LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

TOMO I
 OBRA COLECTIVA
ESCRITA POR 180 DESTACADOS JURISTAS DEL PAÍS

CONSTITUCIÓN
COMENTADA
ANÁLISIS ARTíCU LO

Edición actualizada
y con nueva jurisprudencia ::
del Tribunal Constitucional

ARTÍCULOS 1 at¿9
CUARTA EDICIÓN

<^hlWÉÍMÍlliaROjÓ T ?
ARTURO CRISPÍN SANCHEZ

arsaACETA
WBbZS^JURIDICA
Av. Angamos Oeste 526. Urb. Miradores
Miraliofes, LÉma ■ Perú / ®(01} 710-8900
vA'JYAgacfltajuíidica.com.pe
LA CONSTITUCIÓN COMENTADA
Análisis artículo por artículo
TOMO I

© Gaceta J urídica S.A.

Coordinadores:
Manuel Muro Rojo
Arturo Crispió Sánchez
Con la colaboración de:
Edwar S. Zegarra Meza
Abraliam García Chávarri
Luis Zavaleta Reviiia
Kris Vidal Conde
Andrea Atoche Cabrera
Blanca Zúñiga Siguas
Dévora Silva Ipínce
Cuarta edición: octubre 2022
Primera edición: diciembre 2005
1200 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2022-10168
ISBN Obra completa: 978-612-311-832-7
ISBN Tomo I: 978-612-311 -833-4
Registro de proyecto editorial
31501222200560

Prohibida su reproducción total o parcial

D. Leg. N° 822

Diagramación de carátula: Carlos Hidalgo De La Cruz

Diagramación de interiores: Gabriela Córdova Torres / Clorinda Inga Valladoíid

Gaceta Jurídica S.A.

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Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

San Alberto N° 201, Surquilio
Lima - Perú
Octubre 2022
Publicado: octubre 2022
 NOTA INTRODUCTORIA
A LA PRESENTE EDICIÓN
La Constitución Política
después de casi treinta años de vigencia

En los últimos años hemos presenciado en nuestro país cómo la discusión sobre di­
ferentes disposiciones de nuestra Carta Fundamental se ha intensificado, no solo debido
al desarrollo jurisprudencial a nivel constitucional -véase, por mencionar un ejemplo, el
reconocimiento de nuevos derechos- sino también a raíz de múltiples eventos de carác­
ter histórico que han sucedido en el marco de las relaciones entre los poderes del Estado,
desde la disolución del Congreso hasta la vacancia presidencial, así como aquellos que
se suscitaron de manera extraordinaria, como la pandemia provocada por el Covid-19.

La supremacía normativa de la Constitución Política se ha desplegado sobre cada uno

de los ámbitos del Derecho y (a distribución del poder, impactando en la comprensión de
derechos, instituciones y mecanismos de diferente naturaleza, brindándonos la certeza que
detrás de cada proceso ordinario, procedimiento parlamentario o política pública pueden
encontrarse intereses y bienes de especial relevancia constitucional.

Paralelamente, el Tribunal Constitucional -luego de veintiséis años de funcionamiento-

ha fortalecido categóricamente el proceso de constitucionalización del Derecho, irradiando
el efecto de sus interpretaciones a áreas como la civil, penal, laboral, administrativo, entre
otras. Asimismo, debemos destacar que el Tribunal ha adoptado también en los últimos años,
múltiples decisiones emblemáticas y cuestionables, lo cual ha robustecido su legitimidad
institucional, aunque en otras ocasiones la ha resquebrajado.

En dicho escenario de discusión abierta y plural sobre los diferentes derechos,

competencias y mecanismos reconocidos en la Carta Fundamental, es imprescindible
colocar nuevamente sobre la mesa los principales cambios y nuevos criterios que se han
adoptado sobre la parte dogmática y orgánica, considerando también la enorme producción
doctrinaria y jurisprudencial que se ha generado en la materia.

He ahí la relevancia de una cuarta edición de La Constitución comentada, en cuatro

tomos, que reúne a los más destacados especialistas que analizan al detalle, artículo por
artículo, la Carta Fundamental. El juez constitucional ha desempeñado un roí importantísimo
a través de su interpretación de los distintos artículos de la Constitución Política a fin de
brindar la tutela correspondiente a través de los procesos constitucionales. Asimismo,
debemos reconocer aquellas reformas que han sido impulsadas -en algunas ocasiones con
mejores términos y mayor deliberación- por distintos actores en sede legislativa. Todo
ello ha generado cambios concretos en diferentes derechos fundamentales e instituciones
políticas y democráticas que ameritan una evaluación detallada.

De tal modo, la obra se inicia con un análisis del Preámbulo constitucional, para luego
continuar con un estudio exegético de todo el Título I dedicado a la persona y la sociedad,
donde se desarrollan los derechos fundamentales y los derechos sociales y económicos. En
tal sentido, se aborda desde el derecho a la dignidad humana, el derecho a la igualdad y no
discriminación, el acceso a la información pública, la cláusula de derechos no enumerados
hasta el derecho a la seguridad social, el derecho a la educación, entre otros.

.El segundo tomo comprende el capítulo relacionado con los derechos políticos y el
dedicado a la función pública. De esta manera se examinan derechos como la participación
política, mecanismos como el referéndum hasta cuestiones como la can-era administrativa.
Del mismo modo, se comenta exegéticamente el Título II referido al Estado y la Nación,
así como el Titulo III dedicado al régimen económico. Así, se desarrollan cuestiones como
el derecho a la nacionalidad, la libertad de empresa, la economía social de mercado, la
tutela del consumidor, la propiedad, entre otros.

El tercer tomo se ocupa del Título IV dedicado a la estructura dei Estado, abordándose
aspectos como las funciones y competencias de los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Así,
se tratan cuestiones como el estatuto parlamentario, la acusación constitucional, el régimen
presidencial y la sucesión presidencial, entre otros. Además, se examina la composición
y funciones del Consejo de Ministros, las relaciones con el Poder Legislativo, el régimen
de excepción y el Poder Judicial.

Finalmente, el cuarto tomo abarca las funciones y competencias de distintos organismos

como la Junta Nacional de Justicia, el Ministerio Público, la Defensoría del .Pueblo y las
instituciones encargadas de la seguridad y defensa nacional. Asimismo, se analiza el sistema
electoral y atribuciones del Jurado Nacional de Elecciones. Finalmente, se comenta artículo
por artículo el Título V dedicado a las garantías constitucionales y el Título VI referido a
la reforma de la Constitución, para culminar con los comentarios correspondientes a las
disposiciones finales transitorias.

En virtud de lo mencionado, después de casi treinta años de vigencia de la Constitución

Política, la presente obra rescata, con la participación de los más destacados juristas, el
actual desarrollo jurisprudencial de los derechos fundamentales y la interpretación que sobre
las distintos mecanismos políticos y democráticas ha realizado ei Tribunal Constitucional
peruano. Es así que Af Constitución comentada refleja los avances más concretos en materia
de reconocimiento de derechos fundamentales y los engranajes del poder, pero también
los desafíos que se encuentran pendientes en la interpretación constitucional y reforma
política para el fortalecimiento de nuestro Estado constitucional y democrático de Derecho.

Manuel MURO ROJO

Arturo CR1SPÍN SÁNCHEZ
 PRÓLOGO
La Constitución peruana como documento vivo

Es un honor y deferencia de Gaceta Jurídica brindarme la oportunidad de redactar

unas líneas de presentación para una obra colectiva. La cuarta edición de La Constitu­
ción comentada se fundamenta en ia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, produ­
ciendo un conjunto de fuentes jurídicas que han convertido a la Carta de 1993 en un do­
cumento vivo. Como sabemos, la Constitución es una fuente de reglas y principios para
el reconocimiento de los derechos fundamentales y el buen gobierno civil. Por eso, las re­
soluciones del Tribunal Constitucional son la fuerza correctora que promueve la armoni­
zación de su jurisprudencia con tos principios, costumbres, doctrina y derecho positivo.
Un efecto ondulatorio dé las fuentes jurídicas que configuran el nuevo paradigma del Es­
tado constitucional de Derecho.

La Constitución es la fuente madre de un conjunto de decisiones fundamentales para

la vida y funcionamiento de una comunidad política: la forma republicana de gobierno,
el Estado social, unitario, democrático, representativo, con vocación descentralista, un
presidencialismo con una separación de poderes menos tajante, así como un catálogo de
derechos fundamentales, garantías para protegerlos, órganos constitucionales autónomos y
procedimiento para su reforma. Si la Declaración de tos Derechos del Hombre y Ciudadano
de 1789 establece que “[u]na Sociedad en la que no esté establecida la garantía de tos
Derechos, ni determinada la separación de tos poderes, carece de Constitución”^, la
codificación se convierte en el punto de inicio para su progresiva interpretación judicial.

La jurisprudencia se resume con la frase que comparten todos los sistemas de

jurisdicción constitucional: "[v]ivimos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo
que los jueces dicen que es”(2i. En consecuencia, a la creación de precedentes y, a partir de
ellos, debemos añadir las normas constitucionales adscriptas a las disposiciones estatuidas
por el constituyente histórico. El continuo ejercicio de la interpretación judicial de la
constitucionalidad de las leyes, fue la puerta de ingreso a los principios que iluminan los
alcances para la debida comprensión de tas disposiciones constitucionales. La unidad,
supremacía, aplicabilidad directa, corrección funcional yfavor libertada, son los principios

{1) Véase el articulo 16 de la Declaración de ios Derechos del Hombre y Ciudadano de 1789.
(2)- La frase se atribuye a Charles Evans Hughes. Chie/Jusiice de la Suprema Corte de los Estados Unidos
de América.
o condiciones ideales que permiten la correcta producción de resoluciones para frenar el
ejercicio del poder político y la defensa de tos derechos fundamentales.

El Derecho consuetudinario es una fuente de “lenta cocción”, atendiendo a que se

alimenta de la longevidad del texto constitucional, de una gobemabilidad entre Ejecutivo-
Legislativo y la predictibilidad de las resoluciones judiciales. Los casi treinta años de la
Constitución peruana de 1993 todavía son pocos para la aparición de usos, convenciones
o mutaciones constitucionales, a pesar de acompañar a cuatro periodos democráticos
consecutivos en medio de agudas crisis políticas.

Los libros de la autoridad, conocida comúnmente como doctrina, es fruto de la continua

tarea académica de leer, pensar, escribir y producir ensayos que expliquen el camino
andado por los jueces, así corno las instituciones que surgen del binomio Derecho-política,
respectivamente. De modo similar a la costumbre, la doctrina nacional debe consolidarse con
el tiempo, cuando las ideas y planteamientos de los juristas son acogidos por los operadores
judiciales en su diario quehacer. Precisamente, la cuarta edición de La Constitución
comentada agrupa un importante número de profesores universitarios y se posiciona como
punto de inicio para un trabajo de investigación, así como la diaria labor de conocer los
alcances del contenido de las disposiciones constitucionales para resolver casos concretos.

La primera edición nació con dos volúmenes, la segunda y tercera llegaron a tres, la
última que ahora presentamos tiene cuatro. La justificación de su crecimiento se explica
porque su objeto de estudio, con casi treinta años de vigencia, es un documento viviente.
En efecto, la producción jurisprudencial, inédita en nuestra historia republicana, compuesta
por un conjunto de productos de interpretación constitucional (el contenido de los derechos
fundamentales, el bloque de constítucionalidad, las sentencias manipulativas, el estado de
cosas inconstitucionales, los precedentes y las normas constitucionales adscriptas. etc,) ha
contribuido para estudiarla con más profundidad. La doctrina se convierte en un medio de
pensar y explicar su evolución, a la vez de actualizar su contenido y sentido con el paso
del tiempo. A pesar de su realidad más nominal que normativa®, pese a sus detractores
por su polémico origen, es el texto constitucional con el mayor éxito jurisprudencial en la
historia republicana, con legitimidad de ejercicio y que la experiencia reciente aconseja
sendas reformas para las futuras relaciones Ejecutivo-Legisiativo.

Finalmente, si las Constituciones nacen para regir en el tiempo, pueden corregirse si

el Parlamento considera necesario, pero no abolirse mediante el abuso de una democracia

(3) En sí marco <re la clasificación ontológica de Karí Loewenstein, el profesor nos explica la diferencia ciclas
Constituciones vividas plenamente por gobernantes y gobernados (normativas), de aquellas qae están en
camino a serio solo si superan dificultades de orden político o social (nominales), pero ambas muy alejadas
del grupo de Constituciones que solo son un disfraz de un aparente Estado de Derecho (semánticas).
plebiscitaria; sigamos apostando por el desarrollo de una Constitución perfectible en el
tiempo, convertida en un documento vivo gracias a su jurisprudencia y resto de fuentes
jurídicas que, como las raíces profundas de un algarrobo, sostiene a la sociedad libre en
una comunidad política
*' 1’.

Carlos HAKANSSON NIETO

Licenciado en Derecho (Universidad de Lima),

Doctor en Derecho (Universidad de Navarra),
profesor de Derecho Constitucional e Integración (Universidad de Piura)4

(4) El algarrobo es una especie de árbol rústico y resistente a las sequías (léase, ¡as crisis). Como los mejores
textos constitucionales, tiene un lento desarrollo y echa frutos entre unos siete a diez años, aícanzando su
gran productividad (jurisprudencial) a partir de los quince o veinte años desde su plantación (aprobación
por referéndum).
 PRESENTACION
Todos debemos ser conscientes de que lo exigido hoy es operar el Derecho dentro de
las coordenadas propias de un Estado constitucional de Derecho. Esta modalidad de Es­
tado de Derecho se diferencia del, por lo menos intelectualmente superado, Estado legal
de Derecho, en que la validez y consiguiente eficacia de las normas se define no solo por
condiciones formales o procedimentales, sino también, y principalmente, por el cumpli­
miento de exigencias de justicia material. Hoy está reclamado que interpretemos y apli­
quemos el Derecho vigente, solo si es posible sostener del mismo que es formal y mate­
rialmente válido.

Toda interpretación y aplicación del Derecho reclama de una base dogmática. Los
conceptos y metodologías jurídicas se ponen a prueba cada vez que son empleadas para
crear razones normativas y fácticas que justifiquen las decisiones destinadas a resolver
problemas jurídicos. Una base dogmática será idónea en la medida en que no se agote en
consideraciones meramente formales y se abra a juicios materiales. Así, para interpretar y
aplicar la Constitución se reclama un concepto no solo formal sino también, y ante todo,
material de Constitución. Un tal concepto se construye desde la dignidad de la persona
para advertir que como fin supremo que es esta, la Constitución irremediablemente es una
realidad al servicio de la Persona.

La Constitución la sirve, en primer lugar, a través del reconocimiento, no creación,

del valor de la persona y los bienes humanos esenciales que le son debidos, es decir, re­
conociendo, no creando, la dignidad humana y los derechos humanos. Una vez reconoci­
dos, la Constitución los regula de modo básico, normalmente a través de normas abiertas
que reclaman de una posterior concreción y desarrollo constitucional. Estos contenidos
normativos conforman el conjunto de exigencias de justicia material que singularizan a
la Constitución del Estado constitucional de Derecho, y que suele ser denominado como
parte dogmática de la Constitución.

La Constitución sirve a la persona, en segundo lugar, a través de la creación, no re­

conocimiento, de unos órganos públicos y de la asignación de unas competencias públi­
cas de una manera tal que se destinan a promover la plena realización de la persona a tra­
vés de la garantía de la plena vigencia de sus derechos humanos. Una vez creados, son
regulados de modo básico a través de normas sin relevante grado de indeterminación nor­
mativa, aunque sin dejar de existir normas abiertas que reclaman de una posterior con­
creción y desarrollo constitucional. Estos contenidos normativos conforman la parte or­
gánica de la Constitución.
 Porque Ja Constitución sirve a la persona reconociendo las exigencias de justicia ma­
terial y creando los órganos y competencias públicas, para regularlos de modo básico, es
que la Constitución representa un límite esencial a los poderes públicos y a los privados
y, por ello también, debe ser tenida como norma fundante o suprema. La consideración de
la Constitución como límite al poder y como norma suprertia es de tipo formal en el con­
cepto de Constitución, que complementan a la idea central de la Constitución como una
realidad al servicio de la persona.

Los contenidos constitucionales, tanto dogmáticos como orgánicos, directamente es­

tatuidos por el Poder constituyente reclaman, aunque en medida distinta, de desarrollo
constitucional. Este desarrollo será consecuencia de la interpretación de la Constitución
destinada a concretar las normas constitucionales estatuidas por el constituyente. Esta in­
terpretación concretadora estará presente tanto en las leyes de desarrollo constitucional
del Congreso de la República (a través de leyes propiamente dichas) y del Presidente de
¡a República (a través de los decretos legislativos), como en las sentencias de desarrollo
constitucional emitidas por la Corte Suprema en asuntos de relevancia constitucional o
por el Tribunal Constitucional, hayan o no sido declaradas precedentes vinculantes. Las
interpretaciones que de la Constitución formulen estos órganos constituidos para concre­
tar normas (dogmáticas y orgánicas) abiertas estatuidas por el constituyente, conforman
el Derecho Constitucional adscripto de origen nacional.

El Derecho convencional sobre derechos humanos, tanto el directamente estatuido

por el legislador convencional, por ejemplo, en la Convención Americana sobre Dere­
chos Humanos, como el adscripto creado por los órganos internacionales, por ejemplo, la
Corte IDH, está llamado a completar’ y desarrollar el Derecho Constitucional directamen­
te estatuido por el constituyente en la parte dogmática. En efecto, y en referencia al Dere­
cho peruano, una vez que el Estado peruano firma un tratado o convención internacional
sobre derechos humanos, el Derecho convencional directamente estatuido y el adscripto
ingresan al sistema jurídico nacional en el nivel constitucional. Son atraídos fuertemen­
te por las normas constitucionales estatuidas por el constituyente, y existen a ellas adhe­
ridas como parte de nuestro sistema jurídico. Son normas constitucionales adscriptas de
origen convencional. Unas y otras conforman el bloque de constitucionaíidad en nuestro
sistema jurídico.

Según esta base dogmática mostrada, la primera fuente de juridicidad en un sistema

normativo interno es la Constitución, dicho mejor, las normas constitucionales directamente
estatuidas por el constituyente, tanto en su parte dogmática como en su parte orgánica. Las
normas constitucionales adscriptas de origen nacional y las de origen convencional, exis­
ten adheridas a ellas para desarrollar los contenidos constitucionales, en particular, el con­
tenido esencial de los derechos humanos constitucional izados. Si bien es cierto, todas las
decisiones privadas, judiciales, administrativas y legislativas infraconstitucionales, hacen
depender su validez formal y material de su ajustamiento a todo el Derecho Constitucio­
nal, tanto directamente estatuido como adscripto, también es cierto que en este bloque de
constitucionalidad las normas que brotan de la voluntad del constituyente son especial­
mente decisivas, Y no solo porque ellas actúan como parámetro de validez del Derecho
Constitucional adscrjpto de origen nacional creado por las leyes de desarrollo constitucio­
nal, o por la Corte Suprema o por el Tribunal Constitucional; sino también porque están
llamadas a actuar de soporte no solo lógico, sino también normativo, del Derecho Cons­
titucional de origen convencional, es decir, están llamadas a convertirse en el sostén del
Derecho convencional constitucionalizado. Así, sin normas constitucionales directamente
estatuidas en la Constitución no tendría sentido hablar de Derecho Constitucional de ori­
gen convencional en el caso peruano.

De esta manera, resulta extremadamente importante para todo operador jurídico co­
nocer lo más completamente posible las normas constitucionales que se desprenden del
texto constitucional peruano. Son la base destinada a sostener el sistema jurídico nacio­
nal y, por ello, están llamadas a convertirse en el punto de partida de la creación de razo­
nes que pretendan justificar la decisión que resuelva casos concretos. Un conocimiento
profundo de estas normas constitucionales directamente estatuidas por el constituyente,
permitirá identificar las posibles, aunque excepcionales, normas constitucionales (direc­
tamente estatuidas y adscriptas) que, por ser contrarias a un bien humano constituciona­
lizado, deben ser tenidas como materialmente inconstitucionales. Así identificadas, tales
normas (formalmente) constitucionales (y materialmente) inconstitucionales están desti­
nadas a ser ineficaces.

Un tal conocimiento también ayudará significativamente a menguar la exaltación

política para racionalizar, en la medida de lo posible, la aplicación de la(s) ideología(s)
política(s) que hoy pretende conseguir una nueva Constitución a partir de una Asamblea
Constituyente. Solo un conocimiento jurídico cabal de las normas constitucionales direc­
tamente estatuidas permitirá identificar los contenidos que nuestra actual Constitución
tiene por cambiar para mejorar, y los contenidos que deberían permanecer, si se pretende
emprender con seriedad y responsabilidad un proceso de revisión total de la Constitución.

A este conocimiento profundo y cabal colabora muy significativamente La Constitu­

ción comentada que nos ha ofrecido Gaceta jurídica desde su primera edición en 2005.
Diecisiete años después se nos ofrece una cuarta edición con estudios revisados y actuali­
zados para servir más y mejor al propósito previsto. Se reúne, en cuatro tomos, un análisis
muy profesional de todas las disposiciones de la Constitución peruana de 1993. Son aná­
lisis que, al saber de experimentados e importantes estudiosos del Derecho Constitucio­
nal, se le une la riqueza doctrinaría, jurisprudencial y legal, del Derecho nacional y com­
parado. En conjunto, es una obra cuyo principal mérito es haber conseguido convertirse
en herramienta idónea para la elaboración de argumentos constitucionales que permitan
justificar soluciones a problemas jurídicos, teóricos o prácticos, de relevancia constitucio­
nal. En particular, es una obra que demuestra la utilidad que una obra académica puede
llegar a ofrecer para justificar decisiones que pretenden resolver con justicia las distintas
controversias constitucionales. Una Constitución bien explicada podrá ser bien entendi­
da y bien aplicada, y podrá convertirse en instrumento regulador eficaz de la convivencia
humana. Esta obra, que me honro en presentar, contribuye decididamente a la normativi-
dad de nuestra actual Constitución, y con ello potencia la innegable capacidad que tiene
para promover la justicia y el desarrollo de nuestra comunidad política. Esto la convierte
en una de las obras más valiosas de nuestra literatura jurídica nacional.

Luis CASTILLO CÓRDOVA

Profesor ordinario principal en la Facultad de

Derecho de la Universidad de Piura
 ' PIEZ AÑOS DESPUÉS
Presentación a la tercera edición
“La democracia es el enigma resuelto de todas
las Constituciones ”

“Lo mismo que la religión no crea al hombre,

sino que es el hombre quien crea la religión, no
es la Constitución la que crea al pueblo, sino
que es el pueblo el que crea la Constitución ”

Raymond Aron, Ensayos sobre la libertad

Hace diez años, cuando decidimos elaborar esta obra no pensamos en el éxito que
tendría. Tal vez la aceptación mostrada se deba a la concepción de este trabajo colec­
tivo. La idea desde un inicio fue comentar la Constitución a partir no solo de especia­
lidades distintas, sino de visiones diferentes de nuestra ley principal. Esto podría pa­
recer hasta cierto punto incoherente, pero en realidad no lo es. Si bien la Constitución
es un pacto social, un punto de encuentro de las distintas fuerzas y sec tores que convi­
ven en una sociedad y, por lo tanto, ha de ser leída e interpretada con una cierta unidad,
también es verdad que en el plano jurídico es un conjunto de cláusulas normativas que
aborda temas diversos, derechos de distinta naturaleza que pertenecen a disciplinas ju­
rídicas diferentes y que exigen un tratamiento desde la especialidad para poder ser ca­
balmente entendidas y aplicadas.

A lo largo de toda la Constitución esta realidad se hace patente. Un ejemplo de lo que

decimos son los distintos artículos de la parte económica de la Constitución, en la que con­
fluye todo un conjunto de especialidades -y realidades- como el Derecho del Consumi­
dor, el Derecho de la Competencia, el Derecho Societario, el Derecho Financiero, el De­
recho Contractual y un largo etcétera. En todos estos casos, d especialista tiene algo que
decir, que no es un simple complemento de lo que pueda afirmar el constitucíonalista, sino
que, por el contrario, muchas veces permite entender en su real sentido los alcances de la
norma. En otras palabras, la Constitución no puede ser entendida solo desde el Derecho
Constitucional, aunque, desde luego, a estas alturas del avance del conocimiento jurídico
el conocimiento de esta disciplina es indispensable para todo jurista.

Una explicación solo desde los parámetros de Indisciplina constitucional haría que el
lector pierda, en muchos casos, no solo el concepto técnico desde cada especialidad, sino
algo más importante, la verdadera “realidad” que la norma constitucional pretende regu­
lar. Ese es el valor de esta obra.

No obstante, si bien los especialistas tienen mucho que aportar en la lectura y expli­
cación de la Constitución, no es admisible para entender cabalmente nuestra norma prin­
cipal una visión exclusivamente técnica y, por tanto, aislada de los valores y bienes que
esta consagra. Nuevamente, un ejemplo de ello lo hallamos en la Constitución económi­
ca; pretender entender la propiedad, la libertad de contratación, la libertad de empresa y
la libertad de mercado prescindiendo de la dignidad de la persona es un error vitando. To­
das esas figuras han sido creadas, inventadas por el hombre y carecen de todo sentido sin
el respeto de la dignidad de la persona.

Y es precisamente ahí donde se encuentra el desafio de toda interpretación y aplica­

ción de la norma constitucional. El elemento que integra la Constitución es la dignidad de
la persona y todos los derechos que de ella emanan. Esta es la idea fundamental que subya­
ce en la Constitución: existe algo que está por encima de todo, el carácter universal de los
derechos de cualquier persona frente a todo tipo de poder político, religioso o económico.

Pero, nuevamente, tampoco es admisible que nos extraviemos en el idealismo jurídi­

co; en palabras de Raymond Aron: la Constitución no es solamente en sí, según su esen­
cia, sino según su existencia, según la realidad, constantemente reducida a su fondo real,
al hombre real, al pueblo real, y expresada como su propia obra. La Constitución apare­
ce, pues, tal y como es, un libre producto del hombre.

Una mirada colectiva y multidisciplinaria nos ayuda a no extraviarnos en ese “idea­

lismo jurídico” y, como afirma L. Ferrajoli, evita confundir: “el Derecho con la realidad,
las normas con los hechos, los manuales de Derecho con la descripción del efectivo fun­
cionamiento del Derecho mismo”. Pero también recordar que: “el Derecho es siempre una
realidad no natural, sino artificial construida por los hombres, en especial los juristas que
tienen una parte importante de responsabilidad”.

Walter GUTIÉRREZ C.
 POST SCRIPTUM
A la segunda edición

Grata sorpresa me ha cansado la decisión de Gaceta Jurídica de publicar una nueva

edición de estos excelentes comentarios a nuestra vigente Constitución. En relación con
la edición actualmente agotada, cabe destacar que, por un lado, se han actualizado los co­
mentarios hechos por diferentes colaboradores; en otros, se ha buscado nuevos autores o
se han preparado complementos a los textos ya existentes. En el caso de las colaboracio­
nes de Guillermo Figallo Adrianzén y Jorge Santistevan de Noriega, no obstante que ya
no están entre nosotros y vista la calidad y el relieve que ostentan, se ha optado por man­
tenerlas, con el añadido que la de este último fue actualizada por él mismo antes de mo­
rir, lo cual demuestra, a las claras, el empeño que puso en sus cosas hasta el final de sus
días. Y también se han añadido nuevas concordancias y referencias bibliográficas, tanto
locales como extranjeras.

La tónica general es de nivel doctrinario, dando especial énfasis a la manera como la

doctrina nacional mira estos puntos. Sin embargo, hay que tener presente que no todo es
pacífico en ciertos temas, ya que los desacuerdos que se ve en el panorama de la discipli­
na se reflejan igualmente a nivel local. Sin embargo, esto no debe preocuparnos, en la me­
dida que los planteos tengan una lógica interna y resistan un análisis desde fuera. Y que
además, tengan concordancia con lo que es nuestro entorno jurídico y político.

Por otro lado, hay que tener presente que en el Perú se vive, sobre todo desde los años
ochenta del siglo pasado, y más en concreto, desde el año 2000, lo que en su momento Fa-
voreu llamó “la constitucionalización del Derecho”, que significa que en la actualidad toda
rama o disciplina del Derecho tiene que estar atenta a lo que dice la Constitución y sobre
todo lo que a ella pueda afectarla. Y por otro, se ha producido también o -mejor aún- se
ha incrementado la interpretación jurisprudencial de la Constitución, no solo en sede judi­
cial, sino en el más alto del Tribunal Constitucional. En estos casos, se ha dado, por cier­
to, muchos aspectos positivos, pero también no pocos excesos, algunos de los cuales han
terminado interpretando al revés la Constitución, no solo en su sentido profundo, sino mu­
chas veces literalmente. Y de esto hay que estar consciente. Evidentemente, todo esto no
puede estar en una obra como la presente, pero sí se ha cuidado que esté la más reciente
o significativa línea jurisprudencial debidamente actualizada, para que se pueda tener una
imagen global del entramado constitucional. En cuanto a la jurisprudencia, ella, como se
sabe, es fruto de la interpretación, sobre la cual hay, quizás, demasiada literatura, y sobre
la que no puedo extenderme en estas líneas. Pero es bueno tener presente algo sustancial:
que toda interpretación parte del texto y tiene al lenguaje como límite. Si bien es cierto
que, dentro de él, caben diferentes posturas. Pero lo importante es, generalmente, buscar
su sentido, pero sin llegar a torcerle el cuello a las palabras.

No está de más hacer una reflexión adicional, transcurridos dos periodos democráti­
cos y uno en curso. Y es el reconocimiento paulatino que ha adquirido la Constitución de
1993 en estos años, legitimándose de esta manera. Y esto parece generalizado, con lo cual,
entiendo que, pese a muy importante argumentación teórica en contra, la vigente Carta
durará, y creo que por un buen tiempo. Esto no descarta las reformas puntuales proyecta­
das por muchos y con buena intención, pero que casi no han pasado de un buen empeño.

Pero no nos desviemos de nuestro objetivo, que no es otro que dar la bienvenida a esta
segunda edición de comentarios a nuestra Constitución, la cual no soto presenta, mejoras
sustanciales, sino formales, como se aprecia en esta magnifica edición en tres gruesos tomos.

Lima, junio de 2012

Domingo GARCÍA BELAUNDE

 PRESENTACION
A la primera edición

Hace ya un buen tiempo, mi buen amigo Walter Gutiérrez C. me habló de su proyecto,

realmente ciclópeo, de publicar un comentario exegétíco de la Constitución vigente, ana­
lizada artículo por artículo, pero no por una persona, sino por varias. Y además, no solo
por expertos en el área, sino por un conjunto de juristas pertenecientes a diferentes disci­
plinas y no únicamente del Derecho Público. El proyecto me parecía interesante, pero de­
masiado ambicioso para nuestro medio, en donde nada parecido se había hecho en el pa­
sado. Aún más, tuve serias dudas de que pudiese culminarlo con éxito.

Es cierto que habíamos tenido la idea del Diccionario, de! cual el clásico sigue sien­
do el que a fines del siglo XIX publicó Francisco García Calderón en su segunda y defi­
nitiva edición -y del que acaba de hacerse una edición facsimilar- y hubo otros más, an­
tes y después.

En materia constitucional hay manuales desde mediados del siglo XIX -empezando
con el de Felipe Masías- y así hasta nuestra época. Hemos tenido manuales recientes como
los de José Pareja Paz-Soldán, Enrique Bemales, Víctor García Toma, Alfredo Quispe Co­
rrea o Marcial Rubio Correa -este último a mitad de camino entre el manual y el tratado-
y también diccionarios estimables -como el de Raúl Chanamé Orbe- Pero nunca antes
se había dado un libro como este, cotí tantos autores -cíen o más según mis cálculos- per­
tenecientes a diversas generaciones y a lanías disciplinas y no solo al ámbito constitucio­
nal (lo que sin lugar a dudas le da un mayor atractivo y más amplitud).

