MAESTRÍA EN

DERECHO CIVIL
PATRIMONIAL

TEORÍA DEL DERECHO

EDUARDO MARTÍN QUINTANA

ANALÍA G. PASTORE
MÓDULO I: EL
PRINCIPIO DE
JUSTICIA
AVATARES DE LA
JUSTICIA
 1. LA JUSTICIA FUERA DEL ORDEN JURÍDICO:
THOMAS HOBBES; HANS KELSEN; EUGENIO
BULYGIN.
• A) THOMAS HOBBES (Diap. 4-6).
• B) HANS KELSEN (Diap. 7-13).
• C) EUGENIO BULYGIN (Diap. 14).
SUMARIO

2. LA JUSTICIA CONSENSUADA (NO

SUBSTANCIAL):
CARLOS NINO; JOHN RAWLS.
• A) CARLOS NINO (Diap. 15-22).
• B) JOHN RAWLS (Diap. 23-26).

3. LAS JUSTICIA Y EL DERECHO.

• ¿QUÉ ES LA JUSTICIA? (Diap. 27-30).

• EL DERECHO ES EL OBJETO O FINALIDAD DE LA JUSTICIA
(Diap. 31-33).
• ¿LA JUSTICIA ES MORAL O JURÍDICA? (Diap. 34).
• DOS DIMENSIONES DE LA JUSTICIA (Diap. 35).
 1. LA JUSTICIA FUERA DEL ORDEN
JURÍDICO: THOMAS HOBBES; HANS
KELSEN; EUGENIO BULYGIN.

• A) THOMAS HOBBES.

– Uno de los iniciadores más importantes del

legalismo positivista fue Thomas Hobbes quien
opone “estado de naturaleza” que hay que
superar con “estado contractual” construido
voluntaristamente por los ciudadanos. De esta
manera recusa a la naturaleza humana y sus
relaciones como fuente de derechos para pasar
al primer plano la legalidad cuyo único objeto es
brindar seguridad a los individuos.
 1. LA JUSTICIA FUERA DEL ORDEN
JURÍDICO: THOMAS HOBBES; HANS
KELSEN; EUGENIO BULYGIN.

• A) THOMAS HOBBES.

– Sostiene que “De la guerra de todos contra todos se

deduce también esta consecuencia: que nada puede
ser injusto. La noción del derecho y del delito, de la
justicia y de la injusticia, no cabe aquí. Allí donde no
hay un poder común no hay ley; allí donde no hay ley,
no hay injusticia. Por lo tanto la justicia depende de la
ley y del Estado. Las dos virtudes esenciales de la
guerra son la fuerza y el engaño.“

– Thomas Hobbes. El Leviatán. Capítulo XIII.

 1. LA JUSTICIA FUERA DEL ORDEN
JURÍDICO: THOMAS HOBBES; HANS
KELSEN; EUGENIO BULYGIN.

• A) THOMAS HOBBES.

– Expresa Truyol y Serra: “Con su rigurosa vinculación

del Derecho al Estado, es Hobbes uno de los máximos
definidores del positivismo jurídico. La autoridad, no
la verdad hace la ley. Su corolario es un relativismo
de raigambre sofística, según la cual nada es bueno o
malo, justo o injusto por naturaleza, sino únicamente
en relación a un sujeto y unas circunstancias. Dejar a
la discreción individual el juicio acerca de la bondad y
la justicia, es entregar la república nuevamente a la
discordia. La bondad y la justicia son lo que el
soberano estima tales”.
 1. LA JUSTICIA FUERA DEL ORDEN
JURÍDICO: THOMAS HOBBES; HANS
KELSEN; EUGENIO BULYGIN.

• B) HANS KELSEN. Teoría pura del derecho.

– ¿Qué es una teoría “pura” del Derecho?

• Al calificarse como teoría “pura” indica que entiende

constituir una ciencia que tenga por único objeto al
derecho e ignore todo lo que no responda
estrictamente a su definición. El principio
fundamental de su método es pues, eliminar de la
ciencia del derecho todos los elementos que le son
extraños.

• El derecho es un sistema de normas a las cuales los

hombres prestan o no su conformidad.
 1. LA JUSTICIA FUERA DEL ORDEN
JURÍDICO: THOMAS HOBBES; HANS
KELSEN; EUGENIO BULYGIN.

• B) HANS KELSEN. Teoría pura del derecho.

