TORNEO NACIONAL DEL ARBITRAJE 2020

MEMORIA DE DEMANDA

EQUIPO 819

Demandante:
Canales de Loreto S.A.C.

Demandado:
Dirección Regional de Transporte y
Comunicaciones del Gobierno Regional de
Loreto
 LISTA DE ABREVIATURAS

Adenda al contrato de concesión de la Hidrovía Local río Itaya -

Adenda
río Amazonas

CAIM Centro de Arbitraje de Ingenieros de Maynas

CALOSAC Canales de Loreto S.A.C.

CC Código Civil Peruano

Comunidad Comunidad Nativa de Belén Alto

Contrato de concesión de la Hidrovía Local río Itaya - río

Contrato
Amazonas

Convenio Convenio arbitral entre CALOSAC y la DRTC

CPC Código Procesal Civil Peruano

Dirección Regional de Transporte y Comunicaciones del

DRTC
Gobierno Regional de Loreto

Hidrovía Hidrovía Local río Itaya - río Amazonas

Informe Informe legal adjuntado por la DRTC el 15 de agosto de 2012

Relleno Relleno temporal de materiales dragados

 ÍNDICE
A. Resumen de los Hechos 4
B. Sobre la validez del Convenio 5
i. Con respecto a las voluntades de las partes 5
ii. Con respecto al derecho de acción 5
iii. Con respecto a tutela judicial efectiva 6
C. Sobre la extensión del Convenio a la Comunidad 7
i. Fundamentos de Derecho 7
ii. Fundamentos de Hecho 7
D. Sobre la admisión del Informe 8
i. De la “información privilegiada” 8
ii. De la relevancia de la prueba 9
iii. Del Principio de Verdad Material 9
E. Sobre la consulta previa a la Comunidad 10
F. Sobre la inclusión del Relleno 10
G. Sobre el Hecho Determinante por Tercero 11
H. Pretensiones 13