Y el ordenamiento ha sido el del articulado, siguiendo así el clásico y en parte supe­

rado método exegétíco, pero que no pierde actualidad en cuanto técnica expositiva, pues
será de fácil uso para abogados, jueces, profesores y alumnos. O sea, de los operadores
del Derecho. Y todo con rigor en el análisis, con fuentes bibliográficas adecuadas y cu­
briendo panoramas muy amplios, si bien como siempre sucede en trabajos de esta enver­
gadura, se encuentra de todo, como en la viña del Señor.

En otros países existen obras similares a la que ahora presentamos, y podría decirse
que hay una tradición en tomo a ellas. Así, hay varios diccionarios o enciclopedias en los
Estados Unidos (ios de K. Hall y la de Philip B. Kurland y R. Lemer); en España, el de
Garrido Falla que circuló ampliamente en la década de los ochenta. Y más recientemente,
los comentarios a las leyes políticas -léase constitucionales- que reedita de continuo Óscar
Alzaga, con una cantidad cada vez mayor de volúmenes. Y sin olvidar los que hay en Italia
en torno a la Constitución, empezando por el de Calamandrei y Levi y continuando con el
documentado y ágil coordinado por Crisafulli' y Paladín, hasta el más reciente de Branca,

Pero esto que es frecuente en otras partes, aquí no lo es. De hecho, en esta área las
publicaciones realmente académicas son pocas, a diferencia de las que tienen carácter y
veta profesional, que se agotan en varias ediciones y que circulan abundantemente, dan­
do fama desmedida a quienes son meros compiladores.

Pero algo así había que hacer y es bueno que una editora de prestigio como Gace­
ta Jurídica, con el respaldo entusiasta del Congreso de la República, se haya animado a
hacerlo. Esto es, una obra de dimensiones superlativas, en donde se aborda cada artícu­
lo o si se quiere cada tema --pues hay artículos que incluyen varios tópicos en la vigente
Constitución de 1993- que curiosamente y pese a todo pronóstico, se mantiene con vida.

"No obstante esto, y más allá de las coyunturas y mientras se mantenga el texto vigen­
te, es indudable que la Carta de 1993 debe ser conocida. Y una obra como la presente con­
tribuye no solo a eso, sino que además ayudará a nuestros políticos, generalmente indocu­
mentados en esta materia, pues ya no tendrán excusas para seguir hablando ligeramente
sobre temas sobre los cuales esta obra echa abundantes taces.

No se me escapa el hecho de que una obra tan vasta, con tantos colaboradores y, so­
bre todo, con tantos temas objeto de tratamiento, muchos de ellos disímiles o poco co­
nocidos entre nosotros, presente altibajos. Pero esto es inevitable en obras de esta enver­
gadura, y más aún en una primera edición. En lo personal, advierto que algunos autores,
con muy buena fe por cierto, se han extendido más de lo deseable o han tocado aspectos
más allá de lo necesario, y que es el precio que se paga por una primera experiencia. Pero
aun así, el conjunto se presenta armónico, bien hecho, con criterios acertados y referen­
cias precisas que serán de utilidad para los lectores. Y sobre todo, que sentarán la necesi­
dad para que en el futuro se continúe en esta veta acertadamente iniciada por Gaceta Ju­
rídica y sus directivos.

Lima, julio de 2005

Domingo GARCÍA BELAUNDE

 PRESENTACIÓN
A la primera edición
por el Presidente del Congreso de la República

La tarea del Congreso no se agota en dar leyes; detrás de esta y de todas sus funcio­
nes se encuentra ¡a obligación de respetar y hacer respetar la Constitución, Pero cualquier
esfuerzo en esta dirección será inútil si el texto y el sentido de nuestra Norma Suprema
es ignorado por quienes tienen que aplicar la ley. De ahí que el primer paso en cualquier
proceso de formación de una sociedad regida por una Constitución sea conocer y com­
prender esta norma.

A esta tarea se aboca la monumental obra editada por Gaceta Jurídica y auspiciada
por el Congreso de la República. Se trata de una obra que no tiene precedentes en nuestro
país. No obstante las numerosas Constituciones que hemos tenido durante nuestra vida re­
publicana, y a pesar de los prestigiosos juristas nacionales que han estudiado el Derecho
nacional -incluyendo el Derecho Constitucional-, nunca ha existido un esfuerzo multi-
disciplinario como el que ahora se corona con éxito.

Las razones de esta carencia son diversas. Tal vez la primera de ellas sea el hecho de
que por mucho tiempo nuestras Constituciones fueron vistas como un catálogo de bue­
nas intenciones, y no como auténticas normas. Solo recientemente esta realidad ha veni­
do cambiando, al punto que hoy se mira la Constitución como una verdadera norma jurí­
dica, con efectos vinculantes para los poderes públicos y para los ciudadanos. Ciertamente
solo en esta condición la Constitución adquiere la importancia suficiente para irradiar sus
valores y principios a todas las actividades y normas existentes, de tal forma que el cum­
plimiento y respeto de su contenido sean una realidad, y el Estado peruano un auténtico
Estado constitucional de derecho.

Para lo expuesto, han j ugado un destacado papel las instituciones jurisdiccionales a tra­
vés de sus resoluciones que -aunque tío siempre compartidas por todos- han hecho sentir
a la comunidad que la Constitución es una verdadera ley, y que como toda norma es exigi-
ble. Precisamente en esto radica Ja diferencia entre un Estado de derecho del que no lo es.

En esta misma línea, el Congreso de la República ha jugado un papel destacado, pro­

duciendo normas de desarrollo constitucional a través de las cuales se desarrollan o se
bacen viables los mandatos que sobre diversas materias contiene nuestra Carta Magna,
aun cuando cabe reconocer que existen temas pendientes.

Por estas razones, consideramos muy oportuna la salida de esta obra, que estamos se­
guros contribuirá al estudio y aplicación de la Constitución.

Ántero FLORES-AJRÁOZ ESPARZA

Presidente del Congreso de la República
Periodo 2004-2005
 ' PRESENTACIÓN
A te primera edición por el Presidente de la Comisión
de Constitución y Reglamento del Congreso de la República

Cada vez se hace más evidente el importante papel que juega la Constitución como
principal norma de ordenamiento. En efecto, hoy se reconoce que la Norma Fundamen­
tal debe ser respetada y fielmente cumplida no solo por tos ciudadanos, sino también por
tos poderes públicos.

Pero el respeto no solo es una postura pasiva y de acatamiento. También es una acti­
tud activa que debe buscar la difusión de los alcances y la importancia de contar con un
Texto Constitucional. En este escenario, el Congreso de la República del Perú debe ser
uno de tos principales promotores de la constitucionalidad en el Estado de derecho, labor
que cumple no solo respetando su contenido, sino también promoviendo su conocimiento.

Es comprensible y hasta obligatorio, entonces, que el Congreso de la República, parti­

cipe de iniciativas de gran envergadura y notoria calidad como la que me honra presentar.
El Parlamento, de esta forma, renueva su compromiso con la difusión y el conocimiento
de la Norma Fundamental del ordenamiento jurídico, misión que, en este caso, ha recaí­
do en mi persona, en calidad de Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamen­
to del Congreso, desde donde hemos coordinado y alentado el desarrollo de esta obra que
-sin temor a equivocarme- no tiene precedentes en nuestro país.

Por ello, debemos resaltar la iniciativa y el empeño constante de Gaceta Jurídica, así
como de su equipo de profesionales y de su director, el Dr; Walter Gutiérrez Camacho,
quienes -valga reconocerlo- se han encargado de lo más difícil del proyecto: desde la es­
tructura de la obra y la propuesta de contenidos, hasta la revisión exhaustiva de tes mis­
mos, eliminando posibles erratas; pasando por la convocatoria a tos profesionales y juris­
tas más destacados sobre las diversas materias que aborda la Constitución, y concordando
cada artículo de la Carta con las diversas normas de nuestro ordenamiento j urídico. Estos
valores agregados hacen de esta obra no solo una de primerísimo nivel, sino también de
gran utilidad para todos aquellos que quieran acercarse al Texto Constitucional con estu­
dios de primera mano.

Entre las diversas bondades de la obra destaca el hecho de que en ella participan no
soto tos más destacados constitucionalistas del país, sino también especialistas de diver­
sas materias jurídicas, economistas, congresistas y otros connotados profesionales que,
desde su particular punto de vista, analizan las instituciones de la Constitución relaciona­
das a su especialidad. De esta manera se otorga a la obra una propuesta multidisciplinaria
PRESENTACIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN

que enriquece su contenido y la convierte en un documento que recoge las opiniones de

los peruanos más destacados sobre las virtudes o defectos de nuestro Texto Constitucional.

Finalmente, en atención a nuestra labor legislativa, creemos que el Congreso de la Re­

pública debe seguir participando en la difusión y el estudio para un mejor conocimiento
del Derecho, cuestiones en las que nuestro país todavía, no obstante los importantes avan­
ces a nivel de especialistas y de legislación, se encuentra en ciernes.

Natale AMPRIMO PLÁ

Presidente de la Comisión de Constitución

y Reglamento del Congreso de la República
Periodo 2003-2004
 ABREVIATURAS DE LAS
CONCORDANCIAS

M INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
D.U.DtH..................................... Dselaraci-ón Universal de ha Derechas Humanos (10«Zí 2/1948J
BLD-C.K ............. .................... Pasto Intemaeíona! do los Derechos Civiles y Políticos <16^'12/19^6)
P.I.D.E.S.C................................. Pacto Wrr&cionsd de los Derechos Económicas, Socmks y Culturales (16/12/í 966)
C.AJ1H............ .................. ..... Convención ArnericaTia sobre Derechos Humanos (22/11/196:9)
ES.S. ..—. ..... -...... - Protocolo Adiciona! a la Convención Áínerrcana sobre Derechos Humanos en tnatena de Déit-
chas Económicos, Sociales y Cultúreles, Protocolo de San Salvador (17/1 1/I98S)
C.D.N............ ............................ Convención sobre ios Derechos del Niño (20/1 l/l989}
C.LC. ............ ....................... Convención fwremericana contra b Corrupción(29/03/1996)
Convenio N° (51 OIT ......... . Sobre la proteeeioa del derecho de sindicación y los precedímientos^ra determinar las condi­
ciones de empleo en la Administración Pública (07/06/1970}
Convenio bD 169 OIT .......... .. Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (27/06.T989)
D. N“‘ 2&5................. ................ Decisión N" 285. Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas
por prácticas reKrktivas de b libre cómpeteseiá (19/05/199!)
D,Na35l..... ............................ Decisión bC 35!. Régimen, común sobre derecho de autor y derechos conexos (24/03/1994)

® CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS
C................................................. Conttitwton Política <te 1993 (30/12/1993)
CC...... ............................. Código Civil (D.Leg. >1’295 de 25W1984)
C.P. .... ............................. ......... Código Penal (D.Létj, N° 635 de 08/(14/1991)
C.P.C.......................................... Código Procesal Civil (TUO, R.M. N° (¡1Ü-93-JUS de 25/04/1993)
C.P.P. ............... .................. Código Procesal Pena! (D.Ug. N“ 957 de 29/07/2004)
C.E.P. ....................................... Código de Ejecución Penal (D.Leg.N“ 654 de 02/08/1991)
C.deP.P.................................... Código de ProcBditnietitos Penates (Ley N5 9024 de 16/01/1940)
C.N.A............... -..................... - Código de to» Nidos y Adolescentes (Ley N * 27337 de JWWB
C.PMP,.................................... Código Penal Militar Mieial (D.Leg. N" 1094 de 01/09/2010)
C.T................. ........................... Código Tritaterio (TUO. D.S. N» Í33~2013-EF de 23/0612013)
C.P.Ct. .......................... ............ Código Procesal Constitucional (Ley N * 31307 de 23/07/2021 i
C.I’.D.C............................. ........ Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley N" 29571 de 02/09/2010)

LEYES ORGÁNICAS
L.O.P.J........................................Ley Orgánica del Poder Judicial (TUO, D.S. N° 017-93-JUS de 02WI993)
L.O.M.P. ................................. Ley Orgánica del Ministerio Público (D Leg, N’052 de 18/03/1981)
L.O.P.E.............................. ........ Ley Orgánica <jel Poder Ejwwtiw (Ley N * 29i58 de 20/12/2007)
LO.B.C.R........ . ............ . Ley Orgánica del Banco Centra; de Reserva del Perú (D.L. ÍF 26123 de 3(91271992)
L.OJ.N.E................................... Ley Orgánica de! Jurado Nacional de Elecciones (LevN0 26486 de 21/06/1995)
L.O.E.......................................... LeyOrgáBta<leKlecctone1(LByN’26859de01/lrá!»7)
L.O.R.ENIEC.................... ....... Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación v Estado Civil (Lev N’ 26497 de
12/07/1995)
L.Q.O.N.P.E............................. . Ley Orgánica Je la Oficina Nacional de Procosos Electorafes (Ley N * 26487 de 21/06/1995)
L.O.T.C. ............................ Ley Orgánica de! Tribunal Constitucional (l^y N“ 2830! de 23/07/20M)
L.0 J.N.J................................ .. Ley Orgánica de la Junta Nacional <fe Justicia (Ley N’ 30916 de 19/02/2019)
LO-D.P............................. ....... Ley Orgánica de la Deíánsdrta del Pueblo (Ley N’ 26520 de 08/081'1995)
L.O.C.G.R, .................... .......... Lev Orgánica del Sistema Nacional de Control V de la Contrato™ (toñera! de la República
(Ley N» 27785 de 23/07/2002)

SÜ LEYES ORDINARIAS
LEY N° 24 (50......................... Normas que-deben cumplirse en los estados de excepción en que las FP,AA. asumen e.l control
de! orden interno (07/06/1985)
LEY IN" 2465-0 .......................... Ley que declaré de necesidad nacional e interés social y cultural el desarrollo integral de las
comunidades (14/04/198?)
*
LEYN 24710...................... . Establéete qué la persona procesada,, acusada o condenada como autor, cómplice o encubridor
que se encuentre en otro estado, puede ser extraditada (27/06/1987)
LEY N0 24973 .................... . Ley que regula lá indemnización por errores judiciales y detenciones arbitrarias (28712/1988)
LEY N
250S4 ................. ........ Ley sobre la fabritedóp. comercio,. posesión y uso por particulares de armas y municiones que
*
r:G sen de guerra (20/06/1989)
* 25397.......................... Ley de control parlamentario sobre los actos normativos del Presidente de la República
LEY N
(09/02/1992)
LEYW 25593............. ............ Ley de Relaciona Colectivas (02/07/1992)
LEYÁP 26300.... ..................... Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (03/05/1994)
LEY bT 26203 ......... . Dicta norma para la dosificación e identificación de las Leyes Orgánicas en nuestro ordena­
miento jurídico (O5/Q5/1994)
*
LEYN 26329 ...... ............... Crean comisión especial encargada de proponer al Presidente dé la República, en foima excep­
cional, concesión del derecho de gracia a internos procesados (07/06/1994)
LEY N” 26335......................... Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura (21/07/1994)
LEY >P 26505......................... . Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del
territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (18/07/1995)
LEY b-P 26533 ......................... Dictan normas presupuéstales del Sistema Electoral y establecen casas parA resolver éoiifiicto®
entre diversos organismos (04/1071995)
LEY bP 26534 ..... ................... Dictan normas sobre la iftentincíftbilidad dd cargo y fimdones incompatibles con el mandato
de Congresista (04/1Ü/J995)
LEY 14
26574
* ............... .......... Ley de Nacionalidad (1Í/0I/1996)
LEY N3 26641 ......................... Precisan para el caso de los contumaces, la aplicación y el momento en que opera d principio
jurisdiccional de no ser condenado en ausencia (26706/1996)
LEY N° 26689 ............. Establecen delitos cuyos procesos se tramitarán en la vía ordinaria (30/11/1996)
LEY ND 26702......................... Ley General del Sistema FiWciero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintenden­
cia ¿e Banca y Suguros (09/13/1996)
LE¥N&26772 ............ . Disponen qtó las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán
contener requ igitos que constituyan discriiriínadón, ana lacaón o alteración de igualdad de opor-
•mñdades o de wo (17/04/1997)
* 26775 -------- ----- ....... Establece derecho de rectificación de personas afectadas por afirmaciones íitexnctasen medios
LEY N
dé comunicación social (24/04/1997)
* 26790 „—......... Ley de Moderobacion de la Seguridad Sochi en Salud (Í7/O5/.1997)
LEY N
LEY bT 26793 .......................... Ley dé creación del Fondo Nacional dd Ambienté (22/05/1997)
LEYN4 26821 ........ ................. Ley Orgánica para d aprovechamiento sosten ¡ble de los recursos naturales (26/06/1997)
LEY 26834 ..................... . Uy de Áreas Natumtes Protegidas (04/07/199?)
LEY Nv 26339........ ... Leysobre lacónservamonyaproveehamientosostenibte de ^diversidad biológica (16/07/1997)
* 26842 ............. ............
LEY N Ley Genera! de Salud {20/01/199?)
LEY N° 26845 ..... ................ Ley de Titulación de las Tierras de las Común ¡dictes Campeswde la Co$ta (26/07/199?)
LEY N
* 26853------...------ ---- Establece causal de abandono de iá instancia en procesos de Hábeas Corpus y Ampara que ha
tomado conocimiento d Tribunal Constitucional (01/09/1997)
LEY N& 26856 . ............ ........... Declara que playas dd litoral son bienes de uso pública, imdumabtes e imprescriptibles y
establecen zona de dominio restringido (08/09/1997)
LEY N
* 26864 ..................... . Ley de Elecciones Municipales (14/10/1907)
LEY N& 26889.......................... Ley Marco para la Producción y Slstematoeión Legislativa (10/12/1.997)
LEY N,? 26979 ......... . Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva (23/09/1998)
LEY N3 26994 . .............. . Ley qua concede beneficios complementarios en los casos de indultó y derecho de gracia con­
cedidos conforma a la Ley N * 20655 (24/1.1/1998)
LEYN0 27037 ................... Ley de Promoción de h inversión en la Amñiopb (30/12/1998)
LEY N
* 27056.................... . Ley de Creación del Seguro Scd?J de Salud (EsSítmd) (30/W1999)
LEYN0,27117.... ..................... Ley General de Expropísdones (20/05/1999)
LEY bF 27157 .................. —.. Ley de Reguhrrzomón de Edificaciones, del Procedimiento para la Dccteratcria de Fábrica
y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común
(20/07/1999)
LEY Ns 27240 ................... . Ley que otorga permiso por lactancia materna (23/12/1999)
LEY Nft 27342 ................... Ley que regula los convenios de estabilidad jurídica al amparo de tos Decretos Legislativos
662 y 757 (O&WOOO)
LEY LC27365 .......................... Ley de reforma constitucional que cfiinina la redccdóti presidencial inmediata y modifica ia
duración dd mandato del Presidente, Vicepresidentes y Congresistas de la República elegidos
en las Elecciones Generales de 2000(05/11/2000)
LEY N&27375......................... Ley de Interpretación del Articulo 115 de la Constitución Política del Perú (05/12/2000)
LEY N6 27399 ......................... Ley que regula las investigaciones preliminares previstas en la Ley N& 27379, tratándose de los
funcionarios comprendidos en el artículo 99 de la Constitución (13/01/2001)
LEYNO 27506.......................... Ley de Canon (10/07/2001)
LEY N° 27584.......... Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo (07/12/2001)
LEY N° 27594 ......................... Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación de
funcionarios públicos (14/12/2001)
LEY N
* 27651 ......................... Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y la Minería Artesanal (24/01/2002)
LEY N° 27658.................. ...... Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado (30/01/2002)
LEYN° 27683......................... Ley de Elecciones Regionales (15/03/2002)
LEY N" 27783 ............ Ley de Bases de la Descentralización (20/07/2002)
LEY N° 27790 ........ Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (25/07/2002)
LEY Nú 27795 ......................... Ley de Demarcación y Organización Territorial (25/07/2002)
LEY N
* 27809 ......................... Ley General del Sistema Concursa] (08/08/2002)
LEY N° 27867.......................... Ley Orgánica de Gobiernos Regionales (18/11/2002)
LEYN-
* 27908 ........... Ley de Rondas Campesinas (07/01/2003)
LEY bP 27933 ......................... Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana (12/02/2003)
LEY ND 27972 ......................... Ley Orgánica de Municipalidades (27/05/2003)
LEY N° 28044 ......................... Ley General de Educación (29/07/2003)
LEY N° 28048 .......................... Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su
salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto (01/08/2003)
LEY N° 28091 ....... Ley de] Servicio Diplomático de la República (19/10/2003)
LEY N° 28094 .......................... Ley de Partidos Políticos (Ol/.l 1/2003)
LEY N
* 28101 ........... Ley de Movilización Nacional (l 3/1172003)
LEY N° 28212 ......................... Ley que regula los ingresos de los Altos Funcionarios Autoridades del Estado y dicta otras
medidas (27/04/2004)
LEY Nfl 28296 ......................... Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (22/07/2004)
LEY N° 28344 .......................... Ley que regula la autorización de salida del territorio nacional del Presidente de la República
(17/09/2004)
LEY N° 28359 .......................... Ley de Situación Militar de los Oficiales de las Fuerzas Armadas (13/10/2004)
LEY Nw 28440 .......... Ley de Elecciones de Autoridades de Municipalidades de Centros Poblados (29/12/2004)
LEY N& 28495 ......................... Ley del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano
(15/04/2005)
*
LEYN 28611 .......... Ley General del Ambiente (15/10/2005)
LEY N° 28950 ......................... Ley contra la trata de personas y eí tráfico ilícito de migrantes (16/01/2007)
LEY N'? 28964 ......................... Ley que transfiere competencias de supervisión y fiscalización de las actividades mineras al
Osinerg (24/01/2007)
LEY N° 28983 ............... Ley de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (16/03/2007)
LEY 28988 ......................... Ley que declara a la educación básica regular como servicio público esencial (21/03/2007)
LEY N“ 29108......................... Ley de ascensos de oficiales de las Fuerzas Armadas (30/10/2007)
LEY M1' 29182 .......... ...... ,........ Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial (l 1/01/2008)
LEY N° 29248 ......................... Ley del Servicio Militar (28/06/2008)
LEY N° 29277 ......................... Ley de la Carrera Judicial (07/11/2008)
LEY N° 29312......................... Ley que regula el Procedimiento de Reposición de Partidas de Nacimiento, Matrimonio y
Definición destruidas o desaparecidas por negligencia, hechos fortuitos o actos delictivos
(07/01/2009)
LEY N° 29344 .......................... Ley Marco de Aseguramiento Universa! en Salud (09/04/2009)
LEY N° 29370 .......................... Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (03/06/2009)
LEY N° 29381 .......................... Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo
(16/06/2009)
LEY N" 29408.......... Ley General de Turismo (18/09/2009)
LEYNrt 29497 .......................... Ley Procesal del Trabajo (15/01/2010)
LEY N° 29664 .......................... Ley que crea e] Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (SINAGERD)
(19/02/2011)
LEY Nü 29824 .......................... Ley de Justicia de Paz (03/01/2012)
LEY 29944 ........... Ley de Reforma Magisterial (25/11/2012)
LEY 29973 ........................... Ley General de la Persona con Discapacidad (24/12/2012)
LEY N0 30156 ......................... Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento
(19/01/2014)
H1 DECRETOS LEYES
D. L, N
* 18223 ......................... Establecen horario comda para servidores dei sector púbüconacfonal en 7.45 Hrs. (15/04/1970)
D. L-Na22l75 ........ ................ ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva v de Ceja de Selva
(1M&G978)
D. L. N1'25475 ..................... . Establecen la penalidad par§ los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investiga"
ció:!, la rnsmicdóíi y el juicio (06/05/1992)
ti L, bF257ó¿.... .............. . Ley Orgánica del Ministerio de &di^ación(l2/1G/l992)
D. L. N0 25891 .........................Transfieren las funciones y actividades comprendidas en la Ley General de Comunidades Cam­
pesinas y en la Ley dé Comunidades Nativas y de Desarrollo .Agrario de las Regiones de Selva
y Ceja de Selva (09/12/1992)
D. L. Np2ÓG05 ....................... Crean d Fonda para la Cultura y las Artes (27.22/1992)
D, L. hP 26092 ........... Determinan la Autofínancheidu de fes Colegios Profeiongles (2§Zl2/1992)
D. L„Na 26126........................ Texto Único Concordante de la Ley Orgánica de la Comisión Nacional Superviso
* de Empro»
*)
sas y Valero: (Carease (30/12/1992)

@3 DECRETOS LEGISLATIVOS
D.LEG. bP 125 ........ Normas sobre Ausendtey Contumacia (15/06/1981)
D. LEG.NM83........................Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Rmm(15/06/l OS 1)
D. LEO- N276
* . ..................... Ley de de la Carrera Administrativa y de Remunemciones del Sector Público
(24/03/1984)
D. LEO. N°346 .............. Ley ¿fe Política Nacional de Población (06/07/19^5)
D. LEG. N441
* ........................ Ley Orgánica de la Secretaria de Defensa Nacional (27/09/1987)
D. LEO- bd 598 ...................... Crear, G Instituto Nacional tic Desarrollo de Comunidades Campesinas (ludee), como organis­
mo de Derecho Público Intento (01/05/i990)
D. ........................Ley de Promoción de las Inversiones en el Saciar Agrado (01/08/1991)
D. LEG. Nó62
* .................... Régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras (02/09/1991)
D. LEG- N6ó8
* ....................... Medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e interior (M/09/1991)
D. LEG. N® 677 ....... . Regalan te participación en utilidad, gestión y propiedad de los trabajadores de tes empresas
que desarrollan actividad^ generadoras de Rentas de Tercera Categoría y que están sujetas al
régimen labom! de la actividad privada (07/10/1991)
D. LEG, FE 708 ...............___ Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero (14/1 1/1991)
D. LEG. N* 709 ....................... Ley de promoción a te invasión privada en predios para arrendamiento (08/11/1991)
D, LEG. N' 7B ........______ _ Consolidan la tegteteelón sobre descansos remunerados de las trabajadores sujetos íd Régimen
Laboral de te Actividad Privada (08/11/1991)
D. LEG.N“757 ....................... Ley Marco para el crecimiento de te Inversión Privada (13/11/1991)
D, LEG. N“ 807 ...................... Faeultactes, normas y organización del indecopi (18/04/1996)
D. LEG.br 818__ ________ _ Precisan el inicio de operaciones productivas de empresas que suscriban contratos con el Esta­
do para te exploración, demroslo y/o explotación de recursos naturales (23/04/1996)
D. LEG. N* 822 ........................ Ley sobre el brecho de autor (24/04/19%)
D. LEQ. N* 882.............. ........ Ley de Promoción de la inversión en te Educación (09/11/1996)
D. LE-G. bT 892......... Regulan el derecho de ios trabajadores a participar en las utilidades de bis empresas que desa­
rrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría (G/l 1/1996)
D. LEG. N* 898 ..................... Ley contra la posesión de armas ¿te guerra (27/05/1998)
D. LEG- Nü 1033 .......... . Ley' de Organización y Funciones dei Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de te
Protección de la propiedad IntetecUial (Indecopí) (25-4)6/2008)
D. LEO. N* Í044 __ _______ Ley de Represión de te Competencia Desleal (26/06/2008)
D. LEG. N* 1047 ................... Ley dé Organización y Funciones dei Mimsterto de te Producción(26/06/2008)
D.LEG.W 1071.... ....... Decreto .Legtelativó que norma el Arbitraje (28/06/2008)
D. LEG- N® 1098 ..... . Ley de Organización y Fundones del Ministerio de te Mujer y Poblaciones Vulnerables
(20/01/2012)
D. LEG-. N1’ II29.... ................. Decreto Legislativo que regula el Sistema de Defensa Nacional (07/12/201.2)
D.LEG.NMI34..................... Ley de Orpn^ón y Funciones del Mi«teteriodeDefensa<m2^0l2)
D.LEG-N’ 1137 ___________ LeydN Ejército Peruana (10/12/2012)
D..LEG. Nü 1138 .................... Ley de ¡a Matma de Guerradá| Perú(l0/12/2012)
D. LEG» hE 1129..................... Ley de te Fwza Aérea d&l Perú (10/12/2012)
D. LEO. N,: ¡136 ................... •> *:■. reto Létoshciv-;.-del Comando Conjunto ¡fe tes Fdcix.is Armad:?.? (jb.G2/2Cd2>
[). LEG- NB 1141 ............ Decreto Legislativo de Fortalecimiento y Modernización del Sistema dé Inteligencia Nacional
- SINAy de te Dirección Neclíwl de Inteligencia ~ DIN! (M/í 2/2012)
D. LEG. bT 1161 ...................... Ley de Organización y Funciones dei Ministerio de Salud (07/12/2013)
D.LEG.N6 1266 ..................... Ley de Organización y Funciones del Ministerio dellnterior (17/12/2016)
O. LEG. N0 1267 ..................... Ley de la Policía Nacional del Perú (i 8/12/2016}
D. LEG. Nfl 1326 ..................... Decreto Legislativo que reestructura el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado
y crea la Procuraduría General del Estado (06/01/2017)
D. LEG. N° 1350 ..................... Decreto Legislativo de Migraciones (07/01/2017)
D. LEG. N° 1438 ..................... Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Contabilidad (16/09/2018)
D. LEG. Nü 1440 ...... .............. Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto Público (16/09/2018)
D. LEG. N° 1441 ..................... Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Tesorería (16/09/2018)

W DECRETOS SUPREMOS

D.S. N° 006 89IN .................. Estructura orgánica de la Policía Nacional (01/04/1989)

