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TEMAS SELECTOS
HACIA EL ÁMBITO
DEL DERECHO PRIVADO
Ricardo Tapia Vega
Anahiby Becerril Gil
Eduardo Oliva Gómez
(coordinadores)
Hacia el ámbito del derecho privado / Dr. Ricardo Tapia Vega, Coord. ; Dra. Anahiby
Becerril Gil, Coord. ; Dr. Eduardo Oliva Gómez, Coord. --
México, 2015.
135 p. ; 21.5 cm. -- (Colección Derecho y Ciencias Sociales. Temas Selectos)
Contiene índice. -- Textos en inglés y español
ISBN: 978-607-9287-23-8
KKT5162H335
1. Derecho civil I. Tapia Vega, Ricardo, coordinador
II. Becerril Gil, Anahiby, coordinadora
III. Oliva Gómez, Eduardo, coordinador
TEMAS SELECTOS. HACIA EL ÁMBITO DEL DERECHO PRIVADO

Ricardo Tapia Vega.
Anahiby Becerril Gil.
Eduardo Oliva Gómez.
D.R. © Ricardo Tapia Vega, Anahiby Becerril, Eduardo Oliva Gómez 2015
D.R. © Universidad Autónoma del Estado de Morelos, 2015

Universidad Autónoma del Estado de Morelos
Av. Universidad 1001
Col. Chamilpa, C.P. 62209
Cuernavaca. Morelos
publicaciones@uaem.com.mx
D.R. © Ediciones Eternos Malabares, 2015

Ediciones Eternos Malabares, S. C.
Fovissste Cantarranas E 7. Dpto. 101
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Cuernavaca, Morelos, México
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ISBN 978-607-9287-23-8
IMPRESO EN MÉXICO
COLECCIÓN: EDITORIAL:
Derecho y Ciencias Sociales Ediciones Eternos Malabares S.C.
DIRECTOR: DIRECTOR:
Dr. Ricardo Tapia Vega Mtro. Ricardo Venegas Pérez
SERIE: EDITOR:
Temas Selectos Alejandro Campos Oliver
DIRECTORES: DISEÑO:
Dr. Ricardo Tapia Vega Tania Jasso Blancas
Dra. Anahiby Becerril Gil
CONSEJO EDITORIAL:
Lic. Raúl Vergara Mireles (Director de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Autónoma del Estado de Morelos)
Dr. Xavier Ginebra Serrabou (PITC-SNI I, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad Autónoma del Estado de Morelos)
MsC Ana María Pozo Armenteros (Directora del Centro de Información para el Derecho
de La Habana, y Mediadora de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional –
Cuba-)
M. en D. Enrique Pérez Salazar (Becario de doctorado, CONACYT, PNPC 002764, de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma del Estado de
Morelos)
Lic. Kessia Damaris Alue Ramírez (Becaria de maestría, CONACYT, PNPC 002478,
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma del Estado de
Morelos)
ARBITRAJE DE LA OBRA:
Doctor en Ciencias Jurídicas Leonardo Bernardino Pérez Gallardo
COORDINADORES: Doctores en Derecho Ricardo Tapia Vega, Anahiby Becerril Gil
y Eduardo Oliva Gómez
CORRECCIÓN DE ESTILO: Ediciones Eternos Malabares
ILUSTRACIÓN BÚHO: Ernesto Alonso
Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida, ni en todo ni
en parte, ni registrada en o transmitida por un sistema de recuperación de información, en
ninguna forma ni por ningún medio, sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético,
electroóptico, por fotocopia, o cualquier otro, sin el permiso previo, por escrito, de la edi-
torial y el autor.
INDICE
Prólogo
Dr. Víctor M. Castrillón y Luna ................................................................................... 9
jurídico mexicano.
Eduardo Oliva Gómez ............................................................................................... 12
Vivienda digna, derecho fundamental de la familia en México.
Erika Nayeli Hernández Castelo ................................................................................ 32
Medidas de protección y prevención como instrumento garante contra la violencia

infantil
Madelaine Lizbeth Vargas Ocampo ........................................................................... 44
El Proceso en clave de Derechos Humanos.Hacia el ámbito del Derecho Privado
Ricardo Tapia Vega .................................................................................................... 55
El ABC del proceso de Nulidad Matrimonial Canónico, apuntes elementales
Darío Alejandro Rojas Araque ................................................................................... 70
El testamento electrónico
Anahiby Becerril ....................................................................................................... 88
Imprecisión normativa del Derecho a la Identidad de los hijos nacidos mediante

Técnicas de Reproducción Asistida en México
Manuela Pizaña Gómez ........................................................................................... 104
María Ivonne Hernández Muñoz ............................................................................. 114
La necesidad de limitar la responsabilidad patrimonial del comerciante individual. ¿La

sociedad unipersonal o la empresa individual de responsabilidad limitada?
Juan Luis García Arellano ........................................................................................ 123

TEMAS SELECTOS 2 HACIA EL ÁMBITO DEL DERECHO PRIVADO
PRÓLOGO
Me ha sido encomendada la tarea de realizar el prólogo del texto denominado
Temas Selectos. Hacia el Ámbito del Derecho Privado 2, que incluye diversos
capítulos en una participación de estudiantes ya posgraduados, con maestría
y doctorado, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universi-
dad Autónoma del Estado de Morelos, contando para tal efecto con la parti-
cipación de los doctores Eduardo Oliva Gómez, Anahiby Becerril, Ricardo
Tapia Vega, Darío Alejandro Rojas Araque y de las maestras Manuela Pizaña
Gómez y María Ivonne Hernández Muñoz, así como de los estudiantes de
maestría Érika Nayeli Hernández Castelo, Madelaine Lizbeth Vargas Ocam-
po, y Juan Luis García Arellano.
Se trata de una obra por demás interesante, no sólo por la trayectoria de
los autores, sino también por la diversidad de los temas que en la misma se
incluyen.
De ese modo, el doctor Eduardo Oliva se ocupa del tema relativo a la
naturaleza jurídica del derecho de familia comprendiendo su autonomía con
respecto al derecho civil, por efecto de la ubicación en que por tradición his-
tórica–jurídica se consideraba debía de estar contenida la materia de familia.
formal del derecho, la materia de familia se ubicaba como parte integrante

del derecho civil, a su vez, del derecho privado; esta ubicación ha venido
reproduciéndose hasta inicios del siglo XX, época donde surgen las primeras
corrientes teóricas que ponen en duda su naturaleza jurídica y ubicación, pos-
asimismo a la posición que guarda el derecho de familia con relación al de-

recho civil y la autonomía e independencia que ha logrado alcanzar en virtud
de su naturaleza jurídica.
El doctor Ricardo Tapia Vega se ocupa del estudio del tema: El Proceso
en clave de Derechos Humanos. Hacia el ámbito del Derecho Privado, en
donde presenta diversos argumentos para una visión del proceso, no obstante
su catalogación tradicional y clásica en Civil y Mercantil como de “estricto
Derecho”; trata lo relativo a la visión tradicional del Derecho Procesal, como
“prerrogativa soberana del Estado”, los Derechos Humanos vis a vis a la “pre-
rrogativa soberana del Estado” respecto del Derecho Procesal, el Derecho
Humano al “debido proceso” y su observancia en las jurisdicciones de estricto
derecho.
La doctora Anahiby Becerril nos presenta un interesante estudio sobre el
testamento electrónico, en el cual analiza los efectos de los cambios que las
Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC´s) que están provocando
en nuestra vida diaria, particularmente en el Derecho. Se ocupa asimismo del
estudio del cambio de lo tradicional en la vida pública y privada, y también
9
en el Derecho: la implementación de las herramientas tecnológicas en el uni-
creación de un acto jurídico en concreto: el testamento electrónico.

El doctor Darío Alejandro Rojas Araque, investigador colombiano de de-
recho canónico, nos presenta un interesante estudio sobre el derecho canónico
en el presente siglo, en el cual plantea que el laicismo ha ganado la partida
dentro de la normativa jurídica del derecho y dependiendo del sistema de re-
laciones Iglesia – Estado será su integración a la normativa nacional de cada
Questio Romana, que en el año de 1929,
dio lugar al tratado de Letrán entre Italia como Estado y la Santa Sede como
sujeto atípico del derecho internacional público. En ella, después de la de rela-
ciones Iglesia – Estado, en donde Italia se comprometía a varias obligaciones,
que eran una contraprestación a la pérdida del territorio de más de la mitad de
la república en forma de bota campirana. Para el caso presente, expone lo que
es la jurisdicción canónica y el proceso más usado por ella, la declaración de
nulidad matrimonial, con sus etapas y particularidades.
Entre nuestros maestros en derecho, Manuela Pizaña Gómez trata lo
relativo a la Imprecisión normativa del Derecho a la Identidad de los hijos
nacidos mediante técnicas, en donde sostiene que la identidad es un derecho
con rango constitucional, pero que no obstante la reforma constitucional del
año 2011, no se consigue garantizar el derecho a la identidad de toda la niñez;
toda vez que ha asociado categóricamente éste con el registro de nacimiento
se presenta con las Técnicas de Reproducción Asistida (TRAs), recordando

que no se debe perder de vista que el derecho a la identidad, de conformidad
con la Convención sobre los Derechos de los Niños, implica que tienen el
derecho a conocer sus orígenes, lo cual presenta mayor importancia para los
hijos que nacen mediante la aplicación de TRAs.
La maestra María Ivonne Hernández Muñoz trata del estudio de la bioética
plantea su preocupación en el aspecto de que dentro de los tratamientos o in-

tervenciones médicas, basándose en principios rectores que delimiten dichas
intervenciones no se atente en la práctica médica contra la dignidad humana,
ya que la ciencia debe de ser entendida en el respeto de la especie humana.
derechos humanos, con relación a los tratamientos y/o procedimientos médi-

cos en enfermos en etapa terminal, que en el ámbito internacional han sido
plasmados en diversos ordenamientos, organismos y convenciones interna-
cionales.
El estudiante de maestría Juan Luis García Arellano trata del tema Necesi-
dad de limitar la responsabilidad patrimonial del comerciante individual. ¿La
sociedad unipersonal o la empresa individual de responsabilidad limitada?,
10
el sistema societario mexicano se carece de un instrumento que permita limi-

tar la responsabilidad patrimonial del empresario individual, con respecto a
aquel que incursiona en el mundo comercial de forma singular, para lo cual
analiza las soluciones a dicha problemática que se han dado tanto en la doc-
trina, como en el derecho comparado –a saber, la sociedad unipersonal y la
empresa individual de responsabilidad limitada.
La estudiante de la maestría en derecho Erika Nayeli Hernández Castelo,
presenta un ensayo denominado Vivienda digna, derecho fundamental de la
la sociedad de la que emanan los valores esenciales del ser humano, debe ser
protegida, y que una forma de resguardarla es a través de la vivienda, espacio
vital para el desarrollo familiar; ya que de conformidad con el artículo 4° de
la Constitución Política se establece el derecho de la familia a una vivienda
digna y decorosa, considerada como un derecho humano y fundamental, pero
que sin embargo, no se establecen los mecanismos para que la familia pueda
acceder a una vivienda digna y protegerla.
Finalmente, resulta también interesante el tema de la estudiante de maes-
tría Madelaine Lizbeth Vargas Ocampo, quien se ocupa del estudio de la vul-
nerabilidad en que se encuentran los menores y los adolescentes con relación
al tema de la violencia familiar, en donde propone la adopción de medidas
que tiendan a la protección y seguridad jurídica del menor de edad, haciendo
efectivos sus derechos fundamentales para lograr su desarrollo integral.
El texto que me honro en prologar representa, sin duda, una interesante
contribución al estudio de instituciones jurídicas diversas y denota la preocu-
pación de nuestra institución de hacer partícipes en sus trabajos académicos,
tanto a egresados de los programas de maestría y doctorado, como a los que
-
bilidad que les coloca como herederos de los estudios de la ciencia jurídica en
sus diverso aspectos.
Auguro para la presente obra un gran suceso y expreso para los autores mi
sincero reconocimiento y felicitación por el esfuerzo realizado y hago votos
porque continúen en la senda de la investigación jurídica, que representa el
horizonte del progreso.
Dr. Víctor M. Castrillón y Luna
UAEM-SNI II.
11
La naturaleza jurídica del Derecho de Familia:
Eduardo Oliva Gómez1
Resumen: Hablar sobre el tema de la naturaleza jurídica del derecho de fami-

lia implica hablar sobre su autonomía e independencia con respecto al derecho
civil, esto, por efecto de la ubicación en que por tradición histórica–jurídica se
consideraba debía de estar contenida la materia de familia.
Desde los inicios de la reglamentación formal del derecho, la materia de
familia se ubicaba como parte integrante del derecho civil, a su vez, del dere-
cho privado; esta ubicación ha venido reproduciéndose hasta inicios del siglo
XX, época donde surgen las primeras corrientes teóricas que ponen en duda
su naturaleza jurídica y ubicación, postulando la necesidad de separarlo del
contenido del derecho civil, de sus leyes y reglamentos, de las obras biblio-
-
El presente trabajo aborda la situación que actualmente guarda el derecho

de familia con relación al derecho civil y la autonomía e independencia que
ha logrado alcanzar en virtud de su naturaleza jurídica. Para ello, es necesario
Puebla. Director de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias

Sociales de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos. Profesor Investigador de Tiempo
Completo en dicha Facultad. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, nivel I. Autor en
diversos artículos, revistas y libros.
12
revisar las diversas teorías que sustenta su autonomía e independencia y re-
el sistema jurídico mexicano.
Palabras clave: Derecho, familia, autonomía.
Abstract: To talk about the legal nature of family law implies talking about
the autonomy and independence of family law from civil law given that family
law has been placed by the historical and legal tradition among the subjects
contained within the civilian law.
Since the beginnings of the formal regulation of the law, family law has
been considered to belong to civilian law which means as well that it is con-
tained within private law; this idea was reproduced until the early twentieth
separate family law from civil law, it’s laws, regulations, legal procedures,
bibliography and competing authorities given its legal nature emerged.
The following study takes over the situation in which family law stands
regarding civil law, as the autonomy and independence that it has reached in
virtue of its legal nature, in order to do so it is necessary to review the differ-
ent theories that support those aspects and according to these consider the
legal system.
Keywords: Law, family, autonomy.
Introducción
El derecho de familia como una de las tantas ramas especializadas de la ciencia
jurídica, por una fuerte y permanente tradición histórica – jurídica, se consi-
deró, durante un lapso bastante prolongado de tiempo, prácticamente desde la
creación formal del derecho plasmado en instrumentos legales hasta la primera
década del siglo XX, que debía estar comprendido dentro de los contenidos del
derecho civil, ser parte de esta rama del derecho y contemplarse como una de
jurídico mexicano cuando encontrábamos la reglamentación jurídica del de-

recho de familia dentro de los códigos civiles de cada una de las distintas en-
tidades federativas integrantes de la República Mexicana. Así entonces, en el
código civil federal, en el código civil para el Distrito Federal y en los códigos
civiles de las 31 entidades federativas, existía un título, capítulos o apartados
13
Situación similar se presentaba en las cuestiones procesales, en lo adjetivo

también, se encontraban reguladas en los códigos de procedimientos civiles
de cada una de ellas.
Además de su ubicación en el cuerpo legal normativo, tanto sustantivo
como adjetivo, la postura tomaba mayor determinación cuando en los proce-
sos destinados a la enseñanza – aprendizaje, se revisaba y estudiaba el dere-
cho de familia en las escuelas y facultades de derecho dentro de los cursos y
contenidos temáticos de la materia del derecho civil. Lo que sucedía, de igual
libros del derecho civil como una de las unidades o capítulos de su contenido.
La corriente ideológica y teórica ha venido cambiando en nuestro país de
manera clara a partir del inicio de la década de los ochenta del siglo pasado,
momento en que se inician trabajos legislativos en diversas entidades federa-
tivas del país mediante los cuales se crean códigos en materia de derecho de
familia, propios, independientes y desde luego, separados de los códigos civi-
les. En dicha década entran en vigor, en el estado de Hidalgo primero y des-
pués en el estado de Zacatecas, sus respectivos códigos de derecho de familia.
En este trabajo se lleva a cabo la revisión del estado del arte desde la
perspectiva reglamentaria respecto al estado actual que guarda la autonomía e
independencia del derecho de familia con relación al derecho civil. Para ello
es necesario estudiar y repasar las diversas teorías que sustentan su naturaleza
sistema jurídico mexicano, al punto de lograr materializarse en la creación de

códigos propios para el derecho familiar, separados e independientes de los
códigos civiles en los que se venía regulando la materia.
Sobre la autonomía e independencia del derecho de familia
Cuestiona Rocco2: ¿Cuándo una ciencia jurídica puede considerarse autó-

noma? Contestando a ello que “para que una ciencia jurídica pueda decirse
estudio conveniente y particular, que también contenga doctrina homogénea,

dominando el concepto general común y distinto del concepto general infor-
mativo de otra disciplina; que posea un método propio, es decir, que adopte
procedimientos especiales para el conocimiento de la verdad constitutiva de
la verdad del objeto de la indagación”.
2
Rocco, Hugo. Citado por Barroso Figueroa, José. La autonomía del derecho de familia. Biblio-
teca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. www.jurídicas.unam.mx
14
-
res y elementos precisados por Rocco, debe ser reconocido como un derecho
autónomo e independiente al derecho civil, rama de la ciencia jurídica donde
y bastante extenso y desde luego, por la naturaleza jurídica intrínseca de sus

normas e instituciones, además de ello, posee un método propio y actualmen-
te, una doctrina homogénea que de manera coincidente, inclusive, se inclina
por considerarlo autónomo e independiente del derecho civil.
La autonomía e independencia del derecho de familia en el sistema jurí-
dico mexicano ha venido, de manera gradual en las últimas décadas, estable-
ciendo y desarrollando una doctrina propia a su materia que pretende lograr,
por una parte, su separación del derecho del cual se le considera encuentra su
origen, a saber, el derecho civil, y, por otra parte, a partir de tal separación, el
establecer su propia caracterización, doctrina, principios y reglamentación.
“Actualmente, parece superada la polémica disquisición jurídica acerca
de la propuesta para considerar al derecho familiar como una rama indepen-
diente del derecho civil; en tiempos recientes se ha consolidado la postura
apartarse de los principios que rigen al Derecho civil”3.

Las corrientes doctrinales que han propuesto la separación del derecho de
familia con relación al derecho civil han surgido a partir de la segunda década
del siglo XX. Fundamentalmente, bajo dos posturas ideológicas: la primera de
ellas se centra en establecer cuál es la naturaleza jurídica del derecho de familia,
la segunda, pretende sustentar la autonomía e independencia del derecho de
familia como rama del saber jurídico separándola del contenido temático no
solamente del derecho civil sino también del derecho privado que por tradición
jurídica es la gran rama del derecho en el que históricamente se le ubicaba.
Al respecto ha comentado Belluscio que “un problema que la doctrina de-
bate desde hace varias décadas es el de la ubicación del derecho de familia entre
las ramas del derecho”4. Tal vez, los primeros trabajos más determinantes al
respecto pueden encontrarse en las teorías expuestas por Antonio Cicu y Rober-
to Ruggiero, doctrinarios que, en términos complementarios, sustentan precisa-
mente tal autonomía e independencia del derecho familiar bajo los términos y
características que cada uno precisa y que a continuación se revisan.
3
Fuentes Medina, Gerardo. El Derecho Familiar, el Orden Público y la División Consuetudina-
ria de la Realidad. En Patiño Manfer, Ruperto y Ríos Ruiz, Alma de los Ángeles, coordinadores.
Derecho Familiar. Temas de actualidad. Ed. Porrúa, Facultad de Derecho UNAM. México. 2011.
p. 77.
4
Belluscio, Augusto. Manual de Derecho de Familia. Tomo I 5ª edición actualizada. Ed. Depal-
ma. Argentina. 1995. p. 22.
15
Teoría de Antonio Cicu
Antonio Cicu5 en su obra de Derecho Familiar sustenta que el derecho familiar

es un tercer derecho que no forma parte ni del derecho público ni tampoco del
derecho privado. Se trata de un nuevo género que es autónomo e independiente.
Sostiene el autor, en su citada obra, que la familia tiene más importancia que el
propio Estado, siendo ésta un producto natural y necesario en la que sus intere-
ses están por encima de los del propio Estado.
“Cicu parte de una distinción entre el derecho público y el derecho privado,
según la cual en el primero el individuo se halla en una relación de subordi-
posición de libertad al mismo respecto; de allí extrae la conclusión de que en

la relación jurídica del derecho privado los intereses tutelados son distintos y
opuestos, mientras que en la de derecho público no es admisible un interés del
individuo contrapuesto al del Estado, sino que sólo hay un interés, el del Estado,
exigencia superior que debe ser satisfecha”6.
El destacado jurista encuentra relaciones similares entre la naturaleza ju-
rídica del derecho público con la del derecho familiar, pero precisa que mien-
tras en el derecho público el interés superior es la salvaguarda de los intereses
del Estado, en el derecho familiar, el interés superior a tutelar, es la familia,
por tal razón, no puede el derecho familiar ser considerado una rama del dere-
cho público. Desde luego, cada uno tiene establecida la institución a proteger
sobre todas las cosas; el derecho público es el derecho del Estado, así como
el de los demás entes públicos, por ello, el derecho de familia no es derecho
público ya que ésta, desde luego, no es un ente público. Por lo tanto, si bien
es cierto que la familia se encuentra sujeta como cualquier ente público a la
vigilancia, normatividad y tutela del Estado, también es mucho más cierto que
los intereses que tutela no son los del Estado sino los de la familia, los cuales
son intereses superiores y no generales.
Respecto al análisis que presenta Cicu entre derecho privado y derecho fa-
miliar, separa ambas ramas disciplinares, indicando en lo medular que mien-
tras en el derecho privado los intereses tutelados son intereses del individuo,
es decir, considerándolo como un ente privado con intereses propios, autó-
nomos e independientes; en oposición el derecho familiar respalda y regula
intereses que van más allá de los que la persona en lo individual persigue, los
intereses protegidos son aquellos que se encuentran subordinados a un interés
5
Cfr. Guitrón Fuentevilla, Julián. Derecho Familiar. 3ª. ed. 1988. Ed. Promociones Jurídicas y
Culturales. México. 1988. p 147.
6
Belluscio, Augusto. op. cit. pp. 22 y 23.
16
superior a los individuales. Este es, precisamente, el interés familiar, en con-

secuencia, no puede considerarse que el derecho familiar emane del derecho
privado, ya que en atención a los intereses tutelados por cada disciplina se
encuentra la notable diferencia.
domina en el derecho de familia, a tal punto que los intereses individuales de

los sujetos no son ni siquiera un elemento constitutivo de la relación jurídica
familiar, sino simple motivo u ocasión para la atribución del derecho. Lo que
-
terdependencia personal y no la independencia y autonomía que caracterizan
a las relaciones de derecho privado”.7
La tesis en estudio plantea la caracterización del derecho familiar como un ter-
cer derecho, que no es público ni es privado, es un tercer derecho que fundado en
y que deja a un lado los intereses personales que regula el derecho privado de los
cuales resulta superior a ellos y no son determinantes de forma alguna los concep-
tos de libertad y voluntad que constituyen parte medular en el derecho privado.
Belluscio8 señala que la tesis de Cicu fue adoptada y seguida por varios doc-
trinarios, entre ellos destacan en la escuela Italiana Ruggiero, Albarra, Allorio,
Ferri y Vasalli, y en la escuela Alemana entre otros Binder, Schmidt, Hedemann
y Nipperdey, postulando éste último que el Derecho Familiar bien podría ser un
derecho social, público o un derecho especial, pero desde luego, lo que no podría
es considerársele como un derecho privado.
No obstante lo señalado, existen diversas posturas doctrinales que rechazan la
tesis planteada por Cicu, al respecto, cabe hacer mención de las críticas planteadas
por Borda y Guastavino.
Borda9 considera que, en efecto, el interés familiar es distinto al individual y
familiar como un tercer derecho distinto al público y al privado. De ser así, surgi-
ría un cuarto derecho relativo a las asociaciones, dado que en éstas también hay
un interés distinto del de los asociados con los del Estado; por otra parte, no existe
razón al pretender considerar distinción alguna entre el hombre como individuo
que como miembro integrante de una familia, aunado a esto, tampoco puede des-
vincularse la familia del derecho privado, ya que no existe nada más privado para
el hombre que su propia familia.
7
Mizrahi, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio. 1ª. ed. 1998. 1ª. reimpresión, 2001.
Ed. Astrea. Buenos Aires. 2001. pp.97 y 98.
8
Cfr. Belluscio, Augusto. op. cit. p. 23
9
Cfr. Borda. Citado por Belluscio, Augusto. op. cit. p. 24.
17
La crítica hecha por Borda deja clara su postura doctrinal de rechazo a la tesis
de Cicu, no comparte la idea de considerar al derecho familiar como un tercer
derecho diverso al derecho público y al privado por razón de los intereses que
cada uno deba de tutelar y, por otra parte, también rechaza la propuesta de separar
a la familia del derecho privado pues considera que el ser humano al desarrollarse
dentro de una familia lo hace por excelencia de la manera más privada que pueda
existir.
“Para Gustavino es falso el criterio del interés como elemento distintivo
del derecho público y el privado, pues los intereses públicos y privados se
hallan de tal modo ligados que es imposible, o por lo menos difícil y confuso,
diferenciar las normas jurídicas según ese criterio. Además, Cicu incurre en
el error de caracterizar al derecho privado como el reinado absoluto de la
libertad de los particulares, lo que también es falso, pues existen numerosas
normas que limitan esa libertad por razones de interés público... Además, des-
de un punto de vista metajurídico, la privacidad y la intimidad encuentran su
más absoluto reducto en la comunidad familiar”.10
Successioni per causa di morte, obra que la casa editorial Giuffré publicó en
el año 1961, en ella, retomando la polémica doctrinal, señala que “si una parte
de la doctrina persiste en considerar al derecho de familia como parte del
derecho privado, es porque todavía no ha acogido la conclusión ineludible de
que las relaciones regidas por el primero tienen una estructura radicalmente
distinta de los que corresponden al segundo, en cuanto que aquél, a diferencia
11
Teoría de Roberto de Ruggiero
Roberto Ruggiero acepta y apoya la tesis propuesta por Cicu considerando, de

la misma forma, que el derecho familiar es un derecho autónomo e indepen-
diente que no forma parte ni del derecho público ni del derecho privado. Sus-
tenta en términos similares a los expuestos por Cicu, siendo posiblemente lo
más destacado de su tesis la exposición que hace de cuatro principios que dice
pertenecen al derecho privado y que no pueden aplicarse al contenido del de-
recho familiar, fundamento en el cual sustenta su propuesta de no considerar al
derecho familiar como parte del derecho privado por no aplicarse en aquél los
principios fundamentales de éste.
10
Guastavino. Citado por Belluscio, Augusto. op. cit. p. 25.
11
Cicu, Antonio, citado por Barroso Figueroa. op. cit.
18
El primer principio que expone Ruggiero12 es el de la representación en vir-

tud del cual en el campo del derecho privado la parte interesada goza de enteras
facultades para solicitar a un tercero que lo represente legalmente en cualquier
asunto legal. Cosa que no sucede en el campo del derecho familiar, en el que
-
tante para cumplir con los deberes de quien fuera su representado, póngase
como ejemplo el caso del matrimonio, en el cual es evidente que los deberes y
obligaciones de un cónyuge para con el otro no pueden ser cumplidos por un
representante en caso de ausencia del cónyuge.
El segundo de los principios del derecho privado no aplicable al derecho
familiar es el relativo a las modalidades que pueden imponerse en los actos
jurídicos, como son el término y la condición, modalidades que, desde luego,
-
traerse matrimonio bajo condición suspensiva o resolutoria o sujetándolo a
13
Otro principio que resulta aplicable al derecho familiar y no así al derecho

privado, es el de la irrenunciabilidad y de la no enajenación de derechos; en
la rama privada es posible la renuncia como la enajenación de los derechos
subjetivos privados. Tratándose de los derechos subjetivos familiares no es
posible su renuncia y enajenación, teniéndose como ejemplos la imposibili-
dad jurídica de trasmitir a otro la potestad paterna o los deberes entre cónyu-
ges, ya que debe destacarse que todos estos derechos y deberes surgen para
independiente a la voluntad de quien se encuentra sujeto o relacionado a ellos

y encuentran su fuente de creación en la misma ley y no en la voluntad indi-
vidual.
El último principio que precisa Ruggiero no aplicable al derecho privado
y solamente perteneciente al derecho familiar, es el consistente en la enorme
y determinante intervención del Estado en las relaciones familiares, toda vez
-
tado interviene en forma determinante, mientras que en el derecho privado la
máxima constante es la plena autonomía de la voluntad regida y condicionada
al libre albedrío de la persona. Al respecto, dice Ruggiero que “en algunos
casos la voluntad del particular es un mero supuesto de hecho en cuanto vale
como iniciativa o como incitación a la autoridad, de modo que el acto es crea-
dor, la relación se constituye por voluntad de ésta última”.14
12
Véase Guitrón Fuentevilla, Julián. op. cit. pp. 160 y 161.
13
Véase Guitrón Fuentevilla, Julián. op. cit. pp. 160 y 161.
14
Ibidem.
19
Tesis de Guillermo Cabanellas
La teoría expuesta, debe precisarse, no es formulada propiamente para sus-

tentar la autonomía del derecho familiar, este autor en realidad se desarrolla
dentro del contexto del derecho social sin pronunciarse con relación a la auto-
nomía del derecho familiar, sin embargo, su planteamiento resulta aplicable a
la corriente que pretende establecer la autonomía e independencia del derecho
familiar por las grandes similitudes que se originan en dicha postura.
Establece Cabanellas que “para considerar a una disciplina jurídica au-
didáctico y el jurisdiccional”15, mismos que se analizan a continuación:

a) El criterio legislativo se presenta cuando la rama del derecho que se pre-
tende autónoma de su matriz, es decir, de la gran rama del derecho en que se
ubica su origen, tiene sus propias leyes, códigos y ordenamientos legales, esto
es, cuando este derecho cuenta con leyes propias de la materia independientes
a la rama de la que ha surgido.
El derecho familiar, puede decirse, cumple con tal criterio dado que en un
primer momento las leyes y ordenamientos legales de la materia se encontra-
ban insertos dentro de las leyes y códigos civiles. Sin embargo, con el paso
del tiempo y con la aceptación cada día mayor de la corriente doctrinal que
postula la autonomía e independencia del derecho familiar del derecho civil
en diversas legislaciones, tanto en el ámbito nacional como en el ámbito inter-
nacional, las normas del derecho familiar se han independizado de los códigos
civiles existiendo ya legislación familiar propia separada materialmente de la
legislación civil.
Comenta Enrique Díaz de Guijarro que: “Dos manifestaciones originales
han aparecido al corriente siglo, en orden a la regulación legal de la familia,
la inclusión de normas sobre la familia en las constituciones políticas de los
Estados; y el cisma del derecho civil, con la autonomía de las reglas sobre la
familia. Ambos movimientos se vinculan con procesos generales y políticos,
aunque de distinto alcance: universal el primero, que tiende a presentar una
estructura integral del Estado y a enunciar las bases de todo su régimen legal,
tanto en el derecho público como en el privado; dogmático y particular el
segundo, que remodela la familia para ajustarla a cierta concepción socialista
un cuerpo legal separado, que se anuncia dirigido a suprimir el antagonismo

entre el interés del estado capitalista y el interés de la familia, a la que protege
en sí misma y cuyo fortalecimiento y preservación como entidad propugna
15
Véase Guitrón Fuentevilla, Julián. op. cit. p. 164.
20
actualmente, después de superar la etapa inicial de disolución del grupo y de

disociación de sus integrantes”.16
-
tisfecho. Históricamente, en un primer momento, de manera total, dada la
reglamentación propia en la materia familiar que se estableció en la Ley de
Relaciones Familiares promulgada el 9 de abril de 1917 bajo el gobierno de
Venustiano Carranza y que en su artículo noveno transitorio establecía tex-
tualmente: “Quedan derogados el capítulo II del título IV; los capítulos I, II,
III, IV, V y VI del título quinto; los capítulos I, II, III y IV del título sexto; el
título séptimo; los capítulos I, II, y III, del título octavo; los capítulos I, II, III,
IV, V, VI, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, y XIV, del título noveno; el título décimo;
los capítulos I y II del título undécimo; los capítulos I, II, III, IV, V, VI, y VII
del título duodécimo del Libro Primero y los capítulos I, II, III, IV, V, VI, VII,
VII, IX, X, XI, XII, y XIII, del título décimo del Libro Tercero del Código
Civil publicado por el decreto de 15 de mayo de 1884”17
al momento de entrar en vigor la Ley de Relaciones Familiares se deroga
del Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California
de 1884 vigente en aquél entonces, todos los títulos, capítulos y artículos re-
su demás reglamentación pero separándose de esta forma toda la legislación

familiar del Código Civil.
Posterior a este momento histórico, la reglamentación relativa al derecho
familiar vuelve a integrarse al Código Civil para el Distrito y Territorios Fede-
rales en materia común y para toda la República en materia Federal de 1928,
hecho que podría considerarse un retroceso para la corriente que sustenta la
autonomía e independencia del derecho familiar. Sin embargo, tal aconteci-
miento no debe considerarse en dicha forma, en realidad el trabajo legislativo
independiente en la materia familiar ya había marcado, con la citada Ley de
Relaciones Familiares, el primer gran precedente de una legislación autóno-
ma e independiente a la ley civil, faltando ahora simplemente madurar en
el criterio para, en forma gradual, irse creando en cada entidad federativa la
la actualidad, el criterio legislativo en el derecho mexicano se cumple media-

