JURISPRUDENCIA

Roj: STS 1798/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1798

Id Cendoj: 28079120012024100287
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 21/03/2024
Nº de Recurso: 1882/2022
Nº de Resolución: 285/2024
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 285/2024
Fecha de sentencia: 21/03/2024
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1882/2022
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 20/03/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
Transcrito por: OVR
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1882/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 285/2024
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Pablo Llarena Conde
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 21 de marzo de 2024.

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Esta sala ha visto recurso de casación con el núm. 1882/2022, interpuesto por la representación procesal de
D. Ignacio , contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2021 por la Sección de Apelaciones de la Sala
Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el Rollo de Sala núm. 296/2021, que desestimó el
recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2021 dictada en el procedimiento abreviado
núm. 34/2019 dimanante dela Sección 22 de la Audiencia Provincial de Barcelona, por la que fue condenado el
recurrente como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, habiendo sido parte en el presente
procedimiento el condenado recurrente representado por el procurador D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto; y
defendido por la letrada Dª. Obdulia de la Rocha Martínez, interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de instrucción núm. 6 de Gavá, tramitó procedimiento abreviado núm. 236/2017 por
delito de abuso sexual, contra D. Ignacio ; una vez concluso lo remitió a la Sección 22 de la Audiencia Provincial
de Barcelona, (proc. abreviado núm 34/2019) y dictó Sentencia en fecha 15 de junio de 2021 que contiene los
siguientes hechos probados: "ÚNICO.- EL acusado Ignacio , mayor de edad, nacido el NUM000 -1987, en Perú,
con NIE num. NUM001 , con residencia legal en España, sin antecedentes penales, desde el mes de julio de
2015 hasta el día 29 de marzo de 2017, en el domicilio sito en la CALLE000 num NUM002 de la localidad
de DIRECCION000 , en el que convivía junto con su hermano, la esposa de su hermano y la hija de ambos,
con intención de satisfacer su ánimo libidinoso, en reiteradas ocasiones durante la convivencia, procedió a
realizar tocamientos a su sobrina Salome de 9 años de edad, llevando a cabo las siguiente conductas: se
desnudaba de cintura para abajo, se cogía sus genitales y luego hacía que la menor Salome se le sentara
encima, una vez en sus faldas realizaba movimientos con la pelvis y se rozaba su pene con las partes íntimas
de la misma; otras veces la cogía de la cabeza inclinándosela para que besara sus genitales por encima de la
ropa, produciéndole dolor en el cuello al resistirse ésta.
En la causa, en fecha de 15 de enero de 2019 fue dictado Auto de Apertura de Juicio Oral y la defensa califica
en fecha de 18 de febrero de 2019, las actuaciones fueron remitidas a esta sección en fecha de 9 de mayo de
2019 y se dicta Auto de admisión de pruebas en fecha 18 de junio de 2019 y finalmente el juicio se celebra
el 22 de abril de 2021." (sic)
SEGUNDO.- En la citada sentencia se dictó el siguiente pronunciamiento: "CONDENAMOS a Ignacio como
autor de un delito continuado de abuso sexual del art 183 1.4.d) y 74 del Código Penal, concurriendo
la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, accesoria de
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de
aproximación en distancia inferior a 1000 metros de Salome , de su domicilio, centro de estudios o cualquier
otro lugar que frecuente, así como de comunicar con la misma por cualquier medio por tiempo de seis años,
con imposición de las costas procesales.
Le imponemos asimismo la medida de libertad vigilada por un periodo de tiempo de dos años, a cumplir tras
la ejecución de la pena, cuyo contenido se determinará como establece el artículo 106 del Código Penal, a
propuesta del Juez de vigilancia penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del Código Penal,
y al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad.
En concepto de responsabilidad civil Ignacio deberá indemnizar a la menor Salome a través de sus
representantes legales en la cantidad de tres mil euros en concepto de daño moral, cantidad incrementada en
el interés legal de acuerdo con el artículo 576 de la LEC.
Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores
de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación." (sic)
TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del
condenado, oponiéndose al mismo en Ministerio Fiscal, dictándose sentencia núm. 335 por la Sección de
Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 19 de octubre
de 2021, en el rollo de apelación núm. 296/2021, cuyo Fallo es el siguiente: "Que debemos DESESTIMAR Y
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ignacio contra la
sentencia dictada por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 15 de junio de 2021
y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia en su integridad, y declaramos
de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber
que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo,
dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.