D.S. N° 005-90-PCM .............. Reglamento de la Carrera Administrativa (18/01/1990)
D.S. N° 068-90-TR.................. Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunida­
des Campesinas (09/11/1990)
D.S. N°0H-9l-AG................. El Estado garantiza derecho de propiedad privada sobre la tierra» manteniéndose limites inafec­
tables (31/03/1991)
D.S. N0 068-91-EF.................. Permiten la libre tenencia, uso y disposición interna y externa de la moneda extranjera, por Jas
personas naturales y jurídicas residentes en el país (27/03/1991)
D,S. N°0l L92-TR.... ......... . Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (15/10/1992)
012-92-TR .................. Reglamento del Decreto Legislativo N0 713 sobre los descansos remunerados de los trabajado­
D.S. N
*
res sujetos al régimen laboral de la actividad privada (03/12/1992)
D.S. N° 002-94-AG................. Precisan el marco funcional que corresponde a las Direcciones Regionales Agrarias en cuanto
a las acciones y procedimientos de titulación y deslinde de comunidades (10/01/1994)
D.S. N° 001-964R.................. Reglamento del TUO de la Ley de Fomento del Empleo (26/01/1996)
D.S. N° 002-97-TR............... . Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Formación y Promoción Labo­
ral (27/03/1997)
D.S. N0 OO3"97-TR.................. Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728» Ley de Productividad y Compedtividad
Labora! (27/03/1997)
D.S. N° 004-97-IN .... ............. Reglamento de la Ley de Nacionalidad (28/05/1997)
D.S. N" 009-97-SA.................. Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (09/09/1997)
D.S. N° 011-97-AG................. Reglamento de la Ley N * 26505, referida a la inversión privada en el desarrollo de activida­
des económicas en tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas nativas
(13/06/1997)
D.S. N° 027-97-RE.................. Ratifican el "Convenio de Unidroit sobre los Bienes Culturales Robados o Exportados Ilícita­
mente” (03/09/1997)
D.S. NQ112-97-EF.................. Texto Único Ordenado de las normas con rango de Ley emitidas en relación a los Ceticos de
lio, Matarani y faena y de Paita (03/09/1997)
D.S.N°015-98-PCM .............. Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
(25/04/1998)
D.S- N° 002-99-TR.................. Reglamento de la Ley N" 27056, Ley de Creación del Seguro Social de Salud (27/04/1999)
D.S. N° 009-99-MTC.............. Texto Único Ordenado de la Ley de Promoc ión del Acceso a la Propiedad Formal (11/04/1999)
D.S. N°007-2002-TR.............. Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo
(04/07/2002)
D.S. N° 008’2002-TR.............. Reglamento del TUO de la Ley de Jomada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo
(04/07/2002)
D.S. N'1054-2002-ED ............. Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de Folklore “José María Arguedas"
(24/12/2002)
D.S.No013-2002-SA.............. Reglamento de la Ley de! Ministerio de Salud (22/11/2002)
D.S. N'J 010-2003-TR.............. Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (05/10/2003)
Reglamento del Código de Ejecución Penal (11/09/2003)
D.S. N° 015-2003-JUS...........
D.S. N'? 072-2003-PCM ..........
Regiamente de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (07/08/2003)
D.S. N0156-2004-EF ........... ..
Texto Único Ordenado de la Ley de Tributación Municipal (15/11/2004)
Declaran de necesidad pública exceptuar de los alcances del articulo 71 de la Constitución
D.S. N° 056-2005-RE..............
Política a ciudadanos bolivianos descendientes de peruanos que posean propiedades en la isla
peruana de Caana (l 1/08/2005)
D.S. N0 005-2006-DE-SG...... Reglamento de la Ley de Movilización Nacional (02/03/2006)
D.S. N0 006-2007-DE/EP....... Reglamento de la Ley de Ascensos para Oficiales del Ejército del Perú (08/04/2007)
D.S. N0OI6-2OO7-DE/MGP .... Reglamento de Ascensos para el Persona! Superior de la Marina de Guerra de! Perú
(02/08/2007)
ÍJ.S N" 079-2007-EF ............ Determinan criterios con base feo cuales se distribuirán recursos presupuéstalos y aprueban
montos a asignarse a las Municipalidades Provinciales o Kstritel.es de los departamentos de la
AmazoftÍB (28/06/2007)
* 0H-2008-DE .......... Reglamento de Ley de Ascensos de Oficiales de las Fuerzas Armadas (09/07/2008)
D.S, N
D.S. N’ 017-2008-DE............. Directiva Nacional de Movilización (08/08/2008)
D.S. W’OlíKMúíMlJS.......... Texto Único Ordenado de ia Ley de Procedimiento tle Ejecución Coactiva (06/Í2/20CI8)
D.S. Ne 002-20S 0-IN ......... . Dicten medidas p®ra le «asignación de personaLpíslicial que desempeña fetómtes en empre­
sas que brindan servicios públicos esenciales, a fin de cumplir labores en la seguridad oíistada-
na (3I/O8/2OJO)
D.S. N" 060-20.10-EF .............. Criterios, procedimientos y metodologi» para la distribución fe! Fondo de Compensación Mu­
nicipal (18/02/2018}
D.S T 048-201I-PCM .... . Reglamento de la Ley i- 29664. que crea el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo do Dcsas-
tres (Sinagerd) (26/05/2011)
D.S. W 003-2013-DE............. Reglamento & la Ley W 29248, Ley del Servicie Militar (03/06/2013)
D.S, N" 0Ü4-2013-ED ....... . Reglamentoia Ley Tia 29944, Ley de Reforma Magisterial (03/05/2013)
D.S. i'D OOS-2013-MC ............ Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio fe Culluta (20/06/2013)
D.S. N” 037-2013-PCM......... Reglamento del Decreto Legislativo N“ 1129, que Regula el Sistema de Defensa Nacional
(04/04/2013)
D.S. N”001-20I5-MINEDU.... Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Educación (31/01/2015)
* 006-2017-VIVfENDA Texto Único Ordenado de la Ley N° 29090, Ley de Regulación de Habililtseionas Urbanas y de
D.S, N
Edificaciones (28/02'2017)
D.S. W 008-2017-SA. ........ Regimentó de Organización y Funciones del Ministerio de Salud (05/03/2017)
* (110-2017-04 ......... Reglamento de la Ley
D.S. IT 3(1299, Ley amias de fuego, municiones, explosivas, productos
pirotécnicos y materiales relacionadas de «so civil (01/04/2017}
D.S. N“ 022-2017-PCM......... Reglamento de Organización y Funciones de la Presidencia del Consejo de Ministros
(28/02/2017)
D.S.N” 026-2017-IN .............. Reglamenta de la Pnlicfe Nacional del Perü(lS/IO/2OI7)
D.S. N“ 344-20I8-EF .......... Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (3!/12/2018}
D.S.N”0ll-201!MUS............ Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Conlencwso Administrativo
(04/05/2019)
D.S. Í'1"02l-20i9dtJS ............ Texto Único Ordenado de la Ley N"27806, Ley de Transparencia y Acceso a ia Información
IWictsíl 1/12/2019)
D.S. N’ 030-20I9-FCM ...... . Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetiñvas (19/02/2019)
D.$. Na 082-2019-EF .............. Texto Único Ordenado de la Ley N’ 30225, Ley de Cratartacones del Estafe (13/03/2019)
D.S. N” 004-2020-MIMP....... Texto Único Ordenado de Is Ley N° 30364, Ley par® prevenir, sancionar y erradicar 1a violen­
cia contra las mujeres y Ies integrantes fel grupo familiar (06/09/2020)

RECOMENDACIÓN SOBRE CÓMO CITAR EL CONTENIDO DE ESTA OBRA

La forma, recomendada por Gaceta Jurídica para citar los comentarios contenidos en esta
obra, es haciendo referencia, en primer lugar, a la sumilla o título del comentario, y luego a
la disposición legal que se comenta. Así. por ejemplo, la cita sugerida para el comentario ai
artículo í realizado por el Dr. Carlos Fernández Sessarego sería la siguiente:

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Cartas. “Defensa de la persona” (comentario al artículo 1 de la

Constitución). En: La Constitución comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p, 43 y ss.
 Constitución
Política del Perú

Ratificada en el referéndum de 31 de octubre de 1993

Promulgada el 29 de diciembre de 1993
Publicada en El Peruano de 30 de diciembre de 1993
Vigente a partir del 31 de diciembre de 1993
El Presidente del Congreso Constituyente Democrático
Por cuanto:
Ha sido ratificado en el referéndum del 31 de octubre de
1993, el texto constitucional aprobado por el Congreso
Constituyente Democrático,
EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO
Ha dado la siguiente Constitución Política del Perú:
 Preámbulo El Congreso Constituyente Democrático, invocando a Dios
Todopoderoso, obedeciendo el mandato del pueblo peruano
y recordando el sacrificio de todas las generaciones que nos
han precedido en nuestra Patria, ha resuelto dar la siguiente
Constitución.

José E Palomino Manchego

No hay comentario constitucional si es que no se inicia con el preámbulo constitu­

cional, tal como trasunta en el presente libro colectivo que centra su campo de acción en
cada uno de los artículos de la Constitución Política de 1993. No es el momento de anali­
zar si es que la actual Constitución tiene o no preámbulo constitucional. De todos modos,
lo cierto es que cualquier texto político, empezando por la Constitución de Estados Uni­
dos de 1787, vigente hasta el día de hoy, complementada con 27 enmiendas constitucio­
nales, tiene como punto de arranque un estilo de vida, un techo ideológico quintaesencia­
do en la Constitución. Por lo tanto, el preámbulo constitucional es la puerta de ingreso al
entramado normativo constitucional y, como tal, es la carta de presentación de cualquier
código político valorativo y/o norma normarum. A tales efectos, sirvan estas reflexiones
preliminares para que a renglón seguido se ahonde en precisiones en lo tocante al valor e
importancia que reviste el preámbulo constitucional.

Es sabido que la vigente Constitución de 1993 fue ratificada mediante referéndum

el 31 de octubre de 1993, promulgada el 29 de diciembre de 1993, publicada en el diario
oficial El Peruano el 30 de diciembre de 1993 y puesta en vigencia a partir del 31 de di­
ciembre de 1993. Como lo hemos venido sosteniendo en otras investigaciones, en reali­
dad la Carta Fundamental de 1993 no tiene, en el sentido estricto del término, un preám­
bulo; además, en diversos artículos acusa una actitud que linda con el reglamentarismo.
No obstante ello, tiene sus respectivas bondades
* 0. En el Congreso Constituyente demo­
crático la propuesta que se hizo para el preámbulo era bastante prolija; sin embargo, no se
*
aprobó 2’, quedando el que ahora antecede a la Constitución de 1993. Veamos su contenido:
(l)

El Congreso Constituyente Democrático, invocando a Dios

Todopoderoso, obedeciendo el mandato del pueblo peruano y recordando
el sacrificio de todas las generaciones que nos han precedido en nuestra
Patria, ha resuelto dar la siguiente Constitución:

(l) Cfr PALOMINO MANCHEGO, José F. "Problemas escogidos de ia Constitución peruana de ¡993”.
En: VA LA DES, Diego y CARBONELL, Miguel (coords.): ConstitucioriaUsmo iberoamericano del siglo
XX!. Cámara de Diputados. LVU Legislatura. Universidad Nacional Autónoma de México, México, D. F.,
2000, pp. 283-288.
(2) Cfr. CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO, Mate Constitucional PIeno-1993, Diario
de los Debates. T. 111, publicación oficia!, Lima, s/f, pp. 2397-2398.
 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

De entrada habría que inquirir, ¿el preámbulo forma parte de la Constitución? No cabe
duda que sí forma parte de la Constitución; empero, queda por aclarar si tiene algún efec­
to normativo o cuál sería este, ya que su contenido, al igual de lo que sucede en la mayo­
ría de las constituciones extranjeras, es principalmente declarativo.
En el mismo sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que:
“La Constitución [...] no es solo ‘una’ norma, sino, en realidad, un ‘ordenamiento’,
. que está integrado por el preámbulo, sus disposiciones con numeración romana y
arábi[g]a, así como por la Declaración sobre la Antártida que ella contiene. Toda ella
comprende e integra el documento escrito denominado ‘Constitución Política de la
República del Perú’ y, desde luego, toda ella posee fuerza normativa, aunque el grado
de aplicabilidad de cada uno de sus dispositivos difiera según el modo cómo estén
estructurados”.
STC Exp. NT 0005-2003-AI/TC, f. j. 21 (resaltado nuestro)

Más adelante, precisamente, nos referiremos a los posibles alcances normativos del
preámbulo constitucional, en especial teniendo en consideración el peculiar contenido bre­
ve del preámbulo de la Constitución de 1993. Baste recordar, por ahora, cuál es el conteni­
do y el valor normativo del preámbulo. Los preámbulos, en general, como advierte Peter
Haberle, se caracterizan por formular posturas valorativas o altos ideales que identifican
al constituyente, los que se presentan como una síntesis acerca de cómo una comunidad
política se comprende a sí misma y cómo se aprecia en el tiempo (o en la historia). En tal
sentido, el preámbulo puede expresar tanto la decisión política fundamental de una socie­
dad reflejada en la Constitución (o el “techo ideológico” de la fórmula política planteada
por la Carta), como también un reconocimiento de carácter espiritual -e incluso épico- so­
* 3’ (aquello que la une o integra como comunidad política).
bre lo que es esencial para ella

Teniendo así señalado que tal es su contenido, esta parte introductoria de la Cons­
titución plantea, cuando menos, dos problemas: a) saber si tiene auténticos efectos nor­
mativos y, por lo tanto, si puede abrogar leyes incompatibles con ella; asimismo, b) si su
contenido es “justiciable” y, por ende, exigible o directamente aplicable en el ámbito ju­
risdiccional
* 4’. A lo hasta aquí expresado es necesario agregar que el asunto se torna más
complejo al constatar que nuestro preámbulo constitucional tiene un contenido tan escue­
to y genérico (además de conservador’5’), que parece no cumplir con lo que debería con­

(3) Cfr. HABERLE, Peter. El Esleído constitucional. Traducción del alemán e índices de Héctor Fix-Fíerro,
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, D. F.,
2001. Antecede estudio introductorio de Diego Valadés, pp. 274-277.
(4) Cfr CUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. Traducción del italiano de Marina
Gascón y Migue! Carbonell. Porróa-UNAM, México, D. F., 2008, pp. 126-127.
(5) Cfr. CANA!,.ES CAMA, Carolina. “La dignidad de la persona humana en ei ordenamiento jurídico cons­
titucional peruano”. En: SOSA SACIO, Juan Manuel (coord.): Los derechos fundamentales. Estudio de
los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho. Gaceta Jurídica, Lima, 2010,
p. 24.
tener cualquier preámbulo de rango constitucional16’, por lo que, incluso, se ha llegado a
afirmar que el nuestro no sería en realidad un preámbulo0'.

Sea lo que fuere, en nuestro caso el contenido dej preámbulo sí surgió en medio de
cierto intercambio de ideologías o perspectivas diferentes sobre lo que debía contener la
Constitución. Como puede apreciarse en el Diario de Debatufi", el preámbulo fue lo últi­
mo que se discutió -es más, se discutió en la madrugada del 26 de agosto de 1993, desde
ias 00:00 horas hasta 1as 3:00 a. tn - e imphcó, en alguna medida, “la fijación de posicio­
nes de cada uno de los grupos políticos, al cerrarse el debate constitucional”00. Al respec­
to, en medio del cansancio y el carácter retórico de varias de las propuestas existentes’*78910’,
los constituyentes optaron por apoyar uno de los proyectos presentados por algunos de
ios miembros de la minoría, que tenía un contenido sumamente escueto, evitando ingre­
sar a debatir asuntos de fondo.

interesa, por lo demás, preguntar: ¿cuál es el contenido det preámbulo y tos valo­
res constitucionales? Es necesario indicar que el lacónico y desafortunado contenido del
preámbulo, en nuestro sentir, tiene valor normativo, aunque su redacción prácticamente
no permite reconocer en él normas jurídicas. Al respecto, como ha sucedido en reiteradas
ocasiones con la Ley Fundamenta!, los defectos tanto de redacción como en la coherencia
del constituyente no son excusa para menguar su valor vinculante. Ahora, su aplicación
no podrá ser como la de una regla o norma jurídica perfecta, es decir, como si reconocie­
ra supuestos de hecho y subsecuentes consecuencias jurídicas. Por ello, con la finalidad
de conocer su valor normativo se debe, una vez más, interrogar inicialmente sobre su na­
turaleza y estructura.

En ese orden expositivo consideramos que el contenido del preámbulo, por su natura­
leza ideológico-culturaí y por plantear la visión de nuestro ser social, según los constitu­
yentes. se verá realizado o concretizado de diversas formas en el conjunto de la Constitu­
ción. y, en este sentido, su alcance normativo parece ser, principalmente, el de esclarecer
los sentidos interpretativos de las disposiciones constitucionales, cumpliendo con la fun­
ción de ser pivote entre nuestra realidad -especialmente, su dimensión más emotiva y tra­
dicional- y el resto de las disposiciones constitucionales. Así, puede considerarse que el
contenido de! preámbulo tiene una estructura semejante a la de los valores constitucionales

(Ó) Cfr. BLUME FORTIN!, Ernesto. “Preámbulo de la Constitución del Perú", En: Revista Biblioteca!, año
I, n." 2, Colegio de Abogados de Lima, diciembre, 2000. p 202,
(7) Cfr ABAD YUPANQU!, Samuel. Constitución yprocesos constitiKionales. 3,* edición actualizada. Palestra
Editores, Lima, 2008, p. ifr FERNÁNDEZ SESSAR.EGO, Cactos: “El preámbulo de la Constitución:
su significado y alcances”. En: Revista Jurídica del Perú, año t.fV. n.’56, mayo-junio, Trujillo, 2004, pp.
113-114.
(8) Cfr. CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO, Debate ConstitucionalPteno-199), Dicrio
de ios Débales. T. 111. Ob, cit., pp. 2307-2417,
(9) Intervención de Lourdes Flores Nano en la sesión 29 / S-l (vespertina) de 25 de agosto de 1993 (que se
prolongó hasta la madrugada del 26 de agosto). Cfr CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁ­
TICO, Debate Constitucional Plena- i. 99j. Diario de las Debates. T. III. Ob. cit, p. 2420.
(10) Cfr. ibídem, pp. 2397-2400.
y, en tal sentido, cuenta con una formulación muy abstracta planteando argumentos o jus­
tificaciones para la comprensión de otras normas.

Efectivamente, las constituciones contienen un conjunto de valores, algunos de tos

cuales encarnan ios fundamentos últimos en los que se cimenta la comunidad política (es
decir, ios ciudadanos, la sociedad y el Estado) y que son denominados en otros contex­
tos “valores superiores del ordenamiento”. Como es de suponer, estos “valores superio­
res”, expresándolo brevemente, son conceptos esenciales, fundamentadores dei Estado y
del ordenamiento jurídico00 que cuentan, además, con una fuerza jurídica e interpretati­
va preferente frente a otros bienes constitucionales0"’.

En tai contexto, las funciones de los valores constitucionales superiores son, básica­
mente: a) fundamentar o dar sustento valorativo a las demás normas, así como a las ac­
tuaciones del poder público -incluso de la comunidad política, en general-; b) orientar
los fines, alcances e interpretación de las normas y las políticas públicas, y cj frenar toda
norma o actividad que los contravenga abiertamente, o que se aparte de ellos trasgredien­
do su sentido.

En esa línea directriz, algo similar ha sostenido nuestro Tribunal Constitucional so­
bre los valores:

“fijos valores que fundamentan el orden social y jurídico pueden deducirse implícita­
mente de dicho orden o venir expresados precisamente en una norma legal, o incluso
en una norma constitucional [Pjoseen una triple dimensión:
a) fúndamentadora, en el plano estático, del conjunto de disposiciones e insti­
tuciones constitucionales, así como del ordenamiento jurídico en su conjunto [...];
b) orientadora, en sentido dinámico, de! orden jurídico-político hacia unas metas o
fines predeterminados, que hacen ilegítima cualquier disposición normativa que persiga
fines distintos o que obstaculice la consecución de aquelios enunciados en el sistema
axiológico constitucional; c) crítica, en cuanto que su función, como la de cualquier
otro valor, reside en su idoneidad para servir de criterio o parámetro de valoración
parajustiprecíar hechos o conductas. De forma que es posible utt control jurisdiccional
de todas las restantes normas del ordenamiento en lo que puedan entrañar de valor o
disvalor, por su conformidad o infracción a tos valores constitucionales’ [Pérez Luño,
Antonio: Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Editorial Tecnos,
Madrid, 1991,4." edición, pág, 288]”.
STC Exp. N.° 0050-2004-AFTC y otros (acumulados), f, j. 106 (resallado nuestro)
Siendo asi, consideramos, entonces, que el preámbulo coadyuva o debería coadyu­
var a la actividad creativa, aplicatíva e interpretativa de las normas; a dotarlas de sustento

(i 1) Cfr DÍAZ REVOR1O, Francisco Javier. Los <falmvssuperiores e interpretación eonstilucronai. Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 114.
112) Cfr, ibídem, p, 255 y ss.
valorativo o justificativo; a orientar sus alcances y fines; a limitar el poder público, y a me­
jorar y evaluar la corrección del Derecho (por ejemplo, normas, hechos, prácticas). Sin em­
bargo, surgen algunos inconvenientes al momento de interpretar el preámbulo de la Cons­
titución de 1993. En rigor, la actual Constitución no brinda mucho margen de acción o de
amplitud de miras. Es difícil imaginar cómo su contenido puede ser entendido como valo­
res guías orientadores', justificadores, legitimadores o limitadores. Por ejemplo, la “invo­
cación” a Dios hace explícitas las creencias religiosas de ios constituyentes, pero no ser­
viría para interpretar que el nuestro no es un Estado laico, pues se precisa expresamente
en el artículo 50 de la Constitución que sí es laico y/o aconfesional.

De otra parte, la vinculación al mandato popular parece redundante, ya que está ex­
presado en diversos momentos al mencionarse que la legitimidad del poder político nace
del pueblo03’. En tal sentido, su valor residiría en afirmar que la soberanía popular es un
asunto preconstitucional y que la Constitución se funda en el mandato de aquella. Por úl­
timo, la referencia al sacrificio de las generaciones anteriores forjadoras de nuestra patria
afirma los lazos (extrajurídicos) que nos une con nuestra propia historia, y en especial con
nuestras deudas históricas pendientes. En suma, nuestro preámbulo constitucional brin­
da argumentos, sobre todo prejurídicos, de carácter emotivo y espiritual, y a partir de este
contenido es que debe entenderse su rol y aporte en la interpretación constitucional, y me­
jor todavía, en el ansiado sentimiento constitucional.

Precisamente, ello puede verse en la siguiente afirmación del Alto Tribunal:

“[L]a Constitución (artículo 1), al reconocer que la defensa de la persona humana y

el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, capta al ser
humano no sólo como ser ‘racional’, sino también aprehende la conditio humana des­
de el lado emocional o ‘irracional’. Lo cual se refleja claramente cuando se invoca a
Dios o se evoca el sacrificio de las generaciones anteriores en el Preámbulo de nuestra
Constitución; o cuando se refiere a los símbolos patrios (artículo 49) [...], a la bandera
(artículo 49, segundo párrafo), o al idioma (artículo 2, inciso 2; 2, inciso 19; 48)”.
STC Exp. N.° 00042-2004-AI/TC, f. j. 2
Cabe agregar, con todo, que esta problemática ya había sido advertida en España por
el catedrático valenciano Juan Ferrando Badía cuando sostenía que el preámbulo de una
Constitución, junto a su parte dogmática, contiene los principios ideológicos inspiradores
de su parte orgánica. Las instituciones incluidas en esta (y las políticas que vayan surgien­
do mediante la praxis) son, o han de ser, encarnaduras de aquellos. ... una cosa es cons­
tatar este hecho y otra establecer el “valor jurídico” del preámbulo. Ciertamente, además

(13) Por el contrario, esta confesión de fe explica el “reconocimiento” que hace a la Iglesia Católica afirmándose,
al mismo tiempo, la laicidad estatal, rtrf, CARPIO MARCOS, Edgar y SOSA SACIO, Juan Manuel.
"Articulo 50. Iglesia Católica”. En: AA.VV. La Constitución comentada. Análisis articulo por articulo.
Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 729-730. En todo caso se trata de una Gottesklausen (cláusula sobre
Dios), manifestación del “Derechoconstitucional de la religión”, con un valor esencialmente cultural. Vid.
HABERLE, Peter. Ei Estado constitucional. Ob. cit.,pp. 277-278.
de recoger en su seno Sos principios y el principio de la Constitución, sirve de instrumen­
to hermenéutico, interpretativo de la misma. Pero constatar todo esto no significa afirmar
que el preámbulo tenga una eficacia jurídica imperativa o preceptiva. Sin duda, los preám­
bulos de cualquier texto jurídico son tan solo instrumentos interpretativos del mismo, pero
nunca sirven para “sustituir” o “suplantar” el contenido prescrito o impuesto por el cita­
do contenido jurídico estatutario o constitucional, etc.

En esa línea de desarrollo, según Bielsa, el preámbulo es la expresión solemne de

propósitos y de anhelos de los constituyentes, y no una declaración de normas, ni siquie­
ra de principios; pero eso no significa que él carezca de cierto substratum jurídico subya­
cente. Así como en todo contrato u otro acto jurídico y económico hay siempre un móvil
que se exterioriza en sus cláusulas, y en su estructura general, así también en el preám­
bulo ese móvil se exterioriza con la expresión de propósitos para establecer un ordena­
miento jurídico, una carta política y, a la vez, un instrumento de gobierno. Es más, en
opinión de Bielsa el preámbulo no es la parte dominante de la Constitución, ni siquie­
ra parte integrante de ella. Tampoco tiene valor de fuente de interpretación de los pre­
ceptos constitucionales04'. Y el extinto maestro panameño César Quintero recuerda que
las constituciones que tienen preámbulo no necesariamente tienen fuerza normativa. Por
otra parte, añade que la tendencia de las constituciones contemporáneas es a prescindir
de los preámbulos, al menos, de los de corte clásico que, siguiendo el viejo modelo an­
gloamericano, pretenden encerrar en un breve párrafo toda una declaración de princi­
pios fundamentales05’.

De cuanto hasta aquí se ha expuesto se desprende que los cultores del preámbulo cons­
titucional, tema encarecido en esta clase de estudios, tienen posturas diversas, lo cual es
normal; empero, todos apuntan a nobles objetivos: que el preámbulo constitucional tie­
ne un múltiple mosaico de peculiaridades que están afirmadas tanto en la parte dogmática
como en la parte orgánica de la Constitución. Esa contrastación de las ideas de los auto­
res que conocen su oficio trasunta en el libro colectivo El Preámbulo Constitucional dia­
logado, al cual nos remitimos06’.

JURISPRUDENCIA RI RACIONADA

y La Constitución está integrada por el preámbulo, sus disposiciones con numeración roma­
na y arábiga, así como por la Declaración sobre la Antártida que ella contiene: STC Exp.
N.° 0005-2003-A1/TC, f. j. 21

[fj La Constitución, en el artículo 1, al reconocer que la defensa de la persona humana y el

respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, capta al ser humano

(14) Cfr. BIELSA, Rafael. Compendio de Derecho Público. T. 1. Tipografía Llordén, Rosario, 1952, p. 82.
(15) QUINTERO, César. Derecho Constitucional. Librería, Litografía e imprenta Antonio Lehmann, San José,
1967, pp. 1-5, en concreto, p. .1.
(16) Vid. PALOMINO MANCHEGO, José F. (coord.). Elpreámbulo constitucional dialogado. Cuadernos
del Rectorado, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2018.
 no sólo como ser "racional", sino también aprehende la eonditio humana desde el lado
emocional o ‘irracional:. Lo cual se refleja claramente cuando se invoca a Dios o se evoca el
sacrificio de las generaciones anteriores en el Preámbulo de nuestra Constitución, o cuando
se refiere a los símbolos patrios, al idioma, etc.: STC Exp. N." 00042-2004-AI/TC, f. j. 2

BIBLIOGRAFÍA

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NELL, Miguel (coords.): Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXL Cámara de Diputados.
LV11 Legislatura. Universidad Nacional Autónoma de México, México, D. F., 2000; PALOMINO
MANCHEGO, José F. (coord.). £í preámbulo const'diicionaldialogado. Cuadernos del Rectorado.
Universidad IncaGarcilaso de la Vega, Lima, 2018: QUINTERO. César. Derecho Constitucional.
Librería, Litografía e Imprenta Antonio Lehmann, San José, 1967.
 TÍTULO I
DE LA PERSONA ¥
DE LA SOCIEDAD
 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

CAPÍTULO I
DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LA PERSONA

Artículo 1 Dignidad de la persona

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son elfin supremo de la sociedad y del Estado.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2, 3; 44; C.P.Ct.: arts. I!, 1; C.C.: arts. J, 2, 5, 6 ai 32, 233; C.P.: art. !;
C.N.A.: arts. I, II; D.U.D.H.: art. I; P.I.D.C.P: arts. 2, 10; C.D.N.: arts. 2, 27, 37:
C.A.D.H.: arts. 1,11

Walter Gutiérrez Camacho

Juan Manuel Sosa Sacio

Siguiendo una tendencia actual, la dignidad de la persona humana ha sido colocada

como punto de partida, fundamento y horizonte de nuestro sistema jurídico, pues se
considera que constituye a la vez un umbral mínimo sobre lo que debe contener un
ordenamiento justo y que su realización es la aspiración máxima para los Estados
constitucionales.

En esta línea, su posición de piedra angular se ve reflejada de manera expresa en un

sinnúmero de documentos y normas que sirven de fuente y referente al constitucionalismo
contemporáneo -llamado también neoconstitucionalismo-. Es el caso, por mencionar
ejemplos representativos, de la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal
de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Ley
Fundamental de la República Federal de Alemania.
 Los citados instrumentos son los textos normativos de mayor influjo en el escenario
posbélico para el constitucionalismo mundial. En este contexto, también influenciada por el
humanismo de la posguerra, la Constitución peruana de 1979 hizo referencia a la "persona
humana" como “fin supremo de la sociedad y dei Estado”, prescribiendo además que “(t]
odos tienen la obligación de respetarla y protegerla”.

Pero es recién la Constitución de 1993 la que hace explícita referencia a la dignidad

de la persona, en su artículo 1. Como puede apreciarse, a través de esta disposición nuestra
comunidad política se fija como horizonte máximo “defender” a la persona y además
“respetar su dignidad”. Lo primero, la defensa de la persona, alude básicamente al deber
de reaccionar frente a ataques o menosprecios a cada ser humano, responsabilidad que
recae en agentes públicos y privados (es decir, todos los miembros de la comunidad). Lo
segundo, el respeto a la dignidad humana, es una obligación más amplia, pues podría
decirse que abarca lo anterior -ia protección para las personas-, aludiendo además a su
libertad plena o real, a su desarrollo, a su realización conforme a sus planes de vida. Por lo
tanto, se advierte que el elemento clave de este artículo es la dignidad humana, más aún,
las exigencias que derivan de su contenido y el respeto que demanda.

Ahora bien, dada su gran importancia jurídica y política, conviene preguntamos, ¿qué
significa dignidad humana? Su contenido y significado no es para nada claro, pues son
diversas las formas de entenderlo. En. lo que sigue nos referiremos a los cuatro conceptos
de dignidad más relevantes para el constitucionalismo y las filosofías política y morales
contemporáneas.

I. ¿Qué es la dignidad humana? Conceptos

La noción de “dignidad” no es una nueva. Por el contrario, es bastante antigua y
tiene diversas fuentes, así por ejemplo, la idea de digniias en cuanto “valía pública de
un hombre”, “honor social” o “rango”; la del humanismo romano y del estoicismo; o la
derivada de concepciones cristianas que tuvieron gran desarrollo durante el medioevo. No
es este comentario el lugar para dar cuenta de los orígenes y evolución del término, solo
discutiremos sobre el significado y valor contemporáneo de la dignidad humana.

La noción de dignidad humana, tal como la conocemos hoy, es relativamente reciente;

sobre la base del pensamiento kantiano, adquiere su actual entidad alrededor de mediados del
siglo XX, a tono con los cambios históricos, ideológicos e incluso teóricos producidos tras
la Segunda Gran Guerra. No obstante parecer hoy una verdad evidente, la vinculación entre
la dignidad, derechos humanos, orden político y constitucionalismo solo desde la segunda
mitad del siglo pasado ha sido señalada de manera expresa, pues ni el constitucionalismo
inicial (del s. XVIII) ni las primeras declaraciones de derechos apelaron a esta noción
-si bien se asume que la carga moral de esta en realidad habría existido siempre, y en este
sentido “las condiciones históricas cambiantes simplemente nos han hecho conscientes de
algo que ya estaba ínsito desde el inicio en los derechos humanos; el sustrato normativo
de la igual dignidad de cada ser humano que los derechos humanos únicamente precisan
con más detalle”®-.

A pesar de su vigencia y de que es concebida como inmanente a la condición humana,

la dignidad tiene un significado difícil de determinar, e incluso se le atribuyen contenidos
distintos. Siendo esto importante para conocer luego su contenido y valor jurídicos,
seguidamente desarrollaremos los principales conceptos de dignidad. Explicaremos que
actualmente la dignidad es entendida: (1) como un mandato de no instrumentalización
del ser humano (la persona debe ser considerada siempre como fin, nunca como medio
ni ser de modo indigno); (2) como un atributo o condición inherente a todo ser humano;
(3) como autonomía personal (capacidad para decidir racional y moralmente); o (4) como
aspiración política normativa, es decir, como un “deber ser” (a todo ser humano se le debe
garantizar una dignidad básica).

1. La dignidad como mandato de no instrumentalización (las personas

no deben ser tratadas de manera indigna)
Como se sabe, la más difundida noción de dignidad es aquella versión canónica
expresada por Immanuel Kant en su segunda formulación del imperativo categórico:

“[O]bra de tal modo que uses a la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de
cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solo como un medio”®.
Desde esta perspectiva, la dignidad viene a ser un mandato para no ver ni utilizar a
otros hombres como si fueran meros instrumentos, es decir, como medios para obtener
otros fines. Que el ser humano es un fin en sí mismo significa que este tiene valor per se
y no puede ser abusado, “cosificado” o eliminado por el interés, el beneficio o el capricho
de otros seres humanos. Así, cabe afirmar también que el valor de los seres humanos no
radica en un precio, intercambiable, sino en una dignidad, única. En palabras del propio
Kant: “Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en cambio lo
que se halla por encima de todo precio y, por lo tanto, no admite nada equivalente, eso
tiene una dignidad”®.

