UNIDAD DE APRENDIZAJE XV

Fuentes del derecho en general. Aclaraciones previas.

La teoría de la fuente del Derecho, estudia la aparición, elaboración y expresión en la sociedad

de las normas que integran el ordenamiento jurídico positivo. Máximo Pacheco. Teoría del
derecho, pág. 315.

La normatividad constituye una de las características del fenómeno jurídico, que se expresa a
través de reglas de comportamiento o normas de conducta. El contendido lógico normativo del
Derecho, es la conducta humana y su objetivo es la regulación de las relaciones sociales. Las
normas jurídicas poseen métodos y procedimientos de carácter formal que señalan su fuerza
obligatoria, constituyendo dentro de la teoría jurídica las fuerzas de Derecho. Enrique Mármol
Palacios. Introducción a la Filosofía del Derecho y a los Derechos Humanos. Pág. 136

Debemos señalar, que desde sus inicios, la Teoría de las Fuentes del Derecho, se refiere a las
fuentes formales del mismo; es decir, sus formas lógico- normativos-obligatorias, que deben
adquirir las reglas de conducta de manera inevitable, que finalmente se impondrá en la
sociedad mediante el poder coactivo del Estado.

Así, las normas jurídicas se diferencian de las demás normas sociales, por sus características de
obligatoriedad, imperatividad y coercibilidad, que se plasman en la legislación de cada uno de
los Estados. Enrique Mármol Palacios. Introducción a la Filosofía del Derecho y a los Derechos
Humanos. Págs. 136, 137

En la ciencia del derecho se usa la expresión en un sentido figurado para designar el origen de
donde proviene eso que llamamos derecho. Por eso nos parece que denotamos más
exactamente el sentido de los que queremos decir cuando, en lugar de fuentes del derecho,
decimos medio de expresión del derecho. Más como en materia terminológica, por la
necesidad de entenderse con las demás, es preciso recibir con docilidad usos y giros del
lenguaje que tienen curso en la ciencia objeto del estudio, nosotros seguiremos usando la voz
fuentes con la cual entendemos referirnos a los medios de expresión del derecho. En efecto,
sino como hemos establecido el derecho social justo, cuyo núcleo expansivo denominados
derecho natural, y si el derecho positivo es la interpretación del derecho natural influidas por
las condiciones del medio social, la posibilidad de la coacción y la preocupación de consolidar
el orden establecido, necesitamos conocer los medios por los cuales se expresa o cómo se
constituye este derecho positivo: tal es la teoría de las fuentes del derecho.

Durante el siglo pasado, en razón del predominio que adquirió la escuela que Bonnecase de la
exegesis, la única fuente del derecho que se admitía era la ley: el derecho era la ley, Solo ante
las lagunas de la ley llego a aceptarse la posibilidad de a acudir subsidiariamente a otras
fuentes, mencionándose la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina de los autores. José
Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.

Acepciones de la expresión FUENTES DEL DERECHO

La palabra fuente, es sinónimo de origen de una cosa, indicando al mismo tiempo, el principio
o el final del punto de vista donde se manifiesta.

Según el tratadista francés Claude Du Pasquier inquirir la fuente de una regla jurídica es buscar
la fuente de una regla jurídica, es buscar el punto por el cual, ha salido de las profundidades de
la vida social, para aparecer en la superficie del Derecho.

Esta expresión se emplea para designar el origen del derecho positivo. Este, en realidad, en
nuestro régimen jurídico, tiene una sola fuente: la voluntad del legislador.

No se debe hablar por tanto, de fuentes del derecho positivo, sino de fuentes.
Generalmente, se afirma ser fuentes del derecho, la ley, la costumbre, los principios generales
del derecho, etc., pero en realidad no son tales, sino más exactamente manifestaciones del
derecho.

Las manifestaciones del derecho (mal llamadas fuentes del derecho) no son las mismas en las
diferentes ramas del derecho.

Vemos, pues, que la denominación de fuentes del derecho se ha venido utilizando,

tradicionalmente con una evidente imprecisión, propicia a todas clases de errores y
confusiones.

El problema de las fuentes del derecho es complejo, porque esa expresión tiene acepciones
diferentes.

