JURISPRUDENCIA

Roj: STS 2817/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2817

Id Cendoj: 28079129912023100012
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 991
Fecha: 14/06/2023
Nº de Recurso: 10256/2023
Nº de Resolución: 454/2023
Procedimiento: Recurso de casación penal
Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: AAP, Madrid, Sección 15ª, 19-10-2022 (proc.4/2009).,

STS 2817/2023

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Penal
PLENO
Sentencia núm. 454/2023
Fecha de sentencia: 14/06/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10256/2023 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 07/06/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 15
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: IPR
Nota: *Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en
esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o
comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los
fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder
Judicial previstas en el artículo 560.1.10ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
RECURSO CASACION (P) núm.: 10256/2023 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
PLENO
Sentencia núm. 454/2023

1
 JURISPRUDENCIA

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Julián Sánchez Melgar
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Antonio del Moral García
D. Andrés Palomo Del Arco
D.ª Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
D. Vicente Magro Servet
D.ª Susana Polo García
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 14 de junio de 2023.
Esta Sala ha visto el recurso de casación con el número 10256/2023 interpuesto por el MINISTERIO FISCAL
contra el Auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19 de octubre de 2022 que
procedía a la revisión por entrada en vigor de una legislación más favorable de la Sentencia nº 408/2012
dictada por la misma Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29 de noviembre de 2012 en
causa seguida contra Alejo por un delito de agresión sexual , procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de
Móstoles (Sumario 4/2009). Ha sido parte recurrida Alejo representado por el procurador Sr. D. Roberto de
Hoyos Mencia y bajo la dirección letrada de letrada de D. Alfredo Arrien Paredes.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia cuyos Hechos Probados rezan
así:
"Sobre la 01.00 horas del dia 20 de septiembre de 2009, el procesado, Alejo , con NIE NUM000 , mayor de
edad y sin antecedentes penales, acudió con Emma y Enma , una amiga de esta, a una discoteca situada
en DIRECCION000 (Madrid).
Y entre las 02,00 o las 03,00 horas de la madrugada, como Emma estaba mareada por haber bebido demasiado
alcohol, Alejo y Enma la propusieron que descansara en el coche de éste -Ford Fiesta matricula ....-ZQW -. Y
con la excusa llevar a Emma a su casa, el procesado la trasladó en el coche a un lugar, en el que le propuso
mantener relaciones sexuales, y como Emma se negara, Alejo la agarró fuertemente del cuello y al tiempo
que le bajaba los pantalones y la braga- tipo culote que llevaba, trató de penetrarla vaginalmente, sin que conste
suficientemente probado que lo lograra. En el análisis practicado con posterioridad a tales hechos se constató
que había restos de semen del procesado en el pubis, y en la zona de la entrepierna y zona posterior izquierda
de la braga referida.
Tras ello, cuando Alejo trasladaba a Emma hacia la zona de su casa, esta aprovechó un momento en que
aquél detuvo el vehículo en la CALLE000 , para salir del coche y pedir ayuda a una chica; a la que Emma dijo
en el poco español que hablaba, que Alejo la había intentado violar y que llamara a la policía -al tiempo que
el procesado agarrándola la intentaba de introducir de nuevo en el citado vehículo-. La chica referida observó
como Emma iba descalza, lloraba y tenía los pantalones un poco bajados, lo que también percibió la policía,
así como que tenía señales en el cuello.
A consecuencia de estos hechos, Emma sufrió lesiones consistentes en dolor en región cervical y ligera
contractura de músculo de trapecio derecho, qué requirieron una primera asistencia y 3 días de curación".