– Las ciencias sociales difieren en su esencia de la

naturaleza dado que la sociedad es una realidad
totalmente distinta a la naturaleza.

– Por naturaleza entendemos un orden o sistema de

elementos relacionados los unos con los otros por un
principio particular: el de causalidad. Así, la ley según la
cual un metal se dilata cuando se le aplica el calor
establece una relación de causa efecto entre el calor y
la dilatación. Una ciencia que estudiara la sociedad
aplicando el principio de causalidad sería una ciencia
de la naturaleza (física/biología).
 1. LA JUSTICIA FUERA DEL ORDEN
JURÍDICO: THOMAS HOBBES; HANS
KELSEN; EUGENIO BULYGIN.

• B) HANS KELSEN. Teoría pura del derecho.

• Las ciencias humanas se rigen por un principio diferente al

de causalidad: el principio de imputación. Se expresa
mediante un juicio hipotético: “si es A debe ser B”, siendo
A el hecho humano y B la pena.

• El crimen no es la causa de la sanción, la sanción no es el

efecto del acto ilícito. La relación que existe entre los dos
hechos resulta de una norma que prescribe o autoriza una
conducta determinada.
 1. LA JUSTICIA FUERA DEL ORDEN
JURÍDICO: THOMAS HOBBES; HANS
KELSEN; EUGENIO BULYGIN.

• B) HANS KELSEN. Teoría pura del derecho.

• MORAL Y DERECHO: El derecho y la justicia.

• Cuando en una regla de derecho expresamos que la

consecuencia debe seguir a la condición, no
adjudicamos a la palabra “debe” ninguna
significación moral. Que tal conducta sea prescrita
por el derecho no significa que lo sea igualmente por
la moral.

• Los únicos juicios de valor que la ciencia del derecho

podría pronunciar teóricamente son aquellos que
comprueban la conformidad u oposición entre un
hecho y una norma jurídica.
 1. LA JUSTICIA FUERA DEL ORDEN
JURÍDICO: THOMAS HOBBES; HANS
KELSEN; EUGENIO BULYGIN.

• B) HANS KELSEN. Teoría pura del derecho.

• El que considera justo o injusto un orden jurídico o

alguna de sus normas se funda, a menudo, no sobre
una norma de una moral positiva, es decir, sobre una
norma que ha sido “puesta”, sino sobre una norma
simplemente “supuesta” por él.

• Estos juicios de valor tienen, pues, un carácter

subjetivo, porque no se fundan en una norma
positiva, sino en una norma solamente supuesta por
el que los enuncia.
 1. LA JUSTICIA FUERA DEL ORDEN
JURÍDICO: THOMAS HOBBES; HANS
KELSEN; EUGENIO BULYGIN.

• B) HANS KELSEN. Teoría pura del derecho.

– MORAL Y DERECHO: La justicia.

• La historia del espíritu humano que se esfuerza en vano

desde hace siglos en resolver este problema, muestra
que la justicia absoluta no puede ser definida
racionalmente. Dotada de una validez absoluta, la justicia
está más allá de toda experiencia, como la idea platónica
está más allá de la realidad sensible y la cosa es sí es
trascendente a los fenómenos.

• La justicia absoluta es un ideal irracional. Por

indispensable que pueda ser a la voluntad y a la acción,
escapa al conocimiento racional, y la ciencia del derecho
sólo puede explorar el dominio del derecho positivo.
 1. LA JUSTICIA FUERA DEL ORDEN
JURÍDICO: THOMAS HOBBES; HANS
KELSEN; EUGENIO BULYGIN.

• B) HANS KELSEN. Teoría pura del derecho.

– NORMA FUNDAMENTAL.

• Es la regla según la cual son creadas las normas

jurídicas; de ella se deriva el principio mismo de su
creación. Es la hipótesis necesaria de todo estudio
positivista del derecho.

• Al no haber sido creada por un procedimiento

jurídico, no es una norma de derecho positivo;
dicha norma no es “puesta” sino “supuesta”.
 1. LA JUSTICIA FUERA DEL ORDEN
JURÍDICO: THOMAS HOBBES; HANS
KELSEN; EUGENIO BULYGIN.

• C) EUGENIO BULYGIN. “Mi visión de la

racionalidad” (Asociación Argentina de Filosofía
del Derecho.)