namente al existir algunas entidades federativas que cuentan con su legisla-
ción familiar propia independiente a sus códigos civiles, como se revisará en
posteriores párrafos.
16
Díaz de Guijarro, Enrique. Citado por Guitrón Fuentevilla, Julián. op. cit. p. 165.
17
Idem. p. 166.
21
-
lizada y dada con independencia de cualquier otro género del derecho. La
elaboración de libros, ensayos, artículos originados independientemente de
de una ciencia”.18
-
so del derecho o doctrinario de centrar y dirigir su atención en la disciplina
jurídica de la que se pretende su autonomía e independencia para desarrollar
ponencias, congresos, publicaciones en revistas y periódicos y de manera ge-

neral cualquier estudio sobre la materia de que se trate pero con el requisito de
que éste sea independiente y autónomo de aquella rama de la que se pretende
desprender.
-
19
en el derecho familiar, puede considerarse, se ha logrado
cumplir satisfactoriamente dado que en la actualidad son innumerables las
obras, estudios y trabajos especializados en la materia que se han desarro-
llado de manera aislada e independiente al derecho civil. Asimismo, se han
realizado diversos congresos tanto nacionales como internacionales organiza-
dos exclusivamente para el análisis de las instituciones jurídicas del derecho
familiar, uno de los más próximos fue el XVIII Congreso Internacional de
Derecho Familiar celebrado en la ciudad de Durango del 20 al 24 de octubre
de 2014.
c) El tercer criterio es el didáctico, al que también puede llamársele peda-
gógico, criterio que logra satisfacerse cuando la rama o disciplina jurídica en
el proceso de la enseñanza – aprendizaje se estudia separadamente de aquél,
es decir, del que pretende apartarse.
Por lo comentado, debe precisarse que el ámbito en donde se presenta el
desarrollo del criterio didáctico o pedagógico es el escolar, en las universida-
des, por lo tanto, en el caso del derecho familiar, en las escuelas o facultades
de derecho tanto de las universidades públicas como privadas.
En México, tradicionalmente, el estudio del derecho familiar se incluía
dentro de los planes y programas de estudio de la materia del derecho civil,
por tal razón el criterio didáctico no se cumplía de forma alguna, situación
18
Guitrón Fuentevilla, Julián. op. cit. p. 174.
19
enseñar, dar a conocer, instruir, educar. En la literatura jurídica se entiende como “el conjunto
de conceptos e ideas que formulan los juristas y transmiten en la enseñanza del derecho”. Para
mayor información véase la obra de Tamayo y Salmorán, Rolando. Elementos para una Teoría
General del Derecho. Reimpresión a la 2° ed. 2001. Ed. Themis. México. 2001. pp. 142 a 145.
22
que se ha superado a partir de la década de los ochenta del siglo pasado en

que se reforman planes y programas de estudio tanto de universidades públi-
cas como privadas. A partir de tal momento, el derecho familiar se imparte
en forma aislada e independiente a los cursos de derecho civil, es decir, se
de derecho familiar, a la que se le designa de diversas formas como son entre

otras: Instituciones de derecho familiar; Lineamientos de derecho de familia
en la actualidad, al desarrollarse el proceso de la enseñanza – aprendizaje

del derecho familiar en dicha forma se ha de cumplir con los lineamientos
indicados.
Aunado a esto, debe precisarse que de forma independiente se imparten
diversas materias especializadas en el derecho familiar como son entre otras:
Instituciones procesales relativas a las personas y a la familia; Sociología de
la familia; derecho procesal familiar.
“En la División de Estudios Superiores, de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Autónoma de México se ha incluido en sus programas
pretende una autonomía didáctica”20, situación similar se presenta en diversos

estudios de posgrado en las Universidades Autónomas de las distintas entida-
des federativas de la República Mexicana, como en la Universidad Autónoma
del Estado de Morelos, en la que tanto en su programa educativo de maestría
en derecho, así como en el programa educativo de doctorado en derecho y
globalización, los cuales, es conveniente precisar, se encuentran acreditados
dentro del Padrón Nacional de Posgrados de Calidad del Conacyt, se imparten
seminarios sobre el Derecho Familiar.
d) El último de los criterios es el jurisdiccional, el cual se satisface con
la existencia ya sea de juzgados o tribunales especializados en la materia, es
decir, en el derecho familiar, los cuales deberán ser autónomos, independien-
tes y especializados en conocer y substanciar exclusivamente cualquier con-
troversia en la materia familiar. “En México, la autonomía jurisdiccional del
derecho familiar se encuentra establecida, gracias a la iniciativa del Sr. Lic.
Luis Echeverría Álvarez, Presidente Constitucional de los Estados Unidos
de la Federación, creando los jueces de lo familiar al margen de los civiles y

penales”.21
20
Guitrón Fuentevilla, Julián. op. cit. p. 183.
21
Idem. p. 184.
23
fecha 24 de marzo de 1971 surge por tanto en el Tribunal Superior de Justicia

del Distrito Federal el juez competente en la materia familiar, lo que así se
reglamenta también en la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal22 en su artículo segundo fracción cuarta que en lo conducente
dice: “Artículo 2. El ejercicio jurisdiccional en todo tipo de asuntos civiles,
mercantiles, penales, familiares y los del orden federal en los casos que ex-
públicos y órganos judiciales que se señalan a continuación:...IV Jueces de lo

Familiar”.
El mismo ordenamiento legal establece en su artículo 38: “Las Salas del
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal se integrarán, cada una, por
tres Magistrados, y serán designados por número ordinal, en Salas Civiles,
Penales y Familiares” y el artículo 52 establece los asuntos que serán compe-
tencia y conocimiento del Juez de lo Familiar; aunado a toda esta reglamenta-
ción el código de procedimientos civiles para el Distrito Federal en evidente
juez de lo Familiar.
En tales circunstancias, debe concluirse que en México la autonomía ju-
risdiccional familiar se cumple satisfactoriamente pues la existencia de tribu-
nales y juzgados familiares son una realidad tanto en el Distrito Federal como
en diversas entidades federativas de la República Mexicana.
Tesis de José Barroso Figueroa
Aunado a las tesis analizadas sobre la autonomía e independencia del Derecho

Familiar, el doctrinario José Barroso Figueroa, catedrático en la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, ha expuesto la tesis
mediante la cual precisa que la autonomía e independencia de una rama jurídi-
ca se logra cuando ésta presenta una autonomía institucional y una autonomía
procesal.
Señala Barroso Figueroa23 que la autonomía institucional se presenta cuan-
do la rama Jurídica en cuestión posee instituciones propias, distintas en parti-
cular de aquellas pertenecientes a las disciplinas que pretende su autonomía,
aclarando que no es preciso que se trate de instituciones totalmente novedosas,
regulación propia, especial, por lo cual su nuevo espíritu y proyección resulten
El criterio institucional de acuerdo a lo aseverado por Barroso Figueroa es
22
Véase Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Ed. Sista. México. 2005.
23
Cfr. Barroso Figueroa, José. Citado por Guitrón Fuentevilla, Julián. op. cit. p. 186.
24
contenido mismo de la disciplina jurídica de que se trata, los demás criterios,
El derecho familiar cumple con el criterio institucional en virtud de que ha

demostrado características propias en sus instituciones, por ello diversos au-
enfoque jurídico, también lo estudian bajo los enfoques ético y natural. Por otra
parte, las relaciones familiares que en un momento fueron consideradas como
instituciones del derecho privado, actualmente se han superado, y hoy en día,
sus instituciones son propias y autónomas a las del derecho civil.
En cuanto al criterio procesal, señala Barroso Figueroa que éste se cumple
cuando la rama del derecho que se pretende autónoma cuenta con sus procesos
judiciales propios distintos en sus características a las del derecho del que pre-
tende su autonomía. En el derecho familiar, éste criterio desde luego se cumple
cabalmente pues es indiscutible la existencia de procedimientos especiales en
la materia familiar con reglas propias y distintas a las del procedimiento civil.
El criterio procesal se encuentra íntimamente relacionado con el criterio
jurisdiccional propuesto por Cabanellas, sin embargo, es importante señalar
que cada uno tiene sus propiedades y por ello no deben considerarse similares.
Mientras lo que se busca en el criterio jurisdiccional es la existencia de tribu-
reglamentación del proceso, sin hacer pronunciación de que éste deba substan-
ciarse en un tribunal especializado en la materia.
En el derecho mexicano el criterio procesal ha logrado satisfacerse plena-
mente ya que es cierto que todos los códigos de cada una de las entidades fe-
derativas contemplan dentro de su reglamentación, capítulos especiales para
los procedimientos en la materia familiar con reglas propias y distintas a las de
cualquier otro juicio de tipo civil.
No obstante lo comentado, señala Barroso Figueroa “que el problema no
tiene solución unitaria, ya que varía dentro de cada legislación y realidad nacio-
nales. Considera que se ha hecho rama autónoma en los países comunistas, pero
que en el suyo continúa formando parte del derecho civil; su desvinculación de
éste sólo se daría si se constase con un código, procedimientos, tribunales y
enseñanza especializada”.24
24
Belluscio, César. op. cit. p. 27.
25
El trabajo doctrinal desarrollado a partir de la segunda década del siglo XX que
órganos legislativos de diversas entidades federativas de la República Mexica-

na, quienes inspirados en dichas posturas ideológicas, así como desde luego en
la demandante necesidad de adecuar la normatividad jurídica del derecho de
familia a la realidad social, han llevado a cabo diversos trabajos legislativos
necesarios para la creación de códigos en materia de familia, tanto en lo sustan-
tivo como en lo adjetivo, independientes, autónomos y ajenos a la legislación
civil, reconociendo con ello las características propias del derecho familiar y
la necesidad legal que impone que dicha materia se legisle separada de la civil.
En nuestro país, para el año 2015 se ha logrado ya en ocho entidades fede-
rativas la creación de un código familiar propio, autónomo e independiente a la
legislación civil, estos son:
1.- Ley para la familia del Estado de Hidalgo: Publicada en el Periódico
-
pués de su publicación. Respecto a la normatividad del Estado de Hidalgo, es
necesario mencionar que es la primera entidad federativa de nuestro país en ha-
ber legislado en materia familiar, su primer código familiar fue creado en el año
de 1980, posterioremente en el año 1986 publicó su código farmiliar reformado
y, actualmente, rige la referida ley para la familia.
2.- Código familiar del Estado de Zacatecas: El segundo código en materia
familiar propio e independiente al código civil, es el correspondiente al estado
de Zacatecas, fue creado y publicado el diez de mayo de 1986, entrando en
vigor sesenta días después de la fecha de su publicación.
3.-Código familiar del Estado de Morelos: Publicado el día seis de septiem-
bre de 2006, entrando en vigor el día primero de octubre de dos mil seis, una
Gobierno del Estado Libre y Soberano de Morelos.

4.- Código Familiar del Estado de Michoacán de Ocampo: Código publica-
Constitucional del Estado de Michoacán de Ocampo.

5.- Código familiar para el Estado de San Luis Potosí: Publicado el día 18
de diciembre de 2008, entró en vigor a los noventa días siguientes de su publi-
6.- Código de familia para el Estado de Sonora: Publicado el día 15 de octu-

bre de 2009, entró en vigor el día primero de abril del 2011, previa publicación
26
7.-Código de familia para el Estado de Yucatán: Publicado el día 30 de abril

de 2012, entró en vigor a los 180 días hábiles siguientes a los de su publicación
8.-Código de familia del Estado de Sinaloa: Publicado el seis de marzo de

-
cial del Estado de Sinaloa.
de una u otra forma, en la exposición de motivos que se contienen en cada uno

de los respectivos códigos familiares y los respectivos de procedimientos fami-
liares, en los que el legislador pronuncia una serie de considerandos que dejan
en claro los motivos bajo los que sustenta la creación de la legislación familiar
como norma jurídica independiente y autónoma al derecho civil.
Aunado al trabajo legislativo señalado, durante los últimos años se ha visto
un desarrollo progresivo del derecho de familia en el sistema jurídico mexicano,
mediante la creación y entrada en vigor de leyes que atienden aspectos parti-
culares de la materia, válgase como muestra de esta progresividad, la reciente
publicación y entrada en vigor de la Ley General de los Derechos de Niñas, Ni-
los derechos de la infancia y que su normatividad se hace de manera autónoma

e independiente a la materia civil, reglamentación jurídica que en otro momento
histórico, seguramente, se hubiese incluido en el contenido del código civil,
por considerarlo parte del mismo. Esta reglamentación de observancia general
en todo el territorio nacional, ha propiciado que cada una de las entidades fe-
derativas de la República mexicana ya se encuentren desarrollando el trabajo
legislativo a efecto de crear en el ámbito de su jurisdicción, sus respectivas leyes
en materia de derechos de niñas, niños y adolescentes, todas ellas separadas,
autónomas e independientes a sus códigos civiles.
Previo a la conclusión del presente trabajo, es importante precisar la pos-
tura personal en torno a esta polémica que se ha extendido ya por el lapso de
un siglo. Tomo como válido y me adhiero a todo criterio teórico – doctrinal
que se oriente por considerar al derecho familiar como un derecho autónomo e
independiente al derecho civil; tal adhesión y aceptación a dicho criterio se sus-
tenta sobre la base que tal y como se ha expuesto en las propuestas doctrinales
analizadas, el derecho familiar posee características tan propias y diferentes al
derecho civil, que no existe motivo para rechazar su autonomía e independen-
cia. Aunado a esto, debe destacarse que la familia es considerada por excelencia
como el núcleo y base de la sociedad, es “la más antigua de todas las socieda-
27
des, y la única natural”,25 en tales términos y siendo la familia el núcleo de la

sociedad, resulta evidente que requiere un tratamiento especial en todos sus
ámbitos y siendo el jurídico uno de los más necesarios, debe concedérsele y
reconocérsele autonomía e independencia al derecho familiar, para que la fami-
lia, su estructura y organización pueda ser atendida en su realidad, para que su
tratamiento, caracterización y adecuación a la realidad social sean consideradas
La familia, es indiscutible, en las últimas décadas ha sufrido “una notable

transformacion en cuanto a su integración y relaciones que se establecen entre
sus miembros, lo cual nos ha llevado a reconsiderar cómo debemos entender y
explicar el tema de familia a las nuevas generaciones. Abogados especialistas
en Derecho Familiar y sociólogos coinciden en que la organización social que
tiene como punto de partida a la familia no se sustrae a las acciones e injerencias
que se originan con el desarrollo tecnológico, la transformación de los valores
sociales y la depauperación económica, lo cual a su vez incide en el Derecho
Familiar, disciplina que debe afrontar los nuevos retos que la sociedad actual
impone”26.
El sistema jurídico mexicano, en lo concerniente a la regulación jurídica del

derecho de familia, está pasando a una más adecuada reglamentación al lograr
de manera progresiva su desincorporación de la materia civil, mediante la
creación de códigos propios en familia. Esto, desde luego, permite la verdade-
ra construcción de las leyes que regulen y contemplen las nuevas formas del
derecho familiar, las nuevas formas de la familia, “en las sociedades pluralis-
tas y democráticas coexisten diversos modelos de familias, dentro del mismo
ámbito jurídico”27, por ello, se requiere un derecho familiar que atienda a las
nuevas, verdaderas y complejas realidades que hoy enfrenta la organización
familiar.
“No hay dudas de que la función del derecho no es solamente la de
mantener el orden constituido, sino también la de cambiarlo, adaptándolo a
las transformaciones sociales: tanto es así que todo ordenamiento regula la
producción de nuevas formas para el reemplazo de las viejas”.28
25
Rousseau, Jean Jacques. El contrato social. 6ª. ed. Ed. Porrúa. México. 1979. p. 4.
26
Patiño Manffer, Ruperto. Derecho Familiar. Temas de actualidad. op. cit. p. IX.
27
Medina, Graciela. La situación jurídica actual de la Familia. en Adame Goddard, Jorge .
Coordinador. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Compara-
dos. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México. México.
2005. p.47
28
Cárcova, Carlos María. Las Teorías Jurídicas Post Positivistas. 2ª edición. Ed. Abeledo Pe-
28
El estudio especializado sobre una disciplina, cualquiera que ésta sea,
esto la construcción de nuevos conocimientos. En esa tesitura, el reconocerle

autonomía e independencia al derecho familiar ocasiona su estudio en forma
particular y especializada, logrando con esto su desarrollo y correcta adecua-
ción en atención a las necesidades sociales vigentes, más aún en las últimas
décadas del siglo pasado y en los años transcurridos del presente siglo en que
se ha presenciado una gran transformación en la concepción de la familia y
de las instituciones que la componen. Por tanto, esta rama jurídica requiere un
-
tación de un conjunto de principios y valores que son los que, tanto individual
como socialmente, se encuentran reconocidos en la familia, elementos que
sólo se logran cumplir desincorporando al derecho familiar del derecho civil
en el que estas circunstancias no siempre son consideradas como determinan-
tes en su estructura por su naturaleza jurídica propia.
Es fundamental mencionar que la familia, tal y como en algún momento
lo aseveró Morgan,29 nunca permanece estacionada, evoluciona a medida en
dentro de la sociedad. Comenta Daniel Moreno30 en su estudio preliminar que

elabora de la obra de Fustel de Coulanges que “no hay institución que sea
eterna, el cambio de las ideas lleva implícito el cambio de ellas”, por ello,
destaca lo aseverado por Fustel de Coulanges cuando concluye que “si hubo
una sociedad constituida para tener larga duración, indudablemente fue aque-
todo lo humano, una serie de revoluciones”.

“Si fuéramos capaces de entender los cambios y las transformaciones epo-
cales, para ponerlos al servicio de la emancipación humana, por modesto que
haya sido nuestro aporte, habríamos cumplido con la responsabilidad moral
que nos impone nuestra condición de juristas. O quizás, más simple y modes-
tamente, nuestra mera condición de seres humanos”.31
La familia ha experimentado transformaciones sustanciales no sólo en su
estructura, sino también en su concepción ideológica y funcional y por tanto,
rrot. Argentina. 2009. p. 134.

29
Morgan. citado por Engels, Federico. El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Es-
tado. Ed. Cartago. México. 1982. p. 24.
30
Moreno, Daniel. Estudio Preliminar a la obra de Fustel De Coulanges. La ciudad Antigua.
Estudio sobre el culto, el derecho y las instituciones de Grecia y Roma. Décimoquinta edición.
Ed. Porrúa. México. 2007. p. XXVIII
31
Cárcova, Carlos María. op. cit. p. 64.
29
si lo que ahora ambicionamos como juristas especializados en el derecho fa-

miliar es su plena autonomía e independencia, la labor es la construcción de
las normas jurídicas que atiendan a la familia en la realidad social e ideológica
en que hoy se construye, funciona y se desarrolla.
30
REFERENCIAS
. Coordinador. Memoria del Congreso Internacional de Cultu-

ras y Sistemas Jurídicos Comparados. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universi-
dad Nacional Autónoma de México. México. 2005.
. La autonomía del derecho de familia. Biblioteca Jurídica Vir-
tual del Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. www.jurídicas.unam.mx
. Manual de Derecho de Familia. Tomo I 5ª edición actualizada. Ed.
Depalma. Argentina. 1995.
. Las Teorías Jurídicas Post Positivistas. 2ª edición. Ed. Abe-
ledo Perrot. Argentina. 2009.
. El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado. Ed.
Cartago. México. 1982.
. La ciudad Antigua. Estudio sobre el culto, el derecho y las insti-
tuciones de Grecia y Roma. Décimoquinta edición. Ed. Porrúa. México. 2007.
, . Coordinadores. El Derecho de
Familia en un mundo Globalizado. Ed. Porrúa. Universidad Nacional Autónoma de
México. México. 2007.
. Derecho Familiar. 3ª. ed. 1988. Ed. Promociones
Jurídicas y Culturales. México. 1988.
. Familia, matrimonio y divorcio. 1ª. ed. 1998. 1ª. reimpresión,
2001. Ed. Astrea. Buenos Aires. 2001.
y . Coordinadores. Dere-
cho Familiar. Temas de actualidad. Ed. Porrúa, Facultad de Derecho, UNAM. México
2011.
. El contrato social. 6ª. ed. Ed. Porrúa. México. 1979.
. Elementos para una Teoría General del Derecho. Re-
impresión a la 2° ed. 2001. Ed. Themis. México. 2001.
Código Familiar y Código Procesal Familiar para el Estado Libre y Soberano de More-
los y Ed. Sista. México, 2008.
Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Ed. Sista. México. 2005.
Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Morelos.
http://periodico.morelos.gob.mx/
http://www.setec.gob.mx/docs/ls17lopj.pdf
31
Vivienda digna, derecho fundamental
Erika Nayeli Hernández Castelo1
“El verdadero éxito de la globalización se determinará

en la medida en que la misma permita disfrutar a cada persona
de los bienes básicos de alimento y vivienda, educación y empleo,
paz y progreso social, desarrollo económico y justicia”.
Juan Pablo II
Resumen: La familia, como base fundamental de la sociedad de la que ema-

nan los valores esenciales del ser humano, debe ser protegida, una forma de
resguardarla es a través de la vivienda, espacio vital para el desarrollo fami-
liar; el artículo 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos establece el derecho de la familia a una vivienda digna y decorosa,
considerada como un derecho humano y fundamental, sin embargo, no se
establecen los mecanismos para que la familia pueda acceder a una vivienda
digna y protegerla.
Palabras clave: vivienda, vivienda digna, familia, derechos fundamentales,

derechos humanos, dignidad.
Abstract: The family as the fundamental unit of society where emanate the
essential values of human must be protected, a form of protection is through
housing, vital space for the development of family; Article 4 of the Constitu-
housing, considered as a human and fundamental right, but don’t establishes

mechanisms for the family can have access a decent housing and protect it.
1
Maestranda en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Au-
tónoma del Estado de Morelos, becaria de CONACYT (PNPC 002478)
32
Keywords: housing, decent housing, family, fundamental rights, human ri-

ghts, dignity.
I. Introducción
La familia es la base fundamental de la sociedad, en ella nacen los valores

esenciales del ser humano, por tanto debe ser protegida; una forma de res-
guardo a la familia es garantizarle el acceso a la vivienda, al efecto, el artículo
4° de nuestra Carta Magna predica las características de digna y decorosa, sin
embargo, el derecho de la familia a una vivienda digna y decorosa es un de-
recho programático2, es decir, no existe mecanismo alguno que permita a las
familias en México acceder a un procedimiento para tener la posibilidad de
en este contexto qué es dignidad y decoro, por tanto, derivado de lo anterior,

es necesario establecer conceptos esenciales para un mayor entendimiento del
presente trabajo.
II. Conceptos fundamentales
a) Familia
-
cial es la célula fundamental de la sociedad, no es una agrupación inmutable y
es aquella que se ha organizado de diversas formas durante distintas épocas y
lugares, por lo que el concepto social de familia puede variar de acuerdo a la
época y lugar, nosotros consideramos a la familia como Institución natural for-
mada por el grupo de personas unidas por el vínculo de parentesco, que pueden
o no habitar un mismo lugar, donde se generan los valores fundamentales del
3
b) Dignidad
-
jetivo latino dignus, a, um, que se traduce por valioso. De ahí que la dignidad
es la calidad de valioso de un ente”4, la dignidad se encuentra estrechamente
2
Derecho programático: son aquellos derechos que establecen simplemente directivas de acción
para los poderes ya constituidos, estas disposiciones a las que pertenece el derecho a la vivienda
no se perfeccionan de manera automática, son, por tanto, para los agentes estatales, estímulo y
guía de la acción pública, y para el pueblo representan la esperanza de que algún día se acata-
rán… Véase en Los derechos Constitucionales de contenido programático en http://biblio.juridi-
cas.unam.mx/libros/2/898/6.pdf fecha de consulta 19 de febrero del 2015.
3
Véase Érika Nayeli Hernández Castelo, Vivienda digna: derecho de la familia. XVIII Congre-
so Internacional de Derecho Familiar, 20 al 24 de Octubre de 2014, Durango, México.
4
Véase Biblioteca del ITAM en http://biblioteca.itam.mx/estudios/estudio/letras41/notas1/
sec_10.html fecha de consulta 30 de noviembre del 2014.
33
vinculada con los derechos humanos, la Declaración Universal de Derechos

Humanos5 establece: “Artículo 1 Todos los seres humanos nacen libres e igua-
les en dignidad y derechos...”, así mismo, la Declaración Compromiso Uni-
versal por la dignidad humana6 estipula:
Que la dignidad humana, en tanto que valor o atributo distintivo de la especie hu-
mana del que dimanan otros valores y derechos fundamentales del individuo y del
colectivo, está reconocida o se alude a ella en documentos internacionales
Bajo concepto personal consideramos a la dignidad como el valor mínimo
fundamental del ser humano del que se desprenden otros valores, como se ha
manifestado en líneas anteriores, se considera que la dignidad es intrínseca al
ser humano, sin embargo, Mauricio Beuchot, inspirándose en Santo Tomás,
Una bondad que resulta del ser mismo de la cosa. Esa bondad, a su vez, es resul-
tado de las cualidades que, en sí mismo, tiene el ser. Un ser es perfecto cuando
tiene todas las propiedades esenciales que debe tener para ser lo que es. En conse-
cuencia, la dignidad o calidad de valioso dimana de las perfecciones que tiene un
ser en sí mismo, lo cual, a su vez, lo hace ser bueno, ontológicamente hablando, e
independientemente de la posibilidad que tenga de satisfacer deseos.7
La dignidad es, por tanto, un atributo del ser humano, pero también puede
establecerse como adjetivo de una cosa que cuente con la calidad de valioso
para satisfacer las necesidades del mismo.
c) Vivienda digna
Bajo este contexto, Wilhghem Michel considera que la vivienda es: “el lugar
donde una persona vive, reposa, se alimenta, goza de sus pasatiempos, es sen-
timentalmente hablando el santuario de su vida privada”8; y la vivienda será
digna si el lugar que ocupa la misma tiene la adjetivación de valiosa.
d) Decoro
“Del lat.
que la dignidad de alguien no sufra menoscabo”,9 se encuentra vinculado a
la dignidad, es decir, se considera a aquello que es fundamental para que sea
digno, por tanto, son adjetivos relacionados estrechamente, donde el decoro
es el mínimo aceptable para que se considere como dignidad.
5
Véase 60 aniversario de la Declaración Universal de Derechos Humanos en http://www. ohchr.
org/EN/UDHR/Documents/60UDHR/bookletsp.pdf fecha de consulta 01 de diciembre del 2014.
6
Véase Declaración Compromiso Universal por la dignidad humana II Congreso Mundial de
Bioética Gijón, España, 2002 en http://www.sibi.org/ddc/com.htm fecha de consulta 01 de di-
ciembre del 2014.
7
Biblioteca del ITAM, liga de internet citada con antelación.
8
Véase La vivienda familiar en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2108/29.pdf fecha de
consulta 30 de noviembre del 2014
9
Véase Diccionario de la Real Academia de la lengua Española en http://lema.rae.es/drae/?val=-
decoro fecha de consulta 01 de diciembre del 2014
34
e) Mínimo vital
-
ceptualización incide en todas las demás áreas del derecho y se considera
como:
Un derecho propio del estado social
prestación, a pesar de no existir un concepto generalmente aceptado, el derecho al
mínimo vital es el derecho a gozar de unas prestaciones e ingresos mínimos, que
aseguren a toda persona su subsistencia y un nivel de vida digno, así como tam-
bién, la satisfacción de las necesidades básicas. Sin embargo, éste derecho no se ha
reconocido expresamente en el Derecho Internacional ni en las Constituciones de
los Estados iberoamericanos, se trata de un derecho “innominado” y desarrollado
principalmente desde la jurisprudencia y la doctrina.10
El derecho al mínimo vital no debe ser contemplado únicamente como
un mínimo para la supervivencia económica, sino también para la existencia
-
cesarios para tener una calidad de vida digna y decorosa.11
III. Vivienda digna como derecho humano
El acceso a la vivienda digna es un derecho humano, se encuentra consagrado

en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos12 donde
establece que:
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como
a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios…
Para la calidad de vida adecuada del ser humano es necesaria una vivien-
da, ya que es el lugar de pertenencia del individuo donde conviven los miem-
bros de la familia, la Declaración Universal de Derechos Humanos, como se
cuando menciona la prerrogativa a un nivel de vida adecuado.

Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales estipula:
Artículo 11: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación,
vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de exis-
10
Véase Diccionario Iberoamericano de Derechos Humanos y Fundamentales en http://dic-
cionario.pradpi.org/inicio/index.php/terminos_pub/view/9 fecha de consulta 04 de diciembre del
2014
11
Véase, Amparo en revisión 2237/2009, 24/2010, 121/2010, 204/2010, 507/2010, Derecho al
mínimo vital, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Coordinación de Derechos Humanos y
Asesoría de la Presidencia, Seguimiento de Asuntos Relevantes.
12
Véase en http://www.un.org/es/documents/
udhr/ fecha de consulta 01 de diciembre del 2014.
35
tencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efecti-
vidad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la
cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.13
En ese sentido, el Estado Mexicano está obligado no sólo a reconocer el
derecho a la vivienda y que esta sea adecuada, sino que debe buscar la mejora
continua y asegurar el efectivo acceso a este derecho.
IV. Vivienda digna, precepto constitucional
La vivienda digna, como ya hemos observado, es un derecho humano que se

encuentra consagrado fundamentalmente en la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, su artículo 4° que establece: “…Toda familia tie-
ne derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La Ley establecerá los
…”
De acuerdo con la Carta Magna, cada familia debe poder disfrutar una
vivienda digna y decorosa, y el Estado debe aportar los instrumentos y apoyos
de acceso necesarios para obtenerla, sin embargo, el problema radica en que
se establece, pero el sistema jurídico no instrumenta los medios o mecanismos
para el acceso a este derecho fundamental, por tanto existe una dicotomía
entre lo que la ley establece y nuestra realidad social.
V. Vivienda Digna, análisis de la situación real
Es importante puntualizar las características que los ordenamientos naciona-

les consideran para que una vivienda sea digna, el Programa Sectorial de Vi-
vienda (2001-2006)14 precisaba el concepto de vivienda digna:
-
-
tuarias, habitacionales de sus ocupantes. Además señala que este tipo de vivienda
deberá cumplir simultáneamente con los siguientes requisitos: “a) estar ocupada
por una familia, b) no tener más de 2.5 habitantes por cuarto habitable, c) no estar
deteriorada, d) contar con agua entubada en el interior, e) contar con drenaje, f)
contar con energía eléctrica.
Por su parte la Ley Federal de Vivienda, establece:

Artículo 2.- Se considerará vivienda digna y decorosa la que cumpla con las dispo-
siciones jurídicas aplicables en materia de asentamientos humanos y construcción,
13
Véase Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en http://www.oh-
chr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx fecha de consulta 04 de diciembre del 2014.
14
Véase Programa Sectorial de Vivienda (2001-2006) en http://www.cpware.com/sam/web/
info/1/DOF/DOF_2002/DOF2002_05/2002_05_29_sedesol02.pdf fecha de consulta 01 de di-
ciembre del 2014.
36
habitabilidad, salubridad, cuente con los servicios básicos y brinde a sus ocupantes
seguridad jurídica en cuanto a su propiedad o legítima posesión, y contemple cri-
terios para la prevención de desastres y la protección física de sus ocupantes ante
los elementos naturales potencialmente agresivos.
vivienda pueda ser considerada como digna, el primero de ellos expone ca-
-
brir dicha vivienda; las estadísticas del INEGI establecen que el 76.4% de
15
las personas en México cuentan con vivienda propia y conforme a las caracte-
rísticas de la vivienda las cataloga en condiciones buenas, malas o regulares,
siendo que los datos muestran que el 68% de la población cuenta con una
vivienda buena, el 19.7% regular y el 12.2% mala16, así mismo, se conside-
ra como viviendas con buena calidad las que cuentan con disponibilidad de
servicios básicos como agua entubada dentro de la vivienda o en el terreno,
drenaje conectado a la calle o fosa séptica y electricidad; de regular calidad
las que cuentan con dos de estos servicios; y de mala calidad las que disponen
de uno o ninguno de dichos servicios, por lo anterior, observamos que si bien
la mayor parte de la población, de acuerdo con el INEGI, cuenta con vivienda
los servicios básicos para que una vivienda sea digna.