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Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos." (sic)

CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación
por la representación de D. Ignacio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente
rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó
el recurso alegando los siguientes motivos de casación:
Primero.- Por infracción de ley, arts. 448 y 449 LECrim., por vulneración de precepto constitucional art. 24 CE.
Segundo.- Por quebrantamiento de forma, art. 851.3º LECrim.
Tercero.- Por error en la valoración de la prueba, art. 849.2º LECrim.
SEXTO.- Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal por escrito de fecha 13 de diciembre de 2022,
interesó la desestimación de los motivos, y por ende, la inadmisión del recurso; la Sala lo admitió a trámite,
quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 20 de
marzo de 2024.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.- La sentencia núm. 560/2021, 15 de junio, dictada por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Barcelona,
condenó al acusado Ignacio como autor de un delito continuado de abuso sexual de los arts. 183 1.4.d) y
74 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 5 años de
prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,
y la prohibición de aproximación en distancia inferior a 1000 metros de Salome , de su domicilio, centro de
estudios o cualquier otro lugar que frecuente, así como de comunicar con la misma por cualquier medio por
tiempo de seis años, con imposición de las costas procesales.
Asimismo le fue impuesta la medida de libertad vigilada por un periodo de tiempo de dos años, a cumplir tras
la ejecución de la pena, cuyo contenido se determinará como establece el art. 106 del CP, a propuesta del Juez
de vigilancia penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del CP, y al menos dos meses antes
de la extinción de la pena privativa de libertad.
Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado. La sentencia núm.
335/2021, 19 de octubre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,
desestimó el recurso.
Se hace valer ahora recurso de casación. Se formalizan tres motivos y el Fiscal del Tribunal Supremo solicita
su desestimación.
2.- La primera de las quejas del recurrente invoca los arts. 448 y 449 de la LECrim, "...en conexión con infracción
de precepto constitucional del art. 24.1 y 2 de la CE en sus modalidades a la tutela judicial efectiva sin que
pueda producirse indefensión y a un proceso con todas las garantías, ante la indebida aplicación del art. 449
ter de la LECrim, que en el momento de la celebración del juicio no se encontraba vigente la norma (sic)".
2.1.- A juicio de la defensa, la falta de una resolución que anticipadamente decida atribuir valor como prueba
preconstituida a la declaración de la menor que fue víctima del delito, lastra el valor probatorio del testimonio
de la víctima del delito. En ningún momento anterior a la declaración se acordó ni se propuso que fuera con
carácter preconstituido. Fue un informe psicológico elaborado un año después el que se encargó de sugerir
el carácter preconstituido de esa declaración.
La pregunta que cabe hacerse -razona la defensa- es "...¿se requiere de pronunciamiento expreso y previo a
la práctica de una diligencia como preconstituida para su plena validez jurídica, o cabe con posterioridad, en
el acto del juicio oral, otorgar tal validez a la diligencia? En el caso concreto, y para la argumentación que
realiza el TSJC, es claro que la referencia a la LO 8/2021 resulta estéril y ociosa, al ser una norma posterior
a la celebración del juicio, y por ello, inexistente en tal momento, lo que ya de por si supone una verdadera
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por aplicarse retroactivamente una norma que al momento
del juicio no se encontraba en vigor".
Con cita de las SSTS 598/2015, 14 de octubre y 579/2019, subraya recurrente la ausencia de un auto motivado
del Juez instructor anticipatorio del carácter preconstituido de la declaración de la víctima y un informe
psicológico que así lo imponga.

