15.05.07 AUTO LIBRE (904100) CUESTIONES PREVIAS CRIMEN RICLA.

DOC

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)
TFNO.: 976 208 367 FAX: 976 208 787
904100 AUTO LIBRE
N.I.G: 50297 48 2 2012 0002244
ROLLO: TRIBUNAL DEL JURADO 0000002 /2014
ÓRGANO PROCEDENCIA: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.2 DE ZARAGOZA
PROC. ORIGEN: TRIBUNAL DEL JURADO 0000002 /2014
ACUSACIÓN: ANTONIO E. M., ANTONIO L. C., COMUNIDAD AUTONOMA DE ARAGON
PROCURADOR/A: JOSE ANTONIO GARCIA MEDRANO, JOSE ANTONIO GARCIA MEDRANO ,
LETRADO/A: SORAYA LABORDA GARCIA LAURA VELA SEVILLA, CARMEN SANCHEZ HERRERO
, LETRADO COMUNIDAD
CONTRA: ANTONIO L. L.
PROCURADOR/A: MARIA ISABEL MAGRO GAY
LETRADO/A: FRANCISCO JAVIER NOTIVOLI ESCALONILLA

AUTO
ILMO. SR. MAGISTRADO-PRESIDENTE
D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARIZTEGUI

EN ZARAGOZA, A 6 DE MAYO DE DOS MIL QUINCE.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza se incoó
procedimiento del Tribunal del Jurado registrado bajo el número 2/2014, por
un presunto delito de homicidio y otros, contra Antonio L. L., representado por
la Procuradora de los Tribunales Sra. Magro Gay, y defendido por el letrado Sr.
Notivoli Escalonilla, ejerciendo la acusación particular Antonio Embid Mosteo y
Antonio L. C., representados por el Procurador Sr. García Medrano,y asistidos
por las letradas Sra. Vela Sevilla, y Sra. Laborda, en cuyas actuaciones, y una vez
practicada la instrucción necesaria, se dictó el correspondiente Auto de

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Apertura de Juicio Oral, deduciendo testimonio de particulares que fue elevado

a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes.

SEGUNDO.- Formado Rollo de Sala registrado bajo el número 2/14, y dentro del
plazo conferido, se personaron las partes referidas y el letrado de la Diputación
General de Aragón, habiéndose planteado por la representación procesal del
acusados los artículos de previo pronunciamiento a que haremos referencia,
dando traslado por tres días al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas
en las actuaciones de los mismos, que se opusieron, tras lo cual se señaló la vista
prevista en el art. 637 de la L. E. Criminal la cual tuvo lugar con asistencia de
todas las partes el día 30 de Abril de 2015, donde las partes informaron en
apoyo de su pretensiones con el resultado obrante en autos mediante la
oportuna grabación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Magro Gary, en representación del Sr.
Antonio L. acusado en el presente procedimiento, y al amparo de lo prevenido
en el artículo 36 de la Ley Orgánica 5/95, y como cuestiones de previo
pronunciamiento, se plantean diversas cuestiones, así y en primer lugar la
nulidad de actuaciones en relación con la autorización de colocación de
micrófonos.

El auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Violencia Sobre la Mujer nº 2
de Zaragoza, es la resolución por la que se acordaba la entrada en el domicilio
de Dña. Blanca L. C. y su compañero D. Rafael R. C., con el fin de colocar un
sistema de escuchas, en concreto micrófonos ocultos en todas las estancias del
domicilio, y escucha y grabación de las conversaciones entre ambos, siempre y
cuando tengan relación con los hechos de la investigación.

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Es esclarecedora al efecto la doctrina del T. Constitucional, y, en concreto, la

sentencia dictada por su Sala Segunda, en el recurso de amparo 6157/2010, y
de fecha 22 de Septiembre de 2014.

El auto judicial al que nos hemos referido está debidamente motivado y

contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo la ponderación de la
proporcionalidad de la medida, y con cumplimiento de los mínimos de garantía,
en ese aspecto no se ha vulnerado el derecho al Secreto de las comunicaciones,
reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española.

Lo que debemos plantearnos, siguiendo la doctrina de la sentencia referida, es

si había o no habilitación legislativa para esa intervención de las conversaciones
entre la hija del acusado, y su compañero, y que habitaban en un mismo
domicilio, el reflejado en el auto que ahora se impugna.

La resolución judicial ahora cuestionada tiene su cobertura legal en el artículo

579.2 de la ley rituaria criminal.