A pesar de lo importante que es contar con una vivienda adecuada, el
Centro de las Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos estima que
en todo el mundo más de 1.000 millones de personas residen en viviendas
Vivienda para las Personas sin Hogar, y a raíz de ello se conoció mejor la si-
tuación de la vivienda y los problemas conexos que aún subsisten, teniéndose
por resultado la Estrategia Mundial de la Vivienda hasta el Año 2000, que dio
nuevo impulso a las cuestiones de vivienda, y ahora el derecho a la vivienda
ocupa un lugar más destacado que nunca entre los temas de derechos huma-
nos de las Naciones Unidas.
El derecho a una vivienda adecuada es la piedra angular de la Estrategia
Mundial de la Vivienda:
El derecho a una vivienda adecuada está reconocido universalmente por la comu-
nidad de países... Todos los países, sin excepción, tienen algún tipo de obligación
con respecto al sector de la vivienda, como lo demuestra la creación de ministerios
u organismos de la vivienda, la asignación de fondos al sector de la vivienda y
15
Véase Porcentaje de viviendas particulares habitadas propias por entidad federativa 2000 y
2010 en http://www3.inegi.org.mx/sistemas/sisept/default.aspx?t=mviv13&s=est&c=22259 fe-
cha de consulta 02 de diciembre del 2014
16
Véase Distribución porcentual de los ocupantes según la calidad en la dotación de servicios
por entidad federativa, 2000 en http://www3.inegi.org.mx/sistemas/sisept/default.aspx?t=mvi-
v11&s=est&c=22251 fecha de consulta 02 de diciembre del 2014
37
las correspondientes políticas, programas y proyectos... todos los ciudadanos de

todos los Estados, por pobres que puedan ser, tienen derecho a esperar que sus
gobiernos se preocupen de sus necesidades en materia de vivienda y que acepten
una obligación fundamental de proteger y mejorar las casas y los barrios en lugar
de perjudicarlos o destruirlos.17
Así los Estados están obligados a reconocer, respetar y proteger la vivien-
da, otorgar seguridad jurídica y, por encima de cualquier derecho económico,
debería encontrarse el derecho de la familia a una vivienda.
En respuesta a la obligación que tiene el Estado de otorgar vivienda a su
población se han creado programas sociales que mediante créditos hipote-
carios permiten el acceso a una vivienda; en este contexto, el Poder Judicial
Federal ha establecido el criterio de rubro: “VIVIENDA Y DECOROSA. EL
DERECHO HUMANO A ÉSTA NO EXIME DEL CUMPLIMIENTO DEL
CONTRATO CELEBRADO POR VIRTUD DE UN CRÉDITO HIPOTECA-
RIO”18, donde se establece que los contratos hipotecarios deben ser cumpli-
dos, pero que debe garantizarse a través de diversos programas el crédito ac-
cesible para el acceso a la vivienda, sin embargo ¿Qué sucederá con aquellas
familias que no tienen acceso a un crédito?
Como referencia cabe mencionar que debido a la crisis que se vivió en
España recientemente surgió la ley 1/2013 de medidas para reforzar la pro-
tección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler so-
cial19 que se ha pronunciado sobre el tema que nos ocupa, donde prevalece
el derecho de la familia a una vivienda, ya que en dicha ley se establecen los
prorrogar el desahucio de las familias que se encuentren bajo esos supuestos

atendiendo al esfuerzo que realiza una familia para tener acceso a la vivienda,
por tanto el acceso a una vivienda prevalece y se encuentra por encima del
derecho al cobro del crédito hipotecario.
Finalmente, cabe referir que el Poder Judicial Federal ha establecido ade-
más diversos precedentes que han dado mayor contenido al derecho funda-
mental de acceso a la vivienda digna y decorosa, y que la extensión de este
trabajo no nos permite analizar a fondo, destacando merced a ello solo dos,
el de rubro: “DERECHO FUNDAMENTAL A UNA VIVIENDA DIGNA
17
Véase Folleto Informativo No.21 -El Derecho Humano a una Vivienda Adecuada en http://
www2.ohchr.org/spanish/about/publications/docs/fs21sp.htm fecha de consulta 02 de diciembre
del 2014.
18
Véase tesis aislada I.5o.C.22 C (10a.), registro 2003807, emitida en la Décima Época por el
Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.
19
Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipoteca-
rios, reestructuración de deuda y alquiler social en http://www.boe. es/boe/dias/2013/05/15/pdfs/
BOE-A-2013-5073.pdf fecha de consulta 18 de febrero del 2015.
38
Y DECOROSA. SU CONTENIDO A LA LUZ DE LOS TRATADOS IN-

TERNACIONALES”20, que dispone que este derecho fundamental: a) debe
garantizarse a todas las personas; b) no debe interpretarse en un sentido res-
trictivo; c) para que una vivienda se considere “adecuada” requiere contar
con los elementos que garanticen un nivel mínimo de bienestar a quien la
habite, esencialmente, una infraestructura básica adecuada, que proteja de la
humedad, la lluvia, el viento, así como riesgos estructurales, con instalaciones
sanitarias y de aseo, un espacio especial para preparar e ingerir los alimentos,
espacio adecuado para el descanso, iluminación y ventilación adecuadas, ac-
ceso al agua potable, electricidad, y drenaje; y, d) los Estados deben adoptar
una estrategia nacional de vivienda para alcanzar el objetivo establecido en el
pacto internacional de referencia, así como tomar e implementar las medidas
legislativas, administrativas, presupuestarias y judiciales adecuadas para la
realización plena de dicho derecho, dentro de las cuales está asegurar a la
población recursos jurídicos y mecanismos judiciales para que los gobernados
puedan reclamar su incumplimiento, cuando las condiciones de las viviendas
no sean adecuadas o sean insalubres.
Y el de rubro: “DERECHO FUNDAMENTAL A UNA VIVIENDA
DIGNA Y DECOROSA. SU CONTENIDO NO SE AGOTA CON LA IN-
FRAESTRUCTURA BÁSICA ADECUADA DE AQUÉLLA, SINO QUE
DEBE COMPRENDER EL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS BÁ-
SICOS”21, que es el precedente más reciente a la publicación de esta obra,
mismo que considera que el derecho fundamental a una vivienda adecuada
no se agota con la infraestructura del estándar mínimo sino que además debe
contar con diversos elementos, entre los cuales está el acceso a ciertos servi-
cios indispensables para la salud, la seguridad y otros servicios sociales, como
son los de emergencia, hospitales, clínicas, escuelas, así como la prohibición
de establecerlos en lugares contaminados o de proximidad inmediata a fuen-
tes de contaminación; asimismo las viviendas deben tener acceso a la pres-
tación de servicios como recolección de basura, transporte público, servicio
de ambulancias o de bomberos ya que el derecho a una vivienda adecuada es
inherente a la dignidad del ser humano, y elemental para contar con el disfrute
de otros derechos fundamentales, pues es necesaria para mantener y fomentar
la salud física y mental, el desarrollo adecuado de la persona, la privacidad,
así como la participación en actividades laborales, educativas, sociales y cul-
20
Véase tesis aislada 1a. CXLVIII/2014 (10a.), registro 2006171, emitida en la Décima Época
por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bajo la ponencia del ministro
Jorge Mario Pardo Rebolledo.
21
Véase tesis aislada 1a. CCV/2015 (10a.), registro 2009348, emitida en la Décima Época bajo
el rubro, bajo la ponencia del ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo.
39
turales. Por ello, una infraestructura básica de nada sirve si no tiene acceso a
servicios básicos como son, enunciativa y no limitativamente, los de: ilumi-
nación pública, sistemas adecuados de alcantarillado y evacuación de basura,
transporte público, emergencia, acceso a medios de comunicación, seguridad
y vigilancia, salud, escuelas y centros de trabajo a una distancia razonable. De
ahí que si el Estado condiciona el apoyo a la vivienda a que se resida en un
satisfacer el derecho fundamental a la vivienda digna y decorosa de los gober-

nados, la vivienda que otorgue debe cumplir no sólo con una infraestructura
básica adecuada, sino también con acceso a los servicios públicos básicos,
incluyendo el de seguridad pública ya que, en caso contrario, el Estado no
estará cumpliendo con su obligación de proporcionar las condiciones para
obtener una vivienda adecuada a sus gobernados.
Oliva Gómez expresa que: “la familia vive un proceso de transformación,
se presentan en esta institución”.22

Por tanto, el problema al que nos enfrentamos engloba las familias en
todos los estratos sociales y como un derecho humano cada persona necesita
-
nerar un progreso social, que de acuerdo con Aída Kemelmajer de Carlucci:
“Cada familia es diferente y no puede estandarizarse”23, así que en la vivienda
tampoco se puede establecer un estándar, la vivienda digna debe ser aquella
que no sólo cubra las necesidades básicas, sino que, conforme a la calidad
de vida de cada familia, cumpla con el propósito para tener un sano desarro-
llo bio-psico-social que sólo puede tenerse en ambientes propicios, debiendo
analizarse cada caso en particular quedando a cargo del Estado, del sector
privado y social que participan en la promoción y desarrollo inmobiliario24.
pueden tener acceso a una vivienda?, ¿las viviendas que pueden adquirir las
familias son dignas?; es apremiante no sólo establecer los mecanismos nece-
sarios para el acceso a una vivienda, sino que esta debe ser digna, y lo más
22
Oliva Gómez, Eduardo, , Ed. Moreno Editores, México 2013
p. 57
23
Kemelmajer de Carlucci, Aída, XVIII Congreso Internacional de Derecho Familiar, 20 al 24 de
Octubre de 2014, Durango, México.
24
Ver tesis aislada, 1a. CXLVII/2014 (10a.), registro 2006170, emitida en la Décima Época por
la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bajo la ponencia de Jorge Mario
Pardo Rebolledo.
40
importante, una vez que se ha obtenido una vivienda, debe protegerse frente a
-
cio de la familia?, la respuesta es sí, uno de ellos es el patrimonio de familia,
cumple con una generalidad nacional, así que ¿será necesario reformar dicha
institución?, ¿implementar algún instrumento normativo nacional?, sí, ya que
es primordial que un instrumento normativo regule la posibilidad del acceso
a este derecho fundamental, por seguridad y, una vez que se tenga acceso, se
instrumente la protección.
Finalmente, aunque el derecho humano a la vivienda digna sea programá-
tico, como se ha mencionado con antelación, los precedentes establecen que
para que el derecho sea efectivo no se necesita una ley instrumental, sin em-
bargo, como ya hemos argumentado, por seguridad jurídica sería mejor que
existieran instrumentos positivos que instrumentaran este derecho.
VI. Conclusiones:
PRIMERA: Como derecho humano y fundamental cada familia debe poder
disfrutar del acceso a una vivienda digna y decorosa.
SEGUNDA: La vivienda no sólo debe de cubrir las necesidades elemen-
tales, sino todos los satisfactores para un sano desarrollo bio-psico- social de
los miembros que la habitan.
TERCERA: El derecho debe otorgar seguridad jurídica a las familias res-
pecto a la vivienda.
CUARTA: El derecho debe establecer mecanismos para el acceso a una
vivienda digna.
QUINTA: El derecho debe establecer una forma de protección de la vi-
vienda frente a terceros.
41
REFERENCIAS
, , Ed. Moreno Editores,

México, 2013.
Normativas
Ley Federal de Vivienda

Electrónicas
Biblioteca del ITAM en http://biblioteca.itam.mx/estudios/estudio/letras41/notas1/
sec_10.html, fecha de consulta noviembre del 2014.
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udhr/, fecha de consulta diciembre del 2014.
Declaración
II Congreso Mundial de Bioética Gijón, España, 2002 en http://www.sibi.org/ddc/
com.htm, fecha de consulta diciembre del 2014.
Diccionario de la Real Academia de la lengua Española en http://lema.rae.es/drae/?-
val=decoro, fecha de consulta diciembre del 2014.
Diccionario Iberoamericano de Derechos Humanos y Fundamentales en http://dic-
cionario.pradpi.org/inicio/index.php/terminos_pub/view/9, fecha de consulta diciem-
bre del 2014.
Distribución porcentual de los ocupantes según la calidad en la dotación de servicios
por entidad federativa, 2000 en http://www3.inegi.org.mx/sistemas/sisept/default.as-
px?t=mviv11&s=est&c=22251, fecha de consulta diciembre del 2014.
Folleto Informativo No.21 -El Derecho Humano a una Vivienda Adecuada en http://
www2.ohchr.org/spanish/about/publications/docs/fs21_sp.htm, fecha de consulta di-
ciembre del 2014.
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de consulta noviembre del 2014.
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hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social en http://www.boe.es/boe/
dias/2013/05/15/pdfs/BOE-A-2013-5073.pdf, fecha de consulta febrero del 2015.
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ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx, fecha de consulta diciembre
del 2014.
42
Porcentaje de viviendas particulares habitadas propias por entidad federativa 2000
y 2010 en http://www3.inegi.org.mx/sistemas/sisept/default.aspx?t=mviv13&s=es-
t&c=22259, fecha de consulta diciembre del 2014.
Programa Sectorial de Vivienda (2001-2006) en http://www.cpware.com/sam/web/
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diciembre del 2014.
Semanario Judicial de la Federación (Programa Ius de búsqueda de precedentes
judiciales) en http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/tesis.aspx
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Coordinación de Derechos Humanos y
Asesoría de la Presidencia, Seguimiento de Asuntos Relevantes, enhttp://www2.
scjn.gob.mx/AsuntosRelevantes/pagina/SeguimientoAsuntosRelevantesPub.aspx?I-
D=114032&SeguimientoID=274, fecha de consulta diciembre 2014.
en http://www.
ohchr.org/EN/UDHR/Documents/60UDHR/bookletsp.pdf, fecha de consulta diciem-
bre del 2014
Otras
, XVIII Congreso Internacional de Derecho Familiar,
20 al 24 de octubre de 2014, Durango, México.
43
Medidas de Protección y Prevención
como Instrumento Garante
contra la Violencia Infantil
Madelaine Lizbeth Vargas Ocampo1
Resumen: Desde siempre, la familia como núcleo social por excelencia se

encuentra entre los grupos de mayor situación de vulnerabilidad por un factor
denominado violencia; entre los miembros en mayor riesgo de padecer esta
violencia familiar se encuentran las niñas, niños y adolescentes. Razón por
la cual, se considera necesario crear medidas que tiendan a la protección y
seguridad jurídica del menor de edad, haciendo efectivos sus derechos funda-
mentales para lograr su desarrollo integral.
Palabras clave: Familia, violencia, menor de edad, infancia, derechos funda-

mentales, medidas de protección.
Abstract:
the groups most vulnerable by a factor called violence; among members at
greater risk for this family violence are children and adolescents. For this
reason, it is considered necessary to create measures seeking legal protection
and security of the child, by delivering their fundamental rights to achieve the
comprehensive development of childhood.
1
tónoma del Estado de Morelos. Becaria de CONACYT (PNPC 002478)
44
Keywords: Family, violence, childhood, adolescents, fundamental rights, pro-

tection measures.
I. Violencia infantil
A través de los años, se ha visto un aumento en la desintegración de la Fami-
lia2 por un principal factor denominado violencia3 que afecta al menor de edad
como uno de los miembros de la familia en mayor riesgo de padecer violencia
familiar4, debido a su vulnerabilidad por su grado de discernimiento, falta de
madurez física y mental, etcétera.
del año 2005 al 2012, el número de quejas de atención a menores ante la

Comisión Nacional de Derechos Humanos, por violencia infantil ha ido en
aumento.5
Fuente: Sistema de Gestión de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. 5
Desafortunadamente, cada día es más frecuente encontrarnos con casos

que encuadren en esta problemática. En ese sentido, vemos que existe una ne-
2
Eduardo Oliva Gómez señala que “la familia es la célula fundamental de la sociedad, principio
”;
(Oliva Gómez, Eduardo, Ed. Moreno Editores, ed. 1ª, México,
2013, p. 41).
3
De conformidad con el Diccionario de la Real Academia Española la violencia es “una acción
contra el natural modo de proceder”; (Diccionario de la Real Academia Española, visible en el
sitio de internet: http://lema.rae.es/drae/?val=violencia consultado el 30 de noviembre de 2014,
a las 21:42 horas). Por su parte, Edgar Baqueiro Roj
forzar, someter para provocar daño”; (Baqueiro Rojas, Edgar, Buenrostro Báez, Rosalía, Derecho
de Familia, Ed. Oxford, ed. 2ª, México 2012, p. 4).
4
“la violencia familiar se expresa como una manifestación de poder que se concreta en actos
u omisiones de un miembro de la familia hacia otro, tendiente a causar daño y subordinación
como mecanismo de control”; (Adato Green, Victoria, citada en Suprema Corte de Justicia de la
Nación, Temas Selectos de derecho Familiar, Violencia familiar, Ed. Suprema Corte de Justicia
de la Nación, ed. 1ª, México, 2011, p. 14).
5
CNDH, (por las siglas para Comisión Nacional de Derechos Humanos, visible en el sitio de
internet: http://www.cndh.org.mx/sites/all/fuentes/documentos/conocenos/Agenda_2013_1.pdf
consultado el 30 de noviembre de 2014, a las 22:03 horas).
45
cesidad de proteger a la niña, niño y adolescente de cualquier tipo de violencia
su custodia o protección y, en general, contra de quien ejecute este tipo de

actos. Por ello, es imprescindible el cumplimiento, la aplicación y el respeto
de los derechos humanos a favor de las niñas, niños y adolescentes, partiendo
de la dignidad6 inherente al ser humano como un derecho fundamental.
La violencia infantil7 que se ejerce sobre las niñas, niños y adolescentes
dentro de la familia no es un fenómeno nuevo; desde siempre encontrábamos
el temor como la forma mas efectiva de educar; incluso se ha señalado que la
violencia, sobre todo la que aparece en la escena familiar, está sostenida por
una estructura tradicional, de corte patriarcal que posee rasgos autoritarios y
goza de cierta impunidad. Este tipo de estructura facilita la aparición de la

-
ferentes mitos y estereotipos sociales que la naturalizan, legitiman y ocultan.
II. Consecuencias de la violencia infantil
La violencia infantil es una realidad social de la cual derivan 3 tipos de con-

secuencias8:
a) Las inmediatas.- Por el daño, estado de crisis personal y por el sufrimiento
emocional que provocan en la víctima. Dependen del tipo, la intensidad, la fre-
cuencia y el contexto del maltrato o violencia.
b) Las de mediano plazo.- Son las que derivan de la recuperación de algunos
daños físicos, aparición de reacciones y enfermedades emocionales, la desadap-
tación escolar y familiar y por la crisis que se produce como consecuencia de la
denuncia y de las acciones públicas.
6
Se considera que la dignidad “es la estimación pública de un hombre, que es el valor conferido
a él por el Estado, es lo que los hombres denominan dignidad”; Instituto de la Judicatura Federal,
La Dignidad Humana, Ministro Juan Díaz Romero, (visible en el sitio de internet: www.ijf.cjf.
gob.mx/.../2013/DignidadPersona/LaDignidadHumana.pdf consultado el 20 de enero de 2015. A
las 22:14 horas).
7
La violencia contra los niños y las niñas incluye todas las formas de violencia física, sexual,
-
o poder. Organización Mundial de la Salud, Violencia contra las mujeres y violencia contra los
niños y las niñas: Áreas clave de la OPS/OMS para la acción, Organización Mundial de la Salud,
(visible en el sitio de internet: http://www.paho.org/hq/index.php?option=com_topics&view=ar-
ticle&id=424&Itemid=41004&lang=es consultado consultado el 01 de diciembre de 2014, a las
22:56 horas).
8
Sociedad chilena de pediatría, comité de maltrato infantil, El maltrato infantil desde la bioé-
tica: El sistema de salud y su labor asistencial ante el maltrato infantil, ¿qué hacer? (Revista
Scielo chilena de pediatría v. 78, octubre 2010, visible en el sitio de internet: http://www.scielo.
cl/scielo.php?pid=S037041062007000600007&script=sci_arttext consultado el 02 de diciembre
de 2014, a las 17:32 horas).
46
c) Las de largo plazo.- Son las que aparecen por las secuelas y discapacidades
físicas permanentes y especialmente por los efectos en la estructuración de la per-
sonalidad de las víctimas; y que compromete los patrones humanos y familiares.
Como consecuencia del maltrato severo, incluido el abuso infantil, con frecuencia
aparecen trastornos psiquiátricos prolongados y de difícil manejo y problemas psi-
cosociales como puede ser la conducta suicida.
En el caso de las niñas o mujeres, son un poco más propensas a ser vícti-
mas de violencia a lo largo de su vida9. El índice de femineidad de menores
atendidos por maltrato infantil nos muestran que tan solo en el año 2011 al-
canzaba un valor de 100.8 cuya unidad de medida era de niñas por cada 100
niños10. El menor de edad que crece en un hogar donde hay violencia o en
donde la comunidad tiende a internalizar ese comportamiento como una for-
de sus propios cónyuges e hijos.
III. El interés superior del niño
Para lograr el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, se debe

priorizar y garantizar todos sus derechos que como sujetos tienen, siendo ne-
cesaria la intervención de principios que den efectividad a los mismos y hagan
posible su cumplimiento. En ese sentido, el interés superior del niño es con-
siderado como un principio rector que actúa como criterio de interpretación
para los demás derechos del niño11.
También, se concibe como la prioridad que ha de otorgarse a los derechos
de las niñas y niños respecto a los derechos de cualquier otra persona12, sien-
do garantizador por excelencia; regla sustantiva proyectada sobre todos los
extremos de la cuestión: la tarea legislativa, el desempeño jurisdiccional, la
aplicación administrativa y las políticas públicas13.
9
La violencia contra los niños y las niñas incluye todas las formas de violencia física, sexual,
-
o poder; (Organización Mundial de la Salud, Violencia contra las mujeres y violencia contra los
niños y las niñas: Áreas clave de la OPS/OMS para la acción, Organización Mundial de la Salud,
visible en el sitio de internet: http://www.paho.org/hq/index.php?option=com_topics&view=arti-
cle&id=424&Itemid=41004&lang=es consultado el 01 de diciembre de 2014, a las 23:36 horas).
10
INEGI (por las siglas para el Instituto Nacional de Estadística y Geografía; (visible en el sitio
de internet: http://www3.inegi.org.mx/sistemas/sisept/default.aspx?t=mvio45&s=est&c=26519
consultado el 18 de noviembre de 2014, a las 20:32 horas).
11
Gonzáles Contró, Mónica. Derechos humanos de los niños: una propuesta de fundamentación.
Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, ed.
México, 2008, p. 402.
12
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Temas Selectos de derecho Familiar, Patria potestad,
Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación, ed. 1ª, México, 2011, pp.6-7
13
García Ramírez, Sergio. Derechos humanos de los menores de edad. Perspectiva de la juris-
47
El artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-

nos , alude al interés superior del niño de la siguiente manera:
14
Artículo 4º.- En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá
con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus
derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades
de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral.
Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las
políticas públicas dirigidas a la niñez.
Apoya lo anterior la tesis jurisprudencial sustentada por la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, que a la letra dice15:
INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONCEPTO. En términos de los
artículos 4o., párrafo octavo, de la Constitución Política de los Estados Unidos
-
6 y 7 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes,

los tribunales, en todas las medidas que tomen relacionadas con los menores, de-
ben atender primordialmente al interés superior del niño; concepto que interpretó
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cuya competencia contenciosa
aceptó el Estado Mexicano el 16 de diciembre de 1998) de la siguiente manera: “la
expresión ‘interés superior del niño’ ... implica que el desarrollo de éste y el ejer-
cicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para
la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a
la vida del niño”.
El interés superior del menor “implica que en todo momento las políticas,
acciones y toma de decisiones vinculadas a esta etapa de la vida humana, se
niño o niña a quien van dirigidas”16 por lo tanto, demanda de los órganos
jurisdiccionales la realización de un escrutinio mucho más estricto, adoptan-
proporcionalidad tal y como lo establece la Convención sobre los Derechos

del Niño17.
dicción interamericana, Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional

Autónoma de México, ed. México, 2010, pp. 49 y 50.
14
En adelante CPEUM.
15
Tesis jurisprudencial 1ª./J.25/2012 (9ª.), registro 159897, sustentada en la 9ª época, por la Pri-
mera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bajo la ponencia del ministro Guillermo
I. Ortiz Mayagoitia.
16
Tesis XII.2o.4 C (10ª.), registro 2006445, de rubro: “CONVIVENCIA Y CUSTODIA COM-
PARTIDA. EN ARAS DE PROTEGER EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, EL ÓRGANO
JURISDICCIONAL DEBE ALLEGARSE DE OFICIO DE PRUEBAS PERICIALES EN PSI-
COLOGÍA Y DE TRABAJO SOCIAL, RESPECTO A LOS PROGENITORES Y ASCENDIEN-
TES QUE DEMANDAN AQUÉLLA Y DESTACADAMENTE LA QUE TENGA EN CUENTA
EL SENTIR DEL MENOR (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE SINALOA)”, sustentada en la
10ª época, por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito, bajo la ponencia del
magistrado José Elías Gallegos Benítez.
17
-
48
a) Principio pro persona

El principio pro persona, propone el análisis de la norma desde el peso sustan-
tivo que éstas tienen en la protección de las personas y contrasta con la rigidez
de criterios de supremacía, jerarquía o producción normativa; así como con
un sistema estricto de producción de interpretaciones obligatorias para los
distintos operadores jurídicos18.
Con la reforma constitucional publicada el 10 de junio de 2011, y la nue-
va apreciación de los derechos humanos, se destaca la incorporación de este
principio dentro del artículo 1 párrafo segundo del Pacto Federal, que dice:
Artículo 1º.- …
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con
esta Constitución y con los tratados internacionales en todo tiempo a las personas
la protección más amplia.
En ese tenor, varias han sido las pronunciaciones respecto al entendimiento
del principio pro persona, se habla de un criterio fundamental que impone la
naturaleza misma de los derechos humanos, la cual obliga a interpretar exten-
sivamente las normas que las consagran o amplían y restrictivamente las que
las limitan o restringen19. Razón a ello, se establece que todas las normas de
derechos fundamentales deben ser interpretadas de manera tal que favorezcan
la mayor protección del individuo. A través de principios como pro persona,
seguridad jurídica, entre otros, las niñas, niños y adolescentes deben contar
con la mayor protección en contra de las diversas formas de violencia (física,
psicoemocional, abuso sexual, abandono, violencia económica, etc.) que se
IV. Medidas de protección para el menor de edad y tratamiento del agresor
Debemos hacer notar, que en los cuerpos normativos existe una carencia de
estándares no homologados sobre los comportamientos violentos que no al-
dial, el cual permite asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bien-
estar. Fecha de adopción en México: 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor internacional:
2 de septiembre de 1990. Publicación de aplicación del Senado: DOF 31 de julio de 1990. Publi-
cación de Decreto de Promulgación: DOF 25 de enero de 1991. Entrada en vigor para México:
21 de octubre de 1990,Convención sobre los Derechos del Niño (visible en el sitio de internet:
-
chos-del-nic3b1o.pdf consultado el 01 de diciembre de 2014 a las 20:20 horas).
18
Medellín Urquiaga, Ximena, Principio Pro persona, visible en el sitio de internet: http://
www2.scjn.gob.mx/red/coordinacion/archivos_Principio%20pro%20persona.pdf (consultado el
01 de diciembre de 2014, a las 22:31 horas).
19
E. Piza Escalante, Rodolfo, citado por Medellín Urquiaga, Ximena, en Principio Pro Persona,
visible en el sitio de internet: http://www2.scjn.gob.mx/red/coordinacion/archivos_Principio%20
pro%20persona.pdf (consultado el 01 de diciembre de 2014, a las 22:40 horas).
49
aunado a ello, debemos señalar la falta de garantías para la atención efectiva

a esos casos de violencia. Actualmente se concede al juzgador la facultad
discrecional para estimar la calidad o naturaleza de la violencia y para aplicar
las medidas adecuadas para la protección y garantía de los derechos al efecto
vulnerados.
Ahora bien, la protección para el menor de edad queda establecida en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos al referir que las niñas y
niños además de ser titulares de derechos, cuentan con medidas especiales
-
culares del caso concreto20, razón por la cual, consideramos necesario sugerir
un cambio inmediato en la manera de prevenir y evitar cualquier maltrato
físicoemocional que afecte al desarrollo integral de dicho menor de edad, tal
y como lo prevé el tercer párrafo del artículo 1 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos21, que dice:
Artículo 1º.- …
…
Todas las autoridades en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de pro-
mover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los
principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En
consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violacio-
nes a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
Así como ya se ha dicho, consideramos que la autoridad puede aún ante
la ausencia o defecto de la norma instrumental, aplicar directamente el texto
convencional y el texto constitucional22, para proteger y garantizar los derechos
20
Beloff, Mary, comentarios al artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos, en Steiner, Cristian y Uribe Patricia (coordinadores), Convención Americana sobre De-
rechos Humanos comentada, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación-Fundación Konrad
Adenauer, ed. 1ª, México, 2014, p. 409
21
En adelante CPEUM.
22
Ver por analogía, la tesis jurisprudencial 1a./J. 141/2012 (10a.), registro 2002961, de rubro:
“AMPARO ADHESIVO. DEBE ADMITIRSE Y TRAMITARSE CON INDEPENDENCIA DE
QUE NO EXISTA LA LEY SECUNDARIA QUE DETERMINE LA FORMA, TÉRMINOS Y
REQUISITOS EN QUE DEBA PROMOVERSE”, sustentada en la 10ª época, por la Primera
Sala de la SCJN, bajo la ponencia de la ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas.
Haciendo historia, cabe recordar también que la primera sentencia de amparo en México, dic-
tada en San Luis Potosí el 13 de agosto de 1849 por el juez Pedro Sámano, en relación a la
demanda presentada por Manuel Verástegui quejándose del destierro impuesto por el gobernador
de esa entidad (fuera de procedimiento judicial y violando una ley de amnistía), fue pronunciada
sin que hubiera aún ley que instrumentara el amparo, haciendo interpretación directa del artículo
25 del Acta de Reformas de 1847, en la parte que instituía el deber del Estado, a través del Poder
Judicial Federal, para hacer respetar los derechos reconocidos en la Constitución Federal de 1824
y en la citada Acta de Reformas, cuando se llegara a demostrar que los actos reclamados violaban
alguno o varios de tales derechos. (Ver Soto Lara, Elías, Pedro Sámano. La vida, la ciencia y el
tiempo del Juez que emitió la primera sentencia de Amparo, Ed. Suprema Corte de Justicia de la
Nación, ed. 1ª, México, 2012).
50
humanos del menor que hubieren sido violentados y poder prevenir, investigar,
sancionar y reparar esas violaciones. En ese sentido, hay pocas sentencias que
pueden hacer referencia de ello, como ejemplo la sentencia en Juicio de Amparo
Indirecto23 que a continuación se transcribe:
OCTAVO. Medida a imponer en razón del interés de las menores involucradas.
Atendiendo al interés superior que asiste a las menores de edad… con fundamento
en los artículos 1° de la Constitución Federal; 2, 3, 19, 22, 27, 39 y 40 de la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño; 19 de la Convención Americana de los Derechos
Humanos; párrafo 8, inciso c), subinciso ii), artículos 32, 33, 34, a), b), c), d) y e)
de las Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños y víctimas
y testigos de delitos y el capítulo IX, apartado B del Manual sobre la Justicia en
asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos para uso de profe-
sionales y encargados de la formulación de políticas (estos dos últimos instrumentos
normativos fueron creados por el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia,
se dicte las medidas de protección personal y atención psicológica de las menores

de referencia, para garantizar su bienestar… Ello, en virtud las características de su
desarrollo emocional las hacen susceptibles de sufrir daños psicológicos con motivo
de las prácticas judiciales realizadas o que se tenga que llevar a cabo, aunado a que
su debilidad física las coloca en riesgo de posibles represalias o agresiones por parte
del sujeto activo... De tal suerte que, los operadores jurídicos deben tomar medidas
especiales de protección para resguardar la integridad física y psicológica de toda
persona menor de dieciocho años. En efecto, las medidas de protección de mérito
buscan salvaguardar sus derechos, entre los que se comprende la prerrogativa de
vivir en un espacio primordial para su desarrollo pleno e integral, con la oportuni-
dad de formarse física, mental, emocional, social y moralmente, para poder asumir
plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad; teniendo como derecho
para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad crecer en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión.
Razón a ello, consideramos necesario establecer una homologación den-
tro de los cuerpos normativos en el país respecto a todas las medidas y reglas
-
bienestar del menor, y a su vez, reforzar el principio por el cual el menor goce
de una protección especial disponiendo de oportunidades y servicios dispen-
sados por la ley para que pueda desarrollarse íntegramente. Al mismo tiempo,
resulta importante mencionar la atención urgente del agresor, a través de
tratamientos psicológicos y/o psiquiátricos especializados que puedan mitigar
las consecuencias de violencia y prevenir su reincidencia.
23
Sentencia de fecha 25 de Junio de 2014, expediente 105/204, Juzgado Octavo de Distrito en
el Estado de Sinaloa, Amparo Indirecto. Consultas de Sentencias de Órganos Jurisdiccionales,
Poder Judicial de la Federación, Consejo de la Judicatura, visible en el sitio de internet: https://
sise.cjf.gob.mx/consultasvp/default.aspx (consultado el 09 de Marzo de 2015, a las 20:48 horas).
51
V. Conclusiones
PRIMERA: La niñez es uno de los grupos que presenta mayor vulnerabi-

lidad, por su condición social, cultural o física, por lo tanto requieren de una
protección especial. La protección de los niños contra toda forma de violencia
es un derecho fundamental garantizado por nuestra propia base Constitucional,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre los
Derechos del Niño, entre otros tratados y normas internacionales de derechos
humanos.
SEGUNDA: No es simplemente el hacer hincapié en los derechos funda-
mentales de la niñez para que sean titulares de sus derechos, sino la sociedad
pero antes que nada la familia, así como nuestros representantes ante el Congre-
so de la Unión y el Ejecutivo Federal, las Instituciones del Estado, que tienen
estamos involucrados en la protección de la niñez y la adolescencia.