BIBLIOGRAFÍA 14
A. Resumen de los Hechos
1. En abril de 2013, DRTC le otorga a CALOSAC en concesión la construcción y
operación de la Hidrovía. Según el Contrato, fue otorgado por 30 años, de los cuales
en 3 debería construirse y debería darle mantenimiento durante los 27 años
siguientes. Sin embargo, dicho proyecto es prontamente paralizado el 10 de junio
de 2014 por dos demandas de las organizaciones sociales que piden la nulidad del
contrato de concesión.
2. Cuatro años más tarde, en 2018, con las demandas prácticamente derrotadas,
CALOSAC y la DRTC deciden reactivar las obras. Con ese fin, suscribieron el 16
de junio la Adenda que, además de actualizar los plazos de las obras, incluye una
cláusula de responsabilidad social que obliga a CALOSAC a construir una obra
social para la Comunidad.
3. El 25 de agosto del mismo año, CALOSAC y la Comunidad suscriben un contrato
de usufructo: la Comunidad cede un terreno a favor de CALOSAC para que
construya el Relleno. Una copia del acuerdo es enviada a la DRTC dos días
después, y acusa de su recibo el día 29 del mismo mes.
4. CALOSAC finaliza las obras del Relleno el 25 de agosto de 2019. Dicha obra es
entregada en arrendamiento por un año a la Comunidad, con la cual celebran un
contrato de servicios logísticos exclusivos por el mismo plazo.
5. Poco tiempo después, el 15 de diciembre, la nueva dirigencia de la Comunidad
interpone acciones judiciales contra los contratos de usufructo y arrendamiento,
alegando que, como no hubo consulta previa, los actos son nulos. CALOSAC recibe
noticia de la decisión de la CNBA el 16 de enero de 2020, al igual que la DRTC.
6. CALOSAC responde con un interdicto el 27 de enero. La empresa quiere recuperar
la posesión de los terrenos del Relleno y solicita una medida cautelar temporal.
Asimismo, demanda el cumplimiento del contrato de usufructo. Según CALOSAC,
no hay necesidad de una consulta previa porque las obras eran de naturaleza
comunal, o sino ya privada, pues no forman parte de la Concesión. Las demandas
son admitidas
7. Un día después, CALOSAC comunica a la DRTC la suspensión de sus obligaciones
derivadas del Contrato y de la Adenda, alegando eventos de fuerza mayor. Para
continuar con las obras de la Concesión, necesitan de un nuevo Relleno.
8. El 4 de febrero, con las obras paralizadas, CALOSAC solicita a la DRTC que
determinen de mutuo acuerdo el pago de los gastos adicionales producidos por la
suspensión del proyecto, en función del numeral 20.6 del Contrato. Aún más,
CALOSAC demanda que la DRTC le brinde un nuevo terreno para preparar otro
Relleno, sin el cual no se pueden reanudar las obras de la Concesión
9. La DRTC responde el 20 de febrero, tomando el pedido de CALOSAC como
improcedente por ser presentado fuera de plazo, y que la pérdida del Relleno es un
riesgo que CALOSAC debe asumir. Según la DRTC, los procesos que paralizaron
la Concesión por cuatro años debieron ser alarma suficiente para que CALOSAC
no descuide el tema de la consulta previa, además de que las obras del Relleno no
forman parte de la Concesión.
10. Frente a la respuesta negativa de la DRTC, CALOSAC quiere presentar una
solicitud arbitral ante la institución elegida en el Contrato, el CAIM. Sin embargo,
dicha institución había cesado su existencia en 2015. Por lo tanto, CALOSAC
decide llevar a cabo un arbitraje ad-hoc. Con fecha del 6 de marzo, solicita a la
DRTC el pago de USD 700,000.00 por concepto de gastos adicionales, así como la
entrega de terrenos para construir un nuevo Relleno de reemplazo.
11. Una semana después, la DRTC responde que, como entidad pública que es, no
está permitida para participar en este tipo de arbitraje cuando la suma reclamada
supera las 10 UIT; no obstante, la entidad nombra un árbitro. Por otro lado, la DRTC
señala que sin un convenio arbitral válido y ejecutable, la controversia debe ser
 remitida al fuero judicial. La misma entidad estatal no se pronuncia sobre el fondo
de la controversia mientras no reciba la demanda.
12. Por otro lado, la respuesta de la DRTC llevaba adjunto el Informe, por sus propios
consultores le recomendaron a la entidad adjuntar un estudio para el Relleno, pues
no había forma de encontrar infraestructura similar en el área; además, también
llevar a cabo una consulta previa con la Comunidad. Ante este descuido, CALOSAC
desea que el Informe sea admitido como prueba, ante lo cual la DRTC pide lo
contrario por ser información privilegiada.
B. Sobre la validez del Convenio
13. En referencia a la solicitud arbitral realizada por CALOSAC al CAIM, si bien es cierto,
esta Institución dejó de existir, el artículo 7, inciso 3 del Decreto Legislativo N° 1071
faculta CALOSAC de acudir a un arbitraje ad hoc. Asimismo, buscamos que se
respete la condición de resolver la controversia por un arbitraje de derecho, tal como
fue estipulado.
14. Debido a la promulgación de Decreto de Urgencia N° 020-2020, el cual realiza la
incorporación de un inciso al artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1071, modificación
que establece un límite con respecto al monto de la controversia en un arbitraje ad
hoc cuando el Estado forma parte del arbitraje, estableciendo que el monto no puede
superar las 10 UIT. Es por esta cuestión, que la DRTC alega que no se puede recurrir
