la ltima disposicin mencionada' 2 .
Cuando un sujeto que ha cumplido penas por violacin y hurto de ms de
E 500, perpetra un nuevo hurto de menos de E 500 (menos graves que los ante-
riores), no puede verse afectado por las dos agravantes de los N,* 15 y 16 del art. 12,
porque en su caso un mismo hecho, la condena por hurto de ms de E 500, estara
apoyando simultneamente dos circunstancias diversas de agravacin: por ser uno
de los dos delitos anteriores que merecen mayor pena (N. 15 del art. 12) y por ser
el delito anterior de la misma especie (N. 16 del art. 12) 3 .
Sin embargo, pueden presentarse casos en los cuales concurran hechos que
separadamente permitan llenar los requisitos de cada una de las tres agravantes
de reincidencia. Supongamos un individuo que cumple condena por delito de ho-
micidio, y que comete un hurto en el establecimiento penitenciario, siendo que
antes haba terminado de cumplir otras dos condenas por homicidio y una condena
por delito de hurto. Tendramos aqu tres aspectos diferentes: a) para considerar
la agravante del N . 14, tomaramos en cuenta la pena que se est cumpliendo por
homicidio y el hurto que se comete durante ella; b) para considerar la agravante
del N. 15, tomaramos en cuenta las condenas anteriores por dos homicidios, de-
litos ms graves que el nuevo delinquimiento por hurto, y c) para considerar la
agravante del N. 16, tomaramos en cuenta la condena cumplida por hurto en re-
lacin con un nuevo delito de esta misma especie cometido por el penado. El ejem-
plo tiene mucho de terico, pues normalmente habr prescrito la reincidencia por

32) As lo resolvi la Corte de Santiago en fallo de 24 de mayo de 1935, publicado en R.


C. P. tomo I, pg. 400.
33) Un caso semejante resolvi, con igual criterio, la Corte de La Serena, el 25 de febrero
de 1944 (publicada la sentencia en Gaceta de 1944, primer semestre, pg. 181).

100
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

la mayor parte de los delitos cuya pena se cumpli, atendida la brevedad de los
plazos sealados en el art. 104 del C. Penal y el momento desde el cual se empiezan
a contar. Pero podra presentarse en la prctica si algunas de las penas anteriores
fueron indultadas.
Labatut estima que en casos como el propuesto, en que hay hechos diversos
que colman las exigencias de ms de una agravante de reincidencia, deben conside-
rarse las varias que se configuren en virtud de ellos. Por nuestra parte, no estamos
tan seguros de que en la situacin planteada se llenen independientemente todos
los hechos correspondientes a las tres circunstancias de agravacin por reincidencia,
por la muy simple razn de que el nuevo delito, que junto a el o los delitos anteriores
es un requisito sirte qua non de la reincidencia, sera un elemento comn a las tres
agravantes. Pero aun en el caso de resolver que es una sola la agravante que procede,
restara el problema de saber cu.l de las tres que se presentan como posibles pre-
fera sobre las otras.

La constancia que la Comisin Redactora dej en la parte final del acta de la


sesin N. 137 no puede ser utilizada para argumentar en una cuestin de esta na-
turaleza, aun cuando all se haya establecido que se empleara el singular y no el
plural en el ltimo inciso del actual art. 92, cuando se mencionan las circunstancias
agravantes, "para que no se atribuya a este caso el efecto que producen dos o ms
circunstancias de aquella especie, sino el de una sola cuando no concurran otras"
por varias razones. En primer lugar, no se especific claramente si se quera dar un
criterio para resolver el caso en que unos mismos hechos pudieran cubrir simult-
neamente los trminos de ms de una agravante. En segundo lugar, la salvedad
final de la frase de la Comisin que hemos puesto en cursiva vuelve todo el pro-
blema a su punto inicial, ya que la dificultad consiste en saber precisamente cun-
do concurren otras agravantes. Finalmente, el propsito de la Comisin Redactora
no fue seguido por el legislador, pues el inciso final del art. 92 tiene redaccin en
plural y no en singular para referirse a las agravantes de que se considerar reves-
tido el hecho.

4 0 5 . - Prescripcin dla reincidencia

Dispone el art. 104 del C. Penal que "las circunstancias agravantes


comprendidas en los N . 0 ' 15 y 16 del art. 12, no se tomarn en cuenta
tratndose de crmenes, despus de diez aos, a contar desde la fecha
en que tuvo lugar el hecho, ni despus de cinco, en los casos de sim-
ples delitos".
Nuestra ley resolvi en forma expresa, del modo que se ha se-
alado, la discusin doctrinaria relativa a si la condena anterior debe
ser considerada cualquiera que sea el tiempo transcurrido hasta la
comisin de un nuevo delito o si solamente debe operar dentro de un
cierto lapso, pasado el cual el anterior delito no ser recordado para
los efectos legales.

101
EDUARDO NOVOA MONREAL

Los positivistas, en especial Ferri y Garfalo, piensan que la reincidencia debe tener
efectos permanentes, que durarn cualquiera que sea el tiempo corrido desde la pri-
mera condena, porque un nuevo delito, mientras ms postergado en el tiempo,
mejor demuestra el arraigo de una tendencia peligrosa para la sociedad, dilatada
en su manifestacin externa solamente por falta d una ocasin favorable.
Garraud, Vidal y Alimena, estiman, en cambio, que el haber transcurrido un
tiempo largo de la vida del sujeto que tuvo condena anterior, sin tener recadas,
permite afirmar que no hay en l persistencia a delinquir y que la pena impuesta
result eficaz.
En Espaa hasta una modificacin del C. Penal de 1925, la reincidencia no
prescriba.
La Comisin encargada de la Reforma del C. Penal Chileno en 1945, acord
recomendar la supresin del art. 104 del C; Penal.

El plazo de diez o cinco aos se cuenta desde la fecha en que se


cometi el delito anterior, no desde que se termin de cumplir la pena.
Esta forma de computar el p l a z o " , conduce al absurdo de que podrn
no ser considerados delitos anteriores tan graves que su pena, de
aos de duracin, acaba de ser cumplida. La ley debi disponer, para
ser consecuente con su idea de que el f u n d a m e n t o de la reincidencia
es la ineficacia de la pena anteriormente impuesta, que la prescrip-
cin empezara a correr desde que concluyera el cumplimiento de la
pena por el delito anterior.

La prescripcin del art. 104 rige solamente con la reincidencia


verdadera y no se aplica al N. 14 del art. 12 del C. Penal, que aqul
no menciona". La reincidencia del citado N. 12 subsiste como agra-
vante durante el perodo que seala su propio texto, esto es, mien-
tras se est cumpliendo una pena temporal o, en el caso de quebran-
tamiento, mientras ese quebrantamiento puede ser castigado, lo
que significa remitirse al plazo de prescripcin de la pena que se
quebrant, segn el art. 97 del C. Penal, porque durante ese lapso
perdura la posibilidad de sancionar al quebrantador (ver N. 401).

34) Es justamente un argumento derivado de este precepto el que ha permitido sostener,


excepciondmente, que para la reincidencia basta la sentencia condenatoria firme y que
no es indispensable haber cumplido la condena impuesta, segn vimos en la nota 15 de
este capitulo.
35) La Comisin Redactora aprob en sesin 139 una redaccin para el articulo 102 (ac-
tual 104) en que se daba regla para a prescripcin de todas las agravantes de reinciden-
cia, incluyendo el N 14. Pero en la sesin 140 se elimin la referencia al N 14, vann-
dose la regla.

102
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

406.- Casos especiales que pueden presentarse relativos a la condena anterior

La exigencia de una condena anterior, comn a todas las formas de


reincidencia, da lugar a variadas cuestiones de que trataremos en
este prrafo.
Una primera cuestin es la de si deben ser tenidas en cuenta
para declarar que hay reincidencia, sentencias condenatorias dic-
tadas en pas extranjero. H o y da no tiene apoyo en la doctrina la
antigua tesis de que las sentencias extranjeras no deben ser consi-
deradas en razn del principio de la territorialidad de las leyes pe-
nales y de la soberana e independencia de los Estados. La tendencia
actual, acogida por numerosos congresos penales y fijada en muchas
legislaciones penales modernas 3 , es la de reconocer fuerza a las sen-
tencias dictadas en pas extrao, t a n t o por el hecho de que ellas sir-
ven para demostrar la inclinacin y peligrosidad del delincuente,
como porque en nuestra poca han aumentado los delincuentes in-
ternacionales, que realizan sus actuaciones delictuosas en diversos
pases, con lo que atentan en contra de los intereses jurdicos de
toda la comunidad humana.
El C. de Derecho Internacional Privado ha venido a dar apoyo
legislativo a la doctrina imperante, pues en su art. 310 manda que
sea tenida en cuenta la sentencia dictada en un Estado extranjero
contratante, para el concepto legal de la reiteracin o de la reinci-
dencia, salvo los casos en que se opusiere la legislacin local. Por
cierto que este precepto rige solamente respecto de los Estados con-
tratantes, sin perjuicio de su valor como principio generalmente
reconocido de Derecho Internacional 8 7 .
Otra cuestin es la de si deben apreciarse toda clase de hechos
punibles anteriormente sancionados o si deben ser excluidos algunos
de menor gravedad o que no comportan una reprobacin social muy
intensa. Especialmente se consideran desde este aspecto los cuasi-
delitos, los delitos polticos, los delitos militares y las faltas.

36) Cdigos penales de Italia (articulo 12), de Suiza (artculo 67), de Noruega (articulo
61), de Dinamarca (articulo 81), de Mjico (articulo 20), de Argentina (articulo 50) y
del Per (articulo 111).
37) Ver sobre esta materia la parte final del prrafo III, en el Tomo I.

103
EDUARDO NOVOA MONREAL

Muchos autores se pronuncian contra la consideracin de cuasidelitos que hayan sido


objeto de sentencia condenatoria, cuando se trata de juzgar un delito y viceversa,
por estimar que es tan diferente la naturaleza de ambos hechos que no puede haber
influencia del uno sobre el otro. Algunos autores, positivistas especialmente, creen
admisible la promiscuacin, basndose en que la negligencia tiene una raz psquica
comn con el dolo8. Pero de modo casi uniforme se acepta que un cuasidelito an-
teriormente sancionado debe agravar la situacin del que es inculpado por cuasi-
delito posterior, debido al manifiesto desp recio hacia las exigencias jurdicas que
imponen cuidado, diligencia y prudencia ante bienes jurdicos valiosos, que esa
repeticin exterioriza. El Proyecto Chileno de Reforma de 1945, se atiene en esta
materia a la opinin hoy da predominante, en su art. 13 N . 14.
Un criterio similar se ha manifestado respecto de los delitos puramente mili-
tares, esto es, aqullos que pueden ser cometidos nicamente por miembros de las
fuerzas armadas en razn de sus funciones especficas y que slo importan lesin a
bienes jurdicos del orden militar. Tambin se sostiene que la reincidencia puede
existir slo en la repeticin de delitos puramente militares, pero no entre un delito
de esta clase y otro delito.

La tendencia general es no considerar los delitos polticos propiamente tales


(ver N . 127 del Tomo i) para los efectos de la reincidencia, bien sea un delito de
sos el que motiv la condena anterior, bien sea de esa clase el nuevo hecho cometido.

Sin embargo, cada da se abre paso con ms fuerza en la doc-


trina la tesis de que no deben hacerse distinciones entre los diversos
hechos punibles y mucho menos excluir de plano a algunos de ellos
del mbito de la reincidencia, sino que deben concederse facultades
al juez para que pueda apreciar en cada caso concreto si alguno de
ellos, cualquiera que sea, es indicio de una tendencia antisocial del
agente, lo que en caso afirmativo har que se le tenga por rein-
cidente.
Nuestro cdigo no hace distincin alguna al tratar de la rein-
cidencia, salvo en el N. 16 del art. 12 en que exige que se trate de
delitos de la misma especie, de modo que toda clase de hechos pu-
nibles queda sujeta, en principio, a las normas sobre reincidencia,
sin perjuicio de lo que se expresa en el prrafo siguiente.

407.- Reincidencia en faltas

En general, se ha opuesto la doctrina a tener en cuenta, para los efectos de la rein.


cidencia, a las faltas. El art. 100 del C. Penal de Italia permite al juez excluir la rein-

38) (torrara, Alimena, Pessina, Garraud y Manzini se oponen, entre otros, a mezclar deli-
tos dolosos y culposos para los efectos de la reincidencia, florin y Altavilla estn en po-
sicin contraria.

104
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

cidcncia entre contravenciones, a menos que se trate de infracciones de la misma


ndole.
Dentro del texto de nuestro Cdigo Penal es problema difcil determinar si
las faltas tienen valor para la reincidencia.
Para negar la influencia de las faltas en la reincidencia pueden darse dos ar-
gumentos de texto. Estos son, en primer lugar, el art. 104 del C. Penal, destinado
a determinar el tiempo durante el cual se tomarn en cuenta las agravantes de los
N. 0 ' 15 y 16 del art. 12 para el individuo que antes fue condenado, pues ese precepto
solamente se pone en los casos de que la condena anterior versare sobre crimen o
sobre simple delito, sin mencionar las faltas. En segundo lugar, el art. 91 del C.
Penal que seala la forma de aplicar las penas al que durante una condena delinque
de nuevo y que regla el mismo hecho previsto en el N . 14 del art. 12 del mismo
cdigo, relativo a la reincidencia ficta, porque tambin se limita a hablar de cr-
menes y simples delitos, sin aludir a las faltas.
En apoyo de la opinin contraria se dice que cuando la ley penal habla de
"delitos", sin otro calificativo, como ocurre en los N." 14, 15 y 16 del art. 12 y en
el art. 92 del C. Penal, entiende abarcar todos los hechos punibles sealados en el
art. 3 del C. Penal, cualquiera que sea su gravedad, de modo que deben considerar-
se incluidas las faltas. Se agrega que la no mencin de las faltas por el art. 104 puede
deberse a un simple olvido del legislador o a un deseo de no establecer prescripcin
respecto de la reincidencia en faltas 3 4 , tal vez porque de fijar para ella un plazo de
prescripcin ste habra tenido que ser excesivamente breve. Se recuerda que el
art. 564 del C. de Procedimiento Penal, si ruado dentro del procedimiento aplicable
a los juicios por faltas, se refiere expresamente a la posibilidad de reincidencia en
esta clase de infracciones penales y que el art. 562 del mismo cdigo obliga al juez
a expresar en la sentencia por faltas si el reo ha sido antes condenado. Por ltimo,
se invocan los propsitos de la Comisin Redactora del C. Penal, que fueron cas-
tigar la mala Jama del reo, ya que se haba establecido como atenuante su irrepro-
chable conducta anterior, por estimarse que la repeticin de hechos anlogos, aun
cuando de diferente gravedad, contribuye a comprobar mala fama 4 0 .

La jurisprudencia chilena se ha pronunciado en fallos muy antiguos rechazan-


do, por lo general, la influencia de las faltas en la reincidencia 41 . Pedro J. Fernndez
reproduce en sus comentarios al C. Penal una sentencia de 1883 en la que se expone
con amplitud la cuestin en estudio, especialmente en un voto disidente, que con-
tradice al fallo.

39) Del Rio.


40) Pedro J. Fernndez, que agrega este argumento cita, adems, diversas constancias de
la Comisin Redactora en que aparece claro que cuando ella se refiere a delito incluye a
las faltas, como son las que figuran en las actas de las sesiones 125 y 168, y tambin el
propio mensaje con que el Ejecutivo enri al Congreso l Proyecto de C. Penal.
41) Ver sentencias de la Corte Suprema que se publican en Gaceta, ao 1876 tomo II,
pg. 1.500; ao 1884, pg. 2.223; ao 1886, tomo I, pg. 542, y ao 1910, tomo II, pg.
1.342. Un fallo ms reciente de la Corte de Apelaciones de Santiago, que lleva fecha 10
de abril de 1943, publicado en Gaceta del mismo ao, ler. semestre, pg. 217, sostiene
que hay reincidencia en faltas y que ella no prescribe.

105
EDUARDO NOVOA MONREAL

Nuestra opinin se inclina a aceptar que, cuando en los N.<" 14, 15 y 16 del
art. 12 y art. 92 se habla de delitos, se comprenden tambin las faltas, motivo por
el cual debe reconocerse, en principio la reincidencia en faltas. Sin embargo, debe
precisarse, a) que en los casos contemplados por el N . 14 del art. 12 puede haber
reincidencia en falta, sin perjuicio de que corresponda aplicar el art. 91 solamente
al caso del que durante una condena comete un nuevo crimen o simple delito (ver
sobre este punto lo que se explica en el prrafo 401); b) que en los casos conten,
piados en e l ' N . 0 15 del art. 12, si las condenas anteriormente cumplidas lo fueron
por pena de faltas, ser necesario que el nuevo hecho punible sea constitutivo de
una falta a la que la ley seale una pena igual a las que se cumplieron o inferior a
stas, como nica forma en que concurran las exigencias previstas por la ley en ese
nmero. Aparte de lo expresado, las faltas pueden determinar la aplicacin de una
ngravante de reincidencia sea que el delito o delitos ya sancionados hayan cons-
tituido falta, sea que constituya falta el nuevo delito cometido, sea que unos y otros
formen entre las faltas.
Los proyectos chilenos de Ortiz-von Bohlen de 1929 y de Silva-Labatut de
1938 excluyen a las faltas para los efectos de la reincidencia. En cambio, el Pro-
yecto de Reforma de 1946 admite la reincidencia, tratndose de faltas, solamente
cuando los hechos sancionados anteriormente y tambin el nuevo delito, son cons-
titutivos de faltas.
La tendencia moderna es no preocuparse tanto de la naturaleza jurdica de los
sucesivos delitos, como de su valor como indicio de peligrosidad o tendencia antiso-
cial. Por ello se propugna permitir al juez que aprecie, en relacin con los hechos
atribuidos al sujeto y a la personalidad de ste, si una falta debe ser antecedente
que permita calificarlo como reincidente.

408.- Otros efectos legales de la reincidencia

Dentro de la ley penal la reincidencia no solamente constituye cir-


cunstancia agravante en los casos que ya hemos analizado; tambin
produce otros efectos que enumeramos en seguida:
a) priva de la posibilidad de obtener la remisin condicional
de la pena, pues el art. l. letra b) de la Ley N. 7.821, exige para
concederla que el reo no haya sido condenado anteriormente por
crimen o simple delito y el art. 564 del C. de Procedimiento Penal
tiene la misma exigencia respecto de las faltas 4 2 ;
b) restringe la obtencin de la libertad condicional al reo rema-
tado, porque segn los arts. 22 y 23 del Reglamento de la Ley de

42) Si se admite la reincidencia entre faltas y crmenes o simples delitos, resultara que
condenas anteriores por falta no obstaran a la remisin condicional de la pena, por no
estar previstas ellas ni en la Ley N 7.821 ni en el articulo 564 que se menciona.

106
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Libertad Condicional (D. S. N. 2442, de 30 de octubre de 1926,


del Ministerio de Justicia) los reos reincidentes estn en situacin
inferior para acogerse a ella (ver N. 530); y pone trmino a la li-
bertad condicional concedida, conforme al art. 8. de la Ley recin
mencionada;
c) priva de la excarcelacin provisional durante el procesamiento,
conforme al art. 363 N. 1 del Cdigo de Procedimiento Penal, si
se trata de reincidencia en delitos que la ley castiga con pena de
crimen o de reincidentes en delitos de la misma especie;
d) interrumpe el plazo de prescripcin de la pena, haciendo
perder el tiempo transcurrido, sin perjuicio de que ella empiece a
correr de nuevo, segn el art. 99 del C. Penal;
e) reduce las posibilidades del condenado de obtener un indulto,
de aplicarse el art. 4 letra c) del Reglamento de Indultos, D. S. N.
3590, de 21 de julio de 1959, del Ministerio de Justicia;
f) produce efectos especiales en los casos de quebrantamiento
de condenas, conforme al art. 90 del C. Penal; de infraccin de leyes
de lotera, segn el art. 276 del C. Penal, y de robo y hurto, de acuerdo
con er art. 452 del C. Penal, precepto este ltimo que permite al
tribunal imponer, adems, la pena de sujecin a la vigilancia de la
autoridad;
g) es constitutiva de un estado antisocial, en conformidad con
el art. 1 N. 9 de la Ley N. 11.625, y como tal permite la aplicacin
de medidas de seguridad constituidas por internacin en casa de
trabajo o colonia agrcola y una o ms de las siguientes: obligacin
de declarar domicilio o residir en un lugar determinado; prohibicin
de residir en un lugar o regin determinados, o sujecin a la vigilancia
del Patronato de Reos, todo ello por plazo no superior a cinco aos
(art. 10 de la Ley N. 11.625). Adems, obliga al tribunal a declarar
en toda sentencia condenatoria contra un reincidente en crimen o
simple delito si concurre o no en el imputado la habitualidad cri-
minal, segn el art. 33 de la Ley N. 11.625.

4 0 9 . - Causas de la reincidencia

Aun cuando esta materia excede nuestra disciplina por entrar en el


campo de la criminologa, daremos una breve sntesis de las causas
de la reincidencia.

107
EDUARDO NOVOA MONREAL

Vidal seala que la reincidencia obedece a causas genricas,


esto es, a las mismas que provocan la criminalidad general, y a cau-
sas especficas, que corresponden a aqullas que tienen especial efec-
to sobre la recada en delitos.
Las causas genricas, al influir en la produccin de delitos, tie-
nen tambin el efecto de provocar nuevas actuaciones criminales de
parte de los que ya delinquieron. Se distinguen entre ellas las causas
endgenas, que provienen del individuo mismo, y las causas exge-
nas, que corresponden a los factores sociales y externos que influyen
en la criminalidad.
Entre las causas especficas de la reincidencia se mencionan
generalmente:
a) el factor psicolgico, que hace que sea ms fcil al que una
vez transgredi gravemente la ley, repetir actos violatorios de las
normas, por haber sido vencida la inhibicin que acta fuertemente
en una primera infraccin, y que puede conducir a la formacin de
un hbito en la realizacin de esta clase de actos;
b) el factor social, constituido principalmente por lo que se
acostumbra a denominar la complicidad social; pues al egresado de
un establecimiento penitenciario donde cumpli una primera con-
dena la sociedad lo deja frecuentemente en completo desamparo
material y moral; su calidad de condenado lo hace objeto de despre-
cio y le impide obtener trabajo y ante esta imposibilidad de rehabi-
litarse el sujeto vuelve al delito. P a r a evitar que la sociedad misma,
con la actitud de rechazo de quienes la componen, vaya a constituirse
en una causa de reincidencia, se recomienda el establecimiento de
Patronatos de Libertos, que tomen contacto con el condenado mien-
tras cumple su pena y que luego, al salir en libertad, le presten apoyo
moral y material y le ayuden en la obtencin de trabajo, bsqueda
de vivienda, etc.;
c) El factor penitenciario, por cuanto una errada poltica en
el tratamiento carcelario y, muy especialmente, la aplicacin de pe-
nas privativas de libertad de corta duracin, pueden tener per-
niciosos efectos sobre un delincuente primario, debido al contacto
con delincuentes avezados dentro del establecimiento penal y el
consiguiente contagio moral y a la ineficacia de un tratamiento de-
masiado breve e inadecuado. En particular las penas privativas de
libertad de corta duracin (ver N. 537), que carecen de valor in-

108
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

timidante, que impiden el desarrollo normal de un tratamiento rea-


daptador y que degradan al sujeto, aparte de los inconvenientes antes
sealados, son indicadas como antecedente probable de una rein-
cidencia.
Razones de tipo econmico, especialmente en lugares pobres,
hacen que la reincidencia sea ms frecuente en delitos que reportan
lucro, como ser robos, hurtos y estafas.

410 Prueba de la reincidencia

Desde antiguo se present la dificultad de demostrar la reincidencia


por medios que permitieran comprobar la anterior condena del de-
lincuente. H u b o tiempos en que se proceda a marcar a los condenados,
para que as ellos llevaran en su propio cuerpo una seal que per-
mitiera reconocerlos posteriormente. As, en la India se les cortaba
un pie o una mano; en Francia se les marcaba a fuego con la flor de
lis, emblema real; en los Estados Pontificios se les sealaba con las
llaves pontificias; en Espaa, bajo Felipe v, se marcaba a los ladro-
nes con una letra L en la espalda.
La humanizacin de las leyes penales llev a buscar sistemas
menos crueles. F.I francs Alfonso Bertilln busc la identificacin
del delincuente por medio de medidas corporales que tienen muy
escasa variacin en el curso de la vida (talla, brazo y busto, longitud
y anchura de la cabeza, longitud de la oreja derecha, del pie izquierdo,
del dedo medio izquierdo, etc.), de una descripcin de los caracteres
cromticos (color de ojos, cabello, piel) y de ciertas marcas particu-
lares del cuerpo (cicatrices, lunares, defectos fsicos, etc.). Estos datos
se acompaan de fotografas de frente y de perfil. El sistema se
denomin antropomtrico.

Pero el sistema antropomtrico adoleca de muchas imperfec-


ciones, pues no era aplicable a los individuos jvenes o a los ancianos,
por las modificaciones corporales que experimentan; no exclua la
posibilidad de confusin por coincidencia de los datos de dos o ms
individuos, y era de difcil aplicacin prctica. Actualmente ha sido
complementado y aun reemplazado por el sistema de las lneas pa-
pilares (papiloscopa), diferentes en todos los individuos e inmuta-
bles y que por medios simples dan un estampado a tinta (papilogra-
ma) que permite la identificacin en forma segura y prctica. Es-

109
EDUARDO NOVOA MONREAL

pecialmente se aprovechan con este objeto las lneas papilares de


los dedos de la mano (dactiloscopia); ellas han sido sometidas a una
clasificacin que hace posible hallar rpidamente la ficha corres-
pondiente a cada individuo mediante el uso de las claves de Galton-
Henry y de Vucetich.
Utilizando esos sistemas de identificacin, se han establecido
en los diversos pases registros especiales destinados a conservar los
datos de los delincuentes condenados, los cuales se utilizan para
comprobar la reincidencia.

En nuestro pas el antiguo art. 96 del C. de Procedimiento Penal


estableci un archivo de extractos de sentencias condenatorias que
deba ser llevado por la prefectura de polica de la cabecera de cada
departamento. La Ley N. 7.836, de 7 de septiembre de 1944, mo-
dificatoria de dicho Cdigo, reemplaz el art. 96 por el que hoy da
lleva el N. 75, disponiendo que se constituira un registro genera!
de condenas mediante extractos redactados por el secretario del
tribunal que hubiere pronunciado una sentencia condenatoria, re-
gistro que estara a cargo del Gabinete Central de Identificacin y
del Gabinete local respectivo. Ya por D. L. N. 26, de 7 de octubre
de 1924, se haba establecido en la Repblica la identificacin per-
sonal obligatoria segn el sistema de J u a n Vucetich y la descripcin
morfolgica de Bertilln, disponindose que el servicio correspon-
diente tendra a su cargo la apertura de prontuarios que deban lle-
varse al da con los antecedentes judiciales y policiales de cada su-
jeto. Un ao despus, el 17 de octubre de 1925, por D. L. N. 645 se
cre el Registro General de Condenas, sobre la base del prontuario,
tarjeta ndice e impresin digital, a cargo del servicio de Identificacin.
En el prontuario deben inscribirse todas las sentencias condenatorias
definitivas y ejecutoriadas por crmenes y simples delitos, a base de
copia ntegra de ellas que deber remitir el secretario del tribunal
correspondiente. En D. S. N. 5161, de 26 de octubre de 1953, se
reglamenta lo relativo a la filiacin de procesados y condenados por
tribunales con jurisdiccin en lo criminal, la que queda a cargo de!
servicio actualmente denominado Servicio de Registro Civil e Iden-
tificacin (Estatuto Orgnico, D. F. L. N. 185, de 25 de marzo de 1960).

110
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

SECCION SEGUNDA

Circunstancia modificatoria mixta

411 - La circunstancia del articulo 13

Dispone el art. 13 del C. Penal que "es circunstancia atenuante o,


agravante segn la naturaleza y accidentes del delito: Ser el agra-
viado cnyuge, pariente legtimo por consanguinidad o afinidad en
toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive,
padre o hijo natural o ilegtimo reconocido del ofensor".
Se trata de una circunstancia mixta, pues t a n t o puede atenuar
como agravar la responsabilidad penal. Su efecto depender de la
naturaleza y accidentes del delito. Como nada ms precisa la ley y
como sta no proporciona ninguna otra norma que sirva para deter-
minar los casos en que esa circunstancia aminora o aumenta la res-
ponsabilidad, toca al juez, en cada caso sometido a juzgamiento, de-
cidir el efecto que en concreto ella debe producir.

El C. Penal de Espaa de 1848, modificado en 1850, que sirvi de modelo a la Co-


misin Redactora, no tena disposicin anloga a la del art. 13 antes reproducido.
En ese cdigo el parentesco era constitutivo de la primera de las agravantes ge-
nerales y en tal carcter fue aceptado originalmente por la Comisin Redactora
en su sesin 9. a . Durante la revisin del proyecto, la Comisin decidi reemplazar
esa agravante por una concebida en trminos semejantes a los del art. 16 N.* 7 del
antiguo Cdigo Penal del Brasil (acta de la sesin N . 122). Fue en la sesin 123
donde la Comisin Redactora observ que el parentesco puede considerarse en
muchos casos como atenuante, sin que sea posible establecer un lmite preciso que
sirva para determinar cundo agrava y cundo atena la responsabilidad. Por ello
resolvi "dejar entregado este punto a la prudencia de los tribunales", suprimiendo
la disposicin que lo daba por agravante y creando una disposicin nueva que ira
como prrafo independiente con el rubro "de las circunstancias que atenan o agra-
van la responsabilidad, segn la naturaleza y accidentes del delito".
Ms adelante, en su sesin 168, la Comisin Redactora convino en adoptar
una misma forma de redaccin para todas las disposiciones que se refieren a pa-
rentescos y por ello igual las referencias en las disposiciones que hoy corresponden
a los arts. 10 N. 5 y 13. Desgraciadamente este criterio no fue mantenido en la
redaccin definitiva del actual art. 10 N. 5. Tampoco la Comisin Redactora per-
sever siempre en su propsito, como se comprueba con slo comparar otras dis-
posiciones que aluden al parentesco, por ejemplo los arts. 240, 296, 364 y 489 del
C. Penal.

Aun cuando la Comisin Redactora no lo expres en sus actas, es casi seguro


que la idea de contemplar el parentesco como una circunstancia mixta ha debido

111
EDUARDO NOVOA MONREAL

inspirarse en la severa crtica que Joaqun F. Pacheco formul a la agravante de


parentesco, demostrando que ste podra tambin tener efectos atenuantes de la
responsabilidad penal.
Cdigos espaoles posteriores implantaron el mismo criterio que impuso la
Comisin Redactora de nuestro cdigo. As se observa en el de 1870 y tambin en
el que hoy rige en Espaa; pero este ltimo toma en cuenta los "motivos y efectos
del d e l i t o " para fijar la influencia de la circunstancia sobre la responsabilidad penal.

Comunmente se admite como norma, para determinar los efec-


tos del parentesco en la responsabilidad penal, la regla que dio Pa-
checo, conforme a la cual el parentesco la atena siempre tratndose
de delitos que se ejecutan directamente sobre las cosas (hurtos, da-
os, etc.). Respecto de los delitos que hieren directamente a las per-
sonas (homicidio, lesiones, etc.) es necesario distinguir entre los de-
litos graves, para los cuales obra siempre como agravante, y los de-
litos leves, pues en stos agravar la responsabilidad si se cometen
por el inferior (hijo, nieto, etc.) contra el superior (padre o abuelo)
y la aminorar en caso contrario.
Como principio general la regla de Pacheco es aceptable 41 ; su
inconveniente mayor es que no resuelve la dificultad para delitos
que no van dirigidos ni contra las cosas ni contra las personas (fal-
sificacin de instrumento privado, rapto, sodoma, etc.). Pero en
todo caso ha de recordarse que el juez tiene amplia libertad para
resolver sobre el efecto del parentesco, considerando la naturaleza y
accidentes del delito cometido.

En opinin de Alejandro Fuensalida, el parentesco debe agravar la responsabilidad


penal cuando se trata de los delitos de sodoma, estupro, abusos deshonestos y rapto.
Un antiguo fallo de la Corte Suprema confirma su criterio respecto del ltimo de
esos delitos 44 . Respecto de b violacin, piensa Fuensalida que tambin ser agra-
vante, pero si se comete por pariente designado en el art. 364 del C. Penal produce
la doble responsabilidad de violacin e incesto, motivo por el cual no se tomaria
en cuenta el parentesco. No obstante que este ltimo criterio tiene en su apoyo un
ejemplo expresamente propuesto por la Comisin Redactora del C. Penal en su
sesin 19, l ha sido rechazado por la Corte de Concepcin en sentencia de 6 de
octubre de 1937, que se publica en Rev. C. P. tomo iv, pg. 341, por estimar que

43) La rega de Pacheco parece no contar con total acogida del 1coslador chileno porque
en el articulo 400 del C. Pen se establece aumento de pena aun por delito de lesiones
menos graves para un apreciable con/unto de parientes.

44) Sentencia de 2 de marzo de 1875, publicada en Gaceta de 1875, pg. 83.

112
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

un hecho de esa especie (violacin de hermana en el caso de autos) constituye so-


lamente violacin con la agravante del art. 13 (ver N . 481).

La jurisprudencia espaola ha aplicado el art. 13 como atenuante, para el que


comete una falsificacin como medio de lograr una herencia (ao 1901) y ha de-
cidido que no debe tomarse en cuenta el parentesco cuando los vnculos familiares
estn rotos por actitudes, conducta o palabras del ofendido (ao 1942).
La jurisprudenci a chilena ha declarado que el parentesco atena la responsa-
bilidad penal en el delito de robo con fuerza en las cosas 48 . Tambin ha resuelto que
acta respecto de los cuasidelitos y que no opera en un delito de lesiones graves
cometido por marido contra su mujer, porque el art. 400 contiene aumento de pena
para ese caso 4 8 .

412.- Otros efectos del parentesco

La relacin familiar constitutiva del parentesco es considerada por


el legislador para muchos otros efectos penales, aparte de su accin
como circunstancia modificatoria mixta de la responsabilidad penal.
Hay casos en que el parentesco excluye la responsabilidad penal,
como sucede en muchas formas de encubrimiento (art. 17 inciso final)
y en los hurtos, defraudaciones y daos (art. 489).
Tambin el parentesco pasa a constituirse en elemento inte-
grante del tipo delictivo del incesto (art. 364).
Como factor que reduce la penalidad est considerado en los
delitos de soborno en causa criminal realizada en favor del reo (art.
250 inciso final) y en el infanticidio (art. 394).
Es una circunstancia calificante en los delitos de parricidio (art.
390) y lesiones (art. 400).
Con efectos diversos se le considera en los arts. 146, 240, 296,
347,350, 352, 371 y 383 del C. Penal.

45) Corte de La Serena, sentencia de 17 de junio de 1912, publicada en Gaceta del mis-
mo ao, ler. semestre, pg. 603, y Corte de Iquique, sentencia de 21 de octubre de
1940, publicada en Gaceta dd mismo ao, 2o semestre, pg. 309.
46) Corte de Santiago, 21 de septiembre de 1888, publicada en Gaceta del mimo ao,
tomo 11, pg. 210, y Corte de Talca, 14 de julio de 1945, publicada en Rev. C. P. tomo
IX, pg. 226.

113
EDUARDO NOVOA MONREAL

SECCION TERCERA

Reglas generales aplicables a las circunstancias modificatorias

4 1 3 . - Reglas generales

Para todas las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal


pueden formularse algunas reglas que son de aplicacin general y
que se condensan en los puntos siguientes:
a) No hay otras circunstancias modificatorias de la responsa-
bilidad que aqullas que en forma expresa y taxativa seala la ley
(ver N. 0> 361 y 378). Pero fuera de las previstas en los arts. 11, 12 y
13 del C. Penal, hay varias que se hallan en la parte especial del c-
digo (por ejemplo, arts. 120, 296, 366 y 456 bis del C. Penal) y en
otros cdigos o leyes especiales (por ejemplo, arts. 209, 210, 211 y
213 del C. de Justicia Militar);
b) Las circunstancias modificatorias de responsabilidad rigen,
en principio, para toda clase de hechos punibles en los cuales ellas
puedan concurrir, incluso los cuasidelitos (ver N. 406), a menos
que la ley haya restringido su aplicacin a cierto grupo de delitos
(por ejemplo, art. 12 N. 0 1 1 y 5);
c) Un solo hecho genera una sola causa modificatoria. No es
posible apoyar varias circunstancias modificatorias en un solo ele-
mento fctico (ver N . 0 ' 370 y otros);
d) Para que pueda apreciarse una circunstancia agravante,
generalmente no basta que est presente en el hecho punible la ma-
terialidad del hecho que la constituye. Es necesario, adems, segn
la jurisprudencia, que el delincuente haya conocido la existencia de
ste y que haya perpetrado el hecho aprovechando la circunstancia
que la ley tiene como agravante 4 7 . Esta regla no rige, sin embargo,
47) Ver sentencia de la Corte Suprema de 30 de junio de 1952, considerando 22, publi-
cada en Rev. D. tomo XLIX, secc. 4a, pg. 178. Ver sobre este punto, tambin, lo que se
expresa en los Ns. 379, 385, 386, 388,389 y 392y las siguientes sentencias: Corte Supre-
ma de 7 de septiembre de 1946, publicada en Rev. C. P. tomo IX, pg. 332; Corte de Tal-
ca de 26 de enero de 1927 y 8 de mayo de 1939, publicadas en Gacetas de los aos res-
pectivos, primer semestre, pgs. 446 y 443 respectivamente, y Corte de Santiago de 10
de enero de 1946, publicada en Gaceta del mismo ao, primer semestre, pg. 267. Tam-
bin las sentencias de Corte de Talca de 4 de agosto de 1961 y de Corte de Temuco de 5
de septiembre de 1962 publicadas en Rev. deD. tomos LVIIIy LIX, secc. 4", pgs. 215
y 1 72, respectivamente.

114
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

para las agravantes que importan una condicin personal del delin-
cuente, como son, por ejemplo, las relativas a la reincidencia. En la
ley se encuentra un indicio de lo expresado en el inciso segundo del
art. 64 del C. Penal, por lo que nos remitimos a lo que se dir en el
N. 415.

414. Agravantes que no aumentan la pena

El art. 63 del C. Penal contiene una regla general que es vlida so-
lamente para las circunstancias agravantes, de responsabilidad cri-
minal. Segn ella " N o producen el efecto de aumentar la pena las
circunstancias agravantes que por s mismas constituyen un delito
especialmente penado por la ley, o que sta haya expresado al des-
cribirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias
agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia
de ellas no puede cometerse".
Esta disposicin, copia textual del art. 68 del C. Penal Espaol
de 1848, seala tres situaciones diversas en las cuales una circuns-
tancia agravante no produce el efecto de aumentar la pena. Las exa-
minaremos por separado.
En primer lugar se mencionan las agravantes que por s mismas
constituyen un delito. Hablando con propiedad, ninguna de las cir-
cunstancias de agravacin que enumera el art. 12 del C. Penal cons-
tituye por s misma un delito, puesto que el legislador ha sealado
en ese precepto accidentes que pueden concurrir en un hecho prin-
cipal constitutivo de delito y que sern tomados en cuenta para au-
mentar la responsabilidad. Esos accidentes, accesorios a un hecho
principal, normalmente no deben constituir por s mismos un delito
y si llegaran a constituirlo la solucin jurdica evidente sera tomar-
los como entes jurdicos autnomos e imputar al reo responsabilidad
por dos delitos diversos. Por esta razn se ha estimado errneo e
innecesario este primer caso a que se refiere el art. 63, y el Proyecto
Chileno de 1938 y el Proyecto de Reforma de 1945 lo eliminan de la
disposicin. Sin embargo, afirman algunos que el N. 3 del art. 12
del C. Penal, que declara agravante el valerse como medio para la
ejecucin del delito, de inundacin, incendio, veneno u otro artificio
que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas, cons-
tituye por s mismo los delitos de incendio (arts. 474 y siguientes
del C. Penal) y estragos (art. 480 del C. Penal). Es indudable que de

115
EDUARDO NOVOA MONREAL

utilizarse para delinquir alguno de esos medios, en forma que pu-


diera entenderse que constituyen alguno de los delitos sealados,
lo que correspondera sera no considerarlos agravantes en el delito
fin, sino atribuir al delincuente responsabilidad por dos delitos di-
versos, en cuyo caso la sancin penal se aplicara en conformidad a
lo que se explica en el Captulo vil de esta Cuarta P a r t e (ver N. 382).
En segundo lugar, el art. 63 seala las agravantes que la ley
ha expresado al describir y penar el delito. Muchos son los ejemplos
que sobre esto pueden citarse. En la descripcin del delito de robo
con fuerza en las cosas del art. 440 del C. Penal se contempla la agra-
vante de escalamiento a que se refiere el art. 12 N. 19; en la del delito
previsto en el art. 335 se incluye la agravante del N. 10 del art. 12;
en la del delito de cohecho del art. 248 se contempla obrar por precio,
recompensa o promesa, que constituye la agravante del N. 2 del art.
12, y en la del homicidio calificado (art. 391) se reproducen circuns-
tancias que son tenidas por agravantes segn los N. 0 8 1, 2, 4 y 5 del
art. 12. En la penalidad especial que establecen los incisos 2., 3. y
4. del art. 91, se considera la circunstancia de agravacin del art. 12
N. 14 48 . En ninguno de esos casos, las agravantes mencionadas
tendrn el efecto de aumentar la pena.
Por ltimo, el segundo inciso del art. 63 se refiere a las agravan-
tes que son tan inherentes al delito que ste no pudiera existir sin la
concurrencia de ellas. En este punto debe intervenir una apreciacin
sobre la naturaleza ntima del hecho punible, para que conforme a
ella se decida si un determinado delito requiere necesariamente de
la concurrencia de algunas de las circunstancias que la ley declara
agravantes. No se t r a t a , pues, de circunstancias expresamente men-
cionadas por la ley al describir o penar un delito, como sucede en
la segunda parte del inciso primero, sino de aquellas que integran
la esencia misma del delito incriminado. Por ejemplo, la comisin
del delito de infanticidio, previsto en el art. 394 del C. Penal, supone
necesariamente el abuso de fuerzas (art. 12 N. 6) de parte del delin-
cuente; la ejecucin del delito de hurto calificado, previsto en el art.
447 del C. Penal, supone el abuso de confianza por parte del respon-
sable (art. 12 N. 7). En esos casos, por mandato de la ley, la agra-
vante correspondiente no debe considerarse.

48) Ver sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 14 de mayo de 1952, publi-


cada en Rev. D. tomo LIX, secc. 4a, pg. 125.

116
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Este segundo inciso del art. 63 suscit debate en el seno de la Comisin Redactora
del C. Penal (sesin 19), pero finalmente se convino en que en el caso que l contem-
pla era necesario dejar algo de latitud a la apreciacin prudencial de los jueces,
para que califiquen aquellas circunstancias accesorias que pueden o no ser de la
esencia de un delito.
Recalcamos que la diferencia entre la situacin prevista en el aludido inciso
segundo y el segundo de los casos contemplados en el inciso primero del art. 63
consiste fundamentalmente en que en este ltimo la letra de la ley contiene en la
descripcin del tipo o en la determinacin de la pena correspondiente una referen-
cia expresa que hace necesaria la concurrencia de alguna circunstancia (ahora con-
vertida en requisito del tipo o en elemento determinante de la penalidad) que nor-
malmente constituye circunstancia agravante, en tanto que el inciso segundo hace
referencia a circunstancias no expresadas, pero que integran la esencia o la natu-
raleza misma de un delito. El olvido de esta diferencia hace que muchos comen-
taristas citen como ejemplos del segundo inciso del art. 63, casos que corresponden
al primero de sus incisos.
Una cuestin de inters consiste en dilucidar s esta inherencia de la circuns-
tancia al delito debe ser considerada en abstracto, en relacin con cada tipo de de-
lito previsto en la ley, o en concreto en relacin con el hecho determinado que en
el juicio se imputa al reo. La Corte de Temuco, en sentencia de 14 de octubre de
1936 (publicada en Gaceta del mismo ao, 2. semestre, pg. 857), estim lo segundo,
a nuestro juicio con error, porque el texto de la ley manifiesta que se refiere ella al
tipo delictivo previsto en la ley. Una confirmacin a posteriori de nuestra tesisj
frente al hecho juzgado en la sentencia referida, ha venido a darlo el art. 456 bis
introducido al C. Penal por la Ley N . 11.625, de 1954.

El fundamento del art. 63 del C. Penal es un corolario del prin-


cipio non bis in idem> que prohibe aumentar la pena por una circuns-
tancia que el legislador toma en cuenta para exigir responsabilidad
adicional por otro delito diferente (primer caso del art. 63) o que ya
consider al tipificar el hecho incriminado o al fijar la pena que a
ste ha de corresponder. De otro modo se aumentara dos veces la
pena por la misma circunstancia.
Lo que manda el art. 63 es que las circunstancias en l sealadas
no produzcan el efecto de aumentar la pena que la ley asigna al de-
lito cometido 49 .
49) La Corte Suprema ha precisado que lo que prohibe el artculo 63 es aumentar la pe-
na. pero que ese precepto no impide que el tribunal establezca la existencia de las agra-
vantes a que se refiere: sentencia de 21 de junio de 1920, publicada en Gaceta del mismo
ao, primer semestre, pg. 332. El articulo 63 no impedira tampoco que el juez, en uso
de sus facultades (incisos primeros de los artculos 66, 67 y 68) aplicara el extremo supe-
rior de la pena prevista por la ley para el delito, en mrito de las circunstancias menciona-
das por el articulo 63siempre que no haya atenuantes, porque en tal caso no ha au-
mentado la pena.

117
EDUARDO NOVOA MONREAL

415 - Comunicabilidad de las circunstancias modificatorias

" L a s circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la


disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con
el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar
la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores
en quienes concurran".
" L a s que consistan en la ejecucin material del hecho o en los
medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar
la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de
ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el
delito".
En esos trminos resuelve el art. 64 del C. Penal la cuestin
que deriva de la participacin de varios sujetos en un mismo delito,
en orden a si las circunstancias modificatorias de responsabilidad
penal que afectan a uno o ms de ellos alcanzan tambin a los dems.
La posibilidad de que circunstancias que concurren en un delincuente
puedan transmitirse a los otros que participan en el mismo delito,
se ha llamado "la comunicabilidad de las circunstancias atenuantes
y agravantes" 6 0 .
La ley distingue entre circunstancias que podemos llamar per-
sonales y o b j e t i v a s " . E n t r e las primeras seala tres grupos diversos,
que son:
a) las que consisten en la disposicin moral del delincuente;
aqu pueden comprenderse las atenuantes de los N. 0 1 3, 4 y 5 del
art. 11, esto es, las atenuantes pasionales y las de los N. 0 1 7 y 10 del
mismo artculo y las agravantes de los N. 2 y 5 del art. 12;
b) las que consisten en las relaciones particulares del reo con
el ofendido, grupo al que pertenece la circunstancia mixta del art.
13, relativa al parentesco, y
c) las que consisten en otra causa personal; entre stas se cuen-
tan las atenuantes de los N . 0 ' 6 (irreprochable conducta), 8 y 9 del

50) La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias pueden considerarse un aspec-


to de la teora general de la comunkabidad de la responsabilidad de que trataremos en
el Capitulo VI de esta Cuarta Parte dla obra.
51) Otros hablan de circunstancias subjetivas y objetivas personales y reales o de circuns-
tancias intrnsecas y extrnsecas.

118
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

art. 11 y las agravantes del N. 7 y las de reincidencia previstas en


los N . " 14, 15 y 16, todos del art. 12.

En las segundas, distingue la ley entre aquellas que consisten


en la ejecucin material del hecho, como seran, por ejemplo, las agra-
vantes de los N.* 4, 10, 12, 13, 17 y 18 del art. 12, y las que consisten
en los medios empleados para realizarlos, como seran las agravantes
de los N.* 3, 6, 9, 11 y 19 del art. 12. Los comentaristas (Pacheco,
Fuensalida, Fernndez, L a b a t u t ) afirman que no hay atenuantes
de carcter objetivo a que pudiere aplicarse el segundo inciso de
este art. 64.

Pese a la unanimidad producida en la doctrina espaola y nacional sobre la inexis-


tencia de atenuantes que puedan quedar comprendidas en el inciso segundo del
art. 4 del C. Penal, nos vemos obligados a discordar de esa apreciacin por las
razones que indicamos en el N . 361. En efecto, por aplicacin del N . 1 del art.
11 del C. Penal podra darse el caso de un hecho que por su objetividad misma sir-
viera de atenuante, como alguno de los primeros que se enuncian como ejemplo
en el ltimo acpite del N. 362; para l regira el mandato del inciso segundo del
rt. 64.

El art. 64 reproduce el art. 69 del C. Penal Espaol de 1848, sin otra modifi-
cacin que la introducida por la Comisin Redactora en la sesin 136 al inciso se-
gundo, al acordar el agregado de las palabras "antes o" despus de la frase "los que
tuvieren conocimiento de ellas".

La regla del art. 64 es que las circunstancias modificatorias per-


sonales sirven para atenuar o agravar la responsabilidad de slo
aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran.
Por consiguiente, no se transmiten ni comunican a otros partcipes
del delito.
En cambio, las circunstancias modificatorias objetivas sirven
generalmente para atenuar o agravar la responsabilidad de todos los
que participan penalmente en el mismo delito, a menos que alguno
haya ignorado su existencia en el momento de la accin o de su coo-
peracin para el delito. La ley emplea una forma de expresin inversa,
pues manifiesta que nicamente servirn para atenuar o agravar la
responsabilidad de los que tuvieren conocimiento de ellas, pero como
el carcter objetivo de las circunstancias hace que normalmente ellas
aparezcan a la vista de todos los partcipes, prcticamente afectarn

119
EDUARDO NOVOA MONREAL

a todos, salvo los que hubieren desconocido su existencia. Sin em-


bargo, atenta la redaccin legal, si no hay prueba positiva del cono-
cimiento de la circunstancia objetiva, ella no debiera aplicarse a
quien directamente no la realiz o no se vali de ella.
En el Captulo vi X. 471 de esta Cuarta P a r t e volveremos a
ocuparnos del art. 64 del C. Penal.

120
C U R S O DE D E R E C H O PENAL CHILENO

CAPITULO IV

EL PROCESO DE GENERACION DEL DELITO. LA TENTATIVA

416.- La consumacin del delito


417.- La ley penal alcanza tambin a los casos de no consumacin
418.- Presentacin jurdica de la tentativa y su naturaleza
419 - La tentativa en la sistemtica
420.- Historia de la tentativa
421.- El proceso de realizacin del hecho delictuoso
422 - Una fase intermedia: la resolucin manifestada. Proposicin y conspi-
racin.
423 - La distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin.
424 - Requisitos que integran el delito tentado
425 - El hecho tentado como proceso causal interrumpido
426.- Concepto de la ley chilena sobre el conato; su clasificacin
427 - Tentativa y culpabilidad
428.- Situacin de las faltas
429.- La inidoneidad de la tentativa en la doctrina
430 - El delito imposible y el error
4 3 1 - El delito imposible en la legislacin chilena
432.- El desistimiento en la tentativa
433.- El desistimiento que excluye la tentativa
434.- Caso especial del delito frustrado
435.- Problemtica de la legislacin chilena

4 1 6 . - La consumacin de! delito

Cada vez que la ley seala un hecho que debe ser sancionado penal-
mente, precisa en qu consiste y cmo debe ser realizado. E s t a deter-
minacin legal de los hechos cuya realizacin trae consigo la aplicacin
de una pena se hace en la legislacin chilena en los Libros n y m del
Cdigo Penal y en diversas leyes penales especiales. Sabemos ya que
cada una de las disposiciones existentes sobre esta materia consti-
tuye un tipo penal (ver Captulo vi de la Tercera P a r t e de este Curso,
en el Tomo i) y que para que sobrevenga la responsabilidad penal y
sea procedente la aplicacin de la pena correspondiente es necesario
no solamente ejecutar la conducta descrita en el tipo, sino tambin

121
EDUARDO NOVOA MONREAL

que estn presentes todos los dems elementos que integran la res-
ponsabilidad penal (antijuricidad y culpabilidad). Pero al tratar dla
consumacin no hablamos de la concurrencia de todos esos elementos
de la responsabilidad, sino que nos referimos solamente a que se
cumplan todas las exigencias formales del tipo descrito por la ley.

Cuando un ser humano realiza totalmente el hecho tipificado


por la ley penal, hallndose presentes todos los requisitos previstos
en la descripcin, el hecho tpico est consumado. Y dando a los he-
chos tpicos la denominacin de delitos que corrientemente se les
da (usando la palabra delito en una de sus acepciones, justamente
la de hecho tpico) podemos decir que nos hallamos en presencia de
un delito consumado. El delito consumado, es por ello, el delito com-
pleto, en que se han cumplido todas las exigencias indicadas en la
descripcin tpica correspondiente 1 .
H a y quienes hablan tambin de delito agotado, refirindose a
aquel momento del desarrollo del delito en que se han producido
todas las consecuencias del hecho delictuoso y en que el sujeto ac-
tivo, por consiguiente, no slo ha dado cima al hecho tpico, sino
ha logrado, adems, obtener todos los efectos ilcitos que mediante
l se propona conseguir. Es as como el delito de hurto estar con-
sumado desde que el delincuente haya logrado apropiarse de la cosa
muebie ajena sin la voluntad de su dueo (art. 432 del C. Penal),
pero no estar agotado sino cuando haya podido aprovechar de esa
cosa, sea usndola, sea vendindola, etc. Y un delito de falso testimo-
nio se dir consumado desde que se prest la declaracin judicial
falsa (arts. 206 al 209 del C. Penal), pero no estar agotado en tanto
el tribunal no haya aceptado como verdadero ese testimonio. La
nocin de delito agotado carece de importancia en nuestro derecho
positivo, que se atiene al cumplimiento objetivo de la descripcin
tpica, sin considerar que se alcancen los fines criminales; por esto
a lo sumo ella podr influir en la regulacin de la pena conforme a
los trminos del art. 69 del C. Penal. En cambio, el concepto de delito
consumado es fundamental, porque las penas previstas en la parte
penal especial se entienden impuestas solamente al delito consumado,
segn el inciso segundo del art. 50 del C. Penal.

1) Cuando una condicin objetiva de punibidad acompaa d tipo, la consumacin no


requiere que ella est cumplida. La concurrencia de una condicin de esa clase slo es ne-
cesaria para la aplicacin de la pena (ver N 202).

122
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

i. La jurisprudencia chilena ha precisado que no es necesario que se obtenga el


beneficio ilcito que el delincuente busca, para la existencia del delito consumado,
admitiendo con ello implcitamente la diferencia entre delito consumado y deliro
agotado. Ver sentencias de la Corte Suprema de 25 de marzo de 1919 y de 26 de
mayo de 1920, publicadas en Gaceta de esos aos, primer semestre, pgs. 134 y
321 respectivamente y fallo de la Corte de Talca de 15 de julio de 1911, publicado
en Gaceta de 1911, primer semestre, pg. 1172. En relacin con el delito de presen-
tacin de documentos falsos en juicio (art. 212 del C. Penal), puede verse la sen-
tencia de la Corte Suprema de 18 de julio de 1958, publicada en R. D. tomo 55,
sec. 4., pg. 129.

II. La terminologa que emplea el legislador chileno parece dar el mismo sig-
nificado a las expresiones cometer, ejecutar, y perpetrar, segn se advierte en los
arts. 1, 2, 5, 6, 12, 15, 16 y 17. Sin embargo, casi siempre esas expresiones se refieren
a la realizacin de algo que es punible, sin distinguir si se trata de tipo consumado o
de un grado que no alcance consumacin. As lo confirman, por lo dems, los arts.
51 y 52.
Pero en el art. 8 la palabra ejecucin est limitada a la consumacin y en el
art. 17 la palabra perpetracin tiene ese mismo significado restricto. En el artculo
7, en cambio, se habla de consumar, al igual que en los arts. 50, 51 y 52.
Para referirse a la tentativa, nuestro cdigo habla de "principiar a poner por
obra" (art. 8), de "los actos ejecutados para llevarlo a cabo" (art. 17), o de "tra-
tar de producir" (art. 323); fuera de los casos en que directamente usa el vocablo
tentativa.

417 - Ln lev penal alcanza tambin a los casos de no consumacin

Un delito (hecho tpico) puede estar incompleto por no concu-


rrir algunos de los requisitos sealados por la descripcin tpica.
Por ejemplo, yace un hombre con una doncella mediante engao,
pero esa doncella tiene 21 aos, o sea, excede su edad de la que exige
el art. 363 del C. Penal para que haya delito de estupro. En este caso
el hecho es atpico y, por consiguiente, impune, pues falta un elemen-
to de la responsabilidad penal.
Pero otras veces el delito est incompleto porque no se alcanz
a concluir su realizacin. En estos casos el sujeto activo empez a
realizar la actividad que deba conducir a la plena ejecucin del de-
lito, pero algn impedimento hizo que esa actividad no llegara a su
trmino. En esto est el problema que nos corresponde estudiar ahora.
Una primera cuestin consiste en resolver si toca al Derecho
Penal ocuparse de estos procesos delictivos inconclusos e imponerles
penas. Aparentemente esos procesos debieran quedar fuera del De-

123
EDUARDO NOVOA MONREAL

recho Penal, pues en ellos el sujeto activo no p u d o realizar el hecho


que la ley penal tipific.
Sin embargo, a poco que meditemos sobre esta clase de situa-
ciones, hemos de advertir que si bien no se ha consumado el delito,
el sujeto activo quiso consumarlo y dio principio a una actividad
encaminada a ese fin. Con ello exterioriz su desobediencia a la norma
legal y puso en movimiento un proceso que, a no mediar un impedi-
mento ajeno a su voluntad, habra rematado en la plena realizacin
del hecho punible. Existi, pues, la posibilidad de que se hubiera
realizado la conducta que la ley quiere impedir con la amenaza de
una pena y hubo un peligro para el bien jurdico cuya proteccin
busca el legislador penal.

En todas las legislaciones penales se ha estimado que hechos


de esta clase, que no importan la plena realizacin de un tipo penal,
tambin deben ser reprimidos por la ley. Nuestro Cdigo Penal de-
clara en el primer inciso de su art. 7 que "son punibles no slo el
crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa".
En doctrina las dos etapas anteriores a la consumacin que la ley
chilena declara timbin punibles, esto es, el delito frustrado y la
tentativa, se comprenden generalmente bajo un solo nombre, que es
el de tentativa. Tambin se habla de delitos tentados o de conato.
Estos hechos que no alcanzan la consumacin y que la ley de-
clara punibles, tienen generalmente un tratamiento penal ms be-
Digno que el que corresponde al delito consumado. Los arts. 51 a
54 del C. Penal disponen para ellos una rebaja de pena en relacin
con el hecho consumado, que alcanza a un grado para el delito frus-
trado y a dos grados para la simple tentativa.

i. En los delitos tentados hay, por consiguiente, una variacin de responsabilidad


penal, por cuanto sta adquiere generalmente una menor intensidad, que se refleja
en una pena inferior.
No obstante, la tentativa no constituye una circunstancia atenuante de res-
ponsabilidad penal. La razn es que en la tentativa no media ni interviene ningu-
na circunstancia o factor extrao al hecho tpico, sino que ella constituye una for-
ma incompleta del hecho bsico sobre el que se levanta la responsabilidad, que es
el delito consumado. Si no hay adicin de circunstancias al hecho tpico normal,
sino defecto de integracin de ste, por haberse detenido en su curso el proceso de
su realizacin, claramente se aprecia que la tentativa es algo muy diverso de una
circunstancia atenuante.

124
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

II. Muchos han aplicado a la tentativa el nombre o calificativo de "delito


imperfecto". Para hacerlo han tenido en cuenta que en ella el hecho intentado no
ha llegado a ultimarse o concluirse y que, considerndola en relacin con l, puede
estimrsela no perfeccionada. Es en este sentido que han usado la expresin referida
Carrara y Jimnez de Asa, por ejemplo. Otros, en cambio, anotan que la tentativa
es un hecho punible perfecto, por reunir en s todos los elementos necesarios para
dar origen a una responsabilidad penal y a la consiguiente aplicacin de una pena.
Su perfeccin se expresara en ser suficiente ttulo delictual una vez cumplidas
todas las exigencias que la ley contempla para ella.
Indudablemente que semejante controversia carece de importancia y queda
reducida, en el fondo, a una pura cuestin de palabras, dependiente del diverso
sentido con que stas se emplean.
ni. Dentro de la tendencia que se denomin Derecho Penal de voluntad (ver
N. oB 65 y 147), hubo quienes quisieron que el hecho tentado fuera enteramente asi-
milado al delito consumado, por considerar que lo esencial del hecho punible con-
siste en la violacin de un deber de obediencia al Estado y en la rebelin de la vo-
luntad del delincuente contra la voluntad colectiva expresada en la ley. Por ello
estimaron que la simple exteriorizacin de la voluntad delictiva, aun sin la consu-
macin del delito, era suficiente para que se descargara sobre el sujeto, con toda su
energa, la reaccin punitiva. El Derecho Penal de resultado que con miras a la
defensa de los derechos de la persona humana, se atiene bsicamente a los hechos
externos, ha rechazado semejante pretensin.

Conviene anotar que la Escuela Positiva, atendida la prevalencia que con-


cede al sujeto delincuente sobre el hecho mismo o fenmeno externo criminal, haba
insistido en que este ltimo tiene un significado puramente sintomtico de la peli-
grosidad del sujeto y que para la completa estructura del delito basta la mayor
parte de las veces la consumacin subjetiva, es decir, aquello que es necesario desde
el punto de vista del sujeto (Altavilla).

418.- Presentacin jurdica de la tentativa y su naturaleza

Siendo voluntad del legislador imponer tambin sancin a los delitos tentados,
bien pudo l haber expresado dentro de cada tipo una descripcin que abarcara
no solamente a los hechos constitutivos de consumacin sino tambin a los de ten-
tativa. Pero este procedimiento "farragoso y tcnicamente deficiente" al decir de
Max E. Mayer, habra impuesto una duplicacin de todos los tipos para extenderlos
tambin a los hechos que intentaran su consumacin.

Prefiri por ello el legislador recoger en un precepto de la parte general las


notas comunes de la tentativa, en sus dos formas de presentacin, delito frustra-
do y simple tentativa, y disponer que en todo tipo cabra considerar tambin la
punibilidad de esas dos formas incompletas del hecho descrito.
De ello result que la tentativa, a diferencia de la consumacin cuya punibi-
lidad resulta de la pura aplicacin al respectivo tipo de los principios que informan
la responsabilidad penal, requiere de la combinacin de dos preceptos penales: el

125
EDUARDO NOVOA MONREAL

del tipo fundamental contenido en la parte especial, y el ampliatorio a las formas


incompletas contemplado en la parte general. Por consiguiente, el precepto que
extiende la punibilidad a los hechos tentados carece de autonoma y funciona sola-
mente en relacin con otro precepto que es el autnomo o principal, encargado de
dar la descripcin del tipo como hecho consumado. La tentativa constituye, en
consecuencia, una forma delictiva accesoria secundaria.

La tentativa debe ser considerada, pues, una ampliacin, por la va de un


enunciado genrico, de los distintos tipos previstos en la parte especial. Pero esta
ampliacin no tiene por efecto adicionar nuevos requisitos a estos distintos tipos,
sino hacer tpicas tambin etapas del desarrollo de los hechos que conducen a dichos
tipos, aun antes de su total realizacin 2 . La tentativa crea asi un verdadero tipo
nuevo, accesorio y subordinado a cada tipo autnomo 8 , integrado por una descrip.
cin complementaria que, coordinada a la del tipo autnomo, da por resultado una
descripcin de conducta que alcanza a los procesos externos dirigidos a la realiza-
cin del tipo autnomo, anteriores a la consumacin de ste. Esta descripcin co-
rresponde a solamente una parte de la conducta tpica autnoma, siempre que esa
parte sea un proceso dirigido a la realizacin plena de esta conducta.

Explicada de esta manera la naturaleza de la tentativa, debe admitirse que


ella es un dispositivo lega! amplificador del tipo* por la va de una descripcin
genrica complementaria. Participa, entonces, del carcter puramente objetivo,
formal e incoloro de toda descripcin tpica (ver N . 197) y le son extraas las
valoraciones jurdicas. Por ello es que para que una conducta de tentativa sea pu-
nible es necesario, aparte de la combinacin de los preceptos a que aludimos, que
concurran los elementos valorativos de la antijuricidad y de la reprochabilidad.
Preciso es reconocer, sin embargo, que la mayor parte de los tratadistas con-
sideran a la tentativa como una forma reducida de responsabilidad por no haberse
completado la materialidad del hecho. Decimos esto porque incorporan a la nocin
de tentativa aspectos propios de una antijuricidad real o material y piensan que
el dolo forma parte integrante de ella. Esto se aprecia especialmente, como luego
veremos, en que caracterizan la tentativa como un peligro para el bien jurdico
objeto de la proteccin de la ley penal y en que asimilan el propsito o finalidad
perseguido por el sujeto activo, elemento esencial de la tentativa, con el dolo.

419 - La tentativa en la sistemtica

Para Mezger la teora de la tentativa, juntamente con las teoras de la parti-


cipacin y del concurso, constituyen "formas especiales de aparicin del hecho
punible", por cuanto el hecho punible, considerado desde el punto de vista de sus

2) A estas etapas Mezger las llama meros "torsos de delito".


3) L. Scarano, en La Tentativa (traduccin de Luis E. Romero), Bogot 1960, niega la
accesoriedad de la tentativa.
4) Asila califica acertadamente Orestes Araujo, en La Tentativa, Montevideo 1958, adop-
tando trminos antes empleados por otros penalistas.
5) Conforme Fras Caballero, El Proceso Ejecutivo del Delito, pg. 67, Buenos Aires, 1956.