TERCERA: Para que las medidas de protección y prevención de violación
de derechos al menor resulten realmente efectivas, es necesario que las mismas
-
ser claros y homogéneos en todos los sistemas del orden federal mexicano, en
ocasiones una medida dictada en una entidad federativa suele tener efectos en
distintas entidades.
CUARTA: La niñez es considerada por algunos autores como el futuro de

México, pero en la actualidad deben considerarse como los entes que en el pre-
sente viven y se desarrollan en un ambiente de violencia, de la cual se deben
proteger a través de normas que tiendan a prevenir y atacar las acciones que los
perjudican, logrando así, un desarrollo integral positivo para el menor.
52
REFERENCIAS
, Derecho de Familia, Ed. Oxford,

ed. 2ª, México 2012, p. 4
Derechos humanos de los menores de edad. Perspectiva de
la jurisdicción interamericana, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México, 2010, pp. 49 y 50.
. Derechos humanos de los niños: una propuesta de funda-
mentación. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México, 2008, p. 402
, , Moreno Editores, ed. 1a,
México, 2013, p. 41.
, Pedro Sámano. La vida, la ciencia y el tiempo del Juez que emitió
la primera sentencia de Amparo, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación, ed. 1ª,
México, 2012
(coordinadores), Convención Americana sobre De-
rechos Humanos comentada, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación-Fundación
Konrad Adenauer, ed. 1ª, México, 2014.
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Temas Selectos de derecho Familiar, Patria
potestad, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación, ed. 1ª, México, 2011, pp. 6-7
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Temas Selectos de derecho Familiar, Violen-
cia familiar, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación, ed. 1ª, México, 2011, p. 14.
Normativas
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 (vigente).
Tesis jurisprudencial 1ª./J.25/2012 (9ª.), registro 159897, sustentada en la 9ª época,
por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bajo la ponencia del
ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.
Tesis XII.2o.4 C (10ª.), registro 2006445, sustentada en la 10ª época, por el Segundo
Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito, bajo la ponencia del magistrado
José Elías Gallegos Benítez.
Tesis jurisprudencial 1a./J. 141/2012 (10a.), registro 2002961, sustentada en la 10ª
época, por la Primera Sala de la SCJN, bajo la ponencia de la ministra Olga Sánchez
Cordero de García Villegas.
Electrónicas
CNDH, Comisión Nacional de Derechos Humanos, visible en el sitio de internet:
http://www.cndh.org.mx/sites/all/fuentes/documentos/conocenos/Agenda_2013_1.
pdf (consultado el 30 de noviembre de 2014).
53
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Camara de Diputados, H.

Congreso de la Unión, visible en el sitio de internet:http://www.diputados.gob.mx/
LeyesBiblio/legis.htm (consultado el 30 de noviembre de 2014).
Consultas de Sentencias de Órganos Jurisdiccionales, Poder Judicial de la Federación,
Consejo de la Judicatura, visible en el sitio de internet: https://sise.cjf.gob.mx/consul-
tasvp/default.aspx (consultado el 09 de Marzo de 2015).
Convención sobre los derechos de los niños, visible en el sitio de internet: http://vi-
-
chos-del-nic3b1o.pdf (consultado el 01 de diciembre de 2014).
Diccionario de la Real Academia Española, visible en el sitio de internet: http://lema.
rae.es/drae/?val=violencia (consultado el 30 de noviembre de 2014).
Instituto de la Judicatura Federal, visible en el sitio de internet: www.ijf.cjf.gob.
mx/.../2013/DignidadPersona/LaDignidadHumana.pdf (consultado el 20 de enero de
2015).
INEGI, Instituto Nacional de Estadística y Geografía, visible en el sitio de internet:
http://www3.inegi.org.mx/sistemas/sisept/default.aspx?t=mvio45&s=est&c=26519
(consultado el 18 de noviembre de 2014).
Organización Mundial de la Salud, Violencia contra las mujeres y violencia contra los
niños y las niñas: Áreas clave de la OPS/OMS para la acción, Organización Mundial
de la Salud, visible en el sitio de internet:http://www.paho.org/hq/index.php?option=-
com_topics&view=article&id=424&Itemid=41004&lang=es (consultado el 01 de di-
ciembre de 2014).
Principio Pro persona, Medellín Urquinaza, Ximena, visible en el sitio de internet:
http://www2.scjn.gob.mx/red/coordinacion/archivos_Principio%20pro%20persona.
pdf (consultado el 01 de diciembre de 2014).
Revista Scielo chilena de pediatría v. 78, octubre 2010, visible en el sitio de internet:
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S037041062007000600007&script=sci_arttext
(consultado el 02 de diciembre de 2014).
54
El Proceso en clave de Derechos Humanos.
Hacia el ámbito del Derecho Privado
Ricardo Tapia Vega1
Resumen: Este ensayo presenta argumentos para una visión del proceso en
derechos, a pesar de catalogarse tradicionalmente a las materias de derecho

privado (civil y mercantil) como de “estricto derecho”.
Palabras clave: Proceso, poderes, soberanía, Derechos Humanos, debido

proceso, control difuso, Constitución, tratados internacionales, estricto dere-
cho, tutela de los Derechos Humanos.
Abstract: This essay presents arguments for a view of the process whit a Hu-
man Rights´ perspective, focused on the informal protection of such rights,
although traditionally categorized to matters of private law (civil and com-
mercial) as of “strict law”.
Keywords: Process , power , sovereignty , Human Rights , due process, fuzzy
of Human Rights.
1
Doctor en Derecho y Globalización, con mención honorífica, por la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos (CONACYT-PNPC
002764). Catedrático en licenciatura y posgrado en dicha facultad y en diversas universidades
privadas. Especialista en “Justicia constitucional, interpretación y aplicación de la Constitución”
por la Universidad de Castilla - La Mancha, España. Autor en diversos artículos, revistas y libros.
Abogado litigante.
55
El Diccionario de la Real Academia Española, en lo que interesa a la connota-
adelante, como un agregado de los autos y demás escritos (o actuaciones) en

cualquier causa civil o criminal (o de cualquier materia de derecho); y ade-
más, lo connota como un conjunto de las fases sucesivas de dichas causas,
2
La Enciclopedia Jurídica OMEBA3

el conjunto de normas jurídicas que regulan al proceso, por cuyo medio el
Estado, ejercitando la función jurisdiccional, declara, asegura y realiza el De-
recho.
Considero que el proceso es una institución jurídica por cuyo medio el
Estado ejercita su función jurisdiccional, en un contexto de relaciones nor-
madas; del juzgador con las partes y de las partes entre sí, previo plantea-
miento de una pretensión de un justiciable accionante, que se materializa en
el conjunto de actuaciones de una causa; siendo, por su realización temporal,
continuo, pues no se agota en un sólo acto jurídico instantáneo, sino que se va
desarrollando en varios actos (procedimientos) sucesivos, dotados de unidad
de propósito.4
II. La visión tradicional del Derecho Procesal, como “prerrogativa sobe-

rana del Estado”
político que se ejerce en las distintas formas de asociación humana, y que

implica la existencia de algún tipo de gobierno independiente que se apoya
en la racionalización jurídica del poder. La soberanía incorpora la noción de
legitimidad en oposición al uso arbitrario del poder5, y así, se traduce en el
ejercicio de la autoridad que reside en el pueblo y que se ejerce por medio de
sus órganos constitucionales representativos.
2
Cfr. con el sitio de Internet: http://lema.rae.es/drae/?val=proceso (consultado el 31 de mayo de 2015).
3
Enciclopedia Jurídica OMEBA, 2012, versión DVD. Consulta a los temas: Derecho Procesal y
Proceso.
4
Tapia Vega, Ricardo, Algunos problemas relacionados con el cumplimiento de resoluciones ju-
risdiccionales dictadas en contra de Ayuntamientos, ensayo contenido en Tapia Vega, Ricardo y
Oliva Gómez, Eduardo (coordinadores), Hacia el ámbito del derecho municipal, vol. 1 de la serie
Temas selectos, Ed. Eternos Malabares-IDEFOMM, ed. 1ª, México, 2014, p. 63.
5
Sitio de Internet: http://www.iidh.ed.cr/comunidades/redelectoral/docs/red_diccionario/sobera-
nia.htm (consultado el 24 de mayo de 2015).
56
Coello Garcés6 -
tuciones representativas, en las que deben intervenir (directa o indirectamen-
te) para su constitución, los ciudadanos.
Con base en lo anterior, en el modelo de gobierno republicano, cada uno
de los tres poderes del Estado, participa de la soberanía de éste7; y las facul-
tades soberanas implican un poder autónomo, es decir, entrañan la imposibi-
lidad de que otras autoridades revisen la legalidad de los actos ejecutados en
ejercicio de esas facultades.8
En lo que atañe al proceso, Sánchez-Cordero Dávila9 muestra que algu-
nas posiciones doctrinales contemporáneas consideran que la mayoría de las
normas que le rigen están íntimamente vinculadas a las estructuras políticas,
y por consiguiente, a la distribución de poderes. Así, la administración de
justicia viene a ser una expresión de la autoridad política, y sus instituciones
han desarrollado una función del Estado; por esa razón, los principios básicos
procesales a menudo tienen una consideración constitucional.10
Couture11 por su parte, expone que en algunos textos de Derecho se utiliza
el vocablo “jurisdicción” para referirse a la prerrogativa, autoridad o poder
de determinados órganos públicos, especialmente los del Poder Judicial. En
tanto que Castrillón y Luna12
cumplimiento a la función soberana que la Constitución Política le impone y
que se hace consistir en administrar justicia.
En esa tesitura, se ha llegado a pensar que las instituciones procesales,
previstas por normas positivas emanadas del Poder Legislativo y aplicadas e
interpretadas por el Poder Judicial, son actos de voluntad de la soberanía del
Estado. Al respecto, los precedentes judiciales en México han establecido, por
ejemplo que:
Si la desestimación de la prueba ofrecida por el quejoso para acreditar que dio los
cheques postfechados en garantía, no contraría las normas tutelares de esa prueba
y encaja dentro de la facultad soberana que la ley procesal otorga a los juzgadores,
6
Cfr. Coello Garcés, Clicerio, El estado democrático postnacional. Dimensiones actuales del
principio de soberanía y ciudadanía, Ed. Tirant lo Blanch, ed. 1ª, México, 2013, p. 67.
7
Ver artículos 41, 49 y 116 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
8
Ver tesis aislada, registro 325298, emitida en la quinta época por la Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación (en adelante SCJN), bajo la ponencia del ministro Franco Carreño,
de rubro “EXPROPIACION”.
9
Cfr. Sánchez-Cordero Dávila, Jorge A., en uno de los prólogos al libro de Hazard Jr., Geoffrey
C., et al, (relatores), , Ed. Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, s/ed., México, 2010, p. xxxiii.
10
Cfr. Kerameus, Konstantinos D.,
(publicada por UNIDROIT), vol. 8, Roma (Italia) 2003, p. 448.
11
Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ed. Nacional, Ed. B de F, ed.
4ª, Argentina, 2014, p. 25.
12
Castrillón y Luna, Víctor M., Derecho procesal civil, Ed. Porrúa, ed. 3a, México 2014, p. 40.
57
al deducir la autoridad responsable la existencia de los delitos imputados y la res-

ponsabilidad del acusado de la existencia de los cheques, así como las constancias
de que esos documentos fueron presentados dentro de los quince días siguientes a
su expedición y su repulsa por ausencia de fondos, ello da lugar a negar la contra-
vención a las garantías constitucionales que le atribuye el quejoso.13
como un acto de voluntad de soberanía del Estado, en tanto regula en forma obli-
gatoria e inmutable las relaciones jurídicas que sean sometidas a la potestad del
Poder Judicial en un juicio para su decisión, obviamente mediante el ejercicio de
la pretensión correspondiente...14
constitucional para impugnarlas…15
III. Los Derechos Humanos vis a vis a la “prerrogativa soberana del Es-
tado” respecto del Derecho Procesal
Actualmente, se considera que los Derechos Humanos son prerrogativas

inherentes a todos los seres humanos, basadas en la idea de dignidad16, sin
distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional
o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Todos tenemos
los mismos Derechos Humanos, sin discriminación alguna. Estos derechos
13
Ver tesis aislada, registro 804815, emitida en la quinta época, por la Primera Sala de la SCJN,
bajo la ponencia del ministro José Ma. Ortiz Tirado, de rubro “CHEQUES SIN FONDOS”.
14
Ver tesis aislada II.2o.C.170 C, registro 194273, emitida en la novena época, por el Segundo
Tribunal Colegiado en materia civil del Segundo Circuito, bajo la ponencia del magistrado Vir-
gilio A. Solorio Campos, de rubro: “COSA JUZGADA. INEXISTENCIA DE DICHA EXCEP-
CIÓN CUANDO NO HAY IDENTIDAD DE CAUSAS (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE
MÉXICO)”.
15
Ver tesis aislada, registro 270059, emitida en la sexta época por la entonces Tercera Sala de la
SCJN, bajo la ponencia del ministro José Castro Estrada, de rubro “DEMANDA DE AMPARO.
EL CÓMPUTO DEL PLAZO PARA PRESENTARLA DEBE HACERSE A PARTIR DEL DIA
SIGUIENTE AL EN QUE SURTA EFECTOS LA NOTIFICACION DEL ACTO RECLAMA-
DO CON ARREGLO A LAS DISPOSICIONES APLICABLES”.
16
La dignidad de la persona es el presupuesto ontológico para la existencia y defensa de sus
derechos fundamentales. El principio genérico de respeto a la dignidad de la persona por el sólo
y democrático. La dignidad constituye un mínimo inalienable que todo ordenamiento debe respe-
tar, defender y promover y que no puede ser desconocido en ningún caso. Véase Sanz Hermida,
Ágata Ma., La situación jurídica de la víctima en el Derecho Penal, Ed. Tirant lo Blanch, ed.
La Valencia (España), 2008, p. 27. Véase también, el Preámbulo de Declaración Universal de
los Derechos Humanos de la ONU, en la parte que dice: “...la libertad, la justicia y la paz en el
mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana... los pueblos de las Naciones Unidas
valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declara-

do resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más
amplio de la libertad...”
58
son universales, interdependientes, indivisibles y progresivos, y están a me-

nudo contemplados y garantizados en la ley, en los tratados, en el derecho
internacional consuetudinario, en los principios generales y en otras fuentes
del derecho internacional17. Cuando estos derechos se positivizan en textos
normativos constitucionales o convencionales internacionales se denominan
Derechos Fundamentales.
Así, los Derechos Humanos son inherentes al individuo, no dependen de
la nacionalidad ni del territorio en que las personas se encuentren; por lo que
constituyen límites a la soberanía o potestad estatal, no pudiendo incluso in-
vocarse ésta ni el principio de no intervención si dichos derechos son vul-
nerados18. Entonces, el Estado no sólo se encuentra limitado en el interior,
por los derechos reconocidos en el orden constitucional, sino que encuentra
límites externos en relación a los derechos reconocidos a nivel internacional
y supranacional.19
En México, a partir de la sentencia del “Caso Radilla Pacheco” emitida
el 23 de noviembre de 2009 por la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos20, que condenó al Estado Mexicano, y de las reformas del verano de
2011 (6 y 10 de junio) al Pacto Federal, se ha venido instaurando un nuevo
paradigma, más tuitivo de los Derechos Humanos, en el que, entre otras cosas,
se establecen el control judicial difuso21 de constitucionalidad y convenciona-
lidad, la tutela de dichos derechos, y los principios hermenéuticos
de interpretación conforme y pro persona, amén de que se reconoce la fuerza
vinculante de la Jurisprudencia de dicha Corte Interamericana.
Ahora, es aceptado de manera general que las normas procesales pertene-
cen al derecho público, por lo que es preciso señalar, como lo hace Montero
Aroca22, que consecuencia de dicho carácter público es la condición de ius
cogens23 de las normas esenciales del derecho procesal. En ese sentido, y en
17
Cfr. con el sitio de internet: http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx
(consultado el 3 de junio de 2015)
18
Cfr. Cilia López, José Francisco, Los derechos humanos y su repercusión en el control de cons-
titucionalidad y de convencionalidad, Ed. Porrúa, ed. 1ª, México, 2015, pp. 22-23.
19
Coello Garcés, Clicerio, ob. cit. P. 114.
20
En adelante CoIDH.
21
Que convive ahora con el tradicional sistema de control concentrado.
22
Montero Aroca et al, Derecho Jurisdiccional I. Parte General, Ed. Tirant lo Blanch, ed. 17a,
Valencia (España), 2009, p. 488.
23
ius
cogens como “norma imperativa de derecho internacional general…aceptada y reconocida por
por una norma ulterior…que tenga el mismo carácter” (ver también el artículo 64 de dicha con-
vención). Ahora, Ian Brownlie, citado por Antonio Gómez, dice que las normas de ius cogens
“…son normas de derecho consuetudinario…no pueden eludirse por un tratado o acuerdo, sino
únicamente por la formación de una norma consuetudinaria subsecuente de efecto contrario. Los
efectos menos controvertidos de esta clase son la prohibición de una guerra de agresión, la ley
59
el contexto de la internacionalización de los Derecho Humanos, se ha recono-

cido la existencia de un “núcleo duro de derechos”, integrado por aquéllos que
no admiten restricción alguna24 y, por tanto, constituyen un límite infranquea-
ble que alcanza particularmente al legislador25, y que en materia adjetiva dan
contenido al Derecho Humano al “debido proceso”26, mediante las garantías
del genocidio (su prohibición), el principio de no discriminación racial, los crímenes contra la
humanidad…”. Ver Gómez Robledo, Antonio, El ius cogens internacional. Estudio histórico, Ed.
UNAM-IIJ, ed. 1ª, México, 2003, p. 61.
En México, sólo existe un precedente que hace referencia expresa al ius cogens: la tesis ais-
lada X.3 P (10a.), registro 2001043, emitida en la décima época por el Tribunal Colegiado del
Décimo Circuito, bajo la ponencia de la magistrada María Isabel Rodríguez Gallegos, de rubro
“SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE EN LA APELACIÓN EN MATERIA PENAL.
OPERA UNA EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE ESTRICTO DERECHO SI QUIEN INTER-
PONE EL RECURSO ES EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA VÍCTIMA DEL DELITO ES ME-
NOR DE EDAD, CONFORME A LOS PRINCIPIOS DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO,
TUTELA Y PROTECCIÓN DEL ESTADO Y SOCIEDAD Y EL DE RESPETO A SUS DERE-
CHOS HUMANOS Y JURÍDICOS (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE VERACRUZ)”, que
en lo conducente dice: “…en diferentes compromisos que asumió el Estado Mexicano, surgen
normas tanto obligatorias como instrumentos no vinculantes, pero que conforman el ius cogens e
insertan principios generales que pueden ser orientadores al sistema de impartición de justicia…”
24
Ver tesis aislada XXX.1o.6 C (10a.), registro 2003076, emitida en la décima época, por el Pri-
mer Tribunal Colegiado del Trigésimo Circuito, bajo la ponencia del magistrado Silverio Rodrí-
guez Carrillo, de rubro “JUICIO DE PATERNIDAD. DEBE PREVALECER LA PRESUNCIÓN
CONTENIDA EN LOS ARTÍCULOS 307 A Y 307 D DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS
CIVILES Y LA DIVERSA PREVISTA EN LOS NUMERALES 348 Y 349 DEL CÓDIGO CI-
VIL, AMBOS DEL ESTADO DE AGUASCALIENTES, AL CONSTITUIR EL INTERÉS SU-
PERIOR DEL MENOR UN PRINCIPIO DE CARÁCTER IMPERATIVO”, en la parte que dice:
“debe privilegiarse el reconocimiento de aquellos derechos que no admiten restricción alguna,
esto es, de lo que se denomina el núcleo duro de derechos”. Estos derechos absolutos se identi-
ius cogens.
25
Ver tesis aislada 1a. CXXII/2012 (10a.), registro 2000988, emitida en la décima época, por
la Primera Sala de la SCJN, bajo la ponencia del ministro José Ramón Cossío Díaz, de rubro
“INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU FUNCIÓN NORMATIVA COMO PRINCIPIO JU-
RÍDICO PROTECTOR”.
26
Por ejemplo, respecto de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000), ar-
tículo 47, de epígrafe: Right to an effective remedy and to a fair trial. La Comisión Internacional
de Juristas considera que “el derecho al debido proceso (the right to a fair trial) ante un tribunal
independiente e imparcial no sólo se halla reconocido en tratados, sino también forma parte del
tratados se encuentran obligados, en todo caso, a respetar ese derecho y ajustar a él sus sistemas
judiciales”. Véase “International principles on the Independence and Accountability of Judges,
Lawyers and Prosecutors. A practitioners’ guide, International Commission of Jurists”, Ginebra,
Suiza, 2004, p. 7. Resulta también interesante el Informe sobre el caso Abella y otros, donde la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que la preservación del debido proce-
derechos requiere, además de la debida observancia de derechos sustanciales, la consagración

de garantías procesales que aseguren la salvaguardia de los mismos”. Véase Informe No. 55/97,
Caso 11.137, Juan Carlos Abella (Argentina), de 18 de noviembre de 1997. Informe Anual de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1997, Secretaría General, Organización de los
Estados Americanos, Washington, D.C., 1998, párr. 251.
60
que deben observarse inexcusablemente en todo procedimiento jurisdiccio-

nal. Por ello se dice que el reconocimiento de derechos fundamentales proce-
sales por un Estado es un criterio para medir su carácter autoritario o liberal27.
Así las cosas, la connotación del derecho procesal como una “prerrogativa
soberana del estado”, derivada del diseño legislativo para su ejercicio por
parte del poder judicial28 se ve hoy ampliamente superada.
IV. El Derecho Humano al “debido proceso”
El “debido proceso” aparece como un conjunto de principios de carácter

suprapositivo y supranacional, cuya legitimación es sobre todo histórica, pues
proviene, entre otras cosas, de abolir el procedimiento inquisitorial y la tortura
como medio de prueba, así como de superar el sistema de prueba tasada, y la
formación de la convicción del juez sobre la base de actas escritas en un pro-
cedimiento fuera del control público. En esas condiciones el “debido proceso”,
como la noción misma de Estado democrático de Derecho, es un concepto pre-
vio a toda regulación jurídica positiva y una referencia reguladora de la interpre-
tación del Derecho vigente. Así, la concepción de “debido proceso” remite a un
Derecho Humano complejo, de carácter instrumental, continente de numerosas
garantías de las personas, y constituido en la mayor expresión del derecho pro-
cesal, reconocido de algún modo en las Constituciones de los Estados y en los
tratados internacionales, asumiendo así un carácter fundamental.29
García Ramírez30 -
versalmente aceptada de “debido proceso”, pero que en su concepto, éste cons-
27
Cfr. Bacigalupo Zapater, Enrique, “La noción de un proceso penal con todas las garantías”,
ensayo contenido en Gutiérrez-Alviz Conrado, Faustino, et al (coordinadores), Derechos proce-
sales fundamentales, Ed. Consejo General del Poder Judicial, ed. 1ª, Madrid (España), 2005, p.
464 y 471.
28
Cfr. Kronke, Herbert,
(publica-
da por UNIDROIT), vol. 6, no. 4, Roma (Italia) 2001, pp. 744-746.
29
Cfr. Agudelo Ramírez, Martín, El proceso jurisdiccional, Ed. Librería Jurídica Comlibros,
ed.2ª, Colombia, 2007, pp.7, 8 y 10.
30
García Ramírez Sergio, El debido proceso en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, visible en el sitio de internet: http://www.ijf.cjf.gob.mx/cursosesp/2012/
jornadasitinerantes/procesoSGR.pdf (consultado el 7 de junio de 2015), pp.10 y 19. Cfr. también
con los siguientes casos resueltos por la CoIDH: Baena Ricardo y otros vs. Panamá, sentencia de
2 de febrero de 2001, serie C No. 72, párrafo 92; Fermín Ramírez vs. Guatemala sentencia de 20
de junio de 2005, serie C No. 126, párrafo 78; Tribunal Constitucional vs. Perú, sentencia de 31
de enero de 2001, serie C No. 71, párrafo 68; e Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, sentencia
de 1 de septiembre de 2010, serie C No. 217, párrafo 178.
61
deben observarse en las instancias procesales a efecto de que las personas estén
en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del
Estado que pueda afectarlos.31
Ahora, aún y cuando varios de los Derechos Humanos procesales de cuño
detención arbitraria32; el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias en la

vida privada, en la familia, el domicilio o la correspondencia, ni de ataques a
la honra o a la reputación, el derecho a la protección de la ley contra tales inje-
rencias o ataques33, etc.) , ello no es óbice para que su contenido esencial pueda
ser aplicado a diversas materias, como la civil o la mercantil. En ese sentido, las
opiniones de los juristas contemporáneos atribuyen un carácter “expansivo” a
los Derechos Humanos; y en la especie, la jurisprudencia de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos34 ha determinado precisamente dar ese carácter a
los Derechos Humanos procesales reconocidos por la CADH, con el evidente
propósito de ampliar la tutela judicial en todos los supuestos y en todas las
materias.35
En México, la SCJN ha establecido que dentro de las garantías de “debido
-
31
Es oportuno precisar aquí que existe también “una versión sustantiva” del debido proceso (dis-
tinta de las normas procesales de carácter sustantivo), que considera que el mismo constituye un
medio de controlar la razonabilidad de las leyes, para la tutela de los derechos esenciales del in-
dividuo frente al arbitrio del poder público. Véase Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las
leyes: el “debido proceso” como garantía innominada en la Constitución Argentina, Ed. Astrea,
ed. 2ª, Argentina, 1989, pp. 12, 31 y ss.
32
Ver artículos 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (en adelante DUDH); 9.1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP); 5 del Convenio Eu-
ropeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante
CEPPDHLF); 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH); y
6 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (en adelante CADHP).
33
Ver artículo 12 de la DUDH, 17 del PIDCP, 8 del CEPPDHLF, 11 de la CADH, así como 4 y
5 de la CADHP.
34
En adelante CoIDH.
35
En ese mismo sentido, por ejemplo, también es interesante ver la tesis jurispruden-
cial: 1a. /J. 71/2012(10a.), emitida por la Primera Sala de la SCJN, en la décima época, bajo la
ponencia del ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, de rubro “CORRECCIONES DISCIPLI-
NARIAS IMPUESTAS DENTRO DE PRISIÓN. EL ARTÍCULO 126 DEL REGLAMENTO
INTERNO DE LOS CENTROS DE READAPTACIÓN SOCIAL DEL ESTADO DE QUERÉ-
TARO, ESTABLECE LA GARANTÍA DE AUDIENCIA PREVIA EN FAVOR DEL INTER-
NO”, que en la parte que nos interesa dispone: “…Un entendimiento democrático y expansivo
de los derechos de los sentenciados permite considerar que antes de imponer una corrección dis-
ciplinaria dentro de un centro de reclusión, se hace indispensable escuchar al supuesto infractor
a través del respeto a la garantía de audiencia previa ...De ahí que a pesar de que el Reglamento
Interno de los Centros de Readaptación Social del Estado de Querétaro es omiso en señalar una
a una las formalidades esenciales del procedimiento que habrán de adoptarse antes de imponer la
corrección disciplinaria, ello no es obstáculo para que la autoridad penitenciaria las implemente
y respete directamente…”
62
do con las “formalidades esenciales del procedimiento”, cuyo conjunto integra

-
oportunidad de alegar; y, 4. una resolución que dirima las cuestiones debatidas y

cuya impugnación ha sido considerada como parte de esta formalidad.36
Agregando que:37
-
dad punitiva del Estado, como ocurre, por ejemplo, con el derecho penal, migratorio,
las personas independientemente de su condición, nacionalidad, género, edad, etcé-

tera, dentro de las que están, por ejemplo, el derecho a contar con un abogado, a no
declarar contra sí mismo o a conocer la causa del procedimiento sancionatorio; y la
segunda, que es la combinación del elenco mínimo de garantías con el derecho de
igualdad ante la ley, y que protege a aquellas personas que pueden encontrarse en
una situación de desventaja frente al ordenamiento jurídico, por pertenecer a algún
derecho a contar con un traductor o intérprete, el derecho de las niñas y los niños a
otras de igual naturaleza.

Y añadiendo que el “debido proceso” debe permitir también a los justicia-
bles acceder a los órganos jurisdiccionales para hacer valer sus derechos y de-
fender sus intereses de forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal,
esto es, exige un procedimiento que otorgue a las partes igual oportunidad de
defender sus puntos de vista y ofrecer pruebas en apoyo de sus pretensiones.38
No obstante, el “debido proceso” va más allá de la “garantía de audiencia”,
como se expuso en los párrafos iniciales del presente apartado IV.
36
Ver tesis jurisprudencial 1a./J. 11/2014 (10a.), registro 2005716, emitida en la décima época,
por la Primera Sala de la SCJN, bajo la ponencia del ministro José Ramón Cossío Díaz, de rubro
“DERECHO AL DEBIDO PROCESO. SU CONTENIDO”; y tesis jurisprudencial P./J. 47/95,
registro 200234, emitida en la novena época, por el Pleno de la SCJN, bajo la ponencia del
ministro Mariano Azuela Güitron de rubro: “FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCE-
DIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA
PREVIA AL ACTO PRIVATIVO”,.
37
Ver tesis jurisprudencial 1a./J. 11/2014 (10a.), citada supra.
38
Ver tesis jurisprudencial 1a. CCLXXVI/2013, registro 2004466, emitida en la décima época,
por la Primera Sala de la SCJN, bajo la ponencia del ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, de
rubro “DERECHO AL DEBIDO PROCESO. EL ARTÍCULO 14 CONSTITUCIONAL PREVÉ
DOS ÁMBITOS DE APLICACIÓN DIFERENCIADOS”.
63
derechos fundamentales en las jurisdicciones “de estricto derecho”

En congruencia con el actual paradigma de tutela de los Derechos Humanos,
ya expuesto, y para dar efectividad dentro de dicho modelo a la tutela de
los mismos, me parece que ahora el juzgador, respecto a la estructura del proceso
y sus normas esenciales, debe superponer, en relación al “principio dispositivo”39
(característico del derecho procesal en materias de derecho privado) o a cualquier
otro40, algunos principios como el “inquisitivo” y el “publicista”41, cuando en
cualquier proceso o procedimiento sujeto a su conocimiento se ventilen Derechos
Humanos sustantivos o adjetivos.
Observándose que de alguna manera, lo anterior ya se ha venido materializan-
do poco a poco en la práctica judicial mexicana; por ejemplo, en el caso en que
respecto a la proscripción de la usura42, prevista en el artículo 21, apartado 3 de la
43
;
39
Que indica un poder de disposición exclusivo de las partes respecto al derecho de acción y al
objeto del proceso (de desistir, transigir, etcétera), y que postula que sólo las partes pueden encau-
zar y determinar el desarrollo del procedimiento, porque en este se ventilan sus propios intereses.
Cfr., Moreno Catena Víctor, et al, Introducción al derecho procesal, ed.4ª, Lección 21, tema 2,
visible en el sitio de internet: http://marisolcollazos.es/procesal-penal/Introduccion-derecho-pro-
cesal.pdf (consultado el 7 de junio de 2015).
40
las partes contendientes “…actuar, promover y gestionar con más atención y cuidado, en el mo-
mento procesal oportuno, que sus pruebas sean admitidas y desahogadas, buscando con ello, que
sus peticiones se satisfagan para inclinar el ánimo del juzgador y así lograr posiciones favorables
ante la parte contraria”. Véase también la tesis aislada 1a.CLVLL/2009, registro 166488, emitida
en la novena época por la Primera Sala de la SCJN, bajo la ponencia del ministro Juan N. Silva
Meza, de rubro “CARGAS PROCESALES RELACIONADAS CON EL IMPULSO PROCE-
SAL. ATENTO AL PRINCIPIO DISPOSITIVO, EL LEGISLADOR PUEDE ESTABLECER-
LAS CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 17 DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE
LA REPÚBLICA”.
41
los principios jurídicos y las normas aplicables, y de llegar a la verdad de los hechos mediante el
empleo de todos los medios a su alcance. Véanse también la tesis aislada 1a.CLVLL/2009, cita-
da supra, y la tesis aislada 1a.CXIV/2014, registro 2005927, emitida en la décima época por la
Primera Sala de la SCJN, bajo la ponencia del ministro José Ramón Cossío Díaz, de rubro “PEN-
SIÓN ALIMENTICIA DEFINITIVA A FAVOR DE UN MENOR DE EDAD. EL JUEZ ESTÁ
FACULTADO PARA DECRETARLA OFICIOSAMENTE EN ARAS DEL INTERÉS SUPE-
RIOR DEL MENOR”. El “principio publicista”, prohíbe la disposición del derecho de acción y
objeto del proceso cuando ello está tutelado por ciertas instituciones jurídicas del estado (en la
especie obsérvese por ejemplo que los Derechos Humanos son irrenunciables e inalienables). Ver
Moreno Catena Víctor, et al, ob. cit. Véase también la tesis aislada 1a.CLVLL/2009, citada supra.
42
Considerada como una forma de explotación del hombre por el hombre y como fenómeno
contrario al derecho fundamental a la propiedad.
43
Véase la tesis jurisprudencial 1a./J. 46/2014 (10a.), registro 2006794, emitida en la décima
época, por la Primera Sala de la SCJN, bajo la ponencia del ministro Arturo Zaldívar Lelo de
Larrea, de rubro: “PAGARÉ. EL ARTÍCULO 174, PÁRRAFO SEGUNDO, DE LA LEY GE-
NERAL DE TÍTULOS Y OPERACIONES DE CRÉDITO, PERMITE A LAS PARTES LA LI-
BRE CONVENCIÓN DE INTERESES CON LA LIMITANTE DE QUE LOS MISMOS NO
SEAN USURARIOS. INTERPRETACIÓN CONFORME CON LA CONSTITUCIÓN [ABAN-
DONO DE LA JURISPRUDENCIA 1a./J. 132/2012 (10a.) Y DE LA TESIS AISLADA 1a.
CCLXIV/2012 (10a.)]”.
64
en el caso en que respecto de la protección al salario44, previsto en los párrafos 1 y