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El motivo no es viable.
2.2.- Tiene razón la defensa cuando en su elaborado y minucioso escrito de impugnación reivindica la
excepcionalidad de la prueba preconstituida hecha valer como elemento incriminatorio.
La sentencia invocada por la defensa como cobertura de las alegaciones que inspiran el motivo - STS 579/2019,
26 de noviembre- sistematiza la jurisprudencia de esta Sala en orden a definir qué presupuestos hacen
legítima que la ausencia física del menor víctima de un delito, acordada durante el desarrollo del plenario, sea
reemplazada por su presencia virtual mediante la reproducción del soporte digitalizado en el que se contiene su
testimonio prestado durante la fase de investigación. Entre esas premisas se incluye, es cierto, que la ausencia
de la víctima menor de edad sea aconsejada por un dictamen de expertos que sugieran evitar la victimización
secundaria.
Sin embargo, como recuerda el Fiscal en su dictamen de impugnación, la solicitud de que Salome no
reprodujera el relato de su peripecia personal fue expresamente instada por el Equipo EATP en su peritaje
psicológico de 11 de junio de 2018 al detectar sintomatología postraumática, con lo que se cumpliría el
requisito de necesidad de un informe pericial para acordar la exploración judicial sin presencia de la menor.
La defensa en su argumentario aboga por una interpretación excesivamente formalista del significado de
la prueba preconstituida y atribuye una importancia desmesurada al hecho de que no se hubiera titulado
la declaración de la menor realizada en la fase de instrucción como "prueba preconstituida". De hecho, aun
cuando así se hubiera dispuesto de forma expresa, la declaración de la víctima se habría practicado del mismo
modo a como efectivamente se practicó.
Es comprensible que el examen del testigo menor de edad se adapte a algunas singularidades que vienen
impuestas por la necesidad de preservar su formación integral. Ese mecanismo jurídico de protección
adquiere, si cabe, un sentido reforzado cuando el menor es también la víctima de un delito que afecta a su
indemnidad sexual. Es incuestionable a necesidad de que el paso de un menor de edad por una sala de justicia
no se convierta en el escenario de una lacerante vivencia a evocar durante el resto de su vida. Es esta idea
la que justifica que el ordenamiento jurídico arbitre unos mecanismos de protección. De lo que se trata es de
impedir que su colaboración con la justicia tenga como contrapartida un daño irreversible para su futuro.
No se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes. Concurren poderosas
razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios
ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables
los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas
entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial
y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de
julio de 2002 ; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005; así
como STC 174/2011, de 7 de noviembre, y STS 96/2009, de 10 de marzo).
2.3.- Está fuera de dudas, sin embargo, que el afán protector del menor no puede ser interpretado como
un obstáculo para la vigencia y el ejercicio de los derechos que convergen en el proceso penal. El principio
de contradicción y el derecho de defensa son principios estructurales sin cuya concurrencia se quebrantan
las bases que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional. Así lo hemos proclamado en numerosos
precedentes: "... nuestro sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción
ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño
en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria (cfr.
SSTS 940/2013, 13 de diciembre; 96/2009, 10 de marzo; 593/2012, 17 de julio; 743/2010, 17 de junio y ATS
1594/2011, 13 de octubre).
Es nuestra tarea encontrar un delicado punto de equilibrio entre los distintos intereses que convergen en el
proceso penal, en la idea de que la reforzada protección de uno de ellos no debe conllevar el innecesario
sacrificio del otro. Es entendible que la fragilidad de un menor de edad, cuando es obligado a evocar una
experiencia lacerante, introduzca importantes modulaciones en el desarrollo de la prueba testifical durante la
instrucción. Exigir que las preguntas del Fiscal y de la defensa se formulen por escrito o desde una habitación
contigua para que el Juez o un experto las haga inteligibles por el menor es una aceptable fórmula de
protección. Lo que resulta inadmisible, sin embargo, es que el Letrado que asume la defensa no sea citado a
la exploración. O si lo ha sido, no se le permita anticipar por escrito las principales cuestiones sobre las que
quiera interrogar al menor.
La STS 321/2020, 17 de junio, admitió la validez de la prueba anticipada de una menor víctima de delitos
sexuales a la que producía temor la presencia de su agresor, porque su exploración "... se practicó (...) bajo
la dirección de la autoridad judicial y con intervención de las partes, incluida la del letrado del investigado. hay