• En la base de mi concepción de la filosofía

del derecho y de mi adhesión al positivismo
jurídico está mi escepticismo valorativo,
fundado en la idea que los juicios morales,
políticos o estéticos dependen en gran
medida de factores emocionales y en
consecuencia no pueden ser calificados
como verdaderos o falsos.
 • A) CARLOS NINO.

2. LA JUSTICIA – Autor de varios libros de inspiración

CONSENSUADA analítica (positivista), en su obra de
(NO gran difusión tanto en nuestro país
SUBSTANCIAL): como en el extranjero, Ética y Derechos
CARLOS NINO; humanos (Paidós, Bs. As.,1984), asume
JOHN RAWLS. el intento de superar los parámetros
clásicos del positivismo, incorporando
al sistema lo que enuncia como
“principios morales” (según su peculiar
concepción) y también exponiendo una
redefinición del derecho como
“derechos morales”. Como método
recurre al “discurso moral” cuyo fin es
lograr el consenso o acuerdo sobre
ciertas premisas básicas.
 • A) CARLOS NINO.

2. LA JUSTICIA • Iusnaturalismo versus positivismo:

CONSENSUADA solamente una cuestión de
(NO interpretación semántica.
SUBSTANCIAL):
CARLOS NINO;
JOHN RAWLS. • Considera que la milenaria
controversia entre iusnaturalistas y
positivistas tiene por causa un
malentendido, ya que sólo basta
con darse cuenta que pueden
coexistir varios conceptos del
término derecho para que las
diferencias substantivas queden
diluidas.
 • A) CARLOS NINO.

2. LA JUSTICIA – Desde su perspectiva, “El iusnaturalismo puede

CONSENSUADA caracterizarse por la defensa de dos tesis
(NO fundamentales:
• a) que hay principios que determinan la
SUBSTANCIAL): justicia de las instituciones sociales y
CARLOS NINO; establecen parámetros de virtud personal que
JOHN RAWLS. son universalmente válidos
independientemente de su reconocimiento
efectivo por ciertos órganos o individuos;
• b) que un sistema normativo, aun cuando sea
efectivamente reconocido por órganos que
tienen acceso al aparato coactivo estatal, no
puede ser calificado como derecho si no
satisface los principios aludidos en el punto
anterior.”

– Op. cit., pág. 24.

 • A) CARLOS NINO.
2. LA JUSTICIA
CONSENSUADA – Sostiene que los positivistas pueden ser
conceptuales o ideológicos. Los
(NO comprendidos en la primera categoría
SUBSTANCIAL): (conceptual) no se oponen a la tesis a),
CARLOS NINO; sin perjuicio de mantener entre ellos
JOHN RAWLS. posiciones diversas independientemente
de su positivismo. Pero en lo que todos
coinciden es en el rechazo de la tesis b).

– Sin embargo, agrega que esta

controversia acerca de la tesis b) es una
mera disputa verbal y su significación
desaparece ni bien se abandona el
prejuicio esencialista de que debe haber
un único concepto de derecho.
 • A) CARLOS NINO.
2. LA JUSTICIA
CONSENSUADA – No obstante, reconoce que algunos
(NO positivistas se oponen a la tesis de
SUBSTANCIAL): que los derechos humanos están
CARLOS NINO; establecidos por principios del
JOHN RAWLS. derecho natural no por una cuestión
semántica, sino por motivaciones
más fuertes pues o niegan que los
principios universales de derecho
natural existan y/o sean
universalmente válidos o bien
niegan que puedan ser
cognoscibles. A esta actitud la
denomina “subjetivismo,
relativismo o escepticismo ético”.
 • A) CARLOS NINO.
2. LA JUSTICIA
CONSENSUADA – Para tranquilizar a los escépticos y
(NO alejarse a la vez de toda postura
SUBSTANCIAL): ontológica, propone una solución
CARLOS NINO;
que no deja de sorprender –por lo
JOHN RAWLS.
que se verá luego no sólo a los
iusnaturalistas, sino también a los
positivistas-, pues sostiene que en
su planteo “cabe eliminar toda
exigencia de que los principios
aludidos por la expresión “derechos
humanos” existan o sean
cognoscibles.
 • A) CARLOS NINO.
2. LA JUSTICIA
CONSENSUADA
– Utiliza como método lo que denomina
(NO discurso moral que “constituye una técnica
SUBSTANCIAL): para convergir en ciertas conductas y en
CARLOS NINO; determinadas actitudes frente a conductas
JOHN RAWLS. sobre la base de la coincidencia de creencia en
razones morales”.