-
ciosamente ha ordenado sólo el embargo sobre el excedente del monto del salario
mínimo45
exigen causales para la disolución del matrimonio, vulneran los derechos huma-
nos al libre desarrollo de la personalidad y a la elección en forma libre y autónoma
del proyecto de vida46; y algunos casos más que la extensión de este trabajo no
permite exponer.
Aunque todavía, en no pocos casos, se aprecia cierta renuencia de los opera-
dores (jueces, postulantes, etcétera) respecto del nuevo paradigma, merced a una
formación jurídica paleopositivista47 tradicional, especialmente en lo que respecta
Pero incluso desde una perspectiva tradicional, no debería perderse de vista

que los Derechos Humanos, una vez positivizados en los textos jurídicos funda-
44
En relación al derecho fundamental al mínimo vital.
45
Véase la tesis jurisprudencial 2a./J. 42/2014 (10a.), registro 2006672, emitida en la décima época,
por la Segunda Sala de la SCJN, bajo la ponencia del ministro José Fernando Franco González Sa-
las, de rubro: “SALARIO MÍNIMO. LA AUTORIDAD JURISDICCIONAL PUEDE ORDENAR
EL EMBARGO SOBRE EL EXCEDENTE DE SU MONTO, PARA EL ASEGURAMIENTO DE
OBLIGACIONES DE CARÁCTER CIVIL O MERCANTIL CONTRAÍDAS POR EL TRABA-
JADOR, EN PRINCIPIO, SÓLO RESPECTO DEL 30% DE ESE EXCEDENTE”.
46
Véase la tesis jurisprudencial 1a./J. 28/2015 (10a.), registro 2009591, emitida en la décima
época, por la Primera Sala de la SCJN, bajo la ponencia del ministro Arturo Zaldívar Lelo de
Larrea, de rubro: “DIVORCIO NECESARIO. EL RÉGIMEN DE DISOLUCIÓN DEL MATRI-
MONIO QUE EXIGE LA ACREDITACIÓN DE CAUSALES, VULNERA EL DERECHO AL
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD (CÓDIGOS DE MORELOS, VERACRUZ
Y LEGISLACIONES ANÁLOGAS)”.
47
En el modelo tradicional, paleopositivista y jacobino, el estado de derecho consistía esencial-
mente en la primacía de la ley y la democracia, en la omnipotencia de la mayoría, encarnada a
su vez en la omnipotencia del parlamento. El papel del juez, como órgano sujeto sólo a la ley
una mera función técnica de aplicación de la ley, cualquiera que fuese su contenido. Este siste-
ma cambia radicalmente con las constituciones rígidas de la segunda posguerra (la constitución
italiana, la alemana, la española y gran parte de las latino-americanas) que completan el para-
digma del estado de derecho sometiendo también al legislador a la ley -a la ley constitucional,
más precisamente- y transformando así el viejo estado de derecho en estado constitucional de
derecho. Tras el acontecimiento, que hizo época, de la derrota del nazifascismo, se descubrió que
el consenso popular, sobre el que sin duda se habían basado los sistemas totalitarios, no es, en
efecto, garantía de la calidad de la democracia frente a las degeneraciones del poder político. Así
se redescubre el valor de la constitución como conjunto de metareglas impuestas a los titulares de
los poderes públicos, aunque lo sean de mayoría, obligados por aquellas a la recíproca separación
y al respeto de los derechos fundamentales de todos, conforme a la noción de “constitución”
formulada hace dos siglos en el art. 16 de la Declaración de derechos de 1789: “Toda sociedad
en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes establecida,
no tiene constitución”. Ver Ferrajoli, Luigi, El juez en una sociedad democrática, en el siguiente
sitio de internet: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:-PU2vdmqScIJ:www.
dialogosporlajusticia.com/index.php%3Foption%3Dcom_phocadownload%26view%3Dca-
tegory%26download%3D202:luigi-ferrajoli%26id%3D33:el-juez-en-una-sociedad-democra-
tica+&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=mx (consultado el 27 de agosto de 2015). Del mismo autor,
véanse Derechos y garantías: la ley del más débil, Ed. Trotta, ed. 1ª, España, 1999, p. 65; y
, Ed. Trotta, ed. 1ª, España, 2004, p. 99.
65
mentales48 que integran el “parámetro de control de regularidad constitucional”49
públicos subjetivos que se constituyen como verdaderas inmunidades oponibles

(función subjetiva); y por el otro se traducen en elementos objetivos que informan
integran, en un sistema jurídico determinado, a las restantes normas que cumplen

50
.
En esas condiciones, la violación de dichos derechos implica siempre un hecho
contrario a las normas prohibitivas de orden público, destacándose que ese tipo de
transgresiones ha sido tradicionalmente sancionada con la nulidad absoluta.51
A este respecto, se encuentran antecedentes incluso en la literatura. Por ejem-
plo, en El mercader de Venecia
XVI), encontramos una trama en la que se relata la inexequibilidad de una estipu-
lación contractual, por contrariar normas prohibitivas de interés público, referente
a que si el deudor no pagaba en tiempo la suma prestada, en su lugar pagaría a su
acreedor una libra exacta de la carne de su propio cuerpo. 52
Ahora, en algunos precedentes judiciales mexicanos, anteriores a la instaura-
ción del nuevo paradigma a que se ha hecho referencia, se aprecian también casos
como en el que se declaró que el asiento del nombre del padre en el acta de naci-
miento de un hijo sin existir, manifestación del reconocimiento de aquel, era un
acto contrario al tenor de las leyes prohibitivas y de interés público, que no debía
53
; o el
caso en el que se resolvió que la nulidad absoluta en los contratos puede tomar-
expresamente prohibido por la ley54; o el caso en el que se determinó que en los

48
Que es de donde toman el nombre de derechos fundamentales.
49
Ver tesis jurisprudencial P./J. 20/2014 (10a.), registro 2006224, emitida en la décima época
por el Pleno de la SCJN, bajo la ponencia del ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, de rubro
“DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS
INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULA-
RIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RES-
TRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTA-
BLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL”.
50
Véase la tesis aislada 1a. XXI/2013 (10a.), registro 2002505, emitida en la décima época, por
la Primera Sala de la SCJN, bajo la ponencia del ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, de
rubro “DERECHOS FUNDAMENTALES. SU DIMENSIÓN SUBJETIVA Y OBJETIVA”.
51
Véanse, por ejemplo, los artículos 1830 del Código Civil Federal (“es ilícito el hecho que es
contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres”); 8 del Código Civil del Estado
de México: (“los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público,
serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario”); 11 del Código Civil de
Morelos (“los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán
52
Amén de consultarse la citada obra de Shakespeare. Véase, Veytia Palomino, Hernany, El
mercader de Venecia
unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/21/pr/pr29.pdf (consultado el 27 de agosto de 2015).
53
Ver tesis aislada, registro 193482, emitida en la sexta época por la entonces Tercera Sala de
la SCJN, bajo la ponencia del ministro Mariano Ramírez Vázquez, de rubro “ACTAS DE NA-
CIMIENTO DE HIJOS NATURALES. INCLUSION DEL NOMBRE DEL PADRE EN LAS”
(del año 1959).
54
Ver tesis aislada XIV.2o.84 C, registro 271981, emitida en la novena época por el Segundo Tri-
66
efectos de una rescisión de compraventa se buscaba la equidad, defendiendo a la

parte débil contra abusos derivados de necesidad, ignorancia o imprevisión, pues
las prestaciones que pudiere reclamar el vendedor no deberían rebasar los límites
de ley ni conculcar derechos irrenunciables, pues de lo contrario, se incurriría en
interés público que encierran estas cuestiones55; y otros casos que la extensión de
este trabajo no permite referir.
Así, incluso desde una óptica tradicional, el multicitado paradigma sólo am-
plía el elenco de normas prohibitivas de orden público, que desde siempre han
Finalmente, creo que en un mundo globalizado como el nuestro, debe el ope-

rador jurídico estar al pendiente de la casuística forense de otras latitudes y de
otros sistemas, ya que el contenido argumentativo de las demandas, las contesta-
ciones y las resoluciones respecto a las mismas, así como la experiencia respecto
de esos casos, en asuntos que pueden tener símiles en México, le coloca en la
posibilidad vanguardista de la innovación forense.56 Y en esa tesitura, se pone de
proceso” y los derechos fundamentales ventilados en juicio, se avizora un hori-

zonte interesante de retos que tendremos que resolver en la labor forense habitual.
bunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito, bajo la ponencia del magistrado Pablo V. Monroy
Gómez, de rubro “NULIDAD ABSOLUTA DE UN CONTRATO. EL JUEZ ESTÁ FACULTA-
DO PARA SU ESTUDIO OFICIOSO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE QUINTANA ROO)”
(del año 1999).
55
Ver tesis jurisprudencial 1a./J. 71/2005, registro 177470, emitida en la novena época por la Pri-
mera Sala de la SCJN, bajo la ponencia de la ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas,
de rubro “RESCISIÓN DE LA COMPRAVENTA. EFECTOS. APLICACIÓN DE LOS ARTÍ-
CULOS 1840 Y 2311 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL” (del año 2005).
Ver también tesis aislada IV.2o.C.64 C, registro 171929, emitida en la novena época por el Segun-
do Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito, bajo la ponencia del magistrado Juan
Manuel Rochín Guevara, de rubro “RESCISIÓN DE COMPRAVENTA. LAS PRESTACIONES
QUE RECLAME EL VENDEDOR NO DEBEN REBASAR LOS LÍMITES ESTABLECIDOS
EN EL ARTÍCULO 2205 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE NUEVO LEÓN, VI-
GENTE HASTA EL 13 DE OCTUBRE DE 2000 PUES, DE LO CONTRARIO, INCURRIRÍA
EN UNA NULIDAD QUE DEBE EXAMINARSE Y DECLARARSE DE OFICIO POR EL
JUZGADOR” (del año 2007).
56
General de Tratamiento Igualitario de 2006 (AGG), que ha alertado sobre un problema llamado
en ese país AGG-Hopping, consistente en que las personas concurran a puestos de trabajo con el
a la cual la Primera Sala de la SCJN dejó asentado, en el amparo directo en revisión 992/2014,
respecto a los actos discriminatorios contenidos en convocatorias laborales, que no debe llevarse
al extremo de considerar que siempre procederá una indemnización, pues dicha postura generaría
el surgimiento en nuestro país de estrategias de búsqueda de empleo y posterior litigio, con el
se ha establecido en nuestro país el derecho fundamental a la no discriminación. Véase también la

tesis aislada 1a. III/2015 (10a.), registro 2008260, emitida en la décima época por la Primera Sala
de la SCJN, bajo la ponencia del ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, de rubro “DISCRI-
MINACIÓN EN EL ÁMBITO LABORAL. LA FIJACIÓN DE UNA INDEMNIZACIÓN POR
PARTE DEL JUZGADOR ESTARÁ CONDICIONADA A LA EXISTENCIA DE UN DAÑO”,
generada a propósito de dicho amparo directo en revisión.
67
REFERENCIAS
, El proceso jurisdiccional, Ed. Librería Jurídica Comli-

bros, ed.2ª, Colombia, 2007.
., Derecho procesal civil, Ed. Porrúa, ed. 3a, México
2014.
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civil transnacional, Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, s/ed., Mé-
xico, 2010; de donde se tomó el prólogo de Jorge A. Sánchez-Cordero Dávila.
, Razonabilidad de las leyes: el “debido proceso” como ga-
rantía innominada en la Constitución Argentina, Ed. Astrea, ed. 2ª, Argentina, 1989.
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Ed. Tirant lo Blanch, ed. 1a, Valencia (España), 2008.
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del derecho municipal, vol. 1 de la serie Temas selectos, Ed. Eternos Malabares-IDE-
FOMM, ed. 1a, México, 2014; de donde se tomó el ensayo: Algunos problemas rela-
cionados con el cumplimiento de resoluciones jurisdiccionales dictadas en contra de
Ayuntamientos, de Ricardo Tapia Vega.
68
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http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:-PU2vdmqScIJ:www.dialo-
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tegory%26download%3D202:luigi-ferrajoli%26id%3D33:el-juez-en-una-sociedad-de-
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tema 2, visible en el sitio de internet: http://marisolcollazos.es/procesal-penal/Intro-
duccion-derecho-procesal.pdf (consultado el 7 de junio de 2015).
, El mercader de Venecia, , en el
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(consultado el 3 de junio de 2015).
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Sitio de internet de consulta de leyes mexicana: http://www.diputados.gob.mx/Leyes-
Biblio/index.htm (consultado hasta el 7 de junio de 2015).
Sitio de internet de consulta de jurisprudencia de la CoIDH: http://www.corteidh.or.cr/
index.php/jurisprudencia (consultado hasta el 7 de junio de 2015).
Enciclopedia Jurídica OMEBA, 2012, versión DVD.
69
El ABC del proceso de nulidad matrimonial
canónico, apuntes elementales
Darío Alejandro Rojas Araque1
Resumen: Hablar de derecho canónico en el presente siglo es, para muchos,

mencionar asuntos jurídicos que no tienen relevancia en un mundo, en el cual,
el laicismo ha ganado la partida dentro de la normativa jurídica internacional,
pese a ello, existe como rama extra constitucional del derecho y dependiendo
del sistema de relaciones Iglesia – Estado será su integración a la normativa
nacional de cada país. Para comenzar, hay que remitirse a la llamada Questio
Romana, que en el año de 1929, dio lugar al tratado de Letrán entre Italia
como Estado y la Santa Sede como sujeto atípico del derecho internacional
papado celebró el pacto de relaciones Iglesia – Estado en donde Italia se com-

prometía a varias obligaciones que eran una contraprestación a la pérdida del
territorio de más de la mitad de la república en forma de bota campirana. Para
el caso presente, se mostrará lo que es la jurisdicción canónica y el proceso
más usado por ella, la declaración de nulidad matrimonial, con sus etapas y
particularidades.
Palabras clave: Derecho canónico, proceso de nulidad de matrimonio, esta-

do de libertad.
1
Abogado civil de la Universidad de Antioquia, doctor y magister en derecho canónico de la Pon-
regional de Medellín, Colombia, docente de tiempo completo de la Institución Universitaria de

Envigado, Colombia. Conferencista en derecho de familia y derecho canónico. www.darioale-
jandrorojasaraque.com
70
Abstract: Talk of canon law in this century is for many to mention legal issues
that have no relevance in a world where secularism has won the game in the
body of law and depending on the system of relationships-Church - State, is

its integration into the national legislation of each country. To begin please
refer to the call Questio Romana, in 1929, led to the Lateran Treaty between
Italy and State and the Holy See as atypical subject of public international
law, in her after the loss of the Papal States 1870, the papacy held covenant
relationships Church - State, where Italy was committed to various obliga-
tions that were a consideration, loss of the territory of more than half of the
republic as campirana boot. For this case, will show what is the canonical ju-
risdiction and process more used by it, the declaration of nullity of marriage,
with its stages and particularities.
Keywords: Canonic law, nullity marriage process, freedom state.
Introducción
Como consecuencia del tratado de Letrán, aquel que dio a la Iglesia católica
-
cios, en su lugar, La Santa Sede quedó reconocida por un Estado, el Italiano y
con él realizó su declaración de ser la única religión de la República Italiana,
para ese momento, con todo, no quiere decir que en los Estados latinoa-
mericanos, apenas hasta ese tiempo se hayan celebrado concordatos, como
se llaman los tratados entre la Iglesia y el Estado, en el caso colombiano,
por ejemplo, hubo uno anterior a 1929 en el año de 1887 y otro posterior en
1973, el cual se encuentra vigente, de esta manera se demuestra la vocación
internacional de la Iglesia como sujeto de derecho adscrito a la ONU, como
observador, con voz pero sin voto.
Gracias a esto, es que los Estados pueden tener como ordenamiento extra
constitucional al derecho canónico que comprende todas las disciplinas que
se dan en la Iglesia católica y que se consolidan en el código de derecho ca-
nónico de 1983, en vigor, lo que tiene que ver con el sistema de relaciones
se explica de la siguiente manera: El sistema de concentración de relaciones
y efectos, por ejemplo, en el caso del matrimonio, cuando por su sola cele-
bración el vínculo católico tiene per se efectos civiles tales como la sociedad
conyugal y todo lo que abarca las relaciones entre cónyuges e hijos, ora el
sistema de separación como lo es el caso mexicano, propende porque el vín-
culo canónico de matrimonio es válido para las autoridades religiosas pero
71
del notario público o del juez competente, da plena validez al matrimonio

celebrado entre los contrayentes.
Con todo, se preguntan permanentemente los ciudadanos casados si su
matrimonio es o no anulable en el caso de los vínculos eclesiásticos católicos,
la respuesta es simple, las nupcias que se celebran se pueden declarar nulas o
inexistentes según el caso, por la misma autoridad canónica quien la constitu-
yó cuando recibió el consentimiento de los hasta ese momento novios y ahora
ya cónyuges, en lo sucesivo se va a narrar cual es la jurisdicción canónica en
el código de 1983 y su instrumentalización procesalmente hablando como una
manera de impartir justicia en nombre de la Iglesia cuando ya no hay forma de
que el matrimonio como vínculo, que tiene vocación de permanencia, pueda
perseverar en su vigencia y plenos efectos.
ITER PROCESALIS
Como primer elemento, se estudia el fuero competente para que se conozca

de la demanda de nulidad matrimonial una vez se ha tenido noticia de la pre-
en la instrucción Dignitas Connubi del 2002, la cual, actualizó el derecho

procesal canónico para hacerlo más expedito y con mayores garantías de ley.
El proceso de nulidad matrimonial tiene, no solamente una naturaleza
procesal de justicia, sino también una motivación pastoral, esto es la posibi-
lidad de actuar como un remedio a la situación del estado de libertad de las
personas, en tanto quieren volver a ser solteras, ya que han fracasado en su
proyecto de vida y optan por una libertad sin reservas para vivir su civilidad
sin el estar atados a un pasado que desean olvidar, con las consecuencias en
la psiquis del católico bautizado que lo hace sentirse libre y en paz no sólo
consigo, sino con Dios y la sociedad que le rodea, el otro aspecto de quienes
acuden a los tribunales eclesiásticos, son quienes desean volver a casarse por
el mismo rito religioso, ya que han encontrado otra pareja y con ella pueden
de verdad construir la familia al estilo que la Iglesia católica recomienda, en
donde debe haber unidad, sacramentalidad, indisolubilidad y amor dedicado
al bien de los cónyuges, como la manera de ver en el otro el rostro de la divi-
nidad en la que creen.
El proceso de nulidad matrimonial comporta la necesidad de resolver los
problemas ya no de tipo civil, que en muchos casos ya las personas han venti-
lado gracias al divorcio vincular, sino a los asuntos de tipo espiritual en tanto
a que aun divorciados no se sienten libres y desean que las ataduras morales
72
también sean rotas, por el fuero que tiene la competencia, como lo es el proce-
so que juzga de fuero interno y externo a los asuntos de tipo espiritual en tanto
a que aún divorciados no se sienten libres y desean que las ataduras morales
también sean rotas, por el fuero que tiene la competencia, como lo es el pro-
ceso que juzga de fuero interno y externo como lo es la justicia de la iglesia.2
De esta manera, el proceso se iza como una solución pastoral más que jurí-
alrededor del orbe católico.

Las partes3 en contención, son los contrayentes del matrimonio que luego
de haberse casado, su vida de familia y la conyugalidad que los unía, ya no
es sostenible y esto en un mundo lleno de opiniones diversas sobre diferentes
tópicos como lo son la libertad que a veces es un caballito de batalla para
quienes se casan en cuanto a que quieren ser igual de libres a como cuando
estaban solteros, olvidando que el nuevo estado de vida y estado civil obliga,
por ejemplo, a no tener multiplicidad de compañeros sexuales y relacionales,
debido a que el matrimonio es único y esto implica que si A se casa con B,
cualquier C que aparezca en esa relacion, es un intruso y violenta la vida
conyugal que se ha formado y que cuando ya no se puede sostener, son ellos
quién es el cónyuge culpable de la ruptura y así ponderar su proyecto de vida

hacia el futuro con otra persona o al menos libre de la anterior.
Estas partes se denominan “actor” cuando se es el demandante y “conven-
to” en el caso del demandado, el fuero competente lo tiene el tribunal al cual
pertenezca la parroquia en la que se han casado, por ejemplo, si se casaron
en el D.F., el tribunal competente será el perteneciente al arzobispado de la
Ciudad de México por ser sede del obispo principal del país, en ese lugar
quien obre como actor, buscará la interposición de una demanda4 en la cual
pide el ministerio de la ley para que con base en unos hechos históricamente
demostrables, se declare que su matrimonio es nulo o nunca existió por medio
de sentencia ejecutoriada en un proceso contencioso de doble instancia, en el
caso colombiano hay en todo el país 9 tribunales de primera instancia y un
tribunal único de apelaciones como foro de segunda.5
En ese lugar, se demanda y esta puede tener la suerte de ser aceptada o re-
chazada6 en caso de que no cumpla con los requisitos legales, tal como sucede
2
Pinto, Jose María. (1994), La giurisdizione, ed. Cittá del Vaticano, pp. 103 y 104.
3
Satta, Salvattore, Il concetto di parte, (1958) Ed. Padova pp. 691 y ss.
4
De La Oliva, Antonio y Manuel Fernandez, (1990) Derecho procesal civil, volumen 1 Madrid,
p. 381
5
VV.AA, (1994) Il proceso matrimoniale canonico, ed, Cittá del Vaticano, p. 187
6
Cuervo, Luis Enrique, (1981), Algunas innovaciones en el derecho procesal del código refor-
73
en el foro civil, cuando el despacho devuelve el libelo para que lo corrijan o

para que lo vuelvan a presentar en caso de rechazo, luego con la demanda en
siguiente manera, un juez ponente7 y dos adjuntos, más el defensor del víncu-
lo que funge como garante del proceso y ministerio público eclesiástico, una
vez que se tiene el tribunal colegiado debidamente conformado y este es acep-
tado por la parte demandante, ya que puede verse en causales de recusación
alguno de sus miembros, se procede a declarar la duda de derecho, que es la
causal o causales que serán acusadas para la nulidad que se pretende declarar.
Esa duda de derecho es la subsunción de los hechos en la causal de nulidad
como un proceso de adecuación típica, como lo haría un juez penal con un
comportamiento delictivo, esto es, convertir los hechos históricos al lenguaje
jurídico canónico para así poder establecer la instancia procesal y que todo
salga bien en pro de los intereses de las partes y su particular petición.
Una vez que se determina la causal de nulidad8
para saber si desea intervenir en la instancia judicial, por medio del perma-
nente llamado a participar del proceso y aportar su versión de los hechos que
el actor puso en su contra y a su cargo, es de ordinario que los demandados en
un amplio número no tengan interés de contestar la demanda ya que no tienen
deseo de participar, o no quieren asumir su responsabilidad con la justicia en
maltratos o drogadicción o alcoholismo crónico, en donde se ve la verdadera

miseria humana dentro del mismo departamento y en medio de la familia
como víctima y espectadores, cuando eso sucede, el convento no desea par-
ticipar, se deja constancia de ello y se declara ausente, no sin antes, haberle
en su contra, cuando el convento contesta hay casos donde la suerte de los

contendientes se invierte, el demandante termina demandado o el demandado
termina demandante en una verdadera reconvención procesal en donde quien
Luego, por medio de decreto judicial se abre a pruebas9 el proceso y se

da la práctica de todos los medio probatorios de que dispone, por ejemplo, el
derecho civil y de familia del Estado, que son reconocidos por el código ca-
nónico, vale decir, la confesión de parte, la declaración de parte, el testimonio,
los documentos y el reconocimiento judicial, si el caso lo requiere.
mado, Universitas Canonica vol, 1, p. 308.

7
Stankiewicz, Antonio, (1987), I doveri del guidice nel processo matrimoniale canonico, Apo-
llinaris 60, p. 556.
8
Instrucción Dignitas Connubi, (2002) editrice Vaticana, Roma, p. 40.
9
De Diego-Lora, Carmelo, (1967), La apreciación de las pruebas de documentos y confesión
judicial en el proceso de nulidad de matrimonio, Ius canonicum 7, Navarra, p. 543.
74
Una vez se recogen todas las pruebas, pedidas unas y aportadas las otras,
el juez las examina y les otorga el valor probatorio a cada una y desestima las
que no sean conducentes, pertinentes y / o legales.
más o ya se da la certeza moral y jurídica del caso10, se pasa el expediente al

defensor del vínculo, quien lo examina y se pronuncia por medio de su con-
cepto previo a la sentencia, en ese concepto, el defensor puede dar su parecer
acerca de los hechos y las pruebas donde, por ejemplo, pida nuevas pruebas o
ampliación de las existentes para enriquecer el debate e, incluso, puede pedir
el cambio de la duda, es decir, de la causal o causales que pretendan probar la
nulidad o inexistencia del matrimonio, o si es del caso, apelar la sentencia de
primera instancia para que brille la verdad en el caso.
Luego, el tribunal dicta la sentencia de la mano del juez ponente y se
somete a votación, ya que son tres jueces quienes conocen de la misma, para
garantizar que haya mayoría de votos, cuando ya se publica, las partes y el
defensor del vínculo podrán si desean, proponer recurso de apelación ante el
si la apelación se sustenta y cabe a lugar, pasa a una tercera instancia que sería
el tribunal apostólico de la rota romana que despacha desde la Santa Sede en
el Vaticano, cabe aclarar que por ser causas de interés personal, el principio
de cosa juzgada es relativo, porque si a una persona, por ejemplo, no se le
anula un matrimonio por las causales invocadas inicialmente, puede acudir a
otras diferentes siempre que tenga el fundamento histórico y de derecho que
requiere para demandar, lo anterior brinda más garantías en justicia y pastoral
La presencia de la tercera instancia se sustenta además por la necesidad

de una doble sentencia canónica en diferentes grados de jurisdicción y com-
petencia, es decir, que el fallo que se registra ante los jueces de familia del
Estado o ante quien haga sus veces, y ante la autoridad eclesiástica, es aquel
que ha tenido dos manifestaciones en cuanto al SÍ consta la nulidad del ma-
trimonio sub júdice.
contenido, se pasa a la jurisdicción de familia para su homologación, como

sucede en el caso colombiano, donde el juez estatal recibe el fallo y declara
que lo encuentra conforme a derecho, otorgándole plenos efectos en cuanto a
los asuntos civiles que debe regular, como la sociedad conyugal que quedaría
disuelta en caso de que los cónyuges no hayan hecho la separación de bienes
10
Grocholewsky, Zenon, (1997), La certeza morale nella pronuncia del guidice, Periodica de re
canonica 87, pp. 81-104.
75
conyugales, también se pronuncia sobre la calidad de los hijos que se enten-

derán legítimos, ya que fueron habidos dentro del matrimonio y no deben
acarrear las consecuencias de la declaración de nulidad del matrimonio de
sus padres.
En el foro civil y religioso, se cancelan los registros civiles de matrimonio
y las partidas de matrimonio, como efecto inmediato para poder probar la
en el registro civil de nacimiento y en la partida eclesiástica de bautismo que
Ya con estos documentos en regla nuevamente, los antes contrayentes, po-

drán optar por la soltería o por casarse nuevamente, sea por lo civil ante juez
o notario, sea ante la iglesia católica, según su voluntad.
Cabe anotar que lo que tiene que ver con los tribunales que conocen de las
causas de nulidad de matrimonio en cuanto a los títulos de competencia son
los siguientes:
El artículo 10 § 1 de la Instrucción Dignitas Connubii se expresa en estos
términos:
Artículo 10 – § 1. Para las causas de nulidad de matrimonio no reservadas a la
Sede Apostólica o a ella avocadas, son competentes en primera instancia:
1.º el tribunal del lugar en que se celebró el matrimonio;
2.º el tribunal del lugar en que el demandado tiene su domicilio o cuasidomicilio;
3.º el tribunal del lugar en que tiene su domicilio la parte actora, con tal de que
ambas partes residan en el territorio de la misma Conferencia Episcopal o dé su
consentimiento el vicario judicial del domicilio de la parte demandada, el cual,
antes de darlo, preguntará a ésta si desea alegar alguna excepción.
4.º el tribunal del lugar en que de hecho se han de recoger la mayor parte de las
pruebas, con tal de que lo consienta el Vicario judicial de la parte demandada, el
cual, antes de concederlo, preguntará a ésta si desea alegar alguna excepción (cf.
can. 1673).
Esta situación se explica de la siguiente forma, se llama vicario judicial
al sacerdote que es nombrado por el ordinario de lugar, esto es el arzobispo u
obispo que cuente con sede de tribunal, ya que no todos los obispados tienen
su fallador propio, en esto interviene, por ejemplo, como en el caso colombia-
no, la conferencia episcopal, quien crea nuevos tribunales según el número de
habitantes y las necesidades del servicio, como cuando el Estado cree nuevos
despachos judiciales, entonces cada obispo que modere y dirija un tribunal
tiene una persona que hace sus veces con potestad vicaria, es decir que actúa
en su nombre y representación, ese sacerdote es quien nombra los jueces y los
turnos para el reparto de las causas de nulidad matrimonial, hablando de los
76
otros sujetos que intervienen en el iter procesal en la curia, hablaremos de los

notarios eclesiásticos, los cuales practican las pruebas ordenadas por el juez y
/ o aportadas por las partes, ellos reciben los testimonios y llevan a cabo todos
los interrogatorios de la causa, sin olvidar la elaboración de los exhortos ju-
diciales cuando los testigos o las partes se encuentran fuera de la jurisdicción
del tribunal de origen.
Los defensores del vínculo11 son laicos graduados en derecho canónico o
sacerdotes con título mínimo de licenciatura jurídico canónica, ellos son los
garantes del proceso en toda la instancia y dan su concepto previo a sentencia,
los abogados litigantes o postulantes son personas que no sólo ostentan su li-
inscritos en cada tribunal y son quienes, ya sea como externos pagados por los
mismos clientes partes en el proceso, actúan defendiendo sus intereses, ellos lle-
gan representar causas gratuitamente, como en el caso colombiano, cuando se
otorga por parte del vicario judicial principal el patrocinio gratuito que equivale
-
les que no tienen la capacidad económica para sufragar los gastos de su causa,
o sean como patronos estables, esto es, los abogados pagados por el tribunal,
cuando en su proceso se necesita de un facultativo para adelantar el caso.
los tribunales regionales que agrupan varios estados, como en el caso mexicano
o los llamados departamentos en Colombia, estos también son llamados inter-
diocesanos, y por último, los tribunales apostólicos como lo son la rota romana,
la cual lleva su nombre por la forma redonda de su mesa en la que se hace la
plenaria y el tribunal apostólico de la signatura apostólica que tiene competen-
cia residual de la rota, es decir, decide asuntos que la rota no conoce.
Cuando una causa se va hasta la tercera instancia en un turno judicial en
la rota, ya el abogado de la causa pierde su competencia para conocer de la
defensa del caso, para ello se debe acudir a los conocidos abogados rotales,
que son los que llevan a cabo un estudio adicional a su doctorado canónico, de
tres años en jurisprudencia rotal y en lengua latina, que es el idioma en el que
se escribe las decisiones de esa alta corte, como diríamos en el derecho estatal.
Una singularidad del derecho canónico es que los graduados en él, sea
como licenciados o doctores, tienen competencia universal porque el derecho
canónico es uno solo, lo único que lo diferencia es la lengua de cada país, por
lo que un canonista, tiene competencia universal para ejercer, a no ser que
lo haga en el tribunal de la rota donde requiere llevar su estudio adicional ya
mencionado.
11
Arroba, M. (1993), Diritto processale canonico, Ed. Lumen dei, Roma, p 411.
77
En el siglo XXI es todavía un tabú hablar de estos temas, ya que el ima-

ginario popular cree que el vínculo católico no se puede anular o declarar
inexistente, o creen que por su profunda creencia religiosa, piensan que se es
más cristiano mientras más se sufra en un matrimonio fracasado, o no faltan
quienes crean que es una justicia impagable por los ciudadanos de a pie, cosa
que no es cierta, ya que las conferencias episcopales cuentan con criterios
legales mensuales, lo que en el caso colombiano sería en dólares una escala

-
rando que esta cifra incluye el abogado postulante.
Lo cierto es que ya la Iglesia como sociedad visible ha relajado la ley en
cuanto a que las parejas que han fracasado, tienen derecho a otra oportunidad
y a restablecer su vida y ser felices en los brazos de las personas que realmen-
te quieren y ante la fe que profesan.
En el tribunal al cual pertenezco, por ejemplo, el pasado 2014, se anularon
cerca de 510 matrimonios y de esos, un porcentaje aproximado del 40%, son
para segundas nupcias, esto se explica en la nueva pastoralidad de la Iglesia
situación de angustia y de desconsuelo.