a un arbitraje ad hoc, pues el monto solicitado por CALOSAC, en concepto de costos
y gastos adicionales por causa de la paralización de las obras, alcanza la cifra de
USD 700,000.00.
15. En defensa de CALOSAC, consideramos que dicha modificación no debe ser
aplicada en este caso. Porque, primero, el pacto de convenio arbitral surge de la
voluntad de ambas partes para acudir a un arbitraje, teniendo en cuenta las normas
vigentes al momento del pacto. Segundo, en este caso la aplicación de la
modificación afectaría el derecho de acción de nuestros defendidos, pues no podría
materializar su derecho alegando la cuantía que él considere correspondiente y
adecuada. Tercero, se afecta el derecho a la tutela judicial efectiva considerando
que al no poder acudir a algún centro de arbitraje ad hoc por la cuantía que él crea
pertinente, no podrá tener acceso a algún laudo arbitral, teniendo en cuenta que
debido a que el CAIM dejó de existir, solo puede acudir a un arbitraje ad hoc, en
aplicación de la norma del arbitraje aplicable al tiempo de la suscripción del convenio
arbitral.
i. Con respecto a las voluntades de las partes
16. Las cláusulas del Contrato son establecidas por ambas partes, cada una
manifestando su voluntad, esto de acuerdo a la buena fe que presentan ambas
partes. Ambas manifiestan su voluntad de acudir a un arbitraje, por lo que debe ser
respetada dicha manifestación para no afectar a la otra parte.
ii. Con respecto al derecho de acción
17. Tal y como señala Priori Posada (citando a Couture):
“Toda persona tiene derecho, en condiciones de igualdad, a ser oída
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación contra ella en materia penal” (pág. 157)
18. En este sentido CALOSAC tiene el derecho inherente de que su controversia sea
oída en un arbitraje, además del derecho de materializar su derecho de acción con
una demanda que presente frente a un tribunal arbitral. Consideramos que la
inaplicación de la modificatoria debe darse debido a que, al establecer el límite en
 cuanto a la cuantía para acudir a un arbitraje ad hoc (debido a la inexistencia del
anterior Centro), se prohíbe a CALOSAC interponer su demanda a un arbitraje ad
hoc, tal y como son las voluntades de ambas partes según el convenio arbitral.
iii. Con respecto a tutela jurisdiccional efectiva
19. Para argumentar este punto, hemos considerado tener en cuenta la Sentencia N°
8123-2005-PHC/TC, LIMA, la cual indica que:
“Mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los
órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una
concepción garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de
acción frente al poder-deber de la jurisdicción (...)”.
20. Esta sentencia hace referencia al derecho que tiene CALOSAC para acudir a los
órganos de justicia, en este caso y según el convenio arbitral, sería acudir a un
centro de arbitraje. Concerniente también con el artículo I, del TP del CPC, además
del inciso 3 del artículo 139° de la Constitución Política del Perú, la cual establece
que una persona no puede ser sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos, siendo dichos procedimientos los establecidos en el convenio arbitral,
como lo es acudir a un arbitraje ad hoc, puesto que el CAIM ha desaparecido. En
razón a esos artículos, no debería aplicarse la modificación para este caso,
permitiendo acudir a un arbitraje ad hoc por la cuantía que CALOSAC considere
pertinente.
21. El pacto arbitral que se firma en el Contrato establecía un arbitraje institucional. Al
momento que el contrato fue suscrito, la Ley de Arbitraje, en su artículo 7° inciso 3,
permitía que, si la institución arbitral dejaba de existir (el caso del CAIM), se podía
recurrir a un arbitraje ad hoc. Tanto nosotros como la DRTC, éramos conscientes
que esta situación se podía dar, ya que era un supuesto que incluso la norma previa,
y al cual daba solución.
22. Las modificaciones al D.L. 1071 incorporan una restricción a esta solución que
establece la norma, en el artículo 7° inciso 5, el cual pone límites en cuanto a la
cuantía de la controversia en el arbitraje con el Estado, cambia el proceso que
habíamos entablado seguir. Esto cercena nuestro derecho de acción, ya que
imposibilita que podamos recurrir a arbitraje, la cual era la vía que habíamos
planteado.
23. En concordancia a esto, la Sentencia N° 00228-2009-PA/TC menciona que: “(…) el
Principio de seguridad jurídica se ve vulnerado cuando se produce una ‘modificación
legislativa’ que altera de modo abrupto la situación jurídica de la que venía
disfrutando un conjunto determinado de personas” (la modificación legislativa debe
entenderse como toda modificación legislativa, no sólo las producidas por el
Congreso). La cual es vulnerada por dicha incorporación restrictiva.
24. Si bien se puede argumentar que se debe aplicar la norma procesal vigente, el
Tribunal Constitucional establece en su Sentencia N° 00228-2009-PA/TC que:
“Puede determinarse la aplicación no inmediata de la nueva regla procesal en el
supuesto que la nueva regla suponga la restricción en el acceso a la justicia”, lo cual
se da en el presente caso.
25. Tomar en cuenta que, de consentir esto, se estaría vulnerando el Art. 62, el cual,
como lo ha expresado el Tribunal Constitucional en su Sentencia N° 2670-2002-
AA/TC: “El artículo 62° de la Constitución establece que la libertad de contratar
garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del
contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase”. Además, se configura así la santidad de los
contratos, mediante la cual las normas no pueden afectar los contratos ya
celebrados. Si bien esto no es ilimitado, ya que se menciona que la contratación
debe ser con fines lícitos, en el presente caso no se da el supuesto de ilicitud; y
 aceptar que esta restricción afecte a un contrato firmado en un situación con
normativa distinta, “facilitaría que derechos que se consideran constitucionalmente
adquiridos e irrenunciables, puedan verse vaciados de contenido” (el citado es del
mismo expediente). En el presente caso nos referimos a nuestro derecho a acceso
a la justicia.
C. Sobre la extensión del Convenio a la Comunidad
26. Estimamos que el Convenio suscrito con la DRTC debe ser extendido a la
Comunidad. Pese a no ser signatario del Convenio, debe ser incorporada a la
solución de la controversia suscitada y objeto del presente arbitraje, por lo
siguientes motivos:
i. Fundamentos de Derecho
27. En la cláusula trigésima quinta del Contrato suscrito con la entidad se pactó el
Convenio, estableciéndose que:
“Cualquier desacuerdo respecto a la validez, eficacia, oponibilidad e
interpretación de este contrato se someterá a arbitraje de Derecho bajo las
normas legales vigentes, cuyo laudo será definitivo e inapelable, (…), debiendo
toda objeción o excepción, así como la exclusión y extensión del convenio arbitral
ser resuelta única y directamente por el Tribunal Arbitral…” (el subrayado es
nuestro).
28. Asimismo, la extensión a la que aludimos cuenta con sustento legal por cuanto, el
artículo 14° del D.L. 1071 “Ley de Arbitraje” establece que: “El convenio arbitral se
extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena
fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la (…)
ejecución (…) del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio
esté relacionado” (el subrayado es nuestro).
29. La citada norma establece que para efectos de extensión del Convenio se debe
exigir el consentimiento de la parte no signataria, mismo que debe deducirse del
análisis de tres requisitos: su participación activa, de manera determinante y según
la buena fe.
30. Adicionalmente, la norma citada, en su segundo párrafo establece que el Convenio
“se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del
contrato, según sus términos” (el subrayado es nuestro).
31. Así y en buen entendimiento del profesor Bullard (s.f.), la norma dispone que en ese
caso el beneficiario que pretenda exigir el beneficio contractual estará sujeto al
arbitraje pues, en buena fe, no podría solicitar una parte de lo acordado (aquello
que lo beneficia) sin asumir las cargas y obligaciones que sean necesarias para
exigir su derecho.
ii. Fundamentos de Hecho
32. Tomando en cuanto los supuestos de la norma que se deben satisfacer a fin de su
aplicación en nuestro caso, el consentimiento de buena fe de la Comunidad de
participar en el arbitraje se deduce de su participación activa y de manera
determinante del contrato de concesión (en el cual se pactó el convenio arbitral)
porque:
33. El 25 de agosto de 2018 suscribimos un contrato de usufructo con la Comunidad
para que esta nos ceda un terreno de 2 Ha para la construcción del Relleno. Obra
de suma importancia para la ejecución de la Hidrovía y que era de conocimiento de
la Comunidad. Asimismo, se pactó con la Comunidad que, terminadas las obras del
Relleno, CALOSAC se comprometía a entregarlo en arrendamiento para recibir en
exclusividad los servicios logísticos de almacenamiento.
34. En efecto, las obras del Relleno concluyeron el 25 de agosto de 2019 y de inmediato
dispusimos a entregarlo en arrendamiento a favor de la Comunidad y suscribimos
el contrato de servicios logísticos y en los plazos tales como se acordaron.
35. El día 16 de enero de 2020 nos llegó una comunicación de la asamblea de la
Comunidad informándonos que tomarían medidas sobre el Relleno que
construimos. En efecto, se nos comunicó que: 1) Correspondía que la Comunidad
retuviera la posesión del terreno objeto del contrato de usufructo con esta. 2) Se
niegan a prestar los servicios de almacenamiento objeto del contrato de
arrendamiento con la misma. 3) Se destruirán las obras que “perturban” el “entorno
natural” de la Comunidad. 4) Se interpondrán las medidas judiciales para anular la
inscripción registral de los contratos de usufructo y arrendamiento ya mencionados.
36. Ante la misiva, conducta que configura una potencial participación activa sobre la
ejecución del contrato, CALOSAC responde a la Comunidad desestimando y
contradiciendo las medidas que se tomarían por ser contrarias a la buena fe y al
ordenamiento jurídico vigente. Respuesta la cual fue acompañada de sus
respectivos argumentos y de la que no hubo respuesta alguna por parte de la
Comunidad. Las medidas comunicadas constituían una amenaza directa que
potencialmente haría imposible seguir con la ejecución de la Hidrovía.
37. Por ello, y considerando también que las condiciones geográficas del distrito
complicarían la posibilidad de habilitar otro relleno, se configuró (como se vino
exponiendo) un evento de fuerza mayor, que de manera determinante dio lugar a