Esta formulación típica ha sido reconocida en Alemania®, por su doctrina temprana

y la jurisprudencia vigente. Clásica es la referencia a Günter Dürig, quien señaló que: “la
dignidad humana como tal resulta afectada cuando el hombre concreto es degradado a la

(I) HABER.MAS, Jürgen. “El concepto de dignidad humana y ia utopía realista de los derechos humanos”. En:
Diánoia. Vol. LV, N° 64, Fondo de Cultura Económica, México, mayo de 2010, p. 7. La tesis de Habermas es
que “siempre ha existido-aunque inicia Intente de modo implícito-un vínculo conceptual interno entre los
derechos humanos y la dignidad humana”; así, la dignidad no sería simplemente una característica común
a estos derechos, sino antes bien “constituye la ‘fuente’ moral de la que todos los derechos fundamentales
derivan sus sustento’’ (Ibídern, p. 6 y ss.).
(2) KANT, Immanuel. Fundamento de la metafísica de las costumbres. Excelsior N” 146, Ercilla, Santiago
de Chile, 1939, p. 48.
(3) Ibídem, p. 54.
(4) Teoría de la Objektformel o “fórmula del objeto”, que alude a la cosificación de la persona humana.
categoría de objeto, a un simple medio para otras fines, a una cantidad reemplazable”(5).
Asimismo, en un reciente y conocido caso -precisamente vinculado a la dignidad y a
la posible instrumentalización de vidas humanas- el Tribunal Constitucional Federal
alemán ha precisado que “el deber de proteger la dignidad humana excluye (...) con
carácter general hacer de la persona un mero objeto del Estado (...). De esta forma, está
prohibido por antonomasia todo trato de la persona por parle del poder público que ponga
fundamentalmente en duda su calidad de sujeto, su estatus como sujeto de Derecho
faltando al respeto del valor que corresponde a todo ser humano por sí mismo, por el mero
hecho de ser persona (...)”<6).

Esta concepción sobre la dignidad tiene el problema de que no afirma un contenido

claro ni revela aquello que finalmente puede ser considerado como “instrumentalización”,
“tratamiento como mero objeto” o “uso como medio para obtener otros fines”. El asunto es
complejo: el ejercicio de los derechos y libertades humanos siempre encuentra límites que
pueden sustentarse en bienes o intereses ajenos -individuales y colectivos- por lo que en
algún punto se produce cierta postergación de bienes humanos o intereses para beneficiar a
; igualmente es claro que en muchas ocasiones acudimos a otros para lograr nuestros
otros(7)8
propios fines, sin que ello implique necesariamente una “cosificación” del prójimo. Siendo
claro que lesionar derechos ajenos se encuentra claramente proscrito, ello no significa que
toda agresión a estos involucre siempre trasgresiones a la dignidad humana; de lo contrario
-como se ha ejemplificado bien- “tendríamos que calificar cualquier estafa o hurto como
un delito que ofende, además, a la dignidad humana”<8).

Así las cosas, ha sido difícil intentar dar contenido a esta noción. Teniendo en cuenta
“que la persona individual es frecuentemente objeto de medidas por parte del Estado, sin
que por ello se esté violando siempre su dignidad”, se ha considerado, por ejemplo, “que
solo se da una violación de la dignidad de la persona cuando al tratamiento como objeto
se suma una finalidad subjetiva. Solo cuando el tratamiento constituye ‘expresión del
desprecio’ de la persona”(9)10
. En similar sentido, y desde una perspectiva algo más amplia,
se ha sostenido que la dignidad hace referencia a la protección de toda persona frente a “la
degradación, la estigmatización, la persecución, la proscripción y otras conductas similares
por parte de terceros o del propio Estado”<i0), es decir, no respecto a cualquier agresión,
sino a aquellas especialmente humillantes e injustas.

(5) Según DÜRIG, Günter. “per Grundrechtssatz van der Menschenwtirde”. En: AoR, 81, 1956, p. 127. Citado
porGUTlÉRREZ GUTIÉRREZ, Ignacio. Dignidadde la persona y derechosfundamentales. Marcial Pona,
Madrid, 2005, p. 29 (nota 25).
(6) Sentencia del Tribunal Constitucional Federa! alemán del 15 de febrero de 2006, sobre la Ley de Seguridad
Aérea (BVerfGE 115, 118 <C.II.2.b.aa>).
(7) Es el caso de la colisión entre derechos fundamentales o principios, lo que revela su carácter “derrotable”,
y que suele ser resuelto a través de la llamada ponderación de bienes.
(8) MA1HOFER, Wemer. Esleído de Derecho y dignidad humana. BdF, Buenos Aires, 2008, p. 10.
(9) Vide VON MÜNCH, lugo. “La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional”. En: Revista Española
de Derecho Constitucional. Año 2, N° 5, Centro de Estudios Constitucionales, mayo-agosto de 1982, p. 20.
Esto es lo que habría resuelto el Tribunal Constitucional Federal alemán en BVerfGE, 20, 1 y ss. <26>.
(10) BVerfGE 115,118, loe. cit.
 La dignidad como mandato de no mstrumentalización, entonces, tal vez puede ser
mejor concebido como una obligación de respeto mínimo; de esta manera, la dignidad
plantearía un umbral mínimo de trato que merece toda persona. Al respecto, Ronald
Dworkin señala sobre la dignidad humana:

“Se usa la frase derecho a la dignidad de muchas formas y sentidos en la filosofía

moral y política. Por ejemplo, a veces significa el derecho a vivir en condiciones,
cualesquiera que sean, bajó las cuales es posible, o apropiado, el propio autorrespeto.
Pero aquí debemos considerar una idea más limitada: que las personas tienen derecho a
no sufrir indignidad, a no ser tratadas de manera que en sus culturas o comunidades se
entiende como una carencia de respeto. Cualquier sociedad civilizada tienen estándares
y convenciones que definen esta clase de indignidad y que difieren de lugar a lugar y
de época en época”00.
En este orden de ideas, la dignidad es un mandato para no ser tratado de manera
indigna. Siguiendo a Dworkin, este considera que una lectura útil del imperativo kantiano
que tratamos -de ser tratado como fin y nunca como medio— no significa “que nunca se
coloque en desventaja a alguien para conceder ventajas a otros”, y más bien indicaría
que a las personas no se les puede dar un trato “que niegue la importancia distintiva de
sus propias vidas”02*. En este sentido, explica por ejemplo, que cuando se encarcela a un
condenado con la finalidad de disuadir a las demás personas, actuamos sin duda en contra
de sus intereses para obtener un beneficio general, pero igual seguimos exigiendo que “se
le trate con dignidad de acuerdo con nuestra comprensión de lo que ello requiere”; así,
entendemos “que no estamos autorizados a tratarlo como un mero objeto, a la completa
disposición de nuestra conveniencia como si todo lo que importara fuera la utilidad, para el
resto de nosotros, de encerrarlo”. Puede afirmarse, entonces, que lo que se prohíbe es tratar
a las personas como “meros medios”, esta es, sin ninguna “restricción lateral nionii”00,
como se trataría a una herramienta o cosa, frente a la cual “no hay restricciones laterales
con respecto a cómo usarla, fuera de las restricciones morales para su uso en contra de
los demás”0"1’.
En suma, esta primera noción de dignidad humana como no instrumentalización
considera a la dignidad como un mandato de no hacer (no usar a otros como meros medios
o cosas) que recae en terceros (el Estado u otros particulares) y por postular un parámetro(II)

(II) DWORKIN, Ronald. El dominio de la vida- Una discusión acerca del abacio, la eutanasia y la libertad
individucd. Ariel, Barcelona, 1998, p. 305.
(12) Ibídem, p. 309.
(.13)Que es cómo Nozick concibe a los derechos individuales. Para él, la segunda formulación del imperativo
categórico kantiano significa que las personas no pueden ser sacrificadas ni utílí¡tadas para lograr fines
de otros, lo cual sustenta en parte su particular liberalismo. NOZÍCK, Roben. Anarquía, Estado y utopía.
Fondo de Cultura Económica, México, 1988, p. 40; cfr. DIETERLEN, panlette. "Kant y el pensamiento
iíberal contempotáneo”. En: Diánoia. Vo', XXXI, N*3J, Fondo de Cultura Económica, México, 1985,
pp. 70-77,
(14) NOZICK, Robert. ¿nanthy, State and Utopia. Basil Bíackwdl, Oxford, p. 29 y ss,, citado por GARZÓN
VALDÉS, Ernesto. “¿Cuál es la relevancia moral del concepto ríe dignidad humana?”. En; Tciet-ancici.
dignidad y democracia Fondo Editorial Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lirna, 2006, p. 242.
mínimo respecto del trato que merecen las personas (nadie puede ser instrumental izado
ni tratado de modo indigno).

2. La dignidad como atributo inherente a todo ser humano (todos somos

iguales en dignidad)
Otra formulación clásica respecto a la dignidad humana es la que considera digno al ser
humano por el solo hecho de serlo, en tal sentido, la dignidad aparece como una condición
inherente a la naturaleza humana. Esta idea -no obstante ser tautológica- , tiene el mérito
de destacar en el carácter universal, igualitario y prepolítico de la dignidad humana.
Respecto al carácter universal de la dignidad, este implica que su respeto no depende
de circunstancias culturales ni de su reconocimiento jurídico-político, sino que es una
condición connatural de todo ser humano, existente en todo tiempo y lugar, por lo que vale
para todos los países y en toda circunstancia histórica'13’. Incluso, desde esta perspectiva, la
dignidad humana podría ser vista también como un valor perteneciente no solo a personas
concretas e individuales, sino como un bien de la humanidad entera.

En atención a su carácter igualitario se reconoce que los seres humanos son, cuando
menos, iguales en dignidad04’. Así, independientemente de nuestras diferencias de todo
tipo, las personas compartirían entre sí una dignidad esencial. Se afirma, en el mismo
sentido, que todas las personas son igualmente dignas, lo que significa que ningún ser
humano vale más que otro0’’.

De otra parte, el carácter prepolítico de la dignidad alude a su condición de atributo

anterior, e incluso superior al Estado y su Derecho positivo. Desde esta perspectiva, se
concibe a la dignidad como un bien humano que justifica el origen y la legitimidad del poder
político, por lo que la comunidad política se encuentra al servicio de aquella; asimismo,
se señala que el Estado no soto está impedido de obviar y mediatizar los derechos de (as
personas, sino que se encuentra abiertamente a su servicio, constituyendo un límite material
e íntransigible para sus actividades.

Ahora bien, existen diferentes enfoques en torno a esta idea de dignidad inherente. Por
ejemplo, se ha explicado que una fuente principal de esta idea de dignidad es cristiana. Así,
desde esta posición se señala que todos somos hijos de Dios, fuimos creados a su imagen
y semejanza, y colocados en este mundo como seres superiores de la creación, por lo que

(15) SENDA, Ernesto. “Dignidad humana y derechos de ia personalidad". En: SENDA; MA1HOFF.R; VOGEL;
HESSE y HIEDE. Mamtcí del Derecho Constifttctonal. Instituto Vasco de Administración Pública-Marcial
Pons, Madrid, 1996, p. 118,
(16) GARZÓN VÁLDÉS, Ernesto. Ob. cit., pp. 261 y 274.
(17) Esto idea, desde luego, no alude a una igual “cantidad’1 de dignidad, sino a una misma “cualidad” de sujeto
digno (ahora bien, existen posiciones que consideran que la dignidad tendría grados, vinculados a la mayor
o menor “humanidad”, o a la dignidad entendida como valoración social de una persona).
existe en nuestra naturaleza algo que nos identifica a todos por igual
* 18’ y, a la vez, nos hace
distintos de los demás animales y cosas
* 19’.

Asimismo, esta noción de dignidad suele basarse también en consideraciones de

Derecho natural, desde las cuales se plantea que las cosas, instituciones y personas tienen
una “esencia”, a la que corresponden fines conforme a su naturaleza; concibiéndose a la
dignidad como vinculada a la esencia de la persona humana
* 20’. Conforme a este tipo de
planteamientos, la dignidad es una característica natural de los seres humanos, que forma
parte de su “naturaleza” o “esencia”, a la cual puede accederse y conocerse a través de
la razón.

Por último, esta idea de dignidad en muchas ocasiones está vinculada a formas de
especismo-es decir, el trato diferente atendiendo a la especie animal a la que se pertenece-,
al reducir las exigencias morales o éticas al ámbito de lo humano. Al respecto, ya que
este planteamiento se basa en una supuesta naturaleza de la especie humana, suele aludir
a dogmas seudocientíficos o trascendentes, pero no a argumentos morales, es decir,
referidos a auténticas razones para la acción. Desde esta perspectiva, se considera que “[t]
itulares de la dignidad humana son todos los seres que han sido procreados por personas
humanas”*21’ o los miembros de la especie homo sapiens, sacralizándose de esta forma
todo ámbito humano en perjuicio de otras especies
* 22’, sin que se discuta o cuestione las
razones morales a favor de su protección.

3. La dignidad como capacidad para ser sujeto raciona! y moral (dignidad

como correlato de la autonomía moral)
Esta es la más compleja de las nociones de dignidad que desarrollaremos, y señala que
la dignidad humana (o la titularidad de los derechos humanos) únicamente puede predicarse
de seres racionales y moralmente autónomos. Así, la dignidad no sería una característica
que pueda designarse de cualquier ser, sino solo de aquellos que tengan aptitud moral,
es decir, que puedan participar del “reino de los fines” en términos kantianos (que tienen
personalidad moral). Esta racionalidad y carácter moral vale tanto para reconocer a un ser
como digno, como para exigirle que respete Ja dignidad de otros seres.

(i 8) SA.LDAÑA, Javier. "La dignidad de la persona. Fundamento del derecho a no ser discriminado
injustamente”. En: Derecho a la no discriminación. Carlos de la Torre Martínez (coordinador). UNAM -
Consejo Nacional para prevenir la discriminación - Comisión de derechos humanos del Distrito Federa!.
México DF, 2006, pp. 69-70.
(19) GONZÁLES PÉREZ, Jesús. La dignidad de ia persona. 2’ edición, Civitas, Madrid, 2011, pp. 28-30.
(20) "Cosas hay que son debidas al hombre por el solo hecho de ser hombre (...)”. MARlTAIN, Jacques. Los
derechos del hombre y la ley natural. Pléyade, Buenos Aires, s/f, p. 70; en similar sentido, vide ia definición
de derechos humanos de CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La interpretación iusfundamental en el marco
de la persona como inicio y fin del derecho". En: Juan Manuel Sosa Sacio (coordinador). Paulas para
interpretar ia Constitución y los derechos fundamentales. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 3 i y ss.
(21) STARCK, Christian. “Introducción a la dignidad humana en el Derecho alemán”. En: Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional. N“ 9, Madrid, 2005, p. 491.
(22) Vide S1NGER. Peter. “Ética más allá de la especie”. En: Teorema. Revista internacional de Filosofía- Vo!
XVII I, N’3, 1999. p. 5 y ss.
 Precisamente, los principales pensadores que sustentan o desarrollan el constitucionalismo
contemporáneo lo hacen considerando al ser humano como un sujeto moral por ser racional.
Al respecto, vale la pena revisar lo que sobre la personalidad moral han señalado autores
como I. Kant o C.S Niño, referenciales para el constitucionalismo contemporáneo.

Immanuel Kant -adicionalmente a lo señalado consideraba que ia dignidad

(esto es, la condición de ser fin en sí mismo) era atribuible al ser humano no como
consecuencia de su naturaleza1-225, sino por tratarse de un sujeto racional y. en consecuencia,
moraI<M>; es decir, con capacidad de reconocer racionalmente imperativos morales y actuar
conforme a ellos.

En este sentido, para el filósofo de KCnigsberg, la dignidad -y, en general, la posibilidad

de .reconocer imperativos- es atribuible a todo ser racional y autónomo, independientemente
de si se trata de un ser humano (sí bien incluyendo a estos, obviamente). Por ello, una
formulación del imperativo precisa que; “[e]l hombre, y en general todo ser racional,
existe como fin en sí mismo, no solo como medio

Por su parte, Carlos Santiago Niño expresó que la personalidad moral (aquella que
permite ser titular de derechos humanos) requiere, entre otras propiedades
* 261, autoconciencía
y, más aún, capacidad para adoptar decisiones y consentir las consecuencias de los
*
propios actos 275. Para este pensador argentino precisamente en esto consiste el “principio
de dignidad de la persona”, uno de los fundamentos de los derechos básicos2255.

En efecto, para Niño el principio de dignidad está referido a que toda persona debe
ser tratada según sus decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento5295: “le
permite a la persona tener en cuenta decisiones o actos deliberados de individuos como
una base suficientemente válida para contraer obligaciones, asumir responsabilidades o
perder derechos”*- ”’5. Esto plantea un matiz al entendimiento clásico de la dignidad como
prohibición de ínstrumentaíización. sin más, que tratamos líneas arriba. Así -señala Nino-
, si bien la autonomía personal no debe ser instrumentalizada para beneficiar la autonomía
de oíros o de la comunidad, hay circunstancias en las que los individuos se colocan
voluntariamente en supuestos en los que su autonomía se verá restringida a favor del23 30
29
28
27
26
*25

(23) O derivada sdo de su naturaieza. KANT, ImmanueL Ob. cit., p. 44.

(24> Recordemos que para Kant la moralidad siempre «ene origen en te razón pura, independiente a toda
experiencia. íbídem, pp. 26 y 29.
(25) Ibídem, p. 47 (el resaltado es mnístro).
(26) Estas son: “capacidad para determinar la conducta conforme a valores y, en especial, te capacidad para
elegir modelos de vida y, en segundo Jugar, ia capacidad para tener sensaciones placenteras y dolorosas”.
NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos. Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 358.
(27) ibídem, p. 359.
(28) Junto con los principias de autonomía (aceptación libre de principios morales y de ideales propios de
excelencia personal) y de inviolabilidad (prohibición de restringir le autonomía personal con la finalidad
de incrementar la autonomía de otros).
(29) Sobre este principio, it> extensa, ver ídem, pp. 267-361.
(30) NINO, Carlos Santiago. La Constitución de la democracia deliberativa. Gedis*. Barcelona, 1997, p. 80.
resto. Es el caso, por ejemplo, de quienes cometen cielitos a sabiendas de que merecerán
una pena. Como señala Niño, estos “no están legitimados para sostener que están siendo
utilizados como meros medios porque ellos han acordado asumir sus responsabilidades y
ser castigados cuando voluntariamente cometieran un delito sabiendo que la responsabilidad
es una consecuencia necesaria y normativa del acto”.

En suma, desde esta perspectiva, el respeto a la dignidad de ¡a persona implica respetar

a los individuos - en tanto que sujetos racionales y moralmente autónomos- en lo que
deciden, reconociendo así su responsabilidad y atribuyéndole las consecuencias de las
relaciones normativas en las que participan conscientemente.

4. La dignidad como aspiración normativa (Ja dignidad como “deber ser”)

Desde esta perspectiva, la dignidad humana no aparece como algo dado o determinado,
sino que es una exigencia moral para toda la humanidad. Efectivamente, es un deber
ser: algo que debe alcanzarse, una interpelación para toda la comunidad política, una
prescripción. Para Gregorio Peces-Barba, se trata de “un deber ser fundante que explica
los fines de la ética pública política y jurídica, al servicio de ese deber ser”, en tal sentido,
“la dignidad no es un rasgo o una cualidad de la persona que genera principios y derechos,
sino un proyecto que debe realizarse y conquistarse”(3l). O, como sostiene Norberto Bobbio,
“Que los seres humanos nacen libres e iguales [en dignidad y derechos] quiere decir en
realidad que deben ser tratados como si fuesen libres e iguales. La expresión no es la
descripción de un hecho, sino la prescripción de un deber”(32)33 .

Desde una perspectiva análoga, puede considerarse también que la dignidad no es algo
que describa al ser humano (o algo propio de él), sino más bien es algo que se le atribuye,
es decir, constituye una adscripción. Al respecto, afirma Garzón Valdés: “Decir que todo
ser humano posee dignidad no es, desde luego, lo mismo que decir, por ejemplo, que
todo ser humano posee un determinado número de cromosomas. El concepto de dignidad
humana tiene un carácter adscriptivo. Expresa una evaluación positiva, en este caso moral
(...) Adscribirle dignidad al ser humano viviente es algo así como colocarle una etiqueta
de valor no negociable, irrenunciable, ineliminable e inviolable, que veda todo intento de
auto o heterodeshumanización ”(W.

Así, no es necesario encontrar un concepto primero o inmanente de dignidad humana,

correspondiente a una supuesta “esencia” o “naturaleza” humana. Se descarta, en suma, un
posible carácter descriptivo de la dignidad humana, y más bien se le considera un concepto

(3 i) PECES-BARBA, Gregorio. ha dignidadde la pewna desde ¡a Filosofía del Derecho. instituto de Derechos
Humanos “Bartolomé de las Casas”, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson. Madrid, 2003, p. 68.
(32) BOBBIO, Norberto. El tiempo de los derechos. Sistema, Madrid, 1991, p. 61.
(33) GARZÓN VALDÉS, Ernesto. Ob. c.it., p. 260. Ahora bien, Ernesto Garzón en su texto plantea
consideraciones que le ubicarían en otra de las nociones que venirnos explicando, por ejemplo, a! hacer
recaer la dignidad únicamente en “lodo ser que pertenezca a la especie humana”, con lo cual incurriría en
cierto especismo (al que nos referimos antes).
prescriptivo e inclusive adscriptivo; siendo lo importante, en cualquier caso, reconocer su
valor así como las exigencias que de tal noción se desprende.

Este idea de dignidad, además, aparece como exigente de derechos y su concreción.

En efecto, si bien el término dignidad humana suele utilizarse sobre todo en los discursos
moral y político, “es difícil referirse a ella, sin hacer alusión precisamente a los derechos”,
en tal sentido, “aunque es posible llevar a cabo una construcción de la dignidad humana
ajena a lo jurídico, su inclusión en ese ámbito exige el reconocimiento de derechos”04’.
En una frase: la dignidad humana exige derechos. Existe una relación estrechísima entre
derechos humanos o fundamentales y dignidad; siendo claro que: “Cuando estos derechos
tienen vigencia, queda bloqueada la posibilidad de tratar a una persona como medio. Su
otorgamiento y respeto no es un acto de benevolencia por parte de quien o quienes detentan
e! poder, sino una exigencia básica en toda sociedad que pretenda ser decente. Por el lo, la
concesión de estos derechos no se suplica sino que se exige. No cabe tampoco agradecerla
sino más bien indignarse cuando tai no es el caso”05’.

Finalmente, se atribuye a la dignidad humana un valor heurístico: la idea de dignidad

humana, precisamente, suele aparecer y tener sentido como reacción ante situaciones
sumamente indignantes, en las que el daño y humillación a las personas (a su dignidad)
es manifiesto0*’. Beoda explicó sobre esto que: “El método para cobrar conciencia
de y prevenir las nuevas amenazas que se ciernen sobre la dignidad no es dogmático
sino heurístico. Es el método de la heurística del temor recomendado por Joñas para
comprender la dignidad humana: Necesitamos que se vea amenazada la Humanidad
para, en medio del temor, hacer nuestra una auténtica imagen del hombre’”3’’. En
efecto, la dignidad, concebida como aspiración normativa, como “deber ser” es más
clara -mejor aún. es del todo clara- ante situaciones indignantes. La dignidad, así vista,
surgiría ante la indignación.

IL Dignidad humana como valor superior, principio y derecho

constitucionales
1. La dignidad humana: límites y posición en los ordenamientos consti­
tucionales
Como hemos señalado, existen di ferentes conceptos sobre dignidad humana, que parten
de fundamentaciones distintas, tienen alcances diferentes y pueden generar consecuencias
jurídicas diversas. En las constituciones, y en el constitucionalismo en general, suelen

(34) DE ASÍS, Rafael. Escritos sobre derechos humanos. ARA, Lima, 2005, p, 71.
(35) GARZÓN VALDÉS, Ernesto. Ob. cite p. 273.
(36) Cfr. HABERMAS, Jtirgen. Ob. cit. p. 8.
(37) BENDA, Ernesto. Ob. cit., p. 136, quien cita el principio esperanza.
coexistir estas distintas posturas sobre el significado de dignidad, sin que se tome muy en
cuenta las complicaciones tanto ideales como prácticas que ello acarrea.

Tal imprecisión en torno a su significado hace que la dignidad humana corra el peligro
de significar nada específico o muy poco(3S); o, peor aún, que su contenido pueda ser llenado
de manera subjetiva y hasta arbitraria, a través de juicios valorativos personales"". Además,
el uso excesivo de este concepto (no solo en el ámbito jurídico'401) lo desgasta en demasía,
pudiendo incluso hacerse irrelevante por cotidiano. Asimismo, la dignidad humana, por
asentarse generalmente en ideales morales y metaíisicos, con pretensiones universales y
atemporales irrebatibles, puede hacer difícil compatibilizar formas diversas de entenderla
-incluso el aceptar alguna de ellas- teniendo en cuenta que existen contextos culturales
muy disímiles entre sí.

No obstante estas limitaciones, de todas formas -especialmente en occidente- la

dignidad preserva para sí una fuerza moral y política innegable; por ello, aunque su
significado no sea del todo claro o fijo, representa una noción integradora y simbólica
con relevancia jurídica. En el marco del ordenamiento constitucional peruano, lo anterior
puede traducirse en contenidos y estructuras jurídicas diversas, pudiéndose entender así
la dignidad humana como un valor constitucional superior, como un principio e incluso
como un derecho fundamental.

2. La dignidad humana como valor superior en nuestro ordenamiento

jurídico-constitucional
Los valores superiores, a saber, son conceptos esenciales, fundamentadores del Estado
y del ordenamiento jurídico'411, que cuentan además con una fuerza jurídica e interpretativa
preferente frente a otros bienes constitucionales'421. Nuestro Tribunal Constitucional
ha reconocido esta categoría, no obstante que no ha sido mencionada expresamente en
nuestra Carta Fundamental: “si bien nuestra Constitución no incorpora expresamente una
disposición constitucional que haga alusión a los valores superiores, ello no quiere decir,
en modo alguno, que nuestra Constitución de 1993 no los consagre o carezca de ellos.
[L]os valores que fundamentan el orden social y jurídico pueden deducirse implícitamente
de dicho orden o venir expresados precisamente en una norma legal, o incluso en una
norma constitucional”'431.38
43
42
41
40
39

(38) Cfr. OTERO PARCA, Milagros. Dignidad y solidaridad: Dos derechos fundamentales. Porrúa, México
D.F., pp. 23 y 24.
(39) Cfr. HOERSTER. Norbert. En defensa del positivismoJurídico. Gedisa, Barcelona, 1992, p. 96 y ss.
(40) Cfr. VON MÜNCH, Ingo. Ob. cit., pp. 11-Í4.
(41) DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Los valores superiores e interpretación constitucional. Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, .1997, p. 114.
(42) Ibídem, p. 255 y ss.
(43) STC Exp. N“ 0050-2004-Al/TC y otros (acumulados), f. j. 106.
 Considerados como enunciados jurídicos, se ha explicado que los valores contienen
“juicios de valor”, es decir, criterios para valorar (justificar o criticar) conductas o estados
de cosas (en otras palabras, son “razones para la acción”). Asimismo, si partimos de la
idea de que las normas jurídicas en general tienen un elemento directivo (como guía de
comportamiento) y otro valorativo (como criterio de valoración)041, podríamos afirmar
que los enunciados que expresan valores enfatizan su aspecto axiológico, a diferencia de
aquellos que expresan normas -como los principios-, en los que el componente directivo
tiene mayor peso.

Con lo anotado, al tener la dignidad una carga axiológica evidente, y no expresar

directamente mandatos jurídicos determinados, puede considerársele un valor superior
constitucional. Al tratarse del valor más importante para el constitucionalismo
contemporáneo es que, luego, le derivan obligaciones concretas (por ejemplo, bajo la
forma de principios y derechos constitucionales).

De otra parte, los valores constitucionales superiores tienen algunas funciones

singulares, señaladas por la doctrina, como las de (1) fundamentar o dar sustento valorativo
a las demás normas y a las actuaciones del poder público -incluso de la sociedad y los
particulares, en general-; (2) orientar los fines, alcances e interpretación de las normas y
las políticas públicas; (3) frenar toda norma o actividad que los contravenga abiertamente,
o que se aparte de ellos trasgrediendo su sentido; y también (4) ser fuente de producción
normativa.

En el caso de la Constitución peruana, a partir del artículo 1 -aunque también del 3051-
la dignidad humana plantea una imagen de ser humano061 que se irradia al ordenamiento
y los poderes públicos en su conjunto y, a la vez, constituye la piedra angular en la que se
fundamenta la existencia y el quehacer de nuestra comunidad política071.

Como ha recordado el máximo intérprete de la constitucionalidad: “[E]I Constituyente,

al establecer en el articulo 1 de la Constitución Política, que: “La defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, ha
dejado un mensaje claro para las generaciones futuras; por ello, tanto el Estado como la
sociedad se organizan y toman sus decisiones teniendo como centro al ser humano”081; y de

(44) ATIENZA, Manuel y RU1Z MAÑERO, Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos.
Ariel, Barcelona, 1996, p. 131.
(45) Constitución Política dci Perú
“Artículo 3.- La enumeración ele los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la
Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en
los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno’’ (el resaltado es nuestro).
(46) Cfr. STC Exp. N° 00017-2008-PI/TC, ff. jj. 1 y 4; cfr. BENDA, Ernesto. Ob. cit,. pp. 119-120.
(47) Es considerado “fundamento de toda comunidad humana” en VON MÜNCH, Ingo. Ob. cit., pp. 28-30, y
“fimdamentadora del orden político” en BATISTA!. Fernando. “La dignidad de la persona en la Constitución
española: naturaleza jurídica y funciones”. En: Cuestiones Constitucionales. UNAM, México D. F., enero-
junio de 2006, pp. 17-19.
(48) STC Exp. NI” 06730-2006-PA/TC, f. j. 9.
manera complementaria que: “[E]I principio de dignidad (...), en cuanto el valor central de
la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten también su efecto regulador
al ámbito de la sociedad y de la propia autonomía privada. La dignidad de la persona trae
así consigo la proyección universal, frente a todo tipo de destinatario, de los derechos
fundamentales, de modo que no hay ámbito social que se exima de su efecto normativo
y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, significaría negar el valor
normativo del mismo principio de dignidad”00’.

En este sentido, se señala que el Estado Constitucional actual es “antropocéntrico”: se

“concibe al Estado como instrumento de promoción de! individuo, este es el centro de todo
poder estatal”00’, siendo la dignidad “premisa antropológica” del Estado constitucional.
Asimismo, ya que la persona humana legitima el poder, se ha llegado a afirmar que la
democracia es una “consecuencia organizativa” de la dignidad humana00.

La dignidad humana es considerada, además, como la base sustantiva de todos los

derechos humanos o fundamentales, siendo su “núcleo” y “valor de referencia”02’; o,
como señala Pérez Luno, es el “valor básico (Grundwert) fundamentador de los derechos
humanos (...). La dignidad humana ha sido en la historia, y es en la actualidad, el punto
de referencia de todas las facultades que se dirigen al reconocimiento y afirmación de
la dimensión moral de la persona”03’. El Tribunal Constitucional, considerándole un
valor superior, ha señalado que la dignidad humana “fundamenta el contenido de cada
derecho fundamental, impone al Estado diversas obligaciones, tanto de protección como
de promoción”04’.

Con respecto a la función de la dignidad en la orientación de las políticas públicas, así

como en la interpretación y aplicación del Derecho, su posición axiológica implica tener
claro que el Estado y la sociedad se encuentran al servicio de la persona humana y no
al revés; de esta forma, se entiende que los seres humanos son sujetos de derechos, y no

(49) STC Exp. N° 00048-2004-A1/TC, f. j. 37.