De hecho el Concilio Vaticano II hizo énfasis en la necesidad de acercar más
el hombre a la ley y en contraposición complementaria, la ley más al hombre,
para darle aplicación al precepto evangélico de no ser esclavo de la ley.
Ahora, esta situación de anular matrimonios, le ha generado a la Iglesia
fuertes críticas en el sentido de que con esa forma de asegurarse el control
código de derecho canónico predica, lo cual es falso, ya que la Iglesia como
haga su tratado de vida y si fracasa, lo que hace es proporcionarle la solución a

su problema con el resultado de ser un remedio de salvación y de paz jurídica.
Retomando el hecho de que las causales son de diferente naturaleza12, esto
es, hay causales objetivas como lo son los impedimentos que no permiten que
el acto jurídico nazca a la vida legal, como los vicios del consentimiento y las
incapacidades que ya atraviesan a la voluntad de la persona como quiera que
es ella misma, la cual se expresa y consciente obligándose con el otro a ser en
derecho y en espíritu.
-
guno de los trastornos de personalidad regulados por el DSM – IV , o lo que
13
12
Cfr. CIC, (1983) cánones, 1083 – 1104. Corpus Iuris Canonici.
13
Manual diagnóstico y estadístico de las enfermedades mentales de la APA, Asociación ameri-
78
es lo mismo, el manual de diagnóstico y tratamiento de las enfermedades

mentales de la asociación de psiquiatría de los Estados Unidos, si esa afección
es determinada por el perito experto en psicología y psiquiatría, se categori-
za como grave, opera como medida de protección eclesial y social el veto14,
como mecanismo de prevención de que una persona gravemente aquejada
de anomalías psiquiátricas siga poniendo en peligro proyectos de vida de sus
potenciales compañeros y futuros cónyuges, el veto es de naturaleza adminis-
trativa, no es una sanción judicial, lo que sucede es que en la Iglesia lo que hay
es la concentración de poderes, el obispo diocesano puede delegar la potestad
legislativa, judicial y la administrativa en sus vicarios, es decir, en las perso-
nas que hacen sus veces en lo de administrar el pueblo de Dios, para nuestro
caso particular, el vicario judicial recibe dos potestades delegadas del superior
jerárquico, una es la judicial en el sentido de dirigir el tribunal eclesiástico y
otra la de imponer como medida de prevención como se dijo antes, el veto y
de levantarlo ya que es de carácter temporal y cuando una persona impedida
para casarse nuevamente, se rehabilita, esto es prueba su habilidad para ac-
tuar jurídicamente y obligarse conyugalmente, por medio de los dictámenes
periciales de los auxiliares de la justicia canónica, pues se le devuelve la po-
sibilidad de ejercer el ius connubii o derecho a casarse válidamente, debido
a que es capaz y sus actos válidos, este tema reviste mucha importancia, ya
que en el imaginario popular, se cree que la curia veta perpetuamente, lo cual
es falso, ya que quien pruebe lo contrario, esto es, la habilidad legal, puede
desee seguir soltero una vez se le ha anulado su matrimonio o que opte por el
vínculo civil, asunto que la Iglesia respeta aunque no comparte, pero como tal,
debe no intervenir, ya que el mismo código de derecho canónico dice que en
la escogencia del estado de vida los seres humanos son inviolables.
Las etapas de un proceso de nulidad matrimonial son las siguientes:
FASE INTRODUCTORIA: esta consiste en la entrevista de orientación
que hace el tribunal al interesado ante uno de sus asesores, quienes pueden ser
clérigos o laicos preparados como licenciados en derecho canónico o docto-
res, en ello se analiza la historia personal de los cónyuges y en ella se absuelve
un cuestionario extenso y extendido, en donde constan las cuatro grandes par-
tes de la vida de cada pareja a saber: Antecedentes familiares de cada uno de
los cónyuges, donde se narra el origen familiar, la composición de la misma,
los patrones de convivencia y disciplina interna, los asuntos económicos y las
relaciones de poder y el manejo afectivo en el cual, por ejemplo, se determina
cana de psiquiatría.
14
Cfr. CIC (1983) canon, 1684, Corpus Iuris Canonici.
79
cuál es información previa que tiene una persona sobre lo que es el matrimo-
nio, lo que sus padres le han heredado como un ejemplo de vida, de amor y
progreso interno y externo, o si ha sido justamente todo lo contrario, en ambos
casos, es determinante ver cómo el ser humano repite lo que recibe desde la
casa, si recibe cariño y respeto eso devuelve, y si lo que tuvo fue maltrato y
maledicencia, eso dará, hay que aclarar que no es en todos los casos, cada re-
gla general tiene una excepción pero en su gran mayoría así lo dicen las reglas
de la experiencia en asuntos matrimoniales y afectivos.15
Dentro de esta fase introductoria, se da la elaboración de la demanda, que-
da claro que hay fundamento histórico y de derecho para pedir el ministerio
del juez y que por medio de su poder judicial pueda resolver el caso.
La presentación de la demanda cuenta con todas las formalidades, como un
libelo en el foro civil, debe llevar un encabezamiento protocolario, la determi-
nación del juez, unos hechos, unas pretensiones, unos fundamentos jurídicos,
de los litigantes, con ello se asegura que se dé el principio de contención en
para ser oídos en juicio, por ejemplo, no se debe aceptar una demanda sin la
correspondiente dirección de las partes o sin la indicación de los fundamentos
de derecho para demandar.
Luego, se da la revisión de la demanda por parte del señor vicario judicial,
quien se puede pronunciar sobre la suerte de la misma, es decir, un rechazo de
plano o una aceptación del libelo, en canónico no existe lo que en civil, que
es que, cuando una demanda no cumple con la totalidad de las formalidades
requeridas, se devuelve otorgando cinco días para cumplir con lo pedido por
el juez para su aceptación, por lo que todos los rechazos son de plano.
FASE INSTRUCTORA: Una vez que pasa la demanda, el vicario judi-
cial presidente del tribunal, somete a reparto la causa en su expediente que
contiene todos los documentos aportados inicialmente por las partes, tales
como partidas de matrimonio y bautismo y los demás que se alleguen para
probar la nulidad alegada, una vez se reparte a alguna de las salas del tribunal,
en el caso del foro canónico en el que trabaja el autor de este escrito, se trata
de siete salas que se reparten el trabajo del año judicial, al estilo de los tribu-
nales de distrito judicial del Estado, quien recibe el caso en la sala es el vicario
adjunto, quien es un sacerdote igual que el presidente y mínimo licenciados o
doctores en el área.
Una vez conocida la demanda por el juez o vicario adjunto, este procede
a nombrar el turno de la causa, ese nombre lo lleva así porque de todos los
jueces, sean sacerdotes o laicos preparados, funcionan como los magistrados
15
Instrucción Dignitas connubi art. 114 – 125.
80
de los tribunales estatales, conformados por tres personas, donde uno es el

ponente de la sentencia por sorteo y los otros dos son los votantes que darán
su voto por el sí o el no, en estos casos corrientes de la nulidad matrimonial se
nombran tres para que en la votación haya mayoría, pero en casos donde no
se puede votar 2 a 1, se puede recusar el juez y si, aun así, no hay quórum para
votar y dejar fallada la causa, se debe nombrar un tribunal de cinco jueces,
esto en la práctica es muy escaso, pero en cualquier momento puede llegar a
suceder, debido a que la ley es predictiva.
Adicionalmente, se nombra dentro del turno al defensor del vínculo, quien
funge como agente del ministerio público o como es en México, el procura-
dor, se explica como el garante del debido proceso y del derecho a la defensa
de las partes que tiene como función esencial, este funcionario puede ser laico
decretos del proceso y se le comunica todo lo que pase con el expediente,

para que revise, proponga pruebas nuevas o ampliaciones de las decretadas y
aportadas, lo mismo que rinda su concepto previo a la sentencia y una vez fa-
llada la causa, si encuentra alguna posibilidad de impugnar la decisión puede
apelar, en cualquier grado del tribunal o instancia es la misma constitución y
actuación de todos los funcionarios, esto aplica desde los tribunales diocesa-
nos hasta la misma rota romana en El Vaticano.
Luego de la constitución del tribunal, el actor o demandante debe ma-
nifestarse para saber si lo acepta o recusa alguno de sus miembros, para así
dubium, lo que es, manifestar la causal

o causales por las que se va a declarar la nulidad del caso, así, se cita a la parte
demandante, previa elaboración del cuestionario por el defensor del vínculo
donde este hace hincapié de los hechos relevantes de la demanda, luego de
hacer la adecuación típica de los hechos con el código y dar su visto bueno
o pedir que lo cambien o lo amplíen, ya que puede perfectamente probarse
varias hipótesis o causales en un mismo proceso.
Se procede igual con el convento, nombre que recibe el demandado, pre-
puede no contestar en el término que le da el código, puede allanarse, pue-

de contestar y hacerse activa parte hasta sentencia y la segunda instancia o
tercera si se va a Roma, en la mayoría de los casos, los conventos acuden a
defender su tesis de los motivos de la causal y a falsear la postura del actor.
Una vez que se recibe la contestación de la demanda o no habiendo reci-
bido nada en el término que señala el código de 15 días, se abre el proceso a
pruebas por medio de decreto, en derecho canónico no se llaman autos sino
decretos, serán de trámite o de sustanciación.
81
Dentro del proceso en cualquier etapa antes de sentencia, se puede pre-

sentar inactividad procesal imputable a las partes en juicio, esto se sanciona
cuando no se da impulso por un tiempo igual a seis meses, por lo que, cuando
la parte interesada aparezca a pretender su caso, tendrá que pedir el desarchi-
vo y costear su reapertura, asumiendo el tiempo perdido y haciendo que su
proceso se ponga en orden de aparición sin prelación alguna, lo que violenta
la duración ideal de un proceso de nulidad según el mismo código que es de
12 meses en primera instancia y de 6 en segunda como máximo plazo, pero
muchas veces son las partes quienes retrasan ese cronograma dado.
También pasa con frecuencia relativa, que las partes conventas sean re-
-
nidamente que esta se haga presente, eso sería un desgaste enorme, como
sucede en los tribunales estatales, donde pasan lustros enteros y un proceso
sin salir, la Iglesia está obligada por el código a realizar unas publicaciones y
/ o edictos emplazatorios en la prensa por tres oportunidades para que se le dé
pueda conocerlo.
sigue como en el caso de los procesos civiles cuando se nombra un curador
procesales para no violar el debido proceso ni el derecho de defensa, hasta

que se acaba la causa, ahora se da en la práctica de los tribunales de la Iglesia,
que antes de la sentencia en cualquier momento aparezca la persona y aun
sentencia no hay posibilidad de ello, salvo unos hechos nuevos graves que
comprometan la validez de la causa y la sentencia.
Retomando el acápite de las pruebas, en esta clase de procesos no hay
límite, es decir, son las mismas que se encuentran en los códigos procesales
del Estado, donde se hayan por ejemplo: La declaración de parte, todo tipo de
correo electrónico, pero siempre y cuando, no se violente innecesariamente la

intimidad y el buen nombre de la persona, así como en civil que se pueden ta-
char pruebas, por ejemplo, de relaciones sexuales explícitas por atentar contra
esos bienes jurídicos protegidos.
La confesión igualmente opera en este caso, ya que la parte es libre de
reconocer su actuar y su responsabilidad en el proceso, aunque como siempre
se anota, que no tiene obligación de auto incriminarse, los testimonios operan
y son muy importantes, ya que las más de las veces hay cosas que no constan
82
en documentos y solo la versión de otro puede corroborar o falsear lo que se

diga, el dictamen pericial es determinante cuando en las causas se requiere de
una ciencia auxiliar como la psicología o psiquiatría para probar la gravedad
de los problemas de comportamiento y demás.
Hay otra prueba que trae el código, pero en realidad ya ha caído en desuso,
es el caso del acceso y reconocimiento judicial del lugar de los hechos como
una inspección ocular de la causal, en tanto el cómo y dónde se dieron los
hechos, pero ya no se ordena su práctica ni se tiene en cuenta.
Cabe ampliar que en los testimonios, hoy en día los medios masivos de
información en tiempo real y las redes sociales y toda la tecnología está sien-
do usada en las curias para resolver todo tipo de eventualidades, para evitar
que las personas se tengan que desplazar de un país a otro, hoy basta que se
conecten ordenadores y cámaras y las pruebas se llevan a cabo a miles de
kilómetros y de husos horarios diferentes.
Una vez se practican todas las pruebas, el juez concluye la causa y cierra
el debate probatorio, para evaluar y darle el valor a cada una y, si es del caso,
desestimar las que no sean ni conducentes ni pertinentes, cuando esto ocurre,
las partes y sus apoderados, pueden conocer todo el expediente para preparar
sus alegatos de conclusión, usando la técnica de retomar lo dicho en la sen-
tencia y tamizarlo con las pruebas para pronunciarse preferentemente sobre
hechos probados y verdades procesales.16
FASE DISCUSORIA: Esta comienza cuando se presentan los alegatos de
conclusión por parte de los litigantes y con ellos, se le dan al juez elementos
para proyectar su sentencia en busca de la certeza moral y jurídica de la exis-
tencia de la nulidad o validez del vínculo, obviamente, la certeza jurídica se
da con los hechos que se prueban durante todo el caso, pero la certeza moral
va más allá de las actas de la causa, ésta la dan las reglas de la experiencia y
la sensación de convicción que queda en la psiquis y el corazón del juez una
que no quepa duda alguna razonable de decisión contraria.

Luego, se pasa el expediente al señor defensor del vínculo para que haga
agencia del ministerio público eclesiástico presenta al juez todo su parecer

de la causa y se pronuncia sobre lo que hay y lo que falta para una decisión
sólida como una catedral, en esas mismas pesquisas, el defensor puede pedir
la adición de la fórmula de la duda de derecho o causal por si resulta probada
más de una pero que no se imputó a la formula.
16
Cfr. Instrucción Dignitas connubi, arts. 126 – 228.
83
Una vez entregado ese concepto, el expediente vuelve a la sala para que
el vicario adjunto o juez ponente del turno proyecte la sentencia con todos los
en la cual se basa; una vez la termina, se da traslado a los conjueces para que
den por escrito su voto y se sume la mayoría para declarar procesalmente la
nulidad y proceder después a las declaraciones con referencia a los efectos
civiles del matrimonio y a las calidades de los hijos habidos en el mismo.
-
nozcan el contenido y apelen si así lo tienen a bien, si así lo hacen, la decisión
con todo el expediente se va para el tribunal de segunda instancia y así sucesi-
vamente hasta la tercera en Roma, pero si no se ha apelado, la sentencia queda
que, como ya se dijo, es relativa cuando recae sobre el estado de las personas,
por lo que siempre se puede volver a demandar en caso de una declaratoria no
de nulidad, sino de validez del vínculo.
Una vez que se surte la sentencia en doble instancia o ulterior, se debe dar
traslado, en el caso colombiano, a los jueces de familia del circuito para que
ellos lleven a cabo el trámite de homologación de la sentencia eclesiástica, y
declara que la sentencia la encuentra conforme a derecho y que declara la ce-

sación de efectos civiles de ese matrimonio y que la prole conserva la calidad
de legítima, además ordena la cancelación del registro civil de matrimonio y
su correspondiente anotación en el registro de nacimiento para que en el caso
de unas segundas nupcias la persona pueda oponer a la sociedad y el Estado
la libertad personal que ostenta.17
FASE EJECUTORIA: Puede parecer un poco ilógico que no se hayan
incluido en esta etapa los últimos párrafos del tema anterior, pero lo que se
busca es que el lector de estos apuntes elementales, no confunda la ejecución
de la sentencia en lo civil y en lo canónico.
En este caso de la ejecución canónica de la sentencia, hay que mencionar
que esta etapa es bien interesante y parecida a lo que se hace en el derecho
estatal, el código menciona que la sentencia se ejecutoría y se debe anular
la partida de matrimonio y hacer la anotación de la nulidad en la partida de
bautismo en la parroquia donde reposa la fe del nacimiento, para que se de-
muestre ser libre, si en la causa se declaró veto administrativo, como ya se
bodas para felicidad de quien se casa por primera vez e ilusión de aquel que
reincide en la misma conducta dos o más veces.18
17
Cfr. Instrucción Dignitas connubi, arts. 229 – 246.
18
Idem, arts, 246 – 300.
84
CONCLUSION GENERAL
A guisa de conclusión, se ha mostrado de manera muy sencilla y práctica la

usanza de los tribunales eclesiásticos y su quehacer diario en la función de
administrar justicia en el fuero interno y externo, como corresponde al dere-
cho canónico, para bien de las personas, de la sociedad y de la Iglesia como
comunidad visible, se espera que este escrito resuelva las dudas que normal-
mente se tienen de este derecho tan solemne pero tan puesto en ignorancia por
la misma sociedad y el Estado en su postura laicista, en la cual no se considera
a su derecho a casarse o a su derecho a permanecer soltero después de haber

resuelto su vida desde la óptica jurídica ad intra y .
85
REFERENCIAS
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Curso de Derecho matrimonial y procesal canónico para profesionales del foro, IX,
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86
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-
nes dictadas según el Derecho canónico” Hominum causa omne ius constitutum est.
Homenaje al Profesor Díaz Moreno, Madrid, Comillas, págs. 1039-1060.
87
El testamento electrónico
Anahiby Becerril1
Resumen. El objetivo de este trabajo es analizar los efectos de los cambios

que las TIC están provocando en nuestra vida diaria, particularmente en el
Derecho. Brevemente nos ocuparemos de estudiar un cambio cultural, que
va mucho más allá que la tecnología con consecuencias extraordinarias en
nuestra vida pública y privada, y también en el derecho: la implementación de
las herramientas tecnológicas en el universo jurídico. Se tratará de descifrar
cómo el empleo de las TIC ayudará a la creación de un acto jurídico en con-
creto: el testamento electrónico.
Palabras clave:
Abstract. The aim of this paper is to analyze the effects of changes that ICTs
consequences for our public and private life, and also the law: the implemen-
tation of technological tools in the legal universe. It will try to decipher how
the use of ICT will help the creation of a legal act in particular: the electronic
will.
Keywords: ICT, electronic signatures, data messages, will.

1
Doctora en Derecho y Globalización por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Autónoma del Estado de Morelos
88
I. Introducción
Existen tiempos jóvenes y tiempos viejos. Los segundos dan seguridad y or-
den, los primeros creatividad, innovación e incertidumbre. El nuestro es un
tiempo joven, porque las Tecnologías de la Información y la Comunicación
(TIC) resultan “naturales” para los más chicos y trabajosas para los mayo-
res; la incertidumbre en el futuro y las inmensas posibilidades que se crean
completan el panorama. No en vano dentro de esta Sociedad Red, que es la
sociedad en la que vivimos, se ha catalogado a las personas como inmigrantes
y nativos digitales2, alfabetos y analfabetos digitales.
A casi 20 años de que la Ley Modelo de UNCITRAL3 sobre Comercio
Electrónico4 surgiera, una avalancha de normas jurídicas relativas a los actos
que se realizan a través de mensajes de datos han aparecido5. Aunque, en un
inicio predominaba la idea de que un corto número de normas omnicompren-
sivas bastaría para disciplinar e integrar la nueva realidad, esto no ha sido
conductas se ha extendido a las producidas por soportes electrónicos6. Esto

revela que aún existe una perduración en torno a los intereses vinculados al
mundo papel, aunque contradictoriamente nuestra vida diaria se encuentre en
el ciberespacio. Surgen así diversos instrumentos creados por la UNCITRAL:
la Ley Modelo sobre Firmas Electrónicas, la Convención de Naciones Uni-
das sobre la utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos
en el Comercio Electrónico, los cuales, junto a la Ley Modelo sobre Comer-

cio Electrónico, conforman lo que hoy se ha denominado o
electrónica.
2
Los términos digital native (nativo digital) y digital inmigrant (inmigrante digital) se atribuyen
de las computadoras, los videojuegos e Internet. Mientras que los inmigrantes digitales han adop-
tado aspectos de la tecnología, pero sólo como aquellos que aprenden un idioma más adelante
en la vida, mantienen un “acento” porque todavía tienen un pie en el pasado. Cfr. PRENSKY,
M., Listen to the Natives, consultado el 10 de abril del 2015 en: http://www.ascd.org/ASCD/pdf/
journals/ed_lead/el200512_prensky.pdf
3
Siglas para .
4
El comercio electrónico o e-commerce fue el principal propulsor en la realización de tran-
sacciones a través de la Red. Como reconocimiento a la contribución que dichas transacciones
sociedad, organismos como la UNCITRAL crearon reglas generales en aras de forjar principios
y ayudar al reconocimiento por los Estados, de dichas transacciones.
5
La Ley Modelo de la UNCITRAL fue realizada en el año 1996 y enmendada en el año 1998.
6
ILLESCAS, R. Los Principios de la Contratación Electrónica, Revisitados, en MADRID PA-
RRA, A., y GUERRERO LEBRÓN, M. J, Derecho Patrimonial y tecnología, Marcial Pons,
Madrid, 2007, p. 23.
89
La Sociedad Red, o Sociedad de la Información y del Conocimiento, son

el resultado de la denominada revolución digital, que interactúa a distancia,
trabajando en espacios electrónicos, inclusive trabajando “en la nube”, esto
es, empleando el Cloud Computing. Dentro de nuestro léxico diario hemos
login, email, password, co-
mercio electrónico, Internet, Web, , entre otros. Sin embargo, en el ámbi-
to del derecho la situación se plantea de un modo diferente, debido al trabajo
que ha implicado su conceptualización y aplicación en el universo jurídico.
Esto es debido en gran parte a la falta de una adecuada regulación acorde a
-
mas de realizar los actos jurídicos, gracias a las TIC, sin que éstos encuadren
dentro de la norma jurídica y si consideramos la Ley de Moore7, sería casi
inalcanzable para el Derecho adaptarse a esta nueva realidad tecnológica.
Las TIC nos brindan certeza y seguridad para poder realizar actos jurídi-
cos. Esta certeza, seguridad e identidad que ofrece el uso de las herramientas
tecnológicas se encuentra regulada, en nuestro país, como consecuencia de las
reformas realizadas mediante Decreto de fecha 23 de mayo del año 20008 y
posteriormente, la más trascendente publicada en el -
ración (DOF) el día 27 de agosto del año 2003, en materia de mensajes de da-
Código de Comercio, Código Civil Federal, Código Fiscal de la Federación,

al Código Federal de Procedimientos Civiles y a la Ley Federal de Protección
al Consumidor. Además de la reforma al artículo 6° constitucional en la que
el Estado se obliga a garantizar el acceso a las TIC, así como los servicios de
banda ancha e Internet9. Lo anterior está en concordancia con la Declaración
que de él resulten.
Internet nos otorga un sinnúmero de posibilidades, no sólo en cuanto a la
comunicación y transferencia de datos, sino al agilizar la realización de los ac-
tos jurídicos, los cuales, con o sin reglamentación, son realizados por millones
de usuarios de la Red. La importancia del empleo de este sistema de medios
radica en que el acceso a los mismos se realice bajo los principios de igualdad,
7
La Ley de Moore establece que cada 12 meses se duplicará la capacidad de procesamiento
de los sistemas informáticos. Rapidez que supone la mejora en los sistemas que posibilita la
prestación de nuevos y mejores servicios, que suponen una calidad de vida que, en conjunto, se
-
prensión por parte de la sociedad a la que van dirigidas. Consultado el 21 de octubre de 2013 en:
http://www.siliconweek.es/noticias/la-implacable-evolucion-de-la-ley-de-moore-galeria-44975
8
Publicadas en el DOF el 29 de mayo del año 2000.
9
Párrafo adicionado, publicado en el DOF el 11 de junio de 2013.
90
no discriminación, sin limitaciones territoriales, sociales o económicas, dado

que la Red no las tiene. Principio que se encuentra reconocido dentro de los
Objetivos del Milenio de la ONU, en los que se ha convenido que el acceso a
las TIC constituye un derecho humano.
El que los medios electrónicos nos permitan ejecutar actos jurídicos, con
los requisitos establecidos por la ley, nos abre un sinnúmero de posibilidades
para su elaboración. Un acto jurídico que reviste de una asiduidad impor-
tante, debido a su contenido, es el testamento. Acto que constituye la última
voluntad de una persona. En esta línea nos planteamos la interrogante de que,
al ser el testamento una manifestación de la voluntad, el empleo de medios
electrónicos para su expresión nos permitirá la elaboración, mediante mensa-
jes de datos, de un documento electrónico. Dentro del cual, el testador puede
plasmar esta última voluntad, mismo que quedará debidamente asegurado
creando así su testamento electrónico.
II. El Testamento
El testamento entendido como un testimonio de la voluntad, es el acto jurídico

por el cual una persona dispone de la totalidad de sus bienes o de parte de
ellos, para después de su muerte. El Diccionario de la Lengua Española lo de-
documento donde consta en forma legal la voluntad del testador.
El acto jurídico unilateral, personalísimo, revocable y libre, por el cual una
por la muerte a sus herederos o legatarios, o declara y cumple deberes para des-
pués de la misma10;
Acto unilateral y solemne, revocable hasta la muerte del otorgante por el
cual éste dispone del todo o en parte de los bienes que deje a su muerte11;
económico... es un acto jurídico esencialmente revocable12;

Testamento es un acto personalísimo, revocable y libre, por el cual una per-
sona capaz dispone de sus bienes y derechos, y declara o cumple deberes para
después de su muerte13;
10
SOHM, R., citado por ROJINA VILLEGAS, R. Compendio de Derecho Civil II. Bienes, dere-
chos reales y sucesiones, Porrúa, México, 2008, p. 421.
11
AMBROISE, C., y CAPITANT, H. Derecho Civil. Testamento y Clases Especiales de Liberta-
des, Tomo 3, Ed. Jurídica Universitaria, México, 2002, p. 568.
12
BONNECASE, J. Elementos del Derecho Civil. Tomo 2. Derecho de las Obligaciones de los
Contratos y del Crédito, traducción de José M. Cajica Jr., Cárdenas Editor Distribuidor, Tercera
reimpresión, México, 2002, pp. 346-347.
13
Código Civil Federal, artículo 1295.
91
Testamento es un acto jurídico unilateral, personalísimo, revocable y libre,

por el cual una persona capaz dispone de sus bienes y derechos en favor de sus
herederos o legatarios, o declara y cumple deberes con interés jurídico para des-
pués de su muerte14.
En este orden de ideas, podemos concluir que el testamento es el acto
jurídico, es la manifestación de la voluntad libre y revocable15, mediante el
cual una persona capaz, da a conocer su última voluntad para disponer de sus
bienes y derechos, para después de su muerte.
La solemnidad que enmarca al testamento constituye la formalidad es-
pecial de que deben revestir, por excepción, ciertos actos jurídicos, para que
puedan considerarse existentes, de conformidad con la Ley. Para el dr. Castri-
llón y Luna16, la solemnidad constituye el revestimiento que, de conformidad
con la ley, debe contener el acto jurídico para ser existente.
testamento es un acto jurídico, sino que sólo hace mención de ser un acto
personalísimo17, el testamento se caracteriza como un acto jurídico por ser
una manifestación de la voluntad realizada con la intención de producir con-
secuencias de derecho; siendo unilateral porque interviene una manifestación
única de la voluntad, la del testador.
Si no hay manifestación de la voluntad, no hay testamento. La libertad
que tiene el testador para realizar su testamento, sólo encuentra restricciones
en la Ley, que señala elementos y requisitos que se debe cumplir para llevar a
cabo dicha manifestación. Ésta debe realizarse en forma clara y expresa. Sin
embargo, pese a los formalismos que señala la Ley Civil, no debemos olvidar
que el principio que sirve de fundamento al testamento es: el principio del res-
peto a la voluntad personal del causante. El respeto a la voluntad del testador,
-
narios, categoría que comprende al ológrafo, público abierto, público cerrado
encontramos al privado, militar, marítimo y el hecho en país extranjero.
III. Los mensajes de datos en el Derecho

En la actualidad resulta innegable que el Internet se desarrolla como una he-
rramienta básica, la cual no sólo incluye la transportación de datos, sino que
tiene efectos a nivel comercial, económicos y en el desarrollo de un país. Im-
14
Código Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos, artículo 500.
15
Para Bonnecase, la revocación constituye un cambio en la voluntad del autor del testamento,
que anula la voluntad primitivamente manifestada. Cfr., J. BONNECASE, op. cit., p. 356.
16
CASTRILLÓN Y LUNA, V. M., Contratos Civiles, Porrúa, México, 2007, p. 24.
17
Caracterizado por que no puede realizarse por persona distinta al testador.
92
portancia que ha sido reconocida en innumerables documentos internaciona-

les. Entre los cuales, la Cumbre del Mileno de las Naciones Unidas adoptó el
Además el mismo documento ha hecho énfasis en que la Sociedad de la infor-

mación debe contribuir a mejorar la vida de todos los ciudadanos y una forma
de hacerlo es mediante el empleo de las TIC para el fomento a la democracia,
-
sentan como la mejor alternativa para superar las limitantes físicas de espacio
y tiempo en las relaciones de toda la sociedad, lo que obliga a los gobiernos,
instituciones y empresas, a garantizar a los individuos a tener a su disposición
infraestructura y medios para acceder a este nuevo mundo sin fronteras.
Estamos en un mundo donde lo impreso está siendo sustituido por las tec-
nologías electrónicas de la información y las palabras impresas en un papel,
por palabras e imágenes y sonidos apareciendo en una pantalla. La informa-
ción ha mutado de algo tangible a algo electrónico, los espacios legales han
sido invadidos por el ciberespacio, más allá de los espacios y objetos físicos
mencionados en la ley. Estos mismos cambios que están ocurriendo en las
instituciones y procedimientos legales que han sido orientados alrededor de
-
ción por parte de las autoridades a los órganos jurisdiccionales vía web, es
claro ejemplo de ello. Sin olvidar en ningún momento que la tecnología no
Los mensajes de datos constituyen el elemento fundamental para el in-

tercambio de información en la Red, ya que éstos son los que contienen la
información. Los mensajes de datos implican la desmaterialización de las co-
municaciones, basándose en la seguridad que implica la forma escrita y la
su artículo 2.a, como la información generada, enviada, recibida o archivada

o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran
ser, entre otros EDI (Electronic Data Interchange), el correo electrónico18,
19
ámbito nacional tanto por el CCF como por el Código de Comercio, el Código
Fiscal de la Federación, Ley de Firma Electrónica Avanzada, entre otras.
18
El correo electrónico ha sido reconocido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación como
“un sistema mundial de diseminación y obtención de información en diversos ámbitos”. Tesis:
I.7o.T.79 L, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Tomo XIX, Junio de 2004, Novena Época, p. 1425.
19
su artículo 2.c que los mensajes de datos: es la información generada, enviada, recibida o archi-
vada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros,
.
93
Entendemos que los mensajes de datos es información electrónicamente

tratada que contiene declaraciones de voluntad, así como de objetos materiales
o inmateriales susceptibles de contratación. De la Ley Modelo UNCITRAL
sobre Comercio Electrónico han derivado principios básicos de derecho, que
conforman la 20
, a saber:
1. Principio de equivalencia funcional de los actos electrónicos;
2. Principio de neutralidad tecnológica;
3. Principio de inalteración del derecho preexistente de obligaciones y
contratos privados;
4. Principio de buena fe;
5. Principio de libertad contractual.
no se le negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la informa-

ción por la sola razón de que esté en forma de mensajes de datos. El principio
de equivalencia funcional implica el no discriminar21 la información o mani-
festación de la voluntad realizada por mensajes de datos, por el sólo hecho de
que se encuentre en formato electrónico, óptico o de cualquier otra tecnología,
otorgándole la misma validez y fuerza obligatoria que a los realizados en for-
mato papel o escrito22.
20
La autorregulación forjada por los propios ciberusuarios. Para Scotti cons-
tituye un derecho común, generado a partir de los usos y la práctica generalizada, el consenso
estaría integrada por principios generales y cláusulas básicas como son el actuar de buena fe, la
libertad de expresión, el respeto a equilibrios entre las partes, entre otros. Cfr. SCOTTI, L., Con-
tratos electrónicos: un estudio desde el derecho internacional privado argentino, Ed. Eudeba,
Argentina, 2012, pp. 177 y 184.
21
Doctrinariamente se ha discutido si el principio de no discriminación y el de equivalencia fun-
cional atienden a una misma problemática. Para Illescas, la equivalencia funcional atiende a una
expresión positiva de la regla general cuya expresión negativa es la no discriminación. Cfr. ILLES-
CAS, R., Derecho de la Contratación Electrónica, 2ª Edición, Ed. Civitas, España, 2009, p. 41.
22
Principio que ha sido reconocido en múltiples ordenamientos nacionales e internacionales,
como los siguientes: La Resolución número 37 del MERCOSUR, referente al Reconocimiento
entendimiento tecnológico de forma legal y técnica, además otorga la misma validez a los docu-
-
rimientos de escritura, en virtud de lo cual tendrán los mismos efectos jurídicos que los escritos.
Mención aparte merece el documento en cuestión al establecer el deber de los Estados Partes de
asegurar que no se nieguen efectos probatorios a un documento electrónico, por el sólo hecho de
cual se pueda demostrar su autenticidad e integridad. A nivel Europeo la Directiva 2000/31/CE

del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos
jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico
en el mercado interior, establece la obligación de los Estados para que su legislación permita la
94
Respecto al principio de neutralidad tecnológica (all bits are created

equal) va enfocado a que la tecnología no constituya un obstáculo para la
transferencia de los mensajes de datos. Lo que se pretende es conseguir un
trato igualitario respecto a los datos, sin que la tecnología mediante la cual
lo que aplica tanto en el software como en el hardware. Hablamos así de un

lenguaje electrónico uniforme y neutral. La presencia del principio de bue-
na fe en el Derecho, resulta esencial y común. Para Naranjo de la Cruz23 se
-
nada relación hace surgir entre las partes.
Para Illescas24 la autonomía de la voluntad contractual es un criterio en
auge en el ámbito de la globalización, porque constituye la solución óptima
en los tres sectores del Derecho Internacional Privado, ya que proporciona
máxima previsibilidad para las partes contratantes e individualiza el mejor
juzgador y el mejor Derecho. El principio conlleva la libertad de las partes
de decidir no sólo el medio a través del cual se celebrarán los actos jurídicos
(escrito o electrónico), sino el derecho en él constituido.
Respecto al principio de inalteración del derecho preexistente de obliga-
ciones y contratos privados, éste se basa en que los elementos esenciales de
un vínculo contractual o acto jurídico y, por tanto las normas que lo regulan,
plasmadas en soporte electrónico forma parte del ámbito de la teoría general

de las obligaciones y contratos. Así, cuando la manifestación de la voluntad se
realice por mensajes de datos además del empleo de las normas preexistentes
referentes a los mensajes de datos, para la forma. Normas que se encuentran

establecidas en la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Comercio Electrónico,
que establece que cuando la ley requiera que la información conste por escri-
to, este requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, siempre que la
información que éste contiene sea accesible para su ulterior consulta, que el
celebración de contratos por vía electrónica, además de que estos deben garantizar que el régimen
jurídico aplicable no prive de efecto y de validez jurídica a este tipo de actos jurídicos en razón
de su celebración por razón de su celebración por vía electrónica (art. 9).
23
NARANJO DE LA CRUZ, R., Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones
entre particulares: la buena fe -
titucionales, Madrid, 2000, p. 250.
24
ILLESCAS, R., op. cit., p. 59.
95
ligarse con el emisor del mensaje y que dicha información haya permanecido
-
RIA MERCANTIL25
se habla de prueba documental no se puede pensar sólo en papel u otro soporte
debe incluir también a los documentos multimedia, es decir, los soportes que per-
miten ver estos documentos en una computadora, un teléfono móvil, una cámara
los documentos multimedia o informáticos, a efectos de valoración. Esa equiva-

lencia es, básicamente, con los privados, y su admisión y valoración se sujeta a
sin desestimarlos sólo por esa factibilidad. Para evitar una pericial en informáti-
recepción procesal, el juzgador puede consultar los datos técnicos reveladores de

-
asistidos de peritos para su lectura. Así es, dado que la impresión de un docu-
una gradación de la más sencilla a la que posee mayores garantías técnicas, e
producción de la primera la dotan de más seguridad que la segunda, y derivan de
Internacional sobre las Firmas Electrónicas. Esta propuesta de normatividad, al

igual que la diversa Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, fue adoptada en el
Código de Comercio, el cual sigue el criterio de equivalencia funcional que busca
equiparar los documentos electrónicos a los tradicionales elaborados en soporte
y trascienden a la fuerza probatoria de los mensajes de datos. Por ende, conforme

a la interpretación de los artículos 89 a 94, 97 y 1298-A del Código de Comercio,
podrá aplicarse el criterio de equivalente funcional con los documentos que tienen
soporte de papel, de manera que su valor probatorio será equivalente al de estos
podrá concedérseles dicho valor similar, aunque su estimación como prueba irá
25
Tesis I.4o.C.19 C (10a.); T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XIV, Noviembre de 2012, Tomo 3,
10a. Época, p. 1856.
96
en aumento si en el contenido de los documentos electrónicos se encuentran ele-

mentos técnicos bastantes, a juicio del juzgador, para estimar altamente probable
su autenticidad e inalterabilidad, o bien se complementan con otras probanzas,
decrecerá su valor probatorio a la calidad indiciaria si se trata de una impresión

en papel del documento electrónico, que como copia del original recibirá el tra-
tamiento procesal de esa clase de documentos simples, y se valorará en conjunto
con las restantes pruebas aportadas al juicio para, en función de las circunstan-
-
26
que
Los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados
información recogida en el mensaje de datos (art. 2.a).