nuestra decisión de suspender nuestras actividades objeto de las obligaciones
contraídas con la DRTC.
38. El tercer requisito: según la buena fe, y en entendimiento de respetable doctrina
(Santiago Talero, 2011, pág. 97) implica que de buena fe se justifique la extensión
del Convenio a la parte no signataria, dado que, su participación activa y
determinante dieron lugar a la controversia. En efecto, este tercer requisito se
satisface tomando en cuenta cómo se dieron los hechos y apelando a la buena fe,
la Comunidad debe adherirse al Convenio debido a que, pese a no ser parte
signataria del mismo, su intervención (con la comunicación amenazante y potencial
actuación) ha incidido de tal forma en la ejecución del Contrato que dio lugar a la
suspensión. Y a causa de esto, el objeto materia del presente proceso de arbitraje.
39. No obstante, cabe agregar que también la extensión del Convenio es aplicable a
este caso por lo dispuesto en el segundo párrafo de la norma. Es decir, que la parte
no signataria (la Comunidad) iba a ser sujeto beneficiario de lo establecido en el
Contrato, por lo que se puede determinar su consentimiento de someterse al
arbitraje. Ello en razón de que la Comunidad y tal como se convino en el primer
inciso de la quinta cláusula de la Adenda, iba a ser beneficiaria de obras sociales
en sus terrenos.
40. Pero, para ello se tenía que obtener su aceptación, misma que, evidentemente,
obtuvimos al celebrar los contratos de usufructo y arrendamiento. Entonces,
definitivamente, la Comunidad no puede ser desligada del Convenio pactado con la
DRTC, por cuanto, hemos demostrado que esta ha brindado su consentimiento de
participar del arbitraje puesto que iba a ser sujeto pretendiente del beneficio que
obtendría de la ejecución del Contrato.
D. Sobre la admisión del Informe
i. De la “información privilegiada”
41. La DRTC, con respecto al Informe, alega que no debe ser admitido por tratarse de
información privilegiada. No obstante, hay que considerar que la definición de
“información privilegiada” está en el art. 40 de la T.U.O. de la Ley del Mercado de
Valores, una ley cuyo ámbito de aplicación está dispuesto en el art. 2 de la misma
T.U.O.:
 “Los preceptos de esta ley, salvo las excepciones que ella contempla, se aplican
a todos los valores mobiliarios que se oferten o negocien en el territorio nacional.”
42. Regresando al presente caso, no encontramos razón para considerar este informe
como información privilegiada, más aún cuando el proceso de licitación de la
Hidrovía ya terminó.
ii. De la relevancia de la prueba
43. Los hechos expuestos en el Informe son relevantes al caso, pues coadyuvan al
esclarecimiento de los hechos en razón de la consulta previa y con la postura de
los consultores de incluir en los estudios de ingeniería un depósito para los
materiales extraídos durante el proceso de construcción. Así, al ser valorados,
producen certeza al juez, tal cual está en el artículo 188° CPC.
44. Además, también según Echandía, citado en Manual de Procesal Civil, por Gaceta
Jurídica:
“… Por necesidad o tema de la prueba (thema probandum) debe entenderse lo
que en cada proceso debe ser materia de la actividad probatoria, es decir, los
hechos sobre los cuales versa el debate o la cuestión voluntaria planteada y que
deben probarse, por constituir el presupuesto de los efectos jurídicos
perseguidos por las partes, sin cuyo conocimiento el juez no puede decidir…”
(1965, pág. 9).
45. Entendiendo así que los hechos sobre los que versa la cuestión deben ser materia
de actividad probatoria, por lo que el Informe emitido por la DRTC permite llegar a
conclusiones con respecto a los puntos señalados anteriormente, llevaría a que el
juez pueda decidir sobre los hechos en cuestión.
46. Por otro lado, el principio de comunidad de la prueba, como lo define Marianella
Ledesma:
“Este se caracteriza porque el resultado de la actividad probatoria, realizada a
instancia de parte, no pertenece en definitiva a quien la ofreció y la produjo, sino
al proceso, con abstracción de la parte a quien podrá beneficiar o perjudicar. En
base a la comunidad de prueba, un hecho puede ser declarado cierto, aun a
base de pruebas no proporcionadas por la parte gravada con la carga, sino que
se encuentren por otros aportados al proceso.” (2008, p. 711)
47. En la misma línea de la cita, se concluye que el medio probatorio aportado por
DRTC, constituye un instrumento vital para la argumentación de CALOSAC, debido
a que los hechos expuestos en dicho documento distan de la realidad y explican el
aspecto subjetivo de la entidad al firmar el Contrato y las intenciones que esta tenía
a largo plazo (como el hecho de realizar la consulta previa luego de la finalización
de la Hidrovía, cuando se debió hacer en un principio).
48. Por lo tanto, en virtud del principio citado, todos los medios probatorios son parte
del proceso, mas no de las partes. Por lo que CALOSAC podría usar el medio
probatorio aportado por DRTC y utilizarlo con sus argumentos. Esto será
beneficioso para el proceso arbitral, ya que podría aportar a que el Tribunal Arbitral
pueda tener más convicción sobre el petitorio que la parte demandante solicita.
iii. Del Principio de Verdad Material
49. En virtud del principio de verdad material, definido en el artículo 1° inciso 11 del