126
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

caractersticas fundamentales, puede manifestarse en una forma reducida (que es


lo que ocurre en la tentativa, en que el hecho se limita a una parte) o en una forma
ampliada (que es lo que sucede en la participacin, en la cual hay pluralidad de
sujetos, y en el concurso, en el que hay pluralidad de hechos o de criterios jurdicos).
Max E. Mayer tiene a la tentativa por una "causa de extensin de la pena",
pues mediante preceptos legales de la parte general se ampla el concepto delictivo
plasmado en la parte especial, haciendo caer bajo una pena legal una zona limtrofe
situada fuera de ella. Jimnez de Asa participa de este criterio.
Welzel sita a la tentativa como una "etapa de concrecin del delito".
Para nosotros la tentativa es un dispositivo legal amplificador del tipo. Aten-
dido este carcter, constituye tambin, indirectamente, una causa de extensin de
la pena. Sin embargo, como su resultado prctico es 'modificar el tipo fundamental
y disminuir la medida de la pena, creemos conveniente estudiarla despus de ex-
plicada la responsabilidad penal normal y dentro de una parte destinada a las va-
riaciones de la responsabilidad penal.

4 2 0 . - Historia de la tentativa

Se ha dicho que la punibilidad de la tentativa indica un Derecho que se encuentra


ya en un cierto grado de desarrollo progresivo y que en las antiguas pocas de la
responsabilidad por el resultado, ese pensamiento se desconoce, puesto que la ten-
tativa no representa dao material alguno (von Hippel).

Solamente en los ltimos perodos del desarrollo del Derecho Romano, cuando
por influencia del pensamiento griego, se fue acentuando el valor de la voluntad
(voluntas) sobre el resultado (exitus) se hizo una distincin entre el Jlagitium per~
ftctum y el flagitium imperfectum que permiti sealar a la tentativa como un hecho
punible.
Algo semejante sucedi con el Derecho Germnico, que slo vino a dar cabida
a la tentativa en sus etapas finales. En las Capitulares de Carlomagno se considera
la tentativa de homicidio.
Generalmente se acepta, no obstante, que la elaboracin de la tentativa como
institucin jurdica se debe a los prcticos italianos de la Edad Media, quienes la
trataron bajo la denominacin de conatus. Gandino aludi a ella con los trminos
"qui cogitat et agt nec per/ieit" (el que piensa y obra, pero no perfecciona). Alciato
la caracteriza en la siguiente forma: "aliud crimen, aliud conatus; hic in itinere,
illud in meta est" (ua cosa es el crimen y otra el conato; ste est en el camino,
aqul en la meta). Los prcticos sealaron para la tentativa una penalidad ms
reducida que la del delito consumado.
La Carolina (1532) contempla en su art. 178 una extensa definicin de la ten-
tativa.
El Cdigo Penal Francs de 1810 trat en su artculo 2. de la tentativa di-
ciendo que "toda tentativa de crimen que haya sido manifestada por un principio
de ejecucin, ser considerada como el crimen mismo si ha sido suspendida o ha
faltado su efecto por circunstancias independientes de la voluntad de su autor".

127
EDUARDO NOVOA MONREAL

4 2 1 . - El proceso de realizacin del hecho delictuoso

La realizacin de un hecho delictuoso tiene normalmente un desa-


rrollo progresivo que comienza con la idea de ejecutarlo que nace en
el sujeto activo y que concluye con su total consumacin material,
en plena conformidad con las exigencias del tipo correspondiente.
Es este proceso el que la doctrina conoce como el iter criminis (ca-
mino o curso del crimen).
Se inicia este proceso de realizacin del delito con una fase in-
terna y puramente subjetiva, que consiste en fenmenos psicolgicos
del sujeto no trascendentes al exterior ni perceptibles por extraos.
Surge primero en esta fase la idea o la representacin de un hecho
punible que puede ser cometido; le sigue una deliberacin que pon-
dera las ventajas y los inconvenientes que la realizacin del hecho
puede significar; sta a su vez puede ser sucedida por la resolucin
de cometer el delito, si el sujeto no rechaza la tentacin. Esta pri-
mera fase solamente interesa a la conciencia moral o religiosa y es-
capa por entero a las normas jurdicas. El principio de Ulpiano co-
gitationis poenam nemo patitur cobra aqu plena validez. El Derecho
es un regulador externo de conductas humanas (ver N. 12), que no
debe entrometerse en la intimidad de la conciencia del hombre,
aunque all se haya tomado una determinacin criminal, mientras
esa resolucin no se traduzca en hechos externos 6 .
En la segunda fase, externa y objetiva, el sujeto que tiene re-
suelto cometer un delito empieza a dar los pasos necesarios para
llegar al fin propuesto. Con ello su propsito delictuoso se proyecta
ya en el mundo exterior. Algunos de los actos de que se vale para
cumplirlo estn distantes de la consumacin misma, pero gradual-
mente se va acercando a sta con actos ms prximos y directos
hasta que llega, finalmente, a su meta. E n t r e los actos referidos po-
demos citar, si se trata de un ejemplo de robo, vigilar la casa en que
lo va a perpetrar para conocer sus accesos y las costumbres de los
moradores, conversar con la servidumbre para averiguar dnde se
guardan los objetos de valor, proveerse de herramientas para forzar
una ventana, acechar despus, con los instrumentos necesarios en

6) Corte Suprema, en fallo de 8 de noviembre de 1917 (publicado en Gaceta del mismo


ao, 2o semestre pg. 596). Massari sostiene la tesis contraria. Para l toda volicin es un
acto y por ello el hecho de querer un delito es ya un conato de delito.

128
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

su poder, el momento propicio, acercarse a la ventana elegida y sacar


los instrumentos para forzarla, aplicar stos a destruir la chapa que
la cierra, abrir la ventana, introducirse al interior de la casa, buscar
el mueble donde se guardan especies de valor, abrirlo, tomar esas
especies y guardarlas en sus bolsillos.
Ahora bien, excluida la punibilidad de la fase puramente inter-
na, toca establecer si toda la fase externa o solamente una parte de
ella queda sujeta a sancin penal.
El mismo principio que nos llev a la impunidad de la fase in-
terna, conduce a excluir de pena algunos actos externos, no obstan-
te que ellos sean realizados por el sujeto que tiene ya la resolucin
de cometer el delito. En efecto, entre los muchos actos externos po-
sibles que pueden realizarse, segn se comprueba en el ejemplo pre-
sentado, hay algunos que estn ms alejados de la consumacin y
que no pueden ser vinculados con el delito que se intenta cometer.
Porque si vemos un individuo que se detiene ante una casa y la exa-
mina detenidamente o si lo vemos comprar un destornillador y un
alicate, nada permite vincular su actividad, considerada objetiva-
mente y en s misma, con la perpetracin de un delito. Esas activi-
dades conocidas por nosotros no tienen objetivamente un nexo con
el robo, puesto que pueden estar animadas por intenciones sanas.
De sancionar penalmente a ese sujeto por ellas, se le estara casti-
gando, en consecuencia, por la determinacin interna, esto es, por
la resolucin de cometer el delito que anida en su psiquis, y no por
los hechos materiales que l ha realizado.

Al mismo resultado, de impunidad de los actos externos que no


tienen por s mismos una conexin con el delito, se llega si se exami-
na el asunto desde el p u n t o de vista del fundamento objetivo de la
punibilidad de la tentativa, constituido segn explicamos, por el pe-
ligro de un hecho que el legislador tiene tipificado por estimarlo ge-
neralmente atentatorio en contra de un bieij jurdico digno de pro-
teccin. Dichos actos externos, que por su naturaleza no se ligan al
delito propuesto, no importan un peligro objetivo para el bien ju-
rdicamente protegido, pues son equivalentes a otros que se realizan
con fines lcitos y que no buscan la lesin del ordenamiento jurdico.

De lo expuesto resulta que solamente aquellos hechos externos


que constituyen manifestacin objetiva del propsito delictivo, por
estar vinculados en su materialidad al delito, pueden ser penados

129
EDUARDO NOVOA MONREAL

como tentativa. Por ello es que la nocin de t e n t a t i v a es bsicamente


un problema de lmites (Araujo), pues, exige esclarecer el momento
o etapa del proceso de realizacin del hecho delictuoso a partir del
cual es permitida al legislador la imposicin de pena. Con la aparicin
de la tentativa se obtiene, pues, el umbral de lo punible, o sea, el des-
linde ms bajo desde el cual empieza a ser posible penar al hombre.
Por cierto que la fijacin de ese lmite entre lo punible o lo im-
pune exige una determinacin jurdica m u y precisa. Y sobre esto
la doctrina penal ha formulado diversos criterios que es preciso co-
nocer.

422 - Una fase intermedia: la resolucin manifestada. Proposicin y conspi-


racin

Pero antes de exponer las teoras que buscan explicar el umbral de lo punible, de-
bemos mencionar una fase intermedia entre las fases interna y externa, que no
siempre se produce, pero que en los casos en que aparece da origen a cuestiones
difciles. Esa fase intermedia, brillantemente desarrollada por Jimnez de Asa,
es la de las resoluciones manifestadas 7 .
Cuando el que tiene resuelto cometer un delito se limita a dar a conocer su
propsito a otro u otros, de palabra, por escrito o por gestos, sin realizar ningn
acto material encaminado al objetivo que persigue, no3 encontramos ante lo que
en este instante llamamos una resolucin manifestada.
En principio, no corresponde intervencin al Derecho Penal ante una simple
manifestacin de un propsito delictivo no traducido en actos apropiados para
llevarlo a cabo. Podrn adoptarse, es cierto, medidas policiales o administrativas
tendientes a impedir el delito que se anuncia, y ciertamente podr prepararse le-
gtima defensa para el mismo fin, pero sin que esta defensa pueda hacerse efectiva,
ya que no existe an la agresin injusta (ver N . 218).
Pero hay casos en que la pura manifestacin verbal de una determinacin
delictuosa puede constituir la prdida de una situacin de seguridad, de paz o de
tranquilidad, individual o colectiva. En tales casos puede el legislador considerar
esa seguridad, paz o tranquilidad como un bien jurdico digno' de proteccin por
medio de preceptos penales y tener a la pura manifestacin de voluntad delictiva
como un hecho antijurdico sujeto a sancin penal. Es lo que sucede con el delito
de amenazas, previsto en los arts. 296 a 298 y 328 del C. Penal, al que se le asigna
pena por estimarse que atenta contra el derecho que toda persona tiene a gozar
de tranquilidad y a no ver perturbada su seguridad por expresiones anunciadoras
de males verosmiles que dirija otro en su contra, aun cuando esos males no se con-
viertan en realidad. Es tambin lo que acontece con el tipo de asociacin ilcita

7) Jimnez de Asa incorpora tambin en esta fase intermedia al delito putativo, que
nosotros tratamos en el error de derecho (ver N 335).

130
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

previsto en el art. 292 del C. Penal, que "importa delito que existe por el solo hecho
de organizarse". Algo semejante ocurre con la provocacin o incitacin a cometer
ciertos delitos, en que el sujeto que desea que un determinado hecho punible se
verifique, estimula a otros a que lo cometan, comprometiendo con ello l tran-
quilidad o la paz pblica; o con la induccin o instigacin a la realizacin de deter-
minados delitos, en que el sujeto va todava ms all y mueve la voluntad de otro,
obteniendo que ste se deida a perpetrarlos, con el mismo desfavorable resultado
en la paz pblica. La provocacin o incitacin y la induccin o instigacin se con-
vierten por s mismas en actividades punibles, por las razones antes expresadas,
generalmente cuando se relabionan con delitos de sublevacin contra las autori-
dades del Estado o con ciertos hechos que ponen en peligro la subsistencia del orden
externo ms bsico en una sociedad organizada, segn puede apreciarse en los arts.
122 y 123 del C. Penal, 13 de la Ley N." 15.576 (Ley de Abusos de Publicidad) y
1, 4 y 6 de la Ley N . 12.927 sobre Seguridad Interior del Estado. Tambin pasan
a serlo en circunstancias que al legislador le parecen, por condiciones especiales
del ambiente social, suficientes para que se cometa un delito grave (ver arts. 404
y 407 del C. Penal).
En otros casos la provocacin y la induccin son apreciadas por el legislador
por su aptitud para que llegue a* producirse un determinado hecho punible. En
estos casos las toma como formas de participacin criminal del inductor o del pro-
vocador en el delito que ha cometido el inducido o el provocado. De manera general
el N. 2 del art. 15 del C. Penal tiene como coautor de un delito al que induce di-
rectamente a otro a cometerlo. Y el art. 13 de la Ley N. 15.576 castiga como
cmplices del delito cometido a quienes provocaron a los autores a perpetrarlo
por alguno de los medios de publicidad que ese precepto seala.
Deben distinguirse estas formas de manifestacin de resolucin delictuosa ck
otras fij .iras punibles eVi que la ley sanciona, por razones especiales y en circunstan-
cias dadas, las expresiones verbales, escritas o en gestos que haga un individuo.
Es lo que sucede con la injuriadla ^alumnia, el falso testimonio y la apologa de
delito, entre otros 8 . Son stos los delitos llamados de expresin, en que la conducta
del ( sujeto activo est constituida por su palabra verbal o escrita. Pero se diferencian
stos de los actos que corresponden a puras resoluciones manifestadas, en que en
los ltimos la expresin se refiere a un delito que hay el propsito de cometer, en
tanto que en los otros la expresin constituye por si misma la conducta tpica.

Dentro de una fase i n t ^ m e d i a entre las fases interna y externa


de la realizacin del hecho delictuoso debe situarse tambin a la
proposicin y a la conspiracin, ^e Jas que t r a t a el art. 8 del C. Penal.
Hay proposicin "cuando el que ha resuelto cometer un crimen
o un simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas".

8) Dentro del C. Penal cheno pueden mencionarse como tipos que pueden ser realiza-
dos por expresin verbal o escrita los siguientes: artculos 109 incisos 7 y 10.112, 139
N 2. 206 a 212, 224 N 6, 231, 246, 247, 252, 257 a 259, 263, 264, N 3,337, 338,
35 7, 359, 373, 416,495 N 5 y 496 N 11.

131
EDUARDO NOVOA MONREAL

H a y conspiracin "cuando dos o ms personas se conciertan


para la ejecucin del crimen o simple delito".
T a n t o en la proposicin como en la conspiracin el o los sujetos
que intervienen en ellas tienen adoptada la resolucin de cometer
un delito y esa resolucin la han dado a conocer a otro u otros, pero
no han empezado los actos materiales necesarios para llevar a cabo
su propsito. H a y en ellas ms que una mera fase interna, pues su
decisin ha sido comunicada a otros, y hay menos que una fase ex-
terna porque no se han puesto por obra hechos externos encaminados
al delito cuya ejecucin ha resuelto.
Siendo indispensable en estos casos que se haya adoptado re-
solucin de cometer 1111 delito, esto es, que se haya tomado la deter-
minacin definitiva de perpetrarlo, no basta la existehcia de meras
conversaciones relativas a la posibilidad de decidirse o convenirse
un hecho punible, ni la de consultas sobre sus ventajas o riesgos.
Dicha resolucin debe existir en el nimo del que propone a otro la
ejecucin para que exista de su parte proposicin, y tiene que haber
sido acogida por dos o ms personas que han deliberado conjunta-
mente, p a r a que exista Conspiracin. Como el concierto propio de
la conspiracin debe estar referido a "la ejecucin" del delito, es ne-
cesario, adems, que se haya convenido llevar a la prctica la reso-
lucin en forma ms o menos inmediata y con acuerdo en lo esencial
sobre la manera de realizar el delito.
La proposicin y la conspiracin se penan en la ley chilena so-
lamente por excepcin. Por eso dice el art. 8 que ellas "slo son pu-
nibles en los casos en que la ley las pena especialmente". Como ejem-
plos de algunos de los casos en que la ley les asigna penas pueden
mencionarse el art. 111 del C. Penal, contenido entre los delitos con-
tra la seguridad exterior del Estado y el art. 125 del mismo Cdigo
que forma parte de los preceptos relativos a delitos contra la seguridad
interior del Estado.

T a n t o la proposicin como la conspiracin tienen una causa exi-


mente de responsabilidad especial, constituida por el desistimiento
y delacin a que se refiere el inciso final del art. 8. Pero de esta
materia hablaremos ms adelante (ver N. 435).

132
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

423.- La distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin

Con el fin de distinguir dentro de los actos que integran la fase ex-
terna del proceso de realizacin del hecho delictuoso, los que escapan
a la ley penal y los que quedan sujetos a pena, segn lo explicado en
el N. 421, la doctrina ha venido clasificndolos tradicionalmente
entre actos preparatorios y actos de ejecucin o actos ejecutivos.
Los primeros seran aquellos que, no obstante tender a la perpetracin
del hecho delictuoso,*no tienen en s mismos notas que los vinculen
directamente con ste, por lo que seran impunes. Los actos de eje-
cucin, por el contrario, llevaran en s mismos impreso su carcter
criminal y marcaran el campo de la punibilidad penal dentro del
desarrollo progresivo de la actividad que tiende al delito, campo que
se extiende desde el umbral de lo punible hasta ^eslindar con la con-
sumacin. i
El Cdigo Penal acoge, al parecer, este distingo, pues en su de-
finicin de la simple tentativa, primer grado de la fase externa que
declara punible (el segundo grado es el delito frustrado), la carac-
teriza como un " d a r principio a la ejecucin" del delito.
y
La clasificacin de actos preparatorios y actos de ejecucin, como necesaria para
precisar lo que dentro del proceso de realizacin del delito es punible, seala en el
principio de ejecucin el umbral de la punibilidad.
La expresin "principio de ejecucin" es de rancio abolengo en las legislacio-
nes. Apareci en el C. Penal Francs de 1810, en su art. 2 (commencement d' exicution),
continuando la misma terminologa del Cdigo de 1791. El Cdigo Penal Espaol
de 1848 tambin exigi para la tentativa el principio de ejecucin. Igual sucedi
en el Cdigo Penal Alemn de 1870 (Anfang der Ausf'rung) y en el antiguo Cdigo
Italiano de 1889 (cominciato Fetecuzione). La definicin de tentativa del C. Penal
de Chile fue elaborada por pljmiembro de la Comisin Redactora don Manuel Ren-
gifo, teniendo a la vista losipdigos penales de Francia, Blgica y Npoles, que
aluden a actos de ejecucin o a principio de ejecucin (sesin 4.* de la Comisin
Redactora). Los proyectos chilenos de 1938 y 1945 conservan la expresin "prin-
cipio de ejecucin".
No obstante, en la legislacin positiva chilena se encuentran casos en que se
tipifican penalmente hechos que pueden ser puramente preparatorios. As se ob-
serva en los arts. 307, 445 y 481 del C. Penal. El art. 1 N. 7, de la Ley N . 11.625,
sita algunos de esos hechos, con mayor tcnica, entre los estados antisociales que
autorizan la aplicacin de una medida de seguridad.
v
Sin embargo, no hay acuerdo en la doctrina sobre el fundamento
de la distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin, razn

133
EDUARDO NOVOA MONREAL

por la cual se han elaborado diversas teoras. U n a de las ms anti-


guas, la de la univocidad, se debe a Carrara (quien ms tarde la aban-
don) y, segn ella es acto preparatorio el acto externo que puede
conducir indistintamente a un delito o a un hecho inocente esto es,
aquel que tiene carcter equvoco. Solamente cuando el acto exter-
no se hace unvoco, por estar dirigido manifiestamente al delito que
se quiere cometer, se entra en el terreno del principio de ejecucin y
hay un acto ejecutivo que permite imputacin penal por tentativa.

Ernesto Beling quiso encontrar en el tipo mismo la diferencia


entre actos preparatorios y actos de ejecucin. Para ello distingui
entre el "ncleo del tipo", integrado por aquellos actos que suponen
la realizacin del verbo activo que constituye el centro del tipo legal,
en el cual entran los actos de ejecucin, y la "zona perifrica del tipo",
a la que pertenecen aquellos actos que por no ser realizacin del ver-
bo activo no integran el ncleo del tipo, lugar que se asigna a los ac-
tos preparatorios. As, correspondera a la zona perifrica y sera
acto preparatorio impune el proveerse de un arma; pero se hallara
en el ncleo del tipo, por corresponder a la accin de matar, el usar
de esa arma en contra de otro con propsito de darle muerte.

Esta es una de las teoras que cuenta con ms adeptos en la actualidad. Entre
otros la acoge Soler.
Muchas otras teoras se ocupan de caracterizar los actos pwfcaratorios y los
actos de ejecucin. Veamos algunas otras entre las ms mpor^nies.
Carrara, despus de abandonar la teora de la univocidad, s^jji al criterio
del ataque a la esfera jurdica de la vctima, conforme al cual seran actos consuma-
tivos los que recaen sobre el sujeto pasivo de la consumacin, vale decir, sobre las
personas o cosas respecto de las cuales se dirige la violacin definitiva del derecho (el
hombre que se va a matar, la cosa que se va a robar, etc.); seran atos ejecutivos
los que recaen sobre el sujeto pasivo del atentado (el domicilio invadido o la ventana
forzada para cometer un hurto o robo), y seran actos preparatorios los que recaen
solamente sobre el sujeto activo del delito que se prepara (rondar la casa ajena,
proveerse del arma necesaria). Esta teora ha tenido pocos seguidores.

Max E. Mayer acudi al criterio de la antijuricidad material para resolver


la cuestin y calific de acciones de ejecucin las que atacan el bien jurdico y de
actos preparatorios los que no contienen ataque alguno y dejan inalterado el estado
de paz del bien jurdico.

Mezger y Jimnez de Asa hacen una sntesis de las teoras de Beling y de


Mayer y declaran que el deslinde entre actos preparatorios y ejecutivos se ob-
tiene con la aplicacin conjunta de criterios formales, deducidos del tipo legal, y de
criterios materiales, deducidos del bien jurdico protegido por la ley. Los casos sim-

134
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

pies se resuelven con el solo criterio formal, pero en caso de duda el criterio mate-
rial decide.

La teora de Mayer, al igual que las de aquellos que en cualquier medida acuden
a la antijuricidad material para decidir el problema, tiene un inconveniente de sistemti-
ca, cual es traer a una cuestin que se plantea en el terreno de la tipicidad (ya que en
nuestro concepto la tentavia es un dispositivo amplificador del tipo), aspectos valorativos
que tocan a otros planos de la responsabilidad por delito tentado.
Buen nmero de penalista desecha la posibilidad de fijar de manera ntida con
principios generales el deslinde entre actos preparatorios y actos ejecutivos (Frank, del
Rosal, Massari, etc.) y piensan que se trata de una distincin muy relativa que no puede
ser resuelta sino en relacin con cada tipo concreto y en cada hecho determinado que se
presente.

El actual Cdigo Penal de Italia (1930), en su artculo 5 6 , elimina toda referencia


a los actos ejecutivos al definir la tentativa. Sobre la base de su texto, Scarano niega que
el problema de la punibilidad de los actos tendientes al delito deba ser resuelto con el
criterio del principio de ejecucin. Maggiore y Bettiol, por su parte, restan importancia
a la distincin entre actos preparatorios y ejecutivos y Delitala llega a decir que ella es una
cuestin de palabras que no interesa al legislador.

La clasificacin e n t r e a c t o s p r e p a r a t o r i o s y ejecutivos tiene el


mrito de destacar q u e la fase e x t e r n a del proceso de realizacin
del hecho delictuoso c o m p r e n d e actos punibles y actos no puni-
bles. 9
Los delitos t e n t a d o s se p e n a n p o r q u e en ellos un h o m b r e
exterioriza su p r o p s i t o de c o m e t e r un h e c h o delictuoso y realiza
actos enderezados a su p e r p e t r a c i n y capaces de llegar hasta ella
(ver N 417). Es c o n arreglo a ese criterio que el legislador f o r m u l a
su c o n c e p t o a m p l i f i c a d o r , m e d i a n t e el cual extiende la tipicidad a
cierta parte del p r o c e s o de realizacin del h e c h o tpico, aun
cuando l q u e d e i n t e r r u m p i d o sin llegar a la consumacin. Por
consiguiente, para e n t r a r a la esfera de la punibilidad los actos
externos dirigidos a la realizacin de un delito, debern exteriori-
zar el p r o p s i t o criminal y ser a p t o s para la realizacin del fin
propuesto. S o l a m e n t e as nos e n c o n t r a r e m o s en presencia de actos
externos punibles a t t u l o de c o n a t o , o sea, de actos que la m a y o r
parte de la d o c t r i n a llama a c t o s de ejecucin.

9) G. Maggiore critica la denominacin de actos preparatorios y ejecutivos, ya que en su


opinin es ejecucin del delito todo lo que sigue a la deliberacin. "Apenas el propsito
criminal se escapa del capullo del pensamiento... entra en la serie de los actos ejecutivos".
Lo cual no significa que el D. Penal los considere a todos igualmente importantes.

135
EDUARDO NOVOA MONREAL

424. Requisitos que integran el delito tentado

La tentativa aparece en t i p o s delictivos q u e r e u i q e r e n de cierta pre-


paracin o a c o n d i c i o n a m i e n t o previo de h e c h o s para llegar a su plena
realizacin. La actividad material en que ella consiste debe tender a
esa realizacin en forma adecuada y a p t a para producirla, dentro
del propsito del sujeto activo de consumar un. determinado acto
delictivo, no obstante que la consumacin no llegue a producirse por
impedimentos ajenos a la voluntad de dicho sujeto.
Son requisitos del delito tentado los siguientes:
a) UN PROPSITO DELICTIVO EXTERIORIZADO EN ACTIVIDAD MATERIAL
En todo acto humano encontramos siempre los dos aspectos que
emanan de la naturaleza misma del individuo que lo realiza: el as-
pecto subjetivo o psicolgico y el aspecto objetivo o material. La ten-
tativa no escapa a esta regla.
El aspecto subjetivo de la tentativa est constituido por el pro-
psito que anima al sujeto en orden a realizar un hecho tpico. Los
actos externos que realiza tienen un fin que ha sido fijado previa-
mente en la resolucin interna. Es esta resolucin la que, por mante-
nerse firme, ha rebasado el plano interno y se traduce en actos en-
caminados al fin delictivo as predeterminado.
El aspecto objetivo de la tentativa est constituido por una
actividad material, esto es, una conducta humana externa. General-
mente sta se expresa en movimientos corporales perceptibles por
los sentidos. Los movimientos corporales han de tender a la realiza-
cin del hecho tpico.
Ambos aspectos, subjetivo y objetivo, se sueldan en una con-
ducta humana que est encaminada a n fin. Por eso sealamos como
un primer requisito del delito t e n t a d o : un propsito delictivo exte-
riorizado en actividad material.

La necesidad de que el propsito delictivo se plasme en actos materiales, excluye


del mbito de la tentativa toda la fase puramente interna. Para el Derecho un puro
propsito interno de un ser humano no es objeto apto de su orden. Ese propsito
solamente es captado y regido por el Derecho en el momento en que se manifieste
en conducta externa y material y en tanto cuanto esta objetividad lo exprese.
El propsito del sujeto activo adquiere especial importancia en relacin con
algunos delitos, pues solamente l podr esclarecer en relacin con qu hecho tpico
habr tentativa. Puede tomar uno un garrote y procurar golpear con l a otro,
tanto para herirlo como para darle muerte. Objetivamente el hecho es uno, pero

136
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

jurdicamente puede corresponder a una tentativa de lesiones o a una tentativa de


homicidio. Ser el elemento interno el que permitir la calificacin correcta. Otra
cosa es que el Tribunal habr de indagar ese propsito mediante el examen de he-
chos externos que lo manifiesten (por ejemplo*, regin del cuerpo de la vctima
hacia la cual se dirige el ataque, naturaleza del medio o arma empleados, etc.) 1 0 .

Parte considerable de la doctrina asimila ese propsito de delinquir al dolo.


Puede comprobarse ello en las obras de von Liszt, Mayer, Beling, Mezger, Welzel,
Jimnez de Asa, Maggiore y otros. Maggiore llega a decir "que no existe delito
tentado que no sea doloso al mismo tiempo". Discordamos de esa opinin; si la ten-
tativa es una descripcin de conducta complementaria de los diversos tipos de la
parte especial, debe ser apreciada al igual que la tipicidad de la que es integrante
por extensin fuera de toda valoracin jurdica. Puede existir tentativa de hecho
tpico no antijurdico, as como puede darse tentativa de hecho tpico y antijurdico
no culpable; as suceder con los actos de un inimputable o del que obra vctima de
error de hecho esencial.
La resolucin o propsito delictivo (ms bien de realizar un hecho tpico) ne-
cesario para la tentativa, no puede ser confundida con el dolo, por consiguiente;
ese elemento subjetivo no es otra cosa que uno de aquellos que la doctrina conoce
como "elementos subjetivos del tipo" (ver Tomo i, N. 201).
En la doctrina finalista, la tentativa, en razn de su caracterstica que expli-
camos, se transforma en uno de sus ms firmes puntos de apoyo en la legislacin
positiva, y en un argumento de peso para la teora jurdica. Welzel define a la ten-
tativa como la concrecin de la decisin de realizar un crimen o delito a travs de
acciones que constituyen un comienzo de ejecucin.
Influido por el finalismo, el itlico Scarano llega a la conclusin de que la no-
cin de tentativa slo puede determinarse desde el punto de vista subjetivo del
agente; el fin que se propone el autor fin que es ms que una intencin, porque
es ms profundo y coherente es lo nico que permite sealar el punto en que una
accin no consumativa llega a ser punible. En su concepto, el mbito de la tentativa
es mucho ms amplio que la iniciacin de un acto ejecutivo, pues desde el momento
en que puede probarse que el fin de una actividad humana es la realizacin de un
delito, debe imponerse pena. La tentativa es la exteriorizacin del fin delictivo.

b) UNA ACTIVIDAD MATERIAL APTA PARA LA REALIZACIN DEL TIPO


PROVECTADO POR EL SUJETO ACTIVO

Justamente porque el Derecho Penal es un regulador externo


de conductas, ha de ocuparse slo de aquellos actos que por s mismos
sean aptos para llegar hasta la plena realizacin del hecho tpico.
Si el sujeto activo desarrolla una actividad inocua desde el punto
de vista de su posibilidad de- culminar con un hecho tpico, de una

10) Corte Suprema, sentencia de 8 de noviembre de 1917, Gaceta mismo ao, 2o semes-
tre, pg. 596; sentencia de 17 de octubre de 1944, Rev. C. P.. tomo VIH, pg. 37, y sen-
tencia de 4 de abril de 1961, R. D. tomo L VIII, secc. 4a, pg. 111.

137
E D U A R D O NOVOA MONREAL

manera general podra afirmarse que no ha nacido, para los efectos


jurdicos, sino una intencin de consumar un acto tpico, porque el
propsito interno no ha sido seguido por una exteriorizacin material
en relacin con aqul. Habra una desconexin entre la intencin
del sujeto y la manera cmo obra, lo que hara a aqulla irrelevante
para el Derecho.
Adems, con actividad inapta para producir el tipo no brota
en el mundo objetivo una desobediencia a las normas ni se pone en
peligro el bien jurdico protegido por la ley, de donde resulta que
desaparecen las razones que permiten penar hechos que no alcanzan
una consumacin.

De aqu que en principio la tentativa inidnea no sea general-


mente punible o, en los casos en que lo sea, se la sancione por funda-
mentos diversos de los que explican la punibilidad de la tentativa
(ver N. 429).

c) U N A ACTIVIDAD MATERIAL QUE SEA FRAGMENTA BLE

Es preciso que para llegar a la consumacin deba o pueda produ-


cirse una actividad susceptible de ser desarrollada gradualmente o
de ser cumplida en distintos momentos en sus diversas partes.
No significa esto que los delitos instantneos no admitan ten-
tativa, pues ya est dicho que este trmino de clasificacin se rela-
ciona con la duracin del momento consumativo y no con el tiempo
que requiere su preparacin, el que puede ser prolongado (ver tomo i
N. 173).
Pero, excepcionalmente, existen algunos tipos que se realizan
ntegramente con un acto indivisible, que tiene lugar en un solo ins-
tante; en stos no se puede dar u n a actividad previa, dirigida a su
realizacin, que pueda ser prolongada en el tiempo o fraccionable
en su desarrollo, razn por la cual no admiten tentativa. Los ejemplos
ms aceptados de estos tipos son los delitos de omisin simple, que
se consuman en el momento mismo en que transcurre el trmino
dentro del cual puede cumplirse el acto ordenado por la ley y algunos
delitos unisubsistentes, en que la ejecucin material de la decisin
delictiva se cumple en un solo acto; por ejemplo, una injuria verbal.

138
C U R S O DE D E R E C H O PENAL CHILENO

D) LA INTERPOSICIN DE UN OBSTCULO O IMPEDIMENTO AJENO A


LA VOLUNTAD DEL S U J E T O ACTIVO

Se estima uniformemente que si el sujeto desiste espontnea-


mente de su propsito delictivo antes de llegar a la consumacin
del tipo, no puede ser sancionado penalmente segn lo veremos ms
adelante (N. 432). En consecuencia, la tentativa requiere que el
propsito del sujeto de llegar a la consumacin del tipo se mantenga
hasta el trmino del proceso.
Pero si ese propsito se mantiene y la actividad que se est de-
sarrollando es por s misma a p t a para llegar a la realizacin del tipo
querido por el sujeto (segn qued establecido en el requisito b),
la consumacin debiera producirse. Su no produccin se debe, en-
tonces, a que surgen un obstculo o impedimento, ajenos a la volun-
tad del agente, que detienen el curso de los acontecimientos que ste
ha puesto en marcha. Sin ello no puede haber tentativa, pues la au-
sencia de tales obstculos o impedimentos significara que el agente
eligi una actividad inadecuada para su propsito o que no mantuvo
su resolucin inicial, casos en los cuales nos encontraramos con una
tentativa inidnea o una tentativa desistida, respectivamente.
Estos obstculos o impedimentos no siempre son de ndole f-
sica, esto es, tropiezos materiales que impiden el curso de la accin
misma; tambin pueden ser de aquellos que influyen en la voluntad
del agente y lo obliguen a desistir (por ejemplo, advertir ste que
llega la polica).
e) LA NO CONSUMACIN DEL T I P O A Q U E TENDA EL PROPSITO DEL
SUJETO

Este requisito seala el lmite superior del proceso de realizacin


del delito que es punible en cuanto tal proceso, hasta inmediata-
mente antes de que la consumacin se produzca.
Desde el instante mismo en que por obra de la actividad del
sujeto activo se ha cumplido ntegramente la accin designada en
el verbo rector del tipo y se hallan presentes las dems exigencias
tpicas, el hecho debe tenerse por consumado (ver N. 416).
Pueden faltar uno o varios requisitos para la consumacin, con
tal que se haya traspasado el umbral de lo punible precisado en el
N. 423. Pero el mayor avance en el proceso de desarrollo del delito
tentado lleva a la distincin entre tentativa propiamente tal y delito
frustrado de que trataremos en el N . 426.

139
EDUARDO NOVOA MONREAL

4 2 5 . - El hecho tentado como proceso causal interrumpido

Como el conato aparece en tipos delictivos que requieren de cierta


preparacin o acondicionamiento previo de hechos para llegar a su
plena realizacin y como la actividad material que lo constituye debe
tender de modo apto a esa realizacin, que es la meta buscada por
el sujeto activo, aparece evidente la conexin que l tiene con la
causalidad penal (ver Captulo v de la Tercera Parte, en el Tomo i).
En efecto, se requerirn actos potencialmente eficaces para
producir el hecho tpico que se propone el agente, y ese hecho no
llegar a producirse debido a la interposicin de obstculos o impe-
dimentos que detendrn o desviarn la fuerza o impulsos de esos
actos en su marcha hacia la consumacin. Tentar un delito ser,
bajo este enfoque, igual a impulsar o desencadenar un curso causal
apto para la consumacin, curso que se ver interrumpido antes de
que sta se produzca 1 1 .
Manzini afirma que la tentativa aparece cuando el acto del agente se convierte en
causa que, poniendo directamente en obra un medio idneo para producir el efecto
criminoso, o concretando en todo o en parte un elemento material constitutivo del
delito, inicia la violacin efectiva del precepto principal.
Impallomeni sostiene que hay tentativa desde que la causalidad criminal se
ha puesto en movimiento para alcanzar la meta delictiva, esto es, cuando dicha
causalidad se ha colocado en condicin de producir el efecto querido por el agente.
En su opinin, mientras esa causalidad est inerte, no impulsada hacia su fin, hay
solamente actos preparatorios no punibles.
El campo de los cursos causales que puede utilizar un sujeto activo es, no obs-'
tante, muy vasto y muy variado, lo que pone dificultad a la pretensin de sealar
principios generales vlidos para caracterizar fcilmente los actos de tentativa
desde este punto de vista. Slo en casos excepcionales el legislador penal precisa en
el tipo la forma o los medios de producir el hecho por l descrito 12 ; lo comn es que
conceda la mayor amplitud para la forma o los medios con que el hecho tpico puede
ser producido, como se observa en los tipos ms frecuentes (hurto, lesiones, ho-
micidio, etc.) que son los que Bettiol denomina "de forma libre". Por consiguiente,
la generalidad de los tipos sealan un resultado material (constitutivo del acto le-
sivo de un bien jurdico) y dejan abierta la forma de producirlo. Cualquiera que sea

11) Mayor desarrollo de esta tesis puede hallarse en nuestro trabajo "Algunas considera-
ciones acerca de la tentativa", publicado en Revista de Ciencias Penales, tomo XX, ao
1961, pg. 3.
12) Pueden citarse como ejemplos los artculos 169, 156, 162, 181 y 459 N 2 del C.
Penal. La tendencia general de la doctrina es considerar que en estos casos hay tentativa
desde que el sujeto usa de alguno de los medios indicados en la ley.

140
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

el medio o va que el agente elija para tal fin, habr realizado una conducta tpica,
puesto que habr sido causa del resultado.
No pueden sin embargo eludirse tres vas causales diferentes que pueden ser
utilizadas dentro de esta amplsima posibilidad:
a) curso causal conducido personalmente por el sujeto activo a lo largo de todo
su desarrollo, y sostenido por l mediante aplicacin de su actividad corporal;
tendiente a guiar los acontecimientos en la direccin que l pretende, a modificar
los hechos estticos que se le presentan y a eludir los movimientos del mundo ex-
terior que desfavorecen el curso elegido;
b) curso causal constituido por fuerzas naturales que el agente encauza o de-
sata hacia el resultado que l se propone, las cuales continan despus obrando por
s mismas, sin necesidad de que las siga impulsando o sosteniendo;
c) curso causal constituido por una actuacin humana ajena, que el sujeto
activo espera que tome la direccin que l busca y que procura encaminar hacia ella.
Esta actuacin humana puede ser de un tercero o de la propia vctima.
Casi todas las teoras que quieren precisar el mbito de la tentativa se elaboran
a base del curso causal signado a) el cual, si bien es el ms frecuente, no es el nico.
Frente a los dos ltimos, las teoras ms difundidas, excepto la que considera a la
tentativa un curso causal interrumpido, fracasan, pues en ellos la accin realizada
por el agente aparece como inocua para el que no la relaciona con la fuerza natural
o la de otro hombre que el agente procura utili/ar 1 *.
La clasificacin indicada interesa tambin para fijar los obstculos o impedi-
mentos que pueden detener o desviar el curso causal. As, respecto del curso causal
sealado con letra a) pueden ser factores psicolgicos que hagan cesar su actividad
al sujeto activo y factores fsicos que impidan sus movimientos corporales, inutili-
cen los instrumentos que est usando o cierren el paso al curso causal. En el sea-
lado con letra b), una vez que el sujeto activo ha realizado el acto que encauza o
libera la fuerza natural, solamente podrn consistir en factores fsicos que enerven
la fuerza utilizada, la desven o le opongan resistencia invencible. En el sealado con
letra c), deben considerarse tanto la libre determinacin del tercero cuya actividad
se aprovecha, como la interposicin respecto de ese tercero de factores anlogos a
los indicados para el propio sujeto activo al tratar del curso causal a).

En conclusin, la tentativa es fundamentalmente la realiza-


cin progresiva, por medios externos y potencialmente eficaces para
producirlo, de un hecho tpico que el agente intenta realizar, pero
que no llega a producirse por impedimentos sobrevinientes que pa-
ralizan, desvan o detienen el impulso o el curso causal 14 . P a r a que
13) Beling advirti que esos dos ltimos cursos causales requeran de consideracin espe-
cial y los mencion, llamndolos "complementos de la accin ".
14) Contradecimos con ello la tesis de Scarano, conforme a la cual la tentativa es una pu-
ra construccin jurdica y no un hecho de la naturaleza. Estimamos a la tentativa una ob-
jetividad con existencia fctca.

141
EDUARDO NOVOA MONREAL

el Derecho Penal pueda regirlo y someterlo a pena, es necesario, sin


embargo, que adems los hechos externos que constituyen dicho pro-
ceso causal exhiban por s mismos, en su objetividad, la direccin que
tienen impresa. Esto se cumplir cada vez que se pueda probar, con
los mismos hechos externos, el efecto que ellos habran producido
de no haber surgido el impedimento que interrumpi el curso causal.
Mediante la supresin mental hipottica de ese impedimento ser
posible determinar hasta adonde habra podido alcanzar el proceso
causal dispuesto, acondicionado, desatado o impulsado por el sujeto
activo.

Tratndose de procesos causales que el sujeto activo conduce


en todas sus instancias y sostenidamente, vale generalmente el cri-
terio de la univocidad, conforme al cual los actos llegan al grado
de tentativa punible desde que se les advierte como inequvoca,
mente dirigidos a un hecho tpico.

Lo anterior no significa retroceder nuevamente a la teora carrariana de la univo-


cidad. Dicha teora caracteriza los actos ejecutivos por su ndole unvoca, de modo
que establece una especie de actos ontolgicamente separados de los actos prepa-
ratorios equvocos. Para nuestro enfoque, la tentativa es un proceso causal apto para
producir el hecho tpico, que se interrumpe por un impedimento ajeno a la voluntad
del sujeto activo, y basta probar que hay un curso causal apto y dirigido al delito
para que la tentativa aparezca. Ahora bien, uno de los medios de probar esa direc-
cin, supuesta la aptitud del curso causal, aplicable slo a ciertos procesos causales,
es el rumbo inequvoco de la actuacin. Por ello es que la univocidad que parcial-
mente aceptamos, mira a Jo gnoseolgico del problema y no a lo ontolgico del
mismo; es un medio de prueba y no una caracterstica propia de la tentativa.
Algunos autores denominan "prognosis pstuma" al juicio que permite esta-
blecer el efecto que habra tenido la actividad iniciada por el sujeto activo, de no
haberse presentado el factor impeditivo que la interrumpi, pues se pronostica el
resultado o efecto posible despus de la interrupcin, pero colocndose en la posi-
cin del observador que examinara el curso de esa actividad antes de esta interrup-
cin.
Von Buri niega que en la tentativa pueda hallarse una relacin causal entre
la actividad desplegada por el sujeto activo y el resultado que se propone, porque
la realidad fenomnica (la no produccin del resultado) excluye tal relacin. Esa
aseveracin no es argumento vlido contra las ideas desarrolladas, porque nadie
niega que el hecho tpico consumado no aparece en la tentativa, motivo por el cual
efectivamente no puede existir una relacin causal real, como aqulla a que alude
von Buri. Pero como el hecho tentado consiste en promover un proceso causal que se
corta, no hay inconveniente para determinar el curso completo que habra tenido
ese proceso, potencialmente apto para llegar a la consumacin, en el hipottico caso
de que no hubiera surgido el impedimento que lo detuvo, desvi o anul.

142
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Es importante anotar que von Buri elabor una concepcin subjetiva de la


tentativa que tuvo gran acogida en la jurisprudencia alemana. Conforme a ella,
la voluntad criminal es el fenmeno contra el que se dirige la ley penal en sus dis-
posiciones relativas a la tentativa, pues el factor causal slo representa una posi-
bilidad de produccin del resultado, pero no la certidumbre de esa produccin.
Sobre esta base se considera que hay tentativa cuando, segn la opinin del agente,
la accin desarrollada es apropiada para llevar a cabo el propsito criminal, aun
cuando los actos realizados o los medios empleados no sean aptos para cumplir ese
fin. Esta posicin tiene consecuencias importantes, especialmente en la considera-
cin del delito imposible.
Nuestra posicin, basada en el curso causal interrumpido, es claramente ob-
jetiva.

426.- Concepto de la ley chilena sobre el conato; su clasificacin

El art. 7. del C. Penal distingue dos grados diversos en el conato,


que son la tentativa propiamente tal y el delito frustrado. Todas
las explicaciones precedentes han abarcado a ambos, con el nombre
genrico de tentativa.
La tentativa a que se refiere el art. 7. es el grado menos
avanzado dentro del proceso de realizacin de un delito, al que la
ley asigna normalmente pena; el delito frustrado es el grado que ha
alcanzado mayor desarrollo dentro de ese proceso, pero sin llegar a
la consumacin.
"Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin
del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms
para su complemento".

La ley se preocupa, con esos trminos, de precisar los dos aspec-


tos que definen esta etapa punible del proceso delictivo: a) se han
realizado actos directos mediante los cuales se comienza a ejecutar
el delito; b) faltan actos para completar ese proceso iniciado. No
olvidemos que las palabras " d a principio a la ejecucin" son las que
sirven para fundar la distincin entre actos preparatorios y actos
de ejecucin a que antes hicimos referencia.
Los actos directos que exige el texto legal para el grado inicial
de punibilidad, son los actos encaminados derechamente a la con-
sumacin del delito, lo que supone tambin que sean adecuados para
llegar hasta ella. En la tentativa propiamente tal, sin embargo, el
delito no llega a consumarse por detenerse el proceso en momento

143
EDUARDO NOVOA MONREAL

en que todava faltan otros actos directos para que el efecto delic-
tivo se produzca 1 8 .
H a b r , por ello, tentativa en el caso en que el que quiere dar
muerte a otro toma el revlver, lo carga y lo apunta a un rgano
vital con nimo de disparar, momento en el que un tercero le arre-
bata el arma. Los actos directos para m a t a r estn constituidos por
la utilizacin de un arma a p t a para dar muerte, que se dirige a una
parte del cuerpo de la vctima en la que el disparo causar una lesin
mortal. En el momento de interrupcin del proceso, no obstante,
faltaba otro acto directo para completar los anteriores, que era apre-
tar el disparador del arma.
No habra tentativa, en cambio, por falta de actos directos, si
el proceso se interrumpiera, por ejemplo, cuando el sujeto ha adqui-
rido el arma en el comercio y la ha cargado, debido a que un tercero
se la sustrae. En efecto, aquellos actos no son potencialmente aptos
para la muerte del individuo determinado que el sujeto se propone
matar, pues no estn encaminados derechamente a matarlo.
En el delito frustrado, el proceso de realizacin del hecho tpico
est ms avanzado, pues "el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se
verifica por causas independientes de su voluntad". Lo que carac-
teriza a la frustracin, por consiguiente, es la realizacin de
todos los actos directos que eran necesarios para poner en marcha un
curso causal apto para producir el hecho tpico. La no verificacin
del resultado por causas independientes de la voluntad del hechor
no la sealamos como caracterstica del delito frustrado, porque
ella se presenta igualmente en la tentativa 1 6 .
Acudiendo al mismo ejemplo anterior, habr homicidio frustra-
do si el sujeto activo no tuvo impedimento para apretar el disparador
del arma y se produjo el disparo dirigido hacia el corazn de la vc-

15) Califican el hecho de autos corno tentativa las sentencias de la Corte de Talca, de 24
de junio de 1922 y de 12 de enero de 1926, publicadas n Gaceta, ler. semestre de 1922,
pg. 726, y 2o bimestre de 1926, pg. 167, respectivamente.
16) Caracterizan el hecho juzgado como delito frustrado las sentencias de la Corte Supre-
ma, de 24 de junio de 1911, de 16 de abril de 1918, publicadas en Gaceta, ler. semestre
de 1911, pg. 983, y tomo de 1918, pg. 189, respectivamente y de 15 de abril de 1964,
publicada en R. D. tomo L VIII, secc. 4a, pg. 74.

144
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

tima, pero sta qued indemne por haberse incrustado el proyec-


til en un slido reloj de bolsillo que portaba en su chaleco. Tambin
lo habr en el caso del que proporcion veneno a otro en dosis letal,
sin que la muerte se produjera debido a que el envenenado recibi
un contraveneno oportuno de parte de un mdico que se percat,
por los sntomas, de lo que suceda. El delincuente realiz todo aque-
llo que l deba hacer para dejar lanzado un curso causal mortfero,
pero el resultado fall por haberse interpuesto un obstculo que lo
detuvo.
La tendencia de las legislaciones modernas es suprimir esta dis-
tincin entre tentativa propiamente tal y frustracin, tanto porque
ella no es bastante para justificar un tratamiento penal diverso para
una y otra, como porque en muchos tipos ella se hace difcil o pro-
duce complicaciones prcticamente insuperables 17 . La doctrina la
considera con los nombres de tentativa acabada (delito frustrado) y
tentativa inacabada (simple tentativa), para el solo efecto de di-
ferenciar las exigencias en caso de desistimiento voluntario, materia
que precisaremos en el N. 434.

La ley penal chilena establece una menor pena para la tenta-


tiva que para el delito frustrado, segn lo indicamos en el N. 417.
El delito frustrado aparecer, generalmente, cuando el sujeto activo se vale de al-
guna de las vas causales que en el prrafo 425 sealamos con las letras b) y c),
pues con ellas deja lanzado y en marcha un proceso causal apto para continuar por
s mismo hasta consumar el hecho tpico, el que, especialmente en el caso b), no
necesita seguir impulsando o sosteniendo. A'raujo, siguiendo a Beling, precisa acer-
tadamente, que el delito frustrado no cabe en los delitos de simple actividad, sino
tan slo en los que requieren de un resultado externo.
La simple tentativa es posible principalmente cuando el curso causal va a ser
conducido personalmente por el sujeto activo hasta su trmino, mediante una sos-

17) La distincin es particularmente difcil en los delitos de hurto o robo, segn puede
apreciarse en las sentencias de la Corte Suprema, de 24 de noviembre de 1925 (publicada
en Gaceta del mismo ao, 2o semestre, pg. 440) y de la Corte de Talca de 12 de enero
de 1926 (publicada en Gaceta del mismo ao, 2o bimestre, pg. 167). Pero tambin pue-
den surgir dificultades con otros tipos, como ser la estafa (sentencia de la Corte de Tac-
na, de 14 de octubre de 1912, publicada en Gaceta de 1912, 29 semestre, pg. 411) y el
homicidio (sentencia de la Corte Suprema, de 23 de julio de 1920, publicada en Gaceta
del mismo ao, 2o semestre, pg. 383).
Los proyectos chenos de 1938 y 1945 eliminan la distincin entre tentativa y de-
lito frustrado y hablan solamente de tentativa para abarcar todo el proceso de realizacin
delictivo que entra en la esfera de lo punible.

145
EDUARDO NOVOA MONREAL

tenida aplicacin de su actividad corporal (caso a) del nmero precedente). Una


interrupcin de ese curso antes de que el proceso haya sido llevado a su trmino
por el agente y una vez que se demuestra encaminado a la produccin del hecho
tpico, da origen a un grado de desarrollo punible a ttulo de tentativa propiamente
tal; pues con ello habra faltado todava que el agente sustentara, guiara o mantu-
viera el curso causal mediante nuevos actos de su parte. La tentativa puede pre-
sentarse no solamente en los delitos con resultado externo, sino tambin en los de
simple actividad cuando stos deban ser ejecutados por ms de un acto.

En doctrina se ha discutido cul es el momento consumativo en el hurto y en


el robo 1 8 y esa controversia ha hecho necesario que la jurisprudencia establezca
que la consumacin no se produce sino cuando el sujeto activo est en situacin de
disponer libremente de las cosas sustradas 1 9 , de manera que sf alcanza a tomarlas
y huye con ellas, pero es perseguido y alcanzado, debe tenerse el hecho como delito
frustrado 20 . Esta tesis jurisprudencial, que es la correcta, ha sido desconocida, sin
embargo, por algunos fallos 21 .
Las figuras de homicidio y lesiones han dado origen tambin a dificultades.
El que dispara a otro para matarlo es responsable de tentativa de homicidio si ye-
rra el tiro 22 y de homicidio frustrado si acierta los disparos pero stos no matan a
la vctima sino que solamente la hieren 28 . Pero siempre ser necesario, para vin-
cular el hecho al tipo de homicidio, que est demostrado el propsito de causar la
muerte 24 .

18) Ver sentencia de la Corte de Santiago, de 7 de marzo de 1945, publicada en Gaceta


del mismo ao, ler. semestre, pg. 236.
19) Corte Suprema, sentencias de 30 de junio de 1913, publicada en Gaceta de ese ao,
pg. 1.239 y de 31 de octubre de 1946, publicada en Rev. C. P., tomo IX, pg. 323.
Tambin pueden mencionarse por su explicacin respecto del momento consumativo en
delitos de hurto o robo los fallos de la Corte Suprema de 25 de marzo de 1919,21 de
abril de 1949 y 30 de octubre de 1950, publicados en Gaceta de esos aos. ler. semestre,
pg. 134, ler. semestre, pg. 282 v 2o semestre, pg. 430, respectivamente.
20} Ver sentencia de la Corte Suprema de 18 de diciembre de 1911, publicada en Gaceta
de 1911, 2 semestre, pg. 1.260, y sentencias de la Corte de Concepcin de 7 de no-
viembre de 1911, 7 de abril de 1913, 17 de septiembre de 1913 y 24 de junio de 1919
publicadas en la Gaceta de esos aos, tomo II pg. 793, pg. 645, pg. 2.781 y ler. se-
mestre pg. 880, respectivamente, y de la Corte de Talca de 15 de marzo de 1916 y 24 de
octubre de 1925, publicadas en Gaceta de esos aos, ler. semestre, pg. 680y 2o semes-
tre, pg. 540, respectivamente.

21) Sentencias de la Corte Suprema de 1 de abril de 1924, publicada en Gaceta de ese


ano, ler. semestre, pg. 296 y de la Corte de Concepcin de 23 de abril de 1929, publica-
da en la Gaceta de 1929. ler. semestre, pg. 551.
22J Corte de Concepcin, 21 de julio de 1911, Gaceta de ese ao, ler. semestre, pgina

23) Corte de Valparaso, 28 de abril de 1914. Gaceta de ese ao, pg. 138.
24) Sentencias de la Corte Suprema, de 16 de diciembre de 1927 y de 13 de enero de
1930, publicadas en Gaceta de esos aos, 2o semestre, pg. 564 y ler. semestre, pg.

146
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Todas estas cuestiones relativas a delitos determinados, sern materia de es-


tudio detenido en la Parte Especial 2 5 .

4 2 7 . - Tentativa y culpabilidad

Hemos explicado ya que en nuestro concepto el propsito de consu-


mar el tipo autnomo que anima al sujeto activo de una tentativa
(en sentido amplio), es un elemento subjetivo diverso del dolo (ver
N. 424); no obstante que la mayor parte de la doctrina sostenga
que el dolo forma parte integrante de la nocin de tentativa.
Es conveniente, con todo, sealar algunas particularidades de
la tentativa en relacin con la culpabilidad, que deben ser conside-
radas cuando se busque establecer la responsabilidad penal por una
ejecucin delictual incompleta.
El dolo que requiere un hecho tentado para dar origen a respon-
sabilidad penal no difiere del que requerira el mismo delito consu-
mado. El sujeto activo ha de procurar, en consecuencia, voluntaria
y conscientemente, la plena realizacin del tipo autnomo que cons-
tituya hecho injusto (ver N. 300). La valorizacin subjetiva habr
de ser hecha en relacin con el hecho que l se propone y no en re-
lacin con el hecho parcial que alcanza a realizar. El dolo debe ser
para consumar y no para quedar en grado de tentativa.
La generalidad de la doctrina acepta que para la punibilidad
de la tentativa basta con que concurra el dolo eventual (Mezger,
Welzel, Maggiore, Scarano).
En cambio, uniformemente se admite tambin que la tentativa no
es compatible con los delitos culposos (cuasidelitos), puesto que en
stos no hay una voluntad dirigida al resultado que habra de surgir
de la actividad que se realiza. Lo cual no obsta a que, excepcional-
mente, se mencionen casos en que una accin puramente culposa,
que lleva a un fin determinado, pueda ser interrumpida en su desa-
rrollo.

(Continuacin nota 24)


222, respectivamente y de 10 de octubre de 1961, publicada en Rev. D. tomoLVIII, secc.
4a, pg. 252, y de la Corte de La Serena de 28 de marzo de 1945, publicada en Gaceta de
1945. ler. semestre, pg. 210.
25) En nuestro articulo sealado en la nota 11 de este capitulo, se encuentra alguna pro-
blemtica relativa a los tipos de homicidio y lesiones.

147
EDUARDO NOVOA MONREAL

Mezger piensa que conceptualmente puede existir tentativa de delito culposo


y para confirmarlo alude al ejemplo de Frank, de aqul que por error culpable ac-
ta en legtima defensa que objetivamente no existe, sin lograr causar dao al su-
puesto agresor. Sin embargo, estima que segn el Derecho Alemn vigente, tal
tentativa de delito culposo no es punible en ninguna forma, por falta de la resolu-
cin que la ley exige. Rodrguez Muoz, en nota al Tratado de Mezger, juzga que
esa misma conclusin es vlida para el Derecho Espaol, pues aunque all no se
indique de modo tan claro la exigencia de la resolucin, "es indudable que ha de
considerarse como base de la tentativa".
Otros autores haban sealado otros casos posibles, como sena el de quien
culposamente cree descargado un fusil, con el cual hace fuego apuntando sobre
el pecho de una persona, no producindose el impacto porque el tercero esquiv
oportunamente el proyectil.
Jimnez de Asa ha designado a la culpa que se produce por error esencial
vencible como "culpa impropia" (ver N. 319 y 338 del Tomo i).

4 2 8 . - Situacin de las faltas

Por disposicin del art. 9 del C. Penal, "las faltas slo se castigan
cuando han sido consumadas". No hay, pues, tentativa punible
tratndose de faltas.
Esto no significa que tericamente sea imposible concebir una
falta en grado de tentativa o frustrada, especialmente si se trata de
algunas que son enteramente iguales a un delito, pero con menor
gravedad (por ejemplo, las del art."494 N.* 5 y 19), sino que el legis-
lador, por razones de poltica criminal, ha estimado innecesaria la
pena para hechos tan leves, cuando ellos no alcanzan su consumacin.

4 2 9 . - La inidoneidad de la tentativa en la doctrina

Al sealar los requisitos de la tentativa (ver N. 424), indicamos


que uno de ellos era la aptitud de la actividad que desarrolla el su-
jeto activo para realizar el tipo proyectado. Esto significa que la
tentativa ha de ser realizable, lo cual a su vez presupone que el fin
propuesto por el sujeto activo sea de aquellos que efectivamente
pueden producirse y que la actuacin desarrollada por ese sujeto
sea idnea para alcanzarlo. De otro modo estaramos ante un delito
imposible de cometer.
Idoneidad de la tentativa es la aptitud de la actividad desarro-
llada por el agente para determinar la produccin del hecho propues-

148
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

to. Esa idoneidad no puede ser resuelta en forma abstracta o genrica


(como resultara de la aplicacin del criterio que sustenta la causa-
lidad adecuada), esto es, apreciando dentro de un clculo de proba-
bilidades si al antecedente dado debe seguir el resultado que se in-
tenta; sino que debe juzgrsela en relacin con el caso particular
que se presenta, atendidas sus circunstancias y las condiciones que
concurren; as, un pinchazo con un alfiler puede ser inidneo para
dar la muerte, considerado de una manera genrica, pero ser idneo
si el pinchado es un hemoflico.
La idoneidad se establece apreciando en relacin al caso concreto,
mediante la consideracin de todos los elementos o circunstancias
particulares relativas a l, si la actividad del sujeto activo tuvo la
eficiencia o potencialidad causal bastante para haber llevado hasta
la realizacin plena del hecho tpico propuesto. Ciertamente que la
ausencia de algn impedimento u obstculo que haya desviado o
detenido el curso causal preparado por el sujeto activo, ser elemento
de gran valor para decidir su inidoneidad, porque esa ausencia com-
probar la ineptitud del curso dicho para llegar al trmino propuesto.
El fin delictivo que el sujeto activo se propone, adquiere especial
relieve en la consideracin de la idoneidad de la tentativa, pues sta
tiene que ser analizada forzosamente en relacin con aqul. Un palo
de escoba puede ser ineficaz para dar muerte a otro, pero enteramente
apto para causarle lesiones.

Dos tendencias diversas intentan explicar el problema de la idoneidad en la ten-


tativa: la teora subjetiva y la teora objetiva.

Conforme a la primera, se tiene por idnea toda actividad que segn el agente
y conforme a su opinin subjetiva sea apropiada para realizar plenamente el fin
propuesto. Ella fue elaborada por von Buri y debido a su influencia determin las
sentencias del Reitksgericht alemn.
La posicin de von Buri puede fundamentarse de la siguiente manera. Es de
la esencia de la tentativa el que no se presente en ella la consumacin del delito.
No habiendo consumacin, igual da que el sujeto se haya servido de medios inid-
neos o idneos para realizar su propsito, puesto que la realizacin objetiva se tor-
na absolutamente irrelevante; objetivamente no existe lesin jurdica ni en todo,
ni en la mitad, ni en parte. El punto de vista subjetivo, que todo lo sita en la cre-
encia del agente, viene a ser por ello el nico compatible con la lgica.

La jurisprudencia alemana vincul errneamente esta teora con la tesis cau-


sal de la equivalencia de las condiciones, afirmando que el f r a c a s o del resultado

149
EDUARDO NOVOA MONREAL

prueba que en toda tentativa carece de importancia la idoneidad de los medios,


ya que la no produccin del resultado manifiesta que falt la condicin que lo ha-
bra determinado y, faltando sta, todas las dems que pudieren haber concurrido
son indiferentes. Toda accin que no ha conducido al resultado agreg se ma-
nifiesta como una accin absolutamente inapropiada para producirlo*.
Concluyen los subjetivistas que la punibilidad de la tentativa no se funda en
la existencia de una accin apta para causar el hecho punible proyectado, sino so-
lamente en el propsito del sujeto activo.
La teora subjetiva fue acremente combatida por la doctrina penal alemana,
especialmente Binding, Beling, Mayer y Mezger. Este ltimo la declar un sofis-
ma, una confusin y una doctrina extraviada (Tratado); sin embargo, en su pos-
terior Libro de Estudio rectific muchos juicios y postul como camino justo una
teora mixta subjetivo-objetiva. Graf zu Dohna, con singular humor, declara que
segn la teora subjetiva debiera ser penado quien golpea violentamente el piso
en la idea de que con ello puede hacer saltar a su antpoda.
Segn la teora objetiva una accin es idnea para la realizacin del hecho
tpico propuesto por el sujeto activo, cuando con arreglo a un juicio objetivo formu-
lado por un observador externo, ella sea apropiada para realizar efectivamente el
propsito de aqul. Nuestra explicacin acerca de la idoneidad es, como fcilmente
se aprecia, de ndole objetiva.
Los positivistas, atendida su posicin doctrinal que miraba ms al delincuente
que al hecho material realizado, se inclinaron por la punibilidad del delito imposi-
ble, ya que la exteriorizacin que el autor haca en l de su propsito delictivo cons-
titua una expresin sintomtica de su peligrosidad. Garfalo aconsej, no obstante,
hacer distingos porque estim que la perversidad que no es capaz de llegar a la ac-
cin no reclama represin alguna por parte de la sociedad y porque la falta de ener.
ga o la torpeza que acusan ciertas elecciones de medios revelan incapacidad del
sujeto para cometer delitos.
En opinin de Juan del Rosal, se advierte en los cdigos penales una penetra-
cin de la punibilidad de la tentativa imposible, que representa el triunfo de una
concepcin ms subjetiva de la responsabilidad por varios factores, entre los que
menciona: acentuacin del principio de utilidad y defensa; valoracin penal de la
interioridad de la persona, fruto del proceso de etizacin del pensamiento jurdico
penal; contemplacin del principio de autor y consiguiente referencia a la peligro-
sidad del individuo, y en general, predominio del sistema subjetivista sobre el ob-
jeta vista.

26) Hellmuth Mayer ha sostenido que la jurisprudencia de Reichsgertcht, reflejada prin-


cipalmente en sentencias que penaron intentos de provocar aborto en mujeres no emba-
razadas, no ha de ser apreciada como una voluntad del tribunal de plegarse a la teora
subjetiva, sino como decisiones con sentido prctico dadas en casos en que el estado de
embarazo -difcil de probar a posteriori- no pudo ser acreditado, no obstante que los
jueces estaban intimamente convencidos de que existi. Corrobora su posicin afirmando
que nadie denuncia a los tribunales las tentativas verdaderamente inidneas.

150
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Tradicionalmente, t r a t a n d o esta materia con el nombre de delito


imposible, se ha hecho la distincin entre inidoneidad de los medios
e inidoneidad del objeto. Existira la primera si se intenta envene-
nar a otro con sal comn, creyndola arsnico, o si se pretende dis-
parar a otro con un arma descargada. La segunda se dar cuando se
intente matar a quien ya antes haba fallecido o cuando se procure
el aborto de mujer que no est embarazada. Adems, t a n t o una como
otra especies de inidoneidad se dividen en absolutas y relativas. H a y
inidoneidad absoluta cuando los medios empleados o el objeto sobre
el cual se emplean esos medios, hacen imposible, por ley natural,
obtener el hecho delictuoso intentado; por ejemplo, el caso de enve-
nenamiento con sal comn y el atentado contra un cadver, ya pro-
puestos. Hay inidoneidad relativa cuando los medios o el objeto tie-
nen por s mismos la aptitud para conseguir el resultado, pero ste
no llega a producirse en el caso concreto por circunstancias parti-
culares que en l hacen inoperante el intento; por ejemplo, disparar
en contra de persona que se encuentra a distancia a la cual no al-
canza el proyectil, o disparar contra el lecho de la vctima, creyendo
que ella est acostada en l, cuando en realidad acaba de abandonarlo.