En nuestro país la Ley de Firma Electrónica Avanzada27, en su artículo 2
XIII. Firma Electrónica Avanzada: el conjunto de datos y caracteres que permite
autógrafa;
-
ma autógrafa 28
26
TORRES LANA, J.A., , en GALINDO, F.,
Gobierno, Derecho y Tecnología: las actividades de los poderes públicos, Ed. Civitas, Navarra,
2006, p. 364
27
Publicada en el D.O.F. el 11 de enero del año 2013.
28
La SCJN en su tesis DOCUMENTOS DIGITALES CON FIRMA ELECTRÓNICA AVANZA-
DA O SELLO DIGITAL. PARA SU VALORACIÓN EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMI-
NISTRATIVO NO DEBE ATENDERSE AL ARTÍCULO 210-A DEL CÓDIGO FEDERAL DE
PROCEDIMIENTOS CIVILES, AL TENER EL MISMO VALOR PROBATORIO QUE LOS
integridad del documento. De la misma forma el artículo 17-D del Código Fiscal de la Federa-
ción establece que: e
97
mensaje de datos, al permitir detectar cualquier alteración desde el momento

en que el documento se realiza en su forma última, gracias a su sistema de
un valor alfanumérico diferente, lo cual lo hace único. Característica que es

otorgada gracias al empleo del Código Hash para la encriptación29
-
trónica avanzada se encuentran reguladas en la NOM-151-SCFI-2002, Prác-
ticas comerciales-Requisitos que deben observarse para la conservación de
mensajes de datos.
El artículo 1834 bis del Código Civil Federal, en su segundo párrafo dis-
pone que en los casos en que la ley establezca como requisito que un acto
jurídico deba otorgarse en un instrumento ante fedatario público:
… este y las partes obligadas podrán generar, enviar, recibir, archivar o comuni-
-
rido obligarse, mediante el empleo de medios electrónicos, ópticos o de cualquier
otra tecnología, en cuyo caso el fedatario público, deberá hacer constar en el pro-
pio instrumento los elementos a través de los cuales se atribuye dicha información
a las partes y conservar bajo su resguardo la versión íntegra de la misma para su
ulterior consulta, otorgando dicho instrumento de conformidad con la legislación
aplicable que lo rige.
De esta forma la persona puede generar, enviar, comunicar o archivar la
información que contenga los términos exactos que habrán de constar en el
documento, mediante el empleo de mensajes de datos. En estos casos es res-
ponsabilidad del notario conservar bajo su resguardo una versión íntegra para
-
mento notarial electrónico.
autógrafa, teniendo el mismo valor probatorio.

29
La criptografía supone la utilización de un método general de cifrado y una clave de cifrado.
El primero es el sistema utilizado para encriptar el texto, mientras que la clave consiste en una
cadena relativamente corta que selecciona uno de los muchos cifrados potenciales. Cfr. TANEM-
BAUM, A., Redes de computadoras, 4ª edición, Ed. Prentice Hall hispanoamericana, México,
2003, p. 597.
98
IV. El testamento electrónico
-
simo por el cual una persona capaz dispone de su patrimonio (o de parte de
él) para después de su muerte. El punto clave aquí es que éste constituye la
manifestación de la última voluntad del testador. Creemos que sin importar la
causante. Al constituir el testamento una declaración de voluntad que conlleva
-
tamento electrónico.
Entendiendo a los documentos electrónicos como declaraciones de voluntad
con el empleo de la electrónica, informática y telemática, cuya equiparación

legal con el documento analógico es admisible dentro de la categoría de docu-
mentos en sentido estricto. En cuanto a la capacidad del testador, para obtener
30
, quienes para emitir
de Administración Tributaria. En este sentido, el artículo 100 del Código de

Comercio y el artículo 24 de la Ley de Firma Electrónica avanzada permite
que los notarios públicos se constituyan como PSC, lo que permitiría que éstos
De lo anterior se desprende que con el empleo de un software, el notario

podría otorgar el servicio para la elaboración del testamento electrónico, des-
De esta forma, el testador podría acceder a la página web del notario que
ofrezca el servicio, manteniendo una comunicación vía Internet o incluso po-
dría ser una intranet, respecto de las dudas que le genere la elaboración, requi-
sitos, costos, etc., mismo medio a través del cual el notario puede brindar de
electrónica avanzada y podrá realizar, vía web su testamento electrónico, al

-
30
99
En la era del acceso la forma de ver al notario ha cambiado. En la actuali-

dad el notario comparte su disciplina con las TIC y combina conceptos como
protocolo digital e incluso Notaría digital o como en algunos países se deno-

mina servicios de notarización electrónica, como reunión de todo este nuevo
universo electrónico. En el año 2001, Arredondo Galván31 vislumbraba que el
verdadero desafío para los notarios de tipo latino era el enfrentarse al nuevo
documento electrónico, donde su texto podría ser cifrado digitalmente, por lo
que no podría ser leído ni convenido, sino mediante un sistema de traducción
-
saría digitalmente, es decir, sólo mediante mecanismos de acceso reconocidos
por computadora. El desarrollo del presente trabajo dejan ya muy lejanas las
palabras manifestadas por Arredondo Galván. En la actualidad, gracias al em-
pleo de las TIC la actividad notarial ha sufrido cambios más allá de lo que en
un principio pudieran haberse previsto, el notario ha pasado a ser partícipe del
devenir de las transacciones electrónicas hasta convertirse en un cibernotario,
aquí proponemos su participación en un acto jurídico más.
La creación de un apartado especial para los testamentos electrónicos,
dentro del Registro Nacional de Avisos de Testamentos, que permita el regis-
-
tarias que con estas características se realicen en nuestro país o incluso desde
el extranjero.
V. Conclusiones.
el testamen-
to en el cual la manifestación de la voluntad se ha realizado con el empleo de
mensajes de datos, que conste en un documento electrónico validado median-
. Los elementos del testamento
electrónico serán:
1. El medio por el cual se exterioriza o plasma la manifestación de la
voluntad del testador, en este caso, mediante el empleo de mensajes de
datos;
2. -
mento electrónico, el cual constituye en sí el testamento electrónico;
3. -
dad de los mensajes de datos, garantizando no sólo la identidad y capaci-
dad del testador, sino la integridad de su contenido.
31
ARREDONDO GALVÁN, F.X., “El notariado en el mundo y su proyección a futuro”, Jurídi-
, 31, 2001, ISSN
1405-0935, pp. 383-420
100
En la actualidad las TIC nos brindan un sinnúmero de posibilidades para

poder plasmar nuestras ideas y darlas a conocer al mundo exterior. Son estos
avances los que nos permiten plantearnos la cuestión y posibilidad de exterio-
rizar nuestra voluntad, con el empleo de mensajes de datos, en un documento
electrónica avanzada, constituya nuestro testamento electrónico.
101
REFERENCIAS
Derecho Civil. Testamento y Clases Especiales de Liber-

tades, Tomo 3, Ed. Jurídica Universitaria, México, 2002.
. Elementos del Derecho Civil. Tomo 2. Derecho de las Obligaciones de
los Contratos y del Crédito, traducción de José M. Cajica Jr., Cárdenas Editor Distri-
buidor, Tercera reimpresión, México, 2002.
Contratos Civiles, Porrúa, México, 2007.
ILLESCAS, R. Derecho de la Contratación Electrónica, 2ª Edición, Ed. Civitas, Es-
paña, 2009.
. Los Principios de la Contratación Electrónica, Revisitados, en MADRID
PARRA, A., y GUERRERO LEBRÓN, M. J, Derecho Patrimonial y tecnología, Mar-
cial Pons, Madrid, 2007.
Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones
entre particulares: la buena fe -
cos y Constitucionales, Madrid, 2000.
Contratos electrónicos: un estudio desde el derecho internacional privado
argentino, Ed. Eudeba, Argentina, 2012.
Citado Por . Compendio de Derecho Civil II. Bienes,
derechos reales y sucesiones, Porrúa, México, 2008.
., Redes de computadoras, 4ª edición, Ed. Prentice Hall hispanoameri-
cana, México, 2003.
GALINDO,
F., Gobierno, Derecho y Tecnología: las actividades de los poderes públicos, Ed. Ci-
vitas, Navarra, 2006.
Electrónicas
La implacable evolución de la Ley de Moore, consultado el 10 de abril de 2015 en:
http://www.siliconweek.es/noticias/la-implacable-evolucion-de-la-ley-de-moore-ga-
leria-44975
PRENSKY, M. Listen to the Natives, consultado el 10 de abril del 2015 en: http://
www.ascd.org/ASCD/pdf/journals/ed_lead/el200512_prensky.pdf
Semanario judicial de la Federación 8Programa de consulta de Jurisprudencia y Tesis
aisladas), consultadas en: www.scjn.gob.mx (abril, 2015)
“El notariado en el mundo y su proyección a futuro”, Jurí-

, 31,
2001, ISSN 1405-0935, pp. 383-420
102
Normativas
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Código Civil Federal
Código Fiscal de la Federación
Código Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos
Convención de Naciones Unidas sobre la utilización de las Comunicaciones Electró-
nicas en los Contratos Internacionales
Declaración Universal de Derechos Humanos
Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000,
relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la infor-
mación, en particular el comercio electrónico en el mercado interior
Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Comercio Electrónico
Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Firmas Electrónicas
NOM-151-SCFI-2002, Prácticas comerciales-Requisitos que deben observarse para
la conservación de mensajes de datos
Resolución número 37 del MERCOSUR,
UNCITRAL,
103
Imprecisión normativa del Derecho a la Identi-
dad de los hijos nacidos mediante Técnicas de
Manuela Pizaña Gómez1
Resumen: En México, la identidad es recientemente un derecho de rango

constitucional. Sin embargo, dicha reforma no consigue garantizar el derecho
a la identidad de toda la niñez; toda vez que ha asociado categóricamente éste
con el registro de nacimiento de un hijo, es decir, con el acta de nacimiento.
Ahora bien, la problemática que se aborda sustancialmente es que la noción
de familia se ha visto extralimitada por las nuevas realidades sociales y por
Asistida2 (TRAs).
Por ello, no debemos perder de vista que el derecho a la identidad, de
conformidad con la Convención sobre los Derechos de los Niños, no sólo se
-
legalmente establecida. Es el conocimiento de su origen lo que recobra mayor

importancia para los hijos que nacen mediante la aplicación de TRAs, puesto
que pueden tener hasta tres “madres” y dos “padres”, la ley mexicana sólo
permite vacante legal para una madre y un padre (salvo casos excepcionales).
1
Maestranda en Derecho por la Universidad Autónoma del Estado de Morelos Becaria de CO-
NACYT
2
Todos aquellos procedimientos que facilitan la interacción entre gametos (masculino y feme-
nino) que incrementan la posibilidad del embarazo. Brena Sesma Ingrid (coord.), Reproducción
Asistida, Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, México 2012, p. 08.
104
Palabras clave: Identidad, origen, derecho, técnicas de reproducción asistida,
Abstract:
however the reform does not guarantee the right of identity to every the chil-
dren; every time this has been associated categorically with the birth registra-
-
production Techniques (ARTs).
This is why we must not ignore that the right of identity, according to the
parentage and this being enough, but that the children have the right to know
-
lished. It is the knowledge of their roots and origins which matter the most
for the children that are born through the application of the ARTs, since the
cases.
Keywords: Identity, origin, Assisted Reproduction Techniques, mother, father,

Constitution.
I. Derecho a la Identidad vs. Multiplicidad de “madres” y “padres”
Antes de iniciar nuestro análisis entenderemos a la Identidad como: “la con-

ciencia que una persona tiene de ser ella misma y distinta a las demás”3. Sen-
tirse parte de algo o alguien es de vital importancia para el desarrollo del
4
, es decir, lo
que percibimos de nosotros mismos así como de lo que exteriorizamos como
nuestro yo.
Marisa Herrera5 conceptualiza la identidad como “el resultado de un
triple proceso: biológico, psicológico y social, los cuales se encuentran en una
ininterrumpida interacción gobernados por una relatividad que hace que cada
proceso dependa de los otros”.
3
Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Consultado el 04 de noviembre
del 2014 en: http://lema.rae.es/drae/?val=identidad.
4
Cfr. Herrera, Marisa, El Derecho a la Identidad en la Adopción, Buenos Aires, Editorial Uni-
versidad, 2008, Tomo I, p. 50.
5
Ibídem, pp. 51- 52.
105
-
derse por derecho a la identidad y no es la excepción el caso de México, en
donde la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha determinado al
respecto lo siguiente:
(…) el derecho a la identidad está compuesto por el derecho a tener un nombre,
través de múltiples factores psicológicos y sociales, en términos de derechos, la

imagen propia de la persona está determinada en buena medida, por el conoci-
sociedad a través de un nombre y una nacionalidad. De la determinación de dicha

-
chos alimentarios y sucesorios6.
Las TRAs han venido a revolucionar las maneras de conformar familias,
siendo el caso más extremo el de la multiplicidad de “madres” y “padres” en
el proceso de tener una hija o hijo. Es decir, que una mujer aporte el material
genético (óvulo), otra que se encargue de realizar la gestación del embrión
hasta concluir con el parto y por último, una tercera que sería la madre del
niño a efectos legales, que sería, por tanto, la que ejercerá la maternidad res-
pecto de esa niña o niño. También cabe, respecto de la paternidad, la siguiente
situación: un hombre aportaría el material genético y, sin embargo, es otro el
que terminaría ostentando la paternidad legalmente del vástago.
Entonces surge la pregunta ¿quién es su mamá y quién su papá?
Puesto que legalmente sólo hay vacante para una madre y un padre. He aquí la
relevancia del tema para el Derecho Privado, concretamente para el Derecho
de Familia.
Al respecto, surgen interminables cuestionamientos que resulta imposible
abordarlos adecuadamente en este trabajo por razón de espacio. Por ello, en-
foquémonos en la especial necesidad de garantizar el derecho a la identidad,
esto es, a conocer el origen de quienes son procreados mediante la aplicación
de TRAs. Por las condiciones en que se da su concepción, gestación y naci-
relaciones y vínculos familiares se vean afectados severamente; y hace aún
Identidad como una prerrogativa garantizable.

Con esta aseveración que antecede –sus relaciones y vínculos familiares
se vean afectados severamente-, nos referimos en primera instancia al hecho
de que las TRAs no estén reguladas debida e integralmente en la legislación
mexicana, lo que impide que se pueda determinar con certeza jurídica quién
6
Tesis 1a. CXVI/2011: “DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS NIÑOS”, Tomo XXXIV,
septiembre de dos mil once, de la Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta (registro 161100), página 1034.
106
es el padre y/o madre de una hija o hijo que nace mediante dichas técnicas,
ante la multiplicidad de “madres” (genética, gestante y civil) e igualmente
de “padres” (genético y civil)7; como agentes involucrados en la concepción,
gestación y formación del descendiente.
Lo hemos dicho con anterioridad, de facto se presumiría que los padres
serían quienes estén próximos o bien se presenten como tales al momento
del registro de la hija o hijo (aún en amparo de documentos extraterritoriales
expedidos por leyes extranjeras que pudieran contravenir las propias –caso
de California y Minnesota, E.U.A-, los que obtengan de forma fraudulenta
(en fraude a la Ley) u otros casos en que la realidad biológica y/o la legalidad
así lo avalen). En teoría podrían determinarse como “padres”8 a aquellos que
cumplan con todas y cada una de las funciones que hasta hace poco conside-
rábamos inherentes a una madre (aportación del material genético, realice la
gestación-parto y concluya desempeñándose como su tutora9 al interior de la
familia como frente a terceros) y respecto de un padre (aportación del material
genético y posteriormente al nacimiento de la hija o hijo se desempeñe como
tutor al interior de la familia como frente a terceros).
La realidad que impera es que ni los argumentos de facto ni los teóricos
paternidad de las hijas o hijos que nacen mediante las técnicas de reproduc-
ción asistida. Lo que provoca la incipiente necesidad de disposiciones legales
integrales que armonicen la realidad con el deseable desarrollo del descen-
diente en un ambiente familiar como lo disponen los estándares del consenso
involucrados en el proceso de concepción, gestación y formación del vástago,

con plena independencia de cuáles de los involucrados subsistan como madre
y padre del mismo.
En segunda instancia, derivado de la evidente falta de certeza jurídica de
la norma aplicable respecto de la determinación de la madre y padre de una
impuestas entre las personas que fungen como “padres” y el o la descendiente,

de forma que no se encuentra ni fundamentado en la verdad biológica ni en el
amparo de la ley vigente.
7
Cfr. Pizaña Gómez, Manuela, Regulación integral del Derecho a la Identidad de los hijos
concebidos mediante las técnicas de reproducción asistida, aplicable al Derecho de Familia en el
Estado de Morelos (Proyecto de Tesis Maestría), Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Autónoma del Estado de Morelos - CONACYT, México, 2015, pp. 61-65.
8
Cfr. Pizaña Gómez, Manuela, op.cit., pp. 72-76.
9
Tutor, -ra, DER. Persona encargada de la tutela y, por tanto, de la guardia y administración
de la persona y bienes del sujeto a la misma. CITE, Diccionario Enciclopédico VOX.1, 2009,
Larousse, Editorial S.L., en: es.thefreedictionary.com/tutor, consultado el 20 de febrero de 2015.
107
II. Imprecisión normativa: adaptación del derecho internacional al nacional
Sin mayor preámbulo, veamos en qué consiste la imprecisión normativa res-

pecto del Derecho a la Identidad Infantil para su aplicación en las TRAs.
Examínense las disposiciones legales que contemplan el derecho a la iden-
tidad a partir del ámbito internacional y continuando con el derecho mexicano
la Identidad en México para garantizar dicho derecho a los hijos mediante la

aplicación de TRAs.
La Convención sobre los Derechos de los Niños dispone en su artículo 8°
sustancialmente que la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares (li-
mitadas por la ley) son los elementos que abarca el derecho a la identidad. Así
mismo, dispone que en caso de que un menor fuese privado de este derecho,
importante situando que los derechos de los adultos no podrán condicionar los
sí aplicable en México.
Por su parte, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
dispone en relación con los instrumentos internacionales y los derechos de los
menores, lo siguiente:
Artículo 1° Todas las personas gozaran de los derechos humanos reconocidos en
esta constitución y en los tratados internacionales de los que el estado mexicano
sea parte.
Artículo 4°. (…). Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia. Toda
persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el
número y el espaciamiento de sus hijos.
(…).
Toda persona tiene derecho a la identidad y a ser registrado de manera inmediata
a su nacimiento. El Estado garantizará el cumplimiento de estos derechos. La au-
registro de nacimiento.
(…).
Sintetizando, diremos para explicarnos que el derecho a la identidad en
México es un derecho conferido constitucionalmente, que, como se desprende
del propio texto normativo, se garantiza con el registro civil del niño inmedia-
tamente a su nacimiento (la primera copia del mismo será gratuita). Empero,
lo hemos argumentado, para el caso de los niños que son procreados mediante
la aplicación de alguna TRAs, el derecho a la identidad así contemplado no
Esta disposición constitucional federal, se adicionó recientemente en su

artículo 4°, el 17 de junio del 2014, a través de un octavo párrafo que lo reco-
108
noce expresamente. No obstante que el derecho a la identidad fue incorporado

al rango constitucional en México, éste sigue sin garantizarse a los niños que
pueden tener multiplicidad de “madres” y “padres”. Dicho de otro modo, no
incorpora como contenido del derecho a la identidad el conocimiento de sus
orígenes mediante los “padres” y, en consecuencia, tampoco la posibilidad de
ser cuidado por ellos.
Ahora bien, debemos estimar el anonimato de los donadores de material
genético y hasta análogamente el de la mujer gestante (“maternidad sustituta”
o “maternidad subrogada” en el estado de Tabasco, México, desde el 2013).
Al respecto, dicha hipótesis planteada tiene severas críticas basadas úni-
-
mato” de las personas que participan en el proceso (donadores de material
10
genético - madre gestante); hecho que se ha intentado solucionar con alterna-

tivas como la de conservar la información, tanto de los donantes como de los
receptores de los procesos de TRAs (por parte de los centros que realizan las
mismas). Así, llegada la mayoría de edad de ese hijo, se puede acceder a dicha
información e, incluso, puede buscar contacto con su o sus donantes o, bien,
éstos pueden contactar a ese hijo (a) en el mismo entendido.
Esa apertura del anonimato del donador o donadores nos resulta excesivo
y muy difícil de monitorear, ya que no podemos generalizar para todos los
casos, ni se pueden atender todos éstos en sus particularidades. Además, para
evaluar esta arriesgada medida de “contacto familiar” para su estabilidad y
sana convivencia harían falta estudios que sigan, en tiempo e idoneidad, las
consecuencias de la misma.
Consideremos el hecho, el donante que accedió a ser parte de este tipo de
programa no garantiza que será receptivo al contacto futuro cuando su hijo
genético le quiera conocer. También, es importante no confundir “contacto”
con “relaciones”11.
De modo que se reitera lo que hemos argumentado, tanto sobre la nece-
sidad de conocer los orígenes de un hijo por sí mismo, como sobre la necesi-
respecto de las personas que han participado en un proceso de aplicación de

TRAs, mas no se desempeñaran como los padres de esa hija o hijo.
En ese orden, sigue lo dispuesto por la Ley para la Protección de los De-
rechos de Niñas, Niños y Adolescentes12 a nivel federal, en su capítulo sexto,
10
El término alude, fundamentalmente, al hecho de que el banco nunca revelará información
resulta del proceso nunca será capaz de descubrir quién fue el donante. Glenn Cohen y Farnós
Amorós, Esther. Derecho y tecnologías reproductivas. Fundación Coloquio Jurídico Europeo.
Madrid. 2014. p. 32
11
Ibídem. p. 34.
12
La Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, fue publicada en
de abril de este año.

109
artículo 22, donde dispone esencialmente que son elementos del derecho a la
identidad el nombre (mediante acta de nacimiento), la nacionalidad, conocer
a las demás personas involucradas en su nacimiento) y, por último, el hecho

de pertenecer a un grupo cultural (en referencia a las personas quienes fun-
girán como sus padres o quienes lo acogerán como hijo propio y velaran por
él, a los integrantes de su familia y consecuentemente sus vínculos familiares,
con quienes compartirá costumbres, religión, idioma o lengua).
-
cho a la identidad, puesto que menciona el conocimiento de su origen y su
mediante el empleo de las técnicas de reproducción asistida, que por las con-
diciones propias de su concepción, gestación y nacimiento propiamente dicho
pudieran guardar relaciones con más de una mamá y un papá, como lo hemos
expuesto con antelación.
Lo precedente es motivo para que el descendiente tenga acceso a la in-
formación referente a sus padres o personas que contribuyeron para que él
Ahora bien, adviértase que la imprecisión normativa de los elementos que

componen el derecho a la Identidad (de los niños) en general no es cierto ni
armonía entre sí. Por lo tanto, para los niños que nacen mediante la aplicación
de las TRAs y que pudieran tener un núcleo familiar mucho más extenso que
el tradicional les es violentado severamente su derecho a la identidad, por
no poder ser éste conceptualizado de manera uniforme desde la Convención
-
entonces, sea garantizable para la niñez sin excepción alguna.
III. Identidad: derecho garantizable mediante la adecuada determina-
Al garantizar el derecho a la identidad de los niños que nacen mediante un

proceso de TRAs, se propicia el conocimiento de su propia identidad por sus
orígenes si así lo desean o requieren los mismos.
La posibilidad de establecer o negar la paternidad o maternidad a través
de una prueba genética ha cimbrado hasta sus cimientos a la institución de la
13
-
13
Barrera Cristiani, María Fernanda, “Presunción de paternidad y tutela judicial efectiva”, Re-
vista de Investigaciones Jurídicas, México, núm. 20, año 20, 1996, en: info5.juridicas.unam.mx/
libros/3/1334/8.pdf., consultada el 02 de octubre de 2014.
110
lógica y la jurídica, pero no siempre es así14

recientemente las TRAs, han venido a cuestionarlo severamente.
Podemos condensar lo dicho hasta aquí, son fundamentalmente un com-
plejo de cinco derechos los que se encuentran implícitos en el Derecho a la
Identidad.
1- Nombre (compuesto por nombre propio + apellido paterno + apelli-
do materno = Filiación),
2- Nacionalidad (la que corresponda por nacimiento o naturalización),
3- Reconocimiento de la Personalidad (Civil y Legal),
4- Conocer su origen (“biológico” - padres) y
5- Derecho a ser cuidado por sus padres.
que, antes de hablar del registro del nacimiento de una hija o hijo como medio
idóneo para materializar el derecho a la identidad de los mismos, es indis-
pensable dictar medidas para determinar quiénes prevalecerán como padres
propiamente, tanto al interior de la familia como frente a terceros, respecto del
o la descendiente que nazca mediante la aplicación de las TRAs y consecuen-
temente, las medidas de obtención, conservación y resguardo de la informa-
ción resultante de dicho proceso sin excepción de la técnica de la que se trate.
alcanzaría una certeza legal acerca de los derechos-obligaciones para con la

hija o hijo y de quién o quiénes podrán reclamarlas.
Replicamos que con esa secuencia de actos previos, lo que se pretende
es atender la problemática que nos representa actualmente la aparición de
las TRAs y sus revolucionarias prácticas. Finalmente, se accederá al registro
(acta de nacimiento) de la hija o hijo conforme a su real estructura familiar,
es decir, derivado de lo dispuesto por la ley para dirimir las controversias que
pueden surgir a consecuencia del empleo de una TRA, sean de origen bioló-
social a las nuevas formas de procreación humana.

Naturalmente, entendamos esta posibilidad –el conocimiento de su ori-
gen- como parte del derecho a la identidad, como un mero derecho subjetivo,
de voluntad, no como imposición u obligación, puesto que las condiciones
que hacen posible que haya información respecto de su origen no son una
regla, sino que aún siguen siendo una excepción.
Mas no por ello, puede ser el Estado omiso de garantizarle a esa niña o
niño, que nace mediante una TRA, su derecho a la identidad de manera abso-
garantizando plenamente a todas las niñas y niños su derecho a la Identidad,

sin excepción alguna.
14
Op.cit., Barrera Cristiani, María Fernanda.
111
IV. Conclusiones
PRIMERA.- Es necesario que se armonice el contenido del derecho a la
aplicación de las TRAs. Puesto que necesitan con ahínco se les garantice su
registro civil, sino que su necesidad radica en actos previos al propio registro
-
SEGUNDA.- Se trata de que antes de que se le asigne un nombre con

apellidos, una nacionalidad y le expidan gratuitamente su primera copia certi-
de su personalidad; debemos atender situaciones anteriores, como la determi-

nación de su padre y madre con certeza jurídica, o bien de sus padres como
término general para no excluir ningún tipo de familia que se someta a estas
técnicas y tenga un hijo (a).
TERCERA.- Máxime, como lo hemos expuesto, se acentúa la necesidad
de garantizar la identidad de un menor por las propias implicaciones del pro-
del número de donadores que seguirían interesados en realizar “donaciones”

de material genético en un proceso de esa naturaleza, fuese éste de forma
altruista o bien remunerado.
112
REFERENCIAS
(coord.), Reproducción Asistida, Universidad Nacional Autóno-

ma de México, México 2012.
, Derecho y tecnologías reproductivas, Funda-
ción Coloquio Jurídico Europeo, Madrid 2014.
El Derecho a la Identidad en la Adopción, Buenos Aires, Editorial
Universidad, 2008, Tomo I.
Gómez, Manuela, Regulación integral del Derecho a la Identidad de los hijos
concebidos mediante las técnicas de reproducción asistida, aplicable al Derecho de
Familia en el estado de Morelos (Proyecto de Tesis Maestría), Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos - CONACYT,
México, 2015.
Convenciones Internacionales
Convención sobre los Derechos de los Niño.
Normativas
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
Informáticas
“Presunción de paternidad y tutela judicial efec-
tiva”, Revista de Investigaciones Jurídicas, México, núm. 20, año 20, 1996, visible en
el sitio de internet: info5.juridicas.unam.mx/libros/3/1334/8.pdf (consultada el 02 de
octubre de 2014).
Diccionario de la Real Academia Española, visible en el sitio de internet:
http://lema.rae.es/drae/?val=identidad (consultado el 4 de noviembre de 2014) y lema.
rae.es/drae/svr/search?key=disociar (consultado el 02 de octubre de 2014).
Jurisprudencia
Tesis 1a. CXVI/2011: “DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS NIÑO”, Tomo
XXXIV, septiembre de dos mil once, de la Novena Época, del Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta (registro 161100), página 1034.
Diccionario Enciclopédico CITE, VOX.1, 2009, Larousse, visible en el sitio de inter-

net: es.thefreedictionary.com/tutor, (consultado el 20 de febrero de 2015).
113
y tecnológicos en la voluntad anticipada
María Ivonne Hernández Muñoz1
Resumen: La bioética surge por el interés y preocupación del destino de la
los dilemas que de ella se generan sean orientados a la buena práctica, con la
Existe el riesgo latente de que estos avances en el campo de la medicina no
o intervenciones médicas, basándose en principios rectores que delimiten di-

chas intervenciones y no vayan en contra de la persona y su dignidad.
en la práctica médica. La ciencia debe de ser entendida y aplicada como un
denigración de la especie humana.