T.U.O. de la Ley 27444, los medios probatorios deben ser admitidos y verificados
por el Tribunal Arbitral (un símil al Tribunal Administrativo) con el objetivo de que
puedan servir de sustento para el laudo arbitral. Asimismo, tiene la facultad de
verificar los hechos propuestos por las partes, como en el presente caso y que la
 parte demandada pretende retirar mediante el argumento de que no es un acto
postulatorio válido.
50. Sin embargo, debe ser admitido como medio probatorio del proceso arbitral debido
a que se refieren a hechos importantes del caso como la opinión de consultores de
la DRTC sobre el hecho de incluir en los estudios de ingeniería el Relleno, algo que
en la verdad material no se dio.
E. Sobre la consulta previa a la Comunidad
51. En lo que respecta a la consulta previa, la DRTC sabía de la necesidad de hacer
este proceso gracias a la opinión de sus consultores, la cual constata en el Informe.
Asimismo, ahí también aparece la respuesta informal de la entidad a tal
requerimiento: ignorarlo mientras las obras están desarrollándose, y solo hacerlo al
momento de su culminación para que las respectivas comunidades se convenzan
de que lo hecho, hecho está.
52. Con esta maniobra, la DRTC ignoró la Ley 29785 (Ley del Derecho a la Consulta
Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios), y ahora quiere pasar la
responsabilidad de no realizar la consulta previa a CALOSAC; sin embargo, el
segundo párrafo del artículo 2° de la Ley 29785 es explícito: “La consulta a la que
hace referencia la presente Ley es implementada de forma obligatoria solo por el
Estado” (el subrayado es nuestro). Asimismo, el artículo 17° de la misma ley apoya
la afirmación de que la DRTC debió encargarse de organizar dicho proceso:
“Las entidades del Estado que van a emitir medidas legislativas o administrativas
relacionadas de forma directa con los derechos de los pueblos indígenas u
originarios son las competentes para realizar el proceso de consulta previa,
conforme a las etapas que contempla la presente ley.”
53. El actuar de la entidad violó el principio de oportunidad enumerado en el artículo 4°
de la misma ley, pues una consulta previa se debe realizar antes de “la medida
legislativa o administrativa a ser adoptada por las entidades estatales”. Tales
medidas son objeto de una identificación exclusiva de la entidad responsable, según
el primer párrafo del artículo 9°:
“Las entidades estatales deben identificar, bajo responsabilidad, las propuestas
de medidas legislativas o administrativas que tienen una relación directa con los
derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios (…).”
54. El profesor Yuri Vega (2020) señala lo siguiente:
“Se suele señalar que el dolo implica la conciencia y la voluntad de no ejecutar
una obligación. El deudor tiene claro conocimiento de que su actitud (ya sea por
comisión o por omisión) significa un alejamiento incontrastable de la conducta o
comportamiento que debería observar para satisfacer el interés del acreedor. Y
quiere, voluntariamente, dejar de cumplir o cumplir mal.” (el subrayado es
nuestro)
55. En vista de que la DRTC quiso ir en contra de los artículos citados al desear realizar
el procedimiento de consulta previa luego de haber finalizado las obras para no
obtener una respuesta negativa por parte de la población, está actuación se califica
bajo el concepto de dolo, ya que la DRTC conocía de los pasos que debía seguir en
el proceso por ser el encargado, y no CALOSAC; por último, estar en la capacidad
de evaluar una actuación perjudicial para la Comunidad.
F. Sobre la inclusión del Relleno
56. En la misma línea del informe legal, existe también un punto sobre la postura de los
consultores que se incluya en los estudios de ingeniería un Relleno, dado que no
existían ni las condiciones ni depósitos previamente fabricados en la región, así
 como la imposibilidad de construir uno a mediano plazo. Teniendo esto en cuenta,
la DRTC dio su conformidad con dicha incorporación; sin embargo, en el Contrato,
esto no fue así.
57. Se observa que la actuación de la DRTC califica como culpa inexcusable, señalada
en el artículo 1319° del CC, el cual menciona lo siguiente: “Incurre en culpa
inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación”.
58. Asimismo, la (Casación 4104-2015, Lima) define a la culpa inexcusable como “La
conducta contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho
propio, no prestar la diligencia que se debe prestar, ocasionando con ello el daño a
la víctima, por lo que se le atribuyen iguales consecuencias jurídicas a las de quien
actúa con dolo” (lo subrayado es nuestro)
59. En el caso se observa la opinión de personal especializado en el ámbito legal y
técnico, la cual prevé las consecuencias y las mejores acciones para el beneficio de
la Entidad; los consultores recomendaron agregar un depósito para los materiales,
siendo el objetivo de dicha recomendación que la DRTC otorgará un terreno para
dicho depósito a CALOSAC. Evitando posibles problemas con terceros, dado que el
terreno sería de la propiedad de la DRTC o en su defecto, este tendría un título
posesorio sobre tal; en cualquier caso, si es que la DRTC hubiera seguido dichas
recomendaciones y hacer lo que confirmó que haría en un primer momento, no
