Rancagua, veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de la frase que

corre entre las palabras “es preciso”, hasta la frase “tercer lugar”, todo del

considerando duodécimo, la cual se elimina.

Y se tiene en su lugar además presente:

1.- Que el apelante se alza de la sentencia señalando, en lo medular,

que el tribunal justifica la tenencia del inmueble, por parte del demandado,

mediante u contrato nulo, en la que además su representada no es parte y

que por lo tanto le resulta inoponible, agregando que las relaciones de familia,

según la ley, no pueden justificar la misma tenencia.

2. Que la acción de precario es aquella que tiene el dueño de una cosa

determinada para exigir de quien la ocupa, sin título que lo justifique, la

restitución, por existir mera tolerancia o ignorancia de su parte. La restitución

de la cosa mueble o raíz, encuentra su fundamento en la ausencia de vínculo

jurídico entre quien ocupa la cosa y el dueño de ella, o entre aquél y la cosa

misma, resultando pertinente tener en consideración que el elemento

inherente al precario está dado por una simple cuestión fáctica, esto es, la

total ausencia de vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor de la cosa, es

decir, una tenencia meramente tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o

título jurídicamente relevante.

3.- Que, como acertadamente lo sostiene la juez de la instancia, existe

una relación de familiaridad que une a las partes de este juicio, la que se

determinó no sólo con la prueba documental y testimonial del demandado,

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sino que fue la propia prueba testimonial de la demandante – Astrid Vergara,

de fs. 67- la que ayudó a fundamentar la conclusión, de que resultaba poco

creíble que la demandante, cuñada del demandado, desconociera que antes

de la fecha en que adquirió el inmueble, éste último estuviera ocupando la

propiedad que estaba adquiriendo, lo que desde luego descarta la mentada

ignorancia o mera tolerancia alegada.

4.- Que además de lo anterior, a diferencia de lo que sostiene la juez

aquo, el demandado sí posee título para ocupar el inmueble, y este se

encuentra esgrimido en el documento de fs. 26, no objetado, que las partes

contratantes denominaron “Declaración simple de usufructo de la propiedad”,

el que si bien jamás podrá considerarse como un contrato de usufructo

propiamente tal, lo cierto es que el mismo da cuenta de un perfecto contrato

de comodato precario celebrado entre el antiguo dueño del inmueble y el

demandado, (aplicando el principio de irrelevancia del nomen iuris, ya que en

Derecho las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son), título

que para esto efectos, se debe tener por bastante para justificar la tenencia

del bien raíz por parte del demandado, lo que descarta, nuevamente, la

ocupación por ignorancia o mera tolerancia, sino que por derivación directa

de aquel título, originado por el predecesor en el dominio del inmueble. Ahora

bien, el hecho de que dicho documento no se haya suscrito por el actual

propietario del bien raíz, no obsta a la conclusión antes dicha, ya que para los

fines previstos en el segundo inciso del artículo 2195 del Código Civil, se está

frente a uno de aquellos contratos, en tanto título, que reúne los requisitos

que el ordenamiento exige para vincular jurídicamente al tenedor con el

predio. Así por lo demás lo ha resuelto de manera reiterada nuestra

jurisprudencia (En: Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los

Tribunales, Tomo 57, sección 2ª, pág. 3; Tomo 60, sección 2ª, pág. 101,
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Tomo 67, sección 2ª, pág. 126; y Tomo 98, sección 2°, pág. 4). Lo mismo lo

ha reiterado, más recientemente nuestra Corte Suprema, cuando señaló que:

“En razón de lo anterior, el título que justifica la tenencia no necesariamente

deberá provenir del propietario, sino que lo relevante radicará en que el

derecho que emana del referido título o contrato, y que legitima esa tenencia

de la cosa, pueda ejercerse respecto del propietario, sea porque él o sus

antecesores contrajeron la obligación de respetarla -si el derecho del tenedor

u ocupante es de naturaleza personal- o porque puede ejercerse sin respecto

a determinada persona, si se trata de un derecho real…..

Consecuencialmente, la cosa pedida en la acción de precario, esto es, la

restitución o devolución de una cosa mueble o raíz, encuentra su apoyo en la

ausencia total de nexo jurídico entre quien tiene u ocupa esa cosa y el dueño

de ella o entre aquél y la cosa misma.” Corte Suprema, fallo de fecha 27 de

noviembre de 2013, Rol 5486-2013.

5.- Que siendo ello así, basta que asista al tenedor alguna clase de

justificación en la ocupación que lleva a cabo, para enervar la acción, pues

dicho título constituye fundamento plausible de la ocupación y hace caer la

precariedad, traducida en la ignorancia o mera tolerancia.

6.- Que por último, insistimos que resulta un hecho de la causa que el

demandado tiene la cosa en virtud de un contrato válido, nacido a la vida

jurídica con mucha antelación al título que posee la demandante y que les

sirve de fundamento para accionar en el presente juicio, y por ello no cabe

sino rechazar la acción intentada, confirmando en todas sus partes la

sentencia cuestionada.

Y visto además lo dispuesto por los artículos 186 y siguientes del

Código de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada de fecha

dieciséis de agosto de dos mil dieciséis, corriente a fs. 80 y siguientes, sin

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costas.

Acordado lo anterior con el voto en contra de la abogada integrante

Sra. Latife quien en cambio estuvo por revocar la sentencia en alzada por
estimar que se cumplen los presupuestos para acoger la acción de precario

deducida en estos autos, a saber, la demandante acreditó ser dueña del

inmueble, y se demostró que la demandada lo ocupa sin título o previo

contrato y por mera tolerancia de la dueña. En efecto, si bien, no es posible

considerar que la actora haya ignorado la ocupación del inmueble por la parte

demandada, atendido el parentesco que los vincula, es indudable que la

tenencia de la casa se ha producido por la mera tolerancia de la dueña.

Ahora bien, a diferencia de lo que estima el voto de mayoría, en opinión

de esta disidente, el documento suscrito por la ocupante y el anterior dueño

del inmueble, no constituye título para los efectos de mantenerse en la

ocupación, pues aún si entendiéramos que ese instrumento fallido en que se

quiso constituir un usufructo sin las formalidades legales, en realidad es un

contrato de comodato, lo que ya resulta altamente cuestionable, pues las

partes nada manifestaron a ese respecto, sólo pudo otorgar derechos

personales en contra de la persona con quien lo suscribió, pero nunca en

relación al inmueble por no constituir un derecho real.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del Fiscal Judicial Sr. Álvaro Martínez Alarcón.

Rol N°1111-2016- Civil

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Ricardo De Dios Pairican Garcia Alvaro Javier Martinez Alarcon
Ministro Fiscal
Fecha: 24/11/2017 13:46:42 Fecha: 24/11/2017 11:43:18

Maria Lutfie Latife Anich Hernan Carlos Gonzalez Muñoz

Abogado MINISTRO DE FE
Fecha: 24/11/2017 13:46:42 Fecha: 24/11/2017 13:52:23

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Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Rancagua integrada por Ministro Ricardo Pairican G., Fiscal
Judicial Alvaro Javier Martinez A. y Abogada Integrante Maria Latife A. Rancagua, veinticuatro de noviembre
de dos mil diecisiete.

En Rancagua, a veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario
la resolución precedente.

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