2
 JURISPRUDENCIA

SEGUNDO.- La Sentencia contiene la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Alejo , como responsable en concepto de autor
de un delito de agresión sexual intentado, preferentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal de
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de
aproximarse durante el plazo de cinco años a Emma , a una distancia inferior a 500 metros, en cualquier lugar
en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo, y a cualquier otro que sea frecuentado
por ella, y que se comunique directa o indirectamente con la misma por carta, teléfono o cualquier medio
telemático; condenándole asimismo al pago de las costas procesales.
Déjese sin efecto la medida cautelar de alejamiento acordada por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Móstoles
en fecha 19 de septiembre de 2009.
En concepto de responsabilidad civil deberá abonar a Emma , la cantidad de ciento cincuenta euros (150 €)
como indemnización de daños y perjuicios. Con los intereses del art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil.
Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si
no se le hubiera aplicado a otra.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo,
y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente
a su notificación".
TERCERO.- Con fecha 19 de octubre de 2022 se dictó Auto que, previa tramitación de un incidente a efectos
de evaluar la posibilidad de revisión como consecuencia del advenimiento de una nueva legislación, contenía
el siguiente pronunciamiento:
"LA SALA ACUERDA: Se REVISA la condena impuesta a Alejo por ser más favorable la condena conforme a
la actual normativa en el siguiente sentido:
- Se sustituye la pena de prisión impuesta en su día por la de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.
Anótese la revisión en el Registro de Penados.
Notifiquese esta resolución al penado, a las partes y al Centro Penitenciario.
Procédase a hacer la correspondiente liquidación de condena conforme a lo previsto en la presente resolución".
CUARTO.- Notificado el Auto se preparó recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional
por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo
las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso, alegando un único motivo:
Motivo alegado por el Ministerio Fiscal. Al amparo del art. 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación
de los arts. 178, 179, 192.1 y 3 CP.
QUINTO.- La representación legal de Alejo se instruyó del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal
impugnando su único motivo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo
cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas los días 6 y
7 de junio de 2023, previa avocación al Pleno de esta Sala ( art. 197 LOPJ).

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sección 15ª de la Audiencia
Provincial de Madrid que acuerda la revisión de la sentencia dictada contra Alejo como autor de un delito
de violación en grado de tentativa, como consecuencia del advenimiento de una legislación más favorable. Se
reduce la pena privativa de libertad de tres años a dos años, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.
La acusación pública ataca tal decisión en un recurso de motivo único pero que contiene diversas peticiones
escalonadas.
SEGUNDO.- Con plena lealtad procesal, lo que es característica señalada siempre en la actuación del Ministerio
Fiscal, como cabe esperar de su posición institucional y misiones constitucionales, da cuenta a esta Sala, al hilo
de su recurso, de tres circunstancias colaterales que, no incidiendo en el fondo de sus argumentos, pudieran