– Para que nadie incurra en el equívoco de

pensar que se refiere a algún principio moral
substantivo inherente a la “humanidad”, aclara
que su concepción metaética “presenta a la
moral como un “artefacto humano”, como
algo que depende esencialmente de las
acciones y actitudes de los hombres”.
 • A) CARLOS NINO.

2. LA JUSTICIA – Recuerda que los partidarios de esta

CONSENSUADA metodología (comenzando con
(NO Hume con su “observador ideal o
SUBSTANCIAL): espectador imparcial”) han
propuesto que el discurso procede
CARLOS NINO; mediante la adopción de cierto
JOHN RAWLS. punto de vista que puedan ser
común a todos los participantes. Lo
óptimo consistiría en que cada uno
imaginara “como decidiría un
arbitro ideal” o sea alguien que
asumiera una perspectiva imparcial
y desinteresada.

– Op. cit., pág. 93.

 2. LA JUSTICIA CONSENSUADA
(NO SUBSTANCIAL):
CARLOS NINO; JOHN RAWLS.

• B) JOHN RAWLS.

– “Mi objetivo es presentar una concepción de la justicia que

generalice y lleve a un superior nivel de abstracción la conocida
teoría del contrato social tal como se encuentra, digamos, en
Locke, Rousseau y Kant. Para lograrlo no debemos pensar en el
contrato original como aquel que es necesario para ingresar en
una sociedad particular o para establecer una forma particular
de gobierno”.
 2. LA JUSTICIA CONSENSUADA
(NO SUBSTANCIAL):
CARLOS NINO; JOHN RAWLS.

• B) JOHN RAWLS.

– En la justicia como imparcialidad, la posición original de igualdad

corresponde al estado de naturaleza en la teoría tradicional del contrato
social. Entre los rasgos esenciales de esta situación, está el de que nadie
sabe cuál es su lugar en la sociedad, su posición, clase o status social;
nadie sabe tampoco cuál es su suerte en la distribución de ventajas y
capacidades naturales, su inteligencia, su fortaleza, etc. Supondré incluso,
que los propios miembros del grupo no conocen sus concepciones del
bien, ni sus tendencias psicológicas especiales. Los principios de la justicia
se escogen tras un velo de ignorancia.
 2. LA JUSTICIA CONSENSUADA
(NO SUBSTANCIAL):
CARLOS NINO; JOHN RAWLS.

• B) JOHN RAWLS.

– Esto asegura que los resultados del azar natural o de las contingencias de las
circunstancias sociales no darán a nadie ventajas ni desventajas al escoger los
principios. Dado que todos están situados de manera semejante y que ninguno es
capaz de delinear principios que favorezcan su condición particular, los principios de
la justicia serán el resultado de un acuerdo o convenio justo, pues dadas las
circunstancias de la posición original y la simetría de las relaciones entre las partes,
esta situación inicial es equitativa entre las personas en tanto que seres morales,
esto es, en tanto que seres racionales con sus propios fines, a quienes supondré
capaces de un sentido de justicia.
 2. LA JUSTICIA CONSENSUADA
(NO SUBSTANCIAL):
CARLOS NINO; JOHN RAWLS.

• B) JOHN RAWLS.

– La primera característica del constructivismo político, como ya se

apuntó, es que los principios de la justicia política (contenido)
pueden representarse como el resultado de un procedimiento de
construcción (estructura). En este procedimiento, los agentes
racionales, en su papel de representantes de ciudadanos y sujetos a
condiciones razonables, seleccionan los principios para regular la
estructura básica de la sociedad. (El liberalismo político)
 3. LA JUSTICIA Y EL DERECHO.

• ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?

– Si bien la mencionamos cotidianamente, muchas veces

no conocemos su definición.

– Su existencia es una realidad denominada cualidad

que pueden asumir ciertas relaciones sociales
especificadas por derechos y débitos.
• Por tanto, la primera aproximación a su concepto es advertir
que no es una substancia (lo que existe en sí mismo), sino una
realidad existente en las relaciones sociales que asumen los
individuos humanos (substancias).
• Nos referimos a la justicia jurídica, pues bajo otro aspecto
puede ser moral.
 3. LA JUSTICIA Y EL DERECHO.

• ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?
– ARISTÓTELES, partiendo de la experiencia, sostiene que el
individuo aislado no puede alcanzar su realización humana y
que sólo lo logra asociado a sus semejantes.

• “El hombre es un ser social y naturalmente hecho para la vida

en sociedad”.
 3. LA JUSTICIA Y EL DERECHO.

• ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?

– Algunos alegan que también los animales viven “en

sociedad” y colaboran mutuamente con esa situación
(abejas, hormigas, etc).

• Si bien es aceptable esta afirmación como una analogía impropia, la

naturaleza humana facultades específicas como la inteligencia y
voluntad, además de sensibilidad, cuya consecuencia no sólo es que
cada humano sea uno consigo mismo y deferente de los demás, sino
que sus relaciones sociales no son fruto del instinto que
necesariamente obedece a tendencias innatas como los irracionales.
 3. LA JUSTICIA Y EL DERECHO.

• ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?
– Por el contrario, las relaciones humanas forman un entramado
complejo de deseos, aspiraciones, tensiones, pasiones,
intercambio y situaciones que suelen ser distintos en cada una
de las partes.

• Muchas veces estas relaciones se originan o derivan en conflictos que

necesitan, en tanto sociales, de un orden que compete establecerlo ala
política.

• Pero, a su vez, la autoridad gubernativa no es la última ratio del actuar

social, pues se encuentra subordinada a la ética y a la justicia.
 3. LA JUSTICIA Y EL DERECHO.

• EL DERECHO ES EL OBJETO O FINALIDAD DE LA JUSTICIA.

– Para el positivismo el derecho es un conjunto de normas
coactivas, definición que se tornó dominante.

• Pero, recurriendo al lenguaje cotidiano se advierte que es un

reduccionismo semántico pues su significación es polisémicas
(muchos sentidos). Así, también se menciona como derecho a la
facultad subjetiva, a lo justo o debido a cada uno, a la ciencia, a lo
correcto, entre otros.

– Contemporáneamente, para otras perspectivas distintas al

positivismo, si bien con fundamentos distintos, las normas están
subordinadas a la justicia (dar a cada uno lo suyo o su derecho),
cono el iusnaturalismo y otros autores que apelan a parámetros
superiores como Ronald Dworkin, John Rawls, Jürgen Habermas,
Robert Alexy, Carlos Nino, entre otros.
 3. LA JUSTICIA Y EL DERECHO.

• EL DERECHO ES EL OBJETO O FINALIDAD DE LA JUSTICIA.

– Tanto por sentido común como por tradición, la acepción
principal del derecho es lo justo.

• Es habitual decir “mi derecho” y “tengo tales o cuales

derechos”, locuciones que obviamente no significan normas
sino lo que corresponde a cada uno jurídicamente.
 3. LA JUSTICIA Y EL DERECHO.

• EL DERECHO ES EL OBJETO O FINALIDAD DE LA

JUSTICIA.

– La justicia es la cualidad de los actos por los cuales

se otorga a otro lo que le corresponde o su
derecho.

• La justicia se refiere al cumplimiento de los débitos.

• Por lo general, en las relaciones sinalagmáticas ambas

partes del contrato intercambian derechos y débitos,
surgiendo la justicia en la medida que exista un equilibrio
entre las prestaciones.
 3. LA JUSTICIA Y EL DERECHO.

• ¿LA JUSTICIA ES MORAL O JURÍDICA?

– Definición de Justicia (Ulpiano ): “La justicia es la voluntad

constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo (o su
derecho”.

• 1) Voluntad constante y perpetua: hábito personal con

trascendencia social.
• 2) De dar: acto exterior que implica una relación social y
está signado por un débito.
• 3) A cada uno, significa siempre alteridad (otro).
• 4) “Su derecho” implica el cumplimiento de un deber. Sólo
es justo quien cumple con su deuda o deber, no el
acreedor, sino el deudor.
 3. LA JUSTICIA Y EL DERECHO.

• DOS DIMENSIONES DE LA JUSTICIA:

• 1) Como virtud moral: hábito que perfecciona al sujeto

actuante. Requiere buena intención y también la
conducta exterior.

• 2) Como juridicidad: solamente como cualidad del acto

exterior por lo cual se le da a otro su derecho, o sea, lo
que corresponde, sin tener en cuenta la intención del
agente.