JURISPRUDENCIA

Roj: STS 3100/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3100

Id Cendoj: 28079120012022100723
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 20/07/2022
Nº de Recurso: 3084/2020
Nº de Resolución: 740/2022
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 740/2022
Fecha de sentencia: 20/07/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3084/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 12/07/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Procedencia: TSJ Cataluña
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001
Transcrito por: ARB
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3084/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 740/2022
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Vicente Magro Servet
D.ª Susana Polo García
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 20 de julio de 2022.

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Esta sala ha visto el recurso de casación nº 3084/2020 por infracción de ley, interpuesto por la representación
del acusado D. Marino , contra la sentencia dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Cataluña,
de fecha 27 de abril de 2020 en el Rollo de apelación nº 40/2019, que desestimó el recurso de apelación
interpuesto por la representación procesal del acusado contra la sentencia de 9 de octubre de 2018, dictada por
la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el procedimiento Abreviado número 5/2018,
procedente del Juzgado de Instrucción núm. 8 de DIRECCION000 , seguida contra el referido acusado por
delito de abuso sexual; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan
se han constituido bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando el
recurrente representado por la procuradora D.ª María Aurora Gómez-Villaboa Mandri, bajo la dirección letrada
de D.ª Andrea Martín Venegas; en calidad de parte recurrida, el Ministerio Fisca.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Seguido por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20ª, el procedimiento Abreviado nº
5/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de DIRECCION000 , contra D. Marino , por delito de abuso
sexual; se dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 2018, que contiene los siguientes hechos probados:
"Valorada la prueba practicada en el plenario, se declara expresamente probado que:
PRIMERO.- D. Marino , cuyas circunstancias personales constan en los antecedentes de la presente ,resolución,
es bisabuelo de la menor Aurelia por ser esta hija de Dña Belinda , nieta del procesado.
SEGUNDO.- La menor con una frecuencia de al menos una vez al mes, acudía al domicilio sitó en la CALLE000
número NUM000 de DIRECCION001 donde reside el procesado D. Marino en compañía de su hijo Vicente
y otros familiares.
TERCERO.- En fecha no determinada con exactitud pero en todo caso entre el mes de Junio y el 9 de agosto
de 2016, encontrándose la menor Aurelia en el referido domicilió, el procesado, que se encontraba viendo la
televisión sentado en el sofá, guiado por el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, sentó a la menor en
sus rodillas, le introdujo la mano en el interior del pijama y la braga y le tocó reiteradamente los genitales, sin
que Aurelia llegara a reaccionar para hacerle cesar en su proceder(sic)".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos a D. Marino , corno autor criminalmente responsable de un delito
consumado de abuso sexual a menor de dieciséis años prevaliéndose de la relación de parentesco ex articulo
183 apartados 1 y 4 d del Código Penal, a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DIA DE PRISION así como a tenor de
lo dispuesto en el artículo 56 del Código penal a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la referida condena.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 57.1 del Cpenal en relación con el artículo 48 procede imponer a D. Marino la
prohibición de que resida y acuda al domicilio de la menor Aurelia , así como prohibir al Sr Marino que se acerque
a la menor a, menos de 1000 metros del lugar donde ésta se encuentre, de su domicilio, lugar de residencia, centro
escolar o cualquier otro lugar donde se pueda hallar ésta. De igual modo se impone la prohibición de comunicarse
con la menor Aurelia por cualquier medio de comunicación, ya sea telefónico, informático o telemático.
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.1 del Cpenal ; las, referidas prohibiciones tendrán una duración de
SEIS AÑOS Y UN DIA, esto es, dos años superibres a la pena de prisión impuesta.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del código penal ; procede imponer a D. Marino la medida de
libertad vigilada por tiempo de CINCO AÑOS que será ejecutable con posterioridad a la pena privativa de libertad.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal , procede la condena de D. Marino al pago
de las costas causadas.
En tanto no sea firme la presente resolución dado el prevalente interés de la menor y el tipo de delito objeto
de condena, se prorrogan las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación impuestas
en auto de 9 de agosto de 2016(sic)".
TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el acusado; dictándose sentencia
por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 27 de abril de 2020, cuya
parte dispositiva es la siguiente:
"Fallamos, en atención a lo expuesto, no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra.
Almero Molina, en nombre y representación del Sr. Marino , contra la sentencia de 9 de octubre de 2018 de la