La preocupación y defensa de la dignidad de la persona y los derechos
humanos, con relación a los tratamientos y/o procedimientos médicos en en-
fermos en etapa terminal, en el ámbito internacional, han sido plasmados en
diversos ordenamientos, organismos y convenciones internacionales.
Asimismo, en el ámbito nacional algunos estados han incluido en sus or-
denamientos locales la ley de voluntad anticipada, la cual tutela el derecho
que tienen los enfermos en etapa terminal, de poder decidir si aceptan o no
1
tónoma del Estado de Morelos, y becaria de CONACYT (PNPC 0024781).
114
someterse a tratamientos o procedimiento médicos que prolonguen su vida de

manera innecesaria.
El objetivo de esta ley es evitar la obstinación terapéutica, y proteger en
todo momento la dignidad del sujeto en etapa terminal dotándolo de cuidados
paliativos, y lograr una muerte digna.
nacional, es, sin embargo, el comienzo de una futura regulación federal.
Palabras Clave: -
cipada.
Abstract: Bioethics arises from the interest and concern for the fate of human-
it generates are oriented to good practice, in order to do the right thing and
achieve progress of mankind.
on guiding principles delimiting far these interventions do not go against the

person and dignity.
of this discipline in order to have a clear picture of the protection of human

beings in medical practice. Science must be understood and applied as a tool
denigration of the human species.

Concern and defense of human dignity and human rights in relation to
treatment and/or medical procedures on patients in terminal stage in the in-
international conventions.
Also at the national level, some states have included in their local systems
the lay of advance directive which protects the right of terminally ill, can
decide whether to accept or not to undergo medical treatment or procedure
unnecessarily prolonging his life.
As the objective of this law to avoid therapeutic obstinacy, and protect at
all times the dignity of the subject in terminal stage providing it with palliative
Therefore it is shown that the interest of protecting the personal directive

-
mentation, however, is the beginning of a future federal regulation.
Key Words: Bioethics, Science and Technology Progress, Advance Directive.
115
I. La Bioética
En los últimos años los temas bioéticos han sido mencionados, con mayor
frecuencia, debido al interés de muchos profesionales que en diferentes áreas
han mostrado alrededor del tema y, más aún, la importancia que ha generado
jurídicamente en diversas legislaciones.
La bioética no surgió espontáneamente, ha sido el resultado de los esfuer-
zos por lograr posicionarla como una disciplina, este concepto fue acuñado
los seres humanos con los animales y la naturaleza”.2
conducido el actuar del hombre y su aplicación ha sido empleada desde tiem-

pos muy remotos en distintas profesiones, como lo es la práctica médica con
el código hipocrático, la ética clínica y la ética profesional.
conducta humana en áreas de las ciencias de la vida y del cuidado de la salud,

cuando tal conducta es examinada a la luz de los valores y de los principios
morales”.3
La bioética también ha sido entendida como: “La actividad pluridiscipli-
nar que, en sustancia, procura armonizar el uso de las ciencias biomédicas
y sus tecnologías con los derechos humanos, en relación con los valores y
principios éticos universalmente proclamados”.4
Por lo tanto, no sólo participan médicos, también abogados, biólogos, psi-
cólogos, sociólogos, antropólogos, etcétera. En diferentes contextos y bajo
temáticas multidisciplinarias con problemas que surgen con los adelantos
Todos estos problemas son vistos desde una perspectiva de principios y

valores en donde diversos organismos internacionales han intervenido en el
Entre los documentos internacionales de esta disciplina, el más conocido

es el “Informe Belmont”, que expresó “los principios de respeto a las per-
ampliados y aplicados para la ética biomédica por Beauchamp y Childress”.5
2
CONBIOÉTICA, Guía Nacional para la integración y el Funcionamiento de los Comités Hospi-
talarios de Bioética, Ed. Comisión Nacional de Bioética, ed. 1ª, México, 2013, p. 7.
3
Citada en CONBIOÉTICA. Guía Nacional para la integración y el Funcionamiento de los Co-
mités de Ética en Investigación, Ed. Comisión Nacional de Bioética, ed. 1ª, México, 2013, p. 7.
4
Tinant Eduardo, Luis, Antología para una bioética jurídica, Ed. La Ley, ed. 1ª, Buenos Aires
(Argentina), 2004 p. IX.
5
Secretaría de Salud, Hospital Juárez, Comité Institucional de Bioética. http://www.hjc.salud.
116
Quedan actualmente reconocidos como principios bioéticos los siguientes: 6

-
co o emocional y el perjuicio en la aplicación de procedimientos o intervenciones.
-
cios, los riesgos y los costos en la atención sanitaria o investigación, se realicen
en forma justa.
-
tudes, a la capacidad y al derecho que poseen las personas para decidir entre las
opciones que a su juicio son las mejores entre las diferentes posibilidades de las
que se les haya informado, conforme a sus valores, creencias y planes de vida. Son
decisiones respecto a su cuerpo y a su salud, tanto en términos de intervenciones
como de investigación.7
Este último principio es entendido como la capacidad para poder decidir
en base a los principios internos de cada persona respecto a su salud, en una
situación presente o futura, para lo cual deberá estar plenamente enterado de
las ventajas o desventajas que pueda tener, la certeza de lo anterior se tiene
mediante el consentimiento informado.
-
ma de vida de las personas, para muchos de manera favorable, puesto que han
hecho que la vida sea más fácil, en el campo de la medicina han evitado dolor
y sufrimiento en la cura de enfermedades que antes se creían incurables.
Alberto Lifshitz Guensberg8 sostiene que:
El amplio concepto de las tecnologías para la salud, abarca tanto artefactos como
procedimientos, siempre que tengan como propósito mejorar la salud individual
adquirido en la sociedad contemporánea han propiciado que la nuestra sea llamada

era tecnológica.
gob.mx/interior/Bioetica/CONCEPTO_Y_PRINCIPIOS_DE_LA_BIOxTICA.pdf Consultada:
01/04/2015
6
Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado. Centro Médico Na-
cional 20 de noviembre. http://www.issste-cmn20n.gob.mx/Archivos%20PDF/COMISION%20
DE%20ETICA%20MANUAL%20DE%20PROCEDIMIENTOS_NOV2011.pdf Consultada:
05/04/2015.
7
Secretaría de Salud, Hospital Juárez, Comité Institucional de Bioética. http://www.hjc.salud.
gob.mx/interior/Bioetica/CONCEPTO_Y_PRINCIPIOS_DE_LA_BIOxTICA.pdf Consultada:
01/04/2015.
8
Lifshitz Guensberg, Alberto, Las Tecnologías para la Salud y la Bioética, Compilación: Bioé-
tica, Legislación, Políticas Publicas y Derechos Humanos, Ed. Comisión Nacional de Derechos
Humanos, ed. 1ª, México, 2004, pp. 59-60.
117
No se debe perder de vista que la denominada era de la tecnología debe
digna, sin traspasar los límites de la naturaleza, y sin forzarla a seguir existien-
El panorama es claro, se busca la protección del derecho a una muerte

digna, sin sufrimientos innecesarios, usando únicamente la tecnología hasta
donde sea posible disminuir o mitigar el dolor del enfermo en etapa terminal.
La aplicación de la tecnología seguirá contribuyendo a la prevención, dis-
minución y eliminación de enfermedades, gracias a los descubrimientos obte-
que se auguran cambios médicos favorables en el futuro.
III. Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal
La voluntad anticipada es la manifestación de lo que se decide en cuanto

a intervenciones o tratamientos médicos, mismos que deben ser cumplidos
ulteriormente por los médicos y personal de salud, en momentos en que el
enfermo esté imposibilitado para expresarse.
Basterra Elizari9
La declaración unilateral de voluntad emitida libremente por una persona mayor
de edad y con plena capacidad de obrar, mediante la que se indican las actuaciones
que deben seguirse en relación con los tratamientos y cuidados de su salud, sola-
mente en los casos en que concurran circunstancias que no le permitan expresar
su voluntad.
La Ley de Voluntad Anticipada se encuentra regulada en muy pocos es-
tados de la República Mexicana, el Distrito Federal cuenta con la referida
norma, donde es posible manifestar de manera anticipada la voluntad de cual-
quier persona que tenga capacidad de ejercicio, para someterse o no a trata-
mientos médicos que pretendan prolongar la vida innecesariamente.
Pese a que en México no existe legislación especial aplicable a nivel fe-
deral, sí se cuenta con un ordenamiento de aplicación general, que es la Ley
General de Salud, la cual contiene directrices respecto de los cuidados palia-
tivos a los enfermos en situación terminal y los derechos de los enfermos en
situación terminal.
-
cionales y de sistemas de otros países, y pretende incorporar la autonomía del
enfermo para poder decidir sobre someterse o no a tratamientos o interven-
ciones médicas.
9
Basterra, Elizari, Francisco Javier, Ed. Verbo Divino,
Navarra (España), 2007, p. 399.
118
del Distrito Federal, expidiera mediante decreto la Ley de Voluntad Anticipa-
Se pretende salvaguardar la dignidad de la persona en alguna situación mé-

dica en donde sea imposible mantener de manera natural la vida de dicho sujeto.
suela ser confundida con la eutanasia; al respecto, cabe aclarar que la voluntad
anticipada en ningún momento lleva a cabo conductas que pretendan acortar
la vida intencionalmente, a diferencia de la eutanasia.
La única intención es tutelar la dignidad del enfermo en etapa terminal,
para que tenga una muerte digna y no sea sometido a tratamientos inútiles que
solo lo harán sufrir sin devolverle la salud.
El documento o formato de voluntad anticipada, como es conocido, cuenta
con ciertos requisitos y formalidades, como son: 10
I. Realizarse por escrito de manera personal, libre e inequívoca ante Notario;
III. El nombramiento de un representante para corroborar la realización del docu-

mento de voluntad anticipada en los términos y circunstancias determinadas en
él; y
IV .La manifestación respecto a la disposición de órganos susceptibles de ser do-
nados.
Por lo que el interés que ha tenido el legislador es precisamente dar for-
malidad y certeza jurídica al acto volitivo, en caso de que el enfermo esté im-
posibilitado para acudir a exteriorizar su voluntad ante el notario, existiendo
la posibilidad de hacerlo ante personal de salud y dos testigos, haciendo del
conocimiento al Ministerio Público, integrando a su vez el personal de salud
lo anterior al expediente clínico del enfermo en etapa terminal.
Por lo tanto es necesario nombrar a un representante, quien se dará a la
-
como la defensa en juicio y fuera de él.

Un representante que será el interlocutor válido y necesario con el médico
o equipo sanitario, y que le sustituirá en caso de que no pueda expresar su
voluntad por sí misma.11
Esta ley contraviene el paradigma anterior, referente a la de aislar
al enfermo de tomar decisiones en cuanto a su enfermedad, a su cuerpo, a su
10
-
tatales/distrito-federal/ley-de-voluntad-anticipada-para-el-distrito-federal.pdf,aConsultada:
10/04/20015.
11
Saralegui Reta, Iñaki, Instrucciones previas en medicina intensiva, Medicina Intensiva, vol.
28, núm. 5, 2004, p. 258.
119
considerarlo incapaz de tomar sus propias decisiones; en esas condiciones,

todo quedaba en manos de sus familiares.
Esto quiere decir que la autonomía volitiva del paciente es elemental en
la voluntad anticipada, puesto que al ser informado del detalle de su pade-
cimiento puede tomar la decisión de lo que concierne a su cuerpo, salud e
intervenciones médicas.
Conclusiones
en el área de la ciencia de la vida y cuidados de la salud.

Segunda: Los principios bioéticos deben ser considerados al momento de
cualquier intervención o práctica médica.
Tercera: Diversos organismos internacionales han intervenido en el desa-
emocional y el perjuicio en la aplicación de procedimientos o intervenciones

médicas.
investigación médica.
Sexta: La justicia es el principio, por el que se pretende que la distribución
-
ción, se realicen en forma justa.
Séptima: La autonomía es la capacidad y derecho que tienen las personas
para decidir entre las diferentes opciones de las que se les haya informado,
conforme a sus valores, creencias y planes de vida. Son decisiones respecto
a su cuerpo y a su salud, tanto en términos de intervenciones como de inves-
tigación.
-
nera radical la forma de vida, en el campo de la medicina han evitado dolor y
sufrimiento en la cura de enfermedades que antes se creían incurables.
-
mano, no debe traspasar los límites de la naturaleza, forzándola a seguir exis-
120
Décima: La voluntad anticipada pretende resolver problemas bioéticos

que se suscitan en la práctica médica. Su fundamento primordial es el princi-
pio de autonomía, la posibilidad individual de autodeterminación.
Décima Primera: La voluntad anticipada evitará la obstinación terapéutica
para mantener vivo a un enfermo terminal.
Décima Segunda: En México no existe una norma uniforme respecto de la
voluntad anticipada, pero sí una Ley General de Salud, la cual contempla los
cuidados paliativos a los enfermos en situación terminal y los derechos de los
enfermos en situación terminal.
Décima Tercera: La Ley de Voluntad Anticipada establece formalidades y
la solemnidad en el documento de voluntad anticipada.
especial de voluntad anticipada podría ser una realidad en un futuro no muy
progresivamente para su correcta aplicación.
121
REFERENCIAS
vida, Ed. Verbo Divino, ed. 1ª, Navarra (España), 2007.
CONBIOÉTICA, Guía Nacional para la Integración y el Funcionamiento de

los Comités Hospitalarios de Bioética, Ed. Comisión Nacional de Bioética,
ed. 1ª, México, 2013.
CONBIOÉTICA. Guía Nacional para la integración y el Funcionamiento de

los Comités de Ética en Investigación, Ed. Comisión Nacional de Bioética,
ed. 1ª, México, 2013.
Las Tecnologías para la Salud y la Bioética,

Compilación: Bioética, Legislación, Políticas Publicas y Derechos Humanos,
Ed. Comisión Nacional de Derechos Humanos, ed. 1ª, México, 2004.
Antología para una bioética jurídica, Ed. La Ley, ed.

1ª, Buenos Aires (Argentina), 2004.
122
La necesidad de limitar la responsabilidad
patrimonial del comerciante individual
¿La sociedad unipersonal o la empresa
individual de responsabilidad limitada?
Juan Luis García Arellano1
Resumen:
problemática consistente en la inexistencia en el sistema jurídico mexicano,
de un instrumento que permita limitar la responsabilidad patrimonial del em-
presario individual, de aquel que incursiona en el mundo comercial de forma
singular. Al efecto, se analizan brevemente las soluciones a dicha problemá-
tica que se han dado tanto en la doctrina como en el derecho comparado –a
saber, la sociedad unipersonal y la empresa individual de responsabilidad li-
mitada-. Y sostenemos como la mejor propuesta de solución, la creación y
regulación de esta última en el sistema jurídico de nuestro país.
Palabras clave: Empresa, sociedad mercantil, responsabilidad limitada.
Abstract: This research highlights the problem consisting in the absence in
-
trepreneur, the one who ventures in the commercial world by himself. We´ll
doctrine and in the comparative law –the One Man Company and the Individ-
Key words: Enterprise, company, limited liability.
1
Maestrando en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Au-
tónoma del Estado de Morelos, y becario de CONACYT (PNPC 002478).
123
I. La necesidad de limitar la responsabilidad patrimonial del comerciante

individual
El problema que detectamos es evidente, se trata de la inexistencia en el sis-

tema jurídico mexicano de un instrumento que permita limitar la responsa-
bilidad patrimonial del comerciante individual, cuando éste incursiona en el
mundo comercial sin estar asociado con otras personas; ya que tratándose de
este último caso, existen los modelos societarios contemplados por el artículo
1 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
En ese tenor, se debe decir que en el sistema jurídico mexicano existen los
siguientes modelos societarios: sociedad en nombre colectivo, sociedad en
comandita simple, sociedad en comandita por acciones, sociedad cooperativa,
sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada. No obstante lo
anterior, los primeros tres modelos societarios se encuentran totalmente en
desuso (precisamente por la ausencia de la limitación de responsabilidad res-
pecto a todos los socios integrantes), ya que hoy en día, absolutamente nadie
constituye una sociedad mercantil bajo dichos tipos sociales. Por cuanto a la
sociedad cooperativa, debemos decir que su función económica no es acorde
a la empresa de un solo comerciante, porque se trata de un tipo social cons-
tituido por personas de la clase trabajadora, basados en principios de ayuda
mutua y solidaridad; por lo que nuestras opciones se reducen aún más.
La sociedad anónima también queda descartada para solucionar la pro-
blemática propuesta porque, siguiendo al autor Castrillón y Luna2:
Se trata de un ente social de enorme importancia que ha servido para el desarrollo
de las grandes corporaciones en el mundo entero porque permite la inversión de
capitales sin límite alguno y sin mayor responsabilidad para los socios que sola-
mente arriesgan el monto de lo invertido en ellas, con la fácil transmisibilidad de
la participación accionaria en valores pecuniarios, que constituye una fuente de
riqueza, y que, además resulta muy adecuada a las necesidades del capitalismo de
nuestra era […].
Según la descripción anterior, este modelo societario, a pesar de que limita
la responsabilidad de los socios, no es adecuado para una pequeña o mediana
empresa propiedad de un único comerciante porque, en primer lugar, requiere
una pluralidad de socios –exige un mínimo de dos socios para su legal consti-
tución y existencia-3; pero principalmente porque su estructura está diseñada
para las grandes corporaciones.
Así, las opciones se limitan a la sociedad de responsabilidad limitada,
siendo aquélla:
2
Castrillón y Luna, Víctor Manuel, Tratado de derecho mercantil, Editorial Porrúa, ed. 2a, Mé-
xico, D.F., 2011, p. 344.
3
Artículo 89 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.- Para proceder a la constitución de
una sociedad anónima se requiere: I.- Que haya dos socios como mínimo, y que cada uno de ellos
suscriba una acción por lo menos; […].
124
Cuyo capital está integrado por cuotas no representadas por títulos negociables,
cuyo giro se efectúa bajo una razón social constitutiva de persona extraña a la
legislador (en el caso de nuestro país, se exige un mínimo de dos socios), y cuya
responsabilidad patrimonial de cada integrante se limita a su aporte societario por
las deudas sociales4.
A pesar de que este modelo societario está pensado para las pequeñas y
medianas empresas, contiene un obstáculo consistente en la exigencia de un
mínimo de dos socios para su legal constitución y existencia5. Sin embargo,
esto no es un obstáculo insuperable, ya que en la práctica muchas personas
recurren a prestanombres para evadir la traba de la pluralidad de socios, pero
-
ción y de regulación de nuestros legisladores.
Por ejemplo, esta problemática es resaltada por el autor brasileño Paulo
Leonardo Vilela Cardoso, cuando nos dice que:
Como se ve, para huir del eventual riesgo de tener su patrimonio afectado, el em-
prendedor que desea establecer un negocio mercantil recurre a otro socio, gene-
ralmente parientes en primer grado (papá, mamá, hermanos, hijos) dándole, ge-
neralmente, un porcentaje pequeño de la participación social, para así constituir
una sociedad limitada, pues con ella las obligaciones de los socios se limitan a la
aportación del capital social6.
II. La sociedad unimembre y la empresa individual de responsabilidad

limitada
El eje central del presente trabajo de investigación es crear, incorporar y regu-
lar en el sistema jurídico mexicano, un mecanismo que brinde a los empren-
dedores individuales (sin necesidad de recurrir a un modelo societario a través
de los llamados socios de paja) la oportunidad de limitar su responsabilidad
patrimonial únicamente a la aportación destinada a su actividad mercantil,
para que de esta forma no arriesguen la totalidad de su patrimonio personal
en la aventura comercial. Con esta propuesta se busca ofrecer instrumentos
jurídicos que coadyuven a incentivar a los pequeños y medianos emprende-
dores, para que aperturen más empresas, lo cual desde luego impactaría la
generación de empleos, así como en la estimulación y activación de la eco-
nomía nacional.
4
Castro Reyes, Jorge A., Manual de derecho comercial, Editorial Jurista Editores, ed. 1a, Lima,
Perú, 2011, p. 317.
5
Artículo 229 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.- Las sociedades se disuelven: IV.-
Porque el número de accionistas llegue a ser inferior al mínimo que esta Ley establece, o porque
las partes de interés se reúnan en una sola persona; […].
6
Vilela Cardoso, Paulo Leonardo, O empresário de responsabilidade limitada. EIRELI lei da
empresa individual de responsabilidade limitada –lei n° 12.441/2011-, Editorial Saraiva, ed. 1a,
Brasil, 2012, p. 63. Traducción del ensayista.
125
Pero, ¿cuáles son las fórmulas que se tienen para limitar la responsabilidad
del empresario individual? Las soluciones que hasta el día de hoy han sido
propuestas por la doctrina y por el Derecho comparado son dos, las cuales, in-
clusive, no son excluyentes una de la otra: permitir la existencia de sociedades
unipersonales o de un único socio, también llamadas sociedades unimembres;
o bien, regular la denominada empresa individual de responsabilidad limitada.
III. La sociedad unipersonal o unimembre

La sociedad unipersonal o unimembre, no es más que la permisión que da la
y/o la sociedad de responsabilidad limitada) pueda constituirse y/o subsistir

con un único socio, logrando con esto que el comerciante individual, pueda
limitar su responsabilidad únicamente a la aportación que se haga a la misma.
Hemos de agregar que cuando hablamos de sociedad unipersonal nos refe-
rimos únicamente a la sociedad anónima o de responsabilidad limitada; y ello
por dos razones, una práctica y obvia, consistente en que poco o nada resol-
vería el socio colectivo único de una sociedad colectiva o comanditaria, pues
su responsabilidad patrimonial continuaría siendo la misma, esto es ilimitada.
La otra razón es de tipo teórico, en relación con la sociedad comanditaria,
ya que por su propia estructura, excluye la posibilidad de unipersonalidad,
ya que siempre han de existir al menos dos socios, uno colectivo y el otro
comanditario7.
El autor español Antonio Millán Garrido8, nos dice al respecto que:
Son sociedades unipersonales (de responsabilidad limitada o anónima) las consti-
tuidas por un único socio (unipersonalidad originaria) y las constituidas por dos o
más socios cuando todas las participaciones hayan pasado a ser propiedad de uno
solo (o de uno solo y de la sociedad). […]. La sociedad unipersonal tiene los órga-
nos previstos en el régimen general, pero el socio único ejercerá las competencias
representante.
La sociedad unipersonal es un instrumento jurídico que tiene mayor acep-
tación en la Europa continental. Por ejemplo, algunos de los sistemas jurídi-
cos que la regulan son España, Francia e Italia.
IV. La empresa individual de responsabilidad limitada
A diferencia de lo que acontece con la sociedad unipersonal, la empresa indi-

vidual de responsabilidad limitada se trata de un ente jurídico de nueva crea-
ción, que a pesar de tener similitudes con aquélla, tiene normas y principios
7
Marín Hita, Luis, La limitación de la responsabilidad del empresario individual. La sociedad
unipersonal, Ediciones Laborum, ed. 1a, Murcia, España, 2001, pp. 77 y 78.
8
Jiménez Sánchez, Guillermo J. (coord.), Nociones de derecho mercantil, Editorial Marcial
Pons, ed. 6a, Madrid, España, 2012, p. 64.
126
diferentes. En virtud de lo anterior, y hablando de una eventual incorporación

al sistema jurídico mexicano, exigiría de nuestros congresistas una importan-
únicamente adaptar la legislación societaria, como sugieren los adeptos de la
sistemas jurídicos que ya la han aceptado, como lo es el brasileño, el chileno

y el colombiano:
En Brasil, el concepto de la empresa individual de responsabilidad limi-
tada está dado por el artículo 980-A del Código Civil9, estableciendo que la
empresa individual de responsabilidad limitada será constituida por una única
persona quien será titular de la totalidad del capital social debidamente paga-
do, mismo que no será inferior a 100 (cien) veces el salario mínimo más alto
que se encuentre vigente en el país.
Por su parte, en Chile, el concepto de la empresa individual de responsabi-
lidad limitada es dado por el artículo 2 de la Ley 19.85710, estableciendo que
la empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica con
patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y está sometida
al Código de Comercio cualquiera que sea su objeto; podrá realizar toda clase
de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las
sociedades anónimas.
Finalmente, el artículo 71 del Código de Comercio Colombiano11 esta-
blece el concepto de la empresa unipersonal, diciéndonos que mediante la
Empresa Unipersonal una persona natural o jurídica que reúna las calidades
requeridas para ejercer el comercio, podrá destinar parte de sus activos para
la realización de una o varias actividades de carácter mercantil. La Empresa
Unipersonal, una vez inscrita en el registro mercantil, forma una persona ju-
rídica.
De lo anteriormente transcrito podemos percibir que no existe una unifor-
midad en cuanto a la regulación de la empresa individual; sin embargo si en-
contramos la constante de la limitación de la responsabilidad del comerciante
individual, permitiéndole así salvaguardar su patrimonio personal.
9
La empresa individual de responsabilidade limitada fue introducida al Código Civil brasileño
mediante la Lei N° 12.441, de 11 de julho de 2011, altera a Lei N° 10.406, de 10 de janeiro de
2002 (Código Civil), para permitir a constituição de empresa individual de responsabilidade
limitada. Traducción del ensayista.
10
Ley 19.857 chilena, promulgada el 24 de enero de 2003, y publicada el 11 de febrero de 2003,
que autoriza el establecimiento de empresas individuales de responsabilidad limitada.
11
La empresa individual de responsabilidad limitada fue introducida al sistema jurídico colom-
procesos concursales y se dictan otras disposiciones.

127
V. ¿Sociedad unipersonal o empresa individual de responsabilidad

limitada?
La sociedad unipersonal es la más económica desde el punto de vista legislati-
vo (y en consecuencia la que más adeptos tiene), porque consiste únicamente
en adaptar los modelos societarios tradicionales para que puedan constituirse
y/o subsistir con un único socio, y además, hacer algunas adaptaciones en
cuestiones relativas a las asambleas, administración, vigilancia; ya que origi-
nariamente estos órganos están pensados para una pluralidad de socios.
Los defensores de la misma argumentan que ya existe una estructura so-
cietaria básica, por lo cual se cuenta con:
Un régimen jurídico sobre sociedades bastante desarrollado y probado, por lo que
es conveniente aprovechar esta experiencia y simplemente introducir las variantes
que se estimen oportunas. Se trata de un criterio economicista desde el punto de
vista legislativo que evita el esfuerzo de crear un instituto jurídico totalmente no-
vedoso entre nosotros12.
La empresa individual de responsabilidad limitada es una institución ju-
rídica de nueva creación, la cual no es una sociedad mercantil (sociedad se
matices, está pensada y diseñada para empresarios individuales que pretenden

aperturar pequeñas y medianas empresas. Y permite dedicar una parte de su
patrimonio en una actividad mercantil, “sin necesidad de que todo su patri-
monio sea prenda común de las obligaciones adquiridas en esa actividad ya
que sólo responderá en dicha actividad por el aporte que realice a su empresa
unipersonal”13.
Desde nuestro particular punto de vista, la empresa individual de respon-
sabilidad limitada es la opción más conveniente para limitar la responsabili-
dad del empresario individual, por dos razones principalmente:
Se guarda coherencia con todo el sistema jurídico, y principalmente con las
normas relativas a las sociedades mercantiles; esto en virtud de que, al ha-
blar de “sociedad”, forzosa y tradicionalmente se entiende una pluralidad de
“socios”. Con la empresa individual de responsabilidad limitada se estarían
respetando estos principios básicos de nuestro derecho societario.
y la sociedad de responsabilidad limitada) están diseñados y pensados para

una pluralidad de socios, ya que cuentan con órganos sociales como la asam-
blea, la administración, el comité de vigilancia; mismos que, tanto teórica
como prácticamente, son incompatibles con un comerciante individual. Por
el contrario, al ser la empresa individual de responsabilidad limitada una ins-
empresario individual.
Marín Hita, Luis, op. cit., p. 78.

12
Palacio Hincapié, Octavio, Elementos de derecho comercial, Librería Jurídica Sánchez, ed. 1a,
13
Medellín, Colombia, 2012, p. 32.

128
Al respecto, se puede añadir que:
romper con los pilares básicos en los que se asienta y obliga al legislador a buscar
no siempre la vía más fácil, sino la que se encuentre más en consonancia con esos
principios, de los que no es aconsejable evadirse salvo que sea absolutamente im-
prescindible14.
VI. Conclusiones
PRIMERA.- Debemos adoptar como un presupuesto necesario la idea de que

el Derecho tiene un carácter humanista (impregnado e irradiado por el recono-
cimiento de los Derechos Humanos que hace nuestra Carta Magna) por lo que
no podemos seguir aferrados a meras construcciones teóricas, como lo hacía
el iuspositivismo ya superado. El seguir anclados a esta idea nos condena a
necesidades sociales.
SEGUNDA.-
se tutelaría el mínimo vital de los comerciantes individuales, entendido como
“la cobertura de ciertas condiciones mínimas, vinculadas con las necesida-
des del individuo […], alude a ciertas prestaciones que garantizan una vida
digna y autónoma para las personas”15. Derecho Humano que, a pesar de no
estar reconocido expresamente en nuestra Carta Magna, sí tiene reconoci-
miento de forma implícita.
TERCERA.- En nuestro país existe la impostergable necesidad de limitar
la responsabilidad patrimonial del empresario individual cuando éste decide
emprender una aventura comercial de forma singular.
CUARTA.- No existe razón alguna para condenar al comerciante indivi-
dual a que, si desea aperturar su propia empresa de manera individual, ponga
en riesgo la totalidad de su patrimonio que tanto trabajo y tanto esfuerzo le
ha costado formar. Así como los socios de una sociedad anónima o de una
sociedad de responsabilidad limitada tienen el derecho de limitar su responsa-
bilidad patrimonial al monto de su aportación, dejando a salvo su patrimonio
personal; el empresario individual debe contar con la misma opción, porque
realmente no existe una razón válida para hacer una diferenciación donde no
la hay.
QUINTA.- Existen dos formas para alcanzar el objetivo citado con an-
terioridad: la sociedad unipersonal y la empresa individual de responsabi-
lidad limitada. En nuestra opinión, la segunda de éstas, regulándola como
14
Palacio Hincapié, op. cit., p. 79.
15
Cervantes Alcayde, Magdalena y otros (Coords.), ¿Hay justicia para los derechos económicos,
sociales y culturales? Debate abierto a propósito de la reforma constitucional en materia de
derechos humanos, editado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y por la Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2014, p. 214.
129
un ente con personalidad jurídica propia, constituye el mecanismo jurídico

más idóneo para limitar la responsabilidad del comerciante individual, ya que
nos brinda un instrumento jurídico acorde a las características del empresario
individual, y nos da más y mejores herramientas para superar las críticas y
obstáculos a que hacíamos referencia en líneas anteriores.
SEXTA.- Incorporando al sistema jurídico mexicano la empresa indivi-
dual en los términos anteriormente expuestos, se brindará a los pequeños y
medianos emprendedores un instrumento jurídico que les facilitará crear más
empresas, lo que a su vez abonará a la activación de nuestra economía, gene-
ración de empleos, recaudación de impuestos, entre otras cuestiones.
130
REFERENCIAS
B
, Tratado de derecho mercantil, Editorial Porrúa,
ed. 2a, México, D.F., 2011.
, Manual de derecho comercial, Editorial Jurista Editores, ed.
1a, Lima, Perú, 2011.
C y otros (Coords.), ¿Hay justicia para los derechos
económicos, sociales y culturales? Debate abierto a propósito de la reforma
constitucional en materia de derechos humanos, editado por la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación y por la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2014.
(coord.), Nociones de derecho mercantil, Editorial
Marcial Pons, ed. 6 , Madrid, España, 2012.
a
La limitación de la responsabilidad del empresario individual. La

sociedad unipersonal, Ediciones Laborum, ed. 1a, Murcia, España, 2011.
, Bienes y derechos reales, Editorial Oxford University Press,
ed. 1a, México, D.F., 2010.
Elementos de derecho comercial, Librería Jurídica Sán-
chez, ed. 1a, Medellín, Colombia, 2011.
O empresário de responsabilidade limitada EI-
RELI. Lei da empresa individual de responsabilidade limitada –lei n° 12.441/2011,
Editorial Saraiva, ed. 1a, Brasil, 2012.
Normativas:
Lei N° 12.441 brasileira, de 11 de julho de 2011, altera a Lei N° 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 (Código Civil), para permitir a constituição de empresa individual de
responsabilidade limitada (vigente).
Ley 19.857 chilena, de 24 de enero de 2003, que autoriza el establecimiento de empre-
sas individuales de responsabilidad limitada (vigente).
libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales

y se dictan otras disposiciones (vigente).
Ley General de Sociedades Mercantiles mexicana (vigente).
131
Este volumen se terminó de imprimir
en la ciudad de Cuernavaca, Morelos,
en octubre de 2015, con un tiraje
de 1 mil ejemplares,
más sobrantes para reposición.

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