La tendencia general de los que analizan la inidoneidad en la


tentativa conforme a la clasificacin anterior, ha sido la de declarar
impune la tentativa absolutamente inidnea, sea por los medios o
el objeto, y sancionar la relativamente inidnea. D e n t r o de este cri-
terio, muchos aceptan la aplicacin de medidas de seguridad para
algunos casos de tentativa absolutamente inidnea 5 7 . F u n d a m e n t o
de esta idea es que en esa tentativa absolutamente inidnea no se ha
puesto en peligro efectivo el bien jurdico protegido, no o b s t a n t e
que en algunos casos se haya manifestado la peligrosidad del agente.
Tales distingos no tienen, sin embargo, un valor absoluto.
La inidoneidad de la actividad desplegada por el agente puede
deberse a que-se utilice una va inapropiada o a que se empleen medios
inadecuados para el efecto propuesto. Si tal ocurre, no hay objeti-
vamente una tentativa; slo se presenta un propsito de delinquir,
no manifestado en forma idnea, aun cuando muchas veces deje tras-
lucir claramente la intencin del agente. All la perpetracin del delito

27) Es el criterio del Proyecto SUva-Labatut (artculo 7) y de la Reforma de 1945 (ar-


ticulo 8).

151
EDUARDO NOVOA MONREAL

tentado es imposible, puesto que ella habr de fracasar aun cuando


ningn obstculo o impedimento se interponga. Y puesto que no se
ha iniciado un curso causal apto para llegar a su trmino, nada ten-
dremos que objetivamente pueda ser considerado en relacin con el
delito propuesto. Conceptualmente, no estamos ante una tentativa,
objetivamente considerada, sino ante una mera intencin delictuosa
manifestada en forma irrealizable.
El caso ms evidente e indiscutido para demostrar la verdad
de lo afirmado, se encuentra en el empleo de medios supersticiosos
para lograr la finalidad criminal; por ejemplo, el sujeto que en el
retrato de la persona cuya muerte busca, clava alfileres o hace otras
maniobras mgicas que cree equivocadamente eficaces para su pro-
' 28
posito .
Sin embargo, consideraciones de otra ndole podrn aconsejar
la adopcin de medidas de carcter penal en algunos de esos casos
en que se usan medios inidneos para el fin propuesto. Esto ocurre
especialmente en los casos en que la inidoneidad es puramente re-
lativa, esto es, cuando con leves variaciones de circunstancias, el
intento pudo ser apto para la consumacin del delito. Una conside-
racin vlida para autorizar la punibilidad de estas tentativas ini-
dneas es, por ejemplo, la impresin que los dems miembros de la
colectividad reciben acerca de que habra un ataque en contra del
ordenamiento jurdico (von Bar). Una conmocin de esa clase y la
consiguiente prdida de la seguridad jurdica colectiva, constituyen
por s mismas un mal social que la ley puede precaver disponiendo
aplicacin de pena a quien lo promueve.
Lo anterior es sin perjuicio de medidas preventivas o de seguri-
dad que puedan adoptarse respecto del que procur realizar un de-
lito imposible, por la efectiva peligrosidad social que con ello haya
exteriorizado.

28) Al empleo de medios supersticiosos como caso en que es evidente la impunidad de la


tentativa (si es que asi puede llamrsela), se refiere Mezger en su Libro de Estudio. Ha
habido consenso para rechazar la punibilidad de intentos delictuosos imposibles de pros-
perar y que solamente acusan en el autor una "exquisita necedad", como lo decidi un
tribunal de Praga al absolver a una cocinera que quiso matar por rivalidad de amores a
otra empleada de la misma casa, colocando debajo de la cama de sta una insignificante
cantidad de plvora.

152
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

La casustica posible en esta materia es tan rica, que difcilmente


pueden resolverse todas las cuestiones que surgen, ms all del enun-
ciado de principios tan generales como los sealados.

Por lo que se refiere a la inidoneidad de los medios, debe, desde luego, insistirse en
que la clasificacin de ellos en inidneos absoluta y relativamente es muchas veces
impracticable de manera general. Una cucharada de agua con azcar puede ser
inocua para un hombre sano, pero administrada repetidamente a un diabtico pue-
de llevarlo a la muerte; una corriente de aire no ser apta para dar muerte a otro,
considerada genricamente, pero podra causar la muerte de un enfermo de pul-
mona (ejemplos de Maggiore).
La mayor parte de las veces, las circunstancias de hecho permiten que una
misma inidoneidad sea juzgada con criterio enteramente diverso, como lo demues-
tra el caso del disparo hecho desde distancia superior al alcance del arma. En
precisamente a la no existencia de la persona o cosa sobre la cual
ella tendra que haber recado para ser tpica. El que dispara sobre
un cadver (creyendo que el cuerpo vive), no se puede decir que
incurra en tentativa inidnea por falta de objeto, sino que ha desa-
rrollado una conducta que no ajusta con el tipo de homicidio, que
exige un sujeto pasivo con vida 2 9 . Lo mismo podra decirse del que
intenta provocar aborto en mujer que no est embarazada y del que
pretende hurtar una cosa que le pertenece a l mismo.
Con esta tesis de la falta de tipo se resuelven sin duda ninguna
como impunes los casos en que el objeto del delito no existe absolu-
tamente, pero el problema permanece para aquellos otros en que ese
objeto existe pero no se encuentra en el lugar hacia donde el sujeto
activo dirige su accin (ejemplo del disparo a un lecho donde no est
la vctima buscada porque acaba de abandonarlo). Estos son los
casos que la doctrina tradicional califica de inidoneidad relativa del
objeto. En estas situaciones conceptualmente debe rechazarse la
existencia de una tentativa por falta de un curso causal apto para
llegar al trmino buscado por el sujeto activo.
Sin embargo, consideraciones diversas podrn aconsejar la adop-
cin de medidas de carcter penal, especialmente en los casos en que
con leves variaciones de circunstancias el intento hubiera sido rea-
lizable (pues no es igual que el sujeto pasivo estuviese en el ejemplo
del disparo al lecho, en la pieza de bao contigua o que estuviese en
otra ciudad), ya que la -alarma social que l podra causar bastara
para fundamentar una sancin. Nos remitimos en este aspecto a lo
que expresamos en relacin con la inidoneidad de medios. Tambin

153
EDUARDO NOVOA MONREAL

toa aberrante del proyectil es posterior a aquel instante anterior, en el que el hecho
lleg -a cumplir con todas las exigencias necesarias para fundar una incriminacin
por tentativa. Una sentencia de la Corte de Concepcin, de 21 de julio de 1911
(publicada en Gaceta de 1911, l.er semestre, pg. 1251) declara que hay tentativa
punible en caso de disparo con rifle que hiri al caballo que montaba la vctima.
Hay casos en que la inidoneidad de medios beneficia al bien jurdico que el
sujeto activo quiere lesionar. Si un individuo quiere provocar un choque de trenes
y para ello mueve la palanca que hace el cambio de lneas, puede suceder que por
un descuido precedente del guardavas, el cambio haya servido justamente para
evitar un choque que de otro modo se hubiera producido. La actitud del sujeto
activo podra, tal vez exteriorizar su propsito delictivo, pero no podria fundamentar
una incriminacin penal por no existir hecho objetivo alguno de su parte que hu-
biere constituido un proceso impulsado hacia un hecho tpico. Por el contrario, lo
nico que obr fue til para evitar tal hecho.

Cuando el delito intentado es irrealizable porque falta el objeto


mismo de la accin delictuosa, la dificultad es resuelta por los autores
modernos sealando la ausencia de tipicidad de la accin, debido
precisamente a la no existencia de la persona o cosa sobre la cual
ella tendra que haber recado para ser tpica. El que dispara sobre
un cadver (creyendo que el cuerpo vive), no se puede decir que
incurra en tentativa inidnea por falta de objeto, sino que ha desa-
rrollado una conducta que no ajusta con el tipo de homicidio, que
exige un sujeto pasivo con v i d a " . Lo mismo podra decirse del que
intenta provocar aborto en mujer que no est embarazada y del que
pretende hurtar una cosa que le pertenece a l mismo.
Con esta tesis de la falta de tipo se resuelven sin duda ninguna
como impunes los casos en que el objeto del delito no existe absolu-
tamente, pero el problema permanece para aquellos otros en que ese
objeto existe pero no se encuentra en el lugar hacia donde el sujeto
activo dirige su accin (ejemplo del disparo a un lecho donde no est
la vctima buscada porque acaba de abandonarlo). Estos son los
casos que la doctrina tradicional califica de inidoneidad relativa del
objeto. En estas situaciones conceptualmente debe rechazarse la
existencia de una tentativa por falta de un curso causal apto para
llegar al trmino buscado por el sujeto activo.

29) Bettici opina que en ese caso puede surgir, no obstante, responsabilidad pend por vi-
lipendio de cadver (parcialmente contemplado en el articulo 321 del C. Penal Meno).
Disentimos del parecer del ustre penalista en razn de la falta de culpabidadcon que
obrara el sujeto en relacin con ese tipo, por ignorar que se trataba de un cadver.

154
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Sin embargo, consideraciones diversas podrn aconsejar la adop-


cin de medidas de carcter penal, especialmente en los casos en que
con leves variaciones de circunstancias el intento hubiera sido rea-
lizable (pues no es igual que el sujeto pasivo estuviese en el ejemplo
del disparo al lecho, en la pieza de bao contigua o que estuviese en
otra ciudad), ya que la alarma social que l podra causar bastara
para fundamentar una sancin. Nos remitimos en este aspecto a lo
que expresamos en relacin con la inidoneidad de medios. Tambin
aqu podran contemplarse medidas de seguridad para el que intent
el delito imposible.

La transformacin de la tentativa absolutamente inidnea por falta de objeto en


problema de falta de tipo, se debe especialmente a Beling, quien afirmando su im-
punidad la calific como una "nada juridico-penal". Graf zu Dohna ha hecho abun-
dantes distingos en ella, acudiendo al error como base de fundamentacin de la
tentativa. Mayer traslada la cuestin a la antijuricidad y habla en estos casos de
tentativas con ausencia de antijuricidad.
Para Mezger, el caso de la denominada ausencia de tipo es una tentativa,
porque el concepto de la tentativa lo obtiene dicho autor desde el punto de vista
subjetivo del autor; pero esa ausencia de tipo determina objetivamente, debido a
la falta de puesta en peligro del bien jurdico, la impunidad de la tentativa.
No siempre la ausencia de tipo que hace irrealizable el hecho delictuoso que el
sujeto activo intenta ejecutar, se debe a falta del objeto de la accin, vale decir,
de la persona o cosa material sobre la cual ha de recaer el proceso causal; tambin
pueden faltar otros elementos tpicos. Por ejemplo, constituir delito imposible la
bigamia que intente realizar un sujeto ya casado que contrae nuevo matrimonio,
ignorando que su primera mujer acaba de fallecer. La jurisprudencia alemana ha
desechado la posibilidad de que incurra en responsabilidad penal el que considern-
dose errneamente empleado pblico, realiza un acto que es tpico cuando es eje-
cutado por empleado pblico.
Por ello es que se sealan como casos de falta de tipo, impunes penalmente,
todos aqullos en que el autor acta en circunstancias tales que hacen imposible
de antemano, la consumacin del tipo.
Dentro de nuestra concepcin de la tentativa como un proceso causal inte-
rrumpido, dichos casos de ausencia de tipo quedan fuera del problema de la ten-
tativa, por la muy simple razn de que en ellos el proceso causal preparado por el
sujeto activo ha llegado a su trmino, pero la finalidad perseguida no se ha logrado
porque faltaba algn elemento tpico. La impunidad de tales casos la resolvemos,
por consiguiente, conforme a los principios de la falta de tipicidad (ver Captulo vi
de la Tercera Parte de este curso).

30) Graf zu Dohna recalca la diferencia entre tentativa inidnea y casos de ausencia de
tipo.

155
EDUARDO NOVOA MONREAL

En suma, nuestra concepcin de la tentativa como un proceso


causal apto para producir el hecho delictuoso que se propone el agente,
interrumpido por obstculos extraos a l, permite delinear clara-
mente la tentativa que debe ser idnea del delito imposible,
en el que hay inidoneidad de la actividad del agente. Pero hemos
de reconocer que consideraciones prcticas ajenas a la tentativa,
especialmente la alarma social que el hecho provoca y la peligrosidad
revelada por el agente, extienden la punibilidad, bajo el ttulo de
tentativa (relativamente inidnea por lo general), a los hechos que
no deben formar parte del concepto jurdico de tentativa. Ejemplo
de esta clase es el del ratero que mete la mano en el bolsillo de otro,
para sustraerle dinero, pero el bolsillo est vaco.

4 3 0 - El delito imposible y el error

Cada vez que un individuo intenta cometer un hecho delictuoso cuya


realizacin es imposible por inidoneidad de la actividad desplegada
por l o por ausencia de algn elemento del tipo respectivo, tiene que
mediar un error de hecho de su parte acerca de la idoneidad de los
medios o del objeto u otros elementos de hecho. En efecto, si el agente
supiera que el hecho al cual refiere su actividad no puede llegar a
realizarse, no podra afirmarse que tiene el propsito de realizarlo
y fallara el supuesto bsico de una tentativa.
Indudablemente es la equivocada creencia de que es un veneno
aquello que en realidad es slo sal comn, o de que est cargada el
arma que realmente est descargada, o que est vivo el que en ver-
dad es cadver, o que se halla encinta la mujer que verdaderamente
no lo est (para referirnos a los ejemplos primeramente propuestos
en el prrafo anterior), lo que lleva al sujeto activo a desarrollar una
actividad que piensa le podr conducir al hecho que se propone con-
sumar.
El art. 49 del C. Penal de Italia en vigor, t r a t a del delito imposi-
ble j u n t a m e n t e con el delito putativo (ver el N. 335 in fine, en
el tomo i). Los comentaristas italianos acostumbran a explicar que
en el delito putativo hay una imposibilidad jurdica de delinquir,
por no ser el hecho constitutivo de delito conforme a la ley, y que en
el delito imposible el hecho propuesto por el agente es efectivamente
delictuoso, pero no puede ser realizado porque los hechos no son como

156
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

los imagina dicho agente; en ambos interviene como factor comn


un error de parte del sujeto. La situacin del mencionado art. 49,
tras dos preceptos legales relativos al error de hecho, confirma la
vinculacin que se concede al delito imposible con la teora del error.

4 3 1 E l delito imposible en la legislacin chilena

El Cdigo Penal no se ocupa del delito imposible. Sus redactores


dejaron entregada la dilucidacin de su suerte jurdica a los princi-
pios doctrinarios.

Podra afirmarse que el concepto legal de simple tentativa y


de delito frustrado no es compatible con la figura del delito imposi-
ble, puesto que, segn explicamos en el N. 426, la exigencia de rea-
lizacin de actos directos para el primero supone que se ejecuten actos
adecuados para culminar en una consumacin. Pero un argumento
de esta clase parecera tener fuerza para excluir del concepto legal
de tentativa (en sentido amplio) solamente al delito imposible por
absoluta inidoneidad de la actividad desarrollada o de los medios
empleados. El delito imposible por inidoneidad absoluta del objeto,
que segn vimos (N. 429), se reduce en definitiva a una falta de
tipicidad, escapara tambin del mbito de la tentativa punible.
Mas sujeto a debate quedara, en cambio, el valor de tal argumento
en relacin con hechos en los que se estime que hay inidoneidad pu-
ramente relativa de los medios o del objeto, particularmente cuando
por las circunstancias del caso, aprecie en ellos la opinin comn
un peligro grave para el bien jurdico en juego.

Hasta la dictacin de la Ley N. 11.625, de 1954, la cuestin


poda mantenerse en el plano de lo puramente doctrinario. Sin
embargo, el art. 33 de la ley citada recientemente trajo una mani-
fiesta referencia al delito imposible cuando aludi a hechos compro-
bados "no constitutivos de delito por falta de idoneidad del medio
empleado o inexistencia del objeto". Dicho texto legal envuelve
la clara afirmacin de que el delito imposible no origina responsabi-
lidad legal en los dos casos que l seala, que son: a) inidoneidad
del medio empleado, y b) inexistencia del objeto del delito. Pero no
puede pretenderse que su tenor d solucin total a los problemas del
delito imposible, porque siempre podr argumentarse que la inido-
neidad del medio es aqulla que mira a la aptitud del medio en s

157
EDUARDO NOVOA MONREAL

mismo y no en las circunstancias concretas del hecho, y que la inexis-


tencia del objeto se refiere a su ausencia absoluta y no a su presencia
en lugar diferente de donde lo crea el sujeto. Ser necesario, pues,
acudir siempre a los principios doctrinarios y para ello nos remitimos
a lo expresado en el N. 429.

En el acta de la sesin 75 de la Comisin Redactora del C. Penal hay un indicio


sobre los principios a los que en esta materia se dio acogida en el cdigo, pues con
referencia al delito de bigamia (art. 382) "se hizo presente que no deba castigarse
el segundo matrimonio cuando el primero era slo putativo, porque segn os prin-
cipios adoptados en este Cdigo, el que creyendo cometer delito no lo comete en reali-
dad, no merece pena". Ciertamente que la constancia referida cobra pleno valor
solamente para los casos de imposibilidad delictuosa por falta de tipo.
La jurisprudencia chilena ha negado sostenidamente la punibilidad del delito
imposible. As consta de sentencias de la Corte de Chilln de 4 de agosto de 1938
(publicada en R. C. P., tomo 4., pg. 434) y de 27 de mayo de 1943 (publicada en
Gaceta de 1943, l.er semestre, pg. 296) y de sentencia de la Corte de Santiago
de 26 de junio de 1944 (publicada en Jurisprudencia al Da, ao 1944, pg. 173).
Todos los casos sealados tratan de delitos que podran caracterizarse como imposi-
bles por inidoneidad absoluta.

Insuficiente en su fundamentacin parece, en cambio, el fallo de la Corte de


Talca de 23 de marzo de 1925 (publicado en Gaceta de 1925, l.er semestre, pg.
671) que declara impune al que saca un revlver y lo apunta en contra de otro sin
que el arma diera fuego, en atencin a que "no habindose comprobado que el re-
vlver estuviera cargado, forzoso es admitir uno de estos dos extremos: o que el
revlver no estaba cargado o que estndolo, se encontraba descompuesto; y en
ambos casos el delito de homicidio o de lesiones fue radical y absolutamente imposi-
ble, segn las leyes de la naturaleza fsica". Agrega esta sentencia que el delito
"slo existi en la imaginacin del hechor y que un delito sin realidad fsica posible
no ha podido ser comenzado, como que comenzar un delito es realizarlo en parte,
y por cierto que ello no puede ser alcanzado cuando el hecho es imposible de todo
punto", demostrando asi una buena informacin terica junto a una incompleta
apreciacin de los hechos.

Un problema que divide a la doctrina, ha sido resuelto afirmativamente por


los tribunales nacionales: si debe sancionarse el hecho cometido con intervencin
de un agente provocador o cuando la polica esta advertida previamente. As lo
fall la Corte Suprema el 27 de junio de 1930 (publicada la sentencia en la Gaceta
de ese ao, l.er semestre, pg. 267) y la Corte Marcial el 7 de octubre de 1938
(reproducida en sentencia de casacin que publica la Gaceta de 1939, l.er semestre,
Pag. 265). Participa del criterio de que la actuacin de un agente provocador que
est de acuerdo con la polica no transforma el hecho en delito imposible, el italiano
L. Se arao. Tambin Maggiore sostiene que la vigilancia especial de la polica para
sorprender el delito, por contar con advertencia previa, no transforma el hecho en
delito imposible.

1S8
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

4 3 2 . - El desistimiento en la tentativa

Puede ocurrir que el sujeto que ha entrado ya en la fase de tentativa


punible, resuelva interrumpir el proceso y no continuar su actividad
tendiente al delito. En tal caso la no realizacin del delito ser debida
a desistimiento de la tentativa. Corresponde dilucidar, pues, la si-
tuacin jurdica a que da origen ese desistimiento.
Casi toda la doctrina y la legislacin extranjera admiten que no
debe imponerse pena por una tentativa desistida voluntariamente 3 1 .
Esta posicin se fundamenta especialmente en razones prcticas de
poltica criminal, ya que existe un evidente inters social en estimu-
lar el desistimiento de la tentativa, a fin de que el delito no llegue a
consumarse. Por ello es que von Liszt aconseja "puente de oro" para
el que desiste. Adems, al que repara el mal que haba causado y da
un ejemplo con su vuelta al imperio de la ley, no debe imponrsele
pena, segn Pacheco. Por cierto que no podra encontrarse tampoco
"peligrosidad" en el individuo que vuelve atrs antes de consumar
el hecho delictuoso.
Se han buscado tambin razones dogmticas para fundamentar
la impunidad de la tentativa desistida. E n t r e ellas pueden mencio-
narse la tesis de Pessina relativa a que dos fuerzas iguales y contra-
rias (las dos fases de la voluntad del agente) se destruyen 3 2 y la que
afirma que desaparece el peligro de lesin jurdica con el desisti-
miento voluntario.
Al sealar en el N. 424 los requisitos propios de la tentativa,
mencionamos como uno de ellos el que se interpusiera a la actividad
del sujeto activo un obstculo o impedimento ajeno a su voluntad;
con ello qued anticipado que si el proceso que lleva al delito se de-

31} El canon 2.213 del Cdigo de D. Cannico libera de responsabilidad al que espont-
neamente desiste de la ejecucin ya empezada del delito, siempre que de la tentativa no
se haya seguido dao o escndalo. Excluyen la pena por desistimiento voluntario de la
tentativa el articulo 56 de C. Penal de Italia, artculo 46 del C. Penal alemn y articulo
43 del C. Penal de Argentina.

32f Bettiol argumenta que si el arrepentimiento del delincuente es tomado en cuenta


para favorecerlo, an despus de cometido el ddito, con mayor razn debe considerr-
sele si se produce antes de que el hecho llegue a consumarse. Hemos de ver, no obstante,
que el desistimiento no siempre exige arrepentimiento.

159
EDUARDO NOVOA MONREAL

tiene por voluntad de ese sujeto, no estaremos en presencia de una


tentativa verdadera y no habr lugar a pena.

La mayor parte de los autores consideran el desistimiento como una causa de im-
punidad (Mezger), una causa de exclusin de la pena (Maggiore, Bettiol) o como
una excusa legal absolutoria (Dohna, Soler). Se usan de este modo diversas deno-
minaciones para lo que en el fondo no es sino la eliminacin de la sancin penal, por
motivos de pura conveniencia (ver N. 355 en el Tomo i) para un hecho que con-
servara su calidad de tpico, antijurdico y culpable.
Rodrguez Muoz, en sus notas al tratado de Mezger, sostiene que tal afir-
macin no es vlida para el Cdigo Penal Espaol, en el cual el concepto de tenta-
tiva exige que el delito no llegue a cometerse por causa o accidente que no sean el
propio y voluntario desistimiento del sujeto. De modo que si est ausente ese re-
quisito y la tentativa no surge porque el agente mismo desisti, se da una "ausencia
de antijuricidad tipificada". Conforme a este criterio no es que haya conducta de
tentativa y est solamente suprimida la pena, sino que objetivamente no existe
una tentativa.
Entre nosotros, Labatut, siguiendo la misma idea, afirma que el desistimiento
de la tentativa no constituye una excusa absolutoria, sino el desaparecimiento de
la tentativa misma, de la cual es elemento integrante la interrupcin de la ejecucin
por causas ajenas a la voluntad del actor.
Aun cuando lo que hemos expresado parece que nos sumara a la posicin de
Rodrguez Muoz, debemos hacer una reserva. El desistimiento en la tentativa
puede sobrevenir en cualquier instante de un proceso que se desarrolla en el tiempo,
a partir de un momento en que ha adquirido ya los caracteres de una actividad
conscientemente dirigida a la consumacin del delito. Ese proceso puede cons-
tituir por ello una conducta antijurdica y culpable. Sin embargo, como hemos
tenido a la tentativa como un dispositivo amplificador del tipo y la hemos contem-
plado exclusivamente en su aspecto objetivo, formal e incoloro (ver N. 418), esa
conducta antijurdica y culpable no llegar a ser tpica, en cuanto no alcance la
consumacin, sino en el caso de que su no consumacin se deba a causas indepen-
dientes de la voluntad del agente. Por esta razn el desistimiento lo situamos como
un requisito negativo de la tipicidad.

433.- El desistimiento que excluye la tentativa

El desistimiento que suprime la tentativa ha de ser voluntario, ca-


lidad que se comprueba conforme a la siguiente frmula de Frank:
el autor se dice "no quiero llegar hasta el fin, aunque puedo hacerlo".
No es, por lo tanto, el caso del que tiene que reconocer: "no puedo
llegar a la meta propuesta, aunque quisiera". Lo cual significa, a su
vez, que la consumacin no falt por la presencia de un obstculo o

160
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

impedimento de aquellos a que aludamos en el N. 424 bajo la letra


d), sino por libre decisin del sujeto activo.
Los obstculos o impedimentos que excluyen un desistimiento
voluntario pueden ser tanto fsicos (se quiebra la ganza con que
se intentaba abrir la caja de caudales) o psquicos (escuchar ruido
de llegada de polica). Si son ellos los que impidieron la consumacin,
no podr invocarse el desistimiento. Frecuentemente los obstculos
psquicos extraos al sujeto activo envuelven una coaccin que se
impone a la voluntad de ste; y la resolucin de desistir debe ser
libre y no producto de una coaccin 33 .
La voluntariedad del desistimiento no excluye que ste pueda
deberse a sugestin ajena; el que suspende la ejecucin del delito
persuadido por otro, ha desistido voluntariamente (Maggiore).
Por ello da margen a confusin el hablar de desistimiento espont-
neo34.
El desistimiento voluntario supone una renuncia definitiva a
la conclusin de la actividad punible; es incompatible con una inte-
rrupcin de la actividad tendiente al delito con miras a reiniciarla
ms adelante en condiciones ms favorables. En este ltimo caso
habra mera postergacin de la resolucin delictuosa 38 .
El desistimiento voluntario, en cambio, no necesita provenir
de un mvil bueno o tico (como lo quisieron Carmignani, Garfalo
y Florian). Por ello es que no solamente un autntico arrepentimiento

33) Soler distingue dos casos diversos en el temor de ser descubierto, como impedimento
psquico de a consumacin. El temor de ser descubierto antes de consumar el delito no
excluira la tentativa punible, pero si la excluira el temor de ser descubierto despus de
consumado el hecho que nadie actualmente podra impedir.
34) Hay algunos autores y leyes que hablan del desistimiento espontneo en lugar del de-
sistimiento voluntario. Mezger explica que el autor no debe haber sido impedido en la
consumacin del delito por circunstancias extemas, independientes de su voluntad, para
que quede excluida la pena; pero con esto no queda suficientemente aclarada la situacin
del que desiste persuadido por otro.
35) Sin embargo, se ha sostenido por algunos que basta desistir de a situacin concreta,
en tanto que el autor no quiera utilizar la situacin ya creada para continuarla. Mezger
acepta esta ltima posicin en principio, pero admite que es correcta a opinin de
Schnke en el sentido de que el hecho de diferir la ejecucin no implica abandonarla.
Vannini distingue entre el desistimiento de la ejecucin del delito y el desistimiento del
propsito delictuoso, sosteniendo que basta el primero para eludir la sancin. Bettiol es-
tima esta tesis contraria a la ratio legis.

161
EDUARDO NOVOA MONREAL

del propsito delictuoso, sino tambin el miedo a la pena, la desilu-


sin sobre las ventajas que proporcionara el delito proyectado y
la'repugnancia que provoque la accin delictuosa, bastan para acep-
tar su existencia y sus efectos 3 6 .
Se opone a la voluntariedad del desistimiento la falsa creencia
del sujeto activo de que existe un impedimento u obstculo que le
impedir la consumacin del delito. P a r a estos efectos, el obstculo
supuesto se equipara al obstculo real.
La aplicacin prctica de los principios expuestos da origen a numerosos y difciles
problemas.
Soler da una regla prctica que es til. Considerando que todo delito supone
el empleo de determinados medios, como cierto grado de violencia, determinadas
operaciones, etc., concluye que "cuando esos medios estaban a disposicin del su-
jeto, de manera que sin impedimento poda seguir usndolos hasta.llegar al resul-
tado, y no lo hizo, estaremos en presencia de un desistimiento".
La jurisprudencia alemana sostiene la punibilidad de la tentativa cuando el
autor que acta con propsito indeterminado de hurtar cualquier cosa, no encuentra
nada que sustraer, o cuando el que acta con propsito de hurtar cosa determinada
de cierta especie no encuentra ninguna cosa de esa especie. En cambio, esa juris-
prudencia admite la impunidad cuando el sujeto renuncia a su propsito de hurto
porque las cosas que encuentra no corresponden, por su cuanta o su valor, a sus
esperanzas.

Si los actos que haba alcanzado a realizar el que desiste volun-


tariamente, eran por s mismos constitutivos de delito, sin tomar en
consideracin el fin propuesto que se abandon, esos actos deben ser
penados. El desistimiento voluntario excluye la sancin de lo que
se resolvi no ejecutar y no se alcanz a realizar, pero no puede cubrir
hechos punibles ya concluidos. Por eso, el que desisti libremente de
cometer un robo, responder penalmente por la destruccin de una
cerradura que alcanz a violentar 3 7 .
36) Por eso critica Mezger la redaccin del N 2 del articulo 46 del C. Penal alemn, que
habla de "arrepentimiento activo". Alimena justifica que se acepte un desistimiento inte-
resado, como el que es provocado por el miedo a la pena, como causa de excusa, argu-
mentando que si la pena obra como coaccin psicolgica, debe reconocerse que su jun-
cin es bien extensa, puesto que opera hasta en aquel momento fugaz en que el hombre
levanta el brazo armado. Bettiol, apartndose en cierta forma de una admisin amplia de
mviles que impulsen el desistimiento, declara que ste debe originarse en un sentimiento
positivamente valorable, por fundamentar en el arrepentimiento el efecto del desistimien-
to voluntario.
37) Tratndose de tentativa de homicidio desistida, en cuyo curso se alcanz a inferir le-
siones a la vctima, Mezger y Jimnez de Asa con referencia a legislaciones extranjeras

162
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

En el caso de delito p e r p e t r a d o por varios sujetos, el desisti-


miento solamente excluir la t e n t a t i v a si proviene de todos ellos, a
menos que uno desista individualmente y al mismo tiempo impida
que los dems aprovechen de la contribucin que a l corresponda
en el acto conjunto, caso en el cual l solo ser favorecido.

El desistimiento tiene que ser anterior a la consumacin del


delito propuesto. Despus de sta slo cabe un arrepentimiento que
no elimina la responsabilidad penal, aun cuando en ciertos casos cons-
tituya una causal de disminucin de pena (arts. 142 inciso final y
456 del C. Penal) o u n a circunstancia a t e n u a n t e (ver N . o 374 y 375).
Hay sin embargo algn caso en que puede excepcionalmente eximir
de pena (art. 129 del C. Penal).

4 3 4 . - Caso especial del delito frustrado

Lo que se ha explicado corresponde al desistimiento en la simple


tentativa, caso en el cual, por no haber completado el agente todo lo
que por su parte deba realizar p a r a la consumacin, b a s t a la sus-
pensin o abandono de su actividad p a r a que el delito no llegue a
realizarse. En la tentativa simple, la objetividad del desistimiento
consiste as n la mera cesacin de la actividad del s u j e t o activo que
tiende a la consumacin.
Muy otro es el caso del delito frustrado.
Como en el delito frustrado el agente puso ya de su p a r t e todo
lo necesario para que el hecho punible se consumara, d e j a n d o lan-
zado un proceso causal destinado a proseguir h a s t a la realizacin
del delito, la nica manera de impedir el resultado delictuoso es opo-
ner a ese proceso u n a contencin que lo detenga o un contraimpulso
que lo haga volver atrs. El agente que quiera desistir necesita de-
sarrollar por ello, un comportamiento activo que sujete la fuerza
causal que ya haba dejado impulsada hacia el efecto delictuoso,
mediante la introduccin de un nuevo curso causal c o n t r a p u e s t o o
al menos paralizante del anterior. No es posible, pues, como en la

(Continuacin nota 37)


que exigen un elemento subjetivo en el tipo de homicidio, resuelven que no podra apli-
carse pena por las lesiones inferidas, debido a ausencia de dolo de lesiones. Estimamos
inaplicable esta solucin para la ley chilena.

163
EDUARDO NOVOA MONREAL

tentativa simple, cesar en la actividad tendiente al delito, sino que


es menester poner en movimiento factores que eviten un resultado
delictuoso que en otra forma sobrevendra 5 8 .
Por requerir el delito frustrado, o tentativa acabada, un ac-
tuar positivo del agente, muchos autores denominan al desistimiento
que en l surte efectos excluyentes de la tipicidad, un "arrepenti-
miento activo".
Ejemplos conocidos de la doctrina como desistimiento en ten-
tativa acabada, son los del que logra salvar al que l mismo haba
arrojado al agua para que se ahogara y del que mediante un eficaz
contraveneno salva la vida al que haba dado veneno.
Todas las exigencias expresadas en el N. 433 deben estar pre-
sentes tambin en el desistimiento activo necesario para el delito
fr ustrado.

435. Problemtica de la legislacin chilena

La aplicacin de los principios explicados en los tres nmeros ante-


riores, al Cdigo Penal de Chile, no est exenta de dificultades, prin-
cipalmente porque nuestra ley no menciona en forma expresa el de-
sistimiento en la tentativa.
No obstante, es posible concluir que el desistimiento voluntario
quita a la tentativa existente su carcter tpico.
En efecto, al definir el delito frustrado el inciso segundo del
art. 7. del Cdigo, seala como requisito necesario el que el delito
no se consume "por causas independientes" de la voluntad del de-
lincuente. Luego, cuando no llega la consumacin por causas que
dependen de la voluntad del agente, no hay delito frustrado. Puede
deducirse de ello que el desistimiento voluntario y eficafc del agente
que hace que no se verifique el delito, excluye la tipicidad del hecho.

38) El artculo 46 del C. Penal Alemn exige que el desistimiento en la tentativa acabada
se produzca antes de que la accin haya sido descubierta. General/gente tal descubri-
miento supone una coaccin psquica para que el agente desista, lo que quita al desisti-
miento su carcter de voluntario, que es el que le imprime fuerza para excluirla respon-
sabilidad penal. Ver sobre este punto la nota 33 de este capitulo.

164
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

4 fortiori, el desistimiento voluntario habr tambin de elimi


nar responsabilidad penal en la simple tentativa, que es una fase
menos avanzada que el delito frustrado.

Podran buscarse argumentos en contra de la tesis expuesta:

1. El art. 3. del C. Penal Espaol de 1848, base del nuestro, exiga expresa-
mente en la simple tentativa que el agente no prosiguiera la ejecucin del delito
"por cualquier causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento".
Con ello reconoca de manera expresa el efecto excluyente de responsabilidad del de-
sistimiento voluntario. La Comisin Redactora de nuestro Cdigo vari el concepto,
sin consignar razones, y elimin toda referencia al desistimiento (sesin 4.*).

2. El art. 8 del C. Penal define la proposicin y la conspiracin (ver N. 422),


figuras ambas que corresponden a fases menos avanzadas de la preparacin de un
hecho punible, y en su inciso final declara exento de pena al que desiste de ellas,
solamente con la condicin de que se cumplan varios requisitos, entre ellos, que
el sujeto desista "antes de principiar a poner por obra el delito", que desista antes
de iniciarse procedimiento judicial y que lo haga "denunciando a la autoridad
pblica el plan y sus circunstancias".

3. En el acta de la sesin 41 la Comisin Redactora debati el precepto que


corresponde al actual art. 192 del C. Penal y dej constancia de su rechazo a
un posible "arrepentimiento fingido" del delincuente ante el temor de ser sorpren-
dido en su delito, y se manifest propsito de restringir la exencin en caso de re-
nuncia voluntaria a los delitos que supongan complicidad o concierto de varios
delincuentes, mantenindola solamente como medio de auxiliar a la justicia mediante
el estmulo del perdn.

Sin embargo, pensamos que la recta interpretacin de la ley conduce a con-


ceder efecto liberatorio de responsabilidad al desistimiento voluntario de la tenta-
tiva, tanto porque en forma alguna consta que fuera propsito de los redactores del
cdigo mudar el concepto de tentativa o negar eficacia al desistimiento, como
porque el inciso final del art. 8 reconoce efectos a la delacin ms que al desistimien-
to, sealando las exigencias que aqulla debe reunir. Por lo dems, la proposicin y
la conspiracin no son fases del proceso de generacin del delito que se sancionen
de modo general, sino casos enteramente excepcionales que no autorizan para tras-
ladar sus reglas, tambin excepcionales, a una figura delictiva general como es la
tentativa. Todo ello sin perjuicio de lo que expresa la definicin del delito frustrado
y de las razones doctrinarias, vlidas absolutamente para la legislacin chilena.

Los proyectos Ortiz-von Bohlen (art. 26) y Silva-Labatut (art. 5) excluyen la


pena para la tentativa desistida "espontneamente". Parecido criterio hay en
el Proyecto de Reforma de 1945 (art. 8).

165
EDUARDO NOVOA MONREAL

La jurisprudencia chilena ha declarado que no procede sancionar al que desiste


voluntariamente de una tentativa o delito frustrado?.

39) Sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 19 de diciembre de 1941, (pu-


blicada en Rev. C. P. tomo V, pg. 278) y de 9 de julio de 1942 (publicada en Gaceta de
1942, 2o semestre, pg. 234). La misma Corte conden por mayora de votos, el 4 de
mayo de 1935, al que apag un incendio que haba provocado, por temor de ser sorpren-
dido; la Corte Suprema, en sentencia de 18 de junio de 1936, cas dicho fallo y absolvi
al reo por estrecha mayora, decisin que no podemos aplaudir.

166
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

CAPITULO V

EL CONCURSO DE PERSONAS EN UN HECHO PUNIBLE,


SEGUN LA DOCTRINA

436.- Generalidades
437 - El concepto de autor
438 - Delimitacin del concurso
439.- Requisitos del concurso de personas
440.- Importancia de la relacin de causalidad
441.- Teoras que equiparan jurdicamente las formas de concurso
442.- El elemento subjetivo en el concurso
443.- Teoras sobre la estructura jurdica del concurso de personas
444. Las diversas formas de concurso y su clasificacin (segn la doctrina)
445.- La coautora (segn la doctrina)
4 4 6 - La llamada autora mediata
447 La accesoriedad de la participacin
448.- La instigacin (segn la doctrina)
449.- La complicidad (segn la doctrina)
450 - El delito colectivo en su aspecto criminolgico
451.- Las muchedumbres delincuentes

436. Generalidades

Hasta ahora hemos considerado el hecho punible como u n a conducta


nica proveniente de un solo individuo. No obstante, es frecuente
que se perpetre un hecho punible en c u y a realizacin intervienen
varios sujetos. Resolver los problemas jurdicos que de ello surgen
es la finalidad de este captulo.

La materia que vamos a tratar ha recibido distintas denominaciones.


Los autores alemanes y muchos italianos gustan hablar de la "participacin
delictiva", designacin ambigua, pues tiene dos sentidos diversos, uno amplio que
serla el que se le asigna, y otro restringido que no conviene; sin que el primero sea
el ms apropiado para expresar la idea.
Nuestro Cdigo Penal la llama "personas responsables de los delitos", en el
Titulo ii del Libro i, con trminos excesivamente extensos que no proporcionan
claramente el verdadero concepto.
El nombre de "codelincuencia" tiene un inconveniente semejante al anterior,
porque podra entenderse como que envuelve la afirmacin de que la intervencin
de los que concurren a un delito se examina desde el punto de vista de su respon-

167
EDUARDO NOVOA MONREAL

sabidad penal, con consideracin de los elementos integrantes propios de sta,


siendo que no es se el enfoque correcto (ver N . 452).
Carrara, con una designacin muy estrecha para los conceptos actuales, la
llam teora de la complicidad.
La mejor denominacin nos parece la de "concurso de personas en un mismo
hecho punible", empleada por varios penalistas italianos; ella marca la idea con
ms precisin que si se habla simplemente de "pluralidad de personas en un hecho
punible".

Atendida la variedad de formas en que varias personas pueden


intervenir en la ejecucin de un hecho punible, no es fcil la siste-
matizacin de ellas. Ms difcil es, todava, sealar con alguna exac-
titud los lmites de las clasificaciones que se intenten. Pero el tro-
piezo ms serio se encuentra en la fundamentacin jurdica de las
distinciones y del tratamiento penal que corresponde a cada uno
de los grupos que se constituyen. Por esto es que el tema del concur-
so de personas en un delito es uno de los ms oscuros, discutidos y
estudiados dentro de nuestra disciplina.
El anlisis tcnico dentro de esta materia se ha llevado, sin
embargo, a extremos de tanta sutileza, que se han perdido de vista
muchas veces las grandes lneas, con menoscabo no slo de la clari-
dad sino tambin del sentido comn. Por ello es que Maggiore pre-
viene que un tema "por s mismo intrincado", ha sido "cada vez ms
embrollado por la ciencia".

Procuraremos presentar los abundantes problemas que brotan,


en la forma ms simplificada posible, pero aun as ser necesario
que hagamos una separacin bien acentuada entre las conclusiones
que ha sentado la doctrina penal ms firme y las normas que adopta
nuestra legislacin positiva, ya que stas se alejan generalmente en
forma sensible de aqullas en aspectos importantes. Ser inevitable,
pues, por inconveniente que parezca, una doble consideracin de la
materia: primero, desde el punto de vista doctrinario y luego, en la
forma en que la concibe la ley chilena.

Los romanos conocieron y distinguieron ya diversas formas de intervencin dentro


de un mismo delito, apartando en algunos casos las que tenan valor decisivo (prin-
cipes celeris) de las que importaban simple ayuda (ministerium), y dando algunas
reglas para resolver situaciones de concurso en ciertos delitos. Estas diferenciacio-
nes no se encuentran fcilmente en el Derecho Germnico, inspirado en principios
de responsabilidad colectiva.

168
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Se atribuye a los prcticos y glosadores el mrito de haber intentado de ma-


era ms precisa una sistematizacin en este campo, alcanzando la distincin mo-
derna entre autores y cmplices.

En el derecho Cannico se aceptan grados diversos de participacin, pero se


establece una pena igual para todos los que intervienen en el delito, en razn de
principios morales.

Las normas legales sobre concurso de personas en un delito


deben ser consideradas como preceptos que aclaran la nocin de
sujeto activo del tipo, referida generalmente en cada figura a una
sola persona que con su propia conducta determina la realizacin
del hecho tpico, y que extienden el alcance de la ley penal no sola-
mente a los que ejecutan el hecho tpico sino tambin a los que co-
operan con ellos o los auxilian.

No hay acuerdo en doctrina acerca del punto en que la teora del concurso debe ser
insertada en la teora del delito, ni sobre la naturaleza del concurso ni sobre su ubi-
cacin sistemtica.
De atenernos a la postura que adoptamos en el captulo anterior, relativo a la
tentativa, preferiramos, para la simetra de la construccin jurdica, que tambin
el concurso fuera un "dispositivo legal amplificador del tipo", destinado a comple-
mentar las descripciones tpicas con un principio general indicador de que no sola-
mente caen dentro del tipo los que ejecuten la conducta que ste describe, sino
tambin otras personas que en diversas formas aportan una cooperacin para esa
conducta.
Hemos de reconocer, no obstante, que si hubo tropiezos para presentar a la
tentativa como una descripcin de conducta complementaria del tipo, para proce-
der en igual forma respecto del concurso se presentan obstculos jurdicos difcil-
mente superables, que ms adelante irn surgiendo en todo su vigor.
En manera alguna participamos del criterio de Soler, que manifiestamente
incorpora a la nocin de concurso de personas (que l llama participacin) todos los
elementos de la responsabilidad penal, con lo cual el estudio del concurso queda trans-
formado en una determinacin de "responsables" de un hecho tpico concreto.
Porque, pese a las dificultades, hemos de intentar descubrir en el concurso carac-
tersticas puramente naturales, en el sentido de no valorativas, que lo reduzcan a
formas de conducta lo ms simplificadas posible.
En estrecha relacin con este problema est la cuestin relativa a si las dis-
posiciones sobre concurso de personas son causas de restriccin o de extensin de
la pena.

Mezger ha sostenido, aunque finalmente admiti excepciones, que las reglas


sobre participacin son causas de restriccin de la pena. En opinin de este tra-
tadista, la relacin de causalidad es la base de la teora del concurso, en forma que

169
EDUARDO NOVOA MONREAL

debe excluirse del mbito de sta todo lo que no sea causal en la produccin del re-
sultado (ver N . 440). Siendo equivalentes todos los factores causales, habra de
tenerse por autores a todos los que intervinieran en un hecho punible (concepto
extensivo de autor). Pero la ley penal dispone que algunos partcipes tendrn una
pena inferior a ta pena del autor, de donde resulta que sus preceptos son causas de
restriccin de pena, puesto que extraen de! campo en el que todos por Ja naturaleza
de su intervencin tendran que ser autores, a ciertos partcipes en los que por ex-
preso mandato de derecho positivo habr que reconocer una responsabilidad ms
reducida.
Maurach y Bettiol estn en la posicin contraria, si bien invocando fundamen-
tos diversos; el primero su concepcin finalista de la accin dolosa, nica en la que
cree posible la participacin, y el segundo, su sistema teleolgico que lo lleva a de-
sechar toda posicin puramente formalista. Para estos autores slo es vlido un
concepto restrictivo de autor, pues solamente pueden serlo aquellos que realizan
la accin tpica. Todos los dems que sin realizarla cooperan con los autores, son
partcipes en virtud de disposiciones legales extensivas que establecen tambin
penas para ellos.

4 3 7 . - El concepto de autor

Al igual que sucedi al t r a t a r del proceso de generacin del delito


en el captulo precedente (ver N. 416), en que comenzamos por
dejar bien esclarecido el concepto de delito consumado, forma b-
sica de aparicin de un hecho tpico dentro del sistema de la ley po-
sitiva; aqu hemos de empezar por sentar el concepto de autor, que
constituye la forma bsica de intervencin en un hecho tpico, segn
dicho sistema, para luego explicar otras formas de intervencin.
En todo tipo legal aparece un sujeto activo de l, sea expresado
en forma indeterminada (que es lo ms corriente) mediante las ex-
presiones "el que" con que se inicia la mayor parte de las descrip-
ciones tpicas, sea precisado conforme a una calidad especial (ver
Tomo i, N. 197). En el primer caso, cualquier persona puede cons-
tituirse en sujeto activo de ese tipo; en el segundo, solamente puede
llegar a serlo el individuo que invista la calidad requerida.
Lo importante es sealar que normalmente (salvo las excepcio-
nes que consignaremos en el prrafo siguiente), los tipos estn re-
dactados como si solamente un sujeto singular pudiera realizar la
conducta que ellos describen. En este momento, nos colocaremos en
este mismo supuesto.
Tratndose de casos de actuacin unipersonal, es autor el que
en el hecho asume el papel de sujeto activo y realiza la conducta

170
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

expresada en el tipo correspondiente 1 . Es a ste al que el legislador


penal se refiere en todos los tipos penales; y solamente a ste, segn
se deduce indirectamente del texto del art. 50 inciso 1. del C. Penal.
Este es el que dentro de un criterio p u r a m e n t e natural, en el sentido
de ajurdico, es tenido corrientemente por autor.
Ntese, sin embargo, que p a r a realizar la conducta penalmente
tipificada, no siempre es necesario que el sujeto acte como la causa
eficiente del hecho descrito en el tipo (tratndose de aquellos tipos
que exigen un resultado material externo aparte de la conducta misma
del sujeto activo). El ser h u m a n o puede inteligentemente aprovechar
acontecimientos del mundo exterior p a r a que de la fuerza o influen-
cia de stos resulte un hecho tpico y puede tambin encauzar en
igual forma esa misma clase de acontecimientos, para que la poten-
cialidad de stos obre provocando la produccin del resultado tpico.
Entre esos acontecimientos del m u n d o exterior colocamos tambin,
en este momento, las actuaciones de otros seres humanos (ver N.
425).

Por ello es que el tipo de homicidio no solamente se cumple por


el individuo que toma un arma y la descarga en contra de otro, en
ataque mortal directo, sino tambin, por ejemplo, por el que hace
que otro se coloque en lugar donde va a sobrevenir un hecho capaz
de darle muerte (derrumbe, explosin) o por el que obra en forma tal
que, uniendo su actuacin a otros factores actuantes, rena un con-
junto de condiciones capaces de producir la muerte (ver ejemplos
en Tomo i, N. 184 y siguientes).
Porque como se explic ya en el Captulo v de la Tercera Parte
de esta obra (Tomo i, pginas 285 y siguientes) lo que la ley procura
es que el hecho tpico no llegue a producirse, de modo que si ste
ocurre debido a que u n a intervencin h u m a n a puso u n a condicin
que unida a otras lo provoc, liga a quien la puso como causa de tal
resultado. En esta forma, toda persona que p o n e u n a condicin sin
la cual el hecho tpico producido no se hubiere realizado, se convierte
en sujeto activo del tipo. E s t a solucin es la nica admisible dentro

1) Hemos de ver ms adelante si coinciden los conceptos de sujeto activo del tipoy autor
de un delito o si el ltimo exige adems de requisitos vaiorativos tales como la antijurici-
dad y la reprochabilidad. Hemos de sealar, tambin, que al hablar del sujeto activo com-
prendemos a todo ser humano que cumple una conducta tpica, sea ella de accin o de
omisin.

171
EDUARDO NOVOA MONREAL

de la teora de la equivalencia de las condiciones, que es la que se-


guimos y la que consideramos aplicable al contexto de nuestra le-
gislacin positiva.
Ahora bien, lo primordial p a r a un correcto enfoque de la teora
del concurso de personas radica en que se comprenda bien la conduc-
ta bsica del autor, conducta que por s misma, segn queda expli-
cado, puede asumir formas m u y variadas, llegando en algunos casos
a actuaciones que en apariencia tienen poca importancia en relacin
con el hecho tpico de que son causa.

4 3 8 . - Delimitacin del concurso

H a y muchos tipos delictivos que por s mismos presuponen la actua-


cin conjunta de dos o ms individuos. T a l es el caso del adulterio
(art. 375 del C. Penal), del duelo (art. 406) y del incesto (art. 364),
entre otros.
La teora del concurso de sujetos en un delito no versa sobre
estos casos, denominados por la doctrina "concurso necesario", o
delitos pluripersonales, en los cuales la pluralidad de ejecutores es
exigida por el tipo como un requisito de ste. Tratndose de estos
delitos pluripersonales, lo comn ser que todos los sujetos activos
de l contemplados en la descripcin tpica tengan calidad de autores,
sin perjuicio de casos especiales en que la misma ley resuelve
el tratamiento jurdico de cada uno, implcita o explcitamente (art.
250 del C. Penal).
La teora del concurso se refiere a una pluralidad de personas
% que concurre a la perpetracin de un hecho punible sin estar requerida
por la naturaleza del tipo, como sucedera, por ejemplo en un homicidio,
en un hurto o en una violacin. Lo cual no obsta a que tras cada
uno de los distintos sujetos de un tipo que envuelva un concurso
necesario, o de todos ellos, pueda haber otros que desarrollen una
actividad de participacin no contemplada en el tipo (el que propor-
ciona el arma a uno o a ambos duelistas a sabiendas del duelo), que
s sera regida por los principios del concurso.
Trataremos, pues, del concurso puramente eventual de perso-
nas, y no del concurso necesario de ellas por exigencia del tipo.
Tampoco se incluye en las reglas del concurso de personas la
intervencin que pueda caber en la produccin de un hecho punible

172
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

a las personas cuya especial proteccin - busca el legislador por medio


de ciertas figuras delictivas (Mezger); aunque stas colaboren en la
realizacin del delito, siempre quedarn impunes, porque la voluntad
de la ley es que tengan la calidad de vctimas, lo que excluye la posibi-
lidad de que puedan pasar a ser codelincuentes. As ocurre en los
delitos de rapto consentido (art. 359 del C. Penal), abusos deshones-
tos (art. 366) y usura (art. 472), para citar algunos, respecto de quie-
nes ocupan legalmente el papel de sujetos pasivos del delito; pues
aun cuando ellos colaboren con el sujeto activo o lo inciten al delito,
nunca sern partcipes con ste.

439. Requisitos del concurso de personas

La intervencin plural de sujetos activos transforma la actuacin


delictiva que se aplica a la realizacin de un mismo hecho punible
en una tarea o empresa conjunta, a la que cada cual aporta algo a
sabiendas de complementar con ello el total. Ese aporte puede ser
de mayor o menor importancia de parte de los distintos individuos
que intervienen, pero siempre se dar sabiendo que el resultado de-
lictivo debe sobrevenir, o al menos, ser facilitado, por la cooperacin
de todos ellos.
Esta actuacin conjunta reemplaza o sustituye la actuacin
tpica de un solo sujeto activo, normalmente prevista por el legis-
lador, y por esta razn ella puede constituir por s misma el hecho
tpico, si se trata de delitos de simple actividad, o bien en los casos
de delitos con resultado externo (ver N. 170 en el Tomo i), ella
puede limitarse a formar en su total solamente una condicin ne-
cesaria que, j u n t o a otras existentes, complete los factores desen-
cadenantes del resultado tipificado (ver N. 437). E s t o significa, en
el ltimo caso, que la relacin causal que medie entre la actuacin
conjunta y un hecho tpico, tiene que ser considerada como el nexo
existente entre dicha actuacin, mirada como un solo todo, y el re-
sultado tipificado.
El concurso de personas es ms que la mera intervencin plural
de sujetos en un mismo hecho punible, ya que exige nexo entre la
actuacin de stos; en consecuencia, no basta que en un hecho nico
haya actuacin de varios individuos 2 .

2} Ejemplo de un caso de actuacin plural de sujetos en un solo hecho, sin que haya con-
curso, es el siguiente: un individuo quiere incendiar una casa y para ello acumula en un

173
EDUARDO NOVOA MONREAL

P a r a precisar exactamente lo que debe entenderse por concurso


de personas en un delito, es indispensable sealar cules son los re-
quisitos que l supone.
El concurso de personas en el delito exige:
a) Unidad del hecho punible. Este hecho puede corresponder
no solamente a un tipo consumado, sino tambin a una tentativa o
un delito frustrado, como se desprende claramente de los arts. 51 a
54 del C. Penal 8 .
b) Intervencin de ms de una persona en ese hecho nico, re-
quisito ste que constituye la caracterstica ms sealada de esta
forma de delincuencia.
c) Conducta individual de cada una de las personas que inter-
viene en el hecho; esto es, actuacin externa personal de cada una de
ellas.
d) Convergencia objetiva de esas actuaciones, en el sentido de
que cada una de ellas est encaminada a la realizacin del hecho
nico.
e) Convergencia subjetiva de parte de todas las personas que
intervienen, en el sentido de que cada una de ellas sepa, al menos,
que su actuacin personal importa u n a cooperacin en el hecho
tpico, que va unida a la actuacin de otro u otros 4 .
Integran, pues, el concurso de personas varios elementos ma-
teriales, que son: un hecho tpico, pluralidad de sujetos y sendas
conductas. Pero a ms de ellos se requieren tambin vnculos obje-
tivos y subjetivos que liguen esos elementos entre s.
(Continuacin nota 2)
punto apropiado madera y virutas fcilmente combustibles, pero al ir a encenderlas se en-
cuentra con que no tiene fsforos; mientras va a buscarlos, llega otro sujeto que indepen-
dientemente ha concebido el mismo propsito incendiario y prende fuego al material
combustible, ignorando la finalidad con que habia sido colocado all.

3) El problema de la accesoriedad y el dilucidar si ese hecho central ha de ser tambin


antijurdico y reprochable, los dejamos para el N 447. La cuestin de si ese hecho ad-
mite encuadrarse en ms de una descripcin tpica segn ta calidad de las diferentes per-
sonas que intervienen lo dejamos para el N 469.

4) Esto no significa que cada participe deba tener conocimiento de la actuacin de todos
los dems sujetos que concurren; basta que la tenga de la del ejecutor principal, bien sea
directamente, bien sea a travs de otro. Excepcionalmente, sin embargo, puede haber
concurso sin que el ejecutor principal sepa que otros colaboran con l.

174
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Sin una actuacin que constituya u n a contribucin efectiva de


un partcipe a la produccin de un hecho tpico, no puede hablarse
de concurso.
El efecto del concurso es que ser punible no solamente la ac-
tuacin del autor del delito, sino tambin la de todos los que han
concurrido con l.

La conducta de cada una de las personas que concurre en un mismo hecho punible
puede ser, desde un punto de vista puramente natural, tanto de realizacin de un
movimiento muscular, como de abstencin de tal movimiento, y desde el punto de
vista normativo, tanto de accin como de omisin.
Lo importante es que esa conducta se manifieste en el mundo exterior y sea
apta ya para provocar cambios en l, ya para evitar cambios que pueden operar
otras fuerzas fsicas o humanas. Porque no basta para el concurso un puro elemento
psquico interno, como podra ser un simple deseo o propsito de intervenir en el
hecho de otro. Con mayor razn, no basta tampoco el mero conocimiento de que
otro ejecutar un delito.
En consecuencia, el cuidador de un edificio que deja abierta la puerta de l
para que entren los que van a hurtar especies que all se hallan, es partcipe en el
hurto que se comete. Asimismo lo es el polica que pudiendo y debiendo actuar,
deja que el delito se cometa, sin hacer nada para impedirlo 6 .

440.- Importancia de la relacin de causalidad

En opinin de muchos autores, la causalidad es el apoyo y sustento


de toda la teora del concurso de personas en un delito.
Mezger, entre ellos, proclama a la teora de la causalidad como
"el punto de arranque cientfico de toda teora jurdico-penal de la
participacin", y afirma que aqulla tiene una funcin doble: nega-
tiva, en cuanto excluye del mbito de las acciones punibles de par-
ticipacin a todo lo que no ha sido causal en la produccin del resul-
tado, y positiva, en cuanto es la base de la determinacin del concep-
to de autor.

Ciertamente ser la concreta teora sobre causalidad que se acepte, la que deter-
minar el concepto que se tenga sobre el concurso de personas en un delito; ya que
sern muy diversas las consecuencias que extraiga un sostenedor de la equivalencia
de las condiciones, de las que obtengan quienes sustenten la teora de la causa ade-
cuada, de la causa eficiente u otra.

5) La cuestin de si el que no impide el delito, debiendo impedirlo, necesita acuerdo con


sus ejecutores para convertirse en partcipe de l, es cuestin controvertida, segn se ve-
r en el N 442.

175
EDUARDO NOVOA MONREAL

Birkmeyer, por ejemplo, imagin que era posible hacer una distincin entre
autores y cmplices, segn la mayor o menor intervencin que a cada sujeto corres-
pondiera en la produccin del resultado punible; pues aqullos seran los que ponen
la causa del resultado y los segundos, los que solamente ponen una condicin del
mismo.
Von Buri, en cambio, partiendo de la base de que no cabe hacer diferencias
sobre el valor causal de las distintas condiciones que hacen posible la produccin
de un hecho (ver Tomo i, N . 186), neg que pudieran hacerse diferencias entre los
copartcipes de un delito, derivadas de la calidad objetiva de las actuaciones de
cada uno de stos.
En nuestra opinin, como se expres ya en el T o m o i (ver N. 170 y 184), la
relacin causal no se requiere en toda clase de hechos tpicos, sino solamente en
aqullos que exigen la produccin de un resultado externo (cambio material en el
mundo exterior). La relacin causal es enteramente ajena a los delitos de simple
actividad.
No puede dudarse que en los delitos de simple actividad es perfectamente
posible el concurso de personas para realizacin de la conducta que por s misma
constituye el hecho tpico. Luego, es imposible admitir que la relacin de causali-
dad pueda ser el fundamento de toda la teora del concurso de personas en un mismo
hecho punible.
Debe reconocerse, sin embargo, que en la mayor parte de los delitos para los
que corrientemente se da una intervencin plural de sujetos, la determinacin de
una autntica concurrencia de cada uno de stos se presenta estrechamente ligada
a la vinculacin causal de su conducta con el resultado tpico.

Es incuestionable que en los delitos con resultado externo la


relacin causal es determinante del concepto de autor, segn vimos
en el N. 437. En este sentido podemos admitir doctrinariamente
que para ser autor de esos delitos, no se puede menos que poner una
condicin sine qua non del resultado.
Pero hay que tener presente que es posible prestar ayuda a la
realizacin de un delito mediante una conducta que no sea una con-
dicin indispensable de l. Perfectamente puede ocurrir que alguien
solamente facilite una actuacin de autor, que sin esa ayuda siempre
se habra producido; o que acelere la produccin del resultado pu-
nible, que de todos modos habra llegado a acaecer. Con ello est
ayudando en la actuacin del delincuente principal, pero mediante
actos secundarios, que no son decisivos p a r a la produccin del delito,
sino que simplemente hacen ms expedito, fcil o rpido el obrar
de ese agente o el resultado punible. Hemos de entender, en conse-
cuencia, que la relacin causal no es requisito para la actuacin del
auxiliador o cmplice.

176
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Los que insisten en la necesidad del factor causal para todas las formas de concurso,
olvidan la importancia de una distincin muy til. Si alguien facilita al que va a
cometer un homicidio un revlver para que consume el delito (caso de auxilio),
puede suceder, o bien que el homicidio habra sido cometido de todos modos, aun
sin el revlver, o bien que el delincuente no habria podido llevar a cabo su prop-
sito sin l 8 . En el primer caso, el que entreg el arma se limit a hacer ms fcil un
delito que sin su ayuda tambin habra sido cometido; de manera que no media
entre su actuacin y el resultado punible nexo causal alguno dentro de los trminos
de la teora de equivalencia de las condiciones 7 . Para comprenderlo basta agregar
que la actuacin del delincuente principal no se desenvuelve en el marco de una
fsica ciega, sino que va animada por un propsito delictual bien definido que puede
ser logrado por varas vas diversas que no escaparn a su inteligencia y que no
desechar su voluntad.

En cambio, es por aplicacin de la teora causal que la casi una-


nimidad de la doctrina moderna excluye del mbito del concurso
de personas a la actuacin de los encubridores del delito. Desde el
Congreso Penitenciario de Budapest de 1905, se sostiene que la ac-
tividad del encubridor, que surge despus de consumado el delito,
no constituye concurso en l, sino una actividad punible autnoma,
que debe ser tipificada separadamente. En efecto, la posibilidad de
la intervencin de otro en un hecho punible, solamente se da mien-
tras est pendiente el iter criminis y concluye una vez consumado
el delito.

Lo expresado, sin embargo, no significa que todo auxilio posterior a la consumacin


haya de ser tenido tericamente como un hecho que carece de influencia en la pro-
duccin del hecho punible, pues se dan casos (llamados de auxilio subsequens) en
que se alienta al autor ofrecindole de antemano una ayuda para despus que co-
meta el delito; ellos constituyen verdaderas formas de participacin. Tambin debe
tenerse en cuenta que, tratndose de delitos permanentes (ver N . 173 en el Tomo i)
es posible concurrir en ellos mientras dura su ejecucin, la que puede prolongarse
en el tiempo aun ms all del instante indispensable para alcanzar consumacin.

El legislador chileno, en verdad, ha concedido escasa importan-


cia a la relacin causal respecto del concurso de personas en un delito.

6) Esta es la base de la distincin entre cmplices necesarios y secundarios de que se tra-


tar ms adelan te en el N 449.

7) La jurisprudencia alemana niega que deba exigirse un vinculo causal entre la actividad
de cooperacin del cmplice y el delito para el cual ella se presta, segn puede leerse en
el Libro de Estudio de Mezger.

177
EDUARDO NOVOA MONREAL

Su criterio ha sido ms bien emprico, y ha procedido a sealar a


todos los que estima que tienen una intervencin punible en el hecho
delictuoso, prescindiendo ms de una vez del nexo causal. As lo
demuestra la inclusin entre los que se consideran autores de los que
simplemente "procuran impedir que el delito se evite" (X. 1 del
art. 15 del C. Penal) y de los que previo concierto se limitan a pre-
senciarlo "sin tomar p a r t e inmediata en l" (X. 3 del mismo pre-
cepto), los cuales no puede siempre sostenerse que hayan determi-
nado la produccin del hecho. Indirectamente lo confirma, tambin,
la inclusin de los encubridores entre los "responsables del delito".

441.- Teoras que equiparan jurdicamente las formas de concurso

Se ha. pensado que si todos los que intervienen en un hecho punible han contribuido
a su perpetracin, debe asimilrseles jurdicamente y debe aplicrseles el mismo
tratamiento penal, sin distinguir grados o importancia en sus actuaciones.
Esta equiparacin de los copartcipes fue postulada por Getz y qued consa-
grada en algn grado en el Cdigo Penal noruego de 1902, en cuya redaccin l
intervino. Por una ruta semejante, el Cdigo dans de 1930 acepta en principio igua-
lar las sanciones de todos los que participan en el hecho punible, sin perjuicio de
permitir rebajas de ellas para quienes han prestado tan slo una asistencia de me-
nor importancia.
En el Cdigo Penal de Italia de 1930 (art. 110) se dispone que cada una de las
personas que concurre al mismo delito queda sujeta a la pena establecida para l,
sin perjuicio de algunas excepciones que se consignan para casos en que la interven,
cin aparece como de mnima importancia. A ello se debe que muchos autores ita-
lianos nieguen una diferencia conceptual entre autores y cmplices.
En el Cdigo francs se aprecia tambin una tendencia semejante, pues su
art. 59 establece que los cmplices de un delito incurrirn, por regla general, en la
misma pena de los autores.
El art. 25 del Cdigo Penal del Brasil hace aplicable la pena establecida en el
correspondiente delito al que contribuye a la comisin de l, de cualquiera manera
que sea.
La legislacin penal anglosajona no reconoce diferencia entre los diversos par-
tcipes, pero permite al juez reducir la pena al cmplice.
Criticando dichas posiciones, sostiene Mezger que un sentido valorativo ms
fino puede distinguir diversas formas de participacin en el hecho punible y hacer
gradaciones en ellas, advirtiendo que el igual valor causal que corresponde a las
distintas condiciones del resultado, no supone al mismo tiempo igualdad valorativa
jurdica. Sin embargo, no mantiene su posicin hasta sus ltimas consecuencias,
porque llega a rechazar que las distinciones se funden en la naturaleza misma de
las cosas y establece su reducto en la legislacin positiva, declarando que ellas son
un absoluto "producto de la ley".