3
 JURISPRUDENCIA

determinar la inadmisiblidad y/o falta de practicidad: la posición en la instancia del Fiscal, el momento en que
fue preparado el recurso y la disolución penitenciaria de la penalidad en una refundición con otras penas.
Ciertamente la posición del Fiscal en la instancia (favorable a la revisión de la condena, aunque sin concretar
sus términos) podría comportar algún problema de ausencia de gravamen que, de cualquier forma, no se
extendería a todo el contenido del recurso. Su postura procesal quedó fijada en la necesidad de proceder a la
revisión, aunque sin concretar sus términos.
Es verdad que no es predicable del Ministerio Fiscal la doctrina sobre la vinculación a los propios actos,
principio que plasmaba en alguna disposición del viejo Reglamento, en vigor hasta hace pocas fechas,
que refrendaba la posibilidad -no infrecuente- de que el Fiscal mantenga posiciones en vía de recurso no
coincidentes con las sostenidas en la instancia (lo que es explicable por muchas razones y, entre ellas, su
vinculación al principio de legalidad).
Pero en materia de recursos no se trata solo de un problema de asimetría, sino de concurrencia o no de
gravamen. No puede recurrir una parte frente a la resolución que le otorgó lo que pedía. Por tanto, no sería
admisible el recurso en lo relativo a la revisabilidad de la sentencia por aplicación de una legislación más
favorable con independencia del acierto mayor o menor de las razones aducidas. Sí lo es en lo atinente a la
concreta reindividualización y a la omisión de alguna penalidad accesoria.
En todo caso, no es ese el principal óbice para la admisibilidad.
TERCERO.- No es sorteable la objeción referida a la extemporaneidad del recurso pese a la ingeniosa y hábil
argumentación hecha valer por el Fiscal para que el recurso se tuviese por preparado cuando el anuncio se hizo
varios meses después de la notificación. El auto fue notificado al Fiscal el 24 de octubre de 2022. El escrito
de preparación se presentó el 18 de enero de 2023.
El Fiscal en la instancia acudió a la dicción de los arts. 212 y 792.5 LECrim para entender que, en tanto la
sentencia no fuese notificada a la víctima no personada, no empezaba a correr el plazo para la interposición
del recurso.
Si aceptamos eso, ese plazo incluso estaría, al parecer, todavía abierto, en tanto prosigan las diligencias de
localización de la víctima iniciadas.
Si fuese correcta esa interpretación, cuya formulación en una primera aproximación puede resultar atractiva y
sugerente, concluiríamos que en nuestros centros penitenciarios se encuentran muchos internos cumpliendo
condenas que todavía no son firmes por no estar cerrado el plazo para interponer recurso ( art. 141 LECrim).
Eso hace ya saltar una alarma que invita a cuestionar la bondad de esa exégesis, a tenor de la cual en tanto
no se notifica a todas las víctimas, ofendidos o perjudicados, una sentencia carece de firmeza.
CUARTO.- Son más exactas y específicas las referencias al art. 742, párrafo final (nos movemos en el ámbito
del procedimiento ordinario y no abreviado) y al art. 856 LECrim (más específico) que aparecerán en el escrito
de formalización de la casación. En cualquier caso los términos de la cuestión no se alteran.
Se trata de determinar:
a) Si los plazos para recurrir transcurren en paralelo para cada parte desde su notificación individual o hay que
esperar a la última comunicación para que se inicie un plazo que, de esa forma, será común, sin que ninguna
parte pueda obtener ventaja o perjuicio derivados de la disparidad cronológica en el acto de notificación.
b) Si, establecido que es la última notificación la que marca el dies a quo para todas las partes, precisar si
se piensa también en las comunicaciones que la Ley obliga en determinados casos a efectuar a terceros
que no son parte procesal (no solo víctimas y perjudicados; en ocasiones es notificación es obligada a otras
instituciones o personas).
Lo primero no es discutible en el procedimiento ordinario por la clara dicción de la Ley. Ha sido objeto de debate
en el procedimiento abreviado. No es momento de entrar en ello. Nunca en el Procedimiento Ordinario. Pero
lo segundo sí que aparece como no asumible.
QUINTO.- No tiene sentido y será tremendamente disfuncional que el plazo para recurrir quede abierto en tanto
no se notifica la sentencia a todos los perjudicados, víctimas o interesados, aunque no estén personados.
La disposición se entiende cuando está abierta la posibilidad de impugnación, es decir cuando penden
notificaciones a partes legitimadas para recurrir. Por eso puede tener sentido cuando no se le ha comunicado
aún la resolución a quien no está personado pero goza de legitimación para recurrir y se establece la necesidad
de notificarle. Pero no puede admitirse en otros casos (vid ATS 3213/2023, de 22 de marzo).