Esta frase “fuentes del derecho” suele entenderse en tres sentidos diversos:
a) como fuentes del conocimiento del derecho de lo que históricamente es o ha sido Derecho
(antiguos documentos, colecciones legislativas, etc.);
b) fuerza creadora del derecho, como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el
sentimiento jurídico, la economía, etc.);
c) autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente (Estado, pueblo, etc.);
d) acto concreto creador del derecho (legislación, costumbre, decisión judicial, etc.);
e) fundamento de la validez jurídica de una norma concreta de derecho;
f) forma de manifestarse la norma jurídica (ley, decreto, reglamento, costumbre, etc.);
g) fundamento de un derecho subjetivo. Luis Legaz y Lacambra. Filosofía del derecho. Pág. 487,
488.

De estas distintas significaciones interesan especialmente las denominadas fuentes reales o

materiales y las fuentes formales del derecho.

La expresión fuentes del derecho, tiene realmente un valor y sentido puramente convencional.
Con ella se alude , no exactamente, a la fuente del derecho, sino al derecho mismo, Cuando se
dice por ejemplo que la ley o la costumbre son fuentes del derecho, lo que se afirma en
realidad es que son manifestaciones del derecho, partes o especies del derecho.

Fuentes MATERALES o REALES.

Fuentes materiales, son todos aquellos factores que directa e indirectamente concurren a la
génesis del derecho.

Las fuentes reales o materiales del Derecho son los factores históricos, políticos, sociales,
económicos, culturales, éticos, religiosos, etc., que influyen en la creación y contenido de las
normas jurídicas. Máximo Pacheco. Teoría del derecho, pág. 316.

Fuentes ORIGINARIAS y DERIVADAS.

Fuentes MATERIALES

Son fuentes materiales directas la sociedad, en cuanto en ella tienen origen la costumbre
jurídica, los órganos legislativos, que dan nacimiento a la ley y los Tribunales de Justicia, que
generan las sentencias.

Son fuentes materiales indirectas todos aquellos elementos que, en forma más o menos
remota, mediata, influyen en la génesis y transformaciones del Derecho, como las doctrinas
religiosas, filosóficas y morales, las necesidades económicas, las labores de los juristas, las
guerras y las revoluciones, el progreso técnico, etc.

Las fuentes materiales directas son estudiadas por asignaturas especiales, tales como el
Derecho Constitucional, el Derecho Procesal.

Las fuentes materiales indirectas constituyen tópicos de cultura general, que ofrecen
prácticamente un campo ilimitado.
Fuentes formales DEL DERECHO EN GENERAL. Aclaraciones Previas.

Concepto.

Fuentes formales son las formas o cauces en que el derecho positivo esta contenido y se
manifiesta en la vida social. En otras palabras, las fuentes formales son sencillamente las
formas de expresión del derecho: la ley, costumbre, sentencia y según algunos autores, las
opiniones de los tratadistas y los tratados internacionales.

Las fuentes formales del derecho son las formas obligadas y pre determinantes que
ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse
socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del derecho. Julián Bonnecase. Introducción al
Estudio del Derecho. Págs. 132, 133.

No deben confundirse las fuentes formales del derecho con las normas jurídicas. Estas últimas
son normas de conducta que regulan la vida de los hombres con miras al bien común de la
sociedad, en cambio las fuentes formales son las formas en que las normas jurídicas se
manifiestan en la vida social.

Por lo que se llama fuentes formales del Derecho, al procedimiento o método de llevar a las
normas jurídicas a la voluntad de un segmento de la sociedad y que ésta representado por el
poder coercitivo del Estado. Enrique Mármol Palacios. Introducción a la Filosofía del Derecho y
a los Derechos Humanos. Pág. 137

Enumeración y clasificación.
Se clasifican en:
a) Las fuentes de Conocimiento Jurídico, son los medios materiales que han permitido conocer
el Derecho en Vigencia en el pasado, Por ejemplo: La Ley de las XII Tablas, el Código de
Hammurabi.
b) La Autoridad creadora del Derecho, es otra fuente, así cuando decimos que el Parlamento,
es la fuente de las leyes en su aspecto lógico-normativo.
c) Las Fuentes Racionales del Derecho, tiene que ver con las razones ideológicas, que
necesariamente presiden el proceso de formación de las normas jurídicas.
d) Las Fuentes Formales en cambio, son las formas de manifestarse las normas jurídicas,
mediante las que se concretan las reglas de conducta y son fuerzas obligatorias, como son la
ley, la costumbre y la jurisprudencia.
e) Las fuentes derivadas, como su nombre lo indica, toman su validez de otras con jerarquía
superior, en el orden normativo, así la jurisprudencia en un sentido más amplio se deriva de la
ley.
f) Las Fuentes Materiales del Derecho, se llaman así, a las relaciones sociales, que sirven de
contenido al orden jurídico establecido, a la elaboración de la norma jurídica a la
determinación de las reglas de conducta o formas de comportamiento social.
g) Las Fuentes en sentido Técnico-Jurídico, son los que reflejan la voluntad de un segmento
social y político de la sociedad, y que el Estado las recoge como normas jurídicas. Para
Francisco Geny, la ley escrita, la costumbre, la tradición o jurisprudencia de las autoridades y
doctrinas, constituyen las fuentes del derecho positivo. Enrique Mármol Palacios. Introducción
a la Filosofía del Derecho y a los Derechos Humanos. Pág. 138

Stammler y Gorgio Del Vecchio, admiten la posibilidad de agrupar las fuentes formales del
Derecho, a la ley y la costumbre y otras secundarias.

En cambio Abelardo Torré, las clasifica a las fuentes formales del Derecho en:

a) Generales de la Ley, la jurisprudencia y la costumbre;

b) Particulares, como disposiciones normativas, tales como: el contrato, el testamento.

Julián Bonnecasse admite como las principales fuentes formales del derecho a la ley y la
costumbre, negándole a la jurisprudencia este derecho, ya que los Tribunales son los
intérpretes y aplicadores de la ley.

Jerarquía de las Fuentes formales EN LOS SISTEMAS JURIDICOS DEL MUNDO

Aclaraciones previas.

Jerarquía de las fuentes formales a través de la historia.

Históricamente, la costumbre representa una de las formas más primitivas de creación y

manifestación del derecho. A medida que las necesidades progresan, las normas jurídicas se
van escriturando con el objeto de que adquieran mayor precisión y solidez y puedan ser
conocidos por todos. Así surgen las leyes, se forman después las recopilaciones y terminan por
nacer los Códigos, contra los cuales reaccionó la Escuela Histórica del Derecho.

Con todo, la costumbre como forma de expresión del derecho ha continuado teniendo
significación en el mundo moderno de importancia, en la vida jurídica anglosajona y de alcance
subsidiario en los sistemas de tipo romanista, como los nuestros.

Fuentes formales en los DOS SISTEMAS JURIDICOS DEL MUNDO.

En el derecho anglosajón, la costumbre tiene eficacia jurídica siempre que e acredite que es
cierta, continuada, razonable e inmemorial, requisito este último muy difícil de acreditar en la
práctica. El conjunto de preceptos consuetudinarios y de fallos judiciales basados en casos
concretos constituye el Common Law, que es la estructura básica de este régimen jurídico. Se
trata de un “Derecho de Casos”, pues los Tribunales deben de aplicar en sus decisiones los
precedentes producidos en casos anteriores análogos, sin perjuicio del papel que desempeñan
en ciertos grados jurisdiccionales la equity (equidad) y de la que establezca el statute law
(normas legislativas existentes respecto de ciertas materias).

En el fondo el sistema anglosajón, especialmente en Inglaterra, no puede calificarse en su

forma actual como consuetudinario ni como legalista: es más bien un derecho Jurisprudencial
o Judicial cuya fuente principal son las sentencias, en las que se reflejan las costumbres
tradicionalmente ya sancionadas por los Tribunales. David René. Los grandes sistemas jurídicos
contemporáneos. 1969.

En nuestro derecho, estrictamente legalista, la costumbre solo tiene validez en ciertas ramas
del ordenamiento legal y siempre de una manera restringida y excepcional. Para comprender
mejor, su alcance, recordemos que la costumbre puede obrar contra ley, o en el silencio de la
ley. En el primer evento, en Paraguay, no podrá tener nunca eficacia alguna. En cuanto a las
otras posibilidades de actuar, hay que distinguir las ramas del derecho en que se
presenta. Jorge Hubner Gallo. Introducción al derecho. Pág. 158.