178
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

4 4 2 - El elemento subjetivo en el concurso

Es requisito del c o n t u s o de personas en un mismo hecho punible


que cada una de ellas sepa, al menos, que su propia actuacin im-
porta una colaboracin en tal heeho y que ste ser realizado jun-
tamente con otros.
Se exige, por lo tanto, un elemento subjetivo mnimo, consti-
tuido por un doble conocimiento; a) que la actuacin personal est
acompaada por otras actuaciones que tienden al mismo hecho pu-
nible; b) que la actuacin personal es til para la obtencin de ese
hecho. El saber que la propia intervencin es parte que se integra en
un total al que otros concurren, viene a ser la esencia de dicho ele-
mento subjetivo.

t. El finaiismo saca provecho de este elemento subjetivo del concurso, al igual


que lo hizo con el elemento subjetivo de la tentativa, para argumentar en favor
de su teora.
Es indiscutible que el concurso de personas en un hecho punible exige una
convergencia subjetiva de parte de ellas, pues dicha convergencia unida a la con-
vergencia objetiva de las actuaciones constituye el aglutinante de conductas
humanas diversas.

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que ese elemento subjetivo puede ser
separado intelectualmente del elemento material del delito en los casos simples de
realizacin de un delito por un solo sujeto, que son los casos normales en Derecho
Penal. Y como el estudio analtico del delito no tiene por objeto desconocer la com-
plejidad de los elementos que lo integran, ni negar que l es una unidad como fe-
nmeno, sino simplemente descomponerlo lgicamente, para una ms fcil apre-
hensin intelectual posterior del concepto total, basta a nuestro juicio que esa des-
composicin sea posible con fines didcticos en el caso simple, para que subsista
su utilidad. Lo cual, a su vez, implica que la dificultad para separar el elemento
psicolgico de la conducta en la tentativa y en el concurso, no se nos represente
como un "argumento" en favor del finaiismo (ver N . 154 en el Tomo i).

u. La naturaleza misma del elemento subjetivo requerido por el concurso es


muy debatida. Algunos le asignan una fuerte intensidad; otros se conforman con
tonalidades ms tenues; entre ambos extremos se presenta una gama variada.

Los penalistas ms antiguos, Chauveau y Hlie y Haus, entre ellos, creyeron


necesario un concierto previo entre todos los concurrentes, como requisito indis-
pensable para que pudiera hablarse de concurso.
Pessina, Manzini y Carnelutti sealan la necesidad de un verdadero acuerdo
de voluntades.

179
EDUARDO NOVOA MONREAL

Rocco lo aprecia como un meroacuerdo, dirigido al fin de cometer un delito.


Antolisei lo concepta como la voluntad de cooperar al hecho que constituye
el delito.

Para Vannini basta la simple adhesin a la voluntad ajena.


Segn el concepto que hemos explicado en el texto, es suficiente el conocimien-
to de que se concurre tilmente con otro u otros a la realizacin del hecho punible.
Esta es la nica exigencia que cabe formular desde el punto de vista estricto del
concurso, como elemento interno de cada uno de los que intervienen juntamente
con otros, en la perpetracin de un hecho punible. La voluntad que en su interven-
cin pueda poner el concurrente, est conectada, a nuestro juicio, no con las volun-
tades de los dems, sino con la actividad propia que aqul realiza. Es esta conducta
individual la que debe ser querida (esto como elemento general de toda responsa-
bilidad penal); pero el que tiene la voluntad de realizar una conducta que "sabe"
de colaboracin con otros a un hecho punible y til para su perpetracin, est po-
niendo con esa voluntad el elemento psicolgico necesario para su culpabilidad.
Al examinarse esa voluntad, se pone la base para la determinacin de la responsa-
bilidad penal del concurrente, pero se sobrepasa al examen del concurso.

En nuestra opinin, por consiguiente, como requisito del concurso de personas,


basta el conocimiento a que aludimos. Las referencias a la voluntad sacan la cues-
tin del marco puro del concurso, y la trasladan al campo de la culpabilidad, lle-
vando con ello a la determinacin de la responsabilidad penal del concurrente, con
peligro de confusin y dao de la sistemtica.

Una sentencia de la Corte de Santiago de 14 de noviembre de 1962 (consid.


4.), adopta este mismo criterio (Rev. D., tomo 60, sec. 4., pg. 27).

i i i . Aun cuando lo recin explicado basta para aclarar que el elemento inter-
no del concurso de personas es algo enteramente diverso del elemento subjetivo
del delito o reprochabilidad, conviene agregar algo.
Frank seala el dolo como elemento que interviene en todo concurso. Tambin
Mezger llama en alguna oportunidad "dolo" a ese elemento interno. Con ms pru-
dencia, Bockelmann lo denomina "intencin'' ( V o r s a t z ) .

No puede,-en cambio, reprocharse a Maurach que lo designe tambin como dojo,


ya que su postura finalista lo lleva a considerar el dolo como algo inseparable de la
actividad material en las conductas dolosas. Dentro de su posicin, por consiguiente,
no puede hablarse de conducta, actividad o accin sin que en el mismo concepto
vaya envuelto el dolo.

v . Los textos positivos chilenos son suficientemente claros como para con-
vencer a cualquiera de que el criterio legal es no estimar requisito del concurso un
concierto previo o un pacto explcito entre los que concurren a la realizacin de un
hecho punible. As lo prueba el art. 15 del C. Penal, que en uno solo de sus nmeros
el 3., seala como exigencia de casos que "considera" de coautora, el concierto,
para la ejecucin. Con ello da a entender que, en las dems formas de concurso de
personas, ese concierto no es necesario.

180
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Todo lo que se ha explicado no excluye que, en la prctica, la mayor parte de


las veces en que existe el concurso de personas, medie entre ellas un acuerdo previo
e, incluso, un plan delictivo completo y detallado, previsto y t aceptado de ante-
mano.
v. No obstante lo expresado, puede concebirse dentro de un concurso, en casos
excepcionales, la intervencin de una persona que ni siquiera conozca el auxilio
que para el hecho punible prestan otras personas. Esto puede presentarse sola-
mente respecto del ejecutor material directo de un hecho punible, cuyo concepto
se fij en el N . 437.
Podra ocurrir que el que quiere y desea realizar por st mismo y sin ayuda ex-
traa un hecho punible, recibiera la colaboracin de una o ms personas, sin saberlo
y sin ser esa colaboracin estrictamente necesaria para la realizacin del hecho.
En tal caso, ese ejecutor material, que integra un concurso de personas, ha ig-
norado la colaboracin de las otras. Su situacin legal no se altera debido a esa ig-
norancia, porque la ayuda que los otros le prestaron no era condicin indispensable
para la consumacin del hecho. De haberlo sido, el concurso habra reclamado
ineludiblemente del elemento interno en ese autor.
En cambio, no puede concebirse una participacin secundaria en el hecho de
un ejecutor principal, sin que el copartcipe tenga el conocimiento que es elemento
constitutivo del concurso.

No es preciso conocer a los dems que conjuntamente intervienen;


ni siquiera es preciso saber cuntos son los otros que actan en co-
laboracin. Basta saber que hay otro u otros que pondrn algo de
su parte para el hecho punible propuesto y que para ste se cuenta
con la contribucin propia.
El conocimiento a que se alude debe alcanzar, tambin, al hecho
punible en el que se concurre, en forma que cada concurrente lo iden-
tifique debidamente. No habra concurso si cada uno se propone un
hecho material diverso; en tal caso, cada cual respondera individual-
mente de lo que hubiere realizado.
La doctrina desarrolla consideraciones relativas a lo que se llama "el exceso" dentro
del concurso, ntimamente ligado al conocimiento que cada concurrente tiene del
hecho en que concurre.
Carraa pone ejemplos que vale la pena reproducir para aclarar algunos puntos.
Si alguien pide a otro su arcabuz para ir a cazar con l, el que se lo presta no
puede responder, ciertamente, del delito de homicidio que aqul se propona co-
meter con el arma, no obstante que materialmente haya facilitado el arma con que
se llev a efecto el delito.
Si alguien facilita a otro una escalera, para que ste sustraiga especies valiosas
que solamente pueden alcanzarse trasponiendo un muro, tampoco habr de res-
ponder por un delito de homicidio que ste pueda llegar a cometer durante su in-
tento; solamente responder por el robo.

181
EDUARDO NOVOA MONREAL

En cambio, la doctrina se inclina a aceptar que hay responsabilidad del co-


partcipe en los casos en que el hecho perpetrado por el ejecutor principal, aunque
exceda a lo previsto por aqul, se halla en una misma lnea con el hecho previsto.
Por ejemplo, si se facilita un arma para que con ella se intimide a otro y se le des-
poje del dinero que porta, el partcipe responder del homicidio que el asaltante
pueda cometer debido a que la vctima trat de defenderse. Aqu, el hecho resul-
tante es una consecuencia posible y previsible del hecho punible proyectado. Po-
dra incluso sostenerse que un dolo eventual lo cubre, si con ello no abandonramos
el terreno del simple concurso en que queremos mantenernos.

Ciertamente que un puro elemento interno no basta para cons-


tituir en copartcipe de un hecho punible. Por eso es que el solo co-
nocimiento de que otro perpetrar un hecho delictuoso o el slo que-
rer que ese otro cometa tal hecho, no hacen del que supo o quiso un
copartcipe. Tampoco es suficiente la simple manifestacin de la
voluntad de intervenir con otros en un hecho punible, salvo los casos
excepcionales en que la ley pena la proposicin y la conspiracin
(vr N. 422). Todo esto resulta de los principios bsicos oportuna-
mente expuestos (N. 421).
Una actuacin que aisladamente considerada hubiere de ser
tenida como mero acto preparatorio, es conducta bastante para trans-
formar en concurrente de un hecho punible a quien la realice, siem-
pre que en virtud de este hecho y de lo realizado por la intervencin
conjunta de otros, se alcance un grado de desarrollo que permita la
punibilidad. Es as que constituye participacin punible el facilitar
un arma al que va a matar a otro, a sabiendas de su propsito homi-
cida, siempre que el homicidio llegue a perpetrarse o que alcance,
cuando menos, el grado de tentativa.

443.- Teoras sobre la estructura jurdica del concurso de personas

Conforme a la teora unitaria, que sostienen Antolisei, Bettiol y Maggiore, entre


otros, en el hecho singular que se realiza colectivamente se funden las intervencio-
nes de cada sujeto en un solo todo. De este modo, aunque constituido por inter-
venciones provenientes de distintas personas, el hecho no pierde su unidad; las di-
versas intervenciones lo integran como si fueran fragmentos que en su conjunto
forman un entero. Esta ha sido, por lo dems, la forma tradicional de concebir el
concurso.
En el otro extremo se sita la teora pluralista, sustentada por Massari, que ha
tenido pocos adeptos. Segn Massari cada una de las intervenciones de los diversos
sujetos, en el caso de concurso, tiene una vida propia, por lo que jurdicamente se
les ha de conceder significacin como actos singulares. De esta manera, la actuacin

182
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

de los partcipes ha de transformarse en un delito especial, diverso del hecho punible


del ejecutor principal. Habra, pues, aparte del hecho punible del autor directo,
un delito sui generis llamado "delito de concurso" de naturaleza accesoria, que
constituira un ttulo delictual autnomo.

Se ha querido encontrar en expresiones de la ley penal positiva apoyo para la


tesis pluralista, sealando que los actos de los partcipes secundarios aparecen en
ella como separados y distintos del hecho principal. A este efecto se citan el texto
relativo a la instigacin, en el que se describe a sta como el acto de los que "inducen
directamente a otro a ejecutar el hecho" (art. 15 N . 2 del C. Penal), y el de la com-
plicidad, en el que se incluyen en el concepto aun "actos anteriores" al "hecho"
(art. 16 del mismo Cdigo). En un plano doctrinario general, se recuerda, tambin,
que actos puramente preparatorios, que seran claramente impunes si actuara un
solo sujeto, pasan a ser formas punibles de participacin cuando varios intervienen
en el hecho punible y ste llega a ser ejecutado por otro y asimismo, que se admite
la sancin para los que obran como partcipes en el hecho de un inimputable.
Massari apoy tambin su tesis en diversas particularidades que presenta ia
teora del concurso y que l interpret como otros tantos argumentos a su favor,
como ser: a) que en el caso de concurso puede desaparecer el delito para unos y
subsistir no obstante, respecto de otros; b) que puede ser partcipe en un delito es-
pecial una persona que no est dotada de la calidad requerida; c) que es posible
sancionar a un partcipe aun en el caso de que el autor principal sea inimputable.

444 - Las diversas formas de concurso y su clasificacin (segn la doctrina)

La observacin de la realidad nos demuestra que es posible colabo-


rar en la produccin de un hecho tpico, no solamente realizando la
conducta sealada en la descripcin tpica (matar, incendiar, yacer,
etc.) sino tambin mediante actuaciones diferentes.
Mezger expresa con mucho acierto que la cuestin fundamental
de toda teora de la participacin consiste en resolver si las distintas
personas que pueden concurrir j u n t a m e n t e a la realizacin de un
hecho punible deben ser denominadas y consideradas jurdicamente
de la misma manera.

Tradicionalmente se ha separado, entre los varios sujetos que


pueden intervenir conjuntamente en un hecho delictuoso, a los que
tienen en ste una actividad principal o ejecutiva, de los que desa-
rrollan solamente una actividad accesoria o de mera ayuda a aqullos,
.ns primeros seran el autor (si hay uno solo que realiza la actuacin
consumativa) o los coautores (si son varios los que llevan a cabo la
actuacin principal). Los segundos seran los cmplices o auxilia-
dores.

183
EDUARDO NOVOA MONREAL

Pero ya con esta distincin tan simple se generan mltiples discusiones.


Mientras para algunos la razn de esa divisin se halla en la naturaleza misma
de las cosas, corresponde a una realidad y puede ser apreciada en la existencia misma
(Jimnez de Asa, Bettiol, Bockelmann), para otros ella es una mera creacin legal
(Mezger).
Hay quienes recalcan que en la prctica es un simple azar lo que determina el
rol principal o secundario que los diversos delincuentes asumen en la perpetracin
del hecho comn, motivo por el cual se niegan a conceder importancia jurdica a
la divisin (Stoos).
Se sostiene tambin que hay oportunidades en que la actuacin secundaria
puede tener mayor gravedad, desde el punto de vista jurdico, que la actuacin
principal. Hellmuth Mayer observa, por ejemplo, que el instigador es el que co-
rrompe al agente material que consigue para su propsito criminal, y T. B. Smith
pone el ejemplo del seductor maduro que embaraza a una joven inexperta y que
luego le aconseja el aborto y le facilita las drogas adecuadas para que lo realice.

Aun entre los que aceptan la importancia de la distincin entre actividades


principales y secundarias se producen desacuerdos acerca del fundamento que ha
de utilizarse para formularla.
Algunos lo fundan en un criterio objetivo, esto es, la apoyan en la naturaleza
externa y material de la actividad que cada uno de los sujetos activos aporta a la
actuacin conjunta, considerando principal a aquella que por s misma exhibe su
importancia y secundaria o accesoria a la que contribuye en grado ms limitado.

Otros se basan en un criterio subjetivo, conforme al cual es la direccin de la


voluntad de cada partcipe, en relacin con el hecho comn, lo que servir para
calificar su intervencin. De este modo, seran actividades principales las de los
que se proponen realizar con su actuacin el hecho tpico (animas auetoris), y seran
accesorias o secundarias las de aquellos que solamente quisieran ayudar a que otro
lo realice (animus socii).

Mezger piensa que el punto de partida para diferenciar las distintas formas de
participacin es la direccin subjetiva de la voluntad del partcipe, pues el autor
acta con voluntad de autor y el partcipe accesorio (instigador y cmplice) con
voluntad de tal. Pero como la voluntad se reconoce y determina, por lo general,
en virtud de caractersticas objetivas, el deslinde de las distintas formas de parti-
cipacin se realiza en forma mixta, por caractersticas subjetivas y objetivas.

Convienen en que deben considerarse, tanto elementos objetivos como sub-


jetivos para caracterizar la actuacin principal y la de meros participes, Welzel,
Maurach, Bockelmann, Gallas y Jimnez de Asa.

Maggiore, como consecuencia de fundamentar el concurso en el principio de


causalidad y de sostener, por ello, que no hay participacin si no se pone una causa
del resultado comn, niega que pueda distinguirse entre autor, como agente prin-
cipal, y cmplice, como agente secundario o accesorio. A su juicio, la actividad del
"llamado" autor y del cmplice, son equivalentes.

184
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

En el plano puramente doctrinario, la mayora de los tratadis-


tas estima conveniente una clasificacin bsica tripartita que distingue
entre.
a) autores
b) instigadores
c) cmplices.
Con esta clasificacin, que llamamos bsica porque dentro de
cada uno de sus trminos suelen hacerse subclasificaciones, se agrega
a las intervenciones principal (autores) y secundaria (cmplices),
una forma de concurso que Maggiore llama "moral o psquico",
por cuanto se manifiesta "como voluntad que opera sobre la voluntad",
constituida por la instigacin.
Y partiendo los tratadistas de la base de que son los ejecutores
directos del hecho punible los que realizan la actuacin principal
en el caso de concurso de varios sujetos en un delito, asignan el nom-
bre de "participacin" a la intervencin de los instigadores y cm-
plices, ya que ella, por su naturaleza, debe ser accesoria a aquella
actuacin principal. Esta participacin es la que algunos penalistas,
que usan esta misma palabra para denominar tambin en conjunto
a todo el concurso de personas en la realizacin de un delito (ver
N. 436), deben calificar como "participacin en sentido estricto"
(Mezger), pues tanto instigadores como cmplices estaran " t o m a n d o
parte" en la ejecucin de un delito " q u e otro comete" como agente
principal, vale decir, como autor.
De esta participacin de los instigadores y cmplices en el acto
de otro, que es lo que convierte la intervencin de ellos en algo ac-
cesorio a la actuacin del autor o autores, surge la nocin de la " a c -
cesoriedad", a la que hemos de referirnos ms adelante (N. 447).

445.- La coautora (segn la doctrina)

Precisado en el N. 437 el concepto de autor como sujeto singular


que realiza un hecho tpico, distingamos ahora dos situaciones diver-
sas de concurso.
Una se presenta en el caso en que la actuacin del autor que
ha producido por s mismo el hecho tpico, no es u n a actuacin ais-
lada, por contar con intervenciones secundarias, ya sea de instiga-
dores o de cmplices. Un caso de esta especie se resuelve jurdica-

185
EDUARDO NOVOA MONREAL

mente separando la actuacin principal y la secundaria y aplicando


a cada una las reglas propias de su forma. No es esto lo que se llama
coautora.
Otra, de la que ahora nos ocuparemos, es la concurrencia de
varios sujetos que conjuntamente y a sabiendas realizan lo que cons-
tituye el hecho tpico, distribuyndose cada uno una parte de la
conducta sealada para el sujeto activo. Es el caso en que hay varios
autores simultneos, esto es, varios sujetos que intervienen direc-
tamente, compartiendo la actividad principal o ejecutiva; ellos re-
ciben el nombre de coautores.
El Cdigo Penal chileno no menciona a los coautores con este
nombre, pero se refiere expresamente a ellos, en el art. 15, cuando
admite la posible concurrencia de ms de un autor directo en el hecho
punible.
La coautora, aunque supone en sentido amplio una participa-
cin con otro, no es una participacin en sentido estricto, pues vi-
mos que esta designacin se aplica solamente a las participaciones
accesorias, y aqu se trata de intervenciones que son todas princi-
pales en el hecho punible.

En el caso de coautora, la intervencin humana que es necesa-


ria para la realizacin del hecho tpico (ver N. 437) se divide entre
dos o ms sujetos que la cumplen en conjunto.
Al efectuarse esa divisin puede ocurrir que cada uno de los
sujetos realice una actuacin de igual naturaleza que los otros, por
ser el propsito comn repartir entre varios un mismo esfuerzo. Tal
sucede en el caso que contemplaba Paulo en el Digesto 47,2 defurtis,
fr. 21, Prr. 9, al decir "si dos o ms se roban una viga, que no hu-
biera podido llevarse uno solo, habr que decir que todos son soli-
darios de robo no puede decirse qu parte del robo ha hecho cada
uno, sino que todos lo efectuaron todo".

Tratndose de hechos tpicos que constan de varios actos (deli-


tos complejos o acumulativos) o de los que prcticamente puedan
ser descompuestos en varios actos de consumacin, es posible que
la divisin se haga repartiendo entre los sujetos esos varios actos.
Y as, si uno fractura la puerta de una casa y otro penetra en ella,
coge el dinero que hay all y se lo lleva, ambos son coautores de robo
con fuerza en las cosas (art. 440 del C. Penal). Pero si las dos actui-

186
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

clones no estuvieran vinculadas entre s, vale decir, si no hubiera


coautora sino actuacin independiente de dos individuos que res-
pectivamente ignoran el actuar del otro, el que fractur sera sola-
mente responsable de delito de daos (art. 487 del C. Penal) y el
que tom el dinero sera solamente responsable de hurto (art. 446
del C. Penal).
La coautora exige en el plano subjetivo una cooperacin que
en cuanto al acto contributivo debe ser voluntaria y que ha de estar
acompaada del conocimiento de que se desarrolla una parte de la
conducta tpica y de que otros realizan el resto de ella. Este elemento
subjetivo ha de estar presente en cada coautor y puede surgir con
anterioridad al hecho (conspiracin), durante el mismo hecho, o
despus que ste se haya realizado parcialmente por alguno de los
coautores 1 . No se requiere un acuerdo expreso; basta con uno tcito
que se desprenda de las acciones ejecutadas. Por ello es que si alguien
ve que otro trata de violar a una mujer y sin que ste lo pida, pero
con su aceptacin implcita, sujeta a la mujer para que se logre la
consumacin, hay coautora. T a m b i n la hay si el que vio que uno
daba veneno a otro, resultando insuficiente la dosis, agrega otra
nueva cantidad de veneno a la vctima, con beneplcito del primer
envenenador, provocando con ello su muerte.
No es necesario que el conocimiento de los coautores coincida
detalladamente en todas las circunstancias del hecho comn; basta
una coincidencia en los elementos de ste que lo tipifican.

446 - La llamada autora mediata

El autor de un delito puede disponer las cosas de tal manera, que el


cambio en el mundo externo que requiera el tipo correspondiente no
sea ocasionado directamente por su propio sistema muscular, sino
por un aparato mecnico o por un animal. En tal caso se dice que el
autor se ha valido de un instrumento para perpetrar el delito. 1,
ciertamente, la interposicin de este instrumento mecnico o animal,
en nada altera su carcter de verdadero autor del hecho, porque el
concepto de autora no hace indispensable un contacto directo e
inmediato del autor con el hecho que realiza (ver N. 437).
8) En este caso, llamado coautoria sucesiva, es menester un conocimiento posterior de
que hay algo preparado tilmente para el delito, tanto de parte del que realiz el acto
parcial inicial, como del que lo va a concluir.

187
EDUARDO NOVOA MONREAL

Pero hay veces en que el autor utiliza como instrumento del


hecho tpico que se propone realizar a un ser h u m a n o que, sin saberlo,
va a producir el cambio o movimiento integrante de tal hecho. Es
lo que sucede cuando el que quiere causar la muerte de una persona
enferma le cambia a la enfermera que la atiende la ampolla de la in-
yeccin medicamentosa que debe colocarle por prescripcin mdica,
sustituyndola por u n a ampolla que contiene un lquido inyectable
letal. La misma vctima del delito puede ser el instrumento; por
ejemplo, si se hace que un enfermo ingiera un veneno, hacindole
creer que es una medicina.
Este empleo de un ser humano para la realizacin del hecho
material que se contiene en el tipo, ha dado origen, especialmente
entre los penalistas alemanes, a la teora del llamado autor mediato*.
Sera autor mediato el que se sirve de otra persona como instrumento
total o parcial del hecho tpico. El autor mediato responde del hecho
de que total o parcialmente es autor intelectual o por mano ajena,
como si directa y personalmente lo hubiera ejecutado.
Sin embargo, el concepto de autor mediato y su necesidad den-
tro de la teora penal o la legislacin estn profundamente contro-
vertidos, motivo por lo cual no es posible delimitar en forma clara
su nocin, no prevista expresamente en la legislacin chilena. Es-
pecialmente inciertos son sus deslindes con la induccin o instigacin
de la que trataremos ms adelante. Maurach llega a llamar a la au-
tora mediata el "tapaagujeros de la instigacin".
En general, los que aceptan la realidad jurdica de la autora
mediata, estiman que la hay cuando el hombre que se usa como ins-
trumento acta sin responsabilidad, ya sea porque no se llena en
l alguna exigencia tpica, o no es imputable, o acta inculpablemente.

Carrara se refiri expresamente al caso del autor mediato, aun cuando sin darle este
nombre, al tratar de la instigacin que se cumple sobre un sujeto que sirve de
"instrumento ciego e inconsciente" al verdadero autor.
La nocin se desenvuelve por la doctrina alemana que, colocada ante preceptos
positivos que exigan que el ejecutor material del hecho fuera imputable para que
el instigador de l pudiera ser sancionado penalmente (accesoriedad mxima, ver

9) La teora del autor mediato ha encontrado acogida en algunos fallos chilenos. Puede
consultarse el considerando 80 de la sentencia de 9 de enero de 1961 dla Corte de Ape-
laciones de Santiago, a la que se refiere la sentencia de casacin publicada en R. D. tomo
LVIII, secc. 4a, pg. 283.

188
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

N. 447), se vio abocada a tener que hallar una solucin justa para poder penar al
que se vala de un inimputable para la realizacin material de un hecho punible.
Esa solucin la encontr mediante la elaboracin jurdica de la teora del autor
mediato. La dificultad tambin se present a los juristas alemanes respecto del
auxilio o complicidad prestada a un inimputable y por ello, se extendi la doctrina
a todas las formas de participacin. Luego, ella fue ampliada tambin a todos los
casos en los que el ejecutor material acta sin responsabilidad penal.
En Italia, sin embargo, pronto se inici un ataque frontal en contra de la teo-
ra del autor mediato.
Grispigni la combati impugnando varios presupuestos de hecho en que ella
podra apoyarse. As, neg que un inimputable pueda ser utilizado generalmente
como instrumento ciego de una voluntad ajena, citando el caso de un paranoico
en el cual ha prendido un delirio de persecucin y al cual sera posible instigarlo a
agredir a otro, pero no a perpetrar atentados conra la honestidad, por ejemplo.
Tambin objet que mediante una elaboracin doctrinaria pudiera transformarse
una conducta que segn su propia naturaleza es de colaboracin secundaria (ins-
tigador, auxiliador), en una conducta de autor.
Maggiore califica de sofisma a la teora del autor mediato. A su juicio ella es
una complicada construccin dogmtica viciada en su premisa, esto es, en la afir-
macin desque el concurso exige participacin en el delito de otro, por lo que no
habra concurso si el otro (el ejecutor material) no existe. Sostiene que si se pres-
cinde de la accesoriedad en la nocin de concurso y se admite la equivalencia de las
causas, tendr que concluirse que el carcter delictuoso de la obra comn no de-
saparece porque uno de los cooperadores pierda su subjetividad jur<fico penal.
Entre los tratadistas que acogen la teora del autor mediato no se encuentra
ni uniformidad de criterio para delineara ni convencimiento firme su necesidad.
Mezger, atenindose al derecho alemn vigente, distingue tres grupos de au-
tores mediatos: a) el que utiliza como instrumento a quien acta sin dolo, ya sea
por no ser imputable, ya sea por estar en error esencial, ya sea por encontrarse fa-
vorecido por causa de exclusin de la culpabilidad; b) el que utiliza como instru-
mento a quien no acta con voluntad de autor, aunque obre con dolo, y c) el que
procurando cometer un "delito especial" (ver N. 470) utiliza un instrumento que
no est cualificado para la autora. Pero antes, el propio Mezger haba afirmado que
la autora mediata no es sino una forma especial de aparicin de la autora, por lo
que no precisa de una fundamentacin especial, puesto que su fundamentacin
aparece ya en la del concepto general de autor del delito; fijado ste, la autora
mediata resulta algo natural y lgico.

Jimnez de Asa y Soler mencionan como casos de autora mediata aquellos


en que para la comisin de un delito se utiliza como medio a persona impelida por
violencia {vis absoluta), competido por coaccin {vis compulsiva), que obra con
error esencial, o que es inimputable.

El vil Congreso Internacional de Derecho Penal, celebrado en Atenas en


1957, defini al autor mediato como aquel que determina a cometer un delito a
una persona que no puede ser considerada responsable.

189
EDUARDO NOVOA MONREAL

Maurach, persiguiendo un concepto de autora mediata que sea material y


positivo, sostiene que ella existe siempre que para realizar un hecho punible sus-
ceptible de comisin dolosa, se emplea a un hombre como instrumento. Ella tiene
de comn con la instigacin que tambin significa incitacin a realizar el resultado
tpico, pero se diferencia de ella en que el autor mediato tiene y conserva el dominio
objetivo del acto; es l quien "lleva las riendas" y controla de principio a fin el
curso de los acontecimientos. T a n amplio concepto lleva hasta a comprender casos
en que la persona que directamente ejecuta el hecho tenga responsabilidad penal,
A lo anterior debe agregarse que el caso de obediencia debida, previsto por la
mayor parte de los autores dentro de los c^sos de autora mediata, cae dentro de
machas legislaciones en la instigacin.

La nocin de autor mediato no es indispensable para quienes


conciben la autora como la conducta del que queriendo el hecho
tpico como propio, pone una causa o condicin indispensable que
produzca su realizacin, pues el autor llamado mediato queda ple-
namente incluido en el concepto de autor. Ella no tiene otro inters
que poner de manifiesto que las formas como puede obrar el autor
de un delito son muy variadas y que no escapan a la condicin ju-
rdica de tal los que acuden al subterfugio de interponer a otra per-
sona en la cadena causal que preparan, muchas veces con la esperan-
za de que una pura apariencia externa Ies permita eludir responsa-
bilidad. %

En consecuencia, conforme a los principios jurdicos, no deja


de ser autor el que para la realizacin del hecho Se vale de un ejecu-
tor material que es en sus manos un instrumento inconsciente de
su voluntad delictiva.
La situacin jurdica de la persona empleada como instrumento,
deber ser resuelta conforme a los principios generales. Ell carecer
de responsabilidad penal sea por 'falta de imputabilidad o de dolo
(a causa de error esencial, generalmente), sea por concurrir en su
favor causa de inculpabilidad, sea por otra razn valedera. Lo que
s debe tenerse en cuenta es que dicha persona-instrumento no podr
ser tenida como partcipe en el delito, ni su heclio, provocado por el
llamado utor mediato, podra ser tenido como f r u t o de un concurso,
pues habr faltado la convergencia subjetiva (ver N . 0 ' 439 y 442).

fea consideracin de la autora mediata como una nocin autnoma ha llevado a


la doctrina que la sustenta, a hacer la salvedad de que ella tiene excepcin en ciertos
delitos que los alemanes llaman "de propia mano" y que otros denominan "de

190
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

ejecucin personal". Se trata de algunos tipos delictivos Que, segn su propia na-
turaleza, no podrian ser cometidos sino por el autor en persona, sin posibilidad de
utilizar como instrumento a otro ser humano. El resultado de esta excepcin es
que en los delitos de propia mano su ejecutor material y directo es el nico que puede
ser tenido como su autor; y si l es irresponsable no cabr buscar un autor mediato
ni sancionar penalmente a otro, aun cuando ste lo haya movido a realizar el hecho.
Las discrepancias comienzan, sin embargo, cuando se trata de sealar estos
"delitos de propia mano". Algunos (Mezger), con criterio restricto, solamente ven
uno o dos en toda la legislacin penal, especialmente los delitos relativos al jura-
mento (perjurio). Otros, en cambio (Hellmuth Mayer), incorporan a este grupo
a todos los delitos contra la honestidad (delicia carnit), por estimar que estn cons-
truidos sobre la base de su realizacin personal; con ello el adulterio, el incesto y
los abusos deshonestos quedaran al margen de la autora mediata, en forma que el
que utilizare a alguien que obra sin responsabilidad penal para realizarlos, queda-
ra fuera de sancin. Hasta se ha pretendido que los delitos de simple actividad
(Beling y Del Rosal) y de omisin, no podran ser cometidos mediante un sujeto-
instrumento, lo que implica una generalizacin inaceptable. Para Binding, creador
del concepto de delitos de propia mano, forman entre ellos: el prevaricato, la de-
sercin, el adulterio, el incesto y el falso testimonio.
La idea de los delitos de propia mano debe ser sometida a estudio crtico en
relacin con cada tipo particular de los que se quiere agrupar bajo tal nombre,
teniendo en vista tanto las caractersticas del tipo, como el bien jurdicamente
protegido, en estricta conformidad con la legislacin positiva. En principio, todo
delito puede ser cometido por intermedio de otro. La imposibilidad legal de tal cosa,
en algn caso excepcional, debe ser analizada cuidadosamente 1 0 .
El texto del art. 212 del C. Penal, que dicta para el que a sabiendas presenta
testigos o documentos falsos en juicio la misma pena del falso testimonio, resta
importancia en Chile al problema de si el delito de falso testimonio es o no delito
de propia mano, pero puede traer la cuestin de si para el efecto de aquel tipo es
testigo falso solamente el que depone a sabiendas de la falsedad o si lo es tambin
el testigo que declara como instrumento inconsciente del sujeto activo, que es lo
que parece ms adecuado a los fines del precepto.

447. - La accesoriedad de la participacin

Junto con sealar las varias formas de concurso de personas en un


delito y precisar que algunas de esas formas eran principales y que
otras eran accesorias a ellas (N. 444), anticipamos que la nocin de
"accesoriedad" requera de ms amplio desarrollo. Explicadas ya
las formas de actuacin principal, que lo son todas aquellas en que
10) Soler acepta que el adulterio seria delito de propia mano (o de propia actividad, co-
mo lo denomina) porque no comprende cmo pueda cometer adulterio alguien que no
sea cnyuge, ya que "el anlisis de la figura nos muestra que su esencia es de carcter es-
trictamente subjetivo, y consiste en la violacin de la fe conyugal, algo que slo por el
cnyuge, y conscientemente, puede hacerse".

191
EDUARDO NOVOA MONREAL

hay autora, sea que se realicen por un solo sujeto activo (N. 437),
sea que se cumplan por un conjunto de individuos que se distribuyen
la labor principal, caso de la coautora (N. 445), sea que se lleven
a efecto utilizando a un ser humano como instrumento, caso del au-
tor mediato (N. 446), es necesario poner el f u n d a m e n t o esencial de
las formas secundarias o de participacin propiamente dicha.

Lo que se expresa deja en claro que en nuestro concepto la coautora y la autora


mediata no son formas de participacin en sentido estricto, sino formas principales.
Lo que se dijo respecto de la autora mediata en el N. 446 parecera bastante fun-
damento de este criterio. La circunstancia de que Mezger incluya a la coautora
entre las formas de participacin, equivocadamente a nuestro juicio, nos mueve a
reiterar que en la coautora es la conducta principal de realizacin del delito la que
se divide entre varios coautores y que esto hace lgicamente imposible situar al
coautor entre los partcipes, ni aun con el recurso de aislar su intervencin para
luego argir que necesita de la actuacin de "otro". Si los coautores se distribuyen
la labor de "autora", la falta de otro u otros no tendr el efecto de hacer perder
valor jurdico a su actuacin personal, sino que, todo lo ms, la transformar en
autora nica.

Es la falta de claridad'de ideas en este punto lo que ha producido grandes


confusiones para resolver otras cuestiones relativas al concurso de personas, segn
tendremos oportunidad de apreciarlo en el N . 466 al tratar del concurso dentro
de los delitos culposos o cuasidelitos.

Por cierto que la figura bsica ms simple para apreciar los problemas de la
accesoriedad es la actuacin de un solo ejecutor material inmediato y directo del
hecho tpico, en conexin de la cual aparecen las intervenciones secundarias de
instigacin o complicidad (ver N . 437). Cuando se presenta un caso as simplifi-
cado, la mayor parte de las dificultades desaparecen. Hay un sujeto que por s mismo
y con sus propios movimientos musculares produjo el cambio en el mundo externo
que la ley penal describe como tipo, y es en torno de ese hecho material tangible
que se dibujan como accesorias las imgenes secundarias de otros que participan
en l. Lstima para los juristas que la vida y las mltiples posibilidades de varia-
cin que da a la actuacin humana la inteligencia aplicada a la violacin de ta ley,
no siempre proporcionan esquemas tan sencillos!

Si en la prctica la actuacin principal aparece dividida entre varios sujetos


(coautora) o aparece oculta detrs de la actuacin de un hombre-instrumento
(autora mediata), lo importante es no perder de vista la actuacin principal en
la que debe ser insertada la participacin como figura accesoria. Por ello, en el
primer caso que es de coautora, debe tomarse la actuacin de todos los coautores
como una unidad con referencia a la cual surgir la accesoriedad, y en el caso de
la autora mediata deber situarse la actuacin principal, punto de partida del cual
derivan las actuaciones accesorias en la intervencin del autor mediato.

192
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Al decir que la participacin, en sus formas de instigacin y


complicidad, es accesoria, se quiere afirmar que un acto de parti-
cipacin no tiene relevancia personal autnoma, sino que su signi-
ficacin penal depende del hecho realizado por el autor, pues slo
en relacin con el hecho cumplido por el autor adquiere tal signifi-
cacin (Bettiol). Por consiguiente, la participacin propiamente dicha
solamente puede existir si hay " u n a conducta de o t r o " a la cual ac-
ceda, y esa conducta ajena debe corresponder a una actuacin prin-
cipal.

La doctrina penal, en su enorme mayora, y podemos dar entre ellos los nombres
de Mezger, Bockelmann, Ranieri, Bettiol, Jimnez de Asa y Del Rosal, admite
que la accesoriedad de la participacin en relacin con el hecho del autor, es algo
que pertenece a la esencia misma de la participacin y est en su propia naturaleza.
Sin embargo, no faltan penalistas que la nieguen, entre otros Maggiore y Antolisei,
basndose en que todos los que concurren en un delito, sea cual fuere su forma de
colaboracin, ponen una causa del resultado, y en que no puede hallarse accesorie-
dad en lo que por ser causal es principal y necesario, desde que todas las causas son
equivalentes.

No est dems recordar en este punto, que no siempre el partcipe pone una
condicin necesaria del resultado que surge d una actuacin conjunta. H a y cm-
plices que solamente hacen ms fcil o breve una tarea delictiva que sin su ayuda
habra podido tambin cumplirse, aun cuando ms laboriosamente (ver N . 440).

Las actuaciones del instigador y del cmplice estn subordinadas


y condicionadas al hecho del autor principal a tal extremo, que su-
puesta la inexistencia de ste, ellas no podran adquirir vida jurdica.
Pueden sealarse varias consecuencias prcticas de esta n a t u -
raleza accesoria:

a) No puede haber participacin (instigacin o complicidad)


cuando el delito al cual se iba a concurrir no se realiza. Por ello es
que si se instiga a otro a que falsifique un instrumento pblico y el
instigado fallece sbitamente antes de haber empezado a ejecutar
esa falsificacin, el que lo instig no incurre en responsabilidad penal.
Asimismo, si alguien presta a otro un arma p a r a que la use en un
homicidio que va a perpetrar, y ste desiste voluntariamente del
delito, aqul no incurrir tampoco en responsabilidad penal por el
auxilio que proporcion.

193
EDUARDO NOVOA MONREAL

b) No hay instigacin punible si la persona a la cual se intenta


instigar rechaza la instigacin 1 1 .
c) Si alguno de los partcipes ha colaborado solamente con actos
que puedan ser considerados como preparatorios, esto es, actos que
por s mismos no se pueda estimar que han entrado en la etapa pu-
nible de tentativa (ver N. 423), ser tenido por cmplice de delito
consumado si el hecho se realiz ntegramente por el concurso de
otros.
d) Si el hecho al que se dirige la voluntad comn de los concu-
rrentes liega solamente al grado de tentativa, todos ellos sern res-
ponsables de concurso en tentativa, aun aquellos que cumplieron
ntegramente la actuacin parcial que les corresponda dentro de un
plan para consumarlo.
e) No es posible aplicar simultneamente a una misma persona
una pena por actos suyos constitutivos de actuacin principal y
otra pena por actos suyos constitutivos de actuacin accesoria en
un mismo hecho. La penalidad correspondiente al acto principal
cubre y consume la responsabilidad que pudiera buscarse por in-
tervenciones accesorias o secundarias que l mismo haya realizado
para la perpetracin del hecho, conforme se explicar ms adelante
(ver N. 496).

Las consecuencias jurdicas antes indicadas, propias del carcter accesorio o con-
dicionado de la participacin propiamente dicha, son las que normalmente siguen
a la participacin en cualquiera de los delitos sealados por la ley positiva. Pero
debe tenerse en cuenta que la misma ley puede modificarlas.
Puede sancionarse una instigacin, aun cuando no haya sido acogida; as lo
establecan los arts. 13 y 14 del D. L. N. 425 de 1925, por ejemplo, y parcialmente
jo dispone el art. 13 de la actual Ley N. 15.576.
Hay casos en que la ley penal expresamente exige que la excitacin o incitacin
hayan tenido resultado, como se aprecia en los arts. 123 y 407 del C. Penal.
Pero en todos estos casos, no se trata de formas de participacin especialmente
legisladas, sino de tipos especiales creados por la ley, en los que la conducta tpica
est constituida justamente, por la accin de inducir, incitar o instigar. Para apre-
ciar en ellos si es necesaria la realizacin del hecho punible que tal accin tiende a
provocar, debe estarse al texto del precepto determinado, o a falta de ella, acudirse
a las normas de interpretacin correspondientes.

1 ) Si el au tor principal desecha la ayuda que le presta otro que quiere actuar como cm-
plice y realiza el hecho delictuoso con medios o elementos propios, surge un problema
que (.xaminaremos en el N 455.

194
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

La doctrina recuerda el caso de Duchesne, un belga que se ofreci al Arzobispo


de Pars para asesinar a Bismarck mediante una suma de dinero, como un suceso
que por su gravedad llev a la modificacin de la legislacin alemana y de otros
pases a fin de establecer sancin para el ofrecimiento no aceptado de cometer
un delito.

Surge, no obstante, la cuestin de saber si el hecho del autor


principal al que quedan subordinadas las formas de participacin
(instigacin y complicidad), ser solamente el hecho tpico adicio-
nado con la nota de su antijuricidad, o el hecho tpico con los ele-
mentos valorativos de la antijuricidad y reprochabilidad (culpabi-
lidad). Para determinar cul es el ncleo alrededor del cual giran las
formas accesorias de participacin, se hace necesario un examen
dogmtico del derecho vigente.

Max E. Mayer, segn el punto de vista recin expresado, distingui cuatro grados
diversos de accesoriedad. Conforme a sus palabras, la participacin puede ser "m-
nimamente accesoria" en cuanto basta para su punicin que el autor principal
haya realizado un tipo legal; puede ser "limitadamente accesoria", en cuanto la
realizacin del tipo por el autor principal debe ser antijurdica; puede ser "extre-
mamente accesoria" s i ' s e exige, adems, que el agente principal haya actuado de
modo culpable; y puede ser "hiperaccesoria" cuando incluso las causas personales
de exclusin de pena o las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran
en la persona del autor, benefician al partcipe secundario o pesan contra l.

Estas cuatro clases de accesoriedad: mnima, limitada, extrema e hiperacce-


soriedad, son declaradas por Mezger una complicacin artificiosa e innecesaria,
susceptible de ser reducida a solamente dos de sus trminos, la accesoriedad limi-
tada y la extrema (llamada tambin mxima), por carecer los otros de bastante
fundamento. Estos dos nicos trminos seran suficientes para explicar hasta dnde
debe llegar la dependencia de la participacin.
Generalmente admiten los penalistas germanos que el C. Penal Alemn es-
tableca una accesoriedad extrema o mxima hasta la ley de 29 de mayo de 1943,
que modific el pargrafo 50 disponiendo que "si son varias las personas que par-
ticipan en un hecho, cada una de ellas ser punible de acuerdo con su propia cul-
pabilidad, prescindindose de la culpabilidad del otro". Esta modificacin import,
en opinin de muchos, que desde su fecha empezara a regir una accesoriedad limi-
tada, puesto que no cabe considerar, para apreciar la situacin del participe, el
elemento subjetivo del autor principal.
Pese a las justas criticas de Mezger a esta cudruple clasificacin de la acce-
soriedad, muchos autores de prestigio continan utilizndola (Bockelmann, etc.).
El peligro de que ella conduzca a abstruseras incompatibles con una ciencia que
debiera ser paradigma de claridad, nos lleva a combatirla.
Aun en un plano puramente especulativo, destinado a ahondar en el examen
analtico de la responsabilidad penal, habra que descartar de partida la utilidad

195
EDUARDO NOVOA MONREAL

jurdico-penal de desentraar principios de participacin en conductas que no ten.


gan ni siquiera la nota de la tipicidad. En ese mismo plano, no se advierte tampoco
la ventaja de examinar la teora de la participacin en relacin con un hecho prin-
cipal puramente tpico. Semejantes abstracciones, que pudieron ser convenientes
para la comprensin del concepto de delito como hecho simple realizado por un solo
sujeto activo, carecen de inters cuando, captado ya tal concepto, se trata de con-
ducir el examen lgico a un caso complejo, de intervencin plural de sujetos activos
en un hecho punible. Lo que para aquel fin pudo ser til, se convierte ahora en com-
plicacin perturbadora.
Basta, a nuestro juicio, con partir del examen de la concurrencia de varias per-
sonas en la realizacin de un hecho 1 2 tpico e injusto. Slo con este basamento de
objetividad impersonal se justificar el estudio de las responsabilidades posibles
de cada uno de los sujetos que colaboraron a su produccin. Carece, pues, de sentido
penal, una referencia a una accesoriedad mnima.
En el otro extremo, la caracterstica del D. Penal de ser personalsimo (ver
N . 16), seria la razn ltima de excluir una supuesta hiperaccesoriedad, incompa-
tible adems con claras manifestaciones del derecho positivo, como son los arts.
64 y 489 del C. Penal. En efecto, el art. 64 (ver N . 4 1 5 ) nos aclara ya que en el de-
recho chileno las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal solamente
atenan o agravan la responsabilidad penal de las personas en quienes concurran,
a menos que sean de ndole objetiva, caso en el cual favorecern o pesarn solamente
sobre las que tuvieron oportuno conocimiento de ellas. Por su parte, el art. 489,
que consigna una excusa absolutoria amplia para quienes cometan hurtos, de-
fraudaciones y daos contra personas ligadas por vnculos de familia o de paren-
tesco, deja en claro que la excusa no es aplicable a los extraos que participan en
el delito. De este modo es posible concluir que la hiperaccesoriedad, vale decir, una
clase de relacin entre las formas secundarias de participacin y un hecho principal
que exija considerar en aquellas aun las causas personales de exclusin de pena o
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que concurran en ste, es
inconciliable con nuestro sistema jurdico vigente.
En consecuencia, el problema de la accesoriedad queda reducido a establecer
si la actuacin principal a la que se subordinan las actuaciones accesorias ha de ser
un hecho tpico, antijurdico y reprochable del autor o autores principales, o si
basta que sea un hecho tpico y antijurdico realizado por ese autor o autores. Se-
gn cual sea la posicin que se adopte en esta materia, brotan diversas consecuen-
cias de inters en lo relativo a: a) posibilidad de ser partcipe un hecho de persona
que obra sin reprochabilidad (por falta de imputabilidad, por error esencial, etc.);
b) concepto y extensin de la autora mediata y su deslinde con la instigacin, y
c) posibilidad de participacin en hechos culposos. Todos estos a s p e c t o s s e r n e x a -
minados dentro de este mismo captulo.

12) En el Tomo I, para referirnos a los elementos del delito analticamente examinados,
sealbamos la conducta humana como el primero y bsico de esos elementos. Ahora
que estamos en el estudio de un delito en cuya realizacin intervienen varios seres hu-
manos, tenemos que aislar el delito de cada uno de los distintos sujetos que lo cometen y
por dio lo impersonalizamos en el "hecho", esto es, el cambio del mundo externo resul-
tante de esas intervenciones plurales, desligado de sus sujetos.

196
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Conforme al sistema general de la legislacin positiva chilena,


la existencia de un partcipe propiamente dicho (forma accesoria de
concurso) est condicionada a la existencia de un hecho tpico y
antijurdico realizado por un ejecutor principal (accesoriedad limi-
tada) y es independiente, por t a n t o , de la culpabilidad (reprocha-
bilidad) de este ejecutor principal.

A falta de disposiciones expresas que den tal solucin, puede ella extraerse de las
ideas directrices que inspiran al C. Penal, especialmente porque:
a) la antijurcidad, atendido su carcter objetivo, alcanza a las actuaciones
de todos los que intervinieron en el hecho (ver N . 208 sub. 3);

b) la culpabilidad (reprochabilidad) es personalsima y reside nicamente en


la persona en que se encarna (ver N . 257, 259 y 255);

c) el art. 64 del C. Penal declara incomunicables las circunstancias atenuantes


o agravantes subjetivas o personales y hace aplicables a todos los que han inter-
venido en el hecho las circunstancias objetivas o reales (ver N. 415);

d) los arts. 72 inciso 2. y 456 bis N . 5 confirman que es posible participar


en el hecho que directa y materialmente realiza un inimputable.
El art. 72,'inciso segundo, fue introducido en el Cdigo por la Ley N." 11.183,
de 10 de junio de 1953.
El art. 456 bis fue agregado al Cdigo por el art. 53 de la Ley N . 11.625, de
4 de octubre de 1954.
Conforme al primer texto, pueden intervenir en un mismo delito personas
imputables e inimputables, atendida su edad, sin que se discrimine sobre la forma
en que la intervencin tenga lugar (podr ser, pues, como autores o en forma ac-
cesoria) y en tal caso a los mayores se les aplicar pena aumentada. De aqu se
desprende que para el legislador, antes de la modificacin correspondiente, caba
participacin en el acto de un inimputable (accesoriedad limitada) ya que la mo-
dificacin se limita a disponer que habr de agravarse la pena al partcipe mayor
de edad.

Conforme al N. 5 del art. 456 bis, a partir de la fecha en que l es introducido,


va a ser una agravante especfica de los delitos de robo y hurto el actuar en cual-
quier forma con personas inimputabls por anormalidad mental; lo que permite
deducir que antes de la modificacin caba participacin en los actos de un inim-
putable por anormalidad mental, pero a partir de ella esa participacin se considerar
como especialmente agravada.

448.- La instigacin (segn la doctrina)

Es instigador el que participa en un hecho punible obteniendo que


otro se decida a realizarlo. El que instiga no est dispuesto a actuar

197
EDUARDO NOVOA MONREAL

l mismo como ejecutor material del delito y por ello convence a


otro p a r a que obre como autor.
Instigar es, pues, crear en el nimo de otro la voluntad de co-
meter el delito; hacer surgir en la mente de otro la decisin de rea-
lizar el hecho punible; generar en otro el propsito de delinquir;
todo ello siempre que el delito llegue a cometerse.

El aporte del instigador es esencialmente psicolgico, pues tiende a determinar a


otro a ejecutar el delito. Ello es lo que movi a Carrara, dentro de su afn sistema-
tizador de los conceptos jurdicos, a afirmar que en la instigacin haba "concurso
de voluntad sin concurso de accin". La frase del sumo Maestro de Pisa no puede
entenderse como que no hay de parte del instigador la conducta externa y material
que sealamos como requisito de toda forma de concurso en el prrafo 439; porque
la actividad de instigacin, aunque en su vigor operativo o en su fuerza causal sea
psicolgica, se lleva a cabo objetivamente mediante actuaciones materiales, como
ser: conversaciones, escritos, gestos u otras formas de comunicacin del pensamiento.
Es en un sentido semejante que Maggiore incluye a la instigacin en el "concurso
moral" (como contrapuesto al "concurso fsico"), diciendo que se manifiesta "como
voluntad que opera sobre la voluntad", y que Mezger califica al instigador como
"causante intelectual del delito" 1 8 .

El instigador como se dijo, obra sobre la voluntad de otro, decidindolo a


ejecutar el hecho tpico. En modo alguno puede sostenerse, como lo hace Kantoro-
wicz, que solamente es instigador el que genera en el autor principal el dolo para el
hecho. Ello, por dos razones. Primera, que proponemos la teora del concurso de
personas en el plano de lo puramente tpico; luego, si ni siquiera hay pronuncia-
miento sobre la antijuricidad del hecho, mal podra hablarse de dolo del que instiga.
Segundo, porque para quienes sostenemos la nocin normativa de la culpabilidad,
el simple y aislado elemento psicolgico que se hace surgir en el instigado y que
sera la voluntad de realizar el hecho tpico, no basta para hablar de dolo.
Por tales razones, resolvemos sin vacilacin como caso adscrito a la llamada
autora mediata y no a la instigacin el ejemplo de Kantorowicz en el cual Loki
obtiene que Hodur, que es ciego, dispare su arma sobre Baldur, sin que l sepa que
es eso lo que hace. En tal ejemplo Hodur no tiene la voluntad de realizar el hecho
tpico que objetivamente ejecuta.
En cambio, habra instigacin en el caso que Bockelmann denomina de error
de motivacin, en el que A determina a B a una agresin en contra de X, dicindole
que ste lo ha ofendido. Aqu se ha generado en B una voluntad de agresin (siem-
pre que a ella haya tendido el esfuerzo de A) y el problema de la culpabilidad (o
aun de la responsabilidad de B) permanece ajeno a la cuestin sobre instigacin.
Pinsese, en efecto, que el ejemplo de Bockelmann puede variarse y colocar el error

13) Frank precisa que la causalidad de que se arve un instigador es su influjo sobre el ins-
tigado, que es hombre que acta libre y conscientemente; en cambio, la causalidad que
utiliza un autor es "el causalismo natural inconsciente".

198
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

provocado por el instigador no slo en una ofensa, sino tambin en una agresin
actual de X o en una coaccin de parte de otro.

Por lo mismo que el instigador no asume la determinacin de


cometer personalmente el delito, sino que consigue a otro que re-
suelva cometerlo, deja entregada en definitiva la decisin sobre la
ejecucin del delito a u n a voluntad ajena y queda, de hecho, subor-
dinado a las contingencias de esa voluntad. Ser, pues, la voluntad
del instigado, ejecutor material del delito, la que fije el momento,
forma y hecho mismo que se realice. El instigador obrar, como dice
Mezger, solamente "a travs del alma del instigado".
La instigacin es u n a forma accesoria de concurso, porque su-
pone que en el hecho haya otro sujeto que ejecuta la accin principal.
La intervencin del instigador est condicionada a la existencia de
esa actuacin principal, en forma que si ella no se realiza, la instiga-
cin pierde significacin jurdica. De modo que la instigacin es,
en definitiva, ingerencia en el delito de otro. Por esto, en opinin de
la doctrina, para la punibilidad de la instigacin es necesario que el
instigado d, al menos, comienzo a la ejecucin del delito (debe entrar
en etapa de tentativa). Adems, si la instigacin fracasa, no habra
sancin para el que la intent.

La instigacin se singulariza, en relacin con las dems formas de participacin,


porque moralmente ella es de enorme gravedad; el instigador es el verdadero autor
moral y promotor del delito, pues l lo origina valindose de otro hombre que acta
libre y conscientemente y que se pone al servicio de su propsito delictuoso. En
cambio, desde un punto de vista meramente objetivo, es una participacin subor-
dinada al hecho del instigado, que se convierte en autor principal; por ello su sig-
nificacin en este aspecto es reducida. Esta disparidad entre la condicin jurdica
y la condicin moral de la instigacin ha sido una de las dificultades en que ha tro-
pezado la doctrina en sus intentos de sistematizar las formas de concurso, pues ha
confundido a muchos.

El que est ya decidido a cometer el hecho no puede ser instigado.


Pero esto no se opone a que quepa instigacin sobre el que ha pensado
en la realizacin del delito como una posibilidad, sin haberlo resuelto
todava, o sobre el que est dudoso. Con este fundamento, la j u -
risprudencia alemana ha fallado que puede ejercerse instigacin sobre
el que se ofrece para cometer un hecho delictuoso mediante paga.
En consecuencia, hay instigacin en fortalecer una voluntad que
vacila.

199
EDUARDO NOVOA MONREAL

Jimnez de Asa estima que el consejo, las instrucciones o el reforzamiento de la


voluntad ajena no alcanzan a ser instigacin y no son otra cosa que actos de compli-
cidad. Es sta una debatida materia, en la cual es necesario aclarar criterio. Si el
pretendido autor no est resuelto a delinquir y se le hace decidirse, hay instigacin.
En cambio, si l tiene ya la voluntad de cometer el delito y la influencia que sobre
l se ejerce es para confirmarlo solamente en tal propsito o para asegurarse que
no desistir de l, no hay instigacin. En definitiva, pues, no tiene mayor impor-
tancia que la idea criminal estuviere ya en el nimo del instigado o que el instigador
la haga nacer en l por primera vez; lo nico que interesa es si el ejecutor resolvi
la perpetracin del delito por s mismo, o movido por la influencia del instigador.

Desde el punto de vista subjetivo, el instigador tiene voluntad


de hacer surgir en el nimo de otro la voluntad de cometer el delito.
El quiere el delito, pero cometido por otro, por el instigado.
Puede ocurrir que no haya coincidencia entre el hecho al cual
se instiga y el hecho efectivamente realizado por el instigado. Para
resolver las dificultades que esto suscita, Frank distingue cuatro casos:
a) si el instigado realiza menos de lo sealado por el instigador, ca-
so en el cual ste responde solamente por lo efectivamente realizado;
b) si el instigado realiza ms de lo sealado por el instigador, caso
en el cual ste responde solamente por el hecho al que instig; c)
si el instigado perpetra una accin totalmente diversa de la sealada
por el instigador, ste no responde; d) las divergencias irrelevantes
carecen de influencia 1 4 1S . Por ejemplo, en nada modifica la responsa-
bilidad del instigador el que el instigado mate por error a una per-
sona distinta de la sealada por aqul.

14) Para este efecto Mezger aconseja proceder con arreglo a un juicio de valoracin obje-
tivo que permita resolver si hay o no diferencias esenciales entre la representacin del ins-
tigador y el hecho que realiz el instigado; porque previene (pie nunca habr una corres-
pondencia exacta entre ambos debido al factor movible e incalculable de la voluntad del
instigado. En su concepto, an habiendo diferencias, debe establecerse si el hecho reali-
zado estaba comprendido al menos en el dolo eventual del instigador.

15) Maurach distingue en los casos de exceso del instigado el exceso cuantitativo y el
cualitativo. Del primero no responde el instigador. Del segundo no responde tampoco si
la accin del instigado es esencialmente distinta a la proyectada por el instigador. Deter-
minar cundo la desviacin no es esencial y persiste por eo la responsabilidad de! insti-
gador (diversidades de tiempo, lugar o modalidades equivalentes a una misma tipificacin,
por ejemplo) es cuestin que slo puede ser resuelta atendiendo a los tipos concretos.

200
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

De acuerdo con lo que se expres en el N. 446, si un ser humano


que quiere ver producido un hecho delictuoso se sirve de otro como
instrumento, aqul es el real autor del hecho realizado (caso del lla-
mado autor mediato). Ese caso difiere de la instigacin en dos as-
pectos: a) en que en l la persona-instrumento no tiene conciencia
de la naturaleza delictuosa del hecho que realiza materialmente; en
cambio, el instigado tiene la voluntad de cometer el delito que rea-
liza; b) en que en l es el autor mediato el que quiere el hecho punible
como propio y el que conduce los hechos para que lleguen a realizarse;
en cambio, el instigador renuncia a delinquir por s mismo y se en-
trega a la voluntad del sujeto al que determina para el delito (quiere
el hecho punible como ajeno).

i. No obstante, hay problema si una persona quiere instigar a otra, creyndola


imputable, cuando en verdad no lo es. Cmo correspondera calificar jurdicamente
este hecho? Cmo instigacin o como autora mediata?
Aun cuando muchos han credo que el mero hecho de carecer el inducido de
imputabilidad (u otro requisito subjetivo) basta para calificar el hecho de autora
mediata, por falta de un ejecutor inmediato punible, actualmente hay una fuerte
tendencia hacia la solucin de instigacin. Para esto se tiene especialmente en consi-
deracin que tambin los inimputables tienen voluntad y son capaces de intencin
(Bockelmann); que la caracterstica principal de la instigacin radica en que el
instigador no obra como dueo del hecho sino que se libra a la voluntad del instigado,
y, finalmente, que una accesoriedad limitada no impide una participacin (insti-
gacin), aun cuando el acto principal no sea culpable, pues basta solamente que
sea tpico y antijurdico.

ii. Carrara haba sealado cinco diversas formas de participacin moral (ins-
tigacin), que seran: el mandato, la orden, la coaccin, el consejo y la sociedad para
delinquir. Modernamente, Maggiore acoge esa especificacin. Los trminos de ella
son imprecisos e insatisfactorios. Pero ya la trataremos en el N.* 456.

ni. El que no quiere que el hecho delictuoso se produzca realmente, sino que
solamente se propone excitar a otro a su comisin a fin de descubrir al instigado,
poner de manifiesto su tendencia delictual y luego impedir el resultado, no puede
responder como instigador porque carece de una efectiva voluntad de que el hecho
delictuoso llegue a producirse. Objetivamente, es cierto, obrara como instigador,
pero en cuanto a su responsabilidad, examinada mediante la concurrencia de todos
los elementos que jurdicamente la determinan y, particularmente, en cuanto al
dolo, que estara ausente, no podra tenerse por integrada.

Esta clase de actuaciones suelen producirse generalmente por parte de miem-


bros de los servicios policiales y corrientemente se denomina al que las realiza "agen-
te provocador".

201
EDUARDO NOVOA MONREAL

Por chocantes que ellas sean desde el punto de vista moral, legalmente no
pueden generar responsabilidad por lo que se refiere a la tentativa del hecho al cual
se instig a otro 18 . Sin embargo, concordamos con Mezger en que si el hecho
delictuoso no pudo ser impedido y se realiz, podra llegar a atribuirse al agente
provocador una responsabilidad por delito culposo (cuasidelito).
Pero si el que instiga se propone obtener el castigo del instigado y para obtener
tal propsito llega hasta a aceptar la produccin del hecho delictuoso, existe en l
el dolo necesario para hacerlo responsable por su instigacin.

449.- La complicidad (segn la doctrina)

Es cmplice el que participa en el hecho punible que otro comete,


apoyndolo o auxilindolo, pero sin haber determinado su resolucin
delictuosa.
La complicidad, llamada tambin auxilio, constituye una in-
gerencia en el delito de otro, para avudar o favorecer su perpetracin.
Supone la complicidad, por consiguiente, que haya un hecho
punible ejecutado por otro u otros, como autor o coautores. En tal
sentido, ella es una participacin propiamente tal, pues con ella se
toma parte en un hecho ajeno (accesoria).

El carcter secundario de la complicidad, en cuanto a tratarse de una actuacin de


menor importancia que la autora o mucho ms limitada en su eficacia, es discutido
por la doctrina.

Maggiore, apoyndose en preceptos positivos de la ley italiana (art. 110 del


C. Penal de Italia) y argumentando a base del igual valor causal que a su juicio
tendran la actividad del autor y la del cmplice, sostiene la equivalencia de ambas.

No ha sido sa la tesis ms seguida, sin embargo. Uno de los autores que dis-
crepa de ella, Beling, aplicando un criterio semejante al que us para distinguir
actos de ejecucin de actos preparatorios en la tentativa, entendi que haban de
incluirse en los actos principales de autora aquellos que integran el "ncleo" del
tipo y que los actos de complicidad quedaban circunscritos a los que estn situados
en la "zona perifrica" del tipo.

16) Maggiore discrepa y cree que el fin que el agente provocador se proponga nada tiene
que ver con el dolo; por ello resuelve que si la accin del provocador es idnea para pro-
ducir el hecho, debe responder penalmente como instigador de ste, lo que ocurrir siem-
pre que el delito se haya verificado, pese a sus precauciones. Si el delito no se produjo ha-
br que atender, en su concepto, a la idoneidad de los medios: en caso de inidoneidadha-
bra una tentativa imposible. Por su parte, Manzini, resuelve el caso mediante el distingo
de si el provocador es funcionario de polica, caso en que seria impune, o si es un particu-
lar cualquiera, caso en que aplica las reglas de la instigacin.

202
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Max E. Mayer estima que en la autora hay ataque al bien jurdico, al paso
que en la complicidad solamente se prepara o se asegura tal ataque.
Desde un punto de vista puramente causal, algunos autores ven complicidad
en toda actuacin que se limita a poner una simple condicin favorecedora del re-
sultado y no una verdadera causa, esto es, factor determinante del mismo.
Von Buri, situado en posicin estrictamente subjetiva, cree que la voluntad
del cmplice est subordinada a la voluntad del autor, que en contraste con aqulla
es una voluntad independiente y que decide el delito.
Maurach propicia una teora final objetiva, que tiene en cuenta tanto la dis-
tribucin real de fuerzas entre los varios cooperadores de un hecho punible, como
tambin la parte que ellos tienen en el dominio del acto. A su juicio, la complicidad
requiere no solamente realizar meros actos favorecedores, sino tambin no tener
el dominio del hecho. De modo que ser coautor y no cmplice, en su concepto, el
que simplemente coopere en la ejecucin del delito por mera divisin del trabajo,
sin reducirse a un simple instrumento y teniendo dolosamente en sus manos el
curso del suceso tpico. Tendra el dominio del hecho el que puede voluntariamente
interrumpir o dejar correr la realizacin del resultado total; por consiguiente, se
trata de un dominio objetivo del hecho y no de una pura voluntad de tener su do-
minio.