4
 JURISPRUDENCIA

Así ha tenido ocasión de proclamarlo esta Sala con ocasión de algunos recursos de queja, por cierto, siempre
con el aval y refrendo del dictamen evacuado por el Ministerio Fiscal.
La lectura atenta de los arts. 211 y 212 LECrim alienta esa exégesis que ha de considerarse extensible a todas
las situaciones similares (plazos para recurrir). El art. 211 habla de la notificación a los que sean parte en el
juicio. Y el art. 212, al regular los plazos, se refiere a la última notificación hecha a los que expresa el artículo
anterior, es decir a quienes sean parte en el juicio. No puede pensarse que el apartamiento, de puro estilo, de
esa fórmula en el párrafo siguiente, suponga la voluntad de fijar un régimen distinto para la casación.
SEXTO.- Traigamos a colación algunos Autos de esta Sala que han establecido esa doctrina.
"La queja del recurrente -se lee en el ATS 20786/2022, de 15 de diciembre- se refiere a que, a su juicio, debe
computarse el plazo para recurrir desde la notificación de la sentencia a la víctima aun cuando esta no se halle
personada en las actuaciones.
Conforme señala el Ministerio Fiscal, esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en el auto núm.
20689/2022, de 10 de noviembre (recurso de queja núm. 20717/2022), en el que considerábamos plenamente
ajustado a derecho el razonamiento de Tribunal sentenciador, en que, siguiendo doctrina de esta Sala,
denegaba tener por preparado el recurso de casación, por haber transcurrido el plazo para su interposición,
en concreto los cinco días que marcan artículos como el 212 o el 856 LECrim, desde la última notificación
a las representaciones procesales de quienes se encuentren personados en autos. Al respecto, indicábamos
que "No podernos compartir el argumento que se hace en el recurso, que, sin distinción de casos, viene a
entender que, al no hacer mención los referidos artículos a los términos de tal notificación, el plazo se debería
contar desde la que se hiciera a quien ni siquiera se encuentra personado en autos, lo que es ir más allá de las
previsiones que, en relación con las notificaciones personales, ha contemplado el legislador, de manera que
solo cuando exija una doble notificación habrá que estar a ello, por ello que, cuando el legislador ha entendido
que la notificación de la sentencia ha de realizarse personalmente, así lo ha dicho, como en el caso de las
sentencias definitivas ( art. 160.1 LECrim.) y no otras, como pueden ser las firmes por ministerio de la ley. La
regla general es, pues, la única notificación al representante legal y la excepción la doble,' esto es, además de
al profesional, al propio interesado. (...)
El ATS 20689/2022, -citado en el anterior- de 10 de noviembre sienta igual doctrina:
"Al ser esto así, es plenamente ajustado a derecho el razonamiento del tribunal sentenciador, en que, siguiendo
doctrina de esta Sala, deniega tener por preparado el recurso de casación, por haber transcurrido el plazo para
su interposición, en concreto los cinco días que marcan artículos como el 212 o el 856 LECrim. desde la última
notificación a las representaciones procesales de quienes se encuentren personados en autos.
No podemos compartir el argumento que se hace en el recurso, que, sin distinción de casos, viene a entender
que, al no hacer mención los referidos artículos a los términos de tal notificación, el plazo se debería contar
desde la que se hiciera a quien ni siquiera se encuentra personado en autos, lo que es ir más allá de las
previsiones que, en relación con las notificaciones personales, ha contemplado el legislador, de manera que
solo cuando exija una doble notificación habrá que estar a ello, por ello que, cuando el legislador ha entendido
que la notificación de la sentencia ha de realizarse personalmente, así lo ha dicho, como en el caso de las
sentencias definitivas ( art. 160.1 LECrim.) y no otras, como pueden ser las firmes por ministerio de la ley. La
regla general es, pues, la única notificación al representante legal y la excepción la doble, esto es, además de
al profesional, al propio interesado".
También el ATS 20439/2022, de 15 de junio, aunque con algún matiz diferencial: "Es cierto, no obstante,
que el legislador en sucesivas reformas ha establecido deberes de notificación a las afirmadas víctimas o
a los perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en la causa, como garantía especifica del derecho
a la información -vid. artículos 789.4, 795.2, 973.2, todos ellos, LECrim-. Pero ello no supone -a salvo en el
procedimiento por delitos leves en el que, como excepción a la regla general, sí cabe interponer recurso por
quien no fue parte- que se modifique la condición subjetiva de la eficacia comunicativa de la notificación para
que la resolución o actuación judicial notificada despliegue los efectos que le son propios y, en su caso, se
computen los plazos de interposición de los recursos.
Insistimos, de esa ampliación de la actividad de notificación no puede hacerse depender los efectos procesales
que se derivan de la comunicación procesal de la resolución o actuación jurisdiccional. En estos casos, los
efectos nacen de la notificación efectuada en forma a la persona designada en la Ley como destinataria "única"
o "preferente" del acto comunicativo".
SÉPTIMO.- La constatación de una causa de inadmisibilidad encontrándonos ya en fase de decisión se
convierte en razón para la desestimación del recurso sin entrar en el fondo.

5
 JURISPRUDENCIA

OCTAVO.- Debe declararse de oficio las costas procesales. ( art. 901 LECrim), al se recurrente el Ministerio
Fiscal cuya posición institucional ha conducido al legislador a excluirle de toda condena en costas.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.- DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra el Auto de la Sección
15ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19 de octubre de 2022 que procedía a la revisión por entrada
en vigor de una legislación más favorable de la Sentencia nº 408/2012 dictada por la misma Sección 15ª de
la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29 de noviembre de 2012 en causa seguida contra Alejo por un
delito de agresión sexual , procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles (Sumario 4/2009).
2.- Declarar de oficio las costas de este recurso.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de
la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección
legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García
Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García
Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet
Susana Polo García Carmen Lamela Díaz
Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián
Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García