Es doctrina constitucional que toda injerencia estatal en el ámbito de los

derechos fundamentales y las libertades públicas, que incida directamente
sobre su desarrollo, o limite o condicione su ejercicio, precisa, además una
habilitación legal.

Es la reserva de ley la única que constituye el modo efectivo de garantizar las

exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y
las libertades públicas, correspondiendo al legislador “el máximo esfuerzo
posible para garantizar la seguridad jurídica”, lo cual implica una expectativa
razonablemente fundada del ciudadano en cual ha de ser la actuación del poder
en aplicación del Derecho.

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En definitiva, la ley debe definir las modalidades y extensión del ejercicio del
poder otorgado con la suficiente claridad para aportar al individuo una
protección adecuada contra la arbitrariedad.

La reserva de ley a que obliga la Constitución Española en relación a los

derechos fundamentales y libertades públicas implica: a) de que no cabe
ninguna injerencia estatal no autorizada por los representantes de los
ciudadanos, b) que los jueces y Magistrados están sometidos al imperio de la ley.

En definitiva, la injerencia deberá estar fundamentada en la ley, la cual habrá de

expresar todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención,
lo que requiere una singular precisión, S.T.C. 49/1999).

Sentado lo expuesto, vemos que en los artículos 545 a 588 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, relativos a la entrada y registro en lugar cerrado, del
de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y
telegráfica, en el que se encuentra el relativo a las intervenciones telefónicas,
ninguna habilitación, ni siquiera referencia o alusión distinta de las telefónicas,
consta a la intervención de las comunicaciones verbales entre los investigados,
y, no es posible, pues, ni siquiera potencialmente, en cuanto que se trata de una
intervención de la comunicaciones extraña al ámbito regulado, es decir, no
regula la intervención, pues solo con una regulación expresa puede existir una
imposición judicial, se da una ausencia absoluta de norma aplicable al caso, ya
que el precepto que contempla el artículo 579.2 “ se refiere de manera
incontrovertible a intervenciones telefónicas, no a escuchas de otra naturaleza.”

Lo expuesto lleva a estimar el motivo con las consecuencias inherentes a ello y

que expondremos en la parte dispositiva de la presente resolución.

SEGUNDO.- NULIDAD DE LA TOTALIDAD DE LAS INTERVENCIONES

TELEFONICAS ACORDADAS, o EN SU DEFECTO DE LAS ACORDAS EN RELACION

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AL TELEFONO 647044894, y DE LAS DERIVADAS DE LA ANTERIOR.- Respecto a

la invocada nulidad de las escuchas que determinaron tanto el inicio como la
prosecución, es cierto, como nos recuerda el Tribunal Constitucional, que la
intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede entenderse
constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente
precisión, si se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un proceso y si
se ejecuta con estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si
su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como
sucede cuando se adopta para la prevención y represión de delitos calificables
de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la
investigación de los mismos (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FFJJ 1 y 2, y
171/1999, de 27 de septiembre FJ 5 , y las que en ellas se citan).

En el caso presente, los diversos autos dictados pone de manifiesto por la

policía una serie de datos que permiten colegir, sin ningún género de dudas, la
existencia de un presuntos delito contra las personas, y la posible intervención
de distintas personas, son pues los iniciales datos los que determina la
actuación judicial otorgando los oportunos mandamientos, y ulteriores
peticiones.

Así las cosas, los diversos autos en que se autorizaban las intervenciones
telefónicas cuestionadas estabas suficientemente motivados, habiéndose
constatado la necesidad y proporcionalidad del sacrificio del derecho al secreto
de las comunicaciones al haberse aportado datos fácticos o buenas razones o
fuertes presunciones de que las infracciones se habían cometido, (Sentencias del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso
Klass, y de 5 de junio de 1992 , caso Lüdi)"; en otros términos, algo más que
meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por
el art. 384 LECrim EDL 1882/1 para el procesamiento (SSTC 49/1999, de 4 de

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abril, 299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de

18 de septiembre ),

Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24

de noviembre; 126/2000, de 16 de mayo, y 299/2000 , de 11 de diciembre) que
una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la
solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos
necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo
con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos
fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Por otra parte, el juez actuaba en el marco de la investigación de un delito ya

referido, y se ha acordado precisamente con relación a personas presuntamente
implicadas, respetándose las exigencias constitucionales dimanantes del
principio de proporcionalidad atendida la gravedad de la conducta delictiva que
se estaban investigando, acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional que
tiene declarado que las intervenciones telefónicas respetan el principio de
proporcionalidad cuando su finalidad es la investigación de una "infracción
punible grave, en atención al bien jurídico protegido y a la relevancia social del
mismo" (STC 166/1999, de 27 de Septiembre).