Entrar en el anlisis d-A carcter secundario de la complicidad


exige resolver dos cuestiones estrechamente ligadas al problema.
La primera consiste en delimitar claramente las actuaciones
del autor y del cmplice, aspecto muy enturbiado por disposiciones
de derecho positivo existentes en muchas legislaciones (por ejemplo,
art. 15 del C. Penal de Chile), que en forma a veces arbitrara ex-
tienden el concepto jurdico de autor, que corresponde a una realidad
natural explicada en el N. 437, a otras formas de participacin que
no tienen carcter principal.
Para comprender el distingo, nada mejor que acudir a un ejem-
plo de delito perpetrado por varios, como sera el asalto de un banco.
Actan all varios delincuentes: uno queda en el automvil con
el motor en marcha, listo para partir con sus compaeros apenas
consumado el delito; otro permanece en la puerta para avisar si viene
la polica; otros penetran al banco con las armas en la mano, inti-
midando con ellas al pblico presente y a los empleados, y es uno solo
el que recoge los fajos de billetes que se encuentran en la caja fuerte
y los guarda en la bolsa que para este efecto lleva.
Sabemos ya que deben ser tenidos como autores los sujetos que
han realizado u obtenido la realizacin de los hechos contemplados en
el tipo correspondiente: en el ejemplo propuesto, el tipo de robo con
203
EDUARDO NOVOA MONREAL

intimidacin en las personas (art. 436 del C. Penal). De este modo,


sern incuestionablemente autores, t a n t o el que se apoder de los
fajos de billetes, como los que con sus armas intimidaron a los pre-
sentes; todos ellos cumplieron actuaciones especficamente sealadas
en el tipo mismo, que son la apropiacin de cosa mueble ajena, sin
la voluntad de su dueo y con nimo de lucro, y la intimidacin en
las personas.'
H a y dificultad, en cambio, para caracterizar tericamente (pues
conforme a la ley positiva hay reglas expresas que los tienen como
coautores) al que esperaba en el vehculo preparado para la fuga y
al que vigilaba en la puerta del banco. A nuestro juicio, estas inter-
venciones no son actuaciones principales; por consiguiente, deben
ser tenidas como de auxilio. Los que las realizaron no fueron ejecu-
tores del hecho punible, sino que ayudaron a sus autores, facilitn-
doles el xito. El hecho punible pudo ser cometido sin su concurso,
aunque se hubiera hecho ms difcil su realizacin o hubiera aumen-
tado el riesgo para los delincuentes. Sin la intervencin de los que
declaramos autores, por el contrario, el tipo mismo no se habra con-
sumado, o se habra transformado en un tipo diferente (hurto simple,
por falta de intimidacin, por ejemplo).
La segunda cuestin previa, es la de resolver si todos los cmplices
se encuentran en un mismo plano de actuacin secundaria o si hay
grados que puedan distinguirse entre ellos. Varios autores hacen
clasificacin de los cmplices, separando a los cmplices necesarios
de los cmplices no necesarios (Jimnez de Asa) o a los cmplices
primarios de los cmplices secundarios (Soler). La base de estas
clasificaciones es ms o menos semejante y se asienta en la idea de
que hay auxiliadores sin cuya colaboracin el delito no puede llegar
a cometerse (que seran los que constituyen el primer extremo de las
clasificaciones) y otros que cooperan de cualquier otra manera
que signifique una ayuda para el autor 1 7 . Los que admiten la distin-
cin, son partidarios, en general, de aplicar a los cmplices necesarios
o primarios, la misma pena que a los autores.

17) Tambin Ranieri distingue entre cooperadores inmediatos, que son los que sin tomar
parte directa en la ejecucin del hecho, colaboran con los ejecutores con actos eficaces
pero distintos de los que constituyen el delito mismo; y auxiliadores, que son los que con
su conducta facilitan la ejecucin del delito.

204
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Carrara habia sostenido que en abstracto ninguna cooperacin es necesaria; en


cambio Ranieri ha insistido que en el caso concreto todas las ayudas son necesa-
rias, y que ninguna puede ser sustrada sin alterar lo que de hecho se verific; pero
los que sostienen la clasificacin, oponen que en el caso particular pueden existir
formas de ayuda sin las cuales el acto no habra podido ser realizado y otras de las
cuales pudo prescindirse. Ejemplo del primer caso podra ser el del que quisiere ma-
tar a otro, sin que en el instante tenga ningn medio apropiado para matarlo, y
recibe, de alguien que quiere ayudarlo en su delito, un arma eficaz.
Esta materia est estrechamente ligada al criterio con que se aplique la rela-
cin de causalidad dentro del concurso. Como lo expresamos en el N . 440, a nuestro
juicio hay formas de ayuda al delito de otro que nunca, ni aun en el caso concreto,
son indispensables para su realizacin, como ocurrir con todos aquellos auxilios
que solamente pretenden acelerar el resultado delictuoso. Los casos de auxilio que
en un caso particular parecen indispensables para el delito, podran muchas veces
ser suplidos por un autor bien decidido, con mucha probabilidad. No advertimos,
por ello, la necesidad de clasificar las formas de complicidad en divisiones cerradas,
que no corresponden a una necesidad lgica, ni a una regla general, y que la realidad
puede destruir fcilmente.

Objetivamente, pues, hemos de concluir que la actuacin del


cmplice es de naturaleza diversa de la del autor.
Esa actuacin no solamente puede ser activa, sino tambin
negativa o de abstencin, que es lo que ocurrira si, por ejemplo, el
polica obligado a denunciar los delitos, ofrece al ladrn no -denun-
ciarlo despus que cometa el robo. La activa no solamente puede ser
material, sino que tambin intelectual: por ejemplo, dando instruc-
ciones o consejos para que el delito tenga mejor xito.
Desde el punto de vista subjetivo, el cmplice acta sabiendo
que es la voluntad de otro, del autor, la que decidir sobre el delito.
El cmplice realiza un acto de mera ayuda a la accin de otro, sa-
biendo que su intervencin significa un apoyo y queriendo esta con-
tribucin. Pero l sabe, tambin, que su intervencin es subordinada
y que ella queda librada a lo que en ltima instancia resuelva el autor,
a cuya voluntad queda condicionada su actuacin. No quiere, pues,
el delito como propio, ni tiene, ni quiere tener, el dominio de su rea-
lizacin.

Al igual que en la instigacin, y especialmente por habernos


acogido a la accesoriedad limitada, no hay inconveniente para que
exista complicidad aun cuando el autor principal sea inimputable
o inculpable.
205
E D U A R D O NOVOA MONREAL

No hay tentativa de complicidad, segn la doctrina. Si la ayu-


da que intenta el cmplice se frustra, y no constituye aporte alguno
que favorezca el hecho punible, el que pretenda auxiliar no podra
ser sancionado.

4 5 0 . - 7 delito colectivo en su aspecto criminolgico

La intervencin h u m a n a plural en la realizacin de hechos delictivos


ha sido analizada tambin desde el punto de vista criminolgico,
especialmente por Escipin Sighele y E. Florian. Se le conoce con el
nombre de delito colectivo.
Cuando la delincuencia se organiza en grupos permanentes pue-
de adquirir una fuerza y disciplina que la hacen ms temible para la
sociedad. Estas formas asociadas se observan principalmente en
ciertos delitos como falsificacin de monedas, trata de mujeres, tr-
fico de estupefacientes, asaltos, etc.

La forma ms simple de esta delincuencia es la de la pareja cri-


minal, en la que dos sujetos se unen para delinquir. De ellos, uno es
el que domina ncubo y otro el que se somete scubo debido
a un fenmeno de sugestin. Aqul es generalmente un delincuente
nato y ste un delincuente ocasional, que mientras est bajo la in-
fluencia del otro es casi tan peligroso como l.

Una segunda forma de manifestacin del delito colectivo, ms


compleja que la anterior, es la de las asociaciones o bandas criminales,
a las que se refiere el art. 292 del C. Penal, constituidas casi siempre
bajo la direccin de un jefe (meneur). Para nuestra ley, estas aso-
ciaciones constituyen delito por el solo hecho de organizarse, cuando
estn dirigidas a atentar contra el orden social, las buenas costum-
bres, las personas o las propiedades, aun cuando no alcancen a per-
petrar tales delitos. La sancin legal es ms severa para los jefes y
los organizadores de la asociacin (art. 293). Cuando se trata de
atentados contra la seguridad exterior e interior del Estado, deben
considerarse los arts. l. letra f)j 4. letras c) y d) de la Ley N. 12.927.

La secta criminal constituye otra forma de criminalidad colec-


tiva, que se distingue de las dems por su mayor durabilidad y por
considerar los delitos que se propone cometer como un medio para
una finalidad ltima de tipo social, poltico o religioso.

206
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

En opinin de Sighele, la unin premeditada para delinquir


debe ser estimada siempre una circunstancia agravante, tanto porque
la asociacin se presenta con mayor frecuencia estadstica en los de-
litos ms graves, cuanto porque ella es propia de los delincuentes
que hacen de la criminalidad un estado permanente y produce como
resultado una mayor intensidad criminal que la suma de las diversas
actividades de cada uno de sus participantes. Otros, en cambio, pien-
san que han de distinguirse diversos grados de peligrosidad, corres-
pondiendo los ms altos a los que dirigen el grupo, ya que los que
caen bajo la sugestin de stos son sujetos cuya temibilidad desapa-
rece fuera de la esfera de influencia de aqullos. Nuestro legislador
tiene a la pluralidad de sujetos activos como una agravante espec-
fica de los delitos de robo y hurto, segn el art. 456 bis N. 3 del C.
Penal.
La expresin ms vasta de la criminalidad colectiva aparece en
las muchedumbres delincuentes, fenmeno que por sus caractersticas
tan especiales justifica un examen por separado.

451.- Las muchedumbres delincuentes

Sighele defini a la muchedumbre como un conjunto de hombres


heterogneos por excelencia, porque est compuesto de individuos
de todas las edades, clases y condiciones sociales y de todos los grados
de moralidad y cultura, e inorgnico por excelencia, porque se forma
sin previo acuerdo y de improviso. A esa definicin es necesario agre-
gar, sin embargo, que la muchedumbre carece de permanencia, debe
situarse en circunstancias ambientales y temporales anlogas y puede
congregarse por intereses comunes.

Se ha observado que una reunin numerosa de hombres nunca


da psicolgicamente un resultado igual a la suma de los caracteres
de cada uno de ellos. Por ello Sighele concluy que el resultado de
una reunin de hombres j a m s es una suma, sino que siempre es un
producto. La razn est en que en el conjunto predomina lo que los
componentes tienen de comn, que casi siempre no se encuentra en
las excelencias sino en lo mediocre, cuando no lo negativo. Por esto
se dice que en la multitud las facultades buenas de los individuos se
diluyen y que aquella est ms dispuesta al mal que al bien.

207
EDUARDO NOVOA MONREAL

Si a lo anterior se aade que en los grupos numerosos y hetero-


gneos las emociones se difunden sugestivamente por medio de la
vista y el odo, antes que los motivos sean conocidos y sin dar tiempo
a la intervencin del raciocinio y que en ellos hay siempre buen n-
mero de individuos carentes de personalidad bien definida o dbiles
de carcter, ser fcil apreciar la rapidez y fuerza con que pueden
dominar en todo el conjunto, por la va del contagio moral, los de-
signios de uno o ms sujetos debidamente concertados que quieran
llevarla en un sentido determinado. Sobre todo, considerando que la
intensidad de una emocin crece en proporcin directa al nmero de
personas que la experimentan en el mismo lugar y momento.

Tambin el psicoanlisis ha intentado una explicacin de las


tendencias negativas de las muchedumbres, afirmando que en stas
desaparece la responsabilidad de los individuos, porque los que entran
a formar parte de una multitud se colocan en condiciones que le per-
miten suprimir las represiones de sus tendencias inconscientes. Co-
locado en el anonimato de la masa, el individuo rompe sin dificultad
el freno de la censura consciente y da rienda suelta a sus instintos.
Por ello Freud atribuye las caractersticas de la multitud a un estado
de regresin a una actividad anmica primitiva, tal como la de la
horda prehistrica.

En consecuencia, sugestionabilidad, debilitamiento del poder


de dominio propio del individuo y posibilidad de que prenda fcil-
mente por contagio una consigna lanzada por un cabecilla, son las
condiciones en que se desenvuelve la psicologa de los sujetos inmersos
en una muchedumbre.

Por lo que toca a la responsabilidad penal que corresponde a


los individuos que formaron parte de una muchedumbre delincuente,
por ejemplo por linchamiento, saqueos, destrucciones de bienes p-
blicos, etc., los criterios se dividen. P a r a algunos la fuerza de suges-
tin de la masa es tan imperiosa que podra aceptarse que los simples
integrantes de ella actuaron en estado de trastorno mental transitorio.
Es la posicin que sostiene Jimnez de Asa, si bien para el caso de
que concurran determinadas circunstancias. El criterio ms reco-

208
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

mendable para ser presentado como solucin general es ver en ellos


una responsabilidad disminuida 1 8 . H a y ms uniformidad de criterio
para estimar que los promotores activos de los hechos punibles per-
petrados deben soportar la plena responsabilidad por stos.
Nuestra ley penal aplica en parte estos principios al tratar de
las sublevaciones (arts. 128, 129, 130 y 131 del C. Penal). Conforme
a ellos la pena se aplica en todo su rigor a los instigadores, promove-
dores, o sostenedores de la sublevacin y a los jefes de la misma; en
cambio, los sublevados tienen pena menor y hasta pueden quedar
exentos de pena si se someten a la autoridad antes de ejecutar actos
de videncia.

18) El articulo 62 N 3 del C. Penal de Italia considera circunstancia atenuante obrar por
sugestin de una multitud en tumulto, cuando no se trata de reuniones prohibidas y el
culpable no es delincuente habitual o por tendencia.

209
EDUARDO NOVOA MONREAL

CAPITULO VI

EL CONCURSO DE PERSONAS EN UN HECHO PUNIBLE SEGUN LA


LEY POSITIVA

4 5 2 . - Generalidades
453.- Clasificacin
4 5 4 . - El concepto de autores en la ley chilena
455.- Los autores del No 1 del artculo 15
456.- Los autores del N 2 del artculo 15
4 5 7 . - Los autores del N 3 del artculo 15
458.- Los cmplices segn el artculo 16
459. Los encubridores segn el artculo 17. Requisitos comunes
460. Aprovechamiento de los efectos del delito
461.- Ocultamiento del hecho punible
462.- Ocultamiento del delincuente
463.- Exencin de ciertos parientes
464.- El elemento subjetivo del concurso en la ley chilena
465.- El problema del exceso en la coparticipacin
466.- Participacin culposa
467.- Participacin en la omisin y en faltas
468.- Reglas especiales sobre concurso
469.- Unidad del hecho en que se centra el concurso de personas
470.- Concurso y comunicabilidad
471.- La comunicabilidad de eximentes y circunstancias modificatorias
472.- Comunicabilidad de elementos tpicos
473.- Regla general y casos particulares de comunicabilidad
474.- La comunicabilidad exige el conocimiento del no cualificado
475.- Intervencin accesoria del cualificado

452. - Generalidades

De esta materia trata nuestro Cdigo en el Ttulo II de su Libro i.


arts. 14 a 17, bajo una denominacin que ya tachamos de inapropiada:
" D e las personas responsables de los delitos".

En verdad, no es la finalidad del ttulo sealar la responsabilidad que quepa a quie-


nes intervienen en un hecho punible. Hemos precisado (ver Tomo i, N. 151 y 266)
que la expresin "responsabilidad" corresponde a una valoracin que se hace res-

210
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

pecto de un individuo que ha realizado un hecho en que concurren todos los ele-
mento de los que depende la imposicin de una sancin penal, esto es, del que
lu incurrido en conducta tpica, antijurdica y culpable (reprochable). Es la res-
ponsabilidad penal la consecuencia jurdica de haber actuado en forma sustancial-
mente delictuosa, con reunin de todos los elementos que en concepto de la ley
hacen del sujeto un verdadero delincuente. A la responsabilidad penal va anexa la
imposicin de una pena (sin perjuicio de lo dicho sobre las excusas absolutorias
en el N. 355).
Pero los arts. 14 a 17 del C. Penal no se dirigen a establecer tal responsabilidad.
F.llos no tienen otro alcance que determinar en qu forma puede verse ampliada la
calidad de sujeto activo de un hecho tpico.

Hemos visto (N. 437) que todo tipo delictivo descrito por la
ley penal est referido generalmente a un solo individuo que lo rea-
liza, en el sentido de ser causa de que aqul tenga efecto en el mundo
fsico. Son excepcionales los casos de tipos que presuponen la inter-
vencin conjunta de dos o ms sujetos activos (ver N. 438) y en
stos la misma ley resuelve especialmente la forma en que ha de
apreciarse su situacin penal.
Si la regla general es el tipo delictuoso referido a un solo sujeto
activo y si la experiencia indica que es frecuente que los hechos tpi-
cos sean ejecutados por ms de un individuo, era indispensable al
legislador dar las reglas que indicaran la forma cmo haba de ser
apreciada esa intervencin plural y la situacin que en su concepto
corresponda a cada uno de los individuos que haban contribuido
a realizarlo. Para este objeto el Cdigo proporcion normas que tien-
den a sealar hasta qu punto un individuo que coopera en un hecho
tpico o que realiza una actuacin que est de algn modo relacionada
con l, puede ser vinculado a tal hecho y cul es la gravedad de su
intervencin.

En suma, el legislador chileno procura resolver aqu todas las


cuestiones a que da origen el concurso de varias personas en un mis-
mo hecho punible, materia que analizamos desde el punto de vista
terico en el captulo anterior. El estudio de las disposiciones legales
positivas nos demostrar que la ley chilena se ha apartado consi-
derablemente de los principios que la elaboracin doctrinaria ha
sentado como ms aceptables.
De manera que estas reglas, mal llamadas "de las personas res-
ponsables de los delitos", estn destinadas a explicar que no sola-

211
EDUARDO NOVOA MONREAL

mente ha de ser estimado sujeto activo de un tipo delictivo aqul a


quien genricamente se refiere la descripcin tpica como su realiza-
dor, sino que tambin son, en el mismo o menor grado, sujetos activos
de l, otros individuos que han colaborado en su ejecucin o que
han cooperado con el que lo realiz.

En este sentido, podramos aplicar a estas reglas concernientes a intervencin plural


de individuos en un solo hecho tipico el mismo significado que en el N. 418 dimos
a las reglas contenidas en el art. 7., sobre ejecucin incompleta del hecho tpico.
Por ello cabria concebir a las reglas legales sobre concurso o pluralidad de personas,
como una ampliacin, por la va de un enunciado genrico, de los distintos tipos
previstos en la parte especial, en cuanto sitan en la condicin jurdica de sujeto
activo del tipo delictivo no solamente a aqul que lo realiza directamente, sino
tambin a otros individuos que colaboran en determinadas formas que la ley seala.

Por consiguiente, estos preceptos sobre concurso de personas, pese al contenido


subjetivo que muchas veces exigen, vendran a ser verdaderas descripciones com-
plementarias que, agregadas a un determinado tipo autnomo, nos daran una visin
ensanchada de lo relativo al sujeto activo del tipo correspondiente. Tales descrip-
ciones genricas complementarias quedaran situadas, por ello, en el plano de la
tipicidad y sus ingredientes subjetivos estaran colocados en el nivel de los elemen-
tos subjetivos del tipo 1 .
Damos, pues, por reproducidos, en este aspecto, los conceptos que aparecen
en el N. 418 del captulo iv, en cuanto se adaptan a la institucin jurdico-penal
que estamos desarrollando.

Lo anterior deja an ms en claro lo criticable que es el nombre de "personas


responsables" que usa nuestro Cdigo para denominar a las personas que concurren
en un hecho tpico, ya que una responsabilidad penal para ellas no podra resultar
sino de la agregacin a tal concurrencia de los elementos valorativos de la antiju-
ricidad y de la culpabilidad (reprochabilidad^, lo que manifiestamente es ajeno al
ttulo en estudio.

4 5 3 . - Gasificacin

El art. 14 proporciona la siguiente enumeracin de los que concurren


a la realizacin de un delito (llamndolos "responsables criminal-
mente de los delitos"):

1) Esta posicin que nos parece difcil formular, aun cuando muy deseable, en un plano
de pura teora del concurso de personas en un hecho punible, segn explicamos en la par-
te final del N 436, nos parece ms viable en relacin con la exgesis de nuestra ley posi-
tiva y manifiestamente recomendable desde el punto de vista pedaggico.

212
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

1. Los autores.
2. Los cmplices.
3. Los encubridores.
Para captar el sentido de esta distincin, nada mejor que ate-
nerse a las explicaciones de J. F. Pacheco.
"La responsabilidad de un delito, como de cualquiera otra ac-
cin, recae naturalmente en todos los que han concurrido a realizarle;
y esta concurrencia, como nos dice desde luego el buen sentido, puede
ser mltiple, puede ser de varios aspectos, por diversas causas, en
diferentes proporciones. Si el crimen es colectivo, la responsabi-
lidad penal ha de ser de varios. La accin directa por uno o por
muchos y la accin directa por unos e indirecta por otros, todo entr
desde luego, desde los primeros momentos, en la nocin de crimen.
Vuestro Cdigo (el espaol de 1848) ha dicho: La concurrencia a la
ubra del crimen puede ser de tres modos, de tres solamente, que se
distinguen entre s. Primera, directa, de accin, de realizacin, de
efecto, tomando parte los que concurren en lo que se constituye.
Segunda, indirecta, de cualquier suerte, pero anterior o simultnea.
Tercera, indirecta tambin, pero posterior, ms bien an que con-
currente, aprovechadora, ocultadora, patrocinadora. H a y , pues, tres
especies de personas criminalmente responsables: los autores, los
cmplices y los encubridores del delito".
"La divisin nos parece completa. O se ha concurrido al hecho
directa o indirectamente. En este ltimo caso, o se ha concurrido
antes de que se hubiese terminado o consumado, o se ha concurrido
despus de su consumacin. No hay ms casos posibles".

Dos observaciones caben a la clasificacin legal.


La primera es que la distincin de los diversos casos, bastante
ntida dentro de las disposiciones del Cdigo Penal Espaol comen-
tado por Pacheco, fue enturbiada en alguna medida por la Comisin
Redactora con las modificaciones que introdujo en nuestro cdigo
al sealar a los autores.
La segunda es que ella abarca a los que despus de consumado
e! hecho tpico favorecen a quienes lo realizaron o se aprovechan de
l, en circunstancias que una intervencin posterior no puede im-
portar una concurrencia en tal hecho. No cabe colaboracin en un

213
EDUARDO NOVOA MONREAL

hecho que ya pertenece al pasado ni es posible cooperar en lo que


ya tuvo lugar. En el N> 440 aludamos ya a esta imposibilidad.
Los encubridores, por consiguiente, debieran quedar lgicamen-
te excluidos de una intervencin que no puede tener lugar en un he-
cho tpico ya concluido. Su actuacin se vincula a los que'actuaron
como sujetos activos de ese hecho o a los resultados que ese hecho
dej, pero no recae en el tipo delictivo; ella es post Jactum.
Es en esta virtud que desde hace aos se postula la consideracin
del encubrimiento como un tipo especial y distinto del hecho que
tiende a aprovechar, ocultar o favorecer mediante la proteccin de
quienes lo cometieron 2 . En los cdigos ms modernos los actos de
ocultacin de un hecho punible son incorporados al grupo de los
atentados contra la administracin de justicia y los de aprovecha-
miento de cosas provenientes de un delito a los atentados de orden
patrimonial. Los Proyectos Chilenos de 1929 (Ortiz-Von Bohlen) y
1938 (Silva-Labatut) y el de Reforma de 1945, excluyen a los en-
cubridores de las disposiciones sobre concurso de delincuentes.

Varios argumentos se dan para defender la autonoma delictiva de los actos de en-
cubrimiento:
a) no puede existir participacin propiamente tal en un hecho punible que
qued consumado antes;
b) el bien jurdico lesionado con el encubrimiento no es el mismo que ataca
el delito principal; ste puede estar dirigido contra la vida, e! honor, la propiedad,
etc.; en cambio, aqul est siempre dirigido contra un mismo bien jurdico que es
la recta administracin de justicia;
c) en virtud de lo anterior, los mviles del encubridor generalmente no coin-
ciden con los del delincuente principal; mientras ste obra muchas veces por odio o
lucro, aqul puede actuar en muchos casos por piedad o por razones afectivas que
lo liguen con el autor principal;
d) si el encubrimiento fuera delito autnomo, sera posible sancionar a los que
participan en la actividad de encubrir y a los que intentan encubrir, cosa que no es
posible si se le considera forma de participacin;
e) finalmente, en el mismo caso, sera posible sancionar en un pas a los encu-
bridores de un delito que fue cometido en otro pas y seran competentes para ju7.-
garlos los tribunales de aqul.
La proposicin y la conspiracin, a las que se refiere el art. 8. del C. Penal
v de las que tratamos en el Captulo iv de esta Tercera Parte (ver N. 422) son

2) Asi ha sido propuesto en los Congresos Penitenciarios Internacionales de San Peters-


burgo de 1890 y de Budapest de 1905.

214
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

mencionadas por Del Ro como formas especiales de concurso de personas en un


hecho punible contempladas por la ley positiva, al parecer en cuanto reclaman
la concurrencia de ms de un sujeto activo para los casos de excepcin en que tienen
prevista sancin penal. Pero as apreciadas, solamente la conspiracin podra ser
incluida en este captulo, porque nicamente en ella hay verdadera concurrencia
de varios sujetos para un hecho que estara constituido por la concertacin de la
ejecucin de un delito. La proposicin, en cambio, no supone necesariamente el
concurso de personas; para ella basta que el que ha resuelto la comisin de un delito
proponga su ejecucin a una o ms personas, pero no es indispensable que stas
acepten la proposicin. En consecuencia, la proposicin es per se una conducta hu
mana aislada.
Hay textos legales que establecen otras reglas especiales de participacin.
Por va de ejemplo podra citarse el art. 27 de la Ley N . 15.576, sobre abusos de
publicidad, que menciona entre las personas que tienen responsabilidad al director
del diario o revista y a falta de l al editor, al impresor y a otros; tambin contiene
norma especial respecto de delitos cometidos por radio, televisin y cinematografa
(ver N. 468V
El art. 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques podra ser
considerado como una excepcin al art. 14 del C. Penal, por cuanto prescribe que
la accin penal solamente existir una vez que se notifique al girador el protesto
del cheque girado sin tener fondos disponibles en cuenta corriente, o sobre cuenta
cerrada o no existente, o que es posteriormente revocado sin causa legal. Puede
entenderse que si para que nazca la accin penal contra el girador del cheque (autor
directo del tipo) es necesaria la gestin civil previa de notificacin del protesto,
c;a accin no podra darse respecto de quienes, sin ser giradores, hayan cooperado
con aqul, puesto que no se prev en la ley una notificacin a quien no haya girado
y sera absurdo pensar que en contra del simple cooperador pudiera procederse
penalmente sin un requisito que da oportunidad de liberacin di responsabilidad y
que fue prescrito para el autor principal. No conocemos caso alguno en que los tri-
bunales hayan intentado perseguir responsabilidad de cmplices o encubridores
por el referido delito del art. 22, lo que vendra a confirmar la apreciacin anterior.

La Corte Suprema ha fallado que no obsta al castigo de cmplices o encubrido-


res de un delito debidamente comprobado, la circunstancia de que no se haya descu-
bierto a su autor (sentencia de 28 de diciembre de 1918, publicada en Gaceta del
mismo ao, pg. 1978), o que por alguna circunstancia especial no se pudiera pro-
cesar al autor (sentencia de 3 de junio de 1935, publicada en Gaceta de 1935, l.er
semestre, pg. 301).

454.- 7 concepto de autores en a ley chilena

El art. 15 del C. Penal proporciona un concepto muy amplio de au-


tores. Sus tres numerandos contienen cada uno de ellos dos casos
diferentes; de modo que en verdad son seis los casos de actuacin
humana que la ley positiva incluye dentro de la nocin de autora.

215
EDUARDO NOVOA MONREAL

Ciertamente que tan abundantes referencias tenan que exceder


a lo que en su sentido natural y propio significa la autora. Tambin
el legislador lo comprendi as y por ello la expresin con que comen-
z el precepto enumerativo no fue la de "son autores"; sino la ms
cautelosa de "se consideran autores" 3 . En efecto, por razones prc-
ticas prefiri la ley un concepto muy extensivo, que de hecho se apar-
ta del significado comn de la palabra " a u t o r e s " y que incluye ac-
tuaciones que propiamente no caben en ella.

Tambin en el Cdigo Espaol de 1848 se usaba en su art. 12 la expresin "se con-


sideran autores", que celebraba Pacheco por reconocer que no sealaba una ver-
dadera definicin sino una nocin convencional, creada por la ley.
Pero la Comisin Redactora someti dicho precepto a varias modificaciones,
segn consta de las actas de sus sesiones 10, 125 y 126. Con ello dio a la disposicin
una extensin mayor an de la que tena el precepto espaol originario e hizo ms
necesario, si cabe, puntualizar que los distintos casos que comprende sobrepasan
aquello que comnmente se entiende por autora. De manera que con mayor razn
que Pacheco hemos de realzar el alcance convencional del contenido que se pone
bajo el ttulo de "autores".
Del acta de la sesin 125 de la Comisin Redactora consta que dentro del art.
15 se quiso comprender: "1. al ejecutor directo del delito; 2. al agente que le ayuda
a realizarlo y con su cooperacin o mera presencia ampara o autoriza su perpetra-
cin; y 3., por ltimo, al que ordena u obliga a ejecutar el delito". Es manifiesto
que al redactar los tres nmeros de que ese artculo consta, tuvieron los miembros
de la Comisin muy presentes las explicaciones y ejemplos propuestos por Pacheco
v, temerosos de que el texto espaol no fuera lo suficientemente claro, lo adiciona-
ron en sus nmeros 1. y 3., sin haber profundizado debidamente la teora del con-
curso de personas. El resultado fue una indicacin de tipo emprico y un mayor
ensanchamiento an del concepto de autor.

Es muy natural que tal ensanchamiento del concepto de autor


tena que hacerse a expensas del de cmplice, que en nuestra ley
qued reducido a su ms mnima expresin.
Se ha hecho frecuente entre nosotros denominar autores mate-
riales a los autores a que se refiere el N. 1 del art. 15; autores mo-
rales a los sealados en el N. 2, y autores cmplices a los del N." .V
Esa nomenclatura es inexacta y solamente puede ser tolerada para
fines nemotcnicos.

3) La expresin "se consideran autores" tiene alcance tambin para el aspecto que sea-
laremos en el N 453, en orden a que el ejecutor material nico de un hecho tpico no
est expresamente contemplado en el articulo 15 del C. Penal, sino que su calidad de au-
tor emana del propio tipo.

216
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

45 5 . - Los autores del 1 del articulo 15

El N. 1 del art. 15 menciona como autores a "los que toman parte


en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa,
sea impidiendo o procurando impedir que se evite".

Hay, pues, dos situaciones diversas consideradas en este nmero


y a ambas se aplica la exigencia inicial de la frase, relativa a que se
trate de individuos que toman parte en la ejecucin del hecho.

De manera que este nmero puede ser descompuesto as:


a) los que toman parte en la ejecucin del hecho de una manera
inmediata y directa;
b) los que toman parte en la ejecucin del hecho impidiendo o
procurando impedir que se evite.

"Tomar parte en la ejecucin de un hecho" es intervenir con otro u otros en su rea-


lizacin, aportando una actuacin externa que unida a otras determina su produc-
cin. 1 que toma parte pone algo para la ejecucin del hecho, pero no lo pone todo,
porque hay otro u otros que concurren con l a realizarlo como obra conjunta.
Esta es la nica conclusin a que puede llegarse con la interpretacin de las
palabras textuales de la ley, segn su sentido propio. Comprendemos que con ello
dejamos excluido del art. 15 el caso ms claro y simple de autor, que es el del in-
dividuo que con su propia y nica accin realiza ntegra y personalmente la con-
ducta descrita en un determinado tipo. Pero ello no acarrea dificultad alguna, por-
que ese sujeto activo nico de un hecho tpico est expresamente sealado en el tipo
mismo como tal y es su autor por antonomasia. El art. 15 est dirigido, en cambio,
a solucionar aquellos casos referentes a la existencia de ms de un sujeto activo o
de intervencin de otros sujetos en forma no directa. La expresin "se consideran
autores" con que se inicia el art. 15 podra tambin tener el alcance de precisar
(fuera de lo que ya expresamos al comenzar el N. 452) que sus trminos no estn
destinados a insistir en la existencia de un ejecutor material y directo del tipo,
contenido en la parte descriptiva del mismo que alude al sujeto activo, sino a re-
solver las complejas situaciones que derivan de una intervencin plural que el tipo
mismo no resuelve.

De acuerdo con nuestra interpretacin legal, por consiguiente, para la ley


positiva chilena "son" autores los que obran como sujetos activos de un tipo en la
forma que la respectiva descripcin tpica seala. Fuera de ellos autores en
sentido propio se "consideran" tambin autores aquellos que toman parte con
otros en la ejecucin del hecho en cualquiera de las dos formas previstas en el N.
1 del art. 15 y a los que obran en las formas indicadas en los nmeros 2 y 3 de esa
misma disposicin.

217
EDUARDO NOVOA MONREAL

Caen dentro de la primera hiptesis del N. 1 todos aquellos


que incurren en conducta que realice en todo o parte algunos de los
elementos contenidos en la descripcin tpica o alguno de los hechos
que en el caso concreto sean necesarios para que esos elementos se
produzcan, con tal que esa conducta no .consista en facilitar los medios
con que se lleva a efecto el hecho, previo concierto, porque esta l-
tima forma de intervencin est prevista especialmente en el N.
3 del art. 154.
Por consiguiente, se hallan en la situacin prevista tanto el que
con sus puos golpea a otro para forzarlo a entregar las llaves de la
caja de caudales, como el que obtenidas las llaves abre la caja, como
el que saca del interior de ella los valores, como el que sujeta a la
vctima para que no pueda defenderse, como el que le tapa la boca
para que no grite. En el ejemplo, que corresponde a un tipo de robo
con intimidacin en las personas (arts. 433 y 436 del C. Penal), han
intervenido cinco diversas personas, pero todas ellas han tomado
parte en la ejecucin del hecho tpico de manera inmediata y directa.
Ntese que no todas ellas realizaron directa y personalmente accio-
nes expresamente contempladas en el tipo, que son la violencia o
intimidacin en la persona y la sustraccin de cosa mueble ajena
sin la voluntad del dueo, como es el caso del que se limit a abrir
la caja; pero todas contribuyeron, poniendo cada cual una parte, a
que se produjera el hecho tpico como resultado de una labor comn.
La demostracin est en que si en lugar de cinco, el sujeto activo
hubiera sido uno, l habra debido realizar solo todas las funciones
que en el ejemplo repartimos entre cinco.
La manera inmediata y directa debe entenderse, por consiguiente,
como la forma de poner una conducta que dentro del conjunto in-
tegra el desarrollo total del hecho tpico concreto.

Esta clase de coautora inmediata y directa puede darse en las


dos formas que sealamos en el N. 445, esto es, dividindose dos o
ms sujetos la realizacin del hecho tpico de modo que cada uno
ejecute una actuacin de la misma naturaleza que los otros, o bien
distribuyendo entre ellos diversas partes o fases de la conducta t-
pica, como se advierte en el ejemplo que hemos puesto en este p-
rrafo. En un caso habr una divisin en acciones anlogas pero cuo-

4) Esta misma salvedad demuestra la falta de sistema que impera en la indicacin de


casos de autora del articulo 15.

218
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

tativas, que sumadas darn el total; en el otro, habr una divisin


cualitativa en el que partes diferentes integrarn ese total.
En la segunda hiptesis del N. 1 quedan los que dirigen su
conducta, no a la ejecucin directa del hecho, sino a excluir o apar-
tar los factores ajenos a la voluntad de los delincuentes, que podran
frustrar el hecho tpico. No se trata, pues, de los que realizan por s
mismos el hecho, sino de los que estn ocupados de alejar los obs-
tculos que podran impedir el realizarlo a los ejecutores directos.
Se encuentra en esta situacin, por ejemplo, el que aleja o de-
tiene a quienes acuden en auxilio de la vctima del delito, pues toma
parte en la ejecucin "impidiendo que el hecho tpico se evite", y
tambin el que queda apostado a alguna distancia del lugar con el
encargo de avisar a los delincuentes la posible llegada de la polica
o de personas que puedan oponerse a la perpetracin del hecho, pues
ste toma parte en la ejecucin del hecho "procurando impedir que
el hecho tpico se evite". Este ltimo es el que en lenguaje popular
se denomina "loro". Tambin caeran en la segunda parte del N. 1
el que hiciera ruidos tendientes a evitar que los que pueden impedir
el delito se dieran cuenta de su comisin y los que distrajeran a la
polica con algazaras o pendencias a fin de permitir la actuacin
tranquila de el o de los ejecutores directos del hecho.
Tambin en este caso es necesario que el sujeto "tome parte
en la ejecucin del hecho", lo que por lo menos importa el conoci-
miento de que ese hecho est siendo realizado directamente por otro
u otros y el saber que con la actuacin propia se ayuda, impidiendo
o tratando de impedir que l se evite. En este aspecto, que es de or-
den subjetivo, nos remitimos a lo expuesto en el NT. 442.

El art. 12 N. 1 del C. Penal Espaol de 1848 era mucho ms sencillo que el pre-
cepto examinado, como que se limitaba a sealar a "los que inmediatamente toman
parte en la ejecucin del hecho". Comentndolo, J. F. Pacheco escoga un ejemplo,
muy sabroso para quien hoy da lo lee, por su arcasmo: "Una cuadrilla de facine-
rosos recorre los caminos y sorprende la diligencia y despoja a los viajeros que
sta conduce. No slo el que de hecho recogi las bolsas de cada cual es el autor del
robo: lo son todos los que concurren a l. Esto el que sujet al postilln, el que de-
tuvo los caballos, el que voce para que se apartasen del camino, el que concurri
en silencio con u escopeta en la mano, aumentando el poder de la banda, el que se
puso en tanto de centinela, siendo de ella, para que no la sorprendiesen. La parti-
cipacin directa e inmediata es de todos: la concurrencia es de ese gnero que cons-
tituye agentes de la obra".

219
EDUARDO NOVOA MONREAL

La Comisin Redactora de nuestro Cdigo adopt una redaccin del seor


Rengifo que, indudablemente, tuyo en vista las explicaciones y ejemplos de Pa-
checo y que quiso precisar mejor que el modelo los casos de coautoria principal.
No se advirti que son preferibles los enunciados generales que los particularizados,
que caen en el empirismo, y por ello se modificaron tanto el N. 1 como el N. 3
del texto espaol, con desventaja para el valor jurdico del precepto. Hubo, por
ejemplo, el propsito de considerar expresamente el caso del que es apostado de
centinela, aun cuando no acte directamente y el del que "con escopeta en la mano
aumenta el poder de la banda". El resultado fue un texto casuista, alejado de los
priacipios jurdicos.
La jurisprudencia chilena ha aceptado que todos los que intervienen de manera
inmediata y directa en el hecho punible, con actos de diversa naturaleza que en su
conjunto completan aquel hecho, deben reputarse coautores, aunque cada uno de
ellos, separadamente, no haya realizado todos los elementos del tipo, segn puede
verse en la sentencia de la Corte Suprema de 18 de octubre de 1919, publicada en
Gaceta del mismo ao, 2. a semestre, p i g . 511 (sobre robo con homicidio) y en la
sentencia de la Corte de Concepcin de 5 de noviembre de 1945, publicada en Rev.
C P., tomo i x , pg. 215 (sobre violacin).
La sentencia de la Corte de La Serena de 28 de diciembre de 1944, que cita San-
tiago Fuenzalida en el art. 15 nota 34, es un excelente ejemplo de intervencin de-
lictuosa inmediata y directa, que no es ni siquiera un elemento tpico y que sin em-
bargo importa coautora. Es el caso del que alumbra con fsforos una habitacin
oscura para que sus correos puedan registrarla y recoger las especies que van a
sustraer.
La Corte de Santiago, en sentencia de 14 de noviembre de 1962 (Rev. D. tomo
60, sec. 4. a , pg. 28), precisa que cuando se toma parte en la ejecucin de un homi-
cidio de una manera inmediata y directa, basta el simple conocimiento unilateral
de que se contribuye a la accin de matar, sin que sea necesario un acuerdo previo
o formal para cometer el delito.
No puede admitirse lo resuelto por la Corte de Concepcin el 27 de diciembre
de 1915, publicado en Gaceta del mismo ao, ltimo tomo, pg. 1914, en orden a
que si no se logra saber cul de varios disparos dirigidos sucesivamente a una misma
vctima, por dos distintos sujetos que usaron la misma arma, caus la muerte de
aqulla, debe reputarse que los dos son autores de homicidio, porque con ello las di-
ficultades de prueba existentes para esclarecer la forma cmo se produjo la muerte
se convierten en fuente de coautoria.

La Corte de Talca, en sentencia de 8 de mayo de 1914, publicada en Gaceta


del mismo ao, l.er semestre, pg. 636, aplica la segunda parte del N. 1 del art.
15 y tiene por coautores de violacin a los que se colocaron en la puerta de la pieza
en que se cometa el hecho, para impedir la entrada a quienes pudieran auxiliar a
la vctima.

En sentencia de 12 de marzo de 1928, publicada en Gaceta del mismo ao,


l.er semestre, pg. 397, la Corte Suprema declara que el "loro" apostado para ase-
gurar la tranquila actuacin de los ejecutores de un robo con homicidio es un coau-
tor, en virtud de la segunda parte del N. 1 del artculo 15.

220
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

456.- Los autores del N 2 del articulo 15

El N. 2 seala como autores a "los que fuerzan o inducen directa-


mente a otro a ejecutarlo" (el hecho).
Tambin se contienen en este nmero dos casos diversos, que
corresponden al que hace delinquir a otro mediante fuerza y al que
lo hace mediante induccin 5 .
Forzar tiene aqu el significado de ejercer coaccin moral sobre
otro para obligarlo a decidirse a la comisin del hecho tpico (vis
compulsiva). La simple aplicacin de fuerza fsica directa sobre el
cuerpo de otro para impelerlo mecnicamente a un hecho tpico ca-
rece de relevancia jurdica, porque en tal caso el nico que obra y
realiza conducta humana es el que aplica la fuerza; en el constreido
fsicamente no hay conducta. Luego, el que aplica la fuerza fsica a
otro es autor inmediato y directo y respondera como tal aun cuando
no existiera este N . 2. Recordamos aqu las distintas formas de fuer-
za sealadas en el N. 183 (Tomo i) y lo que sobre la radicacin de
la verdadera conducta en caso de fuerza fsica (vis absoluta) expli-
camos en ese mismo prrafo de este Curso.
Conviene recordar que sea que se fuerce a otro con vis absoluta
o vis compulsiva, el forzado queda exento de responsabilidad penal
conforme al N. 9 del art. 10 del C. Penal, en los trminos previstos
por esa disposicin, que explicamos en el Tomo i, N. O 183 y 354.

Sin embargo, la cuestin se discute por los comentaristas.


Pacheco estim que la fuerza a que se refiere la ley es la que se impone a otro
con violencia real o con miedo grave, con lo que comprendi tanto la vis absoluta
como la compulsiva. En Chile participan del mismo criterio Del Rio y Labatut.
Cuello Caln la considera referida a la presin que sobre otro se hace valindose
de superioridad fsica, la que convierte a ese sujeto en mero instrumento material.
Entre nosotros, Etcheberry cree que ella seala la vis absoluta.
Del Rosal, en cambio, considera que el N. 2, en la parte en que habla de for-
zar, no alude a la fuerza irresistible de carcter fsico, puesto que sta excluye la
conducta del forzado.

Inducir es lo mismo que instigar, persuadir o mover a otro a la


realizacin de un hecho tpico. Como lo dijimos en el N. 448 del

5) Hubo un momento en que la Comisin Redactora separ los dos casos en nmeros di-
ferentes, pero luego volvi sobre sus pasos (ver acta de la Sesin 10).

221
EDUARDO NOVOA MONREAL

Captulo precedente, cuyas consideraciones son vlidas para la ex-


gesis de esta parte del N. 2 del art. 15, consiste fundamentalmente
en crear en el nimo de otro la voluntad de realizar el hecho tpico.
sa voluntad puede ser creada por cualquier medio de convenci-
miento o de transferencia de ideas; por esto no tienen sino un valor
emprico y un pernicioso efecto limitativo varias enumeraciones de
formas de induccin que se contienen en comentarios penales.

En el N. 448 recordamos que Carrara distingua como formas de induccin: el


mandato, la orden, la coaccin, el consejo y la sociedad.
Pacheco seal: el precepto, el pacto y el consejo.
La Comisin Redactora dej constancia en el acta de la sesin 10 que la ex.
presin "inducir" significaba provocar a otro a la perpetracin del delito por dones,
promesas, maquinaciones o artificios culpables, idea que se tom del Cdigo Penal
Belga.

Todas esas indicaciones son peligrosas. Algunas, como el mandato y la sociedad


de Carrara, traen al Derecho Penal nociones correspondientes a contratos de De-
recho Civil, que nada tienen que hacer en este punto. Convenir la ejecucin de
un delito, bajo cualquier denominacin contractual que se le presente y sea
a ttulo gratuito u oneroso puede ser o no induccin. No lo ser si la idea nace con-
juntamente en los dos que pactan, sin que uno haya convencido al otro que debe
ejecutar el hecho delictivo. Y si este convencimiento se produce por el esfuerzo de
uno sobre el otro, para nada interesa asignarle a la induccin as producida el nombre
de cierto contrato, porque la asimilacin a este o a otro contrato ningn efecto tie-
ne ni modifica en nada la naturaleza de la instigacin.

El mero consejo no es suficiente para una instigacin si no est acompaado


de circunstancias que hagan de l algo efectivo para generar en la voluntad del
aconsejado la decisin de perpetrar el hecho, por especial ascendiente que tenga el
consejero (conforme: Pacheco).
La orden puede ser una va de induccin frecuente; asimismo los dones y pro-
mesas, mediante los cuales es posible conquistar la voluntad ajena.

Las maquinaciones y artificios culpables slo en raras ocasiones van a ser ti-
les como medios de induccin. Generalmente han de ser empleados para utilizar
a otro como mero instrumento no voluntario del delito, caso en el que no habr
instigacin sino la autora que la doctrina llama mediata. Sobre este punto, los
ejemplos de Kantorowicz y Bockelmann reproducidos en el N . 448 ilustran bas-
tante. Pese, pues, a la intencin de los redactores de nuestro Cdigo Penal, no pueden
siempre considerarse como fuentes de induccin las maquinaciones o artificios cul-
pables. Esa podr ser la voluntad de los individuos que redactaron el texto legal;
pero esa voluntad, como sabemos, se distingue de la voluntad de la ley (ver N. 98
en el Tomo i), que es el criterio interpretativo correcto.
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Tanto la fuerza como la induccin deben ser directas, segn el


texto del N. 2. Pero la expresin "directamente" que usa la ley no
aparece clara: puede referirse a la persona inducida, al hecho inducido
o a la conexin entre inductor e inducido. La amplitud del trmino
legal nos mueve a darle aplicacin en todos estos aspectos. Por ello
es que debemos concluir que la induccin debe ser dirigida a una
persona determinada; que debe referirse a un hecho tpico concreto
y que debe realizarse sin interposicin de personas entre inductor e
inducido.
Tambin la fuerza y la induccin deben ser para "ejecutar" un
hecho tpico. No cabe dentro del N. 2 en estudio una induccin para
auxiliar en un delito.

Ciertamente no es necesario que el inductor conozca al instigado, ni que est pre-


sente en el lugar del delito o cerca de donde se comete.
Si la induccin se verifica con interposicin de persona (por ejemplo, A con-
vence a B que instigue a C a un determinado delito) solamente hay induccin entre
el instigado y quien directamente lo indujo al hecho (en el ejemplo, entre B y C).
El que movi a otro a instigar, deber responder como cmplice del delito.
Tambin ser cmplice del delito perpetrado el que solamente determin a
otro a auxiliar en un delito y no a cometerlo por s mismo.

Pese a que nuestra ley trata de la induccin como forma de coau-


tora, ella es en su esencia jurdica una intervencin accesoria en un
hecho ajeno, vale decir, una participacin en el delito de otro. Asi
qued demostrado en el Captulo anterior. Por ello es que la doctrina
aplica a la induccin todas las consecuencias de la accesoriedad (ver
447).

Debido a ello se sostiene que si el inducido desiste del delito a


que fue instigado, no habra responsabilidad para el inductor. Asi-
mismo si el inducido realiza un hecho esencialmente diverso del que
quiso determinar el inductor, no habra responsabilidad para ste.
Nos remitimos tambin en este punto a lo expresado en el N. 448.

Para que haya induccin es preciso que se mueva la voluntad


del inducido hacia la comisin del delito. Por eso no hay instigacin
si el ejecutor estaba ya decidido a cometer el hecho; pero s la hay
cuando l solamente consideraba la idea de la comisin, sin estar
resuelto y la influencia del inductor lo decidi finalmente (ver NT. 448).

223
EDUARDO NOVOA MONREAL

Es discutible si se excluye la responsabilidad del inductor cuando


ste revoca la instigacin. P a r a que se excluyera, sera necesario que
pusiera en su afn de disuadir al inducido y antes que ste inicie la
ejecucin del hecho, la misma influencia que ejerci para decidirlo
al delito. La circunstancia de que el inducido cometa el delito, har
que en la prctica pueda ponerse en duda la eficacia de la revocacin.
H a y algunos preceptos legales que dan reglas especiales sobre
la induccin. En lo que tienen de especial, ellas prevalecen sobre los
principios antes establecidos. As ocurre con los artculos 122 (sobre
sublevacin), 127 (sobre sedicin), 129 (sobre sublevacin), 407
(sobre duelo), del C. Penal, y arts. 4, 6 y 11 de la Ley N. 12.927
sobre Seguridad Interior del Estado.

La jurisprudencia nacional ha reconocido el carcter accesorio de la instigacin en


la sentencia de 4 de abril de 1961, publicada en Rev. D. tomo 58, sec. 4., pg. 111,
debida a la Corte de Santiago, y en tal virtud ha calificado el hecho conforme a
la accin realizada por el ejecutor material.
La Corte Suprema, en fallo de 10 de diciembre de 1915, publicado en Gaceta
del mismo ao, ltimo tomo, pg. 1758, estim que el pacto para que se ejecute
un delito mediante remuneracin, constituye de parte de quien ofrece y paga el
dinero convenido, una excitacin intencional, directa y eficaz a cometer el hecho
punible, que hace de tal sujeto un inductor que se considera autor del delito.
En sentencia de 10 de agosto de 1936, publicada en Gaceta del mismo ao,
2. semestre, pg. 296, discuti la Corte Suprema si el consejo poda constituir una
induccin.

La Corte de Talca, en sentencia de 30 de septiembre de 1922, publicada en


Gaceta del mismo ao, 2. 6 semestre, pg. 1108, declar que cuando el ejecutor ma-
terial obra en virtud de un propsito o resolucin propios en la ejecucin del hecho
delictuoso, el que lo solicita o aconseja para sta, aunque aliente al delincuente en
sus malos designios o fortifique su resolucin conocida de cometer el delitp, no es
inductor directo sino mero cmplice del hecho.

Por fallo de 25 de septiembre de 1962, publicado en Rev. D. tomo 59, sec. 4.*,
pg. 198, la Corte Suprema declar que la orden implcita y permanente que da el
dueo de un establecimiento comercial a sus dependientes para que vendan mer-
caderas en que se abusa de marcas comerciales ajenas, constituye una instigacin
directa a delinquir que hace penalmente punible al inductor aun cuando no haya
sido perseguida la responsabilidad de los instigados. En una materia muy vinculada
a la accesoriedad de la induccin y a la autora mediata, el tribunal no profundiz
el estudio en relacin con estos temas.

La sentencia de la Corte de Valparaso de 8 de junio de 1959, publicada en


Rev. D. tomo 56, sec. 4. a , pg. 110, establece que hay induccin en una continuada
tarea de persuasin de parte del instigador, que produce el efecto psicolgico de

224
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

determinar al instigado a obrar de acuerdo con la voluntad de aqul, que logra asi
la finalidad que se propone.
Con ms concisin, la Corte Suprema en sentencia de 10 de agosto de 1959
publicada en la misma revista y seccin, pg. 173, exige para la induccin el "per-
suadir con positivos influjos" que van ms all del mero consejo o simple sugerencia.

4 5 7 . - Los autores delN 3 del artculo 15

Tiene como autores este N. 3 a "los que, concertados para su eje-


cucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en l".
Tambin podemos distinguir dos casos diversos en este nmero:
a) los que concertados p a r a la ejecucin del hecho, facilitan los
medios con que l se lleva a efecto, y

b) los que concertados para la ejecucin del hecho, lo presencian


sin tomar parte inmediata en l.
Es requisito comn a ambos casos, el concierto de los que in-
tervienen. La Comisin Redactora dej expresa constancia que el
concierto debe existir copulativamente con las otras dos circunstan-
cias mencionadas en este nmero (acta de la sesin N. 126). Ese
concierto debe ser " p a r a la ejecucin".

Concertarse para la ejecucin significa que dos o ms sujetos


se han puesto de acuerdo de antemano para realizar un hecho tpico.
Generalmente ese acuerdo ser verbal y expreso, pero podra tam-
bin surgir de gestos o seales que lo denoten y que revelen que
lian aceptado previamente proceder en colaboracin 6 . Ese concierto
puede ser en s mismo una conspiracin, definida en el art. 8. delC.
Penal (ver NT. 422), que si no va ms all slo podr ser sancionada
en los casos especiales determinados por la ley.

Si adems del concierto, un individuo facilita los medios para


perpetrar el delito, se convierte l en coautor siempre que efectiva-
mente se hayan empleado esos medios en la ejecucin; as aparece
ile la letra de la ley. Si el sujeto facilita los medios con que el hecho

6) Es criticable la expresin "concertados para su ejecucin", porque en el N 3 del ar-


ticulo 15 se contienen casos de personas que aceptan o convienen en "ayudar" a la reali-
zacin del hecho, pero no a ejecutar por si mismas el hecho.

225
EDUARDO NOVOA MONREAL

se lleva a efecto sin estar previamente concertado, solamente ser


un cmplice; as lo consign expresamente la Comisin Redactora 7 .
Los medios que pueden facilitarse no estn precisados por la
ley y pueden ser, por ende, de cualquier naturaleza; generalmente
consistirn en los instrumentos de que se han de valer los ejecutores
para perpetrar el delito.

Es opinin general que si previo concierto se facilitan medios que no se usan en la


realizacin del delito, el que los proporcion se convierte en cmplice. Asi lo con-
sign la Comisin Redactora en el acta de su sesin 126. Repiten esta idea Fuensa-
lida, Del Ro y Labatut. Nos permitimos discutirla.
Si alguien facilita un medio enteramente innecesario y su actitud en nada in-
fluye para reafirmar el propsito delictivo de los ejecutores, estimamos que no
puede haber complicidad por falta de cooperacin que el art. 16 del C. Penal exige,
de acuerdo con la doctrina, para que haya complicidad. Sin contribucin o aporte
til al resultado delictuoso concreto, solamente habr la exterorizacin de un pro-
psito criminal de parte del que facilita medios que no sirven o que son absoluta,
mente innecesarios. Y ese mero propsito no puede ser sometido al Derecho Penal
(ver tomo i, N . 12).

Si un sujeto que est p r e s a m e n t e concertado, se limita a pre-


senciar el hecho tpico, sin tomar parte inmediata en l, tambin
debe ser. tenido como coautor conforme a la parte final del N. 3.
Ha de entenderse que, en concepto de la ley, una mera presencia
mediando concierto, ha de servir para apoyar a los que' cometen el
delito de una manera inmediata y directa y ha de contribuir a que
cese la resistencia de la vctima. Por ello es que la Comisin Redac-
tora, al referirse al que "con su mera presencia ampara o autoriza la
perpetracin del delito", expres que l " a u m e n t a b a la fuerza y el
poder de los delincuentes con su sola concurrencia, aun sin tomar
parte directa en la accin" (sesin X. \25).

En opinin de Fuensalida, perfectamente aceptable, esta parte del N. 3 del art.


15 debi quedar incluida en el N. 1 del mismo precepto.
El N . 3 qued muy diversamente redactado del N. 3 del art. 12 del C. Penal
Espaol de 1848, que solamente aluda a "los que cooperan en la ejecucin del
hecho, por un acto sin el cual no se hubiera efectuado".
Se aprecia fcilmente que la disposicin chilena qued de mucho mayor am-
plitud y contribuy a reducir an ms los casos posibles de complicidad. Puede ser

7) Acta de la sesin 126.

226
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO
t
es slo una conjetura que el ejemplo de Pacheco que citamos en el N. 453,
relativo al asalto de una diligencia, haya llevado a pensar a los miembros de la Co-
misin Redactora que el N . 1 del art. 15 no era bastante para alcanzar al que "con-
curri en silencio con su escopeta en la mano"; y que con ello se originara la dis-
posicin que se comenta.
La jurisprudencia chilena ha dicho que hay concierto para ejecutar el delito
por parte del que es invitado por otros a participar en l y acepta (Corte Suprema,
sentencia de 7 de mayo de 1954, publicada en R. D. tomo 51, sec. 4., pg. 49) y
$ue el que previo concierto presencia, por lo menos en parte el delito, es autor de
l (mismo fallo). Tambin ha decidido que el que concertado con otros para un
robo, espera fuera del recinto que sus compaeros realicen la sustraccin y despus
coopera con, ellos para conducirlos a otro lugar, debe ser tenido como autor y no
como mero cmplice (Corte Suprema, sentencia de 10 de agosto de 1937, publicada
en Gaceta de 1937, 2. semestre, pg. 506); pero si el que estaba concertado para
un delito de hurto, slo intervino con posterioridad a la consumacin de la sus-
traccin, debe ser tenido nicamente por encubridor (este discutible fallo, con voto
disidente, est publicado en Gaceta de 1938, 2. sem., pg. 250, y corresponde tam-
bin a la Corte Suprema, con fecha 14 de diciembre de 1938). La Corte de Santia-
go, en sentencia de 10 de abril de 1952, publicada en R. D. tomo 49, sec. 4.*, pg. 85,
ha declarado que el concierto ha de ser previo al delito.

458.- Los cmplices segn el articulo 16

El art. 16 del C. Penal no es una disposicin que proporcione un


concepto esencialmente positivo de la complicidad. El ha sido re-
dactado como precepto subsidiario, que empieza por excluir de la
complicidad a todos los que intervienen en alguna de las formas
sealadas en el art. 15.

Dicho est, sin embargo, que el art. 15 ha sido ensanchado en


su contenido y que su desproporcionado mbito se ha logrado a
costa de la nocin de cmplice, la cual ha sido en parte considerable
absorbida por aqul para mayor expansin de la autora.

La caracterizacin positiva de complicidad que hallamos en el


art. 16, est en su parte final, y segn ella existe en una "cooperacin
a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos". Pero
como una cooperacin de esta especie, que pudiera tener gran ampli-
tud, est restringida en el texto a los casos que no se hallen compren-
didos en el art. 15, fcil es concluir que sern pocos los casos de com-
plicidad cubiertos por el art. 16. Y la verdad es que los comentaris-
tas se esfuerzan por encontrar ejemplos de complicidad que real-
mente escapen al art. 15.

227
EDUARDO NOVOA MONREAL

Cooperar, en sentido propio, significa obrar juntamente con


otro en la realizacin de una misma obra o fin; pero, dada la res-
triccin dispuesta por el art. 16, ese vocablo no puede ser entendido
sino como ayudar o auxiliar a la ejecucin del hecho. Tal auxilio o
ayuda, no precisados por la ley, pueden ser de cualquier ndole, sea
material, sea moral; pero siempre tendrn que consistir en una con-
tribucin a la realizacin del hecho punible dentro de la forma con-
creta como ste tuvo lugar en la prctica, en el sentido de que hayan
servido para que pudiera llevarse a efecto o para facilitar la accin
del ejecutor o para asegurar o acelerar el resultado tpico, en los
trminos que explicamos en el N. 449 del captulo precedente.
En los prrafos anteriores, al excluir la posibilidad de aplicacin
del art. 15 a ciertos casos de colaboracin en el hecho delictuoso por
actos anteriores o simultneos, hemos sealado varios ejemplos de
complicidad.

i. En el N. 449 vimos que alguna doctrina distingue entre complicidad necesaria,


en la que se proporciona una ayuda sin la cual el delito no habra podido existir, y
complicidad no necesaria, en la que el delito se habra podido cometer aun sin la
ayuda de otro. Pero esa distincin no podra ser admitida si se quisiera extender el
segundo extremo tambin al caso en que alguien proporcion un auxilio que de hecho
no fue utilizado ni aprovechado en la ejecucin del delito. La razn es muy clara:
cuando la ayuda que uno da no constituye prcticamente aporte alguno para la rea-
lizacin del delito, falta de su parte el elemento material que ha de poner para la
obtencin del hecho tpico, consistente en una conducta individual que est en-
caminada, no slo subjetiva, sino tambin objetivamente a la realizacin del hecho
comn (ver N. 439). Puede ocurrir que la ayuda no sea indispensable para la per-
petracin del hecho, en el sentido de que el ejecutor material habra podido reali-
zarlo aun sin ella (complicidad no necesaria); pero si ella fue aprovechada efecti-
vamente para la perpetracin, en la forma concreta como ella tuvo lugar, habr
complicidad. En cambio, si se prescindi en el hecho de la ayuda que uno quiso
proporcionar, faltara la materialidad necesaria para una responsabilizacin penal
y no habra sino la exteriorizacin de un propsito delictivo, no punible sino en
casos de excepcin que expresamente contemple la ley (ver N. 422);

Por esto es que en el N . 455 nos opusimos, contra la opinin dominante, a


considerar cmplice de un hecho al que previo concierto con los autores propor-
ciona un medio que no es el empleado para llevarlo a efecto, a condicin que su
actitud en ninguna forma ayude al ejecutor, ni siquiera como apoyo moral a su
decisin.

n. Hay varios ejemplos de complicidad, tomada sta en la forma que indica


el art. 16, que vale la pena sealar para mejor precisin de las ideas.

228
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

El primero de ellos, expresamente indicado por la Comisin Redactora en su


sesin N. 126 y unnimemente sealado por los comentaristas, es el del que facilita
los medios con que se lleva a efecto el hecho sin que medie con los ejecutores el con-
cierto que exige el N . 3 del art. 15. Tal es el caso del que presenciando una agre-
sin a otro, facilita al agresor un arma de que ste careca, para que cumpla mejor
su designio delictuoso, sin haber tenido con l un acuerdo previo, sino obrando en
espontneo impulso del momento.
Otro ejemplo apropiado es el que pone Pacheco, del que ensea al homicida
la manera cmo debe apuntar y cmo debe usar el arma, si ste estaba ya por s
mismo resuelto a matar.
Tambin es caso de complicidad el indicado por A. Fuensalida, de los que
ayudan al contacto entre instigador e instigado, favoreciendo sus entrevistas o
conduciendo sus correspondencias a sabiendas de su alcance 8 .
Al tratar de la induccin (N. 454), hemos expresado que hay complicidad en
una instigacin indirecta, que se cumple obteniendo que otro acte como instiga-
dor directo; de manera que el que mueve a ese instigador directo, es cmplice. Tam-
bin sealamos como complicidad la instigacin que no est dirigida a que el instigado
ejecute el hecho, sino a determinarlo a que ayude en l.
Finalmente, puede mencionarse el ejemplo de Labatut (al que ya se referan
Rossi, Chauveau y Hlie), relativo al que de antemano ofrece al ejecutor propor-
cionarle ayuda una vez que el delito sea cometido, sea para la ocultacin de los ras-
tros de l, sea para el aprovechamiento de sus efectos.
n i . Una cuestin bastante debatida es la de si cabe una complicidad negativa
o por simple omisin de parte del cooperador.
Ya Pacheco propona el caso del que sabe que se prepara un mal y calla, y no
lo revela ni denuncia, con lo que coopera en cierto modo a l y lo favorece con su
silencio. Negaba el penalista hispano que tal supuesto, que en rigor de lgica con-
ceptuaba como una complicidad negativa, pudiera caer dentro de los preceptos
penales.

A. Fuensalida, con ms aguzado examen, admite la impunidad de la no-revela-


cin del delito que se sabe se va a cometer y que podra ser impedido por la denun-
cia, siempre "que la ley no imponga la obligacin de impedir los delitos".
Es Labatut el que precisa la solucin en trminos aceptados por la doctrina
actual, cuando expresa que para que la omisin alcance a constituir complicidad
es menester que el acto sea jurdicamente exigible; con lo que el que se compromete
por precio a silenciar un delito (debe entenderse un delito que va a cometerse y
que podra ser evitado), ser cmplice nicamente en el caso en que est obligado
a denunciar. Para explicar los casos en que hay obligacin jurdica de actuar nos
remitimos a lo expresado en el Tomo i, N. 214.

8) Los trminos que emplea Fuenzalida son ms imprecisos y peligrosos, pues habla de
los "intermediarios", con lo cual podra producirse confusin en o que respecta al requi-
sito de que la induccin sea directa. Por ello hemos corregido sus trminos, creemos que
sin modificar el sentido.

229
EDUARDO NOVOA MONREAL

l v . Los tribunales chilenos han declarado que obran como cmplices los que
reciben en depsito la suma que el inductor pagar al sicario, a fin de entregarla a
ste una vez cometido el delito. Ver sentencias de la Corte de Valparaso y de La
Serena, de 23 de diciembre de 1911 y de 18 de mayo de 1914, respectivamente,
publicadas en Gaceta de esos aos, 2. semestre, pg. 1054 y pg. 451. La Corte
de Santiago, en fallo de 10 de abril de 1952, publicado en Rev. D. tomo 49, seccin
4.*, pg. 85, decidi que el que facilita el arma con que de inmediato se comete un
homicidio, sin que hubiera concierto previo para ello, responde como cmplice.
En el mismo sentido haba resuelto la Corte Suprema el 26 de julio de 1949, en fallo
publicado en Gaceta del mismo ao, 2. semestre, pg. 301. La Corte de Talca,
en sentencia de 28 de marzo de 1935, que publica la Gaceta de ese ao, l.er semestre,
pg. 440, resolvi que el que presencia simplemente un delito, sin concierto previo,
no es autor, ni cmplice ni encubridor de l.