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contradicción y la reproducción de la prueba preconstituida es válida por haberse llevado a cabo con todas las
garantías" ( STS 321/2020, 17 de junio).
La STS 44/2020, 11 de febrero, que absolvió a un acusado de abusos sexuales por falta de motivación de
las razones por las que se prescindía del testimonio del menor, enunció unos presupuestos para justificar la
anticipación probatoria, con cita y apoyo de la jurisprudencia del TEDH: a) quien sea sospechoso de haber
cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor; b) debe tener una oportunidad de observar
dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual;
c) debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto,
bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior, indicando aquellos aspectos
adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados; d) para la incorporación del resultado
probatorio preconstituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del
juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los
menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias; e) exige también
que en el mismo se acredite la causa legítima que impida que los menores sean oídos en el plenario y que su
declaración vaya a ser sustituida por la prestada en durante la fase de investigación.
La Circular 3/2009, 10 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado. indica que "... debe admitirse,
especialmente para niños de corta edad, que el interrogatorio lo lleve a cabo un psicólogo infantil previa entrevista
con Juez, Fiscal y demás partes a fin de determinar su objeto. De hecho, en supuestos de niños muy pequeños
con los que es difícil el diálogo directo, las técnicas de abordaje sólo pueden practicarse por persona experta
en la materia y pasar al careo".
La reciente reforma de la LO 8/2021, 4 de junio, se ha ocupado de la regulación de lo que se ha denominado
la escenografía del examen judicial del menor víctima de un delito. Así se desprende del art. 449 ter de
la LECrim . "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de
especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto
la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres
humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares,
relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y
terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como
prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo
establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos
necesarios.
La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos
psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de
los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y
sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento
de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas
quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la
audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración
siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta
del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.
Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su
confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.
Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve".
Más allá del carácter imperativo que se desprende de su literalidad ("...acordará en todo caso") y del destacado
papel que el nuevo precepto atribuye a los equipos psicosociales, lo cierto es que la menor edad de catorce
años conoce tramos biológicos que no pueden ser asimilados en su tratamiento. Lo mismo es predicable
de los distintos grados de discapacidad que pueden condicionar un testimonio. La voluntad uniformadora
del legislador y el rígido tratamiento formal que sugiere la exclusión de cualquier margen de modulación que
pueda acordar el Juez no puede ser interpretada como una invitación a desplazar principios estructurales del
proceso penal en favor de exigencias formales. De ahí que cualquier desarrollo formal de la prueba que, con
vocación adaptativa a las circunstancias del caso, ofrezca un motivado equilibrio entre la protección del menor
o discapacitado y la irrenunciable salvaguarda de los principios de contradicción y defensa, debería superar
el test de la validez probatoria.
La voluntad legislativa de evitar, siempre y en todo caso, la presencia del menor en el plenario ver reforzado
su mensaje a la vista del contenido del párrafo segundo del art. 703 bis de la LECrim , cuya redacción ha
sido también añadida por la LO 8/2021, 4 de junio: "en los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la

