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http://creativecommons.org/licenses/by-nc/4.0/deed.es
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ABORTO Y DERECHOS CONSTITUCIONALES: UN DIAGNÓSTICO DE SU EJERCICIO

EN COLOMBIA1

ABORTION AND CONSTITUTIONAL RIGHTS, A DIAGNOSIS OF ITS EXERCISE IN

COLOMBIA

Edward Yesid Alaguna Velásquez2

Universidad Católica de Colombia

SUMARIO.

INTRODUCCIÓN I. Antecedentes del Aborto. II. Derechos Sexuales y Reproductivos. III.

Derechos del nasciturus. IV. Aborto como problema de salud pública. Conclusiones.

RESUMEN

El aborto en Colombia es un asunto que se ha discutido por décadas por el Estado

Colombiano desde el principio de la vida Republicana (desde la Gran Colombia hasta nuestros
días) con intervenciones a favor y en contra en la voz de grupos religiosos (católicos y
protestantes), grupos feministas, entes no gubernamentales en favor de los derechos humanos,
sectores conservadores y de izquierda y por el propio sector judicial a través de la Corte
Constitucional que ha sentado dos históricos precedentes y que a partir de allí el aborto ha intentado
abrirse paso como un derecho humano y fundamental de las mujeres pese a sus barreras.

A través de este estudio se pretende establecer como es en la actualidad el ejercicio del

aborto con los pronunciamientos recientes de la Corte Constitucional y como la posibilidad de esta
práctica coexiste y conecta con los derechos humanos y fundamentales de los sujetos que se ven
involucrados en este asunto como lo es la mujer, el hombre y el nasciturus concluyendo con el
diagnóstico en general y las consecuencias, ventajas y desventajas alrededor de la despenalización.

1
Artículo de investigación presentado como requisito de grado para optar el título de abogado de la Universidad
Católica de Colombia, bajo la dirección del doctor Carlos Andrés Bernal Castro.
2
Estudiante en proceso de grado de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia, identificado
con el código estudiantil 2107574 y correo electrónico eyalaguna74@ucatolica.edu.co
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Palabras Clave: dignidad, nasciturus, derechos reproductivos, salud pública, aborto,

constitucional, Colombia.

ABSTRACT

Abortion in Colombia is an issue that has been discussed for decades by the Colombian
State since the beginning of the republican life (from Gran Colombia to the present day) with
interventions for and against in the voice of religious groups Catholic and Protestants), feminist
groups, nongovernmental entities in favor of human rights, conservative and left-wing sectors and
by the judicial sector itself through the Constitutional Court, which has set two historic precedents
and from there has tried to break through as a human right of women despite their barriers.

Through this study, it is intended to establish hoe the practice of abortion in today with te
recent pronouncements of the Constitutional Court and how the possibility of this practice coexist
and connects with the human and fundamental rights of the subjects who are involved in this matter
as it is the woman, the man and the nasciturus concluding with the diagnosis in general and the
consequences, advantages and disadvantages around the decriminalization of abortion.

INTRODUCCIÓN

Las últimas dos décadas han representado para Colombia en materia de aborto una serie de
cambios históricos y significativos respecto al siglo pasado donde la prohibición era prácticamente
absoluta; la flexibilidad frente a la despenalización y aceptación del aborto se fue materializando
de manera gradual empezando con la sentencia C-647 de 2001 que declaró la exequibilidad del
parágrafo del artículo 124 de la ley 599 de 2000 que contempla una excepción para prescindir de
la pena frente a un hecho de aborto, posteriormente la despenalización por sistema de indicaciones
dada en la sentencia C-355 de 2006 y por último la despenalización por sistema de plazos (24
semanas) de la sentencia C-055 de 2022.

Lo antes expuesto supone una garantía real y más tangible para una serie de derechos
humanos y constitucionales, lo que representa un panorama favorable de cara al presente y futuro
en el plano fáctico, especialmente para las mujeres, ahora bien, pese a lo positivo de lo antedicho,
debe tenerse en cuenta que este nuevo paradigma supone la coexistencia del aborto despenalizado
con varios derechos fundamentales de sujetos que se relacionan e involucran directa o
indirectamente con esta práctica que pueden verse beneficiados, afectados o incluso desplazados.
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Por lo anterior el pregunta a responder es ¿Qué diagnostico existe y que consecuencias, ventajas
y desventajas surgen del ejercicio del aborto frente a los derechos constitucionales? para esto se
revisará información histórica del aborto en general y en Colombia, un resumen de la línea
jurisprudencial principal y una mención de la sentencia C-055 de 2022, de igual forma se acudirá
a conceptos sobre derechos sexuales y reproductivos y se hará mención del aborto frente al
ejercicio de los derechos de varios de los sujetos principales que se involucrados como la mujer,
el hombre y el nasciturus, derechos como la dignidad humana, protección a la vida en gestación
entre otros, aplicando una metodología descriptiva, dogmática en atención a algunas normas que
tiene que ver con el tema y jurídico-social a nivel macro dado que en este artículo se toman cifras
y datos de otros estudios.

Antecedentes del aborto

La discusión sobre el aborto es un asunto que ha tomado una fuerte relevancia en los Siglos
XIX, XX y XXI, sin embargo, se ha venido mencionando desde tiempos antiguos; la cita más
antigua relacionada indirectamente con el aborto data aproximadamente del 1.728 A.C. en el
código de Hammurabi el cual señalaba que “Si un hombre golpea a una hija de hombre y le causa
la pérdida del fruto de sus entrañas pagara 10 ciclos de plata por el fruto de sus entrañas” como
acto penalizado se refería al daño causado por un tercero, el cual debía ser resarcido como si de la
perdida de una parte propia del cuerpo se tratara.

Por otro lado, Da Costa Leiva (2011) explica que Aristóteles tenía una concepción un tanto
utilitarista del aborto dado que se había percatado de la relación existente entre sobrepoblación y
pobreza y las consecuencias que esto podía tener sobre el Estado, argumento con el cual creía que
el aborto era una práctica aceptable cuando de control de la natalidad se trataba (p. 98).

Pese a lo anterior, Da Costa Silva (2011) indica que este filósofo reconocía que el aborto
no debía efectuarse cuando el embrión tuviera sensación de vida, pues la ilicitud de dicho acto
residía en la sensación de vida que la criatura pudiera percibir (p. 99).

En su obra la Política, Aristóteles señaló lo siguiente:

Es necesario, en efecto, poner un límite numérico a la procreación. Y si algún niño es concebido

por mantener relaciones más allá de estos límites, antes que surja la sensación y la vida, se debe
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practicar el aborto, pues la licitud y la no licitud de este será determinada por la sensación y la vida
(p. 448).

Por otro lado, en la antigua Roma el feto no era considerado como un ser independiente de
la madre, señala Ulpiano que (s.f., como se citó en Cecco y Mansilla s.f.) “partus antequam edatur
mulieris portio es vel viscerum” (el feto antes de que nazca es una parte o víscera de la mujer) e
indican ante dicha afirmación Cecco y Mansilla (s.f.) que en efecto, el feto carecia de personalidad
jurídica o status hasta el momento del nacimiento y podía ser destruido por medio del aborto. Hay
que tener en cuenta que estas creencias eran producto de los limitados conocimientos científicos
de la época y de posiciones filosóficas y religiosas que todavía dudaban acerca del momento del
embarazo en que tenía lugar la humanización, es decir la infusión el alma en el nuevo ser. (p. 27).