459.- Los encubridores segn el articulo 17. Requisitos comunes

Conforme al art. 17, el encubrimiento exige ciertos requisitos genera-


les, que son:
a) intervenir con posterioridad a la ejecucin del crimen o sim-
ple delito;

b) no haber tenido participacin en ellos como autores ni como


cmplices;

c> tener conocimiento de la perpetracin del hecho o de los actos


ejecutados para llevarlo a cabo, y

d) actuar en alguna de cuatro formas determinadas que seala


la disposicin.
El primer requisito (hemos alterado el orden en que la ley los
seala, a fin de colocarlos en su secuencia lgica), el de intervenir
con posterioridad al hecho punible, es el ms caracterstico de esta
forma de participacin. El es tambin el que permite negar toda
vinculacin causal entre el hecho y el acto de encubrimiento (ver
X. 440) y sostener que el encubrimiento tericamente no es una
forma de participacin sino un hecho punible autnomo.

El texto del art. 17 habla de "perpetracin de un crimen o simple


delito", con lo que queda excluida la posibilidad de perseguir penal-
mente el encubrimiento de las faltas. Confirma esta conclusin la
circunstancia de que en los arts. 52, 53, 54 y 498 del C. Penal, no se
da regla alguna para la eventual sancin del encubridor de una falta.

230
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

La posibilidad de tener al encubrimiento como un delito autnomo viene de antiguo.


Ya Pacheco la contempl, aun cuando estimara preferible ligar la responsabilidad
del encubridor con et delito que l ampara. En su concepto, el encubridor se asocia
a la obra del delincuente principal y presta su aprobacin moral al delito cometido.
El Cdigo Penal Francs de 1810 haba incluido los ms importantes actos de en-
cubrimiento en la parte especial (ver sus arts. 248 y 359).
Luego hemos de ver que an en nuestro Cdigo se dan casos en los que ciertas
formas de encubrimiento quedan desligadas del hecho o hechos punibles en relacin
con los cuales han sido perpetradas (ver art. 52, incisos segundo y final).
La jurisprudencia chilena ha admitido que no es punible el encubrimiento de
faltas, segn puede apreciarse en las sentencias de la Corte Suprema de 10 de marzo
de 1880 (publicada en Gaceta del mismo ao, pg. 219) y de la Corte de Concepcin
de 4 de diciembre de 1900 y 23 de abril de 1919 (publicadas en Gacetas de dichos
aos, pgs. 855 y 813).
Frente a esos fallos, ajustados a la ley, pierde toda importancia una decisin
aislada en contrario, como la de la Corte de Valparaso del 22 de diciembre de 1926,
publicada en Gaceta del mismo ao, 2. semestre, pg. 480. Este fallo, reconoce el
verdadero sentido del art. 17, pero estima que prima sobre l el art. 454.
La expresin legal "crimen o simple delito" ha sido entendida por la Corte
Suprema como comprensiva tambin de los cuasidelitos, respecto de los cuales
cabra encubrimiento (sentencia de 11 de abril de 1945, publicada en Gaceta del
mismo ao, l.er semestre, pg. 136 y Rev. C. P. tomo 8, pg. 208). Si bien es acep-
table el criterio del ms alto tribunal en orden a que la mayor parte de las disposi-
ciones de la parte general del Cdigo al hablar de los delitos en forma genrica, sin
distinguir entre los dolosos y culposos, abarca a ambos; no puede menos de advertirse
que en ese fallo hay una confusin derivada del carcter intrnsecamente indepen-
diente que tienen los actos de encubrimiento, para los cuales no abe exigir un ele-
mento subjetivo que est en relacin con el delito encubierto, sino solamente con
la actividad propia del encubrimiento. Por ello, al extender sus argumentaciones
esa sentencia a lo que sucede en la complicidad (consid. 8.), que es por su propia
naturaleza participacin en el delito de otro, entra en un terreno que no puede ser
resuelto correctamente sino acudiendo al criterio de la accesoriedad (ver N. 447).

La segunda exigencia, de no haber participado en el hecho como


autor ni como cmplice, coloca al encubrimiento como una forma
subsidiaria, que solamente acarrear responsabilidad a quienes no
hayan tenido otra participacin ms importante. Para el que fue autor
o cmplice y ejecuta tambin actos posteriores de encubrimiento,
no hay sancin por estos ltimos, sino tan slo por las primeras ac-
tividades, que para la ley son de mayor relieve jurdico. Por eso se
dice que nadie puede ser encubridor de s mismo. Con esta regla sub-
sidiaria la ley elimina todo problema de concurso aparente de leyes
(ver N. 496) y se atiene a las consecuencias de la accesoriedad que

231
EDUARDO NOVOA MONREAL

atribuye el encubrimiento en relacin con la perpetracin del hecho


(ver requisito e) de los sealados en el N. 447).
El tercer requisito es de orden subjetivo y consiste en tener co-
nocimiento del hecho punible cometido. La ley precisa que el cono-
cimiento puede recaer en la perpetracin misma del hecho y asimismo
en los actos ejecutados para llevarlo a cabo, con lo cual est signifi-
cando 9 que el encubrimiento puede referirse tanto a delitos consu-
mados como a delitos frustrados o simples tentativas; en esto guardan
perfecta concordancia los art. 53 y 54, que reglan la aplicacin de
pena para los encubridores de delito frustrado y de tentativa.
Basta con un conocimiento de que otro incurri en un hecho
punible y que la actividad propia, constitutiva de encubrimiento,
tiende a favorecer aquel hecho en alguna de las formas especialmente
contempladas en los cuatro nmeros d e - q u e consta el art. 17 (ver
N. 442). No se requiere conocer las circunstancias de tiempo, lugar,
modo y personas ni, mucho menos, otros detalles carentes de relieve
jurdico, como la cuanta, los nombres de ejecutores o vctimas, etc.19.
Basta un conocimiento somero de los elementos del tipo correspon-
diente. No es suficiente una mera suposicin por parte del hipottico
encubridor de que se ha cometido el hecho punible. Tampoco es po-
sible al juez presumir sin ms el conocimiento 1 1 ; pues la ley ha se-
alado expresamente los casos en que el conocimiento puede ser pre-
sumido (p. ej. art. 454 inciso final) y en todos los dems casos ese
conocimiento, exigido por la ley como requisito de responsabilidad,
necesita ser demostrado.
El ltimo requisito, de actuar en alguna de las formas deter-
minadas que enumera el art. 17, la desarrollamos en los prrafos
que siguen.

460 - Aprovechamiento de los efectos del delito

El primer modo de encubrimiento indicado en el art. 17, consiste


en intervenir en el delito "aprovechndose por s mismo o facilitando

9) Asi qued constancia en el acta de la sesin N 132 dla Comisin Redactora.


10) Hacen excepcin a ello las circunstancias sealadas en el modo 3o, circunstancia
2da. del articulo 17, que por expresa disposicin legal, deben estar en conocimiento del
encubridor, en su caso.

11) Pacheco piensa que basta que pueda racionalmente tenerse noticia del mal.

232
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del


crimen o simple delito".
Los comentaristas espaoles acostumbran a llamar "receptacin"
este modo de encubrimiento (ver Del Rosal, Antn Oneca).
Son efectos de un hecho punible todos los bienes, cosas tiles
o ventajas que l puede producir.
Contempla la ley dos formas de aprovechamiento: el que hace
personalmente el sujeto en quien concurren los requisitos generales
del encubrimiento ya sealados en el prrafo anterior, y el que se
permite a los delincuentes mismos por la va de facilitarles los medios
apropiados.
Hay aprovechamiento personal, por ejemplo, cuando el que no
ha intervenido ni como autor ni como cmplice, obtiene cosas hur-
tadas en virtud de donacin o venta a muy bajo precio que le hacen
los autores.
Se permite aprovechamiento a los delincuentes, por ejemplo,
cuando se les busca comprador de las especies hurtadas, para darles
ocasin a que las reduzcan a dinero.

La ley no ha explicado quines son "los delincuentes" de que aqu habla. Estimamos
que ellos han de ser los autores y los cmplices del delito que se encubre. Por con-
siguiente, el que sin buscar provecho propio permite el aprovechamiento a un ter-
cero que no ha participado en el delito o a otro que quiere encubrir aprovechando
para s, no realizara la conducta que la ley determina como base de este modo de
encubrimiento. Antn Oneca sostiene, por ello, que no hay participacin en parti-
cipacin, lo que si se sale del campo del encubrimiento es Inexacto; hemos visto
que se puede ser cmplice auxiliando al que va a ayudar en el delito.
Tambin puede existir un aprovechamiento indirecto, como lo explica Labatut,
pues en caso de hurto o robo de dinero, podra haber encubrimiento originado
en la actividad de recibir para s objetos que los delincuentes hubieran adquirido
con el dinero mal habido, y en caso de robo o hurto de especies muebles podra haber
encubrimiento debido a la recepcin del dinero en que esas especies fueron converti-
das por los delincuentes. Tambin es indiferente que el efecto beneficioso se obtenga
directamente de los delincuentes o por interpsita persona, pues en todo caso el
aprovechamiento personal es una actividad propia de encubrimiento.

Este modo de encubrimiento exige que en el momento en que se hace efectivo


el provecho personal o en que se facilitan a los delincuentes los medios para que ellos
aprovechen, tenga el sujeto conocimiento del hecho delictuoso. Es lo que resulta
del texto legal. Por eso no acompaamos a A. Fuensalida cuando sostiene que no
hay encubrimiento si el que ha recibido las especies efectos del delito sin conoci-
miento de ste, las mantiene en su poder despus de adquirir tal conocimiento.

233
EDUARDO NOVOA MONREAL

El problema no puede ser centrado en el momento de recepcin de los efectos, a


nuestro juicio, sino en el del aprovechamiento. En este mismo sentido resolvi la
Corte de Concepcin en sentencia de 30 de agosto de 1918, publicada en Gaceta
del mismo ao, pg. 1153.

El C. Espaol se refera a los que actan "auxiliando a los delincuentes para


que se aprovechen de los efectos del delito". En su sesin 127 la Comisin Redac-
tora vari el texto en la forma que aparece hasta ahora en el C. Chileno, por estimar
que la expresin "auxiliar" comprenda todo auxilio, aun el inocente y el que no
ayuda efectivamente al culpable y por considerar que las palabras "facilitar los
medios" sealan una cooperacin directa y de importancia, que excluye los meros
consejos o auxilios inocentes.
La verdad es que desde un punto de vista semntico, muy poco es el cambio
operado en el texto. Sin embargo, es til consignar lo anterior, porque revela el
propsito de la Comisin Redactora de referirse solamente a ayudas materiales que
tiendan al aprovechamiento por parte de los delincuentes y no a los consejos que
se den para el mismo fin.

Este modo de encubrimiento tiene una gran importancia como


factor criminolgico. Ya deca Pacheco, que el hurto y el robo ape-
nas se cometeran si no existieran los que posteriormente ayudan a
los delincuentes a aprovechar del producto de esos delitos. "De
qu serviran las alhajas robadas si no pudieran venderse?"
En jerga policial se denomina a los individuos que comercian
en especies mal habidas "reducidores" y como es sta una actividad
profesional que se encubre frecuentemente con comercio de compra-
venta de objetos usados, se han dictado normas legales que tienden
a fiscalizar este comercio 12 .
El art. 1. N. 8 de la Ley N. 11.625, sobre Estados Antisociales,
menciona como uno de estos estado el de "los comerciantes que co-
merciando habitualmente en especies de dudosa procedencia, con-
travengan las disposiciones legales o reglamentarias relativas a la
adquisicin o expendio de dichas especies y a su oportuna conta-
bilizacin". El art. 12 de la ley citada permite imponer a tales co-
merciantes diversas medidas de seguridad.
Tambin debe relacionarse esta forma de encubrimiento con el
art. 454 del C. Penal, contenido entre* las disposiciones comunes al
robo y al hurto, que consigna varias presunciones de ser autores para

12) Ver articulo 13 del D.F.L. N 311, de 1953,

234
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

personas en cuyo poder se encuentren cosas que han sido objeto de


esos delitos, salvo que justifiquen su legtima adquisicin o que la
prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una pre-
suncin en contrario, o partes i d e n t i f i c a r e s de ellas. El inciso final
ordena castigar como cmplice al que haya comprado o recibido a
cualquier ttulo una de esas cosas, aun cuando ya hubiere dispuesto
de ella, y al que la tenga en su poder, sabiendo su origen o no pudiendo
menos de conocerlo. Se presumir que concurre este ltimo requisito
respecto del que comercia habitualmente en la compra y venta de
especies usadas.

Este art. 454 fue modificado por la Ley N. 11.625 y antes haba sido modificado
por la Ley N. 11.183. Segn su primitivo texto contena en su inciso final una regla
que ordenaba castigar como "encubridor" al que compraba o reciba la cosa,
sabiendo su origen o no pudiendo menos de conocerlo. La reforma de la Ley N.
11.625 procur aumentar la sancin para esta clase de hechos, que por su naturaleza
propia son constitutivos de encubrimiento. Desafortunadamente eligi el mal ca-
mino de disponer que se sancionaran como actos de complicidad, de cuya natura-
leza solamente podran participar si desde antes del delito se hubiera ofrecido la
ayuda posterior, lo que no siempre ocurre.

461.- Ocultamiento del hecho punible

El segundo modo de encubrimiento previsto en el art. 17, consiste


en intervenir en el delito "ocultando o inutilizando el cuerpo, los
efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su
descubrimiento".
Esta forma de encubrimiento es denominada "favorecimiento
real", por cuanto mira a impedir el descubrimiento del hecho punible
mismo. Ms adelante examinaremos tambin formas de "favoreci-
miento personal", que son diferentes de la que ahora analizamos.
En la actividad sealada por la ley se advierten requisitos ob-
jetivos y subjetivos.
Los objetivos, consisten en una conducta positivamente des-
plegada por el agente, ya que se requiere una accin de ocultar o de
inutilizar. No basta una simple omisin. El que sin estar obligado a
denunciar 11 , no da a conocer a la polica o a la justicia rastros o efec-
tos de un delito, no es encubridor.

13) Los casos de denuncia obligatoria estn contemplados en el artculo 84 del C. de


Proc. Penal. El articulo 85 del cdigo recin mencionado, establece una pena especial pa-

235
EDUARDO NOVOA MONREAL

La expresin "cuerpo del delito" est usada aqu en el sentido


de cuerpo o cosa material sobre la que ha recado la conducta punible,
como ser: el cadver, el testamento falsificado, etc. 14 .

Los efectos y los instrumentos de que habla esta disposicin no


deben ser entendidos en un sentido puramente material, puesto que
la ley no hace distingo de ninguna especie. Las expresiones tienen
que ser tomadas, entonces, en sentido amplio 1 8 .
El requisito subjetivo est constituido por el propsito de im-
pedir el descubrimiento del delito. Es con esa finalidad que deben
realizarse las acciones descritas 1 8 .
El cuitamiento de delincuentes o el nimo de evitar el descu-
brimiento del autor del delito o de otro partcipe del mismo, quedan
fuera de este texto legal.

Los comentaristas estn de acuerdo en que si despus de descubierto el delito en


s mismo, se ocultan rastros u objetos que permitiran identificar a su autor o au-
tores, no se incurre en la conducta prevista en este modo 2.. As, Antn Oneca y Fe-
rrer Sama en Espaa y A. Fuensalida, Labatut y Etcheberry entre nosotros. En
el mismo sentido fall la Corte Marcial en sentencia de 30 de julio de 1952 que se
publica en R. D. tomo 49, sec. 4,*, pg. 287.

(Continuacin nota 13)


ra el funcionario o persona que estando obligado a ello, no denuncia, e incluso prev que
podra ser considerado encubridor del delito no denunciado. La Corte de Iquique, en
sentencia de 6 de mayo de 1920, publicada en Gaceta de ese ao, ler. semestre, pg.
403, resolvi que no era encubridor el que, sin estar obligado a denunciar se abstiene de
denunciar un homicidio.

14) En cambio, en el articulo 108 del C. deProc. Penal, la misma expresin se usa con el
significado de hecho punible mismo, o sea, de la existencia real de todos los elementos de
la conducta tpica.

15) Labatut y Del Rio, sin fundamento bastante, sostienen que la ley se refiere slo a los
efectos materiales. En cambio, la Corte de Concepcin, en fallo de 13 de septiembre de
1911, publicado en Gaceta de 1911, 2o semestre, pg. 581, conden como encubridora
quien para procurar la impunidad de un homicida, propalaba el rumor de que la vctima
estaba en otra ciudad.

16) Ello sin perjuicio, por cierto, de la exigencia subjetiva general de tener conocimiento
del crimen o simple delito y de los hechos ejecutados para llevarlo a cabo, de que trata-
mos en el N 457. La Corte Suprema absolvi de la acusacin de encubridor al que llev
el arma empleada para el homicidio a casa de un vecino, por constar que no se quera im-
pedir el descubrimiento del delito; sentencia de 19 de mayo de 1941, publicada en Gace-
ta de ese ao, ler. semestre, pg. 188.

236
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Con dudoso acierto, la Corte Suprema, en sentencia de 23 de septiembre de


1946, publicada en Gaceta, ao 1946, 2. semestre, pg. 314, resolvi que no hay
encubrimiento de parte del funcionario que no deja constancia de un hecho puni-
ble que conoce y que se ha perpetrado en su servicio, en el Libro de Novedades,
porque el delito se poda establecer y se estableci por otros medios. La ley no exige
ocultar todos los efectos del delito.

4 6 2 . - Ocultamiento del delincuente

Es este ocultamiento del delincuente al que se denomina "favore-


cimiento personal".
El art. 17 seala dos formas distintas de favorecimiento personal:
la primera, consignada en el modo 3. de encubrimiento, es de ca-
rcter ocasional; la segunda, contemplada en el modo 4., requiere
habitualidad.
Cabe observar que tratndose de favorecimiento personal la
ley es menos severa que con el favorecimiento real, pues no lo castiga
en todo caso, sino solamente por excepcin.
En consecuencia, no todo ocultamiento o favorecimiento de
delincuentes es punible, sino solamente aqul que se halla dentro de
las situaciones especiales previstas por la ley 17 .
Otra diferencia del ocultamiento personal es que la mayor parte
de las veces l tiene una pena especfica y no una sancin subordinada
a la penalidad del delito encubierto, segn resulta del art. 52, incisos
2. y final del cdigo. Ello aproxima a este modo de encubrimiento
a la nocin de delito autnomo.

En el modo 3., el art. 17 se refiere a los casos en que es punible


el favorecimiento personal ocasional, precisndolo as: '.'albergando,
ocultando o proporcionando la fuga al culpable, siempre que concurra
alguna de las circunstancias siguientes: 1) La de intervenir abuso
de funciones pblicas de parte del encubridor. 2) La de ser el delin-
cuente reo de traicin, parricidio u homicidio cometido con alguna
de las circunstancias agravantes que expresan los nmeros 1., 2.,
3., 4., 5., 6., 9. y 11 del art. 12, si estuvieren en noticia del en-
cubridor, o cuando el delincuente fuere conocido como reo habitual
de otros crmenes o simples delitos".

17) Pacheco hace muchas consideraciones para inducir a la benignidad en el trato del fa-
vorecimiento personal, estimndolo manifestacin de nobles sentimientos de humanidad.

237
EDUARDO NOVOA MONREAL

Para albergar y ocultar es necesaria una conducta de accin por


parte del encubridor. En cambio, tratndose de funcionario pblico
podra proporcionarse la fuga con solamente no asegurar la persona
del delincuente o dejando sin llave el recinto donde est detenido.
Claro es que, en caso semejante, tratndose de funcionario encargado
de aprehender al delincuente hay, ms que simple omisin, una co-
misin por omisin.
H a y abuso de funciones pblicas cuando el que las tiene usa de
ellas en forma contraria a la misin que le corresponde desempear
en razn de su cargo. Por esto es que generalmente podrn ser suje-
tos de esta forma de encubrimiento los funcionarios encargados de
aprehender o descubrir al delincuente.

Esta forma de encubrimiento en que un funcionario pblico


proporciona la fuga con abuso de sus funciones, no puede entrar en
conflicto con la norma del art. 299 del C. Penal. En efecto, segn su
sentido, el art. 17 debe ser aplicado a los casos en que el delincuente

an no est detenido o preso por orden judicial. En cambio, el art.


299 rige solamente una vez que el individuo favorecido ha sido pri-
vado de libertad en virtud de condena o de orden judicial de deten-
cin o prisin. Porque el encubrimiento est dirigido a frustrar la
accin de la justicia en su funcin de represin de la criminalidad y
de persecucin de los delincuentes. Y es esa finalidad la que permite
delimitar su alcance.

La otra circunstancia sealada por la ley en el modo 3., mira


a la extraordinaria gravedad del delito cometido por el individuo
favorecido, pero tambin se extiende al caso en que ste es conocido
como delincuente habitual. Las circunstancias agravantes sealadas
en esta disposicin deben tambin ser conocidas por el que encubre.
El que encubre debe conocer, por consiguiente, no slo el delito de
homicidio, sino tambin que l fue cometido con alguna de las cir-
cunstancias agravantes citadas. Si se trata de delincuente habitual,
debe ser conocido como tal por el encubridor.

Cualquier persona puede incurrir* en el encubrimiento en que


medie la circunstancia 2.ft, porque la ley no ha especificado al encu-
bridor, como en la circunstancia 1. a , sino al delito cometido o a la
calidad de habitual del delincuente encubierto.

238
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

En la Sesin 10 de la Comisin Redactora se acord variar la redaccin de la cir-


cunstancia 2." (el Cdigo Espaol inclua all el regicidio). En la Sesin 126 se
acord agregar "la traicin a la patria" y se revisaron las circunstancias agravantes.
Finalmente, fue en la Sesin 127 que se incorpor la exigencia de que las circuns-
tancias agravantes deben estar en conocimiento del encubridor. En la misma Se-
sin 127 se precis que el delincuente habitual puede serlo no slo por reincidir en
la misma especie de delitos, sino tambin en delitos diversos.
No defini la ley cuantas veces debe repetir sus hechos delictuosos un mismo
sujeto para ser tenido como delincuente habitual. Del Rio piensa que no hay habi-
tualidad si se han cometido menos de tres delitos; pero ste es un concepto negativo.
Debe entenderse por delincuente habitual al que delinque repetidamente. Tres de-
litos en un lapso de pocos aos pueden ser suficientes, pero no lo sern si estn re-
partidos en un perodo muy largo de tiempo. Generalmente sern necesarios ms
de tres delitos (ver N'. 480).
Para ser delincuente habitual no es necesario que el delincuente haya sido con-
denado por todos o algunos de los delitos anteriores. La ley no exigi reincidencia
sino repeticin continuada de delitos.

En el modo 4. el art. 17 se refiere a los que actan "acogiendo,


receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo
que lo son, aun sin conocimiento de los crmenes o simples delitos
determinados que hayan cometido, o facilitndoles los medios de
reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrndoles auxilios o
noticias para que se guarden, precavan o salven".

Se contemplan en esta disposicin actos positivos de favoreci-


miento personal y de favorecimiento real. Por expreso mandato legal,
solamente en este modo no es necesario que el encubridor conozca
los delitos determinados que haya cometido el individuo encubierto.
Bastar que sepa que son delincuentes.

La actividad del encubridor ha de ser habitual, vale decir, de


repeticin continuada; un acto aislado de los sealados por la ley no
puede ser sancionado, a no ser que quepa en alguno de los modos
anteriores previstos en el art. 17.

Como en este caso la actividad de encubrimiento no est ligada


a un determinado delito, el inciso final del art. 52 contempl para
ella la pena especial de presidio menor en cualquiera de sus grados 1 .

18) Acta de a Sesin 126 de la Comisin Redactora.

239
EDUARDO NOVOA MONREAL

Este nmero 4. fue tomado por la Comisin Redactora del Cdigo Penal Espaol
de 1822, pero este cuerpo legal no exiga la habitualidad, que fue dispuesta por la
Comisin (actas de las sesiones 10 y 11).

Por lo que se refiere al concepto de la habitualidad, nos remitimos a lo expli-


cado ms arriba, al tratar del modo 3. y en el N. 480.
En opinin de A. Fuensalida, que apoya con referencias a legislaciones extran-
jeras y citas de antigua doctrina, la actividad de los que habitualmente encubren
a delincuentes debe ser tenida como una forma de complicidad, por cuanto en ella
puede suponerse que estn concertados con stos. Naturalmente que se trata de
una opinin de lege ferenda.

463.- Exencin de ciertos parientes

El inciso final del art. 17 dispone que estar exento de las penas del
encubrimiento el que lo sea de su cnyuge o de ciertos parientes
prximos que all se sealan, con slo la excepcin del que se halle
comprendido en el nmero 1. del art. 17 (aprovechamiento de efectos
del delito) 18 .
Durante mucho tiempo se explic esta eximente de responsa-
bilidad penal como una excusa legal absolutoria (ver Tomo i , N . 355).
Un examen ms fino de ella y de sus fundamentos, permite apreciarla
como una clara causa de no exigibilidad de otra conducta, expresa-
mente contemplada en la ley nacional, aun cuando sin atribuirle
una denominacin tcnica de acuacin relativamente reciente (ver
Tomo i N. 330).
La razn de ser de la exencin se halla en la solidaridad que
deriva de los lazos familiares, de enorme fuerza para la generalidad
de los hombres.
Sin embargo, queda fuera de la exencin el que procura su be-
neficio o provecho personal o el de su pariente, porque en tal caso
queda de manifiesto un espritu de egosmo o lucro contrario a los
sentimientos de afecto que son la base de la exencin.

464 - El elemento subjetivo del concurso en la ley chilena

A travs de las explicaciones anteriores hemos podido apreciar que en la ley chilena
no se da una regla general y comprensiva sobre el elemento subjetivo que es propio
de todo concurso de delitos (ver N . 442).

19) La Corte de Santiago, en sentencia de 25 de abril de 1945, publicada en Gaceta de


1945, ler. semestre, pg. 257, resolvi que el inciso final del articulo 17 no favorece a
una madre simplemente ilegitima, que no ha reconocido al hijo.

240
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Sin embargo, en varios casos hay directa alusin a ese elemento subjetivo
segn puede apreciarse en el siguiente recuento: '

a) art. 15 N. 1 en la parte que dice "procurando impedir que se evite";


b) art. 15 N . 3 en cuanto exige el concierto para la ejecucin;
c) art. 17 que exige como requisito comn el "conocimiento de la perpetracin
del hecho punible";
d) art. 17 N . 2 cuando habla de "para impedir su descubrimiento";
e) art. 17 N . 3 circunstancia 2. que exige que las agravantes "estuvieren en
noticia del encubridor" y que el delincuente "fuere conocido" como habitual;
0 art. 17 N . 4 en cuanto dispone que se debe obrar "sabiendo que lo son
(malhechores)" y "aun sin conocimiento de los delitos determinados".

A nuestro juicio, esas expresiones confirman nuestra apreciacin del N . 442


relativa a que el elemento subjetivo genrico para toda forma de concurso es el
conocimiento del delito al que se contribuye y de la cooperacin o ayuda que para
l se presta. Lo comprueban positivamente las reiteradas referencias legales al co-
nocimiento del delito. Negativamente lo confirman las disposiciones en que por
va excepcional se exige ms que el simple conocimiento (por ejemplo, concierto o
acuerdo de voluntades) o en que se excluye la necesidad de tal conocimiento en cier-
tos aspectos (art. 17 N . 4).

Por ello es que no dudamos que el elemento subjetivo sealado en el N . 442


va implcito en todas las disposiciones legales chilenas sobre concurso de personas,
a menos que la ley expresamente lo reduzca o exija ms que eso.

De aqu resulta que aun cuando en el art. 15 N . M 1 y 2 y en el art. 16 no seale


expresamente el texto legal ese elemento subjetivo, l debe concurrir y es indis-
pensable. As lo ha entendido, por otra parte, la jurisprudencia. En efecto, la Corte
de Santiago, en sentencia de 14 de noviembre de 1962, publicada en Rev. D. tomo
60, sec. 4.*, pg. 27, estableci que en un coautor por intervencin material y di-
recta basta "el simple conocimiento unilateral de que se contribuye a la accin de
matar, sin que sea necesario un acuerdo previo o formal para cometer el delito".
Y la Corte Suprema, en sentencia de 23 de diciembre de 1930, publicada en Gaceta
de 1930, 2. sem., pg. 342, haba sostenido que para que se d complicidad es me-
nester cooperar, vale decir, obrar juntamente con otro para un mismo fin, y que de
este concepto se desprende que no puede haber cooperacin si el que favorece o
ayuda no procede a sabiendas o con conocimiento del fin que el otro persigue, ya
que de lo contrario no habra obra conjunta destinada a. un mismo objetivo. En
sentido anlogo a esta ltima sentencia, aun cuando con fundamentacin mas es-
cueta, puede consultarse la de la Corte Suprema de 1. de octubre de 1938, publicada
en Gaceta de 1938, 2. semestre, pg. 230.

Esto nos coloca ante el problema del exceso del autor principal en relacin
con lo que conoca o saba el partcipe.

241
EDUARDO NOVOA MONREAL

465 - El problema del exceso en la coparticipacin

Ya Pacheco se propona la dificultad que deriva de que en la ejecucin del delito


que se comete por varios o con participacin de otros sobrevenga algo que no es-
taba en el concierto ni en el conocimiento de los dems. Examinando este problema,
presenta como solucin que todos respondan del hecho ms grave en los casos en
"que la derivacin del uno al otro delito era fcil, ya que no necesaria", pero que
no se declare esa responsabilidad "cuando en realidad no se la poda, o no era na-
tural presumirla".
En el plano puramente doctrinal habamos propuesto antes la cuestin en el
N. 442.
En la letra de la ley hay algn rastro que permite apoyar la tesis doctrinal
entonces expuesta, puesto que el N . 3 del art. 17 exige que las circunstancias agra-
vantes del homicidio "estn en noticia del encubridor". Si tratndose de meras
circunstancias agravantes y de la forma ms leve de participacin, que es el encu-
brimiento, se exige para sancionar a! partcipe que ste tenga noticia de que ellas
han concurrido, a jortiori debe exigirse conocimiento del hecho ms grave que llega
a ejecutarse para que de l respondan los dems coautores que no tomaron parte
en l y los copartcipes. Ese conocimiento puede quedar, por cierto, reducido a la
previsibilidad del hecho ms grave, siempre que sea aceptada por el coautor o par-
tcipe al prestar su cooperacin o auxilio, ya que los principios penales aceptan
responsabilizar a una persona solamente a base de un dolo puramente eventual
(ver Tomo i, N. 309).
La numerosa jurisprudencia nacional dictada con motivo de cuestiones de
exceso en la ejecucin del hecho realizado con copartcipes, generalmente no va al
meollo jurdico del problema, como puede advertirse en los fallos de la Corte Su-
prema de 12 de marzo de 1928 que publica la Gaceta de ese ao, l.er sem., pg.
397 y de 7 de mayo de 1954, publicado en Rev. D., tomo 51, sec. 4., pg. 49, que
son representativos del criterio pragmtico con que frecuentemente se decide el
asunto, sin entrar a su mdula que es el esclarecimiento del elemento subjetivo de
los partcipes no ejecutores.
Tratndose de un instigado que va ms all de lo propuesto por el inductor,
la sentencia de la Corte Suprema de 6 de septiembre de 1945, publicada en Rev.
C. P., tomo 9, pg. 49, resuelve que el exceso que proviene del empleo por el ejecu-
tor de un medio diverso del previsto por el inductor, no es de cargo de este ltimo,
razn por la cual debe tenrsele por cmplice del hecho resultante y no como coau-
tor del mismo.

En la sentencia de la Corte de Santiago de 4 de abril de 1961, que se publica


en Rev. D. tomo 58, sec. 4., pg. 111 y en Rev. C. P., tomo 21, pg. 222, se trata
del caso inverso del que se propone. Dicho fallo se ocupa de un caso de insufi-
ciencia de! mal ejecutado (lesiones) en relacin con el propsito homicida del
inductor y lo resuelve sancionando al inductor por lo ejecutado, tanto en virtud
del principio de accesoriedad (ver N . 4 4 7 ) , como porque estima irracional y antiju-
rdico que el exceso de dolo del inductor sirviera para relevarlo de responsabilidad.

242
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

4 6 6 . - Participacin culposa

La cuestin de si es posible el concurso de personas en un hecho cul-


poso (cuasidelito) es un punto de difcil solucin, que divide a la
doctrina y que nuestra ley no resuelve de manera expresa. La trata-
remos aqu tanto en sus aspectos doctrinarios como de legislacin
positiva, para no oscurecer ms, mediante divisin entre este ca-
ptulo y el precedente, una materia tan controvertida.

Muchos y prestigiosos son los tratadistas que niegan la posibilidad de que pueda
producirse el concurso respecto de un hecho culposo, pues no aceptan que varios
sujetos que obraron con culpa, en la produccin de un resultado antijurdico pre-
visible hayan de ser tratados jurdicamente como integrando un concurso de per-
sonas. El reparo, entindase bien, no tiene el alcance de negar que cada uno de los
que obr con culpa haya incurrido en responsabilidad culposa propia, sino queda
circunscrito a rechazar que cada uno de ellos pueda considerarse como miembro
integrante de un concurso, sea en la forma de coautora, sea en la forma de partici-
pacin en el hecho culposo de otro. Las responsabilidades posibles, segn esta po-
sicin, seran independientes entre s, porque no podra hallarse en las actuaciones
individuales esa convergencia que ann la actividad de los que obran en concurso.
Por consiguiente, no cabra complicidad culposa respecto de un autor culposo, ni
la instigacin culposa para un hecho culposo.
Ya Pessina se adscriba a este bando, arguyendo que la ausencia de un acuerdo
de voluntades, propio de un concurso segn l, impeda admitir el concurso en los
hechos culposos.
Von Liszt seal que "slo la instigacin o la complicidad intencionales para
un acto intencional, son participacin en el sentido de la ley".
Jimnez de Asa estableci que siendo base de la participacin el acuerdo para
el resultado antijurdico, no poda aceptarse el concurso de los que obran culpa-
blemente.
Bockelmann califica de teora absurda y grotesca la posicin contraria, si se
trata de la instigacin; pues no concibe una instigacin a un hecho no doloso. Sin
embargo, acepta que podran establecerse penas para los que cooperan en hechos
culposos, pero no a ttulo de participacin.
Maurach, consecuente con su doctrina finalista, exige el dolo en la accin del
autor y tambin en la del partcipe.

La posicin negativa se sustenta tambin por Welzel y Del Rosal. En Chile


1 defiende Labatut.
No obstante, Maggiore defiende la afirmativa con muy slidas razones y con-
cluye, de modo general, que "es admisible la cooperacin al hecho culposo". A su
juicio, en el delito culposo subsiste la voluntad y la conciencia sobre la accin eje-
cutada, aun cuando no sobre el resultado; de manera que nada impide que haya
convergencia en el obrar consciente y voluntario, pero no intencional, de vanas

243
EDUARDO NOVOA MONREAL

personas. Acepta, pues, el delito culposo nico cometido por todos los que parti-
ciparon imprudente o negligentemente en l o sin observar las instrucciones de
precaucin, y lo distingue del concurso de culpas, en el que hay mera coincidencia
de acciones culposas.
Con argumentos parecidos, Mezger admite la coautora y la participacin
en hechos culposos.
De igual criterio participan Schonke, Quintano Ripolls y Soler. El Cdigo
Penal de Italia se acoge tambin a l en el art. 113.
El 7. Congreso Internacional de D. Penal celebrado en Atenas en 1957 no
logr zanjar la cuestin y opt por consignar como aceptables las dos posiciones.

En nuestro concepto, la naturaleza de los delitos culposos no


se contrapone al concurso de personas de una manera general, pero
es preciso distinguir algunos casos en particular.
Para llegar a una conclusin general de esta especie tenemos en
cuenta: a) que colocamos como base una accesoriedad limitada;
b) que el elemento subjetivo del concurso lo reducimos al conoci-
miento del partcipe, en la forma sealada en el N. 442, y c) en que
la autora, nocin bsica alrededor de la cual gira el concurso (ver
N. 437) queda reducida, a nuestro juicio, a la realizacin del hecho
tpico.
En consecuencia, si entre varios individuos se transportan ex-
plosivos sin observar las precauciones debidas y por ello se causa la
muerte de alguien, todos los que intervinieron en tal transporte
sern coautores de delito culposo (cuasidelito). Y si en un gabinete
de fsica el profesor ordena a su ayudante que ensaye una nueva mez-
cla detonante que al estallar provoca la muerte de algunos alumnos
que no fueron alejados a distancia prudente (ejemplo de Maggiore),
el profesor sera partcipe en el hecho culposo llevado a cabo por el
ayudante.
No obstante lo expuesto, disposiciones de la ley positiva pueden
restringir el alcance de esta conclusin. Es as como la expresin
del N. 2 del art. 15 del C. Penal "inducir directamente", difcil-
mente puede estimarse compatible con una instigacin en que el
instigado no obre en forma intencional; y la coparticipacin de!
N. 3 del mismo artculo, que exige "concierto" previo, pugna abier-
tamente con una conducta culposa. Sin embargo, no dudamos que
en los casos en que hay obstculos para la aplicacin del texto positivo
ms exigente, el hecho puede, en todo caso, estimarse encuadrable

244
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

en la ms amplia disposicin supletoria del art. 16. Por consiguiente,


el que facilitare al que lleva a cabo una conducta tpica culpable
los medios con que ella se lleva a efecto, podra ser sancionado
como cmplice, segn el art. 16, por cooperar a la ejecucin del
hecho.

La doctrina estudia separadamente los casos en que un sujeto tiene participacin


culposa en el delito doloso de otro y en que se participa dolosamente en el hecho
culposo que otro realiza.
Respecto del primer caso, que puede concretarse en el ejemplo de Maggiore,
sobre el boticario que vende por error un veneno y el que lo lleva (que se percata
del error) se sirve de la sustancia adquirida para dar muerte a otro, la generalidad
de la doctrina entiende que no cabe estimar como participacin la conducta culposa.
El segundo caso se aprecia en forma muy discrepante. Corresponde l al ejem-
plo de Maggiore segn el cual Pedro entrega a Juan un fusil cargado, asegurndole
que no lo est, y lo incita a disparar por chanza contra Diego, el que cae muerto
sin quererlo Juan. Kantorowitz piensa que el que determin al otro es en tal caso
un autor mediato y lo acompaa Welzel en esta idea. Mezger, en cambio, si bien
invocando la ley alemana vigente, acepta que puede existir instigacin. Schonke
concurre a este punto de vista. Pero lo que se resuelva sobre concurso no impide
que pueda sancionarse al instigado por hecho culposo, si hubo culpa en l.
En sentencia de 11 de abril de 1945, publicada en Gaceta de ese ao, l.er se-
mestre, pg. 126 y Rev. C. P. tomo 8, pg. 208, la Corte Suprema declar que ca-
bla encubrimiento de cuasidelito. Este fallo no sirve, no obstante, para fijar un
criterio, porque el encubrimiento no es en su esencia una forma de participacin
en el delito de otro (ver N . 440), aunque as! lo considere la ley, de modo que dentro
de l desaparecen muchos de los obstculos que la materia promueve.

467.- Participacin en a omisin y en faltas

Tambin el concurso de personas origina dudas en los delitos de


omisin.
Ya habamos expresado antes que una actitud puramente ne-
gativa generalmente no es constitutiva de ninguna de las formas
de cointervencin punible que la ley seala (ver N. 439), salvo que
se omita un acto que la ley exige; pero lo que ahora tratamos es algo
diverso.

Consiste la dificultad en dilucidar si es posible el concurso en


un hecho principal que realiza un autor mediante omisin. Para
quienes piensan que no puede haber cooperacin en el no obrar,
bastar slo presentar e! caso del que induce directamente a otro a

245
E D U A R D O NOVOA MONREAL

que realice una omisin punible o el del que ayuda a otro para que
pueda incurrir mejor en la omisin; ninguna imposibilidad existe
para ello.
Por lo que se refiere a las faltas, caben en ellas las formas de
coautora previstas en el art. 15. Del art. 498 del C. Penal, que esta-
blece para el cmplice de una falta una pena que no excede de la
mitad de la que corresponde al autor haciendo excepcin con ello
a la regla de penalidades del art. 51 se desprende claramente que
la ley acepta la complicidad en las faltas, si bien con regla especial
relativa a su penalidad. En cambio, la referencia que el art. 17 y los
arts. 52, 53 y 54 hacen de crimen y simple delito solamente, da a
entender claramente que el encubrimiento no se castiga en las faltas
(ver N. 459).

468.- Reglas especiales sobre concurso

Fuera de las disposiciones especiales sobre delitos colectivos que


sealamos en los nmeros 438, 450 y 451, nuestra ley penal contem-
pla otras reglas que tratan de casos o formas especiales de concurso
de personas o que dan reglas excepcionales que son aplicables a
ciertas situaciones.
Es asi como el hecho de inducir a otro a un hecho determinado
antijurdico, constituye tipo penal especial dentro de los arts. 356
(induccin a abandono de hogar por un menor), 407 (incitacin a
provocar o aceptar un duelo), 122 (induccin a la rebelin), 127
(induccin a la sedicin) del C. Penal. Algo semejante ocurre con
los arts. 4. letras a), b) y d) y 6." letra c) de la Ley N. 12.927
sobre Seguridad Interior del Estado.
En los arts. 367 (favorecmiento a la prostitucin o corrupcin
de menores) y 393 del C. Penal (auxilio al suicidio) se contemplan
en el tipo hechos de ayuda a una accin antijurdica.
Los arts. 6. letra d) de la Ley N. 12.927 y 13 de la Ley N.
15.576 (sobre Abusos de Publicidad), contemplan la apologa de
ciertos delitos, esto es, el elogio de ellos. Tal apologa puede ser es-
timada como una instigacin indirecta o atenuada.
Numerosas disposiciones legales resuelven en forma diversa de
la general consignada en los arts. 14 a 17 del C. Penal diversas si-
tuaciones propias o integrantes de un concurso de delitos o de una

246
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

participacin accesoria. E n t r e ellas podemos citar los siguientes


artculos del C. Penal: 141 inciso final, 167, 175, 182, 233, 239, 243,
244, 250, 294, 329 inciso final, 339, 371 y 454. El art. 24 de la Ley
N. 12.927 da una regla de conducta omisiva en materia en que hay
obligacin jurdica de obrar, que se resuelve como complicidad. Es-
pecialmente importantes son los arts. 13 y 27 de la Ley N. 15.576,
sobre Abusos de Publicidad, que modifican las reglas generales sobre
instigacin (provocacin) y el concepto de autor establecido en el
art. 15 del C. Penal, repectivamente.
El art. 72 inciso final del C. Penal tiene como agravacin legal
el concurrir en delito de un menor de 18 aos.
Finalmente en varios artculos del C. Penal se alteran las normas
sobre penalidad de los que intervienen en un concurso de delitos que
dan los arts. 50 a 54. As sucede con los arts. 115 inciso final, 129,
161,190 inciso final, 196, 198, 204 inciso final, 278, 374 y 408, entre
otros.

469. Unidad del hecho en que se centra el concurso de personas

Al sentar las bases doctrinarias del concurso de personas dejamos


establecido que tal concurso solamente existe si est centrado en un
hecho punible nico, hacia el cual convergen objetiva y subjetiva-
mente las conductas individuales de los que concurren. Es en ese
hecho punible nico donde se insertan, como ramas en un tronco,
las actuaciones de los que intervienen conjuntamente (ver N. o a 439
y 443).
El examen de los preceptos legales que reglan entre nosotros el
concurso de personas (arts. 14 a 17 del C. Penal), permite concluir
que la legislacin chilena tambin lo cimenta en la unidad del hecho
punible en el que intervienen los sujetos plurales.
La demostracin no es difcil. El art. 15, que comienza por referirse a los ejecutores
materiales y directos, nicos que propiamente son autores (ver N. 455), apoya su
nocin en "el hecho"; aludiendo clara e inequvocamente a un hecho objetivo y
tangible que puede ser realizado por varios. Esta referencia al hecho, explcita en
el N. 1 de esa disposicin, se reproduce por el uso de un pronombre en el N. 2 y
vuelve a ser expresado en el N . 3. En consecuencia, los autores propiamente tales,
los inductores y los auxiliadores que nuestra ley asimila tambin a los autores,
existen como integrantes de un concurso en cuanto realizan, instan o cooperan en
un hecho nico, que es el hecho ejecutado por los autores materiales y directos.

247
EDUARDO NOVOA MONREAL

El art. 16, relativo a los cmplices vuelve a remitirse al "hecho", que no es


sino la misma objetividad fctica a que se est refiriendo el art. 15. Luego, para ser
cmplices, dentro de la nocin que nuestra ley da, es preciso cooperar a la ejecucin
del mismo hecho que llevan a cabo los autores materiales y directos, o ejecutores.
La circunstancia de que el art. 17 no emplee la expresin "hecho", sino que la
reemplace por la de "crimen o simple delito", no altera el sistema de la ley, pues
de ningn modo se manifiesta con ello abandonar la idea bsica de un hecho nico,
sino que se opta por designarlo jurdicamente en forma que quede excluido osten-
siblemente el encubrimiento de faltas (ver N . 459).
La Corte Suprema ha aceptado que todo concurso se centra en un hecho pu-
nible nico, cualquiera que sea el nmero de sujetos que intervienen o la naturaleza
o grado de su intervencin (fallos de 30 de abril de 1962, publicado en Rev. C. P.
tomo 21, pg. 200 y Rev. D. tomo 59, sec. 4., pg. 55; y de 15 de mayo de 1963,
publicado en Rev. D., tomo 60, sec. 4.*, pg. 225, consid. 21).
De modo que nuestra ley es contraria a la teora pluralista (ver N . 443), que
concibe el concurso como un conjunto variado de hechos distintos, uno para cada
partcipe, aunque se les considere como ligados entre s por nexos de finalidad comn.

470 - Concurso y comunicabilidad

Pero una cosa es aceptar que objetivamente el hecho en que se centra


el concurso de personas es uno, y otra aceptar que ese hecho nico
en el sentido material, sea tambin indivisible en cuanto a su cali-
ficacin jurdica y que todos los que han concurrido a su realizacin,
como coautores o partcipes, hayan de ver resuelta su responsabilidad
penal conforme a un patrn jurdico uniforme.
La duda se origina por dos razones.
La primera es que las causas que excluyen la responsabilidad
criminal (circunstancias eximentes previstas principalmente en el
art. 10 del C. Penal) o las circunstancias que modifican sta (ate-
nuantes y agravantes sealadas especialmente en los arts. 11, 12 y 13
del mismo cdigo), pueden estar presentes solamente en algunos de
los que concurren al hecho material nico.
La segunda deriva de que en muchos tipos delictivos la ley
tiene dispuesto que solamente pueden ser sujetos activos de ellos
quienes tienen una calidad, funcin o condicin determinada. En
estos tipos en que no puede ser sujeto activo cualquier ser humano
(ver Tomo i, N. 197 y este Tomo N. 437), sino que ha de serlo ni-
camente el que es, por ejemplo, chileno, militar, empleado pblico,
cnyuge, etc., surge la cuestin de saber si individuos que no tienen
la calidad, funcin o condicin exigida por el tipo y que intervienen

248
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

en el hecho, bien sea en forma accesoria a un sujeto activo que la


posea, bien sea realizndolo ellos mismos con la colaboracin de al-
guien en que aqulla est presente, van a ser responsabilizados pe-
nalmente conforme a un tipo que ellos, actuando directa y aislada-
mente, no podran realizar.
La cuestin se suscita, por consiguiente, cuando se t r a t a de es-
tablecer si el hecho material nico en el que interviene una plurali-
dad de personas va a marcar con una misma etiqueta o sello jurdico
a todos los que en l intervienen, aun cuando alguno no rena en su
persona la exigencia que el tipo legal reclama o invoque una eximente
de responsabilidad penal o alguna circunstancia modificatoria de
esa responsabilidad.

Esta es la materia que, con expresin ya muy difundida en nues-


tro medio, se denomina de la "comunicabilidad", porque consiste
en dilucidar si se comunican o no al individuo que interviene en un
concurso de personas para un hecho punible, causas de exclusin,
circunstancias modificatorias o elementos tpicos que no le corres-
ponden a l sino que estn presentes en otro de los que interviene
en el hecho nico. En ltima instancia, como antes lo expresamos,
se trata de decidir si el hecho nico en lo material, adquiere tambin
una fisonoma jurdica nica e indivisible, que rija con todos los
concurrentes.

4 7 1 - La comunicabilidad de eximentes y circunstancias modificatorias

Por lo que respecta a la influencia que tienen las causas excluyentes


de la responsabilidad penal en la consideracin jurdica de los varios
individuos que intervienen conjuntamente en un mismo hecho, en
el Tomo i de este Curso habamos anticipado opinin (ver N. o i 208
y 331), que ahora conviene desarrollar.

Para resolver la dificultad es preciso distinguir entre las causas


excluyentes de responsabilidad penal: las causas de justificacin (ver
N. 210), las de inimputabilidad (ver N. 271), las de inculpabilidad
(ver N. 6 331) y las excusas legales absolutorias (ver N. 335). Otras
causas capaces de eliminar algn elemento de la responsabilidad penal
(ver N. 0< 182 y 204), por su propia ndole no ofrecen problema en
este sentido.

249
EDUARDO NOVOA MONREAL

Tambin es necesario recordar que al t r a t a r de la accesoriedad


de la participacin (ver N. 447), nos resolvimos doctrinaria y le-
galmente, por una accesoriedad limitada, de modo que apoyamos
la participacin en la existencia de un hecho tpico y antijurdico
realizado por un ejecutor principal.
Con los juicios ya dados al f u n d a m e n t a r las nociones ya referidas,
es fcil encontrar solucin sobre las excluyentes o eximentes de res-
ponsabilidad.
Las causas de justificacin, que eliminan la antijuricidad del
hecho en s mismo, habrn de cubrir a todos los que intervinieron
conjuntamente en su realizacin. El hecho ser objetivamente legtimo
y, siendo as, ninguno de los que en l participe podr quedar sujeto
a responsabilidad penal, aun cuando alguno ignorara la concurrencia
de la causa de justificacin 2 0 .

Las causas de inimputabilidad, por mirar a lo subjetivo del


individuo, solamente podrn valer respecto de aquellos partcipes
en que se hallen presentes y no favorecern a los dems. Confirman
esta conclusin el inciso final del art. 72 y el N. 5 del art. 456 bis
del C. Penal.

Tambin las causas de inculpabilidad, que suprimen un ele-


mento subjetivo del delito, eliminan solamente la responsabilidad
de los partcipes en que ellas concurran; los dems no quedan am-
parados con ellas. Por ello se sienta como un apotegma que "la cul-
pabilidad es individual", o, como lo hace actualmente el pargrafo
50 del C. Penal Alemn, que "si son varias las personas que parti-
cipan en un hecho, cada una de ellas ser punible de acuerdo con su
propia culpabilidad, prescindindose de la culpabilidad del otro".

Las excusas legales absolutorias, que no obedecen a principios


jurdicos sino a criterios prcticos, no permiten el enunciado de una
regla general que les sea aplicable. Respecto de ellas habr de estarse
a lo que disponga la ley que las establece.

20) Sin embargo, los autores que exigen un nimo de actuar en forma justificada, como
son principalmente los finalistas, no concordarn con td amplitud de las causas de justi-
ficacin, porque habrn de estimar que favorecen solamente a los que obraron con el fin
de defensa o de salvar el bien mayor, etc.

250
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Sin embargo, podemos recordar que la ms caracterstica de ellas,


contenida en el art. 489 del C. Penal, por expreso mandato del legis-
lador, "no es aplicable a los extraos (no parientes) que participaren
en el delito".

Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal,


sean ellas atenuantes o agravantes, tienen regla expresa sobre su
comunicabilidad en el art. 64 del C. Penal, anteriormente explicado
(ver N. 415). Recordaremos tan slo que las objetivas se comunican,
siempre que la culpabilidad de los partcipes se extienda a ellas, y
que las personales slo modifican la responsabilidad del partcipe
en el que concurren. Lo cual viene a ser una indirecta confirmacin
de las normas sobre causas de exencin antes sentadas.

472.- Comunicabilidad de elementos tpicos

Muy complejo y discutido, t a n t o en el plano doctrinario como en el


de la interpretacin de la ley positiva chilena, es el otro aspecto del
problema de la comunicabilidad, que es por lo dems el ms frecuente-
mente estudiado bajo esta denominacin: el de si puede estimarse
que el partcipe que no tiene la cualidad especial exigida por un tipo
concreto para ser sujeto activo, queda ligado jurdicamente a la misma
suerte y calificacin tpica del otro partcipe que tiene tal cualidad.
Por ejemplo, si el simple particular, que no desempea ninguna fun-
cin pblica, ha de ser considerado como partcipe en una defrau-
dacin al Fisco (art. 239 del C. Penal) cometida por un empleado
pblico en las operaciones en que ste interviene en razn de su cargo,
y ha de ser responsabilizado, segn los casos, como coautor, instiga-
dor, cmplice o encubridor de dicho empleado pblico bajo el mismo
ttulo tpico que corresponde a este ltimo, por el hecho de haber
colaborado con l en alguna de las formas previstas por la ley en los
arts. 14 a 17 del C. Penal 2 1 .

21) Se ha sostenido entre nosotros que la ley chilena parece no hacer la diferencia que
establecemos entre circunstancias modificatorias de responsabilidad y elementos tpi-
cos de aquellos que pueden caracterizar un delito especial. En sus explicaciones orales
el Prof. Bunster ha apoyado tal posicin en lo que disponen los artculos 63 y 453 del
C. Penal de Otile. Lo que ms adelante expresamos para sustentar nuestra posicin, nos
parece argumento bastante para ella, sin que ello signifique desconocer que el punto es
susceptible de controversia.

251
EDUARDO NOVOA MONREAL

La cuestin se plantea muy frecuentemente ante los tribunales


y cobra, por ello, extraordinaria importancia prctica.

El art. 117 del C. Penal de Italia zanja la duda mediante disposicin que impone
una comunicabilidad absoluta, si bien permitiendo una rebaja de pena para el no
cualificado. Dice ese precepto: "Si, por las condiciones o calidades personales del
culpable, o por las relaciones entre el culpable y la persona ofendida, cambiare el
ttulo de la infraccin para alguno de los que han concurrido en ella, tambin los
dems respondern de esa misma infraccin. Sin embargo, si sta fuere ms grave,
el juez podr disminuir la pena respecto de aqullos para quienes no ekistan las
condiciones, calidades o relaciones antedichas".
El Proyecto de Reforma del C. Chileno de 1945 tambin acepta ta plena co-
municabilidad en su art. 18, diciendo: "En los casos en que la ley describe un delito
en consideracin a determinadas calidades, condiciones o relaciones de su autor,
los dems responsables sern sancionados por el mismo delito, atendida su parti-
cipacin, siempre que hubieren tenido conocimiento de ellas antes o en el momento
de su perpetracin".

La ley positiva chilena, como sucede con otras legislaciones,


no decide el punto, dejando entregado al intrprete la bsqueda
de la adecuada solucin.
En la sentencia de 30 de abril de 1962, la Corte Suprema fall
que en el delito de malversacin de caudales pblicos (art. 233 del
C. Penal), figura que conforme a su descripcin tpica exige que el
sujeto activo sea un empleado pblico que obre en razn de su cargo,
los particulares que participan con el empleado pblico deben ser
responsabilizados conforme al tipo sealado. Ha admitido en esta
forma la comunicabilidad de la calidad de empleado pblico al par-
tcipe que no la tiene, para dar una tipificacin comn a todas las
intervenciones (ver Rev. D., tomo 59, sec. 4 . ' , pg. 55).
A partir de entonces, se han sucedido reiteradamente fallos que
confirman la misma doctrina, t a n t o respecto del delito referido de
malversacin, como del de defraudacin al E s t a d o previsto en el
art. 239 del C. Penal 25 .

22) Estas sentencias han recado especialmente en diversos recursos de queja que ten-
dan, bien a que no se encargara reos como autores de defraudacin al Estado a particu-
lares que se coludieron con funcionarios aduaneros para no pa&r los correspondientes
derechos de internacin por mercaderas que importaron, bien a que se les encargara reos
en tal calidad, cuando haban sido sometidos a proceso por simple fraude aduanero. To-
dos esos recursos inciden en sumarios acumulados a la causa contra Jos Manuel Rodr-
guez Gutirrez y otros, N 85.381, del Primer Juzgado del Crimen de Mayor Cuanti de
Santiago. Una de estas sentencias se publica en R. D., tomo LX1, secc. 4, pg. 156, y e-

252
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Todas estas decisiones jurisprudenciales se basan principal o


exclusivamente en la unidad del hecho delictivo a que concurren
los diversos partcipes, hecho nico que no puede ser considerado
jurdicamente de diferente manera para cada uno de los que inter-
vienen conjuntamente.

Cabe explicar, sin embargo, que en la doctrina no faltan quienes han encontrado
que tal solucin, adecuada a los principios jurdicos que deben reglar el concurso
de personas, tiene efectos muy desventajosos para el no cualificado, que en su virtud
puede quedar sujeto a una pena superior, siendo mero partcipe accesorio, que la
que habra podido corresponderle en el caso de que l hubiera realizado directamente
el hecho. Es por ello que Antn Oneca y Rodrguez Muoz sealan que en esta
materia se observa una cierta contraposicin de los principios jurdicos con las
exigencias de la justicia.

Mezger ha buscado una solucin diversa, que consiste en hallar el sentido de


la ley que exige una calidad determinada para ser sujeto activo de un tipo. A su
juicio, ese sentido es que solamente el que cuenta con la calidad puede ser conside-
rado autor; en consecuencia, el no cualificado que colabora con aqul debe recibir
una pena ms reducida. Pero como este no cualificado ha intervenido en el mismo
hecho realizado por el que tiene la calidad, debe ser tenido solamente como un
cmplice (auxiliador) de ste.

La ingeniosa respuesta de Mezger a tan discutida cuestin, es desafortunada-


mente ms difcil de fundamentar en la ley positiva chilena, que asimila parte con-
siderable de los casos de complicidad a la autora, igualando las penas correspon-
dientes (art. 15 N . 3 del C. Penal).

Los autores que estudian esta materia lo hacen siempre dentro del concurso
de personas, pero utilizando designaciones muy variadas para ella. Mezger la llama
"las condiciones personales de los partcipes".

Para denominar a estos tipos delictivos que reclaman a un sujeto activo de


caractersticas especiales, que lo transforman en un tipo que no puede ser realizado
en forma personal y directa por cualquier individuo, la doctrina habla de delitos
especiales o delitos propios (delicta propia), o delitos exclusivos. Para referirse al
que posee la calidad o condicin exigida por el tipo, habla del intranem, y para
aludir a los no cualificados, usa el trmino extraneut.

Segn von Liszt-Schmidt son delitos especiales aquellos "cuyo tipo exige la
ejecucin por un sujeto precisamente determinado". Mezger los define como "de-
litos en los que la posibilidad de ser autor est limitada a un crculo determinado
de personas".

(Continuacin nota 22)


va fecha 13 de junio de 1964. Puede consultarse tambin, sobre otro aspecto, el fallo de
15 de mayo de 1963 (R. D. tomo LX, secc. 4a, pg. 225, consid. 19 a 21).

253
EDUARDO NOVOA MONREAL

Pero, aparte de la unidad del hecho realizado en conjunto, hay


otras razones que abonan, en general, la comunicabilidad de los ele-
mentos del tipo a los dems participantes que no renen la calidad,
condicin o funcin que ese tipo exige. Una de estas razones es la que
mira a la naturaleza misma y fin de la ley penal, que es la proteccin
de bienes jurdicos de gran vala social (ver en T o m o i los N. o i 2, 3, 4,
13, 15 y 147) y el hecho de que el legislador ha sistematizado los di-
versos tipos delictivos precisamente considerando los diversos bienes
jurdicos cuya proteccin pretende la ley penal.
Es as como aunque la ley penal haya restringido algunos tipos
a la conducta de cierta clase de personas que en ellos podran obrar
como autores propiamente tales (ejecutores totales de la conducta
tpica), sea explcita o implcitamente, lo que ella se propone es que
el hecho tpico no sea realizado, ni por el cualificado a solas, ni por
ste con colaboracin o ayuda del no cualificado. Como los tipos
estn redactados siempre en relacin con la conducta del ejecutor
material y directo (autor propiamente tal), la descripcin legal no
ha necesitado hacer referencia sino a ste, que ser el cualificado.
Pero si el cualificado lleva a efecto el hecho tpico con la colaboracin
o ayuda de un no cualificado, el finalismo propio de la ley penal y
su propsito de dar la ms efectiva y eficaz proteccin a los bienes
jurdicos de ms valor, exigen (aun sin considerar las reglas parti-
culares del concurso de personas) que las sanciones penales se hagan
efectivas sobre ambos.

En el delito de violacin, por ejemplo, solamente un varn puede


ser el autor propiamente tal; aun cuando la ley no lo exprese (art.
361 del Q. Penal), ello va implcito en el tipo 2 3 . Pero puede suceder
que un varn obtenga la colaboracin de una mujer para llevar a
cabo la accin tpica, y que se distribuyan las actuaciones en forma
que mientras la mujer que colabora en su designio inmoviliza a la
vctima, l cumpla la relacin carnal. Podra alguien sostener que
la mujer colaboradora, coautora en el delito conforme al art. 15 N.
1 del C. Penal, no puede ser sancionada penalmente por no darse
en ella la calidad tpica (si bien implcita) de la varona? y si la afir-
mativa fluye obviamente tratndose de una coactuacin principal,

23) En otras legislaciones que emplean trminos diversos de los que usa el artculo 361
del C. Penal, a materia ha sido discutida. Nuestra ley no ofrece dudas en este sentido.

254
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

con cunta mayor razn habr que admitir una posible participacin
accesoria de un no varn en el mismo tipo.
Algo semejante podra decirse respecto de los tipos delictivos
especiales de empleados pblicos que se contemplan en el Ttulo v
del Libro u del C. Penal. Y tratndose de stos es ms fcil advertir,
por su ubicacin sistemtica en la Parte Especial, que el legislador
busca, mediante ellos, dar proteccin debida a un bien jurdico de
singular importancia, que es la Administracin Pblica y su recto
funcionamiento, susceptible de ser ofendido en primer trmino por
quienes integran esa administracin, pero tambin por quienes sin
pertenecer a ella, cooperen con los ofensores principales.

i. Una disposicin de la ley bastante escondida dentro del Cdigo Penal, puede ser
esgrimida, a nuestro juicio, como un fuerte argumento a favor de la comunicabili-
dad a los copartcipes de las cualidades o condiciones especiales previstas legalmen-
te para el sujeto activo de un tipo delictivo. Es la parte final de la regla 4.* del
art. 61 del C. Penal, que ordena que cuando se sealan al delito penas copulativas
comprendidas en distintas escalas, etc., se aplicarn unas y otras a todos los
responsables, "pero cuando una de dichas penas se impone al autor de crimen o
simple delito per circunstancias peculiares a l que no concurren en los dems, no se
har extensiva a stos".
Caso de esta disposicin sera el hecho delictuoso de empleado pblico sancio-
nado legalmente con penas de reclusin y suspensin del empleo, copulativamente
(por ejemplo, art. 148 del C. Penal). Si un simple particular obra como inductor
del empleado pblico que realiza el tipo, correspondera a aqul, segn la regla del
art. 61, solamente la pena de reclusin, porque la pena de suspensin est sealada
para el empleado pblico por circunstancias peculiares a l que no concurren
en el simple particular que particip en el delito.

En el precepto sealado, el legislador acepta expresamente que, tratndose


de un tipo delictivo que contempla circunstancias peculiares al autor que so-
lamente se presentan en l y que no concurren en los dems partcipes, se
sancione el hecho punible respecto de todos los partcipes, conforme al texto
legal dado para la actuacin del autor. La nica modificacin que el art. 61
regla 4.*, introduce en tal situacin, es que las penas que se impongan en
razn de las circunstancias peculiares, se contraigan solamente al autor en el
cual stas concurren.

II. Hay preceptos aislados de la Parte Especial que pueden ser examinados
para esclarecer si su contenido no pugna con las conclusiones anteriores.
Uno de los preceptos que ms se prestan para oscurecer el problema es el art.
250 del C. Penal, que establece sancin para el sobornante, esto es, para el simple
particular que cohecha a un funcionario pblico. En efecto, de dicha disposicin
Parecera deducirse:

255
EDUARDO NOVOA MONREAL

a) que si no existiera tal texto expreso, el sobornante, que es partcipe induda-


ble en el delito de cohecho, si bien es un no cualificado, no habra tenido sancin
alguna;
b) que en el caso en que el sobornante hubiere dado paga a un empleado p-
blico para que ste cometiera alguno de los delitos propios de la funcin que prev
el Ttulo v del Libro 11 del C. Penal (actuacin propia de inductor a tales delitos),
al no ser sancionado como inductor del delito especial con la misma pena del autor
puesto que el art. 250, que tambin se extiende al caso contemplado en el art.
248 del C. Penal, solamente le fija la pena de cmplice se exteriorizara una
voluntad legislativa contraria a la comunicabilidad.
J. F. Pacheco aclar que los arts. del C. Penal Espaol de 1848 que correspon-
den a los 248 y 250 de nuestro Cdigo no solamente facultan para aplicar al sobor-
nante las sanciones pecuniarias previstas en la primera disposicin citada (las penas
privativas de derecho no le son aplicables), sino tambin las penas privativas de
libertad que pudieren corresponder al empleado cohechado por el delito que per-
petr mediante ddiva o promesa, rebajadas en un grado para que correspondan
a las de un cmplice. De manera que deja en claro que al sobornante no slo le toca
la pena por el acto de cohecho, sino tambin una pena de cmplice por el delito es-
pecial de empleado pblico que cometi el sobornado.
Pero lo ms importante de la explicacin de Pacheco, cuya opinin fue tan
seguida por nuestro legislador, es que el art. 250 "se puede considerar como una
especie de excepcin a as reglas establecidas en el propio cdigo. .. segn ellas, el so-
bornante se debera considerar correo del empleado sobornado, recibiendo por tanto
el mismo castigo" 24 .
De manera que con tan sealada compaa puede concluirse que el art. 250
es una excepcin a las reglas generales del cdigo en materia de participacin cri-
minal, en forma que si ese precepto no existiese, la conducta del sobornante de-
bera haber sido estimada de coautor del delito. La ley quiso moderar el rigor para
este caso de soborno y coloc al sobornante, en virtud de regla excepcional, en la
calidad de cmplice.