hubiera existido la necesidad de firmar un contrato de usufructo con la Comunidad,
dado que ya se hubiera tenido los terrenos para el depósito y así ejecutar las obras
del contrato de concesión.
60. En conclusión, debido a la culpa inexcusable del demandado, CALOSAC celebró el
contrato de usufructo con la Comunidad, la cual generó el incumplimiento de las
obligaciones del Contrato y es materia del proceso arbitral vigente. Es por este
motivo que se pide la cantidad de indemnización por concepto de costos y gastos.
G. Sobre el Hecho Determinante por Tercero
61. Siguiendo nuestra sustentación, el 28 de enero del 2020 comunicamos a la DRTC
nuestra decisión de suspender nuestras obligaciones por los acontecimientos que
habían sucedido e imposibilitado nuestra continua ejecución de dichas obligaciones,
por lo que invocamos la cláusula vigésima del contrato de concesión, la cual trata
sobre la ocurrencia de un caso fortuito o de fuerza mayor.
62. Dicha institución de Caso Fortuito o de Fuerza Mayor es una institución propia de
nuestro Código Civil, por ello, su interpretación se tendrá que realizar de acuerdo a
todo el cuerpo legal, jurisprudencia y doctrina que desarrollen dicha figura.
63. Autorizada doctrina nacional, señala que cuando estudiamos los eximentes de la
responsabilidad extracontractual en nuestro Código Civil, nos encontramos frente al
artículo 1972°, en el cual se establece dos supuestos más de ruptura de nexo causal
además del caso fortuito o de fuerza mayor, nos referimos al hecho determinante
del tercero y hecho de la propia víctima. Estos últimos dos supuestos también deben
ser incluidos al entender el artículo 1315° CC.
“(…) En el mismo Código Civil, en la sección dedicada al régimen de la
responsabilidad extracontractual, se señala como concausas eximentes de
responsabilidad al caso fortuito o fuerza mayor, pero también al hecho
determinante de tercero y la imprudencia de quien padece el daño (artículo 1972)
(…). La doctrina no duda sobre la inclusión del hecho determinante de tercero y
el hecho de la propia víctima (el acreedor, en este caso) en el concepto de “causa
no imputable”, y es así como, consideramos, debe entenderse el sentido del
artículo comentado.” (León, 2011, p.584)
“(…) el artículo 1315 del Código Civil peruano menciona solamente al caso
fortuito y a la fuerza mayor, obviando toda referencia al hecho determinante del
tercero y al hecho de la propia víctima. Empero, resulta pacífico admitir en la
 doctrina comparada del civil law que entre dichos conceptos existe una relación
de “género” a “especie”, en donde el “género” lo representaría el concepto del
“fortuito” y la “especie” los supuestos específicos del hecho determinante de
tercero y hecho de la propia víctima, todos formando parte del concepto
omnicomprensivo de “causa no imputable” (…)” (Fernández, 2019, p.135)
64. Así mismo, tanto la doctrina como la jurisprudencia (Casación 823-2002, Loreto)
advirtieron distinción entre el origen de Caso Fortuito o de Fuerza Mayor, el primero
haciendo referencia a hechos producidos por la naturaleza mientras que, el
segundo, a los hechos por el hombre. Sin embargo, tal como consideramos líneas
atrás existen dos supuestos más de ruptura de eximentes de responsabilidad, en
ese sentido consideramos que en el caso presente se configuró un supuesto de
hecho determinante de tercero.
“(…) Cabe aquí advertir que la diferenciación más divulgada es atribuir el caso
fortuito a hechos de la naturaleza y la fuerza mayor a actos de la naturaleza y la
fuerza mayor a actos de la autoridad o, en general, a hechos del hombre.”
(Osterling y Castillo, 2008, p.827)
“(…) y se ha llegado a hacer casi sinónimos las expresiones caso fortuito y fuerza
mayor desde que producen los mismos efectos, siendo la única diferencia, no
relevante en términos jurídicos, que el primero califica como un hecho jurídico
natural y anónimo, mientras que el segundo califica como un hecho jurídico
humano involuntario.” (Fernández, 2019, p.139)
65. ¿Por qué no es un evento de fuerza mayor ni un caso fortuito? Teniendo en cuenta
lo mencionado, no consideramos que estamos ante un caso fortuito, puesto que no
nos encontramos ante un hecho jurídico que haya sido producto de la naturaleza,
tampoco calificaría como un hecho jurídico humano involuntario puesto que, nos
encontramos ante un acto que fue originado por un tercero determinante ajeno a la
relación jurídica entre el concedente y el concesionario, la Comunidad, a raíz de la
entrada del nuevo dirigente Arbildo Martínez, conocido internacionalmente por su
activismo medioambiental.
66. Respecto al hecho determinante por tercero:
“(…) En primer lugar, respecto al hecho determinante del tercero, pueden
afirmarse las siguientes: la primera de ellas es el uso del vocablo “determinante”,
el cual pretende resaltar justamente que se trata de un supuesto de ruptura de
una aparente relación causal, dado que corresponde en realidad a la actuación
causalmente imputable a un tercero y no al presunto causante, de manera tal
que es a él y solo a él en donde se comprueba la real relación de causa efecto.
La segunda característica es que no se trata de una imputación causal anónima
-como sucede en el caso fortuito-, sino que reconoce como causante a una
persona singular, quien sin embargo es un tercero ajeno a la primera aparente