(50) ARNOLD, Rainer- "El Derecho Constitucional europeo a fines del siglo XX. Desarrollo y perspectivas”.
En: Derechos Humanos y constitución en Iberoamérica (libro Homenaje a Germán J. Bidart Campos).
José F. Palomino Manchego y José Carlos Reinotti Carbonell (coordinadores) Instituto Iberoamericano
de Derecho Constitucional (sección peruana), Lima, 2002, p. 25.
(51) Vi de HABERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional. Fondo Editorial PUCP,
Lima, 2002, p. 65. Cfr. STC Exp. N" 0Ü42-2004-AI/TC, f. j. I; STC Exp. N" 03574-2007-PA/TC, f. j. 14.
(52) GARRIDO GOMEZ, María Isabel. ‘‘Aspectos e implicaciones de una interpretación integral-material de
los derechos fundamentales”. En: Derechos y libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas.
Año 6, N“ 10,2001, p. 31.
(53) PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Sobre los valores fundamentadores de los derechos humanos”. En:
MUGUERZA, Javier et ál. Elfundamento de los derechos humanos. Debate, Madrid, .1989, pp. 280 y 281.
Más todavía, se ha señalado que los derechos fundamentales son “porciones autónomas derivadas de la
dignidad humana", y que el “contenido concreto de dignidad humana” de cada uno de estos está relacionado
con la posibilidad de establecerle límites y con su “contenido esencial”. Vide BENDA, Ernesto. Ob. cit.,
pp. 122 y 123.
(54) STC Exp. N° 01956-2004-AA/TC, f. j. 4, de igual modo la STC Exp. N° 3208-2004-AA/TC, f. j. 3.
objetos del Derecho o al servicio del Estado<55!. Incluso, debido a la posición privilegiada
en la que se encuentra en los ordenamientos y en el constitucionalismo contemporáneo, la
dignidad humana ha sido considerada como intangible, y como prevalente o jerárquicamente
superior frente a otros bienes jurídico-constitucionales.

3. La dignidad humana como principio constitucional

Entre las diversas formas de entender los principios, a efectos de este comentario,
señalamos que estas son normas de carácter objetivo y general-a diferencia de los derechos,
que son subjetivos y específicos-, que plantean deberes para el Estado o la sociedad y, en
tal sentido, compulsan y limitan la actividad legislativa, irradian sus mandatos a todo el
ordenamiento jurídico, guían la actividad interpretativa, y generan deberes o límites para
los particulares y sus actividades.

En el caso de la dignidad humana, efectivamente, existen obligaciones que de manera

general y objetiva se dirigen a la comunidad política (Estado, sociedad y particulares).
Entre los principales mandatos que se desprenden del principio de dignidad tenemos:

Mandato de respetar y proteger la dignidad humana: Proteger y respetar son dos

obligaciones clásicas del Estado con respecto a los derechos humanos. Si bien algunos
ordenamientos -como el alemán- prescriben expresamente tales obligaciones de protección
y respeto a la dignidad humana<56), estos mandatos pueden deducirse sin problema de lo
señalado en el artículo 1 de nuestra Constitución, entendiendo a la dignidad como mínimo
de consideración o respeto que merece toda persona (en tal sentido, se proscriben
tratos degradantes, situaciones indignantes, humillaciones) o como mandato de no
instrumentalización (así, nadie puede ser tratado como mero medio u objeto).

A efectos prácticos, lo indicado implica que el poder público (al legislar, gobernar,
administrar, impartir justicia, etc.) y la sociedad (ciudadanos, poderes privados, sociedad
civil organizada) no pueden lesionar ni poner en riesgo la dignidad de las personas
(obligación de respetar); además, deben hacer lo propio para defender la dignidad frente
a daños o amenazas, y para revertir las afectaciones ocurridas (obligación de proteger).

Mandato de maximizar la existencia humana digna: De otra parte, a partir de

nociones de dignidad vinculadas a la consideración o trato que merece la persona
humana por ser tal, o a las exigencias de justicia consideradas inmanentes a ella, existe
un mandato -que recae especialmente en el Estado, pero no es ajeno a los particulares- de
hacer los esfuerzos necesarios para que toda persona pueda vivir en condiciones dignas,
asimismo, para que no caiga en situaciones de precariedad o debilidad inaceptables.

(55) HÁBERLE, Peter. ElEstado Constitucional. Ob. cit., p, 171; LANDAARROYO, César. “Dignidad de Ja
persona’’. En: Cuestiones Constitucionales. N"7, México D. F., 2002, p. 129.
(56) Ley Fundamental alemana
“Artículo 1.- (!) La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder
público (...)” (el resaltado es nuestro).
 .Es más, si la dignidad no es mirada tan solo como un “umbral mínimo” de humanidad
sino incluso como una exigencia vinculada al desarrollo pleno de cada persona, se entiende
que existe también una obligación de asegurar y fortalecer las autonomías personales, y
hasta de promover y permitir que cada persona elija y realice su plan de vida, debiéndosele
proporcionar (básicamente desde el Estado) las prestaciones necesarias, así como
implementarse los mecanismos y las instituciones que lo hagan posible<57). El Tribunal
Constitucional ha puesto énfasis en la vinculación de ambas garantías (satisfacción de
necesidades básicas / optimización de la autonomía personal), señalando que “el principio-
derecho de dignidad humana (...) está orientado a la cobertura de una serie de necesidades
básicas que permitan garantizar la autonomía moral del ser humano y el libre desarrollo
de su persona íidad”57(S8)59
.

4. La dignidad humana como derecho fundamental

Según la doctrina clásica, los derechos fundamentales encarnan aspiraciones morales
prejurídicas, valen como auténticas normas al estar reconocidas en el ordenamiento
positivo y deben entenderse a la luz de su historicidad como demandas sociales(5,). Este
sería, precisamente, el caso del derecho a la dignidad contenido en el artículo 1 de la
Constitución. Ahora bien, dada la forma lapidaria y difusa en que ha sido reconocida la
dignidad, y teniendo en cuenta las diferentes formas de concebirla, no es fácil determinar
su contenido protegido. Haciendo esta salvedad, proponemos seguidamente cuál sería su
contenido, así como quiénes pueden ser sus titulares, quiénes los obligados y qué mandatos
iusfundamentales contiene.

En primer lugar, se trata de un derecho atribuible a toda persona, lo que prima facie
aludirá a todo ser humano. Desde luego, la principal duda que surge al respecto es cuándo
estamos ante una vida humana, es decir, desde cuándo empieza y hasta cuándo dura. No
podremos discutir acá suficiente sobre ello, aunque sí corresponde plantear los principales
temas. Con respecto al no nacido, surge la duda si se trata de una persona humana
considerando que aún no tiene personalidad moral, pero, al mismo tiempo, ya es un sujeto
que pertenece a la especie humana. Sin perjuicio de la posición que se tome al respecto,
la Constitución considera al no nacido sujeto de derechos, resultando necesario, además,
tener en cuenta que estos, a su vez, no son irrestrictos, sino que pueden ser ponderados con
otros bienes (como ocurre con cualquier derecho). Respecto al fin de la existencia humana:
esta cesa con la muerte, cuando menos la muerte encefálica o cerebral, que implica que el

(57) La existencia de organización política es necesaria para la realización de la persona y el cumplimiento

de sus derechos básicos. En este sentido, por ejemplo, Robert Alexy ha hecho referencia a un “derecho
humano al Estado”; cfr. ALEXY, Robert. “La insljtucionalización <le los derechos humanos en el Estado
Constitucional Democrático”. En: Derechos y Libertades: Revista del instituto Bartolomé de las Casas.
Año 5, N“ 8, 2000, p. 32.
(58) STC Exp. N°00017-2008-PI/TC, f.j. I.
(59) Cfr. PECES-BARBA, Gregorio. Lecciones de derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004, p. 29 y
ss; especialmente 44-47; PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Tecnos, Madrid, 1991,
pp. 43-47; DE ASÍS ROIG, Rafael. Escritos sobre derechos humanos. ARA, Lima, 2005, sobre todo
pp. 25-29.
cerebro deja de funcionar por completo, sin perjuicio de que subsista el funcionamiento de
otros órganos por medios artificiales. Ahora bien, tras el deceso es posible que subsistan
algunos derechos o titularidades, pero estas no tienen relación con una supuesta “dignidad
humana” del fallecido. Eso sí, ni las personas jurídicas ni las entidades de Derecho Público
poseen esta dignidad y, por ende, tampoco la titularizan corno derecho.

De otra parte, como ya hemos señalado, las obligaciones que se desprenden de la

dignidad humana están dirigidas tanto al poder público como a los poderes privados e
incluso a cada ciudadano. Todos, sin excepción, tienen el deber constitucional de respetar
y defender ir dignidad de la persona humana, Asimismo, su optimización y promoción,
si bien vincula a todos, es un mandato dirigido principalmente al poder público.

En cuanto al contenido de las obligaciones ius fundamentales, de manera similar a lo

señalado respecto a los principios, considerarnos que existen dos mandatos:

Obligación de no instrumentalizar: Implica que ninguna persona puede ser tratado

como mero medio para lograr fines ajenos, ni ser rebajado a la condición de objeto. La
idea de “mero medio” indica que no estamos ante situaciones en las que, por cooperación
o voluntad, una persona sirve o ayuda a otra, sin ser forzada, sometida o utilizada como un
simple instrumento. Lo anotado implica que, a contrario sensu, las situaciones en las que
uno se coloca voluntariamente no son contrarias al derecho a la dignidad. De otra parte, es
claro que a quienes practiquen lesiones graves contra ia dignidad humana, por ejemplo a
través de la comisión de delitos de lesa humanidad, les corresponden castigos más severos
(incluso la pérdida de beneficios y gracias/00’. Al mismo tiempo, tenemos que ningún
castigo, por drástico que merezca ser, puede contravenir la dignidad humana, en tal sentido,
no es posible la imposición de medidas crueles, degradantes o inhumanas’6'’. Al respecto,
el Tribunal Consti tucional tiene señalado que “[ 1]a condición digna es consustancial a toda
persona y el hecho de que esté restringido el derecho a la libertad como consecuencia de
una sanción penal, por más abominable y execrable que haya sido el hecho que motivara su
aplicación, nunca enervará o derogará el núcleo fundamental de la persona, su dignidad”’60 62’.
61

Obligación de optimizar la existencia humana digna: Toda persona debe ser

promovida en el desarrollo de su existencia, inicialmente a través de la satisfacción de sus
necesidades básicas, pero inclusive previéndose las prestaciones necesarias para que cada
persona elija su propio plan de vida y lo pueda llevar a cabo.

Como señala Benda, la dignidad no solo proscribe el trato arbitrario, sino incluso
es garantía de existencia material para las personas, lo que implica la actuación positiva
del Estado para procurar un “mínimo existencial”. De esta manera, “quienquiera que por

(60) Cfr. SSTC Exps. N"s 0012-20I0-P1/TC, f. j. 46; 0024-2010-PÍ/TC, f. j. 67 (siguiendo diversa jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
(61) SSTC Exps. N"s 0010-2002-AI/TC. f. j. 220 y ss.; 01429-2002-HC/TC, f. j. 5 y ss.
(62) STC Exp. N" 01429-2002-HC/TC, f. j. 11.
causas ajenas a su voluntad caiga en situación de necesidad posee un derecho público
subjetivo a asistencia”*63’.

Así visto, la maximización del derecho a la dignidad implica, tanto el aseguramiento

de un mínimo de capacidades (o de recursos y prestaciones sociales), como la posibilidad
de desplegar libremente la propia personalidad, impidiéndose la existencia de trabas
ilegítimas. En ambos casos de trata de asegurar o promover el ejercicio de la autonomía,
idea muy vinculada a la de dignidad humana.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

H La dignidad humana constituye un mínimum invulnerable que debe ser respetado en toda
limitación que se imponga al ejercicio de los derechos fundamentales: STC Exp. N° 00020-
2012-PI/TC (f. j. 75).

jji La dignidad humana constituye tanto un principio como un derecho fundamental: STC
Exp. N° 02273-2005-PHC/TC (f. j. 10).

íj)] La interpretación de la Constitución debe realizarse de manera tal que los derechos
fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones de la dignidad humana:
STC Exp. N° 00030-2005-P1/TC (f. j. 22).

H La dignidad humana debe tener participación medular en la determinación del contenido

esencial de los derechos fundamentales: STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC (f. j. 21).

jjs El Estado debe asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio-
derecho de dignidad humana: STC Exp. N“ 01417-2005-PA/TC (f. j. 19).

|gP El principio de dignidad comporta la obligación estatal de realizar las medidas adecuadas
y necesarias para que el reo pueda reincorporarse a la vida en comunidad: STC Exp.
N° 00010-2002-AI/TC (f.J. 187).

¡®:¡ Examen del polígrafo podría afectar el valor de dignidad humana si su realización no tiene
una justificación razonable y proporcional: STC Exp. N“ 00273-2010-PA/TC (ff. jj. 2 y 3).

BIBLIOGRAFÍA

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 Artículo 1 Defensa de la persona
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2, 3; 44; C.P.Ct.: arts. II, 1; C.C.: arts. 1, 2, 5, 6 al 32, 233; C.P.: art. I;
C.N.A.: arts. I, II; D.U.D.H.: art. 1; P.I.D.C.P: arts. 2, 10; C.D.N.: arts. 2, 27, 37;
C.A.D.H.: arts. 1, 11

Carlos Fernández Sessarego

1. El enunciado contenido en el artículo 1 de la Constitución peruana de 1993 es el
eje sobre el cual gira la interpretación de las normas de este cuerpo legal, así como de to­
das aquellas otras que integran el ordenamiento jurídico del país. La defensa de la perso­
na humana y el respeto a su dignidad constituyen la razón de ser del Derecho. En reali­
dad, con más precisión, cabe expresar que la persona humana, considerada en sí misma,
es el fin supremo de la sociedad y del Estado, de donde se deriva la obligación de la so­
ciedad y del Estado de defenderla y respetarla.

El Derecho fue creado para proteger, en última instancia, la libertad personal, a fin de
que cada ser humano, dentro del bien común, pueda realizarse en forma integral, es de­
cir, pueda cumplir con su singular “proyecto de vida”, el mismo que es el resultante de la
conversión de su libertad ontológica en acto, conducta o comportamiento. El Derecho pre­
tende, a través de su dimensión normativa eliminar, hasta donde ello sea posible, los obs­
táculos que pudieran impedir el libre desarrollo del personal “proyecto de vida”, es decir,
de lo que la persona desea ser y hacer en su vida(!). El Derecho es, por ello, un instrumen­
to liberador de la persona. De ahí que es deber genérico de toda persona, que subyace en
toda norma jurídica, el de no dañar al prójimo, ya sea en su unidad psicosomática, en su
libertad proyectiva o en su patrimonio.

Por lo expuesto, el axioma jurídico que preside cualquier ordenamiento jurídico pres­
cribe “que toda conducta intersubjetiva está permitida, salvo que se halle expresamente
prohibida por dicho ordenamiento jurídico o atente contra el orden público o las buenas
costumbres”. El prius del Derecho es, pues, la libertad. Lo prohibido, en cuanto se trata
de una conducta injusta o ilícita, es la excepción.

(1) E[ segundo párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana de 1947 es muy elocuente al respecto cuando
enuncia que: “Es deber de la República remover los obstáculos de orden económico y social, que, limitando
de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana
y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del
país”. Es pues deber del Estado la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, para lo cual
debe utilizar el ordenamiento jurídico como un válido instrumento para coadyuvar a la remoción de dichos
obstáculos.
 Somos de la opinión que el mencionado axioma jurídico, por su trascendencia, debe­
ría ubicarse en el pórtico de la normativa constitucional a fin de poner en evidencia que
la misión fundamental del Derecho es, como está dicho, proteger la libertad de cada per­
sona a fin de lograr su realización humana integral en armonía con el interés social. Para
ello fue creado el Derecho, el mismo que posee un sentido liberador. Para conseguir esta
finalidad, el Derecho debe crear aquellas condiciones sociales de justicia, solidaridad, se­
guridad, igualdad, que permitan el cumplimiento del “proyecto de vida” de cada cual. La
vivencia colectiva de los valores es condición indispensable para la plena realización de
la persona humana en cuanto ser libertad.

2. Es importante conocer previamente lo que “es” la persona humana para saber, lue­
go, qué es lo que la sociedad y el Estado están obligados a defender, a proteger. La perso­
na humana o ser humano es, en síntesis y a la altura de nuestro tiempo, una “unidad psi-
cosomática constituida y sustentada en su libertad”. El ente “persona humana” tiene, así,
una estructura dentro de la cual se puede distinguir el soma -o cuerpo en sentido estric­
to- y la psique. Se trata de una “unidad” por cuanto todo lo que afecta al cuerpo en senti­
do estricto repercute, de alguna manera y magnitud, en la psique y, viceversa, todo lo que
afecta a la psique repercute en el soma o cuerpo.

La mencionada “unidad psicosomática” se constituye y se sustenta en su libertad. La

libertad es, por ello, el ser de la persona humana®. Es esta la calidad ontológica que dis­
tingue a la persona humana de los demás entes del universo, los mismos que carecen de
libertad. Si bien la persona humana es parte de la naturaleza en cuanto pertenece a la es­
pecie de los animales mamíferos, se diferencia de estos en que es el único mamífero que,
por ser libertad es, además, un ente espiritual capaz de conocer y vivenciar valores, presi­
didos por el valor supremo del amor en todas sus dimensiones y manifestaciones. La vida
del ser humano es la vida de su libertad.

La libertad es lo que permite al ser humano constituirse como un ser dotado de una
dimensión espiritual. Ser libre significa tener permanentemente que elegir®, que proyec­
tar y para elegir hay que preferir entre las múltiples opciones con que se cuenta para vivir
la vida, es decir, para determinar el destino personal, para decidir sobre el singular “pro­
yecto de vida”.

Pero, para preferir, la persona debe valorar cada una de las opciones con las que cuen­
ta a fin de decidirse por alguna de ellas para proyectar su vida. El ser humano es el único

(2) Si bien el antecedente sobr e la calidad ontológica propia de la persona humana la encontramos en el cristia­
nismo y en algunos precursores, como Kant o Kierkegaard, su desarrollo fue asumido por la escuela de la
filosofía de la existencia. Así, lean Paul Sartre expresa que “la libertad no es un ser: es el ser de! hombre”
(El ser y la nada. Tomo 11.1, Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949, p. 20). Xavier Zubiri, por su
parte, afirma que “la libertad es la situación ontológica de quien existe desde el ser” (Naturaleza, Historia,
Dios. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948, p. 343). Gabriel Maree! sostiene que “en última instancia, decir
‘soy libre’ es decir ‘soy yo” (El misterio del ser. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953, p. 296).
(3) Sartre expresa, refiriéndose a los seres humanos, que “de hecho somos una libertad que elige, pero no
elegimos ser libres: nosotros estamos condenados a la libertad” (Ob. cit., p. 84).
ente estimativo, es decir, el que posee la capacidad de vivenciar valores. Los valores son
“en” y “para” la vida del hombre y, como está dicho, a través de ellos se ingresa al mun­
do del espíritu, que es privativo del ser humano. El significado preponderante del concep­
to “persona” que se atribuye al ser humano es, precisamente, el que se constituye como el
único animal mamífero que es “espiritual” por cuanto es un ser libertad. Es esta calidad
ontológica la que lo hace único, singular, irrepetible, idéntico a sí mismo, estimativo, pro-
yectivo, no estandarizado, responsable.

La descripción de la persona humana, aparte de su constitución como un ser libertad,

comprende tanto su dimensión coexistencia!
* 45 o social como su inherente temporalidad®.

3. El artículo 1 de la Constitución, al enunciar que la defensa de la persona humana

es el fin supremo de la sociedad y del Estado, lo que prescribe es el deber de todos y cada
uno de los miembros de la sociedad, así como de los diversos órganos del Estado, de pro­
teger de una manera preventiva, integral y unitaria a la persona. Esta protección compren­
de tanto su estructura psicosomática como su libertad proyectiva, fenoménica, hecha acto,
conducta, comportamiento. Es decir, el “proyecto de vida” de cada persona.

La defensa y protección de la persona humana, en primer lugar, debe ser preventi­

va. El ordenamiento jurídico positivo debe contener normas que permitan a la persona
obtener pronta y eficaz protección frente a eventuales amenazas a su integridad psico­
somática o a su libertad proyectiva. En el caso peruano se cuenta con las acciones del
hábeas Corpus y de la acción de amparo, recogidas por el artículo 200 de la Constitu­
ción de 1993, así como por la acción inhibitoria que se deduce del texto del artículo 17
del Código Civil de 1984.

Pero la defensa de la persona, aparte de preventiva, debe ser unitaria e integral. Es

unitaria en razón de que el ser humano es un todo inescindible de carácter psicosomático,
constituido y sustentado en su libertad. De esta calidad ontológica se desprende la natu­
raleza integral de la defensa de la persona humana. No se debe prescindir, por ello, tanto
de la protección de su esfera psicosomática como de su libertad fenoménica o fáctica, la
que se concreta en el “proyecto de vida” de cada cual.

(4) Como expresa Xavier Zubiri “existir es existir ‘con’ -con cosas, con otros, con nosotros mismos-. Este
‘con’ pertenece a! ser mismo del hombre: no es un añadido suyo” (Ob. cit., p. 373). Por su parte, Martin
Heidegger enfatiza que “es inherente al ser del ‘ser ahí’ el irle en su ser mismo e! ‘ser con’ otros” (El ser
y el tiempo. Fondo de Cultura Económica, México, 1951, p. 143). El “ser ahí" es para Heidegger “un ente
que en cada caso soy yo mismo”. A! “existente ‘ser ahí’ le es inherente el ser, en cada caso, mío (...)” (Ob.
cit. p. 62).
(5) Xavier Zubiri sostiene al respecto que “el tiempo no es una pura sucesión, sino un ingrediente de la consti­
tución misma del espíritu" (Ob. cit., p. 334). Martin Heidegger expresa que “si la temporalidad constituye
el sentido original del ser del ‘ser ahí’, mas a este ente le va en su ser este mismo, entonces tiene la cura
que emplear ‘tiempo’ y por tanto contar con ‘el tiempo” (Ob. cit., p. 269). El autor manifiesta que “en
prueba de que la temporalidad constituye el ser del ‘ser ahí', y de la forma en que lo constituye, se mostró
que la historicidad, constitución del ser de la existencia, es ‘en el fondo’ temporalidad” (Ob. cit., p. 464).
 Por ello, cuando constitucionalmente se enuncia que la defensa de la persona huma­
na es el fin supremo de la sociedad y del Estado, se debe considerar a la persona humana
tal como ella es, como una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad,
por lo que no se puede prescindir de la protección de cualquier aspecto de dicha unidad
ni del “proyecto de vida” que es, como se ha apuntado, la concreción fenoménica de su
libertad mitológica®.

Es de advertir que, tradicionalmente, el Derecho se ha preocupado preponderantemen-

te por la protección de la unidad psicosomática del ser humano, con ostensible y critica­
ble descuido de la protección de su libertad fenoménica, de su “proyecto de vida”. Ello
no obstante que en este se juega el destino mismo de cada ser humano, el sentido y la ra­
zón de su existencia.

Felizmente, en lo que concierne a la protección integral de la persona humana, la

doctrina, en las dos últimas décadas, ha elaborado una nueva teoría que es la del “daño
al proyecto de vida”, la misma que, dentro de la genérica referida al “daño a la perso­
na”, ha mostrado la importancia que tiene para el ser humano la protección de su liber­
tad hecha acto o conducta. Acto o conducta que responde a una decisión personal desde
que el ser humano es un ser libertad. Esta creación doctrinaria tiende a ingresar a los
códigos civiles. Ejemplo de ello es el artículo 1985 del Código Civil peruano de 1984
en el que se hace referencia al “daño a la persona” y, dentro de él, al denominado “daño
al proyecto de vida”6(7)8.

La jurisprudencia, en cuanto Derecho vivo, ha empezado también a tener en conside­

ración, por su trascendencia en cuanto a la realización integral de la persona, la reparación
del “daño al proyecto de vida”. Se conocen en este sentido, por ejemplo, algunas senten­
cias emanadas de los tribunales de Argentina y Perú, las mismas que abren el correcto ca­
mino para la defensa y protección de la esfera espiritual de la persona humana, la misma
que se sustenta en su libertad ontológica. Pero el impulso más vigoroso en lo que atañe
a la reparación del “daño al proyecto de vida” proviene de paradigmáticas sentencias dic­
tadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en especial en los casos perua­
nos “María Elena Loayza Tamayo” y “Alberto Cantoral Benavides”<8).

(6) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Caries. “Daño al proyecto de vida”. En: Derecho. N” 50, órgano de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, diciembre 1996, y en Studi in
onore di Pietro Rescigno. Tomo V, Giuffré, Milano, 1998,
(7) Par a una distinción entre “daño a la persona” y “daño al proyecto de vida” ver del autor de este comentario
el trabajo “Deslinde conceptual entre ‘daño a la persona’, ‘daño al proyecto de vida’ y ‘daño moral’”. En:
Foro Jurídico. Año 1, N° 2, Lima, julio 2003, y en Revista Jurídica del Perú. Año LUI, N° 50, Trujillo,
setiembre, 2003.
(8) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte
interamericana de Derechos Humanos”. En: Derecho. N° 56, órgano de la Facultad de Derecho de la Pon­
tificia Universidad Católica del Perú, Lima, junio, 2003; en: Estudios jurídicos en homenaje al profesor
Luis Diez-Picazo. Tomo IV, Civitas, Madrid, 2003; en: Responsabilidad Civil y Seguros. Año V, N° IV, La
Ley, Buenos Aires, julio-agosto 2003; y en: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 5, N° 31, Trujillo,
setiembre, 2003.
 4. El artículo 1 de la Constitución de 1993, al lado del respeto a la persona humana,
enuncia también el deber de ía sociedad y del Estado de respetar su dignidad. La “dig-
V nidad” es una calidad inherente a la persona, en cuanto esta es simultáneamente libre
: e idéntica a sí misma. La libertad y la identidad sustentan la dignidad del ser humano.
El ser humano posee dignidad porque, siendo libre, es un ser espiritual, y además, por
el hecho de que, a pesar de que todos los seres humanos son iguales, no hay dos idén­
ticos. Es esta dignidad inherente a su ser el sustento de los derechos fundamentales de
la persona humana.

Los derechos fundamentales de la persona tienen como finalidad la protección uni­

taria e integral de la persona en cuanto es un ser que posee dignidad. Es esta dignidad la
que justifica y explica los derechos fundamentales de la persona y le sirve de fundamen­
to. De ahí que el artículo 3 de la Constitución establezca que los derechos de la persona
no se circunscriben a solo aquellos expresamente normados por el ordenamiento jurídico
sino que su protección alcanza a aquellos que, sin encontrarse en esta situación, “se fun­
dan en la dignidad del hombre”.

No obstante lo hasta aquí expresado, preferimos la redacción del artículo 1 de la Cons­

titución de 1979 en el sentido que: “La persona humana es el fin supremo de la sociedad
y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla”. En verdad, el fin su­
premo está constituido por la persona en sí misma, en base a su inherente dignidad. De ahí
qué, como consecuencia de ello y tal como lo señala la segunda frase del citado numeral,
todos están obligados a respetarla y protegerla.

Como se advierte, es más precisa la redacción del artículo 1 de la Constitución de

1979 que la del mismo numeral de la Constitución de 1993, que al expresar que el fin su­
premo no es, en sentido estricto, “la defensa de la persona humana y el respeto a su dig­
nidad” -como lo enuncia este último numeral- sino la persona humana considerada en sí
misma. Este enunciado, como consecuencia, obliga a la sociedad y al Estado a “respetar­
la y protegerla”.

Por lo expuesto, hubiese sido aconsejable que, en el Anteproyecto de Ley de Refor­

ma Constitucional que de conformidad con la Ley N° 27600 elaboró el Congreso de la
República, se incluyera como artículo 1 el texto de la Constitución de 1979. Esto era im­
prescindible pues en él se encuentra la clave para la interpretación de la propia Constitu­
ción y del ordenamiento jurídico en general.

I( RISPRl DE N( I \ Rl 1 U ION \l>\

[f|) La defensa de la persona humana no representa soto el fin supremo de la sociedad, sino
también el sustrato material de convivencia de ¡a sociedad: STC Exp. N° 00228-2009-PA/
TC(f. j. 22).

La persona humana está consagrada como un valor superior y el Estado está obligado a
protegerla: STC Exp. N° 02016-2004-PA/TC (f. j. 26).
Jj Todo Estado de derecho que proclama como principal valor la defensa de la persona debe
garantizar mecani smos para brindarle una adecuada protección; STC Exp, N“ 01006-2002-
PA/TC (f. j. 2,d).

H La dignidad de la persona humana constituye un valor y un principio constitucional portador

de valores constituc i onales que prohíbe, consiguientemente, que aquélla sea un mero obj eto
del poder de! Estado o se ie dé un. tratamiento instrumental. Su realización constituye una
obligación jurídica, que no se satisface en la mera técnica de positivización o declaración
por el Derecho, sino que los poderes públicos y los particulares deben garantizar el goce
de garantías y niveles adecuados de protección a su ejercicio; STC Exp. N° 02101-2011-
P/VTC (fj. 4).

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Aires, i 949; ZUBIRI, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios.. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948.
 Artículo 2 Derecho a la vida y a la integridad moral,
psíquica y física
Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica
y física (...).
(■■■)■

CONCORDANCIAS;
C.; arts. 2 ines. 2), 19), 24) lit.h, 4,6,9,24,140, 200 jnes. I, 2; C.P.Ct: arts. 33 ines.
1), 18), 20), 44 ines. 25), 28); C.C.: arts. 1 al 3, 5 al 7, 12, 19,26,598,617,618,856;
C.N.A.: arts. ¡I, 1,4, 6, 7; Ley 29312; R.J. 755-2009-JNAC/RENIEC; D.U.D.H.:
arts. 3 al 6, 25; P.I.D.C.P.; arts. 6.1, 7, 9.4, 10, 16, 24; C.D.N.: arts. 3, 6 al 8, 27;
C.A.D.H.: arts. 3 al 5,7,18

Luis R. Sáenz Dóvalos

L Contenido del derecho a la vida

El derecho a la vida es, sin duda, el más elemental de los atributos concernientes al ser
humano, en tanto y en cuanto aquel preside y se antepone a la realización de otros atribu­
tos. Su reconocimiento, por otra parte, suele resultar indiscutible dentro de todo sistema
jurídico, independientemente de la orientación valorativa que posea.

Aunque evidentemente nadie cuestionaría premisas como las antes señaladas, porque
en efecto, son comunes o universales desde la línea de razonamiento antes descrita; sin
embargo, en lo que no existe una idea muy precisa o uniforme, ni en términos positivos ni
tampoco doctrinarios, es en el contenido o los alcances que se suele asignar a dicho atributo.

En efecto, de un acuerdo generalizado sobre su trascendencia o fundamentalidad, se

pasa a un debate sobre los horizontes de tal derecho, donde suelen encontrarse posiciones
de lo más variadas, algunas de ellas incluso, acentuadamente contradictorias.

Sin que se pretenda dar por zanjada discusión alguna, creemos sin embargo que el
entendimiento cabal del derecho a la vida presupone ante todo una idea aproximativa del
contenido esencial que este supone.

A nuestro juicio, aunque no es esta una tendencia que pueda considerarse mayorita-
ria o cuando menos tradicional, el derecho a la vida supone dos dimensiones, una que po­
demos calificar como existencial o formal y otra que podemos denominar como de carác­
ter material o sustancial.