Pero una recta comprensin del art. 250 del C. Penal transforma a ste en un
verdadero argumento en pro de la comunicabilidad ya que: a) slo por regla es-
pecial escapa el sobornante a la calidad de coautor de delito especial, no obstante
no ser cualificado; b) aun dentro del precepto excepcional ms benigno del art.
250, el legislador sigue adscribindolo al hecho punible cometido por el sobornado,
puesto que lo estima cmplice de l y, por lo tanto, partcipe accesorio en su ac-
tuacin principal.
Queda de este modo excluida la argumentacin que en contrario se intentare
hacer, invocando el art. 250 como una disposicin expresa que habra sido necesario

24) Lamentablemente, Pacheco yerra al fundar el titulo de la coautoria, pues estima que
es d haber cooperado a a ejecucin del hecho por un acto sin el cual no se hubiere ejecu-
tado, siendo que el que obtiene que otro delinca dndole para ello ddiva o promesa, es
claramente un inductor. (El Cdigo Penal Concordado y Comentado, tomo II, pg. 502,
Madrid 1881).

256
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

introducir en el cdigo para sancionar excepcionalmente en el caso del soborno


una participacin accesoria de no cualificado que sera impune por regla general.
De manera semejante pueden ser entendidos los arts. 277 y 278 del C. Penal.
Conforme a los principios generales del cdigo, el que concurre a jugar en casas de
juego es un partcipe del delito que comete el dueo, administrador o agente de
tales casas; pero la ley quiso dar una regla especial sobre penalidad de los jugadores
y para ello dict la disposicin del art. 278.
El art. 318 del C. Penal, que en su inciso 2. establece pena para la manceba,
la cual sin esa regla especial habra podido ser tenida como coautora del delito en
que incurre el marido, tiene tambin un alcance parecido: el propsito de imponer
una pena especial que sirva no slo de castigo, sino tambin para alejarla del lugar
en que vive el marido culpable.

473.- Regla general y casos particulares de comunicabilidad

Lo que se ha expresado es en el entendido de que el individuo que


posee la calidad, funcin o condicin exigida por el tipo especial es
ejecutor material y directo de la conducta descrita por la ley penal o,
al menos, es uno de los ejecutores materiales y directos. Porque es
la conducta del autor propiamente tal (ejecutor del hecho tpico),
la que caracteriza tpicamente el hecho nico resultado de interven-
cin conjunta. De manera que si el cualificado {intraneus) no es el
ejecutor directo, sino instigador, auxiliador o cmplice, la solucin
podr ser diferente, segn lo veremos ms adelante.
Por consiguiente, el principio general es que la calidad, funcin
o condicin especial reclamada por un tipo especial para el sujeto
activo, se comunica a los que con l colaboran j u n t a m e n t e en
alguna de las diversas formas que puede presentar un concurso de
personas, siempre que en la ejecucin directa del tipo intervenga
algn sujeto cualificado. Bajo tal condicin, los dems que intervie-
nen y que no invisten la calidad, funcin o relacin especial, pueden
ser considerados como autores o partcipes accesorios del hecho pu-
nible cometido por el cualificado. Por lo expuesto, el que hallndose
vlidamente casado contrae nuevo matrimonio, es autor inmediato
y directo de bigamia (art. 382 del C. Penal), y la persona que con l
se casa, puede ser su coautor o cmplice si tiene conocimiento del
matrimonio anterior (ver N. 464).

Pero aunque el sealado es el principio general, hay casos es-


peciales que hacen excepcin o que promueven nuevas dificultades.
Para ver ms claro es conveniente distinguir varios casos.

257
EDUARDO NOVOA MONREAL

Primer caso: caso en que el exlraneus sera impune si l realizara slo y por s mismo
el hecho tpico. Es lo que ocurre, por ejemplo, con los delitos previstos en los arts.
134 y 246 del C. Penal. Si un particular que acta aislada y directamente obra en
la forma prevista en sos tipos, no incurre en responsabilidad penal, porque su con-
ducta no caera ni bajo esos tipos, que exigen calidad de empleado pblico, ni bajo
ningn otro, porque no hay ninguno que contemple como delictuosos tales hechos
cuando son cometidos por cualquier persona.
En esta situacin el intrprete se ve tentado de razonar de la siguiente manera:
si la ley penal no contempla sancin para hechos semejantes en el caso de que su
autor nico y directo sea un particular, no se justifica que ese particular haya de
ser penado por hechos de idntica naturaleza solamente porque intervino jun-
tamente con un empleado pblico. Creemos, no obstante, que el razonamiento es
viciado.
El hecho de esa naturaleza cometido por empleado pblico, es tenido como
delictuoso por la ley penal por altas razones de proteccin de bienes jurdicos muy
estimables y en defensa de los ms altos intereses sociales. La ley penal lo declara
delictuoso mediante preceptos de orden pblico, con el fin preciso de impedir que
llegue a realizarse. Luego, si un simple particular colabora con un empleado pblico
para que lo cometa o participa accesoriamente en la accin delictuosa de ste, se
identifica con el hecho en s mismo delictuoso, se incorpora a l y coopera en forma
eficaz a su produccin, todo lo cual justifica que la ley le d el mismo trato (sin
perjuicio de regular la gravedad de la pena segn la importancia de su intervencin)
que al funcionario delincuente.
No se fundamenta, pues, la punibilidad del extraneus en que l realizara ci
hecho, sino en que cooperara, instigara o auxiliara al que legalmente poda cometer
un hecho delictuoso, contribuyendo a la perpetracin de lo que la ley penal quiere
impedir.
El que se pene a alguien por favorecer la comisin por otro de un hecho que
si lo realizara l mismo no sera delictuoso, no es novedad en nuestra legislacin.
Hasta el momento, el que presta declaracin falsa bajo juramento en causa civil
propia, no tiene responsabilidad penal; el art. 209 del C. Penal solamente puede
ser aplicado a los testigos y no a los litigantes mismos. Sin embargo, el art. 212 del
Cdigo permite que se sancione al litigante que a sabiendas presenta testigos fal-
sos en juicio. Tambin pudiera deducirse otro ejemplo de la aplicacin del inciso
2. del art. 146 del C. Penal; si una mujer casada induce o auxilia a un tercero para
que viole la correspondencia de su marido, no podra invocar la exencin que la ley
le acuerda para los casos en que ella misma lo hiciera y sera inductora o cmplice
del delito cometido por ese tercero.

S e g u n d o c a s o : caso en q u e el extraneus i n c u r r i r a en responsabilidad penal


propia y d i s t i n t a de realizar solo y por s m i s m o el h e c h o tpico. Es lo que sucede,
por e j e m p l o , con el delito de m a l v e r s a c i n de c a u d a l e s pblicos, en el q u e cabe,
s e p j n establecimos, u n a p a r t i c i p a c i n de un simple p a r t i c u l a r median tu co'.ibora-
cion, instigacin o aux'lio ul e m p i c a d o pblico qu- tiene a su c a r ^ i los caudales
pblicos y q.!_ c o m e t e la sustraccin. P o r q u e el h e c h o realizado por el empleado
pblico p u e d e -cr e j e c u t a d o d i r e c t a m e n t e por el p a r t i c u l a r ^olo, p^ro en tal caso

258
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

su conducta se transformar en un tipo de hurto (art. 432 del C. Penal) o de apro-


piacin indebida (art. 470 N. 1 del C. Penal) segn los casos.

Si en el caso primero la impunidad correlativa del extrancm cuando pasa a


ser ejecutor directo, no la consideramos bastante para excluir la comunicabilidad
en los casos en que interviene en el hecho de un intraneus, a fortiori tenemos que
llegar aqu a una conclusin semejante.

No es argumento que destruya nuestros fundamentos la apreciacin (ms


verbalista que real) de que si la ley tiene previsto un tipo especfico para el caso
de actuacin del extraneus, ste no debera ser considerado como parte de un con-
curso cuya calificacin jurdica la da la actuacin del autor principal. Porque en el
caso del concurso, segn creemos haberlo demostrado, el hecho con realidad mate-
rial y jurdica es uno solo y corresponde a la obra del autor principal, que es el que
lo caracteriza.

Tercer caso: caso en que ms que un delito especial o propio, que requiera de
un cualificado como sujeto activo, se presenta un tipo calificado en relacin con el
tipo fundamental, o un tipo privilegiado en relacin con el tipo fundamental (ver
en Tomo i N. 203). Estos tipos calificados o privilegiados estn construidos sobre
la base del tipo fundamental, que es el genrico y normal y solamente se distinguen
de ste en que se los adiciona con una circunstancia especial, generalmente igual
o anloga a alguna de las circunstancias modificatorias de responsabilidad (ate-
nuantes o agravantes). La doble caracterstica de estos casos, de existir como for-
mas modificadas de un tipo bsico y de diferir de ste solamente en circunstancias
asimilables a las atenuantes o agravantes de que tratan los art. 11 a 13 del C. Penal,
hace que no sean vlidos para ellos los argumentos que dimos para apoyar la co-
municabilidad de los elementos del tipo en los delitos especiales o propios.

El ejemplo ms apropiado para este tercer caso es el delito de parricidio (art.


390 del C. Penal), que es un homicidio (art. 391 del mismo cdigo) al que se agrega
una relacin particular, de matrimonio o parentesco, entre el sujeto activo y el
sujeto pasivo.

Aun cuando se ha querido fundamentar una autonoma tpica entre el parricidio


y el homicidio simple, estimamos que varias ra/ones deben considerarse para tener
al primero como mera figura calificada (agravada) del segundo, entre ellas, prin-
cipalmente: a) la denominacin como "homicidio" del prrafo que los contiene a
ambos; b) la identidad del bien juridico protegido por ambos; c) el que la n;ca
diferencia estribe en un aspecto que est previsto en el art. 13 del C. Penal, que
se refiere a meras "circunstancias" y no a elemento? tpicos capaces de dar indivi-
dualidad propia. Por ello es que pese a que aparezcan en preceptos distintos y a
que la penalidad sea diversa, creemos qu- no difieren en lo sustancial y que el parn-
cidio no es sino un homicidio con agravante especifica 26 .

25) Ver "Comunicabilidad v Parricidio ", por Enrique Schepeler en Rev. D tomo L. pri-
mera parte, pg. 85, con una solucin equivocada, a nuestro juicio.

259
EDUARDO NOVOA MONREAL

Para estos casos, nos parece apropiada la aplicacin del principio contenido
en el art. 64 del C. Penal, con el cual se resuelven sin dificultad todas las cuestiones,
muy variadas 26 que pudieren surgir.

Fuera de los tres casos clasificados nuestra ley positiva presenta otros que por
su particular situacin conviene tambin analizar. Son aquellos en que de manera
implcita el legislador manifiesta su voluntad de que no se sancione penalmente al
extraneus.
Nos parecen ejemplos adecuados los arts. 106 y 107 del C. Penal. El inciso
2. del primero, y el segundo, exigen que el sujeto activo sea un chileno y en prin-
cipio, no habra inconveniente en que un extranjero participara en el hecho del
chileno. Pero en ambas disposiciones puede apreciarse un sentido de la ley que se
opone a la sancin del extranjero, cualquiera que sea la forma en que participe en
la conducta principal del chileno. En efecto, el inciso segundo del art. 106 sanciona
exclusivamente al chileno cuando el hecho tiene lugar fuera del territorio y el art.
107 sanciona al chileno cuando milita bajo banderas enemigas. Si se aceptara la
comunicabilidad a los dems partcipes extranjeros, ocurrira que habra de inter-
pretarse la ley de modo absurdo, pues probablemente esos extranjeros seran los
enemigos de Chile que estaran actuando en inters de su propia patria. Jams
pudiera aceptarse que la voluntad de la ley fuera a referirse a ellos.
Finalmente hay un caso que a nuestro entender es muy dudoso, por cuanto
la disposicin correspondiente no hace fcil extraer el sentido de la ley: es el del
incesto previsto en el art. 364 del C. Penal. El que sin tener la relacin personal,
que es evidentemente la fuente bsica del tipo delictivo, participa como instigador
o auxiliador en el incesto de otro puede ser tenido como partcipe en el hecho pu-
nible?

474.- La comunicabilidad exige el conocimiento del no cualificado

Nuestro sistema penal, que se apoya t a n t o en la objetividad del


hecho como en lo subjetivo del individuo para responsabilizar a ste,
no puede satisfacerse para disponer la extensin al no cualificado de
la calificacin jurdica que el cualificado imprime al hecho que rea-
liza como ejecutor principal, con que objetivamente haya un hecho
nico que ha sido caracterizado por la conducta de su realizador
directo. Es necesario que el no cualificado tenga conocimiento de
que concurre en el autor principal la calidad, funcin o condicin
que va a tipificar el hecho. Dicho conocimiento marca, as, el lmite
de la comunicabilidad.
Tal exigencia del conocimiento del elemento tpico especial por
el partcipe que es atrado por el tipo que fija el ejecutor directo,

26) Ver "Comunicabilidad", por Eduardo Varas V. en Rev. C. P tomo V, pg. 54.

260
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

resulta no solamente de los principios generales de derecho, sino


precisamente de dos fuentes: a) la culpabilidad que ser necesaria
en el partcipe, la que supone un claro conocimiento de los hechos
y elementos que integran el tipo conforme al cual se pretende la
responsabilizacin, y b) el principio que fluye del art. 64 del C. Penal,
que si bien no es aplicable al caso, exterioriza el criterio legislativo
en materia semejante, cuando se trata de circunstancias que no estn
en el mismo imputado.

Cuando el extraneus desconozca la condicin especial que hace


punible el hecho en el que participa, no podr ser responsabilizado
por falta de culpabilidad. Pero si su propio hecho, mirado aislada-
mente, fuera constitutivo de delito aun sin considerar la condicin
especial que ignora (ver segundo caso de la clasificacin del prrafo
anterior N. 473), podra sancionrsele penalmente por l, en forma
independiente, conforme a las reglas generales, pues su desconoci-
miento de un elemento tpico del hecho que realiza el intraneus des-
truira la convergencia subjetiva de las acciones y permitira romper
1 unidad del hecho. No habra concurso de personas, en tal caso,
sino pluralidad de hechos y de personas, que admitira consideracin
jurdica independiente.

475.- Intervencin accesoria del cualificado

Si el intraneus no realiza el hecho en forma inmediata y directa, no pueden regir


ya las reglas que anteriormente hemos sentado en materia de comunicabilidad de
tos elementos del tipo. La razn es que, como se expres, es la actuacin del ejecutor
material y directo la que caracteriza legalmente el hecho nico y lo tipifica.
De manera que si es el extraneus el ejecutor principal y el intraneus se queda en
condicin de mero partcipe accesorio, el hecho no podr ser caracterizado como el
tipo especial (que exige al intraneus como sujeto activo).
Sia embargo, en su afn de proteger bienes jurdicos muy estimables, la ley
positiva ha alterado en ciertos casos la situacin sealada y ha caracterizado el
hecho como delito especial, aun cuando el intraneus pueda haberse limitado a ac-
ciones secundarias. As podemos advertirlo en los arts. 233, 239, 243 y 244 del C.
Penal, en que el legislador no solamente se ha puesto en el caso de que acte prin-
cipalmente el intraneus, sino que tambin ha incluido en el tipo los casos en que
l deja actuar al extraneus o consiente que ste desarrolle la accin principal. Por
eso los preceptos sealados contienen la alternativa de que el empleado pblico
obre o de que consienta en que otro obre.
Hay, no obstante, un caso, fuera de las excepciones consignadas, en que la ac-
cin principal puede ser realizada materialmente por un extraneus y en que, a pesar

261
EDUARDO NOVOA MONREAL

de ello, habr de tenerse el hecho por un delito especial cometido por el infraneus.
Es aqul en que el no cualificado obre como mero instrumento del cualificado, o sea,
n que te produzca la llamada "autora mediata".

262
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

CAPITULO VII

EL CONCURSO DE DELITOS

476.- Generalidades
477 - Principios bsicos
478.- El concurso real
479.- Penalidad del concurso real
480.- Delitos habituales y profesionalidad criminal
481.- Concurso ideal de delitos
482.- La unidad del hecho y su importancia
483 - El concurso ideal impropio
484.- Penalidad del concurso ideal
485 - El delito continuado y sus antecedentes histricos
486.- La posicin subjetiva
487.- La posicin objetiva
488.- Hondas discrepancias doctrinarias
489 - Criterio dentro de la ley chilena
490.- Jurisprudencia chilena

4 7 6 . - Generalidades

Asi como es posible que varios hombres concurran a la realizacin


de un hecho punible, como lo hemos visto en los dos captulos an-
teriores, puede suceder tambin que un solo hombre cometa varios
delitos.
Pero el tema del concurso de delitos no solamente abarca las
reglas legales relativas a u n a pluralidad de delitos que son obra de
un mismo sujeto activo; tambin se extiende al esclarecimiento de
cundo hay unidad o pluralidad de delitos, aspecto que ofrece difi-
cultades, y a los principios que rigen ciertos hechos que no obstante
su multiplicidad dan origen a u n a sola incriminacin penal o que no
obstante su unidad traen consigo mltiples incriminaciones.

Mezger explica que la teora del concurso1 se ocupa de la pluralidad de enjuicia-


mientos jurdico-penales frente a un solo hecho punible, y de la pluralidad de
hechos punibles.

1} Los autores alemanes hablan solamente de "concurso". No necesitan agregar "de deli-
tos", porque ordinariamente emplean otra denominacin para el concurso de personas de
que antes hemos tratado.

263
EDUARDO NOVOA MONREAL

La ubicacin sistemtica del concurso de delitos es controvertida. Los juristas


alemanes tradicionales lo trataron dentro de la teora de la accin; para ellos el
problema principal consista en resolver si en determinados hechos hay unidad o
pluralidad de acciones.
La moderna doctrina alemana lo sita entre las formas especiales de aparicin
del delito, juntamente con la tentativa y la participacin (Mezger), o como un
captulo aparte, posterior a la teora del delito (Welzel y Maurach). Tiempos hubo,
ya superados, en que qued reducido al examen de las reglas procesales que habran
de resolver el juzgamiento de un individuo inculpado de varios hechos delictivos.
Para la ley chilena (arts. 74 y del C. Penal) el concurso de delitos queda
incorporado a las reglas sobre aplicacin de las penas, cuando no a la manera de
dictar sentencia contra el imputado de mltiples delitos (art. 509 del C. de Proc.
Penal). La disposicin aludida de la ley procesal es de orden manifiestamente sus-
tantivo, de modo que su inclusin en el cdigo de procedimiento es errnea. En
cambio, alguna razn asiste al legislador para insertar preceptos sobre concurso de
delitos entre las reglas de aplicacin de las penas, pues, especialmente en el concurso
material, la resonancia del asunto se halla precisamente all. El propio Mezger
expresa que la teora del concurso est propiamente situada entre la teora del
delito y la teora de la pena, porque concierne a una y a otra. Y Maggiore agrega
que el problema del concurso de delitos es tambin un problema de concurso
de penas.
Por nuestra parte, y por razones didcticas, preferimos incluir el concurso en
la parte relativa a las variaciones de la responsabilidad penal, puesto que en l
desaparece la aplicacin simple de las reglas dadas para el caso normal de un sujeto
al que se imputa un solo hecho que da origen a una sola responsabilidad 2 .
Aun cuando dentro del concurso de delitos pierde importancia e incluso sentido
jurdico el proponer el problema de si la materia queda colocada al nivel de la ti-
picidad (como lo hemos intentado hacer al tratar del proceso de generacin del delito
y del concurso de personas en un hecho punible) o si debe ser examinada en el
plano de la responsabilidad y con intervencin de todos los elementos del delito,
procuraremos mantenerla, hasta donde sea posible, estrechamente vinculada a la
tipicidad, por estimar que con ello contribuimos a la claridad expositiva*.

477. Principios bsicos

El problema de la pluralidad de delitos de cargo de un mismo sujeto


debe ceirse a dos principios fundamentales de justicia penal:
2) No corresponde en obra de esta naturaleza entrar al examen de si la responsabilidad de
un sujeto mantiene su unidad aun cuando l haya realizado varios delitos por los cuales
puedan serle aplicadas varias penas.
3) El concurso de dditos no puede ser considerado como "un dispositivo legal amplifica-
dor del tipo", puesto que supone un cmulo de tipos diversos, cada uno de los cuales
queda enterado conforme a sus propias regias. Veremos, no obstante, que el problema
del concurso de delitos es ms legal que natural y, por ello, queda situado normilmente
al nivel de los tipos legales.

264
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

a) todo delito debe ser sancionado (quot delicia, tot poena),


no ha de haber hecho delictivo que quede impune;
b) ningn delito debe recibir u n a doble sancin (non bis in idem).
Dentro de estos marcos corresponde resolver, pues, las cuestio-
nes que pueden surgir de la variedad de figuras delictivas que la ley
contempla, de la enorme diversidad de formas del actuar humano y
del gran nmero de actuaciones que son posibles a un mismo sujeto.
Hablando en trminos formales, un delito est constituido por
una conducta tipificada por la ley. Normalmente pudiera afirmarse,
por ello, que la unidad de conducta representa unidad de delito. De
esta premisa pudiera inferirse que en el caso en que haya varias con-,
ductas completas imputables a un solo sujeto, habrn de existir va-
rios delitos de parte de ese sujeto; tantos cuantas sean las conductas.

Sin embargo, la mera lectura de la ley penal nos seala que hay
casos en que un solo hecho puede constituir dos o ms delitos (art.
75 del C. Penal). Y la contemplacin de ciertos tipos nos demostra-
ra que en otros casos se requieren varias conductas para que surja
un solo delito (arts. 17 N . b 4 y 367 del C. Penal).
Por consiguiente, podramos esquematizar las situaciones posi-
bles, en este aspecto, en los tres casos siguientes:
a) pluralidad de conductas que corresponde a una pluralidad
de delitos (concurso real);
b) pluralidad de conductas que integran en conjunto un solo
delito, y
c) unidad de hecho que corresponde a pluralidad de delitos (con-
curso ideal).

La conducta o conductas a que nos referimos corresponden al


primer elemento del delito tratado en el Captulo iv de la Segunda
Parte de este Curso (ver Tomo i, N. 0 8 178 y 179). Frecuentemente
dicho fenmeno natural se manifestar mediante un movimiento
corporal y consistir en lo que comnmente se llama una "accin"
(comportamiento h u m a n o positivo). Podr o no requerir de un re-
sultado material externo, segn que el tipo exija un resultado de
esa clase o sea un tipo de mera actividad.
Pero una conducta o varias conductas llegarn a constituir un
solo delito o varios delitos, segn cul haya sido la voluntad del

265
EDUARDO NOVOA MONREAL

legislador, expresada ordinariamente en el tipo correspondiente.


Esto sucede porque el delito es un concepto jurdico, cuya existencia
depende del Derecho y de sus normas.
Lo comn ser que si una accin simple lesiona o pone en peligro
un bien jurdico de alta vala, el legislador la tipifique penalmente.
En una buena tcnica legislativa los tipos deben estar concebidos de
la manera ms sencilla posible, capaz de abarcar el acto en principio
antijurdico.
En muchos casos, no obstante, para la acuacin de ciertos tipos,
el legislador estima preferible incorporar ms de una conducta. Es
lo que ocurre con los tipos acumulativos o compuestos (ver Tomo i
N. 203) que renen varias conductas que han de concurrir copula-
tivamente, de los que es un buen ejemplo el delito de robo con ho-
micidio (art. 433 del C. Penal).
En otros casos, mediante un solo hecho ser posible lesionar o
poner en peligro dos bienes jurdicos diferentes protegidos por la ley
penal y ese hecho nico quedar alcanzado por dos tipos diferentes
que simultneamente podrn captarlo. Tal sera el caso de la viola-
cin de una hermana, hecho que corresponde a los tipos de violacin
e incesto.
Ser la ley, en consecuencia, la que decidir si un hecho da
origen a una o varias responsabilidades penales o si para que una
responsabilidad exista son necesarios varios hechos. Y ser la misma
ley la que habr de dar la p a u t a que permita resolver si el compor-
tamiento de un ser humano corresponde a un solo hecho o a varios,
y si, en el segundo caso, por cada uno de ellos debe seguirse una dis-
tinta responsabilidad penal.
Para resolver la unidad o pluralidad de conducta o de delitos
no sirve, por consiguiente, el examen puramente natural de los su-
cesos. Solamente su apreciacin jurdica permitir conclusiones
acertadas.

Muchos penalistas que situaron el estudio del concurso de delitos en la teora de la


accin, pensaron que un examen de las acciones humanas en s mismas permitira
determinar si haba unidad o pluralidad de conductas o acciones.
Ciertamente que sus conclusiones en muchos casos coincidieron con la verdad.
Pero ello se explica porque en la mayor parte de los tipos el legislador describe una
conducta simple del ser humano. De este modo, normalmente, a cada conducta
humana diversa corresponde un diferente delito. Pero con ello no podan resol-

266
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

verse los problemas difciles, que son precisamente aquellos en que el legislador
abandona esa sencillez.
Maggiore proclama enfticamente que la unidad y multiplicidad de los delitos
no son realidad natural ni ficcin de derecho, sino verdaderas y propias realidades
jurdicas, esto es, producto de la voluntad de la ley misma, sobre una base de rea-
lidad natural que aqulla puede modificar y modifica frecuentemente.
Parecido criterio sustenta Mezger, cuando expresa que no existe en derecho
penal ninguna unidad natural de la accin que constituya como tal, sin ms, una
unidad jurdica de la accin; de modp que toda apreciacin de esta ndole es una
consideracin jurdica valorativa. Esto no significa, sin embargo, que el derecho
rechace ajustarse a los hechos naturales; al contrario, l procura evitar el reproche
de que es ajeno a la experiencia de la vida.
Incluso Maurach, que por su posicin finalista habra podido verse inclinado
a decidir los problemas de unidad o multiplicidad de la accin con arreglo a la fi-
nalidad perseguida por el sujeto, niega que el plan del autor valga como criterio
autnomo en la teora del concurso, pues la primaca la tiene el tipo. Es as! como
acepta que un actuar finalista complejo movido por un solo plan del autor, que
desde un punto de vista natural l aprecia como unidad de accin, sea descompuesto
jurdicamente en una pluralidad de acciones tpicas.

Veamos ahora, prcticamente con algunos ejemplos, los efectos de resolver


con criterio legal y no natural el problema de la unidad o pluralidad de conductas
humanas.
Carrara haba propuesto ya el caso del ladrn que hurta cien escudos contenidos
en una bolsa con un solo acto de tomarla y llevrsela, comparndolo con otro caso
en que el ladrn encuentra las mismas monedas esparcidas en el suelo, de manera
que debe tomar primero diez de ellas y colocarlas en su bolsillo y luego tomar otras
diez, y as, sucesivamente, hasta que se apodera de todas ellas. Se preguntaba Ca-
rrara si sera posible hacer una diferencia en el tratamiento jurdico de ambos casos
y sostener que en el segundo hay una pluralidad de actos. La negativa le pareci
incontestable y para esclarecer el punto propugn una distincin entre acciones y
actos. La mera pluralidad de actos, a su juicio, no autorizara para apreciar una
pluralidad de acciones-
La solucin carrariana tiene el inconveniente de querer apoyarse en una dis-
tincin entre acciones y actos, de lmites muy imprecisos y falta de base ontolgica
hasta tal punto que pudiera estimrsela arbitraria.
Otros penalistas italianos, persiguiendo la misma discriminacin, han acudido
a lo que denominan "la contextualidad" de las acciones, por cuanto una continuidad
ininterrumpida permitira, en su opinin, considerarlas como integrantes de una
unidad. La ausencia de contextualidad, en cambio, originara la multiplicidad na-
tural de acciones. Esta posicin es susceptible del mismo reproche que la de Carrara.

Maurach piensa que el problema de unidad o pluralidad de accin admite


tres puntos de partida imaginables que son: nmero de resultados producidos, n-
mero de tipos y nmero de acciones. En su opinin, e! nico valedero es el que mira
al nmero de acciones.

267
EDUARDO NOVOA MONREAL

Es el examen de los textos legales lo nico que puede guiarnos hacia una ade-
cuada solucin del caso dudoso.
Por lo que concierne al hurto y al robo, hay unidad de conducta aunque el
sujeto activo se apropie de varias cosas, siempre que lo haga en una misma oportu-
nidad. La pluralidad de movimientos de mano para coger esas varias cosas carece
legalmente de relevancia para multiplicar los delitos, como lo demuestran las siguien-
tes consideraciones:
a) la ley positiva chilena no hace cuestin del nmero de cosas objeto de la
apropiacin; etlas, en un solo delito de hurto o robo, pueden ser varas, con lo que
probablemente su apropiacin demandar varios movimientos consecutivos para
coger con cada uno de ellos una cosa o un grupo de ellas 4 ;
b) si fuera verdadero propsito del legislador individualizar como delito dife-
rente la apropiacin de cada cosa diversa, necesariamente lo habra expresado den-
tro de los varios prrafos y numerosos preceptos que destina al hurto y al robo, y
c) existen en la ley tipos de hurto que suponen pluralidad de cosas apropiadas
y de movimientos para cogerlas, y que dan origen a una sola conducta tpica en
conjunto, como puede verse en el art. 496 N . 33 del C. Penal.
Pero esos varios movimientos tienen que producirse en una misma oportunidad,
puesto que la solucin de continuidad y la repeticin posterior de ellos da origen a
una situacin diversa, con tratamiento penal diferente, que la ley llama reiteracin
(arts. 451 del C. Penal y 509 del C. de Proc. Penal).
La Corte de Chilln en sentencia de 4 de agosto de 1952, que publica la Rev. D.
tomo 53, sec. 4.*, pg. 236, lleg a la misma conclusin, si bien razonando de modo
diverso.
El delito de circulacin de moneda falsa (arts. 168 y 170 del C. Penal), es
otro de aqullos que conforme a las disposiciones que lo tipifican no pierde unidad
aun cuando se realice en ms de una oportunidad y mediante varios actos. As lo
ha declarado la jurisprudencia (Corte Suprema, sentencia de 12 de octubre de
1882, publicada en Gaceta del mismo ao, pg. 1441).
El delito de lesiones no ofrece dentro de la ley chilena dificultad alguna; cual-
quiera que sea el nmero de heridas que se causen a otro por un mismo sujeto ac-
tivo y cualquiera sea el nmero de movimientos corporales ejecutados por ste
para causarlas o los medios o armas empleados, habr una sola conducta, siempre
que el conjunto de actos haya tenido lugar en una unidad de tiempo. As resulta,
no tanto del empleo en plural del trmino "lesiones" en los arts. 397, 399, 401,
402 y 403, sino de los verbos rectores del tipo, que son "herir, golpear o maltratar
de obra a otro", que suponen o al menos admiten, especialmente el ltimo, mul-
tiplicidad de actos y efectos en una misma oportunidad.

4) Aparentemente el articulo 432 del C. Penal y tambin los artculos 446, 455,456 y
otros, suponen que en el hurto o robo habra apropiacin de una sola cosa. Sin embar-
go, basta examinar los artculos 436, 439, 443 y 447N 4, entre otros, para convencerse
de que no se exige tal unidad y que a forma singular empleada en aqullos es tan solo
una forma de expresin. La cuestin que se plantea pudiera parecer excesivamente ob-
via, pero nos parece til promoverla por estimarla un peldao que nos lleva a la solucin
legal de los problemas da unidad o pluralidad de. conductas.

268
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Muy dudoso resulta, en cambio, ante la ley nacional, el caso del adulterio.
Ciertos trminos legales podran hacer pensar que la mujer casada que yace repe-
tidas veces con el mismo varn que no es su marido, comete varios delitos de adul-
terio (arts. 378 y 381 del C. Penal). Pero, por otra parte, un paralelismo entre ese
delito y el amancebamiento, que es el que corresponde al marido, podra dar base
para sostener que dos tipos regidos por reglas casi idnticas (inciso final del art.381),
pudieran asimilarse tambin en lo relativo a la habitualidad de la relacin como
elemento inapto para multiplicar las responsabilidades. Pero tambin, dentro del
delito continuado (ver N. 4891 podra encontrarse la solucin del adulterio ml-
tiple cometido con un mismo varn.
Algunas sentencias chilenas declaran que varias relaciones incestuosas produci-
das entre los mismos sujetos, constituyen un solo delito de incesto. As, Corte de
Santiago en fallo publicado en Gaceta del ao 1889, tomo 1., pg. 476 y Corte de
Santiago, 22 de noviembre de 1957, publicada en Rev. D., tomo 54, seccin 4.*,
pg. 509.

Como regla general puede afirmarse, no obstante, que a menos


que el sentido de la ley conduzca a una conclusin diferente, cada
hecho que naturalmente apreciado tiene unidad, corresponde a un
solo delito, y que si se presentan varios de esos hechos como obra de
un mismo sujeto activo, nos encontramos ante un concurso real de
delitos.

478.- El concurso real

Hay concurso real de delitos cada vez que un mismo sujeto ha rea-
lizado dos o ms conductas i n d e p e n d i e n t e s , cada una de las cuales
constituye un hecho delictivo (por concurrencia en cada una de los
elementos necesarios para dar origen a responsabilidad penal), sin
que haya recado sentencia penal ejecutoriada respecto de ninguna
de ellas.
Las conductas pueden corresponder a un mismo tipo o a tipos
diversos. Ejemplo del primer caso es el del que hurta un brillante
en una joyera, luego dinero en un banco y finalmente un reloj a un
transente. Ejemplo del segundo, es el del que primero hurta a uno,
luego injuria a otro y finalmente lesiona a un tercero.
Las conductas que integran un concurso real son generalmente
sucesivas (caso en que se habla de reiteracin), pero no hay in-
conveniente legal para que sean simultneas. Por ejemplo, alguien

269
EDUARDO NOVOA MONREAL

puede injuriar verbalmente a otro y al mismo tiempo causarle daos


en un cristal de su automvil.
Una de las caractersticas propias del concurso real de delitos,
que lo distingue de la reincidencia (ver N. 399), es que los varios
delitos que l comprende pueden ser enjuiciados simultneamente;
todava ms, en virtud de normas procesales, el sujeto activo ser
juzgado por todos ellos en un solo proceso (art. 77 N. 2 del C. de
Proc. Penal y art. 160 del C. Orgnico de Tribunales) 6 . En la rein-
cidencia, en cambio, los dems delitos que permiten darla por exis-
tente, han debido ser castigados por sentencia ejecutoriada.

El concurso real de delitos es el verdadero y propio concurso.


En l se da una multiplicidad de responsabilidades 6 para un mismo
sujeto; una por cada delito cometido. Cada uno de estos delitos debe
ser ponderado jurdicamente en forma separada por lo que se refiere
a los elementos de ellos. En el fondo se t r a t a de delitos distintos que
no tienen entre s otro nexo que la identidad del agente. El nico
problema que presentan estos varios delitos es el relativo a la forma
de penarlos, materia que ser objeto del prrafo siguiente.
Es importante insistir en que las conductas punibles que formen un concurso real
de delitos han de ser independientes entre si. Porque hay casos en que una plura-
lidad de conductas tpicas no origina un concurso real en razn de que ellas estn
ligadas entre s en virtud de reglas jurdicas especiales. Mezger denomina "abra-
zaderas" a estos nexos que pueden reunir diversas acciones, quitndoles su indepen-
dencia.
Falta la independencia de las conductas, no obstante su pluralidad, en los
casos siguientes:
a) cuando la ley, para acuar un tipo especial, refunde dentro de un solo tipo
dos conductas; a veces se trata de conductas que separadamente seran tambin
tpicas, como sucede en el ejemplo, antes citado, del robo con homicidio;
b) cuando el tipo mismo reclama habitualidad de conductas, caso en el que,
cualquiera sea el nmero de stas, nunca es posible separar algunas o un grupo de
ellas para configurar un tipo separado. Ejemplo puede encontrarse en el tipo del
art. 494 N. 8 del C. Penal;
c) cuando se trata de un delito continuado, materia de la que nos ocuparemos
en el N. 485 y siguientes.

5) Sn embargo, por aplicacin del articulo 507 del C. de Proc. Penal, o porque otro u
otros de los delitos no fue perseguido en forma conjunta con los dems, pudiera ocurrir,
excepcionalmente, que un concurso real de delitos diera lugar a ms de un juzgamiento y
sentencia.
6) Ver nota 2 de este capitulo.

270
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

4 7 9 . - Penalidad del concurso real

En principio y no habiendo nexo jurdico entre los distintos delitos


que integran un concurso real, sera lgico sancionar independiente-
mente cada uno de ellos con las penas asignadas en el tipo respectivo
(quot delicia tot poenae). Pero como todas las penas ha de sufrirlas
un mismo individuo, que fue el sujeto activo comn de todos los
delitos, hay consideraciones que cabe formular.
Por una parte, podra ocurrir que la aplicacin de penas ml-
tiples se hiciera ilusoria. Advirtase la dificultad de aplicar otra pena
privativa de libertad al individuo que por uno solo de los delitos que
cometi es condenado a presidio perpetuo. Represe tambin en la
inutilidad prctica de aplicar cinco penas de veinte aos de presidio
cada una a un mismo delincuente.
Por otra parte, como lo anotara ya Mittermaier, la suma de
varias penas privativas de libertad se torna injusta, porque suman-
do esa clase de penas, su intensidad no aumenta en progresin arit-
mtica, sino en progresin geomtrica, desde el punto de vista psi-
colgico del condenado.
Estas razones hacen objetable para muchos casos el sistema de
acumulacin material o aritmtica de penas, que es aqul de que ha-
blamos.
Por ello se han ideado otros sistemas de penalidad del concurso
real.
El sistema de la absorcin consiste en aplicar solamente la pena
correspondiente al delito de mayor gravedad cometido por el sujeto
(poena major absorbet minorem) y considerar los dems delitos a
lo sumo como circunstancias de agravacin que lleven a fijar esa
pena dentro de los mximos posibles. Tiene el grave inconveniente
de que deja en la impunidad los delitos menos graves y que pudiera
alentar al delincuente que ya cometi un hecho punible de impor-
tancia a cometer otros delitos de menor entidad que muy poco o
nada influiran en la penalidad.
El sistema ms recomendable es el de la acumulacin jurdica
de penas, llamado tambin de la asperacin. Conforme a l, las penas
de varios delitos deben ser mayores que la de uno solo y ser aumen-
tadas en relacin al nmero y entidad de los diversos delitos come-

271
EDUARDO NOVOA MONREAL

tidos, pero sin llegar a la suma aritmtica de ellas. Generalmente se


toma la pena correspondiente al ms grave de los delitos perpetrados
por el sujeto y se le aumenta prudencialmente, segn el nmero e
importancia de los dems. Con ello se evitan la injusticia y los re-
paros de una acumulacin aritmtica y se salvan las objeciones
que merece el sistema de la absorcin 7 .
La legislacin positiva chilena no ha adoptado en forma exclu-
siva ninguno de los diversos sistemas concebidos por la doctrina.
La regla general la da nuestra ley en el art. 74 del C. Penal, al
disponer que: "Al culpable de dos o ms delitos se le impodrn
todas las penas correspondientes a las diversas infracciones".
Mas, j u n t o con acogerse al sistema de acumulacin material o
aritmtica, el mismo precepto tiene que dar las reglas especiales que
permitirn en la prctica aplicar a una misma persona penas que
bien pueden no ser susceptibles de aplicacin simultnea.
Pues si bien hay sanciones que pueden ser cumplidas a un mismo
tiempo, como serian el pago de u n a multa, una suspensin de cargo
u oficio pblico y una condena a presidio, hay otras, en cambio,
que no son susceptibles de aplicarse conjuntamente, como sera el
caso de un extraamiento con una relegacin o ambas con una re-
clusin .
La dificultad es obviada por el legislador, disponiendo que:
" E l sentenciado Cumplir todas sus condenas simultneamente,
siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar
ilusoria alguna de las penas, las sufrir en orden sucesivo, princi-
piando por las ms graves o sea las ms altas en la escala respectiva,
excepto las de confinamiento, extraamiento, relegacin y destierro,
las cuales se ejecutarn despus de haber cumplido cualquiera otra
pena de las comprendidas en la escala gradual nmero 1".
De modo que la ley, cuando no es posible el cumplimiento si-
multneo de varias penas o cuando l hara ilusoria alguna de las
impuestas, seala el orden sucesivo en que deben ser cumplidas.

7) Es curioso anotar que Maggiore defiende tenazmente el sistema de acumulacin arit-


mtica "nico que responde al fin de reforzar la tutela penal y evita el absurdo de con-
vertir la multiplicidad de acciones criminales en una circunstancia de atenuacin de la
pena".

272
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Pero esta regla general de la acumulacin material, tiene una


excepcin en que se aplica el sistema de la acumulacin jurdica.
Ella aparece del art. 509 del C. de Procedimiento Penal.
Dicho precepto, sustantivo no obstante su emplazamiento,
rige para una clase especial de concurso real, y doblemente especial,
porque slo se aplica a la reiteracin (concurso real sucesivo) y siem-
pre que se trate de hechos punibles de la misma especie.
La regla del art. 509 citado, es que en los casos de reiteracin
de delitos de la misma especie, sean ellos constitutivos de crmenes,
simples delitos o faltas, "se impondr la pena correspondiente a las
diversas infracciones, estimndolas como un solo delito, aumentn-
dola en uno, dos o tres grados" 8 .
Es posible estimar como un solo delito aquellos tipos que pueden
ser medidos en magnitudes o cuya caracterizacin y pena toman en
cuenta ciertas cuantas pecuniarias, como son la malversacin de
caudales pblicos, el hurto y los daos. Es as como tres hurtos rei-
terados de monto de E' 20 cada uno, pueden ser tenidos, para los
efectos del clculo de la pena, como un solo hurto de cuanta de E 6 0
(ver art. 446 del C. Penal) para luego aumentar la pena fijada para
este ltimo en uno, dos o tres grados.
El nmero de grados que corresponder aumentar en cada caso,
lo ha dejado la ley entregado al criterio del juez, quien tiene una
facultad discrecional, dentro de los lmites legales, para fijar el monto
del aumento. Pero, ntese, debe aumentar en caso de reiteracin al
menos un grado. Por cierto que a mayor nmero de delitos que in-
tegren la reiteracin, mayor tendr que ser, por lo general, el aumento
de grados; otra cosa sera burlar la voluntad legislativa.
Pero hay casos en que las infracciones, por su naturaleza, no
pueden ser estimadas como un solo delito. A resolver esta dificultad
provee el inciso segundo del precepto en estudio, que manda en tal
situacin aplicar "la pena sealada a aqulla que considerada ais-
ladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada pena
mayor, aumentndola en uno, dos o tres grados, segn sea el nmero

8) Los grados y regulacin de las diversas penas es materia que explicamos en el Capitulo
IX de a Quinta Parte de este Curso.
9) Solamente el inciso 2o del articulo 509 del C. de Proc. Penal dispone que el aumento
de grados depende del nmero de delitos, pero ste es el espritu manifiesto tambin del
inciso primero, aun cuando se haya omitido expresarlo.

273
EDUARDO NOVOA MONREAL

de delitos". Por ello es que al particular que falsific primero un


certificado de funcionario pblico (art. 205), luego una escritura
pblica (art. 194) y finalmente un porte de armas (art. 200), se le
impondr la pena de la falsificacin de documento pblico y ella
se aumentar en grados dentro de los lmites designados.
Se consideran delitos de la misma especie, para el solo efecto
de este art. 509, aqullos que estn penados en un mismo ttulo del
Cdigo Penal o ley que los castiga. E s t a regla constituye un criterio
emprico de caracterizacin de delitos de la misma especie y no re-
fleja, en modo alguno, una determinacin de ellos conforme a su na-
turaleza propia. Prueba de ello es que en varios ttulos de la ley penal,
se incluyen hechos delictivos que no tienen entre s caracteres co-
munes que permitan atribuirlos a una misma especie delictual; por
ejemplo, en el Ttulo vi del Libro II del C. Penal figuran el delito de
desacato a la autoridad (art. 264), de comunicacin fraudulenta de
secretos de fbrica (art. 284) y de violacin de sepulcros (art. 321),
en los cuales no hay posibilidad de hallar puntos de contacto valederos
para asimilarlos a una especie comn. Por esta razn, la regla del
inciso final del art. 509 del C. de Proc. Penal no puede ser extendida
por analoga a los casos de reincidencia (ver N. 403) y ha sido jus-
tamente criticada.
Con todo hay una contraexcepcin en la penalidad de los delitos
reiterados de la misma especie, porque a stos no se les aplica tam-
poco el sistema de la acumulacin jurdica establecido en el art. 509
mencionado, si de seguirse el procedimiento de acumulacin material
sale favorecido el reo. P a r a beneficio del condenado, pues, puede
abandonarse la regla del art. 509 y volverse a la regla general del
art. 74 del C. Penal de acumulacin aritmtica.

480.- Delitos habituales y profesionalidad criminal

Dentro del Cdigo Penal chileno la habitualidad criminal es mencionada en forma


rara, dispersa y aislada como requisito constitutivo de algunas figuras punibles
(arts. 17 N.o 4, 241 inciso final, 309, 367 y 494 N. 8).
Su significado dentro de esos preceptos no es otro que el de una repeticin
sostenida de la misma conducta descrita. Se requiere para ella, por consiguiente,
no solamente multiplicidad de conductas, sino tambin la manifestacin de ellas
en una forma que indique un hbito de cometerlas, lo que exigir una repeticin
con cierta frecuencia o proximidad en el tiempo.

274
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

La misma relatividad de estos conceptos no permite marcar con precisin los


requisitos de la habitualidad, pero hacen posible decir, en cambio, por va negativa,
que no podr existir por la simple duplicidad de acciones, ni tampoco por su repe-
ticin tras espacios prolongados de tiempo, como seran las conductas que se rea-
lizaran tan slo una cada varios aos.
Cualquiera que sea el nmero de conductas de un mismo sujeto que se tomen
en cuenta en un juzgamiento, nunca podrn ser divididas en grupos para conformar
ms de un tipo habitual.
La Ley de Alcoholes N . 11.256, contiene en sus arts. 108 y 109 una regla que
parece referida a la embriaguez habitual de que hablan sus arts. 114, 123 y 124 y
que podra ser tenida en cuenta como un apoyo legal analgico para dar un concepto
de habitualidad. Se refieren esos arts. 108 y 109 al que en el espacio de un ao es
aprehendido tres veces ebrio o es castigado ms de tres veces por ebriedad. Esta
ltima regla es repetida por el N.* 3 del art. 1. de la Ley N. 11.625.
Tambin son tiles para ilustrar el concepto de habitualidad, el art. 90 del C.
Penal que declara "consuetudinario" en el quebrantamiento de condenas al que lo
hubiere verificado ms de dos veces, y el art. 462 del C. de Proc. Penal, que presu-
me ebrio consuetudinario al que ha sido condenado tres veces por ebriedad dentro
de los ltimos cinco aos.
La habitualidad en el pecado fue considerada por el Derecho Cannico para el
efecto del sacramento de la penitencia y tambin en delitos especiales como el de
hereja.
Pero fue la Escuela Positiva la que asign a la habitualidad criminal la im-
portancia que ella tiene en el campo penal, a tal punto que el delincuente habitual
fue sealado por ella como una manifestacin delictual bsica (ver N. 58 en el
Tomo i).
La Criminologa moderna se ocupa de la habitualidad como una categora
delictiva que tiene reglas propias y que pone al descubierto una personalidad es-
pecial del sujeto delincuente.
Esto explica que muchos cdigos modernos, el italiano entre ellos, dediquen
varios preceptos a la habitualidad en el delito.
Desde el instante en que el estudio de la habitualidad se ha desplazado de la
objetividad de los hechos delictuosos reiterados a la persona del delincuente, las
medidas aplicables han ido abandonando el campo represivo para radicarse prin-
cipalmente en la prevencin de nuevos delitos que pudiera cometer el delincuente
habitual.
Nuestra Ley de Estados Antisociales, N. 11.625, seala en el N.* 9 de su art.
I.8 como sujetos susceptibles de medidas de seguridad a "los que hayan reincidido
o reiterado en toda clase de hechos punibles en los que sea de presumir la habitua-
lidad criminal". Luego su art. 33 dispone que "toda sentencia condenatoria contra
un reincidente o reiterante en crimen o simple delito, deber contener declaracin
expresa y motivada sobre si concurre o no en ellmputado la habitualidad criminal";
y en caso afirmativo el Tribunal deber aplicar de oficio la medida de seguridad de
internacin en casa de trabajo o colonia agrcola por tiempo indeterminado, para
ser cumplida despus de la condena, ello sin perjuicio de otras medidas de vigilancia.

275
EDUARDO NOVOA MONREAL

Para a declaracin de habitualidad criminal no solamente se considerarn las


sentencias condenatorias, sino tambin otros hechos que aunque no hayan permi-
tido aplicar pena, sean indicio de inclinacin al delito por parte del delincuente.
El inciso final del citado art. 33 indica cules son esos hechos que podrn tambin
ser considerados.
La profesionalidad criminal es una especie de habitualidad que se caracteriza
por el hecho de que el delincuente no solamente repite sus delitos sino que obtiene
de ellos una fuente de entradas.
El Cdigo Penal de Chile no menciona expresamente la profesionalidad en el
delito, si bien aluda indiscutiblemente a ella en el tipo del art. 309, sobre mendi-
cidad habitual, que quedar derogado cuando entre a regir la Ley N. 11.625. Esta
ltima ley menciona entre los estados antisociales, en su art. 1., a la mendicidad
habitual y explotacin de la mendicidad (N. 2), explotacin de prcticas homo-
sexuales (N. 5) y el comercio habitual de especies de dudosa procedencia (N. e 8),
en los que puede haber profesionalidad criminal.

481.- El concurso ideal de delitos

El art. 75 del C. Penal contiene una doble excepcin a la regla de


acumulacin material de penas previstas en el art. 74 para el concurso
de delitos, pues seala dos casos en que la disposicin de este ltimo
precepto no es aplicable.
El primero de esos casos es aqul en " q u e un solo hecho consti-
tuya dos o ms delitos", y es el que propiamente se denomina con-
curso ideal.
Hab amos anticipado ya que la ley admite que un solo hecho
puede ser constitutivo de ms de un delito (ver N. 477).
Esto ocurre por la imposibilidad prctica en que se encuentra la ley penal de prever
toda la inmensa variedad de formas que puede adoptar el comportamiento humano
que se aparta de las normas jurdicas. Ella procura captar en los tipos todas las
conductas antijurdicas que atentan contra bienes jurdicos de gran vala social;
pero como los tipos deben ser !o ms simples posible en su contenido, como su
nmero no puede ser excesivo por necesidad de un fcil conocimiento de la ley penal
y como la riqueza del actuar humano es mucha para ser atrapada en descripciones
tpicas esquemticas, sucede muchas veces que se dan conductas que exceden a
una sola tipificacin y quedan alcanzadas simultneamente por dos o ms tipos.
Hasta donde le es posible, el legislador procura evitar estos hechos susceptibles
de ms de un encuadramiento tpico. Esta es la razn por la cual ciertos hechos que
con frecuencia comprometen diversos bienes jurdicos, hallan en la ley tipos espe-
ciales o calificados que procuran abarcarlos en todas sus consecuencias posibles.
Ejemplo de ello lo tenemos en el plagio de menores realizado para obtener un res-
cate (art. 142 N. 1, letra a) y en el ultraje al ministro de un culto que causa lesio-
nes a la vctima (art. 140).

276
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Para los casos en que los tipos legales no cubren debidamente un hecho, pues
ninguno de ellos lo abarca en su integridad, por lo que no queda otra va que un
encuadramiento doble o mltiple de ese hecho nico dentro de varios tipos legales,
ha dado la ley la regla que estamos analizando.
Pero, como ha quedado ya insinuado, el encuadramiento mltiple de un hecho
unitario slo va a ser procedente cuando ste importe una lesin simultnea de dos
o ms bienes jurdicos diferentes. Porque si un mismo hecho tuviera cabida simul-
tnea en diversos tipos, pero no se contuviera en l el atentado plural en contra de
bienes jurdicos distintos, faltara el fundamento sustancial de la imputacin ml-
tiple y no quedara sino pensar en un concurso aparente de leyes penales que co-
rrespondera resolver mediante estudio e interpretacin de los tipos en juego para
determinar cul era el nico que correctamente deba vincularse a la conducta
examinada (ver N. 491 y siguientes).

Hay concurso ideal, por consiguiente, cuando un solo.hecho


cae simultneamente b a j o distintos tipos penales, en forma que estos
tipos plurales le resultan aplicables conjuntamente. No obstante la
unidad material del suceso, desde un punto de vista legal hay infrac-
ciones penales mltiples.
Se le llama concurso ideal, porque la base natural es una sola,
pero en ella van a insertarse varias calificaciones jurdicas. A dife-
rencia del concurso real, en que hay varias conductas, cada una de
las cuales corresponde a un delito diverso, en el concurso ideal la
materialidad es una y la multiplicidad est solamente en las valora-
ciones10.
El ejemplo clsico de concurso ideal es el acceso carnal violento
realizado por un sujeto en una mujer que tiene con l vnculos prxi-
mos de parentesco, pues a ese hecho nico le son aplicables simul-
tneamente los tipos legales de violacin (art. 361 del C. Penal) y
de incesto (art. 364 del mismo Cdigo).
El fundamento jurdico sustancial del concurso ideal debe hallar-
se en la doble lesin de bienes jurdicos protegidos penalmente que
cumple el sujeto mediante un solo hecho, sin que exista el tipo capaz
de cubrir penalmente ambas lesiones.
Fuerza es reconocer, no obstante, que los ejemplos de autntico
concurso ideal que pueden proponerse son escasos y muchos de ellos
de ndole ms bien acadmica. Frecuentemente se les confunde con

10) Mezger declara poco feliz, con razn, el nombre de concurso ideal. A su juicio, la de-
signacin apropiada sera la de concurso de leyes, pero rehuye emplearla por reconocer
Que l uso ha sancionado la denominacin y producira confusiones su cambio, puesto
que la expresin concurso de leyes se utiliza para otro fin.

277
EDUARDO NOVOA MONREAL

los casos de concurso aparente de leyes penales de que nos ocuparemos


ms adelante (ver N . 491 y siguientes).
Los autores alemanes se valen del ejemplo del que viola a su hermana casada,
con lo que esa accin nica queda cubierta por lo tipos de violacin, adulterio e
incesto. El ejemplo no es plenamente vlido para nosotros, porque el adulterio est
tipificado de diferente manera en el Cdigo Penal Chileno.
Los tribunales chilenos han declarado, en varias oportunidades, que se aplica la
regla del art. 75 del C. Penal (concurso ideal de delitos) al caso de relaciones inces-
tuosas que tienen lugar con alguna de las circunstancias que caracterizan el delito
de violacin. Ver sentencias de la Corte de Valparaso, que se publica en Gaceta de
1903, tomo 2., pg. 704; de la Corte de Talca, que se publica en Gaceta de 1916,
tomo 2., pg. 1134, y de la Corte de Santiago de 5 de septiembre de 1964, publi-
cada en Rev. D., tomo 61, seccin 4.*, pg. 328. Pero la Corte de Concepcin, en
sentencia de 6 de octubre de 1937, que se publica en Rev. C. P., tomo iv, pg. 341,
declar que un hecho de esa especie constituye solamente delito de violacin con
la agravante del art. 13 del C. Penal.
La tesis del concurso ideal cuenta, en tal caso, con el apoyo de una constancia
de la Comisin Redactora en su sesin 19, pues se dijo que la violacin de una pa-
riente constitua dos delitos diferentes: violacin e incesto.
Pacheco pona como ejemplo de la primera parte del art. 75 la violacin que
causa a la mujer forzada graves lesiones fsicas.
Apoyndose en el texto de la ley chilena podemos sealar un ejemplo inobje.
table de concurso ideal, que es el del que defrauda a otro invocando supuestas re-
muneraciones a empleados pblfcos, porque ese hecho nico constituye la estafa
calificada def art. 469 N. 5 del C. Penal y, adems, una calumnia al funcionario
aludido.

4 8 2 . - L a unidad del hecho y su importancia

1 Cdigo Penal Alemn caracteriza al concurso ideal, en su art. 73, refirindose a


una y misma accin que viola varias leyes penales.
El Cdigo Penal de Espaa, en cambio, en su ar. 71, se refiere a l mencio-
nando el caso en que un solo hecho constituya dos o ms delitos. El legislador chileno
transcribi sin variacin alguna la frmula espaola.
La misma expresin hecho fue usada por el C. Italiano de 1891 y es empleada
por el art. 54 del C. Penal Argentino.
Esta diferencia terminolgica tiene importancia y lleva a que muchas posiciones
de los autores alemanes no sean vlidas para legislaciones que cifran el concurso
ideal en el hecho y no en la accin (conducta).
La palabra hecho tiene un significado ms material e impersonal que accin.
En aqulla debe asignarse mayor relieve al fenmeno externo perceptible por los
sentidos y, dentro de l, a los resultados de la conducta.
Por eso es que no admitimos la triple distincin que hace Mezger eftitre accin
unitaria con un solo resultado (acceso carnal violento con hermana casada), accin

278
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

unitaria con varios resultados heterogneos (un disparo que mata a un hombre,
hiere a otro y daa la propiedad ajena) y accin unitaria con varios resultados
homogneos (un solo disparo que mata a dos personas). A nuestro juicio, tan
slo en el primer extremo hay concurso ideal conforme a la ley chilena.
Cuando un sujeto realiza una sola accin, que por su potencia o aptitud es
capaz de producir varios resultados tipificados penalmente, no puede sostenerse
que estemos en presencia de un solo hecho. En los tipos que requieren un resultado
material, lo que de ordinario se propone el legislador es justamente evitar ese resul-
tado, y si con un medio potente se causan varios de ellos, el sentido de la ley es que
en tal caso hay pluralidad de hechos. Pese, en consecuencia, a que hubo de parte
del sujeto un solo movimiento corporal (apretar una vez el disparador del arma),
la potencialidad intrnseca de ese movimiento y la pluralidad de resultados tpicos
que le siguen, conducirn a que se aprecie en el caso jurdicamente (ver N.
477) varias conductas.

Lo normal ser, entonces, que cada resultado externo originado por conducta
humana que est penalmente tipificado, corresponda a un hecho diferente. Cuando
ese hecho quede abrazado no solamente por un tipo sino que por dos o ms, se pro-
ducir el caso previsto en el art. 75, parte inicial, siempre que adems concurran
otros elementos de la responsabilidad penal.

La jurisprudencia chilena ha decidido no obstante que el concurso ideal puede


presentarse tambin en el caso que la doctrina denomina delito preterintencional
(ver Tomo i N. 323) en el que se producen dos resultados, uno menor dolosamente
querido, y otro mayor que pudo preverse y respecto del cual cabe reproche por
culpa; como lo comprueban las siguientes sentencias: C. de Valparaso de 1. de
junio de 1949, publicada en R. C. P. tomo xi, pg. 169; Corte de Santiago, 9 de
septiembre de 1953, publicada en R. C. P., tomo x m , pg. 133; Corte Marcial de
30 de diciembre de 1959, publicada en Rev. D. tomo 56, sec. 4., pg. 285; Corte
Suprema de 21 de abril de 1960 (aborto seguido de muerte), publicada en R. C. P.,
tomo xix, pg. 80 y R. D. tomo 57, sec. 4., pg. 60, y Corte Suprema de 15 de
diciembre de 1959, publicada en R. D. tomo 56, sec. 4. a , pg. 279.

Asimismo la Corte Suprema ha estimado que en el caso del hecho imprudente


que tiene como resultado vctimas mltiples, heridas o muertas, la penalidad debe
aplicarse conforme al art. 75 del C. Penal, por tratarse de un concurso ideal de delitos.
Ver fallos de 5 de octubre de 1955 (R. D. tomo 52, sec. 4., pg. 188), de 11 de enero
de 1960 (publicado en R. D. tomo 57, sec. 4., pg. 7) y de 4 de abril de 1960 (pu-
blicado en R. D. tomo 57, sec. 4., pg. 42). Pero en el fallo de 26 de noviembre de
1956 (publicado en R. D. tomo 53, sec. 4., pg. 180) el mismo tribunal haba re-
suelto que la pluralidad de resultados no altera la unidad de un cuasidelito, y que
no es aplicable al caso el art. 75 del C. Penal.

Hay casos que presentan dificultad para determinar si el resultado es uno solo
o es mltiple. Por ejemplo, el del que hurta un canasto en el que hay objetos que
pertenecen a diversas personas. Como expresamos que el que con un movimiento
corporal produce varios resultados, homogneos o heterogneos, origina varios

279
EDUARDO NOVOA MONREAL

hechos, podra entenderse que la apropiacin de cosas pertenecientes a diversos


propietarios, en un solo acto, podra constituir tantos hechos como propietarios
ofendidos hubiere. La duda podra presentarse en todos los tipos relativos a aten-
tados contra el patrimonio.

Estimamos que esta clase de facultades debe ser resuelta buscando en los precep-
tos de la ley positiva el verdadero sentido de sta, tal como lo hicimos con la cues-
tin de si la apropiacin de una pluralidad de cosas importaba pluralidad de ac-
ciones de hurto (ver N. 477). Varias disposiciones legales dan a entender a nuestro
juicio, que una mera pluralidad de vctimas en un hecho constitutivo de robo o
hurto no significa necesariamente pluralidad de delitos. Entre ellas pueden men-
cionarse los arts. 433 N. 2, 443, 447 N. 3 y 448 inciso segundo. Confirma la con-
clusin el art. 451, que slo en caso de reiteracin de hurtos a distintas personasen
una misma casa (en lo que es pertinente) adopta una forma especial de regulacin
que lleva envuelto que la simple multiplicidad de vctimas no multiplica los hurtos11.
A la misma conclusin lleg la Corte de Chilln en su fallo de 4 de agosto de 1952,
citado en el N. 477, si bien con argumentos diferentes.
La doctrina se ocupa, tambin, de la manera de solucionar problemas cuando
el hecho no produce resultados materiales sino lesin de bienes jurdicos puramente
abstractos (p. ej.: dao de la fe pblica). Para ello se proponen distintas frmulas,
que por lo que antes hemos manifestado, creemos fuera de lugar. Porque si no hay
resultado material, no habr ms hecho material externo que el movimiento cor-
poral del sujeto activo y si este movimiento lesiona dos o ms bienes jurdicos en
forma abstracta y queda cubierto por dos o ms tipos, nos hallaremos ante un au-
tntico caso de concurso ideal de delitos. Las cuestiones dudosas habrn de ser
resueltas conforme a las reglas que se darn sobre concurso aparente de leyes (ver
N. 491 y siguientes) y si no hay concurso aparente, habr de tratarse de concurso
ideal.
Soler insiste en que el concurso ideal tiene por finalidad corregir una abusiva
represin que intentara multiplicar inconsideradamente el nmero de delitos, ha-
ciendo un delito distinto de cada calificacin jurdica. Estima que por una sola
accin no puede haber ms que una pena, porque otra cosa significara violar la
regla non bis in dem.
En el prrafo precedente fundamentamos la multiplicidad de imputaciones
que se producen en el concurso ideal, en una pluralidad de lesiones jurdicas. Al
legislador penal le interesan las conductas humanas en cuanto ellas pueden lesionar

11) Discordamos, de este modo, de las reglas jurdicas generales que da von Liszt, segn
las cuales, cuando se trata de bienes jurdicos que slo pueden ser lesionados opuestos
en peligro en la persona que los posee (vida, honor, libertad, etc.) la unidad o pluralidad
de personas atacadas regulara la unidad o pluralidad de resultados, y cuando se trata de
bienes que son susceptibles de peligro o lesin separados tambin de la persona que os
posee (derechos patrimoniales), la unidad de acto determinara unidad de resultado aun
cuando fueran muchas las vctimas (propietarios afectados). Nuestra opinin es que esta
clase de cuestiones no se resuelve a priori, mediante reglas generales, sino con cuidadoso
anlisis de la tipificacin legal.

280
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

o poner en peligro los bienes jurdicos que le interesa proteger. Si una sola accin
vulnera ms de un bien jurdico, no contraviene los principios jurdicos el que le-
galmente se aprecien en ella dos infracciones y se aumente o agrave (como regla de
penalidad) la pena que habra correspondido a una sola lesin jurdica.
Por lo dems, nuestra ley positiva decide en forma expresa un punto que ha
sido objeto de debates doctrinarios en otros pases, que consiste en resolver si en
el concurso ideal se producen varios delitos o un solo delito. El art. 75 expresa que
hay casos en que un solo hecho constituye dos o ms delitos y, como si esto fuera
poco, ms adelante distingue al delito ms grave entre los que se han cometido con
el hecho nico.
De este modo, no rigen en nuestro derecho los argumentos que da Mezger
para demostrar que en el concurso ideal slo puede existir un delito puesto que
existe una sola accin. Cierto es que como regla general, para la legislacin chilena
cada accin constituye en principio un delito (art. 1. inciso 1. del C. Penal), pero
hay casos en que puede ser procedente una solucin contraria, bien por una dis-
posicin expresa, como la del art. 75, bien porque la clara voluntad de la ley per-
mita en un caso apreciar, en lo que "naturalmente" sera una accin, varias accio-
nes en el sentido de la ley.
La nica particularidad del concurso ideal, en relacin con las responsabilida-
des penales mltiples que de l emanan para el sujeto activo, reside, por consiguien-
te, en que la base natural y material de esas responsabilidades no ser como de-
biera normalmente ocurrir una para cada responsabilidad, sino que ser una sola
para todas. Sin embargo, los dems elementos de esas responsabilidades mltiples,
desde que la ley no dispone otra cosa, debern estar presentes por separado, para
cada una de ellas. Es as como debern ser aplicables tantos tipos como distintos
delitos se aprecien en el hecho nico, y deber haber tantas lesiones o puestas en
peligro de bienes jurdicos diversos y tantas culpabilidades como el nmero de esos
delitos.
Tiene inters mencionar una regla emprica que dio Alimena por lo que se re-
fiere a la culpabilidad en los casos de concurso ideal, que expresaba en estos tr-
minos: "no decimos al reo: responde de un solo delito porque has querido una sola
cosa; sino que le decimos: responde de un solo delito, porque si hubieses querido
dos cosas no habras producido un efecto mayor, y si hubieses querido una sola,
no habras producido un efecto menor". Pero en esta regla, denominada del "exceso
de dolo", aparte de su ingenio no se contiene mayor verdad, porque en los casos de
concurso ideal el sujeto activo est lesionando dos o ms bienes jurdicos mediante
un hecho que admite encuadramiento tpico plural y este hecho lo realiza volunta-
ria y conscientemente; de modo que sera posible a ese sujeto, si quisiera lesionar
solamente un bien jurdico, obrar de otra manera de como lo hace.