relación causal que se presentó y que vinculaba al presunto causante con el
efecto dañoso.” (Fernández, 2019, p.139)
67. Es pertinente, para ello, realizar un examen para ver si los hechos cumplen con los
requisitos copulativos del artículo 1315° CC.
68. Para ello seguiremos la doctrina de Gastón Fernández Cruz, la cual considera que
para que se configuren los supuestos de eximente de responsabilidad, se deben
cumplir tres requisitos copulativos, deben ser extraordinarios, imprevisibles e
irresistibles. Fernández (2019) afirma: “(…) Por el contrario, si entendemos
correctamente la extraordinariedad, se postula que la imprevisibilidad es solo un
criterio para valorarla (…)” (p.138)
69. El suceso es el siguiente:
 La Comunidad, en los acuerdos tomados por la asamblea el 15 de diciembre del
2019, decide retener los terrenos que se nos habían dado en usufructo y además
deciden incumplir los otros contratos que celebramos, puesto que, consideraron
que para la realización de dichos negocios jurídicos se necesitaba un proceso
de consulta previa; el 16 de enero del 2020 la Comunidad nos informan de dichos
acuerdos.
70. Es un suceso extraordinario, puesto que dicho suceso estuvo ajeno a nuestra
voluntad; además dicho suceso fue imprevisible, puesto que, el contrato que
suscribimos con la Comunidad fue realizado siguiendo la buena fe, tal como lo
establece el artículo 1362° CC, además de ello creemos que dicho suceso va en
contra de la doctrina de actos propios, la cual fue aplicada en la Casación 1722-
2017, Ancash. Dicha teoría se sostiene en tres presupuestos: i) una conducta
vinculante; ii) una pretensión contradictoria; y iii) identidad de sujetos. En el presente
caso los tres presupuestos se configuran: la conducta vinculante de la Comunidad
es el haber suscrito e inscritos los contratos de usufructo, arrendamiento y demás;
la pretensión contradictoria, la Comunidad decide incumplir los contratos y los
califica de nulos; y en todos estos supuestos encontramos como partes del negocio
jurídico a la Comunidad y a nosotros, CALOSAC. Dicho esto, estos sucesos son
atípicos del riesgo que uno asume al realizar un contrato, por lo cual, los
acontecimientos son imprevisibles.
71. El suceso es irresistible e inevitable, puesto que, el que nosotros en un posible
supuesto hubiésemos intentado ejercer defensa posesoria extrajudicial, se hubiese
configurado un terrible conflicto con la Comunidad, en el que incluso las personas
de dicha Comunidad habrían salido dañadas físicamente, por lo cual, nuestra única
opción fue plantear un interdicto de recobrar el 27 de enero del 2020.
72. Estas son nuestras consideraciones respecto a la configuración al invocar la
cláusula vigésima por nuestra devenida inejecución de obligaciones.
H. Pretensiones
Por todo lo anteriormente mencionado, solicitamos que el Tribunal Arbitral declare y
ordene lo siguiente:
1) Se ordene a la DRTC el pago de USD 700,000.00 por concepto de costos y gastos
adicionales por la paralización de las obras durante todo el 2020.
2) Se acepte la extensión del convenio arbitral a la Comunidad y en razón de esta se
ordene el cumplimiento del contrato de usufructo y la devolución de los terrenos del
Relleno, los cuales permitirán continuar la construcción de la Hidrovía.
3) Que, de no aceptarse la extensión arbitral o denegar la entrega del Relleno por
parte de la Comunidad, pedimos que este Tribunal declare la pertinencia y
necesidad de los terrenos en el Contrato, y ordene a la DRTC la entrega de terrenos
necesarios para la construcción de las obras, incluyendo un área necesaria para el
depósito temporal de los materiales que incluya los amarraderos.
 BIBLIOGRAFÍA
Doctrina
• Bullard, A. (s.f). ¿Y quiénes están invitados a la fiesta? Latin Arbitration Law.
Artículo de investigación recuperado desde: http://198.61.207.229/y-quienes-
estan-invitados-a-la-fiesta/
• Fernández, G. (2019). Introducción a la Responsabilidad Civil, Lecciones
universitarias. Colección Lo Esencial del Derecho, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, Perú.
• Ledesma, M. (2008). Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I, Gaceta
Jurídica, Lima, Perú.
• León, L. (2011). La Responsabilidad Civil. Líneas Fundamentales y Nuevas
Perspectivas. El Jurista Editores, Lima, Perú.
• Osterling, P. y Castillo, M. (2008). Compendio de Derecho de las Obligaciones.
Palestra Editores, Lima, Perú.
• Priori, G. (2014). Del Derecho de Acción a la efectiva Tutela Jurisdiccional de los
Derechos. IUS ET VERITAS, 24(49), 146-161.
• Talero, S. (2010-2011). Extensión del pacto arbitral a no signatarios:
Perspectivas en la nueva Ley Peruana de Arbitraje. Artículo de investigación.
Lima Arbitration N° 4.
• Vega, Y. (2020). Comentarios al Código Civil. Tomo VI, Gaceta Jurídica, Lima,
Perú.
Jurisprudencia
● Casación 4104-2015 (8 de septiembre de 2017). Corte Suprema de Justicia de
la República. Sala Civil Transitoria.
● Casación 823-2002 (29 de septiembre de 2003). Corte Suprema de Justicia de
la República. Sala Civil Permanente.
● Casación 1722-2017 (15 de marzo de 2018). Corte Suprema de Justicia de la
República. Sala Civil Permanente.
● Sentencia N° 2670-2002-AA/TC (30 de enero del 2014). Tribunal Constitucional.
● Sentencia N° 00228-2009-PA/TC (27 de junio del 2011). Tribunal Constitucional.