En periodos como la edad media, el cristianismo influía fuertemente en Europa y

controlaba la mayoría de los aspectos de la vida y el aborto no fue la excepción, afirma Aguirre
Zozoya (1976, como se citó en Mayo Abad 2002) que “El cristianismo se instaló con una
apreciación rigurosa en este sentido. Doscientos años después de Cristo, se promulgaron medidas
rigurosas contra la mujer sujeta a esta acción, incluyendo la pena de muerte, castigos corporales y
el exilio”

Ya en el siglo XX, la Unión Soviética legaliza en 1920 el aborto, convirtiéndose así en la

primera nación en declarar legal el aborto, indican al respecto Frencia y Gaido (2018) lo siguiente:

El decreto oficial fue firmado por Semashko y Kurski, el Comisario del Pueblo de Justicia, con la
intención de “proteger la salud de las mujeres”. Con este decreto, la Rusia Soviética se convirtió
en el primer país del mundo en que cualquier mujer podía solicitar una interrupción voluntaria del
embarazo (p. 36).

Lo citado sugiere que dicha nación identificó al aborto como un problema de salud y avaló
su legalización como una manera de hacerle frente a dicho fenómeno y proteger a
las mujeres.

1.1. El Aborto en Colombia

A largo de la historia reciente, el aborto ha sido un acto criminal en los códigos penales
que han regido desde el Siglo XIX, incluyendo el que se halla vigente, cuya premisa siempre ha
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sido la defensa de la vida del nasciturus que través de la legislación en materia penal, civil y
constitucional se le ha pretendido proteger como un ser vivo humano.

En los códigos penales de 1837 y 1890, existió el aborto terapéutico que no contemplaba
pena alguna por practicarse en estados de necesidad. Señalan Molina y Roldán (2006) que “tanto
en la legislación penal de 1837 como en la de 1890, contemplaba el aborto terapéutico, el cual
carecía de punibilidad si era practicado por un médico cirujano con el fin de salvar la vida de la
mujer gestante” (p.19), al respecto señala Bernate Ochoa (2016) frente al código penal de 1936
que:

Desde este Código Penal y en adelante, desaparece una regulación específica sobre el denominado
aborto terapéutico- el que se causa para salvar la vida de la mujer- en el entendido que se trata de
un evento de estado de necesidad, mismo que excluye la ilicitud del comportamiento (párr. 16).

Por otro lado, en materia legislativa frente al aborto, informa Navarra Pereira (2009) lo
siguiente:

El proyecto de ley “Por la cual se protegen la salud y la vida de las mujeres que habitan en
Colombia” generó el tempestuoso clima en que trascurrió el debate (…)

Dicho proyecto permitía el aborto en tres situaciones: cuando fuera consecuencia de acceso
carnal violento o abusivo; cuando constituyera grave y actual o inminente peligro para la vida física
o mental de la madre; cuando se comprobarán graves procesos patológicos o de malformaciones
en del feto. (p. 26).

Ahora bien, es de suma importancia revisar brevemente como se dio la discusión del aborto
en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, en adelante (ANC) pues es con esta nueva
Constitución que se empezó a desarrollar la línea jurisprudencial sobre el aborto la cual fue
teniendo una notable evolución que derivó en su actual despenalización hasta las 24 semanas.

Según informa Ospina Celis (2019) en la plenaria llevada a cabo por la ANC el 10 de junio
de 1991, el constituyente Jaime Benítez, en el debate sobre el artículo 42 que habla sobre la familia,
hace una aclaración respecto al tema del aborto en la cual manifiesta que en el debate relacionado
con los derechos sexuales de la mujer no se incluye al aborto siendo un tema en el que no se llegó
a un acuerdo definitivo. En la plenaria del 10 de junio de 1991 se manifestó sobre el particular que:
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Los derechos de la mujer que presentamos a su consideración, no incluyen a pesar de las

equivocadísimas voces, reclamos que nos hacen en los últimos días, no incluyen señores el Derecho
al Aborto, es más el escándalo que se ha pretendido adelantar, acerca de este tema porque los
constituyentes de la Subcomisión Primera, por mayoría, y de la Comisión Quinta por mayoría
hemos resuelto no presentar para su consideración el tema, por cuanto lo consideramos
inconveniente para mantener el mejor clima, la mejor armonía entre nuestra sociedad, entre nuestros
partidos con nuestra religión católica y pretendemos que el tema sea discutido, analizado a fondo
por quien corresponde que es por el órgano legislativo. (Informe de la Sesión Plenaria del día 10
de junio de 1991, p. 68).

No existió, por tanto, un consenso, una real voluntad ante un asunto tan delicado el cual
podía trastocar posturas radicales frente al mismo por parte de los constituyentes en la ANC al
discutirse un tema que implicaba por un lado enfrentar los intereses de las mujeres respecto a su
autonomía reproductiva con las posturas de corte conservador de los partidos a los que pertenecían
la mayoría de los miembros de la constituyente, dejando el tema del aborto como algo que le
compete revisar y decidir al Congreso de la República.

1.2. Línea Jurisprudencial del Aborto en Colombia.

La línea jurisprudencial del aborto tiene tres periodos importantes que comprenden las
sentencias que van del año 1994 al año 2006 donde inicialmente la vida se consideraba como un
valor absoluto, tesis que se fue flexibilizando hasta llegarse a la decisión adoptada en el año 2006
donde se despenaliza la práctica abortiva en tres supuestos taxativos. Luego está el periodo
posterior al año 2006 donde la jurisprudencia ratifica y aclara lo dicho en la sentencia C-355 de
2006 hasta llegar a la sentencia C-055 de 2022 que despenaliza el aborto hasta la semana 24 de
gestación; a continuación, se muestra brevemente con un cuadro resumido la línea jurisprudencial
del aborto donde se muestran sus sentencias principales:

Tabla 1.

Tabla de Resumen Jurisprudencial

Año Sentencia M.P. Tipo/Importancia Asunto

Demanda contra el 343 del
Antonio Barrera
1994 C-133 Fundadora Código penal de 1980.
Carbonell
Prevalencia de la vida del
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nasciturus sobre los demás

derechos sin excepción

Demanda a los artículos

328, 345, 347 y 348 del
Código Penal de 1980. El
José Gregorio
tiempo de las penas del
1997 C-013 Hernández Media
delito de aborto será
Galindo
constitucional siempre que
su fijación la haga el
Congreso de la Republica.
Desarrolla el tema de los
derechos humanos del
nasciturus señalando que
Vladimiro estos le son intrínsecos.
1998 T-223 Media
Naranjo Mesa Menciona que los derechos
patrimoniales del nasciturus
se hallan suspendidos hasta
el nacimiento.
Demanda contra el
Parágrafo del artículo 124
del Código Penal del 2000,
este es constitucional ya que
Alfredo Beltrán
2001 C-647 Alta aplica a casos de aborto
Sierra
dados en condiciones
anormales de motivación
como en el evento de una
violación sexual
Demanda los artículos 122,
123, y 124 del Código Penal
del año 2000. Decidió
despenalizar el aborto
cuando haya peligro para la
Jaime Araujo vida de la madre, embarazo
Rentería y Clara producto de acceso carnal
2006 C-355 Hito
Inés Vargas violento y deformidades en
Hernández el feto que no permitan su
supervivencia extrauterina.
la Corte consideró que el
derecho a la vida no es
absoluto, se puede ponderar
con otros derechos
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Condicionó el artículo 122

Antonio José del Código Penal
2022 C-055 Lizarazo y Hito despenalizando el aborto
Alberto Rojas hasta las 24 semanas de
gestación
Fuente: Elaboración propia. La anterior tabla describe las sentencias más relevantes de la línea
jurisprudencial del aborto que muestra la evolución desde la protección absoluta de la vida en
gestación a la despenalización con sistemas de indicaciones y plazos.