483.- El concurso ideal impropio

El segundo caso de excepcin que se contiene en el art. 75 del C. Penal


la regla de acumulacin material de penas sealada en el art. 74,
aparece en la segunda parte del inciso primero y corresponde l caso

281
EDUARDO NOVOA MONREAL

en que "uno de ellos (dos o ms delitos) sea el medio necesario para


cometer el otro". Es ste el caso que algunos comentaristas llaman
de "concurso ideal impropio". La verdad es que no tiene nada de
concurso ideal, sino que se trata de dos o ms delitos conectados entre
s por la relacin de medio a fin.
Como ejemplos de esta segunda parte del art. 75 podran men-
cionarse la calumnia que se lleva a efecto invocando documentos
falsificados, que se exhiben como prueba del delito falsamente atri-
buido a la vctima, y la violacin de correspondencia que se realiza
para apoderarse de valores que se contienen dentro de ella.

Realmente cuesta captar la idea que inspira este segundo contenido del art. 75.
En primer lugar, no se advierte que la conexin de medio a fin tenga una im-
portancia como para equipararla, doctrinaria y prcticamente, al concurso ideal
propiamente tal.
No se ve claro que una verdadera razn de justicia deba mover a suprimir la
doble penalidad al que para cometer un delito perpetra otro, a condicin de que
ste haya sido medio necesario para llegar a aqul. La conexin corriente de medio
a fin, aun sin la exigencia de medio necesario, pudo bastar si en el precepto quisiera
apreciarse una aplicacin premonitoria de ideas finalistas 12 .
En segundo lugar, es bien difcil encontrar casos en que un delito sea efecti-
vamente un medio necesario para cometer otro 13 . Desde luego, si se distingue entre
necesidad jurdica o legal y necesidad prctica o de hecho, podr apreciarse que no
ha de ser la primera aqulla a que quiso referirse el legislador. Porque si hay una
necesidad jurdica de que para la realizacin de un hecho delictuoso se incurra en
otro como un medio, el tipo habr ya considerado esa condicin y la habr incor-
porado en sus trminos. Es as como en el robo con fuerza en las cosas, el dao ma-
terial a los dispositivos de proteccin colocados por el propietario para defensa
de su cosa, est considerado en el tipo especfico.
Y una necesidad de hecho, para que solamente poniendo un delito como medio
pueda alcanzarse el delito que se persigue como fin, es bien discutible 14 . Para llegar
a la consumacin de un hecho determinado, y especialmente si se trata de un hecho
que da origen a responsabilidad penal, la imaginacin humana es lo bastante frtil
como para hallar muchas vas que no demanden un aumento de esa responsabilidad.

12) Por lo dems, si se lee a Maurach, se aprecia que ste no cree suficiente una finalidad
unitaria para unificar las acciones.
13) Ver sentencias de la Corte Suprema de 20 de diciembre de 1963, considerandos 16 a
18, publicada en Rev. D. tomo LX, secc. pg. 605 y de 23 de junio de 1965, publica-
da en Fallos del Mes, ao 1965, pg. 126.
14) J. F. Pacheco hace una clasificacin de los delitos en atencin a su relacin de medio
a fin con otros, en el comentario al artculo 10N 11 del antiguo Cdigo Penal espaol,
pero ni de cerca logra solucionar las cuestiones que formulamos.

282
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

No hay, pues, otra razn para esta segunda parte del art. 75, que una arraigada
tradicin de la legislacin penal.

484.- Penalidad del concurso ideal

Manda el inciso final del art. 75 del C. Penal que las dos excepciones
(concurso ideal propio e impropio) a la regla de la acumulacin ma-
terial de penas sean sancionadas con una sola pena. " E n estos casos
dice slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms grave".
No obstante haber una pluralidad de delitos en los casos del
art. 75, la ley ordena aplicar una sola pena.
La pena nica que habr de aplicarse, ser la mayor que est
determinada por la ley para el delito ms grave. Ser preciso, en
consecuencia, considerar las penas asignadas por la ley a cada uno
de los diversos delitos, buscar de entre ellas aqulla que sea ms
grave (que ser lo que sealar al delito ms grave) y, finalmente,
si las penas establecidas legalmente para el delito ms grave fueren
varias, ser necesario elegir de entre ellas a la mayor de todas. La
pena ms alta, as calculada, ser la que habr de ser aplicada como
pena nica al conjunto de los hechos.
En materia de concurso ideal de delitos, por consiguiente, la
ley chilena se ha valido del sistema de la acumulacin jurdica o
asperacin para fijar las penas aplicables.

La determinacin de cul es la pena ms grave, elemento indispensable para poder


sealar el delito ms grave de los dos o ms que se consideran, es un problema de
interpretacin legal no siempre fcil, porque lo comn es que la ley seale a cada
delito penas compuestas, que pueden ser alternativas, copulativas, compuestas de
varios grados, etc.
No hay posibilidad de dar pautas aplicables a todos los casos que pueden pre-
sentarse.
En general ser pena ms alta aqulla que en su lmite superior tenga una
mayor gravedad. As lo dispone el inciso 2. del art. 94 del C. Penal en una regla
que, aunque dada para otros fines, puede extenderse a casos como el presente.
Pero tambin tiene notoria importancia el lmite inferior de las penas.

Cuando se trata de penas compuestas de varios grados, en principio puede afir-


marse que ellas son ms benignas que las que constan de uno solo, por cuanto as
resulta de las reglas sobre efecto de las atenuantes y agravantes que se contienen
en los arts. 65 a 68 del C. Penal, puesto que aqullas permiten rebajas ms consi-
derables.

283
EDUARDO NOVOA MONREAL

La opinin de Labatut, segn la cual la regla de penalidad del art. 75 no obli-


gara a aplicar la pena ms grave en su lmite superior, exige una puntualizacin.
El texto legal es muy preciso, debe aplicarse, no la pena del delito ms grave, sino
la pena mayor que est asignada a ese delito ms grave. De modo que si la pena del
delito ms grave es compuesta, la pena nica aplicable ser solamente la pena ms
alta de las varias que para ese delito designa la ley. Y si tal pena consta de varios
grados, como el art. 57 dispone que cada grado de una pena divisible constituye
una pena distinta, la pena mayor ser el grado ms alto de los designados. Dentro
de ese grado (y transformada ya la pena en un grado de pena divisible), sern las
atenuantes o agravantes que concurran las que conforme al art. 67 del C. Penal
entrarn a determinar la mayor o menor libertad que el Tribunal tendr para fijar
la duracin de la pena dentro de ese grado nico.
La Corte de Santiago, en sentencia de 5 de septiembre de 1964, que publica
Rev. D., tomo 61, sec. 4.*, pg. 328, da una nueva interpretacin a la regla del art.
75, segn la cual sera pena mayor aquella parte de la ms alta que sobrepasa a la
de lmite superior ms bajo. Considera, por ello, que no es necesario aplicar el grado
superior de la pena ms grave. No compartimos este criterio.

4 8 5 . - El delito contimado y sus antecedentes histricos

La doctrina seala un caso en el que varias conductas humanas rea-


lizadas por un mismo sujeto, a u n q u e distintas y separadas en el
tiempo, pueden ser jurdicamente refundidas, en forma de constituir
un solo delito qe se denomina delito continuado.
Pero fuera de esa vaga e imprecisa delimitacin, es muy poco
lo ms que se puede avanzar en la naturaleza y requisitos del delito
continuado. Porque no hay concepto penal ms confuso y anrquico
que el que vamos a examinar.

Grandes diferencias en las legislaciones penales, enormes dis-


crepancias de parte de los tratadistas y u n a apreciacin muy inestable
de parte de la jurisprudencia de casi todos los pases, son las notas
dominantes a su respecto.

En relacin con el delito continuado se discuten su fundamento


penal, su naturaleza jurdica, sus requisitos y hasta el tratamiento
legal que para l conviene. Es tal la multiplicidad de posiciones, que
en un t r a b a j o de esta especie no podremos hacer otra cosa que agru-
par las ms caractersticas p a r a luego extraer nuestras conclusiones.
Por razones cronolgicas, metdicas y de claridad expositiva
parece lo mejor comenzar por sealar el origen histrico de la nocin
del delito continuado.

284
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Se la atribuye a los glosadores y los prcticos italianos, especial-


mente Baldo y Farinacio, los cuales pretendieron con ella evitar el
ahorcamiento prescrito entonces para el que incurriera en tres hurtos.
Se sostuvo que esa mxima pena solamente era aplicable cuando se
trataba de tres hurtos distintos y que entre los casos que deban
considerarse como un solo hurto y no varios, estaba aqul en que se
hurta de un solo lugar y en distintos tiempos, pero "continuada y
sucesivamente".
Carrara explic el delito continuado como la repeticin por un
mismo imputado de varias acciones, cometidas todas con unidad de
determinacin o de designio, cada una de las cuales representa una
perfecta violacin de la ley y atenta en contra del mismo precepto.

486.- La posicin subjetiva

El concepto tradicional, que da preeminencia a lo subjetivo, con una


que otra variante sigui una lnea similar, sealando como requisitos
del delito continuado: a) pluralidad de conductas sucesivas de parte
de un mismo sujeto activo; b) identidad de precepto violado; c)
homogeneidad de las diversas conductas, y d) unidad de designio.
Pero en cuanto se t r a t a de precisar cada uno de estos requisitos se
empiezan a hacer visibles las diferencias de criterio.

El concepto que ha predominado en Italia concede gran relieve en la caracterizacin


del delito continuado al elemento interno o subjetivo.
Muchos acuden a la argumentacin de Carrara, en orden a que la pluralidad
de actos externos violatorios de la misma ley no es seguida en el delito continuado
por una pluralidad del elemento moral; de modo que habiendo una determinacin
nica, sta debe unir en una sola nocin los actos externos mltiples, so pena de
imputar dos veces idntico elemento moral a un mismo sujeto.
Para Pessina, el delito continuado es una repeticin de actos criminosos que
quedan reunidos en un solo delito en virtud de ir dirigidos al cumplimiento de un
mismo propsito criminoso.
F.l cdigo toscano consider como un solo delito continuado a varias violacio-
nes de la misma ley penal cometidas en un solo grupo de acciones o en tiempos di-
versos con actos ejecutivos de la misma resolucin criminosa (art. 80).

En el C. Penal italiano de 1889 tambin se legisl sobre el delito continuado y


el actual de 1930 lo contempla asimismo en su art. 81, refirindose a l como "vanas
acciones u omisiones que realizan un mismo designio criminoso, mediante las cua-
les comete, incluso en momentos distintos, varias violaciones de una misma dis-
posicin legal, aunque sean de distinta gravedad".

285
EDUARDO NOVOA MONREAL

En presencia de un texto positivo expreso, los comentaristas italianos tienen


un apoyo legal que les permite enfocar con cierta unidad, en lo bsico al menos,
la nocin del delito continuado.
La posicin subjetivista ha tenido tambin algn eco en los pases germanos.
Mittermaier caracteriz el delito continuado por su unidad subjetiva, esta-
bleciendo que presupona una pluralidad de actos que se han cometido en tiempos
diversos, pero que son manifestacin de una unidad de propsito.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo alemn, contradiciendo a los tribu-
nales de instancia, ha concedido importancia decisiva al dolo nico en el delito
continuado.

En la apreciacin del elemento interno, que obrara como factor


unificante de las diversas conductas, segn algunos, se producen no
obstante discrepancias importantes.

Para el Reichsgerichf, el delito continuado supone un dolo unitario o conjunto, que


debe haber abarcado de antemano el resultado total que se obtendr mediante la
pluralidad de acciones. De este modo, el sujeto ha de proponerse desde un prin-
cipio el resultado total que lograr a travs de varios hechos punibles que fraccio-
nadamente se lo irn proporcionando. Este dolo unitario ha de cubrir el total de
los hechos segn su objeto, tiempo, lugar, etc., al menos en todas las relaciones
esenciales, aunque no con todos los detalles de la ejecucin. Si el tribunal no es-
tablece la existencia de un dolo unitario de esta especie, el sujeto deber ser conde-
nado por cada accin segn las reglas del concurso real de delitos. Para un delito
continuado no sera bastante una resolucin genrica de voluntad, por ejemplo,
de cometer cierto delito cada vez que se presente una ocasin propicia.
Seran ejemplos de delito continuado conforme a esta exigencia del dolo uni-
tario, los actos del mucamo que diariamente sustrajera un puro de la caja de ci-
garros de su patrn hasta hacerse del contenido de toda una caja que era su pro-
psito inicial, o la criada que en das distintos sacara diez perlas del collar de su pa-
trona con el nimo preconcebido de contar con esa cantidad total que necesita para
una pulsera.
Carrara, partidario de exigir la unidad de designio, consider sin embargo,
que ella no deba ser entendida con rigor lgico y que estara presente no slo en el
sujeto que con resolucin nica robara, por ejemplo, varias veces pequeas canti-
dades de dinero del arca de su patrn, sino que tambin habra de considerarse exis-
tente en el que repitiera actos de esa especie slo en virtud de una resolucin gen-
rica de robar de aquel arca cuantas veces tuviera deseo u ocasin.
Es claro que con la referencia de Carrara a la resolucin genrica, el elemento
interno unificante del delito continuado pierde toda fijeza y se hace casi imposible
de precisar, ya que no se distinguir fcilmente el ltimo caso de aquel otro en que
el sujeto simplemente toma decisiones sucesivas de cometer nuevos delitos. Esto
es lo que llev a Majno a afirmar en ingenioso juego de palabras, que una cosa es
cometer delito continuado y otra muy diversa, continuar cometiendo delitos.
Por su parte, Maggiore, se extiende en las dificultades que entraa el concepto
de "designio criminoso". Empieza por criticar los trabajos preparatorios del cdigo

286
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

italiano, que intentan ver en l solamente elementos intelectivos y no volitivos, por


estimar que el designio es ms que un puro pensamiento e incluso ms que un pro-
vecto, porque implica la representacin de un fin y un ordenamiento meditado de
medios. Luego, establece que tal designio no tiene nada que ver con el dolo, ni con
el fin, ni con el mvil ni con la pasin. A su juicio, la identidad de designio criminoso
no es otra cosa que la unificacin de las diversas acciones por un mismo pensamiento,
dirigido a alcanzar un fin con los mismos medios determinados.
Puede observarse, desde luego, cmo los partidarios de la posicin subjetiva
sealan con denominaciones muy diversas el elemento subjetivo nico que debe
concurrir en el delito continuado. Algunos hablan de designio, otros de propsito,
aqullos de resolucin y stos de dolo.
Si los trminos utilizados fueran sinnimos no habra con ello dificultad al-
guna; pero no es as. Ya Maggiore seal una significacin para el designio y lo
separ ntidamente del dolo. Agreguemos que la resolucin es el movimiento de vo-
luntad con el que se completa, tras la ideacin y deliberacin, el proceso interno
del sujeto que va a realizar una determinada conducta (ver N. 421). Ella impulsa
psquicamente el comportamiento concreto que el sujeto decide. En cambio, el pro-
psito mira al fin propuesto, al alcance que se busca con el acto; l fue presentado
al sujeto por la ideacin inicial y se mantiene como meta perseguida hasta el desa-
rrollo total de la conducta resuelta y ejecutada.
Carece, pues, de toda unidad la llamada posicin subjetiva.
Criticando las posiciones subjetivas, ya Merkel haba sostenido que la unidad
del delito continuado no puede provenir de relaciones meramente subjetivas entre
las diversas violaciones jurdicas. No puede provenir, por ejemplo, de que el propio
delincuente considere esas violaciones como enlazadas entre s, ni de que las
mismas sirvan a un fin idntico que caiga fuera de los caracteres legales que cons-
tituyen el delito, ni de que la resolucin de cometer una infraccin jurdica se haya
tomado al mismo tiempo que la resolucin de cometer otras. El punto de vista del
derecho agreg no es el punto de vista del delincuente.
La observacin de Merkel, completada por las de Maggiore, sirven para poner
de manifiesto que no hay razn a menos que concurra texto legal expreso para
conceder fuerza aglutinante de varias conductas, cada una de las cuales por s misma
cuente con todos los elementos propios de un hecho punible, a un factor subjetivo,
sea que se hable de dolo nico, o de designio, propsito o resolucin nicos.
Desde luego, cuando se realizan varias conductas tpicas y antijurdicas se-
paradas en el tiempo, la conciencia y voluntad correspondientes a cada una de
ellas tienen la independencia que resulta de su aplicacin a hechos diversos. Una
correcta nocin de dolo conduce, en consecuencia, a encontrar en cada una de esas
conductas todos los elementos necesarios para separados reproches a ttulo de dolo.
Y si se propone la cuestin con arreglo a una pretendida unidad de designio,
resolucin o propsito, habr que replicar que factores de esta especie, que no for-
man parte de la nocin jurdica de delito, no pueden unificar hechos que en s mis-
mos completan todos los requisitos necesarios para ser estimados como delitos
separados.
Y ni siquiera de acuerdo con un concepto de delito basado en la doctrina fina-
lista, se llega fcilmente a cimentar la unidad de varios hechos punibles diferentes,
solamente porque media en todos ellos una unidad de determinacin o designio.
287
EDUARDO NOVOA MONREAL

4 8 7 . - La posicin objetiva

La posicin objetiva, sustentada ahora por u n a parte apreciable y


muy autorizada de la doctrina penal, encuentra la fuerza umficadora
de las diversas conductas que integran un delito continuado en un
conjunto de caractersticas objetivas de ellas, que son principalmente:
a) unidad del bien jurdico lesionado o puesto en peligro; b) similitud
del tipo; c) la homogeneidad de la ejecucin; d) la conexin temporal,
y e) la utilizacin de las mismas relaciones y de la misma ocasin.
Pero tambin en la teora objetiva hay variantes de importancia,
por el mayor o menor nfasis que ponen en algunas de dichas carac-
tersticas.

La teora objetiva pura es sostenida por varios autores alemanes, especialmente von
Liszt-Schmidt y von Hippel.
Pero la parte ms importante de la doctrina actual se inclina a una teora ob-
jetiva mitigada, que reconoce tambin alguna influencia al elemento subjetivo.
Mezger en su Lehrbuch se mostr partidario de la teora objetiva pura que
declar "la nica correcta". Hizo, no obstante, la cauta reserva de que las caracte-
rsticas del delito continuado no eran susceptibles de ser fijadas de manera esque-
mtica, sino que la decisin ltima quedaba entregada "a un razonable arbitrio".
El mismo autor, en su m i s reciente Studtenbuch, se apoya, en cambio, tanto en
conexiones externas como internas y reconoce para el delito continuado presupues-
tos objetivos e internos. Entre los objetivos se cuentan: a) la lesin o puesta en
peligro del mismo bien jurdico; b) la fundamental identidad y continuidad de las
distintas acciones, y c) la violacin de la misma ley penal. Como presupuestos in-
ternos seala: a) un dolo unitario, que ha sido exigido por el Reiehsgerich, pero
que Mezger desecha como absurdo, y b) un cierto aspecto subjetivo que debe li-
mitar el criterio simplemente objetivo y que consistir en la unidad de dolo que se
da "cuando alguien concibe una nueva resolucin igual o casi igual a la anterior,
de modo que constituya continuacin de la anterior".
Las vacilaciones e imprecisiones de un autor tan definido como M e z g e r , dan
mucho que pensar en lo referente a una autntica existencia jurdica de la nocin
de delito continuado.
Maurach reconoce en la estructura del delito continuado presupuestos subjeti-
vos y objetivos. En lo subjetivo se requiere que el autor renueve la misma o similar
resolucin de actuar, bajo la eficacia motivadora de circunstancias iguales o esen-
cialmente iguales. En lo objetivo coloca: a) la homogeneidad de los diversos ac-
tos realizados; b) la lesin de un mismo bien jurdico; c) una relacin de tiempo y
lugar, y d) que se hayan cometido aprovechando relaciones esencialmente iguales.

Welzel presenta una consideracin alternativa del delito continuado; como


unidad de accin, que es la forma reconocida por el Reichsgericht sobre la base de
un dolo previo unitario, y como "unidad de conduccin de vida punible", en la que

288
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

concede relieve decisivo al aprovechamiento repetido de la misma oportunidad o


de la misma situacin permanente.
Llama la atencin que ninguno de los dos autores ltimamente nombrados,
los ms preclaros exponentes del finalismo, utilice explcitamente esta doctrina como
fundamentacin de su concepto de delito continuado.

488.- Hondas discrepancias doctrinarias

Los desacuerdos de la doctrina en cuanto a las razones que justifica-


ran jurdicamente la existencia del delito continuado y en cuanto a
su verdadera naturaleza como un concepto real o como una ficcin,
en parte explican tanta discrepancia.

A Carrara pareci innegable que deba tenerse como ms perverso al que varias
veces se ha decidido al delito y no al que a ste se ha decidido una sola pez. Por ello,
y por estimar que pese a la pluralidad de acciones externas la determinacin nica
que exigi para el delito continuado permita solamente una imputacin al sujeto,
consider que este delito deba ser tenido como una unidad que sirviera para mode-
rar mltiples penas.
Una base semejante debe tener la postura del Tribunal Supremo alemn, que
exige un dolo conjunto previo que abarque la pluralidad de conductas tpicas, pues
apreciar seguramente en ese dolo total nico el factor que funde jurdicamente
en un delito un conjunto de hechos que sin l seran otros tantos delitos.
Sin embargo, el criterio de Mezger, Maurach y otros es enteramente opuesto.
En opinin de stos un plan preconcebido o un dolo unitario previo no puede ser
tomado como motivo de atenuacin, sino ms bien de agravacin de la pena; lo
que puede favorecer al sujeto activo en el delito continuado es el haber sucum-
bido cada vez de nuevo a la tentacin por hallarse colocado ante circunstancias
motivantes esencialmente guales; jams el haber obrado en forma premeditada.
Para Carrara, Maggiore y otros, el delito continuado es una pura ficcin ju-
rdica, establecida con el objeto nico de evitar que el que haya cometido varias
violaciones a una misma disposicin legal pueda ser sancionado con mltiples penas
separadas si concurre un elemento interno comn en ellas.
En cambio, para otros autores, el delito continuado es una realidad jurdica;
desparecen en l los hechos punibles aislados y solamente subsiste, como nico
ente jurdico real, un solo delito integrado por esos varios hechos. Este es el criterio
de Del Rosal y el que sustenta, implcitamente al menos, Mezger, ya que expresa
que a los diversos hechos particulares que constituyen un delito continuado les
falta "en el sentido de una consideracin natural" independiencia entre ellos, pro-
ducindose una conexin externa e interna tan amplia que no pueden ser separados
de ninguna manera.
Para algunos, el delito continuado forma una unidad igual a la que se produce
en un solo hecho delictuoso que abarque el resultado total que en aqul ha sido frac-
cionado por el sujeto activo. Sea que este fraccionamiento sea buscado por el autor
para disimular ms fcilmente su delito y poder escapar as a la persecucin de la

289
EDUARDO NOVOA MONREAL

justicia, sea que l provenga de la simple casualidad, no podra encontrarse all,


en algo tan circunstancial, un factor capaz de multiplicar Jas responsabilidades
penales en el caso que l concurra, segn tal opinin.
Maurach, en cambio, encuentra el fundamento positivo del delito continuado
en razones de poltica criminal y en conveniencias procesales de acumulacin.
Los requisitos propios del delito continuado, aparte del punto ya examinado
relativo a si deben ser apoyados en elementos subjetivos u objetivos, son tambin
materia de amplia controversia.
Hay quienes reclaman identidad del tipo; otros se conforman con analoga de
l dentro de un mismo bien jurdico; algunos exigen el mismo sujeto pasivo; otros
exigen la identidad slo en el caso de que las diversas acciones atenten contra de-
rechos personalsimos de su titular; stos demandan unidad de lugar y aqullos
aceptan la variedad dentro de ciertos lmites; muchos lo rechazan tratndose de
delitos culposos (Maggiore), mbito en el que otros lo admiten (Mezger, Maurach).
Y dentro de esta divergencia tan amplia, no falta el que acepte el delito continuado
aun respecto de varios hechos simultneos.
Se explica as, con tanta disparidad de criterios, que las posiciones eclcticas
entre el subjetivismo y el objetivismo estn destinadas al fracaso.
Debe reconocerse, no obstante, el denodado esfuerzo de Del Rosal por asentar
la nocin de delito continuado en un principio subjetivo: la menor culpabilidad del
que acta, derivada generalmente de la creacin, mediante la primera accin, de
una cierta relacin o facilidad que posteriormente sigue aprovechando el mismo
sujeto. Pero junto a ese factor subjetivo que constituye un "lmite mnimo", coloca
Del Rosal dos elementos de naturaleza objetiva que marcan el lmite mximo del
concepto y que son: la unidad de bien jurdico y la homogeneidad de las acciones
del autor.

4 8 9 . - Criterio dentro de la ley chena

A nuestro juicio y a falta de disposicin legal que reconozca o


precise entre nosotros el concepto de delito continuado para el
intrprete de la ley penal chilena slo hay una alternativa, que es
la que resulta de los diversos tipos configurados penalmente en los
preceptos positivos: o hay tipos en los que cada conducta que en-
cuadre en ellos constituye un nuevo hecho delictuoso, de manera
que a pluralidad de conductas deber concluirse que hay concurso
real de delitos, o hay tipos para los que la pluralidad o repeticin de
los actos en ellos descritos ts legalmente indiferente. En los primeros,
cuyo ejemplo ms apropiado es el homicidio, cada conducta tpica
constituye un delito y su repeticin, la pluralidad de delitos, que
jurdicamente no tiene otra forma de consideracin que las reglas
legales dadas para el concurso real. En los segundos, para los cuales
son buenos ejemplos los tipos previstos en los arts. 123, 170, 213,
247, 288 y 313 del C. Penal, una pluralidad de conductas de "dirigir

290
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

discursos a la m u l t i t u d " , "circular moneda falsa", "ejercer actos pro-


pios de cargos o profesiones de que se carece", "descubrir los secretos
de un particular", "fabricar armas prohibidas" y "elaborar sustancias
nocivas a la salud", siempre que se realicen con cierta continuidad y
unidad de oportunidad y procedimientos, no multiplica los hechos
punibles. Esto en razn de que el sentido de la ley no envuelve la
idea de que cada acto separado de esta especie constituir un nuevo
delito, sino que puede ser absorbido como un conjunto en una sola
transgresin penal.
Pero, ciertamente, no hemos resuelto con ello todas las dificul-
tades. Porque hay muchos tipos, especialmente los relativos a ata-
ques contra los bienes patrimoniales, que podran estimarse de du-
dosa clasificacin en las dos categoras indicadas.
No nos parece posible, dentro de la parte general, entrar a un
examen amplio de los diversos tipos. Parece que fuera aqu suficiente
sealar el principio y dar las bases para la solucin en el derecho
positivo con ayuda de los extremos ms indiscutibles.
No obstante, es conveniente agregar que mientras un tipo legal,
por su propia naturaleza, conforme al texto legal o desentraada por
la naturaleza del bien jurdico protegido, no pueda considerarse como
apto para absorber multiplicidad de conductas, habr de entenderse
que origina un delito distinto por cada conducta diversa que pueda
estimarse encuadrable en l.
Debemos, de partida, dejar establecido que la confusin e in-
seguridad reinantes en la doctrina penil acerca del concepto y ca-
ractersticas del delito continuado, hacen imposible que el intrprete
de la ley penal positiva pueda apoyarse en ella con cierta consistencia.
A falta de principios doctrinarios establecidos, no queda sino
el texto desnudo de la ley positiva vigente y solamente en ese texto
y en la voluntad legislativa expresada en ella podr asentarse la
consideracin del tema.
Ahora bien, e! primer precepto del Cdigo Penal chileno empieza
por expresar que "es delito toda accin u omisin voluntaria penada
por la ley" (art. l. inciso primero). De modo que el principio
bsico de nuestro legislador es: una accin (u omisin) = un delito.
Luego, el art. 74 del C. Penal ordena que "al culpable de dos o
ms delitos se le impondrn todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones". Esto, sin perjuicio de la regla de reiteracin

291
EDUARDO NOVOA MONREAL

de delitos de la misma especie que se contiene en el art. 509 del Cdigo


de Procedimiento Penal.
En consecuencia, para la ley chilena, el que realiza varias ac-
ciones distintas que estn legalmente tipificadas, comete varios
delitos, a no ser que el propio tipo d a entender claramente que la
pluralidad de acciones integra una sola infraccin penal. Esto ocurre
no solamente en el caso de los delitos habituales (ver 174) sino
tambin en otros casos en que para la ley es indiferente la unidad o
repeticin de la conducta tipificada. Creemos que son casos de esta
ltima especie los que anteriormente sealamos en este prrafo y
todos aquellos otros en que se aprecie una voluntad de la ley de
admitir la posibilidad de una pluralidad que no altera la unidad del
delito.

El texto del art. 451 del C. Penal, confirma nuestras conclusiones 15 .


Esa disposicin manda que "en los casos de reiteracin de hurto a una misma
persona o en una misma casa a distintas personas, el tribunal har la regulacin
de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustrados y la impondr
al delincuente en su grado superior".
Han estimado algunos que en ese precepto se consagra el hurto continuado,
lo que no parece admisible, atendido el tenor legal, que se limita a dar una regla
de regulacin de pena para lo que expresamente denomina "reiteracin de hurto".
Pero, aun entendiendo que, contra su texto, dicho artculo tratara de un hurto
continuado, fuera de quedar demostrado que nuestra ley se acogera a un criterio
puramente objetivo para reconocer la continuacin delictual (unidad de sujeto
pasivo o unidad de lugar, siempre que ste sea una misma casa), resultara que so-
lamente se habra dado cabida al delito continuado para una sola figura punible,
que seria el tipo del hurto. A contrario sensu, por consiguiente, habra de concluirse
que si en un caso concreto el legislador dio regla para aceptar el delito continuado,
sin otra regla no habra la posibilidad de extender el concepto.
Adolfo Merkel haba ya reducido el mbito del delito continuado a aquellos
delitos en los que el nmero de acciones aparece en s mismo como indiferente para
la clase, gravedad y trascendencia de la lesin causada a los intereses protegidos.
Sin embargo, la doctrina alemana ensanch mucho el campo del delito conti-
nuado. Poda hacerlo, no obstante, porque el artculo 74 de su cdigo Penal, relativo
al concurso real de delitos, dispone que ste existe en el caso en que se ejecuten me-
diante varias acciones independientes varios crmenes o delitos. En consecuencia,
implcitamente admite ese texto legal 16 que pueden existir varias acciones no n-

15) Se ha discutido si el articulo 451 del C. Penal ha sido tcitamente derogado por el ar-
tculo 509 del C. de Proc. Penal. Acertadamente lo ha negado la Corte Suprema en sen-
tencia de 20 de octubre de 1949, publicada en Gaceta de ese ao, 2o semestre, pg. 327.
16) Algo semejante se produce en el artculo 55 del C. Penal argentino.

292
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

dependientes, que no podrn caer en el concurso real. La bsqueda de la conexin


que puede quitar independencia a varias acciones tpicas distintas entre s, ha sido
la causa y ocasin del desarrollo del concepto de delito continuado en Alemania 17 .
Pero en Chile el art. 74 del C. Penal no se refiere a la independencia de las ac-
ciones. Y como para el art. 1. del C. Penal cada accin penada por la ley consti-
tuye un delito, queda cerrado el paso a una elaboracin doctrinal sobre delito
continuado, como no sea en los reducidos lmites que hemos propuesto, esto es, por
interpretacin del verdadero alcance y sentido del tipo especfico, para apreciar si,
dentro de 1, una multiplicidad de acciones queda absorbida en una sola violacin
penal.
Construir en el derecho positivo chileno un concepto de delito continuado
sobre otras bases, nos parece falto de fundamento.
A estas consideraciones, podemos agregar otras:
1.No puede admitirse en materia penal un concepto jurdico tan debatido e
impreciso como el delito continuado, a no ser que la ley positiva resuelva la cues-
tin o d las bases esenciales para resolverla.
2. Debe recordarse que hasta un autor de la calidad, profundidad y precisin
de Mezger, fracasa en sus intentos de delimitar la inaprehensible nocin de delito
continuado. En efecto, no obstante sus repetidas afirmaciones de que ella se ha
impuesto por una necesidad imperiosa de la experiencia y de que intenta apo-
yarla en conceptos naturales y de la vida diaria, debe reconocer el total desacuerdo
producido al respecto entre el Tribunal Supremo del Reich y los tratadistas ale-
manes, para concluir confesando que es imposible fijar ntidamente sus caracte-
rsticas y requisitos. Por ello es que termina aceptando que stos "no son suscep-
tibles de ser fijados de una manera esquemtica, sino que la decisin ltima
corresponde ms bien a un razonable arbitrio".
3. La razn de ser del delito continuado, evitar una acumulacin material de
penas que agravara inconsideradamente la condicin del imputado, no existe en
Chile cuando se trata de delitos de la misma especie que se reiteran, porque para
ellos, que forman un grupo mucho ms amplio que aquello que de ordinario se in-
cluye en el concepto de delito continuado, existe una regla especial, la del art.509
del C. de Proc. Penal, que no difiere mucho de la que el Cdigo Italiano tiene pre-
vista para el delito continuado mismo.
4. Porque resulta arbitrario reunir en un solo hecho punible a un conjunto
de acciones tpicas diferentes, cada una de las cuales rene todos los elementos
necesarios para generar responsabilidad penal, solamente porque haya un designio
previo nico, ya que tal designio es ajeno a la responsabilidad penal que nuestra
ley establece y no se sabra porqu un elemento extrao a esa responsabilidad podra
tener la virtud de modificarla, introduciendo unidad all donde los elementos ob-
jetivos y subjetivos del delito sealaran pluralidad. Esto, por cierto, para quienes
quisieran apoyarse en el tradicional criterio de la unidad de designio.

17) Ya vimos que el artculo 81 del C. Penal italiano regla expresamente el delito conti-
nuado.

293
EDUARDO NOVOA MONREAL

Ante el argumento posible de que una finalidad comn de un conjunto de ac-


ciones sera suficiente para unificarlas jurdicamente, ya que de otro modo habra
de tenerse por delincuente mltiple al que con una finalidad semejante sustrae un
milln de pesos en diez das diversos y como delincuente simple al que se lo apropia
de una sola vez, siendo que sern circunstancias accidentales y, en ocasiones, pura-
mente fortuitas las que determinen al autor de una u otra manera, puede contes-
tarse que: 1. la finalidad comn es un argumento que ni siquiera esgrimen en favor
del delito continuado los autores afiliados al finalismo (ver Welzel y Maurach);
2. la propia ley tiene contemplada en cierta forma la posibilidad de fraccionar
los atentados contra la propiedad en varias acciones, pues establece penas que au-
mentan en proporcin a la cuanta, lo que favorece la idea de que no habr injus-
ticia en la aplicacin de varias penas para cada accin en que se fraccione el total;
3. para el derecho tiene que ser ms grave la repeticin, con conciencia y voluntad,
de una accin criminal, que su realizacin total en un solo acto y como fruto de
iifca sola determinacin de voluntad, y 4. en la legislacin chilena el art. 09 del
C. de Proc. Penal impide cualquier penalidad excesiva en el caso de multiplicidad
del mismo delito.

El Proyecto de Reforma del C. Penal de 1945, en su artculo 61 dispone que se


sancionarn como un solo delito, con el mximo sealado por la ley, todos aquellos
hechos penados por una misma disposicin, que en su ejecucin respondan a un
dolo inicial nico.

Este precepto proyectado y otros similares de legislaciones extranjeras que


tratan del delito continuado, traen un nuevo argumento contra la admisin de ste
en forma general y por la va puramente doctrinaria, en legislaciones que no lo con-
templen expresamente. Ese argumento es que en el caso de disposiciones que es-
tablecen el delito continuado, la pena aplicable al conjunto de las acciones es una
pena ms grave que la prevista para el que comete una sola accin con resultado
total equivalente. Ello se explica; desde Carrara se ha entendido siempre que la
pena conjunta debe ser ms grave que la que correspondera a las acciones aisla-
das. En cambio, de admitirse por la jurisprudencia el delito continuado en forma
general y sin texto expreso, la repeticin de acciones punibles, cada una de las cuales
cumple con todo el elemento interno del delito, tendra una sancin igual a la que
originara una sola accin con resultado semejante.

4 9 0 . - Jurisprudencia chilena

Un examen de la jurisprudencia chilena, a travs de algo ms de una


quincena de fallos dictados en los ltimos aos que hemos revisado 18 ,

18) Las sentencias revisadas, segn su orden cronolgico, son las siguientes: 1) Corte de
Talca, 31 de diciembre de 1935, publicada en Gaceta de ese ao, 2o semestre, pg. 473;
2) Corte Suprema, 3 de junio de 1940, pubiicada en Gaceta del mismo ao, ler. semes-
tre, pg. 243; 3) Corte de Talca, 22 de diciembre de 1943, publicada en Gaceta del mis-

294
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

pone de relieve que los tribunales nacionales no han fijado un criterio


uniforme en relacin con el problema del delito continuado y que su
posicin ha sido imprecisa, variable y contradictoria.
Los fallos que en forma abierta acogen la teora del delito continuado y le conceden
aplicacin dentro del rgimen legal vigente, son escasos en nmero y nunca emanan
del ms alto tribunal19.

Las sentencias que admiten la aplicabilidad de la nocin de delito continuado,


se afilian casi exclusivamente al criterio subjetivo 20 . Queda aislada, as, una sen-
tencia de la Corte de Talca de 1935, que acudi para fundamentarlo al criterio
mixto, exigiendo no solamente el elemento subjetivo sino tambin factores obje-
tivos21.

Es enorme la disparidad con que los tribunales que se refieren al delito conti-
nuado definen su elemento subjetivo. Para algunos es unidad de designio criminal 22 ;
para otros, unidad de determinacin 23 ; para aqullos, unidad de nimo doloso 24 ;

(Continuacin nota 18)


mo ao, 2o semestre, pg. 265; 4) Corte de La Serena, 3 de noviembre de 1945, publica-
da en Revista C. P., tomo VIII, pg. 325; 5) Corte de Santiago, 9 de mayo de 1946, pu-
blicada en Gaceta del mismo ao, ler. semestre, pg. 285y en Rev. C. P., tomoIX, pg. 64;
6) Corte de Santiago, 25 de octubre de 1946, publicada en Gaceta del mismo ao, 2o se-
mestre, pg. 439; 7) Corte Suprema, 16 de noviembre de 1950, publicada en Rev. C. P.
tomo XII, pg. 219; 8) Corte de Santiago, 25 de mayo de 1951, publicada en Rev. Dere-
cho, tomo XLVIII, secc. 4a, pg. 66; 9) Corte de Iquique, 24 de noviembre de 1953, pu-
blicada en Rev. Derecho, tomo L, secc. 4a, pg. 244; 10) Corte Suprema, 12 de abril de
1956, publicada en Rev. Derecho, tomo LUI, secc. 4a, pg. 25; 11) Corte de Santiago,
22 de noviembre de 1957, publicada en Rev. Derecho tamo LIV, secc. 4a, pg 509;
12) Corte Suprema, 14 de noviembre de 1957, publicada en misma revista, tomo y secc.
recin mencionados, pg. 499; 13) Corte Suprema, 16 de diciembre de 1957, publicada
en misma revista tomo y seccin mencionados, pg. 536; 14) Corte Suprema, 13 de agos-
to de 1958, publicada en Rev. Derecho, tomo LV, secc. 4a, pg. 139; 15) Corte de San-
tiago, 2 de octubre de 1958, publicada en Rev. Derecho, tomo LVI, secc. 4a, pg. 53;
16) Corte Suprema, 10 de abril de 1959, misma revista, tomo, seccin y pgina; 17) Cor-
te de Temuco, 20 de mayo de 1961, publicada en Rev. Derecho, tomo LVUI, secc. 4a,
Pg. 155; 18) Corte de Santiago, 7 de julio de 1962, publicada en Rev. Derecho, tomo
LIX secc. 4, pg. 187, y 19) Corte de Santiago, 16 de octubre de 1963, R. D. tomo LX
secc. 4a, pg. 447.
19) Ver las sentencias que llevan los nmeros 1. 4, 5,11 y 17, en la nota anterior.
20) Ver las sentencias que llevan los Ns. 4, 5 y 17 en la nota 18.
21) Ver sentencia que leva el N 1 en la nota 18.
22) Ver sentencia 17 en la nota 18.
23) Ver sentencia 18 en la nota 18.
24) Ver sentencias 1 y Sen la nota 18.

295
EDUARDO NOVOA MONREAL

para los de ms all, unidad de fin 26 , y para stos, unidad de conciencia de delito2'.
Dentro de tamaa confusin, no faltan las sentencias que parecen estimar sinnimas
todas estas expresiones, correspondientes a conceptos diversos, y que, tal vez en
nimo de no errar el tiro, las mencionan todas como aspectos variados de una misma
realidad, como quien dispara a la bandada 27 .
Hay fallos en que la conceptuacin de varias acciones tpicas diversas como
un delito continuado se formula o apoya en el hecho de no haber prueba suficiente
que permita distinguirlas y separarlas en el tiempo y en sus cuantas (esto ltimo,
cuando se trata de delitos penados conforme a la cantidad de su objeto material)28,
como si la falta de pruebas de la multiplicidad de las acciones tuviera algn efecto
en el forjamiento de una entidad jurdico-penal que si algo presupone segn
acuerdo unnime de tirios y troyanos es precisamente la pluralidad de tales ac-
ciones. Con ms acierto, otras sentencias se han limitado, en tales casos de falta de
prueba de la pluralidad de acciones, a declarar que se condena por un solo delito
al cual no se le da el nombre de delito continuado 29 .
Es alentador comprobar, dentro de tal desbarajuste, que la Corte Suprema no
ha quedado comprometida hasta el momento en un reconocimiento explcito del
delito continuado como institucin compatible con la legislacin positiva chilena.
Sus sentencias han sido muy cautelosas y, generalmente, han rechazado directa-
mente la idea' 0 . En otros casos ha acogido los recursos atendiendo a los hechos
establecidos en la instancia". Fallos ha habido tambin en los que ha aludido a
la posibilidad de que el delito continuado pudiera tener cabida en la legislacin
chilena, o en los que pareciera desprenderse un implcito reconocimiento del mismo,
pero sin sentar doctrina 32 .

En uno que otro fallo, se ha negado enfticamente que el delito continuado


pueda ser admitido dentro de la legislacin vigente".

Aparece claro, pues, que la jurisprudencia nacional no ha re-


conocido la nocin de delito continuado. En caso alguno ella podria
ser invocada en su apoyo por quienes pugnan por que tal nocin
reciba acogida en las prcticas chilenas.

25) Ver sentencia 3 en la nota 18.


26) Ver sentencia 17 en la nota 18.
27) Ver sentencias 4 y 17 en la nota 18.
28) Ver sentencias 5 y 17 en la nota 18.
29) Ver sentencias 9y 12 de la nota 18.
30) Ver sentencias 2, 10,13, 14 y 16 dla ola 18.
31) Ver sentencia 12 de la nota 18.
32) Ver sentencia 7 y 14 de la nota 18.
33) Ver sentencias 8 y 10 de la nota 18.

296
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

CAPITULO VIII

EL CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES

491.- Origen del problema


492.- Los criterios de solucin
493 - Las posiciones de la doctrina
494.- Las frmulas tcnicas
495.- La regla de la especialidad
496. - La regla de la consuncin o absorcin
497.- Jurisprudencia chilena

4 9 1 . - Origen del problema

En estrecha conexin prctica con el tema del concurso de delitos


se halla una cuestin jurdico-penal de controvertida ubicacin sis-
temtica y que ha adquirido amplio desarrollo en la doctrina moderna,
aun cuando gran parte de las legislaciones carezcan de reglas que le
concedan solucin en el texto positivo. Es el concurso aparente de
leyes penales.
El concurso aparente de leyes se presenta cuando una conducta
puede ser encuadrada aparentemente en dos o ms tipos penales,
de los cuales uno slo resulta apto para captarla. A diferencia del
concurso ideal de delitos, que existe en los casos en que un solo hecho
cae simultneamente bajo distintos tipos penales, todos los cuales
le resultan aplicables en forma c o n j u n t a (ver N. 481), en el concurso
aparente de leyes al hecho nico le conviene tan slo un tipo, pero
varios parecen apropiados para tipificarlo a la vez.
El padre que da muerte a su hijo a sabiendas del lazo de sangre
que lo liga a ste, realiza una conducta que enmarca cabalmente
dentro del tipo del parricidio previsto en el art. 390 de nuestro C.
Penal. Pero al mismo tiempo esa conducta calza tambin con la fi-
gura ms amplia del homicidio simple, previsto en el art. 391 N. 2,
constituido por la accin de dar muerte a otro.
De estarse a los textos legales, en consecuencia, formalmente
pudiera parecer que hay una doble tipificacin de la accin homicida
del ejemplo y que ella queda simultneamente abarcada por ambos
tipos.

297
EDUARDO NOVOA MONREAL

Demasiado manifiesto es, sin embargo, en ese caso, que la fi-


gura especfica del parricidio es la que lo capta con toda propiedad y
desplaza a la otra, la cual pierde toda su significacin y deja de ser
aplicable a la especie.
Algo semejante ocurre con el ejemplo del que consum un hecho
punible tras un laborioso proceso de ejecucin del mismo. Ese sujeto
tuvo cumplidos en una etapa del desarrollo de su actuacin todos
los requisitos necesarios para ser inculpado de tentativa y fall en
su intento, pero volvi a comenzar de inmediato y lleg hasta la
consumacin. Podra afirmarse que le son aplicables tanto los pre-
ceptos que proveen a la punicin de los actos de conato, como los
que sealan la sancin del delito consumado? Nadie admitira se-
mejante pretensin, porque es manifiesto que la pena del hecho con-
sumado cubre todas las otras bases de inculpacin que fueron etapas
preliminares de la consumacin. Pero, formalmente, ese individuo
aparecera como enfocado por dos preceptos punitivos diversos, no
obstante que, jurdicamente, prevalece uno solo en definitiva.
La excesiva simplicidad de los ejemplos propuestos podra dar
la equivocada impresin de que el problema del concurso aparente
de leyes es de tan sencilla solucin que puede ser resuelto, sin ms,
con elementales principios de buen sentido. Sin embargo, hay casos
complejos en que los diversos tipos que se presentan como aplicables
a un mismo hecho parecen poder coexistir simultneamente y dar
origen a un concurso ideal de delitos 1 ; en otros, resulta muy difcil
resolver cul de ellos es el que ha de desplazir al otro, si es que fi-
nalmente queda desechada la hiptesis de un concurso ideal.
A esclarecer las dificultades que en esos dos aspectos presenta
la correcta aplicacin de los tipos penales, esto es, en cunto a si los
tipos concurren realmente o slo en apariencia, y, en el ltimo caso,
cul de ellos prevalece, tiende el conjunto de principios y reglas que
se agrupan bajo el nombre de "concurso aparente de leyes".

Esta materia recibe en Alemania el nombre de "concurso de leyes", denominacin


que ha sido objeto de fundada crtica, porque realmente no existe en ella un con-
curso o pluralidad de leyes verdaderamente aplicables. Jurdicamente hay una
sola que conviene y las dems ponen la dificultad al intrprete, pero finalmente
quedarn desplazadas y eliminadas de toda posibilidad de aplicacin.

1) En Chile el gran escollo ha estado en los artculos 197y 468 del C. Penal, como lo ex-
pondremos en el N 497.

298
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

La ubicacin sistemtica de esta materia ha sido controvertida. Para algunos


debe quedar incluida en la interpretacin de la ley penal. Otros son partidarios de
tratarla dentro del examen del tipo y, en especial, dentro de las reglas que explican
las relaciones entre los diversos tipos penales.
Ciertamente que ella no pertenece con propiedad al concurso de delitos. Sin
embargo, una parte importante de la doctrina la considera en este punto por ra-
zones didcticas y prcticas. Las razones didcticas se fundan en que solamente
despus de explicada la teora del concurso de delitos, y, en particular, el concurs
ideal de delitos, ser posible captar debidamente el alcance del tema y sus proyec-
ciones en la aplicacin prctica de las disposiciones penales, como asimismo com-
prender cabalmente las dificultades que brotan y ls vas de solucin que se reco-
miendan.
En nuestra opinin, el tema ha sido magnificado en exceso por algunos autores.
El no debiera tener otro contenido que una referencia a los tipos susceptibles de
entrar en asociacin con otros y un conjunto simple de reglas de interpretacin
que permitiera resolver las dificultades. Parte de la doctrina, no obstante, parece
deleitarse en la elaboracin de teoras a priori, desligadas de la realidad y que ms
de una vez pierden de vista el objetivo final del tema, que es el de facilitar la co-
rrecta interpretacin y aplicacin de los tipos penales.

En suma, ante la posibilidad de que varios tipos penales concu-


rran respecto de un solo hecho, surge de inmediato una dificultad
que mejor que concurso aparente de leyes debiera llamarse concurso
aparente de tipos. Si analizado el caso resulta que efectivamente
esas varias tipificaciones deben concurrir, la cuestin deriva hacia un
concurso ideal de delitos; pero si la concurrencia simultnea de los
varios tipos no es admisible,- por ser ellos incompatibles entre s, nos
encontramos ante un concurso aparente de leyes, en el cual habr
que resolver cul de los varios tipos es el que prevalece y subsiste
como nico aplicable.

492.- Los criterios de solucin

Los conflictos de tipos que en apariencia procuran atrapar simul-


tneamente un mismo hecho quedaran reducidos a un nmero muy
pequeo si las tipificaciones legales se hicieran de manera cuidadosa,
correlacionada y enteramente a j u s t a d a a una adecuada tcnica le-
gislativa penal. Y para los pocos casos dudosos, algunas reglas ob-
vias y simples podran bastar para eliminar las dudas posibles.
Pero los tipos legales no se ajustan a una tcnica perfecta. Ni
las necesidades prcticas permiten a veces ese perfeccionismo. Es

299
EDUARDO NOVOA MONREAL

as como la sistematizacin de los tipos no siempre se cie a una


ntida diferenciacin de los varios bienes jurdicos penalmente pro-
tegidos, lo que nos permite encontrar tipos que afectan a derechos
patrimoniales no solamente en el Ttulo ix del Libro n del C. Penal,
sino tambin en su ttulo v y en varias leyes penales especiales, muy
posteriores estas ltimas a la fecha de vigencia de aquel cdigo.
Algunas veces el legislador seala en forma expresa que algunos
tipos excluyen la aplicacin de otro (por ejemplo, el art. 488 del C.
Penal); pero esto no ocurre siempre y por ello muchas veces ofrece
dudas la posibilidad de concurrencia simultnea de ciertas disposi-
ciones penales.
En el fondo, determinar si a un hecho le son aplicables efectiva-
mente dos o ms tipos penales o si hay uno solo apto para su encua-
dramiento, es un problema de interpretacin de los respectivos textos.
A tal efecto, para el conocimiento de la verdadera voluntad del
legislador y dilucidacin del autntico sentido de los tipos legales,
el criterio ms valedero es el que se orienta por las reglas generales
de hermenutica legal, aspecto en el cual la legislacin chilena est
por fortuna bien dotada (arts. 19 a 24 del C. Civil). Pero como el
conflicto estar situado ordinariamente en textos que parecern
contradecirse o superponerse unos a otros, lo que har que el sentido
de la ley no resulte claro, la bsqueda del espritu del legislador penal
tendr que ser realizada considerando los fines que l se propone,
que son, fundamentalmente, la proteccin de ciertos bienes y valores
jurdicos. En efecto, la legislacin penal tiende a la tutela y amparo
de determinados bienes o valores por la va de la amenaza de pena
para el que los lesione o ponga en peligro (ver en Tomo i N. o e 3, 4
y 13). Y el antijurdico que es elemento ineludible de toda respon-
sabilidad penal, no tiene otro fundamento que tal lesin o puesta
en peligro (ver Tomo i N. 208).

Como criterio bsico y fundamental puede sealarse que hay


concurso ideal de delitos y, en consecuencia, que el hecho ha de ser
cogido simultneamente por dos o ms tipos, cuando la antijuricidad
de ese hecho exceda el mbito de cualquiera de los tipos en juego
considerados aisladamente y tenga aspectos que no pueden quedar
alcanzados sino cubrindolo por dos o ms de esos tipos (ver N. 481).
En cambio, si la antijuricidad del hecho est ntegramente captada
por el verdadero sentido de uno solo de los tipos, habr de tenerse

300
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

el caso como de concurso aparente de leyes, regido slo por ese tipo
que en forma ms directa, completa y eficaz cubra la proteccin del
bien jurdico afectado.

Por ejemplo, en el caso de acceso carnal violento con una parienta prxima, que
sealamos como el clsico de concurso ideal, tal hecho nico habr de ser cubierto
simultneamente por las figuras de violacin (art. 361 del C. Penal) e incesto (art. 364
del mismo Cdigo), porque una sola de ellas no sera suficiente para abarcar su
total ni para alcanzar con su pena todo el injusto que l contiene. En efecto, la
violacin solamente mira al yacer violento, y el incesto, tan slo al yacer con
pariente de grado prximo. Es cierto que hay una zona comn, constituida por el
acto de yacer, a la que ambos tipos se refieren, pero al respecto debe considerarse:
a) que en s misma, la conducta de yacer no es antijurdica, sino en cuanto est
acompaada de alguna de las circunstancias contempladas en cada uno de los dos
tipos, de modo que son estas circunstancias las que confieren al hecho su contenido
antijurdico; b) que la utilizacin de esta zona comn, por su carcter neutro ya
expresado, no impide que cada uno de los dos tipos solicitantes pueda estimarse
plenamente integrado. De modo que la doble antijuricidad, que corresponde a una
doble tutela jurdico-penal queda evidenciada aun cuando el hecho sea uno solo.
De all que se precise la aplicacin simultnea a l de dos tipos diversos.
En cambio, si comparamos los tipos de los arts. 114 y 121 del C. Penal, en cuan-
to el primero se refiere al que sin autorizacin legtima levantare tropas en el te-
rritorio de la Repblica, con cualquier objeto que se propusiere, y el segundo, en
cuanto trata de un alzamiento a mano armada contra el gobierno legalmente cons-
tituido con el objeto de promover la guerra civil, veremos que ambos pareceran
aplicables a un sujeto que armara un ejrcito privado desobediente a la autoridad
con el propsito de atacar las fuerzas armadas regulares. Pero solamente uno de
los tipos ser, segn las caractersticas propias del hecho, el que podr regir correc-
tamente ese caso. No podra pretenderse una superposicin de tipificaciones. En
este ejemplo advertimos que el hecho nico solicitado aparentemente por dos tipos
legales distintos, solamente es compatible con uno de ellos que lo capta y alcanza
ntegramente. Por eso es que aqu estamos ante un caso de concurso aparente de
leyes y no ante un concurso ideal de delitos. Y este concurso aparente de leyes
va a ser resuelto con el examen del bien jurdico afectado por la accin propuesta.
Si el levantamiento en armas pone en peligro la seguridad exterior del Estado o la
normalidad de las relaciones de la Repblica con otras naciones, el nico tipo apli-
cable ser el del art. 114. Y si lo afectado es el orden institucional interno del pas,
el nico tipo aplicable ser el del art. 121.
Por cierto que el criterio de los bienes o valores jurdicos protegidos ser
vlido en tanto la ley no seale claramente una voluntad distinta.

Otros principios bsicos de la legislacin penal, como el que se


expresa en el aforismo non bis in idem, constituyen tambin seguras
directrices para solucionar esta clase de dificultades. Si hay un tipo

301
EDUARDO NOVOA MONREAL

que por su amplitud, finalidad de proteccin, entidad de su pena,


puede estimarse que abarca y comprende ntegramente la conducta
que otro describe, en trminos que para el criterio legislativo ser
suficiente la imputacin por la va de aqul para considerar tambin
debidamente sancionada la ltima, debe entenderse que el primero
prevalece y excluye, por innecesario, al otro.
Principios puramente lgicos, como la regla de que la norma
especial deroga la general, reciben en este campo amplia aplicacin.
Desde el instante que el legislador ha agregado circunstancias o exi-
gencias particulares en un tipo, que exceden las genricas que se
contienen en otro, aqul prima y desplaza a ste.
La cuanta y entidad de la pena puede tambin constituirse
en criterio interpretativo vlido. Una pena mayor es generalmente
(no siempre) una indicacin de que el tipo que la contiene puede
tener preeminencia sobre otro, por asumir la tutela de un bien ju-
rdico ms comprensivo o complejo.
Finalmente, el texto mismo de los tipos, las mayores o menores
exigencias de su descripcin, la compatibilidad o incompatibilidad
entre ellos con las exigencias de los otros tipos aparentemente con-
currentes, son indicaciones siempre tiles para una solucin correcta.
Varios son, pues, los criterios utilizables para resolver el proble-
ma del concurso aparente de leyes. Lo que nos interesa subrayar,
es que la materia se reduce a una cuestin de pura interpretacin de
los tipos y de correcta aplicacin de los mismos al caso concreto.

493.- Las posiciones de la doctrina

Con el muy laudable propsito de dar solucin a difciles cuestiones que se suscitan
en relacin con el concurso aparente de leyes, una parte de la doctrina penal se ha
esmerado por elaborar reglas o principios que permitan determinar cul de los varios
tipos que parecen captar el hecho es el que debe serle correctamente aplicado en
forma exclusiva.
Pero al querer sistematizar y clasificar fenmenos de extremada variedad y
que brotan sin coherencia alguna entre ellos, como son, entre otros, los errores
de tipificacin del legislador, se ha entrado por el peligroso camino de profusas y
artificiosas categoras que han dado al tema un carcter de hermetismo muy in-
conveniente.
Sea por la va de examinar las relaciones que se suponen existir entre los di-
versos tipos, sea por la de establecer "principios" de los que se deducira la solu-
cin de cualquier dificultad posible, se han emitido hasta cuatro reglas que vendran

302
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

a constituir enconjunto una especie de hilo de Ariadna que permitir salir del la-
berinto.
Las reglas son: a) de la alternatividad; b) de la consuncin; c) de la especialidad,
y d) de la subsidiariedad.
Alrededor de ellas se ha explicado durante muchos aos la materia. No se po-
dra afirmar que su aplicacin ha tenido el efecto prctico de eliminar las verda-
deras dificultades.
A esta divisin de los medios de solucin en varios principios fijos, supuesta-
mente aptos como para agotar las explicaciones en torno al tema, se agregan sub-
divisiones y distingos. Todo queda preparado, pues, para que una materia de suyo
difcil, quede transformada en el quebradero de cabeza de los estudiantes y en el
pantano que inmoviliza a los estudiosos.
En nuestra opinin, todas las cuestiones derivadas de la determinacin del
tipo que verdaderamente corresponde regir a un hecho concreto, cuando ella pre-
senta dudas o cuando hay varias figuras que parecen disputar a ste, son problemas
de interpretacin legal, que como tales se resuelven. Por consiguiente, para resolver
una duda no puede sentarse a priori un nmero determinado de reglas y entender
que solamente dentro de ellas se encontrar la solucin. Porque la solucin la darn
todos aquellos elementos, tan variados, que permiten encontrar el adecuado sentido
de un precepto legislativo.

Por fortuna se ha producido una saludable reaccin. Ya M. E. Mayer protestaba


contra la defectuosa multiplicidad de reglas forjadas por aquella doctrina y propo-
na reducirlas a solamente dos.
Mezger particip tambin de esta posicin y precis que haba slo dos puntos
de vista rectores: uno lgico, constituido por el caso de la especialidad, y otro va-
lorativo, expresado en el caso de la consuncin. Entre nosotros, Etcheberry, si-
guiendo la inspiracin de tan prestigiosos rratadistas, propugna ahora por la reduc-
cin de las categoras conforme a las ideas por ellos expresadas 2 .

494.- Las frmulas tcnicas

Conviene examinar las diversas frmulas elaboradas por la tcnica penal como
solucin de las dificultades que presenta el concurso aparente de leyes, para pon-
derarlas y, si tienen validez, situarlas en el plano que jurdicamente les corresponde.
F.l principio de la "alternatividad" seala que hay tipos que se excluyen re-
ciprocamente por ser incompatibles en su aplicacin simultnea a un mismo hecho.
Ese principio intervendra tanto en casos en que el hecho, por sus caractersticas
propias solamente puede ser tipificado dentro de una o de otra figura legal, pero
en caso alguno en ambas; como cuando el propio tipo contiene dos conductas pre-
vistas como equivalentes, en el sentido de que cualquiera de ellas que se cumpla se
entiende realizado el tipo (arts. 109, 199, 246, 263, 353, 383 y 457 del C. Penal,
entre otros).

2) Derecho Penal, por Alfredo Etcheberry, Santiago 1964, tomo II, pg. 121.

303
EDUARDO NOVOA MONREAL

Pero como Maurach se encarga de demostrar, en los casos en que dos tipos se
excluyen por la modalidad comisiva, de tal modo que uno solo de ellos puede coger
la conducta examinada, no se plantea una cuestin de concurso aparente de leyes,
porque la accin examinada es all de ral naturaleza que slo puede cumplir uno
de los tipos y no hay alternativa alguna.
Y cuando se trata de tipos alternativos (ver N. 203 en Tomo i), la aplicacin
del precepto es demasiado simple para que sea preciso acudir a un principio o regla
que sirva de gua. En todo caso, el principio dicho de la alternatividad no sirve
para resolver las dudas que algunos tipos alternativos pudieran presentar en orden
a si sera posible doble imputacin por la realizacin de los dos extremos previstos
en l por un mismo sujeto activo. La duda podra surgir, por ejemplo, con el art.
263 del C. Penal, respecto del que en un acto oficial injuriara gravemente no slo
al Presidente de la Repblica, sino tambin a alguno de los cuerpos colegisladores.
Parece manifiesto, por ello, que el llamado principio de la alternatividad est
dems y no cumple ninguna funcin til en relacin con el concurso aparente de
leyes penales.
El principio de la subsidiariedad vendra a sealar que hay ciertos tipos que
solamente entran en funcin en los casos en que no pueden recibir aplicacin otros
que la ley tiene por prevalentes. El tipo subsidiario queda como un precepto de
reemplazo, que nicamente entrar a actuar a falta de otro que es llamado en pri-
mer trmino.
Si la aplicacin subsidiaria de un tipo penal est expresamente ordenada por
el legislador, no hay dificultad alguna; nadie podr pretender que ese tipo debe ser
aplicado mientras tenga cabida el que prevalece. En este aspecto, por consiguiente,
el aporte del principio de subsidiariedad es nulo, desde que el problema se resuelve
con el obedecimiento de una regla legal.
La pretendida subsidiariedad tcita, como bien lo seala Mezger, es un caso
al cual se llega por la va de la interpretacin. Y la determinacin por dicha va
de la prevalencia de un tipo sobre otro, tiene que ser lograda mediante un examen
de todos los criterios que sealamos en el N. 492. Dicho en otros trminos, la sub-
sidiariedad tcita carece de valor como frmula apta para una solucin.

En los casos en que la ley dispone de manera explcita que un


tipo ser aplicable slo cuando el hecho a que l se refiere no se halle
comprendido en otro tipo, queda excluido todo problema de concurso
aparente de leyes. Expresamente seala con ello que ambos tipos
no pueden concurrir simultneamente y proporciona indicacin sobre
el tipo que habr de prevalecer. El otro conservar solamente una
funcin subsidiaria y vendr a cobrar valor cuando no concurran
los requisitos tpicos del delito prevaleciente.
Como ejemplos de tipos subsidiarios dentro del Cdigo Penal
chileno pueden citarse los mencionados en los arts. 168, 176, 183,
325, 341 inciso final, 473, 484 y 488.

304
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

Ln cambio, como frmulas tiles para resolver los casos de


concurso aparente de leves, tienen valor las de la especialidad y de
la consuncin o absorcin. Ellas condensan principios jurdicos b-
sic.it que rigen la relacin y prevalencia de unos preceptos legales
en relacin con o t r o s .
Por la importancia de estas frmulas, que de acuerdo con lo
expresado no son categoras nicas sino pautas que frecuentemente
sirven para dilucidar las dificultades a que da origen el concurso
aparente de leyes, las trataremos separadamente.

495 -La regla de la especialidad

Cuando dos preceptos legales reglan un mismo hecho, pero uno de


ellos io hace en forma general, comprendiendo a varios hechos se-
mejantes, mientras que el otro se dirige ms precisamente a aqul,
este ltimo, que es especial, prevalece sobre el general.
El precepto especial se caracteriza porque, repitiendo el conte-
nido del precepto general, le agrega caractersticas, pormenores o
exigencias que ste no contempla. Por ello, el campo de aplicacin
de un precepto especial es ms circunscrito o reducido que el de la
lev general.
El principio lex specialis derogat legi generali es de validez comn
a todo el derecho y constituye un principio interpretativo irrenun-
ciable dentro del campo legal, puesto que con l se reconoce simple-
mente la fuerza de la voluntad del legislador que, al manifestarse con
un precepto especial, exterioriz ostensiblemente su decisin de que
el caso especfico tuviera u n a norma distinta de los dems regidos
por la disposicin general.
Para la determinacin de si dos tipos se encuentran en la relacin
de general a especial, se procede a una comparacin de ellos en pla-
no puramente abstracto. Apreciando si uno se contiene ntegramente
dentro del otro y si ste, adems, e n t r a en una descripcin ms de-
tallada o particularizada de la conducta, puede resolverse que aqul
tiene el carcter de general y ste de especial. As caracterizados
los dos tipos, es posible concluir que el