1. La dimensión existencial o formal

Cuando se habla de la dimensión existencia! o formal se quiere ante todo indicar, el
ángulo fisiológico funcional que caracteriza a todo ser vivo. Tratándose específicamente
del ser humano queda claro que con la referida dimensión, no se está haciendo otra cosa
que incidir en su presencia individualizada en cuanto tal, es decir, ubicado desde la pers­
pectiva que ofrece su estatus como ser vivo, dotado de condiciones fisiológicas óptimas
o mínimamente funcionales.

Como veremos inmediatamente, no es sin embargo la idea de hombre o de persona,

lo único que puede patentizar la dimensión referida, de allí que se imponga distinguir de­
terminadas situaciones.

1.1. El derecho a la vida de la persona y el concebido

La vida, resulta en principio y de conformidad con el enunciado contenido en el ar­
tículo 2 inciso 1 de nuestra norma fundamental, existencia de la persona. Por extensión y
de acuerdo con el último párrafo del citado dispositivo, también implica la existencia del
nascíturus o concebido, esto es, de la persona en formación. Cuando aquella existencia
todavía no se individualiza o cuando esta se extingue como consecuencia del deceso, no
cabe, en puridad, formular enjuiciamientos respecto del citado derecho.

Aunque es bien sabido que para fines jurídicos, es una idea generalizada que la noción
de persona, solo se refiere a quien ha nacido, mas no así a quien está por nacer, hay que pre­
cisar que la vida como proceso natural, no se inicia en rigor con el nacimiento de la perso­
na -aunque ciertamente a partir de allí se dé su principal manifestación- sino que se pro­
yecta, a título de derecho, desde el significativo momento en que acontece la concepción.

De allí que si hemos sostenido que la vida es inescindible de la persona, hay que ad­
vertir empero, que por lo dicho, también lo es la del concebido o nascíturus, ya que aquel
no es ni representa, una simple prolongación de la existencia natural del humano, sino su
primera o inicial etapa.

Por lo demás, si quisiéramos utilizar una terminología que englobara a una y otra si­
tuación, diríamos que la dimensión existencial de la vida se refiere a la presencia tangi­
ble e individualizada del “ser humano” y este último, o puede ser la persona o puede ser
el concebido.

1.2. El derecho a la vida y el tratamiento jurídico diferencial entre la persona

y el concebido
Aunque es perfectamente admisible que el proceso existencial comprenda o unifique,
tanto a quien nació como a quien está por nacer, hay que precisar, sin embargo, que ello
tampoco significa ni debe entenderse como que ambas situaciones respondan a supues­
tos exactamente iguales.

En realidad, tanto la primera como la segunda hipótesis se encuentran primariamen­

te di ferenciadas por la naturaleza, ya que mientras la vida de la persona es independien­
te o autónoma de cualquier otra presencia vivencial y, por ende, es absoluta dentro de su
propio desarrollo, la vida del concebido es, a la inversa, orgánicamente indesligable o
inseparable de la vida de la madre0*. Por lo mismo aquella se nos presenta como decisiva­
mente limitada, cuando menos hasta la etapa o periodo de la viabilidad, lo que como vere­
mos más adelante, solo se produce dentro de un contexto de gestación bastante avanzado.

El derecho obviamente reconoce y protege la presencia o existencia del ser humano en

cualquiera de sus facetas, pero ya que como se ha visto, el proceso existencial natural su­
pone dos situaciones con características propias, resulta evidente que ese mismo derecho
se ve en la necesidad cuando no en la obligación de estructurar un tratamiento que aun­
que desde luego, no deviene ni puede ser discriminatorio, si resulta en cambio y por cer­
teza lógica, diverso, desde que como repetimos no se trata de hipótesis en estricto iguales.

Tal vez una de las principales manifestaciones de dicho tratamiento diferencial sea
la de considerar que mientras el nacido tiene y mantiene su personalidad jurídica, siendo
además destinatario tanto de las situaciones favorables como de aquellas desfavorables
que sobre aquel recaigan, el que está por nacer, en cambio01, carece en absoluto de per­
sonalidad jurídica y, por el contrario, solo resulta beneficiario cuando determinadas situa­
ciones, en efecto, le favorecen01.

No puede sorprender, por consiguiente, que a partir de tan elemental constatación se

pueda hablar de un cierto paralelismo en el tratamiento, pero no pues, de una absoluta
identidad o de una igualdad jurídica slricto sensu.

1.3. El derecho a la vida y los componentes de la personalidad moral:

la animación, la viabilidad, la socialización y la individualización
Aunque nos queda claro que el derecho a la vida del nacido supone conferirle una in­
dudable personalidad jurídica no precisamente reconocible en el caso del concebido, ello
no supone tampoco que desde el plano de la moral no existan elementos prejurídicos que
permitan justificar en mayor o menor medida, la necesidad de tutela o protección, de cual­
quier manifestación existencial.

No tiene relevancia, para efectos de lo que aquí nos proponemos, hablar de la perso­
nalidad moral del nacido, desde que aquella resulta fácilmente demostrable y por lo de­
más tampoco se encuentra en discusión. El tema relevante es, en todo caso, el representa­
do por la personalidad del ser en formación, pues si bien puede ser aceptable que no se le
considere strieío sensu, como persona, ello no significa tampoco desconocer ciertos atri­
butos preliminares o condicionantes de su especial estatus.

(1) Salvo que naturalmente, nos ubiquemos en la hipótesis, por demás excepcional, de la fecundación in vitro.
(2) Para un planteamiento general respecto del estatus jurídico del concebido se puede consultar preferentemen­
te: DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Alberto. Sistema de Desecho Civil. Volumen l, 4“ edición, Tecnos,
Madrid, 1982, p. 266 y ss. Sobre la diferenciación entre persona y concebido: ESPINOZA ESP1NOZA,
Juan. Estudios de Derecho de las Personas. Lima, 1990, pp. 91-92.
(3) El asunto de las situaciones favorables ha sido también recogido por nuestra Constitución. Empero no
por ello resuelve el problema de lo que se entiende por dichas situaciones ya que de hecho estas pueden
ser muchas y no siempre totalmente favorables. Ello merced a que hay hipótesis en las que no se puede
desligar lo favorable de lo desfavorable como ocurre con las herencias y .las deudas que recaen sobre estas.
 La doctrina, por lo general, discute respecto de diversas variables14’ en torno de lo
que podría considerarse como rasgos humanos del concebido. Se suelen invocar al res­
pecto, conceptos como la animación, la viabilidad, la socialización y la individualización.
De todos los mencionados, puede decirse que la animación, representa el más tradi­
cional aunque quien sabe si a la par, el menos objetivo dedos rasgos. Se trata, en rigor, de
una idea de raíces espirituales o religiosas según la cual todo ser vivo es poseedor de una
esencia o alma que no puede ser desconocida. Quien comulga con esta idea o la acepta o
la rechaza, pero no puede desconocerla, por estar inspirada en razones de fe o de convic­
ción. Son por consiguiente dichas razones las que propugnarían la necesidad de tutela o
protección del no nacido.
La viabilidad suele ser un elemento mucho más objetivo en términos científicos, aun
cuando no por ello carente de ciertas controversias, como lo demuestra el hecho de que
haya sido utilizado por la jurisprudencia comparada a los efectos de delimitar la licitud o
no del aborto. Con el mismo, se busca determinar el periodo de subsistencia del feto fuera
del vientre materno, o como algunos dicen, su capacidad de vida independiente. Aunque
no existe exactitud en los criterios que determinan dicho periodo, se puede coincidir en
que el mismo opera hacia el sexto mes de embarazo, cuando el peso del feto es de apro­
ximadamente 1200 gramos. En consecuencia, en la idea de delimitar, la existencia autó­
noma, es que reside la necesidad de protección.
El tercer criterio al que se suele apelar es la llamada socialización, criterio con el que
se hace referencia a la capacidad de aprendizaje o percepción humana que va ostentan­
do el concebido desde su proceso de formación. Dicha condición no solo es medida des­
de la perspectiva de la gestante, quien va adentrando su comportamiento a partir del sen­
timiento especial que profesa para con el concebido, sino y fundamentalmente, desde la
posición que este ocupa y que le permite ir adquiriendo rasgos de conducta esencialmente
humanos, a la par que distintos a los de cualquier otra especie viviente. La socialización,
es pues un ingrediente de connotaciones si se quiere mixtas, pues tiene tanto de vínculos
subjetivos como de ingredientes eminentemente objetivos o reales.

El cuarto y último rasgo es tal vez el más complejo de todos, pues por individuali­
zación, no se entiende un solo y único criterio, sino diversos, aun cuando todos ellos vin­
culados por la idea de la característica propia, es decir, la condición única e irrepetible de
cada ser vivo. En dicho contexto, suele hablarse hasta de tres variables, el código genéti­
co (que se encuentra asociado a la configuración cromosomática típica y exclusiva de cada
ser humano), la capacidad de sentir (que puede ser asumida como la condición de sensi­
bilidad físico-funcional, que le permite al feto distinguir las sensaciones y dolores desde
muy temprano momento), y la autoconciencia (que sería un estatus de razonamiento o au­
todeterminación individual). Mientras que el primero de dichos factores se generaría desde

(4) Cfr. RUJZ MIGUEL, Alfonso. El aborto:problemas constitucionales; Cuadernos y Debates. N°25, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 34-52. VÍLLANUEVA FLORES, Rocío. ‘‘El aborto: un
conflicto de Derechos Humanos”. En: Derechos Humanos de ¡as Mujeres. Aproximaciones conceptuales,
Manuela Ramos, Lima, 1996. pp. 192-207.
el momento mismo de la fecundación, en el caso de los otros dos no estaría muy claro el
momento preciso de su aparición, optándose en todo caso por discutir su presencia a par­
tir de ciertos elementos indicíales.
En suma, existen, como es fácil percibir, diversos referentes que nos permiten consi­
derar la posición especial del concebido y la correlativa necesidad de una adecuada protec­
ción. Consecuentemente y al margen de que aquella no resida o se sustente en el reconoci­
miento de una personalidad jurídica, no supone ello de que al Derecho, no le corresponda
un papel a cumplir, pero la determinación del mismo, como se dijo precedentemente, no
será estrictamente igual al de la persona.

1.4. La vida de la persona y del concebido en la Constitución peruana de 1993,

la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Código Civil, la
Ley de Política Nacional de Población y la Ley General de Salud
Admitida la extrapolación de las dos situaciones existenciales que hemos precisado,
conviene detenerse unos instantes en el tratamiento que, respecto del derecho a la vida,
han desarrollado nuestra vigente Constitución, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, de la que somos signatarios como Estado(5), el Código Civil, la Ley de Política
Nacional de Población y la Ley General de Salud.
Nuestra norma fundamental ha señalado en el inciso 1 de su artículo 2 que:
“Toda persona tiene derecho: Ala vida agregando, asimismo, que: “El concebido
es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.
Por su parte, el inciso 1, del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, sostiene que:
“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción (...)”.
Esta cláusula, por otra parte, debe concordarse con el artículo 1 del mismo Instrumen­
to Internacional, cuyo inciso 2 ha establecido, previamente, que: “Para los efectos de esta
Convención, persona es todo ser humano”.
El Código Civil de 1984, establece en su artículo 1 que:
“La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

(5) Aspecto que hasta hoy en día sigue siendo de discusión en el plano positivo (no así en el jurisprudencial
donde se Inseguido un camino diferente), lo constituye el hecho de determinar la posición jerárquica de los
instrumentos internacionales relativos a Derechos Humanos, pues corno es bien conocido, la vigente Carta
de 1993 les negó la jerarquía constitucional de la que, por el contrario, si gozaban con la Constitución de
1979 (sobre el particular vide: SÁENZ DAVALOS, Luis. “El dilema de ios tratados internacionales sobre
derechos humanos en la nueva Constitución”. En: RevistaJwídica. Órgano Oficial del Colegio de Abogados
de La Libertad. N° 134, Trnjillo, enero, 1996, 1999, p. 737 y ss.). Ello no obstante, no debe omitirse que
conforme lo dispone la misma Carta en su Cláusula Final y Transitoria Cuarta, tocia interpretación en
materia de derechos fundamentales debe tomar como marco de obligada referencia lo dispuesto en los
citados instrumentos internacionales.
 La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece
Dentro del mismo ámbito intemo, el Decreto Legislativo N'5 346 o Ley de Política
Nacional de Población, del 6 de julio de 1985, reconoce en el artículo IV. inciso 1, de su
Título Preliminar que:

“La Política Nacional de Población garantiza los derechos de la persona humana: A la

vida" y que Kel concebido es sujeto de derecho desde la concepción”.
Por último, la Ley General de Salud N° 26842, del 20 de julio de 1997, establece en
el artículo III de su Título Preliminar que “toda persona tiene derecho a la protección de
su salud en los términos y condiciones que establezca la ley así como que “el conce­
bido es sujeto de derecho en el campo de la salud”.

Pues bien, auscultadas dichas normas por su contenido, no cabe duda, que el atributo
existencial del concebido aparece como un postulado incuestionable. Consecuentemente
y en líneas generales puede afirmarse que, en este específico aspecto, coinciden todos y
cada uno de los dispositivos en mención.

Sin embargo, muy a pesar de los contenidos descritos, lo cierto es que, si se les analiza
con algún detenimiento, es posible percibir, que entre lo que proclama el derecho interno,
por vía de la Constitución, el Código Civil, la Ley de Política Nacional de Población y la
Ley General de Salud, y lo que proclama el derecho externo, por vía de la Convención, se
pueden extraer algunas conclusiones no precisamente coincidentes en todos sus alcances.

Por lo pronto, la vigente Constitución de 1993, que en este aspecto ha efectuado cier­
tas modificaciones con relación a su predecesora<6), ha previsto, reiterando un criterio re­
conocido precedentemente por el Código Civil, que el concebido es sujeto de derecho en.
todo aquello que pueda resultarle favorable
* 73.

Conviene recordar, que cuando el Código Civil de 1984, utilizó la noción de sujeto
de derecho, lo hizo, por cierto, entendiendo que se trataba un estatus jurídico de alcan­
ces generales, a partir del cual era factible invocar derechos y exigir obligaciones (centro
de imputación de derechos y obligaciones). Como tal comprendía, no solo a la persona
sino al propio concebido, e incluso y de modo extensivo a las personas jurídicas colecti­
vas (sean o no inscritas).

(6) En ia Caita de 1979, era el segundo párrafo del artículo 2 inciso i) el que tenía vita redacción no muy
técnica que digamos, al establecer que: “Ai que está por nacer se te considera nacido para todo cuanto le
favorece”, pues lo que con ella se pretendía era crear una ístxión jurídica, consistente en asumir que el
concebido era una suerte de persona imaginaria o ficticia. Sobre el particular ESPfNOZA ESP1NOZA,
luán. Ob. crL, pp. 47-48.
(7) Con ello, a nuestro modo de ver, ha precisado con mayor rigor los alcances riel derecho a la vida, friera
de ia hipótesis correspondíame a ia persona en sentido estricto. En criterio similar: QUlSPE CORREA,
Alfredo. Apuntes ¡a Constitución y el Estado. Gráfica Horizonte, Lima, 1998, pp. 97-102.
 Por consiguiente, si para la Constitución, el Código Civil, la Ley de Política Nacional
de Población y la Ley General de Salud, el que está por nacer resulta un centro de impu­
tación de derechos, y es sin duda uno de tales derechos, la vida, queda claro que para el
ordenamiento interno, por lo menos desde una perspectiva rigurosamente positiva, nadie
puede negar el atributo existencia! del concebido.

Por el contrario y a diferencia de lo que sucede con nuestro ordenamiento estricta­

mente interno, el criterio que nos proporciona la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, resulta en alguna medida discutible, pues por la forma como se encuentran re­
dactadas las normas concernientes con el derecho a la vida, pareciera recogerse la posi­
ción (en algún momento, también manejada por la Constitución peruana, aunque con dis­
tinto lenguaje) de que quien está por nacer o ha sido concebido, resulta para los efectos de
lo que se propone, una suerte de persona imaginaria.

En efecto, cuando la Convención Americana identifica a la persona como “Ser Huma­

no”, postulando que su derecho a la vida se protege por ley desde el momento de la con­
cepción, no hace sino trasladar la idea implícita de concebido, que obviamente es un ser
humano -aunque en proceso de formación- y unificarla con la idea de persona que anti­
cipadamente propone.

Ahora bien, no obstante que la formula de igualación enarbolada por la referida nor-
matividad, pareciera inspirarse en un sentido fundamentalmente deontológico o estimati­
vo, creemos que sus alcances no dejan de ser más formales que reales. El tema de la pro­
tección y de los roles jurídicos que al respecto corresponde proporcionar no ha podido
desde el punto de vista natural, prescindir de ciertas diferenciaciones elementales impo­
sibles de ignorar y así parece haberlo entendido finalmente la jurisprudencia internacio­
nal, tal y cual se desprende del fallo emitido por la Corte Interamericana de Derechos Hu­
manos en el marco del Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, del 28 de noviembre
del 2012(S) en el que, con independencia de adoptarse una postura tutelar para el derecho
a la vida, se opta por diferenciar entre las formas que aquella adoptaría cuando de la per­
sona y del concebido se trata.

De acuerdo con esta lógica, el concebido es no solo y como hemos adelantado, un ser
humano cuya vida resulta condicionada a la vida de la madre, sino que para fines jurídi­
cos carece de personalidad.

No ocurre lo mismo —repetimos- con la persona, con el ya nacido, con el ser huma­
no individualizado frente a cualquier otra forma de vida, puesto que este último tiene una
personalidad que el derecho le reconoce y que, desde luego, nadie discute.

No se necesita pues ser muy exhaustivo para reparar en algo tan elemental, salvo claro
está, que se pretenda -siguiendo una lectura forma! del citado instrumento internacional, a8

(8) Corte 1DH. Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, del 28 de noviembre del 2012. Disponible en:
http://wwwxorleidh.or.cr/docs/casos/articulos/sericc_257 esp.pdf
estas alturas ya descartada- adoptar una tesis acentuadamente fundamentalista, pero como
hemos visto discutible y harto confusa.

Si se trata por consiguiente, de optar por una construcción doctrinaria integral o com­
pleta de lo que representa el derecho a la vida, creemos que el criterio correcto nos lo si­
gue proporcionando nuestro propio derecho interno, pues la categoría enunciada “suje­
to de derecho”, como ya se ha visto, tiene alcances genéricos e incluye tanto a la persona
como al concebido, idea que presupone una distinción jurídica entre ambas situaciones,
sin descartar y antes por el contrario defender, que la vida es un atributo o derecho ines-
cindible de estas. Por lo tanto -contra lo que ha pretendido alguna doctrina- no es cierto
cuando se dice que el no considerar como persona al concebido, origine el riesgo absolu­
to de negarle su atributo existencial.

1.5. La vida de la persona y el concebido en otros instrumentos internacionales

El derecho a la vida, por otra parte, no solo lo tenemos reconocido en los instrumentos
jurídicos mencionados, sino que otros textos internacionales, aplicables dentro de nuestro
sistema se refieren explícitamente a dicho atributo.

El artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que;

“Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

El artículo 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
por su parte, señala que:

“Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona”.

Y por último, el inciso 1) del artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos establece que:

“El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido
por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”.
Ahora bien, sí resulta cierto que, por los alcances que respecto del derecho a la vida
tienen estos instrumentos, se deduce una posición no necesariamente coincidente con
aquella que postula nuestro ordenamiento interno por vía de la Constitución y el Códi­
go Civil, e incluso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la interpre­
tación que, como ya se ha visto, se le viene dando, lo importante es subrayar, que de una
lectura preliminar de los textos en referencia, no aparece tampoco y en definitiva una vo­
luntad explícita de fusionar dentro de la nomenclatura de persona, nociones como las del
concebido y el ya nacido.

La comprobación de tal criterio, por otra parte, no resulta difícil, porque tanto la De­
claración Universal de los Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos utilizan, respectivamente, los términos de “individuo” y “persona hu­
mana”, sin efectuar precisiones en tomo del momento en que se inicia propiamente la tu­
tela del derecho a la vida. Con ello, a nuestro juicio, no solo eluden la referencia explícita
al concebido, sino que en el fondo denotan, que su preocupación se orienta exclusiva e in­
objetablemente, respecto del estatus del nacido(!,).

Aunque por cierto, alguna confusión podría originarse con la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, habida cuenta que aquella se refiere al derecho a
la vida de “todo ser humano”, y dicha terminología -como sugerimos anteriormente- sí
podría involucrar dentro de sus alcances al concebido, la verdad es que dicha posibilidad
resulta cada vez menos viable, toda vez que la Comisión Interamericana de Derechos Hu­
manos la relativizó tras conocer de un caso en que se cuestionaba la legislación de un Es­
tado. por.la que se legalizaba el aborto y en el que se llegaría a opinar que: “El criterio se­
gún el cual la vida humana debe ser protegida a partir de la concepción no está implícito
en la Declaración Americana, siendo obligatorio, entonces, únicamente para los Estados
Partes de la Convención Americana”00’. Y si a ello añadimos lo sostenido en fecha mu­
cho más reciente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ya menciona­
do Caso Artavia Murillo, se comprenderá fácilmente por donde es que va la tendencia fi­
nalmente asumida, siendo que conforme a la misma, se trata en el caso de la persona y el
concebido de dos situaciones particulares o con características propias a las que, por con­
siguiente, el derecho les ha de otorgar un tratamiento de suyo diferenciado.

Si una postura como la descrita ha de repercutir sobre los alcances del derecho a la
vida, sea de manera relativa o radical según la naturaleza de cada situación, es una re­
flexión que convendrá dejar para otro momento. Ya hemos visto que de manera intema y,
actualmente externa, el problema está definido de una determina manera. Y según la mis­
ma, la vida ha de significar existencia o como persona o como concebido, independiente­
mente de las diferencias naturales entre uno y otro supuesto.

1.6. El debate sobre el inicio de la concepción. La teoría de la fecundación y

la teoría de la anidación. El inicio de la vida y el inicio del derecho a esta
Aunque el derecho a la vida involucra tanto a la persona como al concebido, siendo
dicha premisa aceptada a nivel interno como incluso a nivel supranacional, en lo que aún
suele darse debate y digámoslo de verdad, aún existen ciertos márgenes de incertidum­
bre, es en torno al momento o instante preciso en que se inicia la denominada concepción.

Más que como un tema jurídico, es dentro del plano científico donde fundamental­
mente se ha intentado dar respuesta a la interrogante. Aunque son diversas las posiciones
esbozadas, se suele aceptar que han sido dos de ellas las más difundidas, la teoría de la

(9) Cfr. O! DONNELL, Daniel. Protección Internacional de los Derechos Humanos', CAJ-11DH. Ia edición,
Lima, 1988. pp. 47 y 49. Hay que resallar que análogamente a lo que ocurre en América, en e! viejo
continente el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos, habla del derecho a la vida
de “toda persona”, y la doctrina vislumbra en el mismo no precisamente una referencia -por lo menos
expresa- al concebido. A propósito: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; LINDE, Enrique; ORTEGA,
Luis Ignacio y SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. El sistema europeo de protección de los Derechos Humanos.
2’ edición, Civitas, Madrid, 1983, pp. 71 y 73.
(10) Cfr. O’ DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 49.
fecundación y la teoría de la anidación. Ambas han venido polemizando acerca del mo­
mento en el que con toda certeza puede hablarse del inicio de la concepción.

Para la denominada teoría de la fecundación el inicio de la concepción se produce des­

de el instante en que el espermatozoide penetra en el óvulo. Tras quedar fusionados ambos
elementos y generarse una nueva célula (cigoto), es que recién puede hablarse de la con­
cepción de un nuevo ser, dotado de características únicas e irrepetibles. Se discute en todo
caso y a pesar de tal aseveración, el tiempo que dura la formación de la citada nueva célula,
pues aunque se acepta como referente de determinación ia fusión antes descrita, esta no se­
ría inmediata sino que necesitaría de varias horas luego de producida una relación sexual.

La teoría de la anidación, por su parte, estima que solo puede hablarse de concepción
en aquel supuesto en el que el óvulo fecundado obtenga las condiciones naturales que le
permitan con toda certeza, asegurar su desarrollo. Esto último, por lo demás, soló pue­
de darse en aquellos casos en los que el cigoto, una vez evolucionado en blastocisto, que­
da alojado en la cavidad interna del útero (endometrio), situación que recién se produce a
los siete días de la fecundación, demorando otros siete más, para quedar totalmente con­
cluido. En el marco de la teoría descrita, la concepción supone la certeza o garantía de un
embarazo en un curso y tal situación requiere necesariamente del proceso de anidación.

Desde nuestro punto de vísta y sin que el derecho tenga por qué ser el factor demos­
trativo de una situación que a la ciencia primariamente corresponde definir, creemos sin
embargo que es perfectamente posible optar por una respuesta al téma sobre la báse de los
propios referentes jurídicos de los que se dispone y sin desvirtuar en ló absoluto el apor­
te de cada teoría.

Entendemos que lo que el ordenamiento jurídico impone es definir el momento de la

concepción, no el momento del inicio de la vida. Puede parecer poco sutil decirlo, pero
aunque para algunos resulte controversia!, se trata de dos situaciones rigurosamente dife­
rentes, sin que por cierto ello signifique que se encuentren desvinculadas la una de la otra.

Ea mayor parte de los instrumentos jurídicos antes analizados, permiten considerar

que el punto de debate o incertidumbre gira en tomo al momento del inicio de la concep­
ción, no específicamente en tomo al momento del inicio de la vida. Aunque el artículo 1
del Código Civil reza que: “La vida humana comienza con la concepción”, tal situación
no parece sino limitarse a una proclama de buenas intenciones, antes que una verdad ri­
gurosa o incuestionable. Como ya lo hemos dicho, el derecho no define situaciones na­
turales, por más respetable que sea la posición de sus autores. Lo que hace el derecho es
optar por respuestas a partir de los insumos que le proporcionan otras ciencias y en este
caso, poco es lo que aporta una norma en referencia cuando ni siquiera intenta precisar lo
que debe entenderse por concepción.

El inicio de la vida humana, puede en efecto ser individualizado a partir de la fecun­

dación, pero ello no es igual ni puede asimilarse a lo que se entiende por concepción, que
es la situación determinante a los efectos de individualizar si nos encontramos o no ante
un derecho. Esta última, no porque lo imponga la ley, sino porque así io acredita la ciencia,
 solo se produce cuando existe la certeza de un embarazo en curso, no antes del mismo. Y
el estado de embarazo no es algo que se mida conforme aproximaciones o posibilidades,
sino de acuerdo a situaciones fisiológicas muy concretas, que guste o no, solo se patenti­
zan en el instante en que el óvulo fecundado ha encontrado en el endometrio o cavidad in­
terna del útero, las condiciones necesarias como para poder desarrollarse.

El estado de fecundación será sin duda alguna importante a los efectos de determinar
las probabilidades de desarrollo que pueda tener una vida, pero definitivamente irrelevan­
te si lo que se quiere es determinar el estado de gestación que, para fines prácticos, es lo
mismo que concepción. Tan evidente es esta posición que en el ámbito de nuestro Dere­
cho Penal, se tipifica como delito de aborto, no al atentado contra un embrión fecundado,
sino a la supresión del feto que anida en el vientre de la gestante o embarazada, como se
deduce con toda nitidez de los artículos 115, 118, 119 y 120 del Código Penal.

En resumidas cuentas, el derecho bien puede asumir una posición sobre la base de los
insumos que le proporciona la propia ciencia y para ello no es necesario ni manipular los
conceptos ni fantasear con el pensamiento para quedar bien con algunas ideologías o co­
rrientes de pensamiento(ll).

2. La dimensión sustantiva o material. A propósito del valor dignidad

Asumida una posición en torno al derecho a la vida, que, como hemos visto, tiende a
. \ identificarlo con la existencia pura y objetiva de los seres humanos, cabe a renglón segui­
do preguntarse, desde una perspectiva diversa, aunque no exenta de significado, si lo que
se pretende al reconocer este atributo, únicamente se reduce al hecho de permitir o garan­
tizar que los seres humanos existan en cuanto tales, o si de modo independiente a dicha
concepción, se abre paso la idea de que la vida tiene un contenido más amplio que des­
borda la presencia estrictamente formal.

Hacemos este cuestionamiento porque, aunque es tradicional que, respecto de la vida se

predique un cierto carácter sagrado y, bajo tal supuesto, se invoque la necesidad de que los
, . hombres como los Estados, le deban respeto, la realidad, no siempre suele ser tan compro­
metida con las proclamas, ni del derecho, ni -menos aún- de la ética. Ante ello y en la ló­
gica de no poder sino constatar, que el atributo del que tanto hablamos es por mala fortuna,11

(11) En este apartado y como es fácil deducir, nos alejamos radicalmente de lo sostenido en algún momento
por nuestro Tribuna! Constitucional, en la STC Exp. N° 2005-2009-AA/TC (Caso: ONG “Acción de
Lucha Anticorrupción”) cuyos argumentos como bien se recuerda, desataron una profunda polémica. Cfr.
SAENZ DAVALOS, Luis. “El dilema de la Píldora del día siguiente. (A propósito de la sentencia emitida
por el Tribunal Constitucional peruano en el Exp. N° 2005-2009-PA/TC)”. En: Derechos de las Mujeres
y discurso jurídico. DEMUS-Estudio para la Defensa de ¡os Derechos de la Mujer, Lima, noviembre de
2010, p. 19 y ss. En este extremo vate destacar en un primer momento el fallo emitido en el año 2019 por
el Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, recaído en el Exp. N° 30541-2014, que
inaplicó la sentencia mencionada líneas arriba, y ordenó al Ministerio de Salud a informar y distribuir de
forma gratuita la denominada “Píldora del día siguiente". No obstante, con fecha 16 de septiembre del
2020 la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima revocó el fallo y declaró improcedente
la demanda.
no siempre entendido en su reai alcance, conviene reflexionar a la luz de dicha realidad
y acaso ensayar, un concepto mucho más integral, del que ya se ha venido vislumbrando.

Justamente es esa realidad la que, por desgracia, nos describe, una sociedad donde
miles de personas, antes que un derecho a la vivencia proclamada, soló Ies queda resig­
narse con la sobrevivencia como destino, con la subsistencia dramática, no solo por falta
de recursos sino de efectivas oportunidades de realización. Es esa misma realidad, lá qué
nos dice que e! Estado, al margen de los objetivos que le impone el Derecho, padece, sin
embargo, de indiferencias crónicas, y la que convierte, por más de una razón, la existen­
cia formal en una triste ironía, bastante lejana a lo que se supone es un legítimo y funda­
mental atributo. i, r.' if,."

La verdad es que la vida, cotitextualizada como sobrevivencia, poco o nada es. lo qué
nos gráfica de un real y efectivo existir como ser humano y singularmente como persona.
Podríamos incluso preguntarnos, qué tiene de significativa la vida de una persona que no
tiene la posibilidad de ingerir diariamente los alimentos adecuados o por lo menos indis­
pensables, qué tiene de valiosa la presencia de quien por buscar empleo en aras de mejorar
su condición y la de los suyos, encuentra como respuesta cotidiana un cierra puertas ge­
neralizado, o en fin, que tiene de rescatable, la existencia de quien comprueba que la edu­
cación y la salud resultan privilegios lejanos o incompatibles con las grandes mayorías.

Creemos no equivocarnos al considerar que, frente a realidades como. las descritas, la

razón natural o el sentido común, imponen, al revés de la adopción de concepciones for­
malistas, convertir el derecho en un instrumento auténticamente encaminado al servicio
de los valores que le sirven de fundamento: La justicia, la dignidad, la igualdad, etc. Con­
secuentemente, si es esta la premisa de la que partimos, no cabe aceptar como suficiente
o completa ía clásica opción unidimensional del derecho a la vida, no cabe interpretar di­
cho atributo como un formal existir, ya que de ser ello así, no se estarían sino legitiman­
do, de modo indirecto, precisamente situaciones como las antes descritas.