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Audiencia provincial de Barcelona (sección 20 ª), cuya resolucíón confirmamos íntegramente. Se declaran de
oficio las costas de esta alzada(sic)".
CUARTO.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por
la representación procesal del acusado D. Marino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta
Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el
correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.
QUINTO.- El recurso interpuesto por la representación procesal del recurrente D. Marino , se basó en los
siguientes motivos de casación:
1.- Por infracción de Ley.
Se formula amparo de lo dispuesto en el apartado número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, al haberse aplicado de forma indebida el artículo 183.4 en su apartado d) del Código Penal.
2.- .- Se formula amparo de lo dispuesto en el apartado número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, con la indebida aplicación del artículo 183.4, en su apartado d), en relación con los principios
constitucionales in dubio pro reo, y presunción de inocencia.
SEXTO.- Instruidos el Ministerio Fiscal del recurso de casación presentado de contrario, interesa la inadmisión
a trámite del mismo, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y
subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por
turno correspondiera.
SÉTIMO.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 12 de Julio de 2022.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20ª, condenó al acusado Marino como autor de un
delito de abusos sexuales a menor de edad, prevaliéndose de la relación de parentesco, previsto en el artículo
183.1 y 4.d) del Código Penal (CP), a la pena de 4 años y 1 día de prisión, con las prohibiciones de alejamiento
y comunicación y libertad vigilada que constan en el fallo.
Contra la sentencia de instancia interpuso recurso de apelación, que fue desestimado por el Tribunal Superior
de Justicia de Cataluña.
Contra esta sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 183.4.d)
del CP. Argumenta que, aunque el recurrente es bisabuelo de la menor, y, por lo tanto, existe el parentesco,
para aplicar la agravación es necesario que se aproveche de esa circunstancia, y en el caso, la relación
era meramente formal o testimonial, al mantener una mala relación con la madre de la niña. Afirma que el
consentimiento de la menor es irrelevante al tratarse de menor de 16 años.
En el segundo motivo, con el mismo apoyo procesal, insiste en la misma infracción, en relación con el principio
in dubio pro reo y con la presunción de inocencia. Reitera que el aprovechamiento de la relación de parentesco
debe estar acreditado, no bastando con la prueba de la existencia del nexo familiar. Señala que la diferencia
de edad no puede configurar la situación de prevalimiento; que no existe ninguna conducta que manifieste la
existencia de una superioridad objetiva, y no se ha acreditado la relación que existía entre el acusado y la niña.
1. El artículo 183 castiga cualquier acto sexual con menor de 16 años. En el apartado 4.d), agrava la pena,
acordando su imposición en la mitad superior, cuando el autor, para la ejecución del delito, se haya prevalido
de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o
afines, con la víctima.
Se castiga más gravemente, por lo tanto, el aprovechamiento de una relación de superioridad o de parentesco,
en los casos expresamente contemplados, en la medida en que facilita la ejecución del delito. Decíamos en
este sentido en la STS nº 914/2021, de 24 de noviembre, que, en estos casos, "el sujeto se aprovecha de
una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de
obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino
en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS
739/2015, 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4d), que "... el prevalimiento o abuso de
superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima" .En la misma línea, la
STS 957/2013, 17 de diciembre, ya respecto de la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010,
puntualizaba que "...esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta
ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación"".

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2. El Tribunal de instancia ha declarado probado que el recurrente era bisabuelo de la menor Aurelia ; que al
menos una vez al mes, ésta acudía al domicilio donde aquel residía junto a otros familiares; y que "en fecha no
determinada con exactitud pero en todo caso entre el mes de Junio y el 9 de agosto de 2016, encontrándose
la menor Aurelia en el referido domicilio, el procesado, que se encontraba viendo la televisión sentado en el
sofá, guiado por el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, sentó a la menor en sus rodillas, le introdujo
la mano en el interior del pijama y la braga y le tocó reiteradamente los genitales, sin que Aurelia llegara a
reaccionar para hacerle cesar en su proceder".
En la fundamentación de la sentencia impugnada se recoge que en la de instancia se pone de manifiesto que la
menor acudía al menos una vez al mes al domicilio donde residía su bisabuelo, al que cariñosamente llamaba
"abuelo tata", lo que revela una relación familiar más allá de la mera circunstancia del evidente parentesco
como ascendiente de la víctima.
Es esa relación de parentesco, y concretamente, la confianza que se deriva de la misma, la que aprovecha el
recurrente para cometer el hecho. Pues la niña va a su casa precisamente porque es su bisabuelo; se encuentra
a solas con la menor por la confianza que tanto la menor como los responsables de la misma ponen en esa
relación; y la niña admire sentarse en sus rodillas por la misma razón, es decir, porque es su bisabuelo. En la
sentencia de instancia, al valorar la prueba, otorgando credibilidad a la versión de la menor, se recoge que ésta
declaró que, en una ocasión, la que recordaba con más detalle, se levantó al baño y, como no podía dormir,
fue al salón donde su abuelo veía la televisión, diciéndole él que se sentara en sus rodillas y procediendo a
efectuar los tocamientos descritos en el hecho probado.
Es cierto que en el relato fáctico no se hace referencia al prevalimiento, pero de la sentencia resulta con claridad
que el recurrente, para la ejecución del delito, aprovechó la relación de parentesco que colocaba a la menor en
una situación de confianza que no tendría con un tercero desconocido y que la llevó a acudir al salón, donde
estaban solos, y a acceder a sentarse en sus rodillas.
En cualquier caso, de no haber apreciado la agravación del artículo 183.4.d) del CP, habría sido procedente la
aplicación de la agravante de parentesco del artículo 23, al ser la persona agraviada descendiente del autor, lo
cual conduciría igualmente a la imposición de la pena en la mitad superior.
Por todo ello, ambos motivos se desestiman.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º. Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Marino , contra la
sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cataluña, de fecha 27 de abril de 2020 en el Rollo de apelación
nº 40/2019, que desestimó el recurso de apelación contra la sentencia de 9 de octubre de 2018, dictada por
la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el procedimiento Abreviado número 5/2018,
seguida contra el referido acusado por delito de abuso sexual.
2º. Condenar a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la
causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e
insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Vicente Magro Servet
Susana Polo García Angel Luis Hurtado Adrián