1.3. Sentencia C-055 de 2022 y el Concepto de Constitucionalismo Transformador

Entre las anteriores sentencias, se nombra la C-055 de 2022 como la más actual e histórica
en cuanto a la práctica del aborto se refiere en Colombia, pues lo despenaliza hasta la semana 24;
la sentencia se origina a raíz de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la
Ley 599 de 2000, artículo que termina siendo condicionado en el entendido de que su aplicación
se dará posterior a las 24 semanas de gestación siempre que pasado ese término no concursen las
tres causales despenalizadas por la Sentencia C-355 de 2006.

En el comunicado 5 que se refiere a esta sentencia, la Corte señala que su decisión se basó
en un análisis y ponderación orientada a encontrar el equilibrio entre la obligación imperiosa de
proteger la vida en gestación y la garantía de los derechos de la mujer, frente a lo primero señala
la Corte en el comunicado 5 que:

La vida es un bien jurídico que se protege en todas las etapas de su desarrollo, pero no con la misma
intensidad. Es por esto que su protección mediante el derecho penal como finalidad constitucional
imperiosa, también es gradual e incremental, según la etapa de desarrollo (…) (p. 6).

Lo cual sugiere que las etapas más tempranas del desarrollo no ameritan una protección
igual a la que le correspondería a un embarazo de 8 o 9 meses o la protección dada a un recién
nacido, lo que sugiere, según tal argumento, que otros derechos de rango también constitucional,
como los derechos sexuales y reproductivos y el derecho a la salud de la mujer puedan primar en
las etapas iniciales del embarazo y/o antes de que se el feto tenga viabilidad de existencia
extrauterina.

Frente a los derechos de la mujer, ha señalado la Corte que la penalización dada en el

artículo demandado genera una afectación intensa a tales derechos y señala en el comunicado 5
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(2022) que es obligación del Estado el remover las barreras normativas que impiden el acceso a
los servicios necesarios para que las mujeres, niñas, adolescentes y personas gestantes gocen de
salud reproductiva, y uno de esos obstáculos es la penalización del aborto dada la incidencia que
tiene en la práctica de abortos inseguros (p. 6).

En esta sentencia manifiesta la Corte que fijó el plazo para abortar en 24 semanas bajo el
razonamiento de la independencia del feto frente a su progenitora, frente a lo cual señala
textualmente la Corte en el comunicado 5 (2022) que:

El concepto de autonomía, se asocia con la idea de prohibir la práctica del aborto con
consentimiento en el momento en el que es posible considerar que se rompe la dependencia de la
vida en formación de la persona gestante, esto es, cuando se acredita una mayor probabilidad de
vida autónoma extrauterina (cercano a un 50%), circunstancia que se ha evidenciado con mayor
certeza a partir de la semana 24 de gestación (…) (p. 15).

Es decir, se liga mucho al concepto no solo de independencia per se, sino también de
viabilidad de vida extrauterina cierta y no de una mera potencialidad, sin embargo, es importante
señalar que la Corte ha dejado por fuera otra serie de situaciones que pueden originar conflictos
en el terreno ético y del bioderecho, pues aunque las investigaciones consultadas por la Corte que
avalan la existencia de la mencionada independencia y viabilidad del feto a partir de las 24
semanas, es verdad que la Corte omitió considerar situaciones de tipo médico como el dolor fetal
ante un aborto o procedimiento invasivo y que algunas investigaciones y expertos sitúan desde las
primeras semanas de gestación hasta estados avanzados como las 20 semanas, y si se tiene en
cuenta que cualquier tipo de sufrimiento causado a un ser humano supone a una grave afrenta a su
dignidad, la cual le es propia al feto por el hecho pertenecer a la especie humana, surge entonces
un punto que no se consideró ni mencionó y que en efecto puede producir importantes objeciones
bioéticas.

Como complemento a lo antedicho se citan algunas investigaciones que dan cuenta sobre
la sensibilidad del feto al dolor y en que periodos de su desarrollo se sitúa esa capacidad fisiológica,
estudios como el de Kizer y Vanegas (2016) señalan en sus conclusiones que las respuestas a
estímulos en fetos pueden darse desde la semana 8, que el desarrollo del sistema nervioso del feto
es progresivo y debido a ello siente dolor entre las semanas 22 y 26, sin embargo, al existir dudas
razonables de que el feto siente dolor, es recomendable usar analgesia en procedimientos cuando
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este sea sometido a procedimientos que en la vida extrauterina produzcan dolor (párr. 49-52), otros
autores como Flores Muñoz (2014) señalan en términos más técnicos que:

A las ocho semanas suele ocurrir la formación de la neocorteza, a partir de las 13 semanas se inicia
la diferenciación morfológica de las neuronas del asta dorsal de la medula espinal, y de las 15 a las
17 semanas se forma la subplaca, que es una estructura anatómica transitoria en el cerebro fetal que
contiene la maquinaria necesaria para procesar la información tálamo-cortical.

Se considera que posterior a que ya están funcionando las conexiones tálamo-corticales

durante las semanas 29 a 30, ya está establecida la capacidad de percepción consiente. (p. 115).

Esta autora concluye en su investigación que “el feto es un ser en desarrollo que pertenece
a la especie humana; sin duda es un ser “sintiente” desde etapas tempranas y capaz de sentir dolor
muy probablemente a partir de las 20 semanas” (p. 118).

Se ha afirmado también que, el feto independientemente de si percibe o no dolor como tal,

sí responde a estímulos, indican Villar y brumovsky (2018) lo siguiente:

Las investigaciones en neurobiología muestran que las células del sistema nervioso primordial
tienen características neurales desde los primeros momentos del desarrollo. El feto posee receptores
del dolor desde la octava semana de gestación y responde con reflejos motores de alejamiento a
pinchazos y otros estímulos que lo afectan. (párr. 2 – 4).

Pese a varios estudios, no existe aún certeza total de si el feto siente o no dolor y ello crea
un conflicto bioético incluso si el aborto se lleva a cabo en las primeras semanas, pues como se
revisó en las citas anteriores, parece existir actividad relacionada con la sensibilidad y estímulos
desde etapas tempranas de la gestación, situación que se puede contraponer y abrir el debate frente
a la reciente despenalización dada por la Corte Constitucional de Colombia hasta las 24 semanas.

Ahora bien, pese a que es posible que la Corte en esta decisión haya dejado de lado u
omitido varias consideraciones relevantes, no se puede desconocer la tarea que este ente judicial
ha adelantado en Colombia en pro del ejercicio y la garantía de muchos derechos humanos,
fundamentales y constitucionales frente a temas sumamente polémicos como lo es el aborto con
decisiones trascendentes las cuales el órgano legislativo ha ignorado, siendo un tribunal
constitucional el que ha actuado a manera de entidad transformadora que con sus decisiones está
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logrando suplir hasta cierto punto lo que los otros poderes del Estado omiten, que no es otra cosa
que la solución y atención a ciertos fenómenos y necesidades de la sociedad.

Al respecto, llama la atención lo señalado por Von Bogdandy (2015) quien afirma que:

(…) el contenido transformador de las constituciones se plasma principalmente en las disposiciones

sobre derechos fundamentales. En segundo lugar, estos derechos son la piedra angular de la
movilización de la sociedad civil. Por último, son las sentencias judiciales sobre derechos
fundamentales y humanos, a menudo producto de la lucha de grupos sociales (…) (p. 15).

Y señala además este autor que, a menudo las sentencias se ocupan del tratamiento que se
le da a ciertos grupos específicos en la sociedad y terminan con una redacción que precisamente
intenta darle solución a los problemas que afectan a esos grupos, propiciando un escenario que los
beneficia, situación que sugiere como los tribunales constitucionales deben enfrentarse a paisajes
sociales desoladores donde la legislación ordinaria tiene poco desarrollo o se halla desconectada
de los derechos humanos y fundamentales, y deben estas entidades judiciales a través de los valores
constitucionales propiciar precedentes que respondan a las necesidades de aquellos grupos menos
reconocidos.

Lo anterior supone que el constitucionalismo transformador responde frente a sociedades

excluyentes y con instituciones débiles y es allí donde se desarrolla ese constitucionalismo redentor
que desplaza las tradiciones iuspositivistas, pues como señala Ferrajoli (2010) “el
constitucionalismo equivaldría a una superación o, directamente, a una negación del positivismo
jurídico que ya no resultaría idóneo para dar cuenta de la nueva naturaleza de las actuales
democracias constitucionales” (p. 21)., y continua este mismo autor señalando que “el Derecho es
en realidad lo que hacen los tribunales y, más en general, los operadores jurídicos, y consiste, en
última instancia, en sus prácticas interpretativas y argumentativas. (p. 23), tarea que en Colombia
evidentemente ha adelantado la Corte Constitucional con el aborto en sus sentencias hito.

2. Derechos Sexuales y Reproductivos.

Los derechos sexuales y reproductivos se enmarcan dentro de la categoría de derechos
humanos que desde los años 90 han venido siendo reconocidos, la Center for Reproductive Rights
señala que frente a estos que “todas las personas tienen derechos reproductivos, los cuales se
fundamentan en los principios de dignidad humana e igualdad (p. 5), sin embargo, señala dicha
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organización que estos tienen una especial relevancia en las mujeres dado que ellas tiene la parte
más importante de la reproducción:

Las mujeres, sin embargo, juegan un papel único en la reproducción humana y se ven afectadas de
manera singular por las políticas gubernamentales. Los derechos reproductivos de las mujeres, de
acuerdo con la legislación internacional de los derechos humanos, son un compuesto de una serie
de derechos humanos separados. (Center for Reproductive Rigths, s.f., p. 5)

Ahora bien, los derechos sexuales y reproductivos están estrechamente relacionados pero
no son lo mismo, los derechos sexuales comprenden el disfrute de las relaciones sexuales, a no ser
víctima de abusos y tener el acceso a prestaciones relacionadas con la salud sexual, al respecto
afirma Pérez D´Gregorio (2014) que:

Los derechos comprenden la capacidad de mujeres y hombres de expresar y disfrutar de forma

autónoma y responsable de su sexualidad, sin riesgo de enfermedades trasmitidas sexualmente,
embarazos no deseados, coerción, violencia y discriminación… (p. 3)

Fue en la conferencia Internacional de las Naciones Unidas sobre población y desarrollo

llevado en el Cairo en 1994 donde se refirió con mayor claridad al concepto de los derechos
sexuales y reproductivos, allí se definió:

La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera

ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema
reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la
capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para
decidir hacerlo o no hacerlo, cuando y con qué frecuencia (p. 37).

En dicha conferencia se afirmó frente a los derechos reproductivos que estos abarcan una
serie de derechos humanos reconocidos en leyes nacionales e internacionales de las propias
Naciones Unidas y que se refieren específicamente al derecho de las parejas y personas
individuales a decidir libremente el número de hijos, el espacio o tiempo entre nacimientos y la
posibilidad de disponer de información y de los medios para tales fines y general el lograr el mayor
bienestar frente a la salud sexual y reproductiva. (p. 37)
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Del mismo modo, en la cuarta Conferencia Mundial de la Mujer de Beijing de 1995 se

pronunció sobre los derechos humanos relacionados con la sexualidad, más específicamente
ligados a la mujer y hacia la igualdad de los géneros en estos derechos en los siguientes términos:

Los derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control sobre las cuestiones relativas
a su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva, y decidir libremente respecto de esas
cuestiones, sin verse sujeta a la coerción, la discriminación y la violencia. Las relaciones igualitarias
entre la mujer y le hombre respecto de las relaciones sexuales y la reproducción incluido el pleno
respeto y el consentimiento reciproco y la voluntad de asumir conjuntamente la responsabilidad de
las consecuencias del comportamiento sexual. (p. 38)

En estas conferencias se menciona que los derechos sexuales y reproductivos son derechos
humanos que se hallan en legislaciones nacionales como por ejemplo la Constitución Política de
1991 donde encontramos derechos y principios alusivos a los derechos sexuales y reproductivos
como la igualdad y libertad (preámbulo), los derechos inalienables de la persona (artículo 5) que
según la Sentencia T-571 de 1992 son la vida, la dignidad, la intimidad y la libertad, el derecho a
la intimidad personal y familiar (artículo 15), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), a
la libertad de conciencia (artículo 18), a la libertad y derecho a decidir el número de hijos (artículo
42), derecho de la mujer de no ser sometida a discriminación alguna y protección durante y después
del embarazo (artículo 43), a la atención en salud (artículo 49), la interpretación de la Carta
Política a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos (artículo 93) y el postulado
que reza que la enunciación o no de derechos humanos no debe entenderse como la negación
aquellos inherentes a la persona, lo que legitima la existencia de estos derechos, que pese a no
poseer un capitulo especifico ni taxativo en la constitución, son ampliamente reconocidos.

Según lo antes expuesto, los derechos sexuales y reproductivos son derechos humanos y
constitucionales que se predican naturales al ser humano y que en concreto involucran: la dignidad
humana, libre desarrollo de la personalidad, la libertad, autodeterminación e intimidad personal y
corporal, libertad de conciencia, la procreación, el decidir el número de hijos y espacio temporal
entre los nacimientos, la salud sexual y reproductiva y el acceso en oportunidad y calidad a los
servicios de sanidad y de salud que permitan su goce y bienestar.
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2.1. El Aborto como Parte de los Derechos Sexuales y Reproductivos

Como se expuso líneas arriba, los derechos sexuales y reproductivos son una serie de derechos
humanos y por ende constitucionales y como tales son derechos que se garantizan y promueven
con el objeto de lograr bienestar en la sociedad, y la posibilidad de acceder a la práctica de un
aborto hace parte de la garantía y ejercicio de estos derechos, pero ¿es el aborto un verdadero
derecho en sí o solo un medio, una práctica permitida para la garantía y el ejercicio de los derechos
sexuales y reproductivos?

El aborto es una práctica que a principios y durante el siglo XX era en algunas legislaciones como
en la colombiana y general en Latinoamérica prohibida y en naciones como la extinta Unión
Soviética, como se mencionó líneas arriba, legal, ahora bien, se ha afirmado por parte de varios
autores que la represión de la práctica abortiva supone el origen de la vulneración de un gama
amplia de derechos humanos y fundamentales como la salud, la vida y autonomía personal y
corporal, al respecto señalan Molina y Silva (2005) que:

La penalización en Colombia aparece entonces como una forma de violencia y de injusticia estatal,
puesto que un sin número elevado de casos causa a la mujeres muerte, sufrimiento físico y daño
psicológico, lesionando los derechos fundamentales de las mujeres (…). (párr. 8).

Lo anterior no es para menos, por mucho tiempo el fenómeno prohibitivo del aborto ha
representado problemas de salud pública, así lo han afirmado instituciones como el Instituto
Guttmacher (2013) que en sus estadísticas señala que “Se estima que en 2008 ocurrieron en
Colombia unos 400.400 abortos inducidos, de los cuales solamente 322 (0.8%) fueron
procedimientos legales”, es decir, la mayoría fueron clandestinos que representan condiciones
peligrosas para la salud y la vida, siendo el número de practicados por la vía legal muy bajo.

La prohibición absoluta del aborto no afecta únicamente a la salud y la vida, sino que trasgrede y
limita el ejercicio de otros derechos ligados a la sexualidad y la reproducción, lesiona el derecho a
la dignidad humana en tanto que obligar a una mujer a culminar un embarazo que no desea, lo
equivale a cosificarla como un contenedor fértil cuya única tarea es contribuir al nacimiento de un
nuevo ser, violenta el derecho a la autonomía corporal y personal pues obliga a la gestante a tomar
una proyecto que no desea y por tanto a aceptar las riendas de una vida que no le satisface vetándole
la posibilidad de decidir cuándo será madre y cuantos hijos podría considerar engendrar o
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simplemente no serlo nunca, al respecto manifiesta Malagon Penen (2006) que: “(…) debe existir
una frontera entre el ámbito de la autoridad pública. Ese ámbito de libertad personal debe
permanecer al margen del control estatal y social”. (p. 13), y continúa afirmando que:

Obligar a una mujer a ser madre es imponerle una identidad, un rol determinado dentro de la
sociedad, es cosificar a la mujer equiparándola a un útero, es tratarla como un medio y como un fin
en sí misma, es interferir de manera extrema en el ámbito de libertad personal necesario para llevar
una vida plena. (Malagón Penen, 2006, pp. 13 - 14).

La existencia y reconocimiento de derechos como la autonomía personal y corporal, así

como el de libertad de conciencia, intimidad e incluso el de privacidad legitiman que prácticas
como el aborto puedan existir con cierto sustento jurídico y social, al respecto Malagón Penen
(2006) expresa: “(…) el derecho a abortar se deriva del derecho a la privacidad que, a su vez, se
deriva del derecho a la libertad negativa (…). (p. 13); afirmaciones como la que se dispuso en el
caso Roe vs Wade (1972, como se citó en Ministerio Publico de la Defensa, Secretaria General de
Capacitación y Jurisprudencia, s.f.):

Este derecho de privacidad, ya sea fundado en el concepto de libertad personal de la Decimocuarta

Enmienda y restricciones a la acción estatal, como lo consideramos o, como lo determinó el
Tribunal del Distrito, en la reserva de derechos de la Novena Enmienda para las personas, es
suficientemente amplio para abarcar la decisión de una mujer de cancelar o no su embarazo. (párr.
2).

Otros autores como Molina y Silva (2005) indican que “No es específicamente el aborto,
sino el derecho decidir, el que les da a las mujeres la constitución para que desarrollen libremente
su personalidad”. (párr. 1).

Con lo anterior no es posible determinar del todo si el aborto es o no un derecho

fundamental, para ello se requiere un estudio más profundo, sin embargo, si es posible afirmar que
se trata de una práctica que le da tránsito a los derechos sexuales y reproductivos en ciertos
escenarios como los embarazos no deseados o embarazos que se dan en circunstancias violentas
y/o que comprometen otros derechos, permitiendo el amplio ejercicio y garantía de estos y
evitando que tengan limitantes injustas, por lo tanto, la práctica del aborto y estos derechos tienen
una estrecha relación, en donde el primero actúa como una efectiva solución a todos aquellos
inconvenientes que representan una violación grave a los segundos, por ejemplo, evita que la mujer
17

a acuda a la peligrosa clandestinidad y dan una posibilidad real de tomar una decisión sin
consecuencias restrictivas, reconociéndola como un ser autónomo en plenitud.

2.2. Derechos y Papel del hombre Frente al Aborto.

La práctica del aborto, si bien representa un escenario favorable para los derechos, en
especial para el de las mujeres, no se puede pasar por alto el hecho de que otros actores
involucrados, como los hombres que intervienen en la conformación de un embarazo, puedan ver
afectados o desplazados sus derechos, pues la invisibilidad con la que se trata al género masculino,
atenta en contra de varias de sus dimensiones como el familiar, laboral, emocional y en su calidad
de vida, lo cual es un daño que provoca el género femenino al infravalorar a la pareja con la que
ha engendrado un nuevo ser (Martínez y Hernández, 2016), al ser dicho resultado la consecuencia
de un acto acordado, debe ser también la determinación de un aborto un tema de ambos padres,
pues de no ser así, no solamente habría discriminación hacia el varón sino también la afectación a
otros tantos derechos como el de formar una familia, a la paternidad y a la realización de su
proyecto de vida (Gómez Reyes, 2017).

Los estudios sobre el aborto se han orientado especialmente hacia las mujeres, pues se les
ha visto como la parte central de dicho asunto, a pesar de ello, la investigación sobre la
participación que tienen los varones en ese campo también ha empezado a hacerse visible (Lerner
y Guillaume, 2008).

A pesar de los escasos estudios e investigaciones sobre los derechos y el papel de los
hombres frente al aborto, la creación de conocimiento acerca de la participación de los varones en
los asuntos de la sexualidad y la reproducción se ha convertido en un punto importante dentro del
estudio del fenómeno del aborto (Carril y López, 2012), el aborto ya sea espontaneo o inducido
genera una serie de factores negativos que impacta a las mujeres a nivel físico y psicológico, sin
embargo, los hombres también se ven afectados en muchas ocasiones, pues al ver el sufrimiento
de sus parejas pueden llegar a experimentar culpas o frustración que se dan así mismo por la
paternidad perdida, además del impacto que un suceso de esta naturaleza deja en las relaciones de
pareja, que las puede llevar incluso a la ruptura (Pantelides, 2008).

Esto plantea que, a pesar de que los hombres no tienen capacidad biológica de estar en
gestación, si pueden verse impactados por el aborto de forma simbólica y psicológica frente a sus
18

deseos de paternidad, al sufrimiento de su pareja, las culpas conjuntas y lo que ello significa para
los vínculos amorosos, de ahí la importancia de estudios que incluyan a los hombres en el
fenómeno del aborto respecto a cómo estos se ven afectados, como influyen sus actitudes y
opiniones frente a la mujer y frente a factores jurídicos como el hecho de que estos pueden verse
discriminados por razones de sexo o género

En la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Beijing en septiembre de

1995, se señaló la importancia de la igualdad, el consentimiento y en general de la reciprocidad
entre hombres y mujeres en los asuntos de la sexualidad y la reproducción, allí se manifestó que:

Las relaciones igualitarias entre la mujer y el hombre respecto de las relaciones sexuales y la
reproducción, incluido el pleno respeto de la integridad de la persona, exigen el respeto y el
consentimiento recíproco y la voluntad de asumir conjuntamente la responsabilidad de las
consecuencias del comportamiento sexual (Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la
Mujer, 1995, p. 38).

Esta definición plantea que, la sexualidad y la reproducción no son asuntos del todo
individuales y ancla su énfasis en la cooperación, la voluntad y el uso del consenso para afrontar
las responsabilidades derivadas del ejercicio de la sexualidad y la reproducción de hombres y
mujeres.

Ahora bien, frente a derechos involucrados como el de la igualdad en general, legislaciones

internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos han señalado en su
preámbulo que:

Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la
libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente
a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables (Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, preámbulo, 23 de marzo de 1976).

Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica
señala en su artículo 24 que “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminación a igual protección de la ley”; indica Gómez Reyes (2017) que dicha
convención además señala que, los derechos esenciales del hombre no surgen por pertenecer a X
o Y Estado, sino que se relacionan con la naturaleza de su dignidad como ser humano, razón más
19

que justificada para su protección internacional en complemento a la protección que cada Estado
internamente proporciona (p. 115).

Es claro que en este asunto, el derecho a la igualdad es relevante, pues las normas
nacionales e internacionales deben aplicarse en igual medida a todas las personas evitando
situaciones de discriminación, al respecto afirma Gómez Reyes (2017) que “los Estados están
obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias
existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas “ (p. 116), planteando
que los Estados deben evitar los vacíos que sus legislaciones puedan tener y modificar las ya
existentes para alcanzar una protección plena. En Colombia la Constitución de 1991 frente a la
igualdad señala que

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica” (Artículo 13, 20 de junio de 1991).

Vale destacar además lo dicho sobre el derecho a la igualdad en algunas sentencias de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos como la del caso Yatama vs Nicaragua del 2005
donde se manifestó:

(…) los Estados tiene la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones

discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de
este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad
ante la ley todas las personas. Es discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva
y razonable (p. 85).

Y la del caso Atala Riffo y Niñas Vs Chile del año 2012 donde se afirmó que:

(…) la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano
y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación
que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la
inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine (…) (p.
28).

Con lo antedicho, se habla de principios que son aplicables a una gran gama de situaciones,
es decir, son generales y de amplia interpretación y pueden de cierta forma aplicarse al conflicto
20

entre el derecho a decidir de la mujer y el derecho a la paternidad del hombre; a pesar de que el
embarazo se da en el cuerpo de la mujer, es con la intervención del hombre que ese hecho se
origina por lo que es una intervención conjunta, manifiestan Martínez y Hernández (2016) que con
principios como el de la igualdad, en una decisión de aborto no existe cabida para la exclusión de
ninguno de los que intervienen en el acto procreador, pues el embarazo no es un hecho que la
mujer pueda lograr ella sola, tanto así que cuando el hijo nace juntos padres adquieren
determinadas obligaciones, esto aun cuando el padre ni siquiera sabe de la existencia del bebé, lo
que señala que los derechos y obligaciones que adquieren las personas se dan desde la misma
concepción, por lo que negar o excluir al progenitor es privarlo de derechos como la misma
paternidad y la familia; dice Gómez Reyes (2017) que las percepciones frente a este tipo de
situaciones deben mirarse también desde la individualidad de la persona, pues “lo que para algunos
puede implicar un obstáculo para el desarrollo profesional y humano, para otros puede ser su
proyecto de vida (p. 140), empero, es de suma relevancia comprender que los procesos del
embarazo se dan el cuerpo de la mujer, pues como dice Guevara Ruiseñor (s.f.) “En ese proceso,
las mujeres pueden tomar decisiones contrarias a los deseos de los hombres, pero se debería
considerar que ellas también están defendiendo su propio proyecto de vida” (p. 66), pues no se
puede pasar por alto que es ella la que compromete su cuerpo, su tiempo y su vida.

3. Derechos del Nasciturus en General.

Como sucede con el hombre, el nasciturus también ve una relevante afectación a sus derechos
constitucionales fundamentales intrínsecos, partiendo del hecho que, el feto por su condición de
no nacido, no posee en plenitud todos los derechos que un ser humano ya nacido tiene, sin
embargo, esa diferencia no significa que el feto carezca de derechos per se, al respecto autores
como Aliste Santos (2005) Mencionan:

(…) mientras que los derechos del nacido producen plenos efectos jurídicos, aquellos que tiene el
meramente concebido reciben el calificativo de eventuales; permanecen en una especie de
incertidumbre de suerte que hasta no verificada la condición de nacimiento no gozan de la firmeza
propia de los derechos del nacido, es decir, de la persona penamente determinada. Esto en cuanto a
la esfera patrimonial (Aliste Santos, 2005, pp. 87 - 88).

Entre tanto, se ha dispuesto en el artículo 93 del Código Civil un principio que mantiene
suspendidos ciertos derechos de corte patrimonial del nasciturus hasta que se cumpla la condición
21

del nacimiento y que acorde con la interpretación dada por la Corte Constitucional en la Sentencia
C-591 de 1995, corresponde a un principio de favorabilidad proveniente del derecho Romano que
autores como Galvis Plazas (2018) han citado y que reza “Infans conceptus pro nato habetur,
quoties de commodis eius agitar” (“El concebido se tiene por nacido para todo lo que le sea
favorable”).

Afirma Galvis Plazas (2018) que, respecto a la esfera extra patrimonial, valga decir
constitucionales, la asignación de los derechos es más compleja en tanto que estos se predican de
nacidos y no nacidos, lo que se refiere a una clase de derechos que no son creados por el legislador
afirmándose que anteceden al mismo por ser de la naturaleza de su titular, aunque con ciertas
graduaciones o intensidad en su garantía, al respecto señala Calvo Meijide (2004) que el hombre
es “poseedor de cualidades y propiedades específicas y, consiguientemente, es sujeto y titular de
unos derechos inalienables, que le pertenecen por el mero hecho de ser hombre” (p. 285), es decir,
la naturaleza humana y no una ley positiva es lo que le otorga al Hombre sus derechos
fundamentales.

3.1. Derechos Patrimoniales y Extramatrimoniales.

Los derechos suelen tener una división que comprende derechos patrimoniales y derechos
extra patrimoniales, los primeros se refiere a aquellos derechos subjetivos susceptibles de
valoración económica que Díez Soto (2017) define como “aquellos que tienen un contenido
esencialmente económico” (P. 24), estos derechos son los que, según el código civil colombiano
en su artículo 93, se hallan suspendidos hasta tanto se dé la condición del nacimiento, esta
disposición señala que la adquisición de derechos por parte del nasciturus se halla condicionada al
nacimiento, lo que se puede interpretar en primer lugar como un reconocimiento de la existencia
de ese ser de naturaleza humana y en segundo lugar una protección de los “intereses” de la
potencialidad que tal criatura representa como futura persona.

En contra posición tenemos los derechos extra patrimonial que, como se ha mencionado
son derechos universales cuya única condición se limita a ser un ser humano sea nacido o no
nacido, señala Galvis Plazas (2018) que a diferencia de los derechos patrimoniales, “los derechos
fundamentales pueden ser exigibles desde el momento mismo que el individuo ha sido
engendrado” (p. 101), como el derecho a la protección de la vida, el derecho a la salud y a la
integridad física cuyo reconocimiento se da a nivel constitucional, estos derechos a diferencia de
22

los patrimoniales y civiles, no son una creación estrictamente jurídica sino que antecede al orden
jurídico, es decir, no es necesario que estén expresamente señalados en un texto normativo. Al
respecto se ha dicho:

El concepto de derechos implícitos nos permite considerar que no es necesario que un derecho esté
configurado expresamente en la constitución formal o en el derecho internacional convencional
para ser derecho esencial, humano o fundamental. Ellos pueden deducirse de valores, principios,
fines y razones históricas (…) (Nogueira Alcalá, 2005, párr. 18).

Con lo anterior podemos determinar que al nasciturus le asisten de manera intrínseca

principalmente los derechos humanos de la vida, la salud y la integridad física cuya finalidad es
cuidar el desarrollo de esa potencial futura persona en distintos contextos como en el laboral con
lo concerniente a la estabilidad laboral reforzada de la mujer grávida, a nivel constitucional en el
artículo 11 entendiendo un derecho y protección general de la vida que no distingue entre personas
naturales y seres humanos y el artículo 43 que garantiza la protección de la mujer durante y después
del embarazo, de manera que el ejercicio de prácticas como el aborto suponen una complicada
ponderación de derechos a fin de establecer la primacía de unos sobre los otros en determinadas
situaciones, aun así es innegable que al final en dicha dualidad existe una afectación de derechos
que inevitablemente se da en la búsqueda de un equilibrio racional.

Respecto al derecho a la vida del nasciturus vale la pena precisar que de lo expuesto en la
sentencia C-355 de 2006 se hizo énfasis en que ningún derecho por fundamental que sea es
absoluto y aclara la diferencia entre protección de la vida y el derecho subjetivo fundamental a la
vida, explicando que el primero es propio de todos los seres humanos sin importar su condición en
tanto que el segundo se predica de aquellos que tienen el estatus de persona definición que se
conecta con lo explicado en el comunicado 5 de la Corte Constitucional (2022) referente a la
protección gradual que tiene la vida humana en gestación según su etapa de desarrollo.

3.2. Dignidad Humana.

La dignidad humana es un concepto que se ha tornado muy visible desde el siglo XX y en

especial a partir de la segunda post guerra donde los horrores de los actos cometidos en la guerra
como en el llamado “Holocausto”, obligaron a replantearse la universalidad de los derechos
humanos y entre estos surge la dignidad como fundamento de tipo axiológico, al respecto se ha
dicho:
23

(…) las grandes guerras que han azotado al mundo en el siglo pasado han provocado que se haya
incluido la noción de Dignidad Humana, de Derecho Humano o Derecho Humanitario en las
diversas legislaciones y en grandes acuerdos jurídicos entre Estados para brindar protección a las
personas (…) (Montero Palacios, 2015, p. 4).

Los instrumentos internacionales hacen un uso amplio de la dignidad humana como

principio axiológico que fundamenta el contenido jurídico de los derechos humanos que los
establecen y garantizan, la Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948) en su
preámbulo enuncia que “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos
los miembros de la familia humana”, el valor de la dignidad se reconoce aquí como la base, el
sustrato sobre el cual se erigen esos derechos.

La concepción más extendida de dignidad señala que es la capacidad de auto determinarse

y de poseer racionalidad que se traduce en la autonomía de la voluntad, afirma Kant (1982) que la
idea de la dignidad se refiere a la voluntad de un ser que siendo racional no hace caso a ninguna
otra ley que no sea aquella que él se dicta a sí mismo, refiriéndose con ello a la relación entre
dignidad y capacidad cuyo resultado es una voluntad autónoma, idea que se vincula estrechamente
con el derecho al libre desarrollo de la personalidad; al respecto la sentencia T-881 de 2002,
menciona tres lineamientos subjetivos de la dignidad los cuales la definen como autonomía (vivir
como quiere), como unas condiciones materiales mínimas de existencia (vivir bien) y como una
intangibilidad e integridad física y moral (vivir sin humillaciones).

Estas concepciones subjetivas de la dignidad humana están ligadas al imperativo categórico

Kantiano, que manifiesta que la dignidad del hombre viene dada por su capacidad de raciocinio,
característica que lo convierte en un fin en sí mismo y por tal no es posible cosificarlo como medio
para algún resultado o para los fines de otro:

(…) los seres racionales llámense personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en sí
mismos, esto es como algo que no puede ser usado meramente como medio, y, por tanto, limita en
ese sentido todo capricho (y es un objeto de respeto) (Kant, 1982, p. 54).

Es ese fin en sí mismo el que constituye esa capacidad de la voluntad para la

autodeterminación dirigida a los fines que cada hombre tiene, es decir, cada hombre debe optar
por aquello que le sea admisible como medio para su autorrealización como fin en sí mismo que
24

es, esto supone que el tomar a los seres que, dentro del razonamiento expuesto, son fines en sí
mismos como medios es un acto incompatible con la dignidad.

Aterrizando un poco todo lo antedicho, aquella prohibición de cosificar crea un choque de

la dignidad del nasciturus con la dignidad de la mujer gestante, pues practicar un aborto cosificaría
al feto el cual es un ser de la especie humana y posee dignidad como un derecho natural, al respecto
señala Restrepo (2005) que:

En el debate del aborto, otro de los puntos que se argumentan a su favor es la autonomía que tiene
la mujer sobre su cuerpo.

(…) la autonomía no podrá ir en contra de su propia vida, ni de la otra, que lleva en este caso en su
seno materno (p. 5).

Ahora bien, el segundo supuesto plantea que si el Estado obliga a una mujer dar a luz a
través de la represión penal, estaría despojándola de su dignidad al coartar su voluntad usando a la
mujer como un medio para culminar un embarazo que no desea, es decir, como una especie de
tabernáculo fértil, situación así misma incompatible también con la dignidad suscitándose un
choque entre un mismo derecho fundamental de dos sujetos individuales; al no ser ningún derecho
absoluto entonces se pregunta ¿Quién prevalece?, al respecto señala Navas Herrera (2016) que:

Si bien los Estados pueden tomar posiciones a favor de uno u otro, lo cierto es que al ser la mujer
el ser humano formado y con una vida conformada la pone o así lo consideró el consejo Francés,
en situación de favorabilidad frente a la aplicación y eventual ponderación de la dignidad humana
de ella y del feto, decidió Francia permitir el aborto hasta las 12 semanas de gestación sin restricción
alguna (pp. 29-30).

Lo anterior supondría que la dignidad de la mujer prevalecería ya que esta es un ser humano
ya nacido y formado, con estatus de persona, sin embargo, querer afirmar que la dignidad de la
mujer prima por las razones esbozadas es complejo, pues a pesar de que el nasciturus no es persona
en sentido legal y no posee una manifestación plena de la autonomía de la voluntad, su humanidad
impide cosificarle y ponerle por debajo de los demás, es por ello que el ejercicio del aborto se
legitima, según la sentencia C-055 de 2022, en que hasta que el feto no alcance un nivel de
independencia de la gestante el derecho a la protección a la vida es menor y no por una medición
entre cual derecho a la dignidad es superior, aun así como se señaló líneas arriba, siempre habrá
una afectación de derechos, por menor o mayor que esta sea, la clave está en reconocer que los
25

derechos tanto de la mujer como del nasciturus tienen una oportunidad determinada para primar
aplicándose así un cierto equilibrio.

4. Barreras en el Acceso a la IVE y el Aborto como Problema de Salud Pública

Lo siguiente es ilustrativo de lo que hasta el momento es el panorama en este contexto, el

cual puede mejorar con cambios positivos gracias a la reciente sentencia C-055 de 2022.

Las barreras en el acceso y la práctica de la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE)

se ha ido evidenciado por varias acciones de tutela interpuestas que llegaron a revisión de la Corte
Constitucional que sentaron aclaraciones frente a los alcances de la propia Sentencia C-355 de
2006. Al respecto describe Ámbito Jurídico (2018) barreras como falta de información por parte
de los médicos sobre opciones reproductivas, escaso conocimiento que tienen las mujeres de la
Sentencia C-355 de 2006, muchas no saben que existe; acoso y discriminación a quienes deciden
hacerse una IVE, pocos médicos que realicen la IVE y desestimación de los casos donde está en
riesgo la salud mental, esto hace concluir que, si bien la sentencia del 2006 fue un hito, también es
verdad que ha sido insuficiente, lo que ha impulsado al origen del nuevo pronunciamiento.

Una de las barreras es la objeción de conciencia, derecho que, si bien no tiene desarrollo
normativo, si ha sido nombrado jurisprudencialmente señalando que es un derecho solo de las
personas naturales, no es posible predicarse de las personas jurídicas, ni puede ser invocada de
forma colectiva, solo es válida de forma individual, al respecto la Corte Constitucional en la
Sentencia T-209 de 2008 señaló que la objeción de conciencia frente a la IVE solo puede ser
alegada por quienes intervienen directamente en el procedimiento, de manera que el personal
administrativo e incluso el personal de apoyo instrumental no puede invocar este derecho; uno de
los inconvenientes principales que tiene la objeción de conciencia es que tiende a retrasar la
práctica de la IVE, cuestión peligrosa en casos donde el procedimiento se ha de realizar cuando la
vida de la gestante está en riesgo, frente a esto se ha dicho que:

(…) aunque la objeción de conciencia sea aceptada, dicha objeción no puede trasgredir limites
donde se compromete la vida y la salud de la gestante.

Además, se hace referencia a la tensión que supone la objeción de conciencia en casos

donde la vida de la mujer está en riesgo, es decir, si es legítimo en estos casos restringir el derecho
de objetor para que ceda ante el derecho de la mujer (Meneses Perdomo, 2016, pp, 44-45).
26

Todo lo anterior alimenta aún más la clandestinidad que al día de hoy persiste restándole
fuerza al avance que supuso la sentencia hito del año 2006.

Ahora bien, otro factor que ha persistido es la clandestinidad del aborto el cual se ha
catalogado como un problema de salud pública, factor adverso para la vida y la salud de las mujeres
y que ha venido aconteciendo pese a la existencia de la despenalización dada en la sentencia C-
355 de 2006 de la Corte Constitucional, que adolece de inconvenientes en su ejecución. Las cifras
sobre los abortos clandestinos que se practican en Colombia y en el mundo no son concluyentes,
representan un número estimativo precisamente por su clandestinidad.

Datos tomados de la Secretaria de Salud de Medellín en su boletín número 2 del 2017

informan que, según la Organización Mundial de la Salud (OMS) estima que 1 de cada 8 muertes
maternas es consecuencia del aborto y de 100 a 1000 muertes por cada 100.000 intervenciones se
dan en países en vías de desarrollo. El mismo boletín señala que existe una cifra estimada de que
se practican en Colombia un promedio de 400.400 abortos clandestinos de los cuales 130.000
presentan complicaciones que a su vez unas 93.000 requieren atención médica, cifra que también
maneja el Instituto Guttmacher en su informe de octubre de 2013 y que nombra en la hoja
informativa de octubre de 2013 donde señala que “Se estima que en 2008 ocurrieron en Colombia
unos 400.400 abortos inducidos, de los cuales solamente 322 (0.8%) fueron procedimientos
legales”, así mismo, muestra una problemática relacionada con el uso de anticonceptivos, pues
aunque estos mitigan los embarazos no planeados, informa que desde 1989 (52%) al 2008 (67%)
hubo un aumento de embarazos no planeados del 15%, por otro lado Mier Corpas (2014) señala
que, el aumento de abortos desde el 1989 al 2008 se dio en un 40% en razón a que, según señala
el autor, en la actualidad hay más mujeres en edad reproductiva que en ese entonces, indicando
además que, de los embarazos no planeados el 44% resultan en un aborto inducido.

Ahora bien, algunos autores señalan que la cifra estimativa de 400.400 abortos al año
constituye un mito, señala Rubio (2015) que la cifra que se muestra no tiene sentido dado que
lograr el registro cierto de una actividad que se predica oculta es muy complejo en términos
prácticos e indica que la cifra es deducible si se tiene en cuenta que al año se registran en promedio
1,5 millones de embarazos frente a 1,1, millones de nacimientos, cuya diferencia restante es de
400.000 embarazos, los cuales se toman como abortos clandestinos, ignorando que muchos de esos
27

corresponden a abortos espontáneos, y concluye en su estudio que, la cifra más aproximada

correspondería a un rango de entre 75 mil a 114 mil abortos anuales.

Conclusiones.

Dando respuesta a la pregunta planteada se determina en primer lugar que, frente al

diagnóstico del ejercicio del aborto en Colombia, con la emisión de la sentencia C-055 de 2022 en
coexistencia con la C-355 de 2006 claramente hay un escenario muy favorable e idóneo para el
ejercicio de esta práctica pues se cuenta con las herramientas jurídicas y jurisprudenciales que lo
permiten, situación que tiene como consecuencia un importante avance en materia de garantía de
derechos humanos y constitucionales asegurando el ejercicio pleno de los derechos sexuales y
reproductivos así como de los derechos a la salud y la vida de la mujer. En segundo lugar, frente a
las ventajas y desventajas del ejercicio del aborto en Colombia, para el caso de las mujeres las
ventajas son numerosas representadas en la garantía de varios derechos, sin embargo, frente a los
demás sujetos como el hombre y el nasciturus la situación no es la misma, respecto a ellos se
presentan las siguientes ventajas y desventajas frente al ejercicio del aborto:

Situación del ejercicio del aborto frente al hombre:

 No es visible ni tenido en cuenta en la decisión de practicar un aborto.

 La normatividad y la jurisprudencia no lo tiene en cuenta en sus
pronunciamientos.
 Negación de sus derechos como progenitor y posible discriminación por
razones de sexo
 La posibilidad de aborto le es beneficiosa en parte al tratarse de una decisión
en pareja cuando el embarazo también afecte sus proyectos de vida y demás libertades.

Situación del ejercicio del aborto frente la nasciturus:

 Afectación directa del derecho a la protección de la vida en gestación en

estadios tempranos e intermedios (1 a 24 semanas) del embarazo.
 Afectación de la dignidad humana en el entendido de que el feto, según
ciertos estudios, es un ser sintiente y una intervención de aborto puede generar dolor
fisiológico, lo que puede plantear un problema bioético.
28

Lo anterior muestra que esta práctica presenta una dualidad, pues a pesar de significar un
impacto favorable también tiene como consecuencia inevitable el desmejorar y desplazar en
diferentes grados los derechos de los otros sujetos involucrados, por lo que se finaliza afirmando
que el ejercicio del aborto es un magnifico avance que posee en la actualidad herramientas idóneas
para su materialización, sin embargo, sus beneficios no son absolutos.
29

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