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autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional,
cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando
que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con
discapacidad".
Da la impresión de que la declaración del menor en el plenario se convierte en un efecto indeseable por el
legislador. Qué duda cabe que la intervención del menor en el acto del juicio oral, respondiendo a preguntas
cruzadas de acusación y defensa, puede acarrear importantes inconveniencias que han de ser evitadas. Pero
esa evitabilidad no debería convertirse en una regla general que aparte al órgano decisorio, siempre y en todo
caso, de la privilegiada y enriquecedora fuente que ofrece el principio de inmediación.
El último párrafo del art. 703 bis de la LECrim debilita el mensaje inicial que convierte la excepcionalidad
abanderada en los preceptos anteriores en una posibilidad condicionada a la solicitud de cualquiera de las
partes: "...la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención
en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y
cause indefensión a alguna de las partes".
2.4.- En definitiva, la presencia de un menor de edad víctima de un delito contra la indemnidad sexual -decíamos
en la STS 558/2023, 6 de julio- exigirá del Tribunal un examen ponderativo del impacto que esa presencia
en el plenario puede acarrear a su formación integral. El llamamiento judicial a declarar como testigo no
puede asumir como efecto inevitable asociado a su práctica la victimización secundaria del menor de catorce
años, la que conduce a la constante evocación de una lacerante vivencia que, a buen seguro, tendrá efectos
perjudiciales para su formación integral.
Pero ese esfuerzo ponderativo no debería unificar en el mismo tratamiento todos los tramos de edad que
preceden a los 14 años. Tampoco puede convertir la excepción -la virtualidad probatoria de lo declarado en
fase sumarial- en regla general, frente al significado de la prueba practicada en el plenario. La decisión de
declarar la pertinencia del testimonio de un menor en el acto del juicio oral no ha de quedar condicionada,
pese a lo que parece sugerir el nuevo precepto, a la petición de parte. Serán las circunstancias del caso las
que aconsejen una u otra decisión que, sin perder nunca de vista la indispensable e irrenunciable protección
del menor, deberá alzaprimar los principios estructurales del proceso frente a las exigencias formales.
La decisión de convertir una diligencia de investigación en prueba incriminatoria sustraída a los debates del
juicio oral, ha de estar rodeada de cautelas. Su excepcionalidad no debe ser perdida de vista en el momento de
fundamentar la resolución judicial que así lo acuerde. La existencia de un informe facultativo que lo aconseje
resulta de especial valor, sin perjuicio de que, a la vista de las circunstancias que rodean la celebración del
plenario, de la falta de entereza de la víctima, su derrumbe psicológico y, en fin, las secuelas que puedan
derivarse de la evocación del ataque sufrido en la indemnidad sexual del menor, el Tribunal pueda decidir
que el juicio oral se celebre sin la presencia de la víctima. En cualquier caso, sólo el respeto al principio de
contradicción y al derecho de defensa podrán legitimar esa decisión de ruptura con lo que, sin duda alguna,
sería el escenario ideal para la práctica de la prueba, esto es, la presencia de la víctima y su disposición para
responder a las preguntas del Fiscal y las demás partes.
Frente a lo que argumenta la defensa, esta forma de entender la excepcionalidad de la prueba preconstituida
nada tiene que ver con una concepción puramente formal en la que el "rótulo" con el que se encabeza el acta
de la declaración vendría a ser determinante de la validez o la nulidad de la prueba. En el presente caso, fue el
peritaje de 11 de junio de 2018 el que sugirió la conveniencia de evitar la victimización secundaria de Salome
y su declaración se practicó con presencia del Fiscal y la defensa del recurrente.
La sentencia dictada por le Tribunal Superior de Justicia se hace eco de las garantías de contradicción y
defensa que presidieron el desarrollo de la prueba: "...examinadas las actuaciones se constata que se dictó
en instrucción providencia de 8 de junio de 2017, f. 121 de la causa, en que tras tener por recibido el anterior
fax procedente del EATP (para determinar la fecha en que podía realizarse la exploración de la menor con
intervención de los psicólogos del mismo) acordó señalar la exploración judicial de la menor Salome , para el
29 de setiembre de 2017, ante el Equipo de Atención Técnica penal de la Ciudad de la Justicia, acordando su
citación así como la del investigado, debiéndose registrar la sesión en el sistema audiovisual ARCONTE 2 con
inclusión de los peritos participantes. Ante la incomparecencia de la menor el día señalado 29.9.2017, pero
habiendo comparecido el investigado, se dictó nueva providencia de fecha 3 de octubre de 2017, f. 183 de la
causa, en que se acordó señalar para el día 27.10. 2017 la realización de la exploración judicial de la menor
Salome ante el Equipo de Atención Técnica Penal de la Ciudad de la Justicia, acordando citar al investigado
para asistir a dicha exploración y debiéndose registrar la sesión en el sistema audiovisual ARCONTE 2 con
inclusión de los peritos participantes. Y tuvo lugar, tras citación de todas las partes, el Acta de exploración
judicial del menor, f. 209 en que el LAJ hace constar que están presentes el Fiscal, la menor Salome , asistida

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por su madre, así como el investigado Ignacio , asistido por el Letrado D. Jonatan Juiz Sánchez, formando el
Equipo Técnico los psicólogos Sras. Justa y Ofelia . Asimismo, se hace constar que realizada una primera
exploración por el Equipo Técnico se interesa si se han de realizar aclaraciones. El Fiscal no interesa preguntas
y por el Abogado tampoco".
La conclusión no puede ser otra. Hubo efectiva contradicción en la práctica de la diligencia de exploración
judicial de la menor, sin que el Abogado del acusado, ni este último, ambos presentes en el acto, hubieran
cuestionado la validez de dicha diligencia como preconstituida, y sin que se produjera indefensión alguna al
investigado
El motivo tiene que ser desestimado ( art. 885.1 de la LECrim).
3.- El segundo de los motivos se formaliza al amparo del art. 851.3 de la LECrim, al no resolver la sentencia
sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.
Considera la defensa que la sentencia objeto de recurso omitió las alegaciones formuladas en el acto de
la respecto del resultado de la prueba, fundamentalmente, la declaración de la progenitora de la menor y la
documental introducida al amparo del art. 730 de la LECrim. No se trataría -se aduce- de un error valorativo
sino de la falta de valoración de la prueba de descargo ofrecida por la defensa.
3.1.- En principio, entre el defecto procesal de incongruencia omisiva y la no valoración de la prueba de
descargo existe una sensible diferencia, tanto en su naturaleza como en sus efectos. Y ya anticipamos que
la Sala no detecta ni lo uno ni lo otro.
No será ocioso recordar, como hacemos en nuestras SSTS 833/2021,29 de octubre; 249/2008, 20 de mayo;
390/2014, 13 de mayo; 334/2014, 3 de abril y 2026/2002, 2 de diciembre, que la jurisprudencia constitucional
-de la que la STC 58/1996, de 15 de abril, es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre
las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas
consideradas ( SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996). Respecto a las primeras,
no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y
pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares
concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no
sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario
para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos
contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado
la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.
En definitiva, como recuerda la STS 603/2007, 25 de junio, a efectos de incongruencia omisiva, parece lógico
entender que las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva se colman
cuando la Sala explica el porqué de sus decisiones, no siendo exigible que su razonamiento también se
extienda, en términos negativos, a explicar el porqué de sus no-decisiones.
3.2.- Cuestión distinta, claro es, sería la valoración unidimensional de la prueba, limitando el ejercicio
ponderativo que ha de llevar a cabo el Tribunal, por mandato del art. 741 de la LECrim, al material probatorio
ofrecido por las acusaciones, de forma que esa falta de atendimiento por la Audiencia de argumentos
íntimamente enlazados con la prueba de descargo, implique el menoscabo del derecho a la presunción de
inocencia desde la perspectiva de la exigencia de valoración de la prueba de descargo (cfr. SSTS 760/2021, 7
de octubre; 258/2010, 12 de marzo y SSTC 148/2009, 15 de junio y 187/2006, de 19 de junio F. 2).
En aplicación de este cuerpo de doctrina jurisprudencial, la defensa considera que se ha de anular la sentencia
apelada por su incongruencia omisiva.
Sin embargo, como hemos apuntado supra, el desarrollo del motivo no expone de forma clara y concisa qué
elementos de cargo o descargo han sido infravalorados por el Tribunal de instancia. Tampoco se expresa qué
incidencia podría tener sobre el desenlace de la presente causa la aportación documental o testifical que,
según la defensa, habría sido excluida, por omisión, del cuerpo probatorio que ha llevado a un pronunciamiento
condenatorio.
Se impone, por tanto, la desestimación del motivo ( art. 885.1 de la LECrim).
4.- El tercero de los motivos se ampara en el art. 849.2 de la LECrim. Denuncia error de hecho en la valoración
de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.
4.1.- Como documentos que avalarían ese error decisorio se señalan los folios 21 a 23 -declaración de la
progenitora ante policía-; folio 207 -acta de exploración judicial de la menor-; folios 221 a 227 -informe de

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 JURISPRUDENCIA

peritaje psicológico-; y folio 241 - escrito del Ministerio Fiscal interesando como diligencia final la identificación
del resto de ocupantes del inmueble y de la identidad del progenitor al que no se le tomó declaración-.
4.2.- De entrada, la cita de documentos acreditativos del error de apreciación probatoria no se ajusta al
concepto casacional del documento. En esa enumeración coexisten pruebas personales documentadas -
exploración de la menor ante la Policía y el Juzgado, peritaje psicológico- y una petición de diligencias por el
Ministerio Fiscal que, como acto de postulación probatoria, carece de virtualidad a efectos casacionales.
El examen de los documentos invocados evidencia, además de su distanciamiento respecto del genuino
significado conceptual de documento casacional, que ninguno de ellos cumple con el requisito de la
literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. Y es que la jurisprudencia del Tribunal
Supremo -como recordábamos en las SSTS 787/2022, 26 de septiembre; 483/2021, 3 de junio; 207/2021, 8
de marzo; 794/2015, 3 de diciembre; 326/2012, 26 de abril; 1129/2011, 16 de noviembre y 1023/2007, 30 de
noviembre, entre otras muchas- no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de
poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo
directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya
sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para
modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que
el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad
de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero, resulta indispensable
que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad
de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado
probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.
Y nada de lo expuesto concurre en el presente caso. Los documentos que señala el recurrente como
demostrativos del error decisorio ni por sí, ni en su apreciación interrelacionada, permiten concluir la
equivocación valorativa de la Sala. Si bien se mira, el recurrente aprovecha la formalización del motivo previsto
en el art. 849.2 de la LECrim para sugerir de esta Sala una revaloración de la prueba, de forma especial, del
testimonio de la menor. Se sostiene así su insuficiente valor incriminatorio, la imposibilidad de que la reducida
distribución del inmueble permitiera esos tocamientos clandestinos, la importancia del testimonio no prestado
de Gabriel y Ruth , pese a encontrarse debidamente identificados en el procedimiento, la no descartable
hipótesis de que Salome se haya confundido en la identificación de su agresor y, en fin, la necesidad de no
convertir "... la visión sesgada de la menor" en el principal sostén del juicio de autoría.
La propia defensa reconoce que este tercer motivo "... reproduce en su integridad la alegación tercera contenida
en el recurso de apelación, precisamente, en relación con el error en la apreciación de la prueba".
Esta forma de entender la impugnación casacional contradice nuestra jurisprudencia, sobre todo, a partir de
la reforma de la LECrim operada por la Ley 41/2015, 5 de octubre, que acomodó el recurso extraordinario
de casación a la existencia de una segunda instancia en el proceso penal, permitiendo al Tribunal Supremo
reencontrarse con su papel histórico como órgano de unificación interpretativa. Como hemos apuntado en
numerosos precedentes, la generalización de la segunda instancia ha reorientado, de forma ineludible, el
entendimiento del recurso de casación y, de modo especial, la frecuente alegación de menoscabo del derecho
constitucional a la presunción de inocencia. Cuando se trata del recurso de casación promovido frente a
una sentencia dictada en grado de apelación por el Tribunal Superior de Justicia, la valoración de la prueba
efectuada por el órgano de instancia ya ha sido objeto de fiscalización por la novedosa vía impugnativa que,
aunque con un retraso histórico, ha sido arbitrada por la indicada reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
del año 2015. Se trataba, pues, de hacer efectivo el derecho de toda persona declarada culpable de un delito
a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior, tal y como reconoce el art. 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Por consiguiente, el esfuerzo argumental dirigido a cuestionar los razonamientos que se deslizan en la
sentencia dictada inicialmente por la Audiencia Provincial desenfoca el alcance del recurso de casación
promovido. La oportunidad que brindan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, para hacer valer un recurso
de casación por vulneración de derechos fundamentales, no puede ser interpretada como la última ocasión
para reiterar ante el Tribunal Supremo argumentos que no fueron atendidos en la instancia. La Ley 41/2005
no ha creado una apelación encadenada que autorice la repetición de aquello que no ha sido estimado en lo
que erróneamente se interpretaría como la primera apelación (cfr. SSTS 785/2023, 24 de octubre; 777/2022,
22 de septiembre; 204/2022, 8 de marzo; 833/2021, 29 de octubre, 693/2020, 15 de diciembre; 702/2021, 16
de septiembre y 599/2020, 12 de noviembre, entre otras muchas).
Por las razones expuestas, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 de la LECrim).

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 JURISPRUDENCIA

5.- La entrada en vigor de la LO 10/2022, 6 de septiembre, no ha representado la definición de un marco punitivo

más favorable para el castigo de los hechos que han sido declarados probados.
La Audiencia Provincial razona en el FJ 5º de la sentencia de instancia, que, de conformidad con los artículos
183.1 y 4 d), la pena aplicable se extiende de 4 a 6 años que, al tratarse de un delito continuado, debe imponerse
en la mitad superior es decir de 5 a 6 años. Al concurrir una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se
estimó procedente la imposición de la pena mínima de 5 años de prisión, que era la solicitada por el Ministerio
Fiscal en sus conclusiones definitivas, que conlleva de conformidad al artículo 56.1.2 del Código Penal la pena
accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena.
En la regulación de la LO 10/2022, los hechos son subsumibles en el art. 181.4.e) del CP, que impone la misma
pena prevista con anterioridad.
6.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901
de la LECrim.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la
representación legal de D. Ignacio contra la sentencia 335/2021, 19 de octubre, dictada por el Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña al resolver en grado de apelación el recurso entablado contra la sentencia
núm. 560/2021, 15 de junio, dictada por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Barcelona en el
procedimiento abreviado núm. 34/2019, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 6 de Gavá.
Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Notifíquese esta resolución a las partes que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección
legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Pablo Llarena Conde
D.ª Carmen Lamela Díaz D. Javier Hernández García