UNIDAD VIII

POSITIVIDAD Y FUENTES
A) Positividad y Vigencia: hay autores que no los diferencian (Kelsen –que por
ej. sostiene que eficacia, vigencia y positividad consisten en que las normas
sean realmente obedecidas y aplicadas, Cossio, etc.) y otros que sí (Stammler
–que por ej. sostiene que derecho positivo es aquel que jurídicamente regula
aspiraciones y concretas y derecho vigente es sólo una parte del derecho
positivo: aquél posible de ser implantado-, Legas y Lacambra, García Maynez,
etc.), aunque esto no hace a la explicación en sí de lo que sucede en la vida
jurídica.
En síntesis podemos decir que:
 Derecho Positivo Vigente: es el derecho efectivamente aplicado (arts.
Del Cód. Penal).
 Dereco Positivo No Vigente: a) actual: ej.: una ley promulgada que no se
aplica todavía y; b) histórico: ej.: el derecho romano.-
A.1) Derecho Positivo: es el sistema de normas coercibles que ha regido o
rigen la convivencia social ( o si se quiere la conducta humana en su
interferencia intersubjetiva). La expresión positivo hace referencia a alguien
que “lo pone o establece” cuando en realidad el derecho es establecido por
quien facultad para hacerlo. En este concepto, es indudable que toda clase de
normas jurídicas (leyes, jurisprudencia, contratos, testamentos, etc.),
constituyen en conjunto lo que se denomina derecho positivo.
En esto se observa que el concepto de validez no interviene ya que, desde un
punto de vista lógico – formal, como explica Kelsen, puede ser que una ley que
haya sido promulgada no sea válida por violar alguno de los derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución.

B) Las Fuentes del Derecho:

B.1.) Acepciones: esta expresión se emplea para designar:
 Las llamadas fuentes de conocimiento o históricas: que son los
documentos (libros, colecciones legislativas, etc.) que contienen el
texto de una ley o conjunto de leyes (ej.: el Digesto es fuente de
conocimiento del Derecho Romano).-
 Las Fuentes de Producción: algunos autores emplean esta
denominación para diferenciarlas con las fuentes de conocimiento.-
 Desde un punto de vista general y filosófico : para Del Vecchio la
fuente primaria e inagotable del derecho es el espíritu humano, por el
derecho es un objeto cultural, es decir, una obra del hombre.-
 Para designar la autoridad creadora del derecho: por ej. se dice que
el Congreso en fuente de las leyes, etc..-
 El acto creador del derecho: en este sentido se habla de la
costumbre, en tanto que hecho social, del acto legislativo, etc., como
fuentes del derecho.-
 Con referencia a la fuente del contenido de las normas : son las
llamadas “fuentes materiales o reales”, que pueden ser definidas
como los factores y elementos que determinan el contenido de tales
normas. Estos factores son las necesidades o problemas (culturales,
económicos, etc.), que el legislador tiende a resolver y, además la
finalidad o valores que ha querido realizar en el medio social para el
que legisla. También influye en estas fuentes el factor subjetivo, es
decir la personalidad misma del legislador, conformada por el
denominada “sentimiento jurídico”; entrecruzándose elementos
políticos, sociológicos, psicológicos, etc. en este concepto.-
 En el sentido de fuentes formales: es decir, con relación a las
distintas maneras de manifestarse las normas jurídicas (ej.: ley,
jurisprudencia, contratos,etc.).
 Se habla de fuentes del derecho para referirse a las fuentes de
validez: donde se identifica Estado y derecho, sosteniendo que la
fuente de validez del derecho, es la voluntad del Estado;
circunstancia que no traería inconvenientes si, siguiendo la tesis
kelseniana, la fuente de validez de cualquier norma jurídica, será
siempre una norma jerárquicamente superior. Pero a todo esto es
importante agregar que no hay duda que el problema de las fuentes
de validez y de las fuentes del derecho son distintos como ya vimos.
 Fuentes originarias y derivadas:
 a) Las fuentes derivadas: son la ley (empleada en sentido amplio) y,
la jurisprudencia (en cuanto surge dentro del marco amplio de la
ley);
b) Las fuentes originarias: las costumbre jurídica (surge de la
convivencia social), la justicia y la equidad, la conquista (como
fuente del derecho indiano), la ocupación originaria y, la
revolución.-

C) Las Fuentes en General: el derecho es un sistema de normas que

reconocen orígenes distintos. En efecto, unas son dictadas por el legislador
(leyes); otras por el juez (sentencias); otras, surgen de la convivencia social
(normas consuetudinarias); etc.
Comúnmente se dice que las fuentes formales del derecho son la ley, la
costumbre jurídica y la jurisprudencia y; algunos autores agregan la doctrina
que para otros sería una fuente material porque no es una modalidad del
derecho positivo.
La distinción de las normas jurídicas en leyes, costumbres, etc. nos pone ante
un criterio discriminatorio que es el origen o fuente del que cada uno fluye. Por
lo tanto, estudiar las llamadas “fuentes formales de las normas jurídicas”es
estudiar las normas jurídicas con referencia a su origen o fuente (en el sentido
de órgano), y no las fuentes de donde ellas surgen (ej.: el Parlamento en el
caso de una ley).
A todo esto podemos decir que las fuentes formales pueden agruparse así:
 Generales: leyes-generales-, costumbre jurídica y jurisprudencia
uniforme;
 Particulares: leyes –particulares como la que concede una pensión
graciable-, volunta –contrato, testamento, etc.- y sentencia aislada.
En nuestro país la ley es, en general, la fuente más importante del derecho y se
enrola dentro del llamado sistema continental (de origen romanista) que se
diferencia del otro sistema que es el llamado del common law o sistema
anglosajón, donde la jurisprudencia (utilizado para designar a la ciencia del
derecho ya que lo que para nosotros es jurisprudencia para ellos son
“precedentes del derecho”) es, en general, la fuente más importante del
derecho.-