Lo mismo cabe afirmar de las demás resoluciones judiciales que autorizaron

otras intervenciones telefónicas y las prórrogas de las ya acordadas, ya que
fueron consecuencia de datos que justificaban tal injerencia, ofreciéndose una
puntual y detallada información, dándose cumplido acatamiento de cuantas
exigencias sobre motivación, necesidad y proporcionalidad viene proclamando
la doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala II del Tribunal Supremo,
siendo oportuno recordar que tiene declarado dicha Sala, entre otras, en
Sentencias de 23 de junio de 2008 y 3928/20007, de 29 de mayo , que cuando
se acuerda la prórroga de una intervención telefónica anteriormente autorizada,

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no es necesaria la previa audición personal de las cintas, sino que basta con que,
antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el
Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados
previamente obtenidos.

En línea similar, la STS 1186/2006, 1 de diciembre, proclama que las

transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué
realizarlas el Juez en la fase instructora, ni siquiera para acordar prórrogas y
ampliaciones de las intervenciones telefónicas, si dispone de otros informes que
permiten emitir el juicio de necesidad y proporcionalidad, y en definitiva, de la
procedencia de la prórroga. Confirma este criterio la STS 1209/2006, 5 de
diciembre, con arreglo a la cual, la ausencia de las transcripciones al tiempo de
la adopción no es obstáculo para que merced a otros medios los funcionarios
encargados de las escuchas telefónicas puedan participar al Juez que controla la
injerencia el resultado de la intervención y tras esa información, puedan
adoptarse las medidas urgentes que la investigación aconseje.

En el presente caso, el Juez instructor pudo valorar los datos aportados, como
puede comprobarse con la lectura de las resoluciones motivadas, el juicio de
necesidad y proporcionalidad, y en definitiva, la procedencia de las nuevas
intervenciones o de sus prórrogas, sin que pueda apreciarse irregularidad por la
inexistencia de notificación al fiscal, ya que debemos poner de manifiesto que,
hubiera sido conveniente y deseable la misma, pero para nada afecta a la
legalidad de la resolución, no se olvide que el juez es garante de la legalidad.

Debemos añadir que el Derecho a la Tutela Judicial efectiva queda satisfecho

con una resolución fundada en derecho, con independencia del contenido
favorable o no, siendo este último supuesto el que legitima para interponer los
recursos pertinentes.

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Tampoco se ha vulnerado su derecho a la defensa pues, una vez dejado sin

efecto el secreto de las actuaciones, pudo articular los medios de prueba que
estimara pertinentes y, si no lo hizo no puede achacarse al órgano judicial la
vulneración

Por ello debe concluirse que las intervenciones acordadas fueron realizadas tras
las correspondientes peticiones razonadas, se motivaron correctamente y hubo
control judicial de las mismas. Consecuentemente debe desestimarse el motivo
de nulidad

TERCERO.- NULIDAD DE LA DECLARACION EFECTUADA POR EL IMPUTADO

EN LA DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO O SUBSIDIARIAMENTE DE LA
CINTA ELABORADA AL EFECTO .- En la diligencia de entrada y registro la
presencia del Secretario Judicial, advera y constata la realización de lo que
acaece, y supone la veracidad de cuanto expone en la diligencia correspondiente
como titular que es de la fé publica judicial.

Poníamos de manifiesto en la resolución dictada por el pleno de la Audiencia

Provincial, “ que no vale todo, singularmente el constreñimiento del imputado
para, forzando su voluntad, obtener pruebas de un delito. En definitiva, el
sometimiento a una coacción, fuere del tipo que fuere, impide libertad alguna, y,
por tanto priva de voluntariedad, elemento necesario para configurar el dolo
típico de cualquier delito, a la declaración.

Otro extremo es que el silencio pueda producir efectos. Así el auto del T. C. nº
61/1983, pone de relieve que sin perjuicio del derecho a rehusar la sujeción a
pruebas, se deben soportar las consecuencias que del rechazo se puedan
derivar, y la sentencia de 24 de Julio de 2000 pone de manifiesto que “ante
ciertas evidencias objetivas, la omisión de explicaciones acerca del
comportamiento enjuiciado, en virtud del legítimo ejercicio del derecho a

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guardar silencio, puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena,

a no ser que la inferencia no estuviese motivada, o la motivación fuese
irrazonable o arbitraria, o bien fuese la consecuencia del solo hecho de haber
optado por guardar silencio ”.

En definitiva, el sometimiento a una coacción, fuere del tipo que fuere, impide
libertad alguna, y, vicia de nulidad, la declaración así prestada.

En principio, la manifestación del acusado en el acto del registro, fue

espontánea, en cuanto tenía conocimiento de sus derechos y no consta fuera
violentado, y pese a ello la profirió, y, la grabación en cinta de lo acaecido, no es
más que reflejo de lo que la sabiduría popular afirma: “Más vale una imagen que
cien palabras”.

Deberá pues dilucidarse en el acto del juicio la idoneidad probatoria de la

expresión proferida, y como tal habrá de expresarse en el objeto del veredicto;
no debe, tampoco, olvidarse el efecto atenuatorio derivado, en su caso, de la
estimación de la manifestación proferida. LO EXPUESTO LLEVA A DESESTIMAR
EL MOTIVO.

CUARTO.- NULIDAD DEL AUTO QUE ACORDÓ LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA

DENOMINADA P- 300, ASI COMO LA DE LOS ULTERIORES CONFIRMATORIOS.
De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 17.3 y 24.2 de la C. E. el acusado puede
negarse tanto a declarar, como a la práctica de cualquier diligencia, ante lo que
el Juez o tribunal no puede hacer nada, sino intentar valerse de otras pruebas y
hacer constar esa negativa ... así en la Sentencia STS 2026/2004 de 14.10 se
señala que "el derecho a no declarar contra sí mismo y el principio nemo
tenetur se ipsum accusare constituyen derechos reconocidos en el art. 24.2 CE .
Estos derechos no se refieren solo a las declaraciones autoinculpatorias, se
refieren también a la inexistencia de obligación alguna del acusado de

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proporcionar ninguna clase de elementos a la acusación que pudieran servir

para los fines de ésta”. En definitiva el derecho a no declarar contra sí mismo y a
no confesarse culpable tienen un carácter inviolable".

El sometimiento a la prueba que se acordó por el juez y que fue avalado por el
Pleno de la Audiencia Provincial lo fue en relación al sometimiento a dicha
prueba, es decir si fue voluntario o no, acordándose por mayoría, que el mismo
fue voluntario, otro extremo es el resultado de la prueba, y la valoración, del
resultado de la prueba.

En el momento de la práctica de la prueba ni siquiera se sabía cuál iba a ser el

resultado de la prueba.

En efecto la prueba cuestionada no constituye actuación encaminada a obtener

del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o
valoración, es una simple pericia, que, aparte de resultado incierto, no puede
catalogarse como obligación de autoincriminarse, es decir, como aportaciones o
contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener directamente su
propia imputación penal ya que quien se ha sometido a estas pruebas no está
haciendo una declaración de voluntad.

Otro extremo es que, de acuerdo con la doctrina del T. Constitucional expuesta

en el ordinal primero, surjan dudas sobre su constitucionalidad que, en su caso,
deban dilucidarse en la jurisdicción de tal orden. En definitiva debe
desestimarse el motivo.

Vistos los artículos de aplicación

El Magistrado presidente del Tribunal del Jurado ACUERDA: ESTIMAR LA

CUESTION PREVIA PLANTEADA por la Procuradora Sra. Magro Gay, en la
representación acreditada, y en el Procedimiento del Tribunal del Jurado nº

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2/14 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza, Y RELATIVA A

LA NULIDAD DE ACTUACIONES EN RELACION CON LA AUTORIZACIÓN DE
MICRÓFONOS y en su consecuencia DECRETAR LA NULIDAD DEL AUTO DE
FECHA 4 DE ENERO DE 2013 por el que se acordaba la colocación de
micrófonos y escuchas en el domicilio (de la hija) así como las de las
grabaciones y trascripciones existentes y resultantes de dicha intervención.

DESESTIMAR EL RESTO DE CUESTIONES PREVIAS PLANTEADAS

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y al resto de las partes

personadas en el procedimiento.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala

Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de
Aragón al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis a) de la Lecrim.

Así lo acuerda y firma el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente referido.

DILIGENCIA. Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.

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