Que a distinguidos juristas -y sobre todo aquellos que siguen una orientación m pri-
vatista- les parezca un gran avance lo que nuestro ordenamiento jurídico proclama hoy en
día y a simple vista sobre el derecho a la vida, puede ser -y es sin duda- una posición muy
respetable dentro del universo de alternativas de opinión, porque en ella a fin de cuentas
ocupa un papel primordial el ángulo existencia! del ser humano y hacia la garantía de esa
existencia es que dirigen toda su técnica y preocupación, pero que ese modo de interpretar
las cosas sea la regla general para iodo el Derecho, y particularmente para el Derecho Pú­
blico, si nos parece un evidente exceso'12*, claro está, no por lo falso-ya adelantamos y nos

(12) Como fue tm exceso la perspectiva unilateral, mostrada por quienes elaboraron la Constitución de 1993,
para quienes la vida era un tema formal antes que material. Cfr, Las intervenciones de los constituyentes
Ricardo Marcenado Frers, Carlos Torres y Torres Lara, Francisco Tíldela Van Breugel-DougUs y sobre
todo, Enrique Chi rinos Soto y, la solitaria —aunque rescatable- posición de Henry Pcase Clara a y en alguna
forma la de Roger Cacares Velásquez. En: Congreso Constituyente Democrático. Diario de los Debates
(Debate Constitucional); pleno '993, Tomo I, especialmente, pp, 58-6S,
ratificamos en que se trata de un ángulo cierto- sino porque como lo hemos enunciado, tal
óptica solo cubre una parte del contenido que entendemos abarca el derecho a la vida(l3)14
.

Empezaremos entonces por reconocer, que así como el atributo comentado, supone
una dimensión existencia!, implica también y con mayor rigor, la presencia de una dimen­
sión que podemos tipificar como material, una dimensión en la que dándose por aceptado
que el ser humano tiene presencia en el mundo, se entiende que su derecho a la vida apa­
rece como una verdadera oportunidad de realizar el proyecto vivencial al que se adscribe,
como una indiscutible potencialidad de realización humana. No se agota pues en la exis­
tencia, la trasciende, reconociendo un sentido finalista, integral o, si se quiere, sustancial.

Un distinguido constitucionalista, relievando el plano material, llegó a graficar en al­

gún momento el derecho comentado, particularmente en los siguientes términos:

“El derecho a la vida (...) no puede entenderse solo como respeto que los demás deben
a mi integridad, ni como discurrir en el mundo mediante satisfacción de necesidades
primarias; fundamentalmente habría que comprenderlo como materialización de la
oportunidad de desenvolverse libremente, no sobrevivir en condiciones indignas,
precarias, inhumanas”.
“Vivir es posibilidad de desarrollar facultades humanas y de satisfacer necesidades
biológicas, culturales, estéticas. Vivir no es impedir a otro atacar mi ser; vivir es ca­
pacidad para realizarse con decoro; vivir es desterrar sobresaltos que provienen de la
falta de recursos; vivir en suma, es libertad de poseer, cada uno, su destino”.
“Si el derecho a la vida significara tolerancia ajena, empequeñecería la definición,
porque no se puede vivir solamente del respeto a los demás si se carece de trabajo,
educación, atención médica oportuna, alimentación. Ello supone la contraparte, in­
eludible, de la acción del gobierno, el de hacer esfuerzos para construir un medio en
que las libertades sean algo más que el sueño o inspiración de poetas y filósofos
* 1'”.
Al identificarse el derecho a la vida, no solo pues desde la dimensión existencial, sino
desde aquel material, evidentemente cambia en mucho la situación de los valores consti­
tucionales implicados. La vida en cuanto derecho deja de interpretarse como una existen­
cia meramente formal o simplemente episódica, para pasar a convertirse en un atributo
de verdaderas potencialidades cuya materialización viene asegurada por el disfrute real y
oportuno de los derechos básicos que reconoce el ordenamiento (educación, salud, trabajo,

(13) En el Derecho Privado, salvo muy pocas excepciones, el tema de la vida parece haber quedado zanjado
únicamente por el lado del reconocimiento de la dimensión existencial. El valor de la vida adquiere así
para los ius privatistas capital importancia en la medida en que se exterioriza con la presencia de la
persona o la presencia del concebido. En el Derecho Público en cambio-y particularmente en el Derecho
Constitucional- existen otros valores de tanta importancia como la vida y por ende no se trata únicamente
de reconocer la existencia, sino de encaminar esta de modo paralelo o simultáneo a esos otros valores.
(14) Cfr. QU1SPE CORREA, Alfredo. Temas Constitucionales. Editora Gráfica Cisneros, Lima, 1995, pp. 14
y 15.
bienestar, etc.), contexto que desde luego y para bien, traduce a plenitud lo que represen­
ta el auténtico fundamento de todos los derechos: La dignidad.

En efecto, aun cuando no es este el momento preciso para detenemos a analizar en

detalle, los alcances de tan significativo valor
*' 5’ es menester reconocer, que si el mismo,
es la base de la cual se desprenden todos los atributos fundamentales del ser humano, el
núcleo esencial del cual se derivan y en el cual se residencia cualquiera de los alcances de
*"
dichos atributos ”, con el derecho a la vida no ocurre una excepción. De tal suerte que la
noción de dignidad, que hace las veces de un núcleo básico o intangible de ¡a personali­
dad, la razón por la que se justifica la autodeterminación humanaÍS7), conduce inexorable­
mente a que el mencionado derecho sea entendido más allá de la óptica estrictamente exís-
tencial, siendo asimilado más bien, como un aceptable o racional modo de vivir, cómo un
discurrir o desenvolvimiento dentro de condiciones no reñidas con la situación ó estatus
natural que se sobreentiende debe tener o poseer todo ser humano.

La vida, tamizada con ese ingrediente de dignidad asume asi una presencia mucho más
amplia de aquella a laque con frecuencia y desde el plano formal, hemos estado acostum­
brados, Dentro de esa presencia es posible individualizar tanto a la colectividad organiza­
da como al Estado en cuanto titular de la responsabilidad de proteger y promover la vida.
Cuando dicha responsabilidad no se cumple o, se cumple solo parcialmente, la dignidad
se convierte en simple teoría y la vida se reduce a la existencia formal y porque no decirlo,
hasta casual. Cuando, en cambio, se observa a cabalidad, el derecho a la vida engrandece
sus horizontes y puede, en efecto, hablarse con toda razón de una perspectiva humanista.*

(15) Un planteamiento general lo encontramos en: VON MUNICH, Ingo. “La dignidad del hombre en el Derecho
Constitucional". En: Revista Española ele Derecho Constitucional, N° 5, CEC, Madrid, mayo-agosto do
19S2, p. 9 y ss. Aunque es menester anotar que este autor intuye ciertas dificultades para delimitar un
concepto preciso de dignidad. También puede verse: GONZALES PÉREZ, Jesús, La dignidad de la,persona.
1“ edición. Civitas, Madrid, 1986; BENDA, Ernesto. “Dignidad humana y derechos de ia personalidad”.
En: SENDA, MAIHOFFER, VOGEL, HESSE, HE¥ DE, Manual de Derecho Constitucional, Instituto
Visco de Administración Pública, Marcial Pona, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1996, pp. 117-144;
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. "La dignidad de la persona como valor supremo del Ordenamiento
Jurídico”. En; PALOMINO MANCHEGO, losé y VELÁSQUEZ RAMÍREZ, Ricardo. Modernas
tendencias del .Derecho en América Latina (l Convención Lathwameríeana de Derecho). Grijiey, Lima,
1997. p. 59 y ss; &AGÜÉS, Néstor Pedro. “El concepto constitucional de dignidad de la persona y su
precisión”. En: PALOMINO MANCHEGO, José y VELÁSQUEZ RAMÍREZ, Ricaido. Ob. cít., pp. 255-
273; DOMÍNGUEZ HARO, Heíder, “Crítica al artículo 1 de la Constitución peruana de 1993 desde una
perspectiva humanista”. En: PALOMINO MANCHEGO, José y VELÁSQUEZ RAMÍREZ, Ricardo.
Ob. ciL; L ANDA ARROYO, César, “Dignidad de la persona humana”. En: lux et Veritos. Año X: N° 21;
PUCP. Lima, 2(100, p. 20-23; MENDOZA ESCALANTE, Mijaií.Zzis principiosfundamentales del Derecho
Constitucional peruana, Lima, 2000, pp, 191-193.
(16) La diga ídael trasciende todo tipo de derechos y situaciones jurídicas originadas a propósito de esos derechos,
razón por la que no puede hablarse de un atributo o libertad fundamental que no posea un ingrediente de
dignidad.
Por otro lado, tampoco debe confundirse, como erradamente i<> hace algún® doctrina “dignidad” con
“honor". Este último derecho es solo una variante de aquella.
(17) Cfr, SAÉNZ DA VA LOS. Luis, “Los derechos no enumerados y sus elementos de concretixación”. En:
Desechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Guías Especializadas
sobre la Jurisprudencia Constitucional, Sáenz Dávalos, Luis (coordinador). N* 93, Gaceta Jurídica, Lima,
2009, p. 13 y ss.
 De allí pues que, en efecto, sea correcto cuando se invoca como contrapartida de la
existencia, la creación, de un medio(iS) en el que los derechos del ser humano, no se reduz­
can a los linderos de la romántica poesía o el declamatorio idealismo.

2.1. La situación diferencial pero no discriminatoria de la persona

y el concebido. A propósito de la vida digna
Sí hemos sostenido que la idea de la óptica material ensancha sustancialmente el con­
tenido del derecho a la vida, hay que precisar que aunque esta no sea exactamente igual
para las situaciones de la persona y el concebido -a las que la propia dimensión existencial
en principio distingue- ello no empero, no ha de aparecer como algo excluyente o discri­
minatorio respecto de alguna de dichas hipótesis. Urge pues precisar, que aunque diferen­
cialmente, la dimensión material sin duda alguna vincula a uno y otro estatus.

En el caso de la persona, a la que principalmente nos hemos referido, esta vincula­

ción no ofrece dudas, pues los alcances de la vida digna son o serían prácticamente abso­
lutos encontrando únicamente sus límites, por el lado de aquellos otros derechos o princi­
pios fundamentales que la Constitución reconoce.

La discusión vendría en cambio por el lado del concebido, ya que, si hemos dicho
que carece de personalidad jurídica, sería más difícil aún, reconocerle un proyecto vital en
condiciones dignas. Sin embargo, si se apela a la idea de personalidad tnoral<l9), estamos
convencidos que puede perfectamente suplirse tal vacío, pues lo que a fin de cuentas, di­
cho concepto intenta precisar, es que al margen de concretizaciones jurídicas, la humani­
zación del nascitunis, o los ingredientes que le acompañan para predicar dicha condición,
(código genético, sensibilidad, autoconciencia, etc.) resultan en conjunto la mayor y más
efectiva justificación para invocar protección.

Se debe pues ponderar que, si la propia dimensión existencial es reconocida sobre el

nascitunts, no puede ser coherente que un valor de la trascendencia de la dignidad le sea
en absoluto indiferente desde que este se enraíza con la vida humana y el derecho a esta
última, se inicia en rigor con la concepción00’.

Por consiguiente, la respuesta al dilema de si al carecer de personalidad jurídica, le co­

rresponde o no una vida en dignidad al que está por nacer, estimamos que debe ser resuel­
ta, apelando, en primer término, a la noción de humanidad, expuesta líneas atrás, ya que
ello legitimaría, por decirlo de algún modo, la intervención del Estado en aras de velar y
proteger la vida. Esto supone que, si bien el concebido no tendría en rigor y por razones18 19

(18) Cfr. QUtSPE CORREA, Alfredo. Ob. cít, p. 15; BERNALES BALLESTEROS, Enrique (con la colabora­
ción de Alberto Otároía Peñaranda). árr Coust Unción de PlíC. Análisis: eonsparachi. Medición, Constitución
y Sociedad ICS, RAO Editora, Lima, 1998, p. IJ3 y ss.
(19) Cfr. R.UÍZ MIGUEL, Alfonso. Ob. cit., p. 192 y ss.
(23) Cfr. Al respecto, FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “TnUamtento jurídico del concebido”. En: La
persona en e! Sistema Jurídica Latimja.'nerícano (Contribuciones para la redacción de un Código Civil
Tipo en ríkuería de Persones}. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 192.
obvias, una facultad directa de invocar esa responsabilidad, en cambio si existiría un de­
ber autónomo del Estado por tutelar la vida de tos seres en formación, aunque én este caso,
dentro de circunstancias muy especiales. De aquí pues, que siendo e! Estado el titular pri­
mario de dicho deber se podría intuir que la vida digna del concebido hó podría ser nega­
da salvo casos muy extremos y siempre que el ordenamiento jurídico, o su cuadro de va­
lores materiales, así lo permita. y

2.2. El principio dignidad en la Constitución y otros instrumentos

■ Para redondear los criterios expuestos, resulta conveniente hacer hincapié en que el
reconocimiento del principio dignidad, en relación directa con los derechos fundamen­
tales y, particularmente, con el derecho a la vida, se encuentra presente en prácticamente
todos los instrumentos jurídicos de relevancia, tanto nacionales como internacionales. No
resulta por lo mismo, una antojadiza elucubración teórica, sino una idea que reposa sobre
sólidos fundamentos jurídicos.

Recuérdese que la misma Constitución, ha reconocido en su artículo 1 que: “La de­

fensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado”.

Valga precisar que las nociones de defensa (que la relacionamos con. la óptica exis­
tencia!) y de respeto (que la relacionamos con la óptica material) son aquí especialmen­
te significativas. ............

Particularmente trascendente, resulta, asimismo, el artículo 3 de la Norma Funda­

mental que deja abierto un horizonte interpretativo inagotable en cuanto a la existencia
de derechos tündamentales derivados de principios de primer orden que articulan y fun­
damentan nuestro sistema constitucional^'^ y donde lugar especial, ocupa el relativo á la
“dignidad de! hombre”.

Coincidente con la misma orientación y como demostración palpable, que todos los
atributos del ser humano, tienen un fundamento en la dignidad, pueden citarse el segundo
párrafo del artículo 7 de la norma suprema, cuyo texto prevé que: “La persona incapacitada
para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto
de su dignidad y a un régimen legal de protección O el artículo 23, párrafo tercero,
de la norma suprema, que establece que: “Ninguna relación laboral puede limitar el ejer­
cicio de tos derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”.

Pero de manera similar a lo que ocurre con el Derecho interno, tos instrumentos inter­
nacionales relativos a derechos humanos y que han sido suscritos por nuestra República,
han consagrado inobjetablemente el papel que cumple el principio dignidad.

(21) Cfr. SÁENZ CÁVALOS, Luis (coordinador). Derechos conslitucionítles no escritos reconocidos por el
Tribuna/ Canstitueionaí Guías especial izadas sobre la j urisprudencia constitucional. N° 03, Gaceta Jurídica,
Lím», 2009.
 Así la Declaración Universal de los Derechos Humanos sostiene:

"(...) que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base en reconocimiento
de la dignidad intrínseca (...)” (Preámbulo) y que: “Todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos (art. 1).
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre estima, asimis­
mo, que:

“(...) todos los hombres nacen libres e iguales e dignidad y derechos (..,)” (Preámbulo).
Por su parte, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos argumenta a su
vez que:

“(...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de

la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos
iguales e inalienables” y que estos derechos derivan de la dignidad inherente a
la persona humana’' (Introducción)tH).
Y por último, la Convención Americana sobre Derechos Humanos advierte de modo
más directo que: “Toda persona (...) (recuérdese que para la Convención persona es todo
ser humano) (...)tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”
(art. 11, inc. 1).

Con alcances amplios en la mayoría de los casos (es decir, con la posibilidad que no
solo se refieran a la persona sino al ser humano o al hombre en general) vemos pues que
se consigna la dignidad como principio fundamentador de la totalidad de derechos. Por
consiguiente no se trata, pues, de una simple sublimación moral sino de convicciones
nada equívocas. Y siendo aquellas directrices interpretativas explícitas, su valor jurídico
no puede ni debe ser ignorado.

Asumir entonces el derecho a la vida no solo desde una dimensión existencia! o formal
sino también material o integral, esto es, como existencia plena pero dentro de un contex­
to compatible con la dignidad, es pues una verdadera exigencia que se impone al razonar
de quienes interpretan y aplican el Derecho. Por lo demás es esta visión, la que a nuestro
juicio permitiría afrontar con verdadera objetividad y sin falsos espejismos (cuando no
con evidentes perjuicios), los diversos problemas que subyacen a la temática, mucho más
polémica de los límites a los que se enfrenta e! citado atributo (pena de muerte, interrup­
ción voluntaria del embarazo, eutanasia, estado de necesidad, etc.).

(22) Similar enunciado se reconoce en el no menos capital Pacto Internacional de Detechos Económicos,
Sociales y Culturales.
II. Contenido del derecho a la integridad
El derecho a la integridad, ha sido enfocado en nuestra Constitución desde tres pers­
pectivas; la de carácter moral, la psíquica y la física'2324
’. En cualquiera de estas se nos pre­
senta como un típico atributo de exclusión, es decir, que proscribe ó prohíbe injerencias
arbitrarias sobre la integridad, sea que estas provengan de'l Estado o de cualquier persona.
Correlato del mensaje descrito y de los contenidos que supone, la misma norma fun-
damental establece en el inciso 24 literal h) del mismo artículo 2 que “nadie debe ser víc­
tima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o
humillantes”. Agregándose, además, que “cualquiera puede pedir dé inmediato él examen
médico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma a la
autoridad” y que “carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la
emplea incurre en responsabilidad”.
Quiere ello decir, que en línea de principio, lo que la Constitución pretende al hablar de
integridad es evitar las conductas que traducidas de alguna forma en violencia, puedan su­
poner un menoscabo a los aspectos morales, psíquicos y físicos que tal derecho representa.
Desde esta perspectiva, no es pues que cualquier conducta pueda presumirse como contra­
ria a la integridad y a sus manifestaciones, sino fundamentalmente aquellas que de alguna
manera puedan ser vislumbradas como actitudes o comportamientos violentos o ilegítimos.
Definir por otra parte, lo que resulta violento o ilegítimo, aunque no es úna tarea sen­
cilla, tampoco es imposible. En realidad pasa por evaluar cada caso concreto a la luz de
los estándares de razonabilidad y proporcionalidad. Estamos convencidos al respecto que
no necesariamente puede establecerse un repertorio de reglas iguales para todos los su­
puestos, sino que se hace necesario evaluar cada hipótesis en particular'2'”. Así por ejem­
plo, no es lo mismo que una típica conducta de presión que pueda ejercer una autoridad
superior por sobre un subordinado, pueda ser medida de igual forma en un centro de tra­
bajo, en una escuela, o en un cuartel. Sin que desaparezca la noción de lo que debería ser
un buen trato (un trato digno) en cada caso, debe quedar en claro que no todos los supues­
tos van a resultar exactamente iguales. Ello, como es obvio, exige de parte de quien ana­
liza o resuelve casos en los que se reclame por la afectación a este derecho, una especial
sensibilidad y adecuado enfoque en el análisis de cada controversia.

(23) El enfoque distintivo que realiza nuestra vigente Constitución entre estas tres variantes de la integridad,
que por cierto, no estaba contemplado en la Carta de 1979 (que solo hablaba de libertad física) parece ser
rigurosamente tributario de ¡o dispuesto en el artículo 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos según el cual: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
moral”. Este último instrumento, por lo demás, es quien adopta directamente dicha postura en el plano
internacional, ya que el resto de instrumentos (por lo menos los más conocidos) optan por una perspectiva
distinta, prefiriendo limitarse a describir ¡as conductas concretas, consideradas prohibidas. Al respecto: O'
DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 71 y ss.
(24) Los términos violencia o acto ilegítimo, no son pues conceptos cerrados o estrictos como algunos lo
pretenden, sino que representan tina infinita variedad de posibilidades. Por lo demás, tampoco se encuentran
asociados a la posibilidad de que quien ocupa el papel de víctima o agredido, haya consentido tales actos,
ya que de ser asi, cualquier forma de manipulación sobre este último podría enervar la determinación de
responsabilidades sobre el agresor.
1. Variantes del derecho a la integridad
Como ya se ha mencionado, la integridad a la que se refiere la Constitución puede ser
vista desde la óptica moral, psíquica y física.

Sin perjuicio de lo que más adelante se verá en tomo de la integridad física, puede de­
cirse que uno de los mayores debates que originó el reconocimiento del derecho comenta­
do tiene que ver con la distinción entre lo que representa la integridad moral por un lado,
y la integridad psíquica, por otro.

Aunque ajuicio de algunos, hablar de la integridad moral y psíquica responde a la

misma idea o a contenidos de alguna forma superpuestos, es posible sin embargo, encon­
trar diferencias entre una y otra visión de la integridad.

2. La integridad moral
En efecto, lo que se denomina como integridad moral tiene que ver con la percepción
que la persona realiza de sí misma y de su comportamiento a partir de los valores esen­
ciales con los que se identifica. La honestidad, la gratitud, la solidaridad, la'responsabili­
dad, entre otras cualidades compatibles con la moral, puede decirse que representan parte
de lo que la persona considera como inseparable o inescindible de su propia personalidad.
En tales circunstancias, obligarle a que altere tal modo de concebir las cosas o desvirtuar
la imagen que la persona intenta proyectar de sí misma, puede devenir en atentatorio al
contenido de la integridad moral<25). Es lo que sucedería, si por ejemplo, aprovechando el
estado de subordinación en el que laboralmente se encuentra una persona, se le impusie­
ra comportarse en forma antiética, es decir, opuesta a la percepción moral que dicha per­
sona mantiene sobre la vida.

Se trata pues entonces, en este primer supuesto, de una vertiente de la integridad que
intenta relievar o colocar en un plano especial el contexto en el que se desenvuelve la per­
sona a partir de los valores representativos o más esenciales que aquella ostenta. Siendo
obligación no solo del Estado y de la sociedad, sino de cualquier persona en particular,
respetar Jos alcances de este derecho.

3. La integridad psíquica
La integridad psíquica, en cambio, hace referencia ai estado de tranquilidad interior.
Al contexto de normalidad en el que se desenvuelve el psiquismo o mundo interno de la

(25) Puede decirse dentro de la línea descrita que la integridad moral tiene una relación bastante cercana con
el derecho al honor, solo que mientras este último tiene que ver con el sentimiento de autoestima desde
muy diversas perspectivas, aquella se sustenta en un componente decididamente moral. Ello no obstante,
algunos autores le asignan elementos mucho más amplios que el estrictamente moral. Al respecto RUBIO
CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de J993. Tomo 1, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 132.
persona y que por ser esencialmente individual corresponde prima facie ser valorado en
sus alcances por su propio titular.

La integridad psíquica tiene pues, a diferencia de la integridad moral, implicancias

hacia el ámbito intemo, mientras que la integridad moral intenta garantizar biplano ex­
terno. Aun cuando ambas tengan que ver con lo que piensa o siente la persona, la distin­
ción está en la incidencia o reflejo hacia los ámbitos en los que se desenvuelve o vuelca
sus experiencias el ser humano.

En tanto y en cuanto la integridad psíquica requiere un análisis a partir de lo que el

propio individuo juzga contrario a este derecho, las conductas lesivas sobre el mismo im­
ponen ser interpretadas, como ya se dijo, utilizando el enfoque del casó concreto. De este
modo podría interpretarse como contrario a este atributo el comportamiento hostigador
de un varón por sobre su pareja mujer (también, por cierto, la figura inversa), cuando di­
cha conducta hace materialmente imposible una relación en común. Evaluar cada caso re­
quiere como es obvio, verificar las características del acto reclamado (constantes insultos,
maltratos injustificados, actitudes hostiles, etc.) en relación directa con lo que cada pare­
ja concibe como rutinario de su relación.

A menudo se discute si Las conductas violatorias de derechos resultan mucho más

aflictivas a la integridad psíquica que a la integridad moral. Y razón no falta, pues aunque
los atentados contra esta última suelen por ló general y salvo excepciones, superarse dé
una manera mucho más rápida, no ocurre lo mismo con los daños a la integridad psíqui­
ca que en muchos casos pueden prolongarse por bastante tiempo o incluso generar secue­
las de evidente irreparabilidad.

En la evaluación de cada caso concreto es donde en definitiva el operador jurídico ha­

brá de individualizar no solo la vertiente de integridad eventualmente lesionada, sino las
incidencias de los daños ocasionados.

4, La integridad física
La integridad física pretende garantizar el estado de inalterabilidad del cuerpo de una
persona o su buen funcionamiento desde el punto de vista fisiológico y garantizar dicho
estado frente a conductas que atenten contra el mismo.

En doctrina se discute acerca de si dicho estado de inalterabilidad también involucra

la buena salud de la persona. En lo particular pensamos que no, por cuanto dicho conte­
nido, sin dejar de ser valioso, es abarcado por otro derecho, en este caso por el derecho a
la salud reconocido en el artículo 7 de la Constitución^6’. En tales circunstancias el dere­
cho comentado tiene un alcance mucho más específico, aunque no por ello y como luego
se verá, menos plausible de ser destacado y protegido.

(26) Perspectiva distinta a la nuestra la encontramos por ejemplo en RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit.,
Temo l, pp. 131 y 132; MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional.
Fondo Editorial del Congreso de la República, Lima, 2004, p. 95.
 Otro aspecto que también se debate respecto de la integridad física son sus alcances
como derecho individual. En efecto, si por este último, se entiende facultad de hacer o
no hacer, o lo que es lo mismo, un atributo de libre disposición, se preguntan algunos si a
nombre de dicha característica, puede su titular disponer libremente de su propio cuerpo
y disponer incluso, a tal grado y nivel, que de la propia persona sea de quien dependa des­
naturalizar o desarticular su propio cuerpo o alterar su normal fiincionamiento.

Para responder a esta interrogante existen dos líneas o corrientes de pensamiento;

a) Para la primera de ellas, es inviable la manipulación de la integridad física por­

que ello atentaría contra la misma naturaleza del individuo. Se entiende para esta
postura, que la integridad física o corporal es algo mucho más acentuado que un
derecho individual. Es por tanto un derecho irrenunciable bajo toda circunstan­
cia, siendo además personalísimo e intransferible desde todo punto de vista.
b) Para la segunda línea de pensamiento, si bien se entiende el mantenimiento de
la integridad física como regla general, se acepta sin embargo en ciertos casos,
la renuncia parcial de esta, siempre y cuando existan razones humanitarias o ex­
cepcionales que asi lo justifiquen y siempre que la ley lo permita.
Nuestro ordenamiento jurídico, en rigor, se ha decantado por la segunda corriente,
como se desprende del artículo 6 del Código Civil que regula los actos de disposición so­
bre el propio cuerpo en los siguientes términos:

“Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una
disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean
contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exi­
gencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están
inspirados por motivos humanitarios.
Los actos de disposición o de utilización de órganos y tejidos de seres humanos son
regulados por la ley de la materia”.
De la disposición aquí glosada puede inferirse que en materia de actos de disposición so­
bre el propio cuerpo, la regla general es la no procedencia, aun cuando podría aceptarse esta
en dos hipótesis, una que podríamos llamar amplía y otra, más bien, de carácter restringido.

Conforme a la hipótesis amplia se legitimaría la donación de ciertos órganos del cuer­

po o de tejidos del mismo, siempre que esta no genere una disminución permanente de la
integridad física o resulte atentatoria del orden público o de las buenas costumbres.

Ello supondría, entre otras cosas, que podría ser perfectamente posible la donación de
aquellos órganos o tejidos que por su propía naturaleza resulten regenerabas, como ocu­
rre con la sangre o los cabellos, o la de aquellos otros que por situaciones atípicas o ex­
cepcionales hayan resultado repetidos dentro del cuerpo de la persona y puedan por tanto
resultar prescindibles, como podría ser e! caso de quien haya nacido con más de dos riño­
nes u otro tipo de órganos.
 La hipótesis restringida en cambio, solo operaría en supuestos en estricto excepción^
Ies. Conforme a esta y a los efectos de la donación de órganos o tejidos, podría prescindir-
se de los requisitos que imponen la no disminución permanente de la integridad o que no
se atente contra el orden público o las buenas costumbres, en los casos en los que la dis­
posición se encuentre sustentada en un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgi­
co, o en los supuestos en los que tal decisión responda a motivos humanitarios.

Conforme a la lógica descrita serían entonces procedentes los actos de disposición a

pesar de involucrar órganos o tejidos no regenerabas, solo si aquellos se encuentran susten­
tados, en finalidades absolutamente excepcionales, como podría suceder en los casos en los
que se encuentre en peligro la vida de una persona o su salud. Tal seria la hipótesis si una
persona dona uno de sus riñones por salvar la vida de su pareja o la de alguno de sus hijos.

Aunque se trata de un caso de evidente controversia entre derechos, ha sido la ley la

que en este caso ha optado por una fórmula de suyo sensata. Ello no obstante y sin que
tenga que suponerse que la finalidad de la norma sea cuestionable, convendría pregun­
tarse cuáles serían los límites de dicha opción aun dentro de un escenario tan excepcio­
nal como el descrito.

Responder a esta pregunta no sería tan fácil. De pronto una primera aproximación se­
ría la de considerar que la citada donación de órganos o tejidos, no debiera ocasionar un
grave daño en la salud o la vida del donante. Es esta misma línea la que por ejemplo adop­
ta el Código Civil ai establecer en la primera parte de su artículo 7 que: “La donación de
partes del cuerpo o de órganos o tej idos que no se regeneren, no debe perjudicar- grave­
mente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante”.

Somos sin embargo de la opinión que en los casos de extrema urgencia en los que la
vida de una persona dependa de la citada donación, es el propio donante y solo él quien
debe valorar la magnitud de.su propia decisión antes que la ley. No debemos olvidar que
la situación descrita puede producirse en muy diversos contextos pero, por sobre todo, en
uno tan sensible como el familiar. En tales circunstancias pretender que un padre o una
madre, permanezca impotente frente a la muerte irremediable de alguno de sus hijos o hi­
jas, porque no encuentra donante de algún órgano vital, podiendo ser dicho padre o dicha
madre, la única salvación, nos colocaría en un escenario realmente dramático donde el Es­
tado se arrogaría una definición que creemos no le corresponde.

A nuestro juicio, la solución a controversias como la citada quedaría condicionada a

un análisis ponderativo acorde con los derechos constitucionales involucrados, más que a
lo que la ley (en este caso el Código Civil) disponga<2?’_

(27) Convendría prec isar al respecto que según la segunda parte del artículo ? del Código Csví I: '■ TilI disposición
(la referida a la donación de órganos no regetterables) está sujeta a consentimiento expreso y escrito
del donante”. Desde nuestro punto de vista, la redacción de esta norma admitiría una ¿oble lectura O
interpretación. Con forme a la primera y acorde con lo que parece ser. quiso el legislador ordinario, cuando
se dona órganos no regenerables, dicha decisión debe constar expresamente. Sin embargo, cabría otra
lectura, totalmente distinta. Según esta última, aun en los casos en los que se opie por donar órganos o
 El derecho a la integridad física, por lo demás, proscribe de plano cualquier variante
de tortura. El análisis de este extremo es, sin embargo, materia de otro comentario.

JURISPRUDENCI A RELAC IONADA

DERECHO A LA VIDA

g El derecho a la vida es el primer derecho reconocido por la Constitución entendido como

el centro de todos los valores y el supuesto básico de la existencia de un orden mínimo en
la sociedad: STC Exp. N 04637-2006-PA/C
* (f j. 45).

H El derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales, ya que sin este no es

posible la existencia de los demás derechos: STC Exp. Nc 06057-2007-PHC/TC (f, j. 6).

j| El derecho a la vida no se circunscribe solo al peligro de muerte, sino que se extiende al

objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas: STC Exp. ND 05954-
2007-pHC/TC (f. j. 11).

gj El derecho a Ja vida constituye la proyección de la consagración de la persona como valor

superior y del deber del Estado de protegerla: STC Exp. NQ 02016-2004-PA/TC (f. j. 26).

gÜ El derecho a la vida no solo debe entenderse como un límite al ejercicio del poder, sino como
un objetivo que guia la actuación del Estado: STC Exp. N® 04637-2006-PA/TC (f. j. 43).

(J La vida no se agota en la existencia, sino que trasciende proyectándose transitivamente

en un sentido finalista y tiene un vínculo estrecho cou la dignidad humana: STC Exp.
N"00489-2006-PHC/TC (ff.jj. 13 y 14).

j] La supresión de la vida como una forma de pena resulta incongruente dado que Los objetivos
de la pena son totalmente incompatibles con la muerte: STC Exp. N° 00489-2006-PHC/
TC(f.j. 15).

El servicio militar obligatorio afecta el derecho al proyecto de vida original que deriva del
derecho a la vida: STC Exp. N° 00015-2013-PI/TC (f.j. Si).

DERECHO A LA INTEGRIDAD PSÍQUICA

La integridad psíqu ica se expresa en la preservación de las habilidades motrices, emocionales

e intelectuales del individuo: STC Exp. N° 02333-2004-PHC.TC (f.j. 2.3).

La integridad física presupone el derecho a conservar la estructura orgánica del ser humano
y en general la salud del cuerpo: STC Exp. N° 02333-2004-PHC/TC (f. j, 2, l).

[gj La integridad moral define tes fundamentos del obrar de una persona en el plano de la
existencia y coexistencia social: STC Exp. N° 02333-2004-PHC/TC (f. j. 2.2).

Sj Restricciones a las relaciones familiares afectan la integridad física, psíquica y moral de

la persona: STC Exp. Ns 01317-2008-PHC/TC (f.j. 14).

tejidos no regeiwrables y cito pudiese perjudicar ía salud o distnmuir el tiempo de vida del donante, dicha
decisión quedaría librada a su consentimiento exprese, con lo cual, si sería posible, por parte del donante,
decidir en último término y a pesar de las consecuencias. si opta por donar sus óiganos o tejidos vitales.
 La separación arbitrarla entre un menor y sus padres configura la afectación del derecho a
la integridad psíquica del niño: STC Exp. Ne00325-2012-PHC/TC(f.j. 11).

J) El derecho a la integridad personal de ¡os menores puede verse menoscabada si son trasla­
dados a un ambiente no apto para la vivienda: STC Exp. bTOI 821 -2013-PHC/TC (f.j. 21).

g Autoridad que se le reconoce a los padres no implica que puedan ejercer un control arbitrario
sobre el niño que pueda aftctarsu integridad: STCExp.N°01817-2009-PHC/TC(f.j. 15).

[U El Estado posee la obligación de adoptar un conjunto de acciones positivas a fin de que el

derecho a la salud mental no sea un idea!, una entelequia platónica, ni una fórmula vaciada
de contenido: STC Exp. N.° 00194-2014-PHOTC (f. j. 36)

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N“ 134, Trujilío, 1996,1999; VTLLANUEVA FLORES, Rocío. “El aborto: un conflicto de Derechos
Humanos". En: Derechos Humanos de las Mujeres. Aproximaciones conceptuales, Manuela Ramos,
Lima, 1996; VON MUNICH, lugo. “La Dignidad del Hombre en el Derecho Constitucional”. En:
Revista Española de Derecho Constitucional. N* 5, CEC, Madrid, i 982.
 Artículo 2 Derecho al libre desarrollo
y al bienestar
Toda persona tiene derecho:
1. (...) [A] su libre desarrollo y bienestar. (...)
(■■■)■

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. 2), 19), 24) lit.h,4,6, 9, 24,140,200 ines. 1,2; C.P.Ct: arts. 33 ines.
I), 18), 20), 44 ines. 25), 28); C.C.: arts. 1 al 3, 5 al 7, 12, 19,26, 598,617,618, 856;
C.N.A.: arts. II, 1,4, 6, 7; Ley 29312; R.J. 755-2009-JNAC/RENI.EC; D.U.D.H.:
arts. 3 al 6, 25; P.I.D.C.P.: arts. 6.1, 7, 9.4, 10, 16, 24; C.D.N.: ana. 3, 6 al 8, 27;
C.A.D.H.: arts. 3 al 5,7, 18

Juan Manuel Sosa Sacio

El artículo 2.1 de la Constitución hace referencia -entre otros- a dos derechos funda­
mentales: el derecho al libre desarrollo y el derecho al bienestar. Ambos son bienes cons­
titucionales ciertamente novedosos, cuyos contenidos -si bien han sido poco desarrolla­
dos y estudiados- son de la máxima importancia para el Estado constitucional, así como
para la realización de cada persona.

A grandes rasgos, consideramos que estos derechos garantizan, aunque de distinta

forma, ámbitos de libertad y realización humana. Respecto al derecho al libre desarrollo
de la personalidad, este establece la libertad general de acción, es decir, la posibilidad de
que cada quien haga lo que prefiera, sin que pueda establecerse límites inconstitucionales
a ello; mientras que el derecho al bienestar es una garantía para que cada persona pueda
“estar bien” o tener una “vida buena”.

Adelantando un poco nuestra explicación, nuestra tesis es que estos derechos plan­
tean dos modelos esenciales de libertad: la libertad de acción (libre desenvolvimiento de
la personalidad) y la libertad real (derecho al bienestar), ambos diferentes a la libertad ne­
gativa o formal (o también de abstención), que es la noción de libertad más difundida y
que también cuenta con reconocimiento constitucional.

A efectos de presentar mejor nuestras ideas, vamos a dividir nuestro trabajo en cua­
tro partes: una, en la que presentamos de modo muy sucinto algunas nociones de libertad
hoy vigentes; otra, en la que explicamos los tres modelos básicos de libertad contenidos
en nuestra Carta Fundamental; otra, en la que analizaremos el derecho al libre desarro­
llo de la personalidad, y una última, en la que nos dedicaremos al derecho al bienestar.

L Nociones de libertad
Actualmente, la libertad es considerada un atributo esencial para la existencia huma­
na. Diferentes concepciones filosóficas y teórico-políticas dan cuenta de ello. Solo por
hacer referencia a concepciones de grati calado en el siglo XX, mencionaremos que el li­
beralismo mayoritariamente la tiene como eíbien humano más valioso, incluso definito-
rio de la esencia humana; el existencialismo (cuando menos alguna de sus versiones) la
considera como una auténtica condena, de la que eí ser humano no puede escapar y que
debe asumir con angustia y responsabilidad; y el socialismo consideró que es una con­
dición a la que aspiramos, y que solo podremos alcanzar tras abolir las limitaciones ma­
teriales que esclavizan a la humanidad. Así, desde diversas perspectivas, el ser humano
está caracterizado por, o busca alcanzar, su libertad. Todo esto constata la importancia y
rol central de la libertad, pero también pone en evidencia que existen concepciones muy
diferentes sobre ella.

Al respecto, Isaiah Berlín explicitó, en un conocido ensayo, que hay dos conceptos
fundamentales de libertad; la denominada “libertad negativa”, que implica no padecer
interferencias ni obstáculos, es decir, "el ámbito en que un hombre puede actuar sin ser
obstaculizado por otros”(l-; y una “libertad positiva”, referida al “deseo por parte del
individuo de ser su propio dueño”, librado “de fuerzas exteriores”®. De esta forma, la
libertad positiva significa “autodominio” y no simplemente “no interferencia”, como la
libertad negativa.

El profesor Berlín criticó la idea de libertad positiva, considerando que, en nombre de

esta, suele rechazarse la toma de decisiones guiada por pulsiones, pasiones o deseos, para
valorarse mejor las “buenas decisiones”, supuestamente racionales o que tienen en cuenta
fines o metas sociales; sin embargo -explica-, ello en realidad representa una imposición
de visiones “verdaderas” de persona o sobre el “correcto” ejercicio de la libertad humana,
lo que tiene reminiscencias totalitarias®. Siendo así, el profesor de Oxford sostuvo que la
libertad que debe defenderse es la negativa, es decir, como ausencia de interferencias. Esta
perspectiva de 1a autonomía personal como libertad negativa marcó el debate hacia adelante,
quedando impresa en gran parte del liberalismo del siglo XX, así como relacionada a la
defensa de libertades económicas y las teorías de la elección racional®. Esta concepción
de libertad, en la práctica, se consolidó como alternativa frente al fascismo y comunismo,
y guió conocidas reformas económicas, políticas y administrativas en diversos países que
salieron de dictaduras de diferente tipo.

Ahora bien, no obstante lo antes señalado, más cercanamente la libertad viene siendo
concebida también como “no opresión” (v. gr. Philip Pettit®, Qu.entin Skinnerf'J, “libertad

(í) BERLIN, Isaiah. “Dos conceptos de libertad”. En; Cuatro ensayos sobre la libertad, Alianza. 1996, Madrid,
p. ¡91.
(2) Ibídem. p. 201.
(3) ibíderti, p. 202 y ss.
(4) Por ejemplo, en Kan Popper, Ludwig von Mises, Fnedrich von Hayck o Milton Friedman.
(5) PETTIT, Philip. Republicanismo. Una teoría sobre to libertady gobierno. Pajdós, Barcelona, 1997, p. 35
y ss,
(6) SK1NNER. Quentia. "La libertad de las repúblicas: ¿un tercer concepto de libertad?”. En: ísegoría. N" 33,
Instiurto de FílósoHa CS1C, 2005. pp. 19-49.
real” (Philippe Van Partjs<7)) o “desarrollo de capacidades” (Amartya Sen® o Martha
Nüssbaumí$)}. A nuestro parecer, estas ideas de libertad son preferibles a la de simple “no
interferencia” (o “autodominio”), pues son mucho más completas e integrales: dan cuenta
mejor de las necesidades y aspiraciones humanas; promueven la existencia de libertades
reales (capacidades) y no solo formales, incorporando el valor igualdad; y permiten superar
ia ideología individualista y antipolítica sobre la persona. De esta forma, la libertad deja de
entenderse como cotos de autonomía individual frente al poder, y puede ser considerada
también como la posibilidad de que cada persona decida sobre su propia historia, personal
y colectiva03-1,

Lo antes anotado, que podría parecer consideraciones meramente especulativas, tiene

en realidad gran valor práctico, pues -como explicaremos en los acápites siguientes- en
nuestra Constitución conviven estas distintas formas de libertad, y se encuentran direc-
lamente relacionadas con los derechos materia de este comentario. Como constataremos,
plantear las diferencias antes mencionadas nos ayudará a reconocer de mejor manera los
tipos de libertad que se encuentran constitucionalmente garantizadas.

II. Las libertades constitucionalmente garantizadas

La libertad es un pilar esencial del constitucionalismo. Es más: en sus orígenes el
constitucionalismo es básicamente una forma de liberalismo, en otras palabras, una
técnica de control del poder y maximización de las libertades individuales00. Incluso
contemporáneamente se constata que las principales doctrinas constitucionalistas son,
en gran medida, una forma de “nuevo constitucionalismo liberal”, pues las principales
comentes del neoconstitucionalismo son, precisamente, liberales021.

La dogmática del Derecho Constitucional, además, considera a ia libertad como un

valor superior del ordenamiento, como un principio constitucional, y, sobre todo, como uu*
(II)

(7) VAN PARIJS, Phihppe. Libertadrealpara lodos: qué puede justíficsral capitalismo (si hay algo me pueda
hacerlo). Paidós. Barcelona, 199(5; cfr. CARBONELL, Miguel. “Libertad como no dominación. Philippe
Van Parijs". En: La libertad Dilemas, retos y tensiones. 11J UNAM - Comisión Nacional de Derechos
Humanos, México, 2008, pp. 65-73.
(8) Entre varios. SEN, Amartya. Desarrollo y libertad. Planeta, Bogotá, 20G0; recientemente: ibídem. La idea
de la justicia. Tauros, Madrid, 2010.
(9) V. gr. NUSSBAUM, Martha. Lasfronteras de lajus/ícia, Paidós, Barcelona, 2007; recientemente: ibidem.
Crear capacidades, Propuesto para el desarrollo humano. Pnidós, Barcelona, 2012.
(í O) Ahora bien, I as primeras (y contundentes) criticas a h idea de libertad negativa provinieron del denominado
liberalismo igualitario, sobre todo a partir John fUwls (y en el que se inscriben autores como Ronaki
Dworkin). Asimismo, hay otras críticas a la libertad negativa desde el pensamiento comunitarista, tal es
el caso de Charles Taylor.
(II) Cfr. SALAZAR LIGARTE, Pedro. La demtseracia constitucional Una radiografía teórica. Fondo de Cultura
Económica, IIJ-UNAM, México £>. F., 2008, p. 79 y ss; DTPPEL, Horet. Constitucionalismo moderno.
Marcial Pons, Madrid, 2OÜ9, p. 185 y ss.
(12) Cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel. “Nuestros constitucionalismos”. En: Pautas para interpretar la
Constitución y los derechosfundamentales. Juan Manuel Sosa (coordinador). Gaceta Jurídica, Urna. 2009,
pp. 18-22.
atributo iusfúndamental. Constatado esto, y debido a los diversos significados de libertad
y a las diversas manifestaciones de esta reconocidas en la Constitución, consideramos
necesario distinguir dos tipos de libertad: las libertades esenciales o básicas y los llamados
derechos de libertad
* 1”.

Respecto a lo primero, nuestra Constitución reconoce tres modelos básicos o esen­

ciales de libertad: a) ía libertad formal o negativa, b) la libertad positiva o de acción y
c) la libertad real o sustantiva.

Sobre la libertad formal, esta coincide con el concepto de libertad negativa en los
términos expuestos por Isaiah Berlín; en este sentido, alude a la capacidad para hacer o
no hacer algo sin que existan obstáculos que lo impidan. Tal libertad es negativa en la
medida que no se refiere a ninguna acción en especial, sino pone énfasis en la ausencia
de medidas de coerción para que uno pueda realizar o no una acción (es decir, asegura
alternativas de conducta o acción)
* 14*. Asimismo, es formal (o “libertad jurídica”) debido a
que no tiene en cuenta si la libertad puede ejercerse en la práctica: su contenido se reduce,
básicamente, al reconocimiento normativo (jurídico) de la remoción de obstáculos que
impidan actuar libremente.

Una norma que expresa claramente esta libertad es, por ejemplo, la establecida en el
articulo 2, inciso 24, literal a de la Constitución, que prescribe: “Nadie está obligado a ha­
cer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Esta disposición
preconiza que no existan intromisiones estatales (o privadas) sin sustento legal; sin em­
bargo, no protege concretas acciones que se haya decidido realizar, ni alude a condiciones
materiales necesarias para que las personas puedan ser algo o llevar adelante un proyecto.

De otra parte, tenemos a la libertad positiva o, mejor aún, libertad general de acción.
Esta protege el ejercicio de la libertad humana en sentido amplio, otorgando protección a
todo lo que las personas quieran hacer, ámbito que solo puede ser limitado si existen razo­
nes suficientes, de raigambre constitucional y si se hace a través de medidas proporcionales.

Como puede apreciarse, esta libertad no solo se refiere a la remoción de obstáculos,

sino que garantiza, de manera afirmativa, esferas de libertad. En efecto, no solo busca evi­
tar trabas, sino promueve y protege las acciones realizadas así como las decisiones toma­
das libremente, siempre que se encuentren conformes con el ordenamiento constitucional,

Esta libertad general de acción ha quedado reconocida constitucionalmente con el de­

recho al libre desarrollo o desenvolvimiento de la personalidad, prescrito en el artículo 2,
inciso 1 de la Norma Fundamental.

(!3) Hemos tratado más ampliamente esto en: SOSA SACIO, Juan Manuel, “La libertad cotistitaciona!. Tres
modelos esenciales de libertad y tres derechos de libertad”. En: Pensamiento Constitucional. N* 23.2018,
pp. 177-203.
(Í4) ALEXY, Robert. Teoría de las derechos fundamentales. 2" edición, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 2GCJ8, pp. 189-190; BOROWSKI, Martin. La estructura de íes derechasfundamentales. Univer­
sidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 132.
 Finalmente, tenemos a la libertad real o sustantiva, que garantiza que las personas
sean sujetos realmente autónomos, que puedan elegir planes de vida propios y llevarlos
a cabo. Así, esta libertad implica la satisfacción de necesidades básicas que permitan una
vida digna, sin dependencias ni opresiones vejatorias; y conmina a poner énfasis en las
capacidades concretas de las personas, así como en las realizaciones que pueden alcanzar.
Desde esta perspectiva, la libertad no solo exige abstencionismo estatal o respeto a las de­
cisiones personales, sino promocionar decididamente las capacidades de cada quien, con
la finalidad de que podarnos ser realmente libres.

Nuestra Constitución también acoge esta noción de libertad, por ejemplo, al consagrar
el derecho al bienestar, reconocido en el artículo 2, inciso 1 de la Carta. En similar senti­
do, encontramos al artículo 44 de la Constitución, que señala como deber primordial del
Estado -entre otros- garantizar la vigencia plena de los derechos humanos y promover el
bienestar general; asimismo, el artículo 59, que prescribe que el Estado brinda oportuni­
dades de superación a los sectores que sufren desigualdad.

Finalmente, además de estos modelos básicos de libertad (formal, de acción y real)

están los derechos de libertad. Estos son concreciones de la libertad negativa antes ex­
plicada, consagradas a lo largo de los textos constitucionales. Ejemplos de estas liberta­
des pueden ser las de tránsito, expresión, asociación o pensamiento.

Los derechos que analizaremos (libre desarrollo de la personalidad y bienestar) son,

fundamentalmente, libertades esenciales constitucionalizadas: la libertad de acción y la
libertad sustancial. En los siguientes apartados explicaremos esto, asimismo, el conteni­
do garantizado por los mencionados derechos. Empecemos por el derecho al libre desa­
rrollo de la personalidad.

III. El derecho al libre desarrollo de la personalidad

Nuestra Constitución reconoce lo que la dogmática constitucional denomina “de­
recho general de libertad”. En efecto, el artículo 2, inciso 1, al señalar el derecho de
toda persona “a su libre desarrollo”, reconoce un “derecho al libre desenvolvimiento
de la personalidad” o el “derecho genérico de libertad”. Este derecho permite a las per­
sonas hacer todo aquello que deseen, siempre que no exista una restricción con funda­
mento constitucional.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha expresado lo que es consensual sobre el

contenido de este derecho:

“[E]n el reconocimiento del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad

(art. 2, inc. 1 de la CP), subyace (...) el reconocimiento constitucional de una cláusula
general de libertad, por vía de la cual, la libertad natural del ser humano (...) se
juridifica, impidiendo a los poderes públicos limitar la autonomía moral de acción
y de elección de la persona humana, incluso en los aspectos de la vida cotidiana que
la mayoría de la sociedad pudiera considerar banales, a menos que exista un valor
 constitucional que fundamente dicho límite, y cuya protección se persiga a través
de medios constitucionalmente razonables y proporcionales’^lí).
Asimismo, el Colegiado ha precisado que:

“La consecuencia importante del reconocimiento de este derecho fundamental [al

libre desenvolvimiento de la personalidad] constituye la prohibición del Estado de
intervenir en esta esfera o adjudicar consecuencias a los actos o conductas que en ese
ámbito impenetrable tienen lugar. En tal sentido, las conductas que se encuentran bajo
el ámbito de protección del derecho al libre desenvolvimiento ‘constituyen ámbitos
de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal que no sean razonables ni
proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma
Constitución consagra’”06’.
En este mismo orden de ideas, Robert Alexy ha explicado lo siguiente con relación a
la libertad general de acción humana:

“La libertad general de acción es la libertad de hacer y omitir lo que se quiera. Que
la libertad de hacer y omitir lo que se quiera está protegida (...) significa dos cosas.
Por una parte, a cada cual le está permitido prima facie -es decir, en caso de que no
intervengan restricciones- hacer y omitir lo que quiera (norma permisiva). Por otra,
cada cual tiene prima facie, es decir, en la medida que no intervengan restricciones,
un derecho frente al Estado a que este no impida sus acciones y omisiones, es decir,
no intervenga en ellas (norma de derechos)”07’.
Es claro, con lo anotado, que el supuesto protegido por el libre desenvolvimiento de
la personalidad es bastante amplio y comprende cualquier acción constitucionalmente vá­
lida que se desee realizar; además, su posible limitación tiene también un vasto alcance,
pues comprende restricciones fundamentadas en los más variados bienes constitucionales.

Teniendo en cuenta lo anotado, es que la libertad de acción o derecho al libre desen­

volvimiento de la personalidad puede entenderse como una “libertad positiva”, pues que­
dan protegidos ámbitos de decisión y actuación humanas, y no se trata solo de evitar in­
terferencias (no se trata, entonces, de una mera “libertad negativa”).

En otras palabras, para esclarecer las diferencias entre ambas libertades, la libertad ne­
gativa o formal podría ser una libertad ejercida en el marco de la ley y, dentro de esta, evi­
tarse la existencia de injerencias adicionales: así, basta con no generar obstaculizaciones
o interferencias para que cada quien, dentro del marco de la ley, ejerza su libertad como
pueda. Mientras que el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, por su par­
te, implica la prevalencia prima facie de la libertad humana frente a las decisiones políti­
cas; por ende, protege todas las actuaciones de las personas, de manera general, sin que

(15} STC Exp. N° 00032-2010-A1/TC, f. j. 23 (resaltado nuestro).

(16) STC Exp. N’ 03901-2007-A A/TC, f.j. 9.
(! 7) ALEXY, Robert. Teoría de las derechosfundamentales^ Ob. cit., p. 301.
la ley pueda establecer cualesquiera restricciones, pues ello únicamente puede hacerse si
existen suficientes razones constitucionales para ello.

Ahora bien, es necesario realizar dos precisiones adicionales sobre los alcances de
este derecho: 1) ¿en qué sentido es una libertad “general”? y 2) ¿puede tratarse de un “de­
recho no enumerado”?'

Respecto a la primera interrogante, el libre desenvolvimiento de la personalidad es una

libertad “general” en la medida a que no alude a las diferentes libertades y derechos reco­
nocidos expresa o singularmente en el ordenamiento constitucional, sino que, más bien,
se refiere a todo ámbito de libertad humana que va más allá de tales derechos y libertades.

Al respecto, nuestro calificado intérprete de la constitucionalidad, siguiendo a su par

alemán, ha precisado que:

“[L]a valoración de la persona como centro del Estado y de la sociedad, como ser moral
con capacidad de autodeterminación, implica que deba estarle también garantizado la
libre manifestación de ta! capacidad a través de su libre actuación general en la sociedad.
El Tribunal Constitucional alemán, en el célebre caso Elfes, interpreta (...) que
el contenido o ámbito de protección del derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad comprende la ‘libertad de actuación humana en el sentido más amplio’, la
‘libertad de actuación en sentido completo’. Se trata, entonces, de un ‘derecho autónomo
que garantiza la libertad general de actuación del hombre’ y que no se confunde con
la libertad de la actuación humana ‘para determinados ámbitos de la vida’ que la
Constitución ha garantizado a través de específicos derechos fundamentales, tal como
sería el caso de las libertades de expresión, trabajo, asociación, etc.”(IS).
Además de ello, también se le considera una libertad “general” en el sentido de
ella no requiere estar encaminada a formas de “realización personal”, al “bienestar” o
al “perfeccionamiento humano” para obtener protección(lA Pero sobre esto volveremos
luego, al referirnos al derecho al bienestar.

De otra parte, pasando a la segunda pregunta, corresponde precisar si el libre desen­

volvimiento de la personalidad puede considerarse como un derecho no enumerado, como
el Tribunal Constitucional señaló en alguna ocasión.

Al respecto, el Colegiado sostuvo que el derecho general de libertad o al libre

desenvolvimiento de la personalidad no podía desprenderse del artículo 2, inciso 1 de la
Constitución, pues este señala un derecho al “libre desarrollo y bienestar” y no al “libre18
19

(18) STC Exp. N"0007-2006-.P1/TC, f. j. 48.

(19) ínicialmente.en la STCExp. N° 2868-2004-AA/TC, f.j. 14, el Tribunal señaló que la protección de la libertad
humana únicamente protege manifestaciones “consustanciales a la estructuración y realización de la vida
privada y social de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas
disposiciones de derechos fundamentales”: sin embargo, esto fue corregido en posterior jurisprudencia,
en especial en la STC Exp. N° 00032-2010-AJ/TC.
desenvolvimiento” de la personalidad; en tal sentido, sería una libertad encaminada a un
ñn (el desarrollo, el bienestar) y no una libertad genérica
* 201.

Como explicamos en otra ocasión

* 211, esta interpretación debía desestimarse; princi­
palmente, porque:

1. Una decisión tan importante (y política) como establecer los límites entre
la libertad humana y la autoridad debía ser, en cualquier caso, una decisión
tomada por el constituyente, y no una creación (interpretación) de los jueces
constitucionales. Si el Tribunal considerara que la Constitución no reconoce
un derecho genérico de libertad y más bien optó por un modelo restringido
(u orientado) de libertad de acción (como sostuvo en alguna oportunidad), no
debía arrogarse el lugar del constituyente y modificar la “cláusula de cierre
del sistema de libertades”*221.
2. La existencia de un “derecho general de libertad” no es un mandato que se
desprenda, inmediata e indiscutiblemente, del artículo 3 de la Constitución, que
permite el reconocimiento de nuevos derechos. Al respecto, debe tenerse en
cuenta que en los ordenamientos constitucionales en los que no exista un derecho
al libre desenvolvimiento (como ocurre en varios países, entre ellos *España 231),
los derechos fundamentales enumerados o no- siempre merecen un especial
reconocimiento y no quedan a merced de ningún poder, público o privado y, por
ende, se garantiza el respeto a la persona humana y su dignidad.
3. La cláusula de derechos no enumerados es un recurso subsidiario para el
reconocimiento de nuevos ámbitos iusfundamentales, y en el caso de la libertad
general de acción es innecesaria, pues puede ofrecerse una interpretación
correcta para adscribirla al enunciado constitucional que reconoce el derecho
al libre desarrollo y bienestar (art. 2, inc. 1 de la Constitución). Al respecto,
debe tenerse en cuenta que el “libre” desarrollo y bienestar son, precisamente,
libertades; eso significa que si “el propio desarrollo y bienestar son libres,
a cada quien corresponde determinar cómo ejercer su libertad en el marco20 *
23
22
21

(20) STC Exp. N"0007-2006-Pl/TC, f. j. 48, primer párrafo.

(21) SOSA SACIO, Juan Manuel. “Derechos constitucionales no enumerados y libre desarrollo de la
personalidad”. En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional.
Luis Sáenz Dávalos (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 143-144.
(22) Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del
sistema de libertades”. Un: Derechosfundamentales, neoconstitucionalismo yponderaciónjudicial. Palestra,
Lima, 2002.
(23) En su Constitución se considera al libre desarrollo de la personalidad, al igual que a la dignidad humana
y al respeto a la ley y al derecho de los demás, como “fundamento del orden político y de la paz social”;
vide KOSM1DER, Mariusz Ryszard. “El contenido jurídico del concepto del libre desarrollo de la
personalidad con referencia especial a los sistemas constitucionales alemán y español”. En: Revista de
Derecho ¡JNED. N° 23,2018, pp. 694-696. Sobre las diferentes posiciones en la literatura española sobre
el carácter justificativo, antes de que de derecho fundamental, del libre desarrollo de la personalidad, ver:
SANTANA, Emilia. “Las claves interpretativas del libre desarrollo de la personalidad”. En: Cuadernos
Electrónicos de Filosofía de! Derecho. N° 29, 2014, pp. 101 -103.
 de lo constitucionalmente permitido; es decir, sin transgredir otros bienes
constitucionales”*24’. En otras palabras, cabe una interpretación de esta cláusula
como libertad no encaminada a un fin predeterminado u obligatorio (y, por ello,
era innecesario “crear” un nuevo derecho fundamental).
4. Por último, el derecho al libre desenvolvimiento no satisface los criterios que debe
tomarse en cuenta para utilizar la cláusula de derechos no enumerados, a saber:
fundamental idad, especificidad normativa y conformidad con el ordenamiento
constitucional 25’.
*
Felizmente el Tribunal Constitucional -haciendo suyos los planteamientos antes ano­
tados- confirmó después que el libre desarrollo de la personalidad es un derecho expre­
samente reconocido en el artículo 2, inciso 1 de la Constitución. Al respecto, señaló que:

“Aunque en anterior jurisprudencia este Tribunal ha sostenido que este [el derecho
al libre desarrollo] es un derecho innominado y que, consecuentemente, encontraría
su fundamento en el artículo 3 de la Constitución (cfr. STC N° 0007-2006-PI, f. j.
47), analizadas con mayor detenimiento las cosas, la manifiesta indeterminación
de esta cláusula, aconseja a la jurisdicción constitucional -en razón de su carencia
de legitimidad democrática directa- a no acudir a ella, a menos que el derecho
fundamental cuya esencialidad ética es indiscutida y que es necesario proteger, no
derive razonablemente de la semántica de los derechos expresamente enumerados
por la Norma Fundamental. Y es que si es posible establecer esta razonable relación,
la interpretación constitucional que da cuenta de la existencia jurídica del respectivo
derecho fundamental, gozará, además, de un mayor margen de legitimidad democrática
al encontrar como fuente directa la expresa mención de un derecho por parte del Poder
Constituyente en la Norma Fundamental”*26’.
Por último, vale la pena mencionar algunos ámbitos de libertad humana que han sido
considerados por el Tribunal Constitucional como parte del libre desarrollo de la persona­
lidad. Entre estos tenemos: la autodeterminación reproductiva
* 27’, la decisión de ser ma­
* 28’, el ejercicio de la profesión y desarrollo profesional
dre * 2”’, la sexualidad y las relacio­
nes sexuales
* 30’, los actos de esparcimiento y diversión
* 3’’, el contraer matrimonio
* 32’, las

(24) SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 139.

(25) Estos criterios han sido acogidos en la STC Exp. N" 00002-20 i 9-AI/TC, IT. jj. II1-i 12.
(26) STC Exp. N° 00032-2010-AUTC, f.j. 21. En los párrafos siguientes el Tribunal explica que, además, la
cláusula de derechos no enumerados debe ser de aplicación excepcional y que el libre desarrollo y bienestar-
debe considerarse, precisamente, como una libertad (tal como explicamos antes).
(27) STC Exp. N°02005-2006-PA/TC, f. j. 6.
(28) STC Exp. No05527-2008-PHC/TC, f.j. 21.
(29) STC Exp. Nt>03898-2008-PA/TC, ff. jj. 5-7.
(30) STC Exp. N°01575-2007-HC/TC,ff. jj. 23-26; cfr. STC Exp. N" 00008-2012-PI/TC, f.j.22
(31) STC Exp. N" 0007-2006-PI/TC, f.j. 49.
(32) STC Exp. N“2868-2004-PA/TC, f.j. 14.
relaciones amorosas y sexuales(33)34
, el libre pintado de la propia casa04’, el fumar cigarri­
40
39
38
37
36
35
llos^5) y a tener una mascota00’.

Como puede apreciarse, todas estas manifestaciones de libertad se refieren a deci­

siones o acciones concretas, pero no a condiciones materiales para que tales elecciones o
realizaciones sean posibles. A esto se refiere más bien el siguiente derecho por analizar:
el derecho al bienestar.

IV. El derecho al bienestar

El derecho al bienestar es el segundo derecho reconocido en la parte final de la pri­
mera oración del artículo 2, inciso 1 de la Constitución. Este derecho remite a una noción
sin duda compleja: la de bienestar.

El bienestar, de modo inmediato, alude a la posibilidad de sentirse y estar bien. Como

señala Kresalja, “(s]e trata de un concepto amplio (...) que supone que el ciudadano/
persona posea todo aquello que le permita sentirse bien”(37>. De igual forma, Fernández
Sessarego considera que “la noción de bienestar es de una extensión tal que supone poseer
todo aquello que permita a la persona lograr un estado o sensación que se puede definir
como el de sentirse bien. Solo poseyendo este estado de bienestar podría decirse que la
persona se encontraría en las mejores condiciones para cumplir con su proyecto de vida,
así como contribuir con su trabajo y otras actividades al bien común”08’.

Debido a la amplitud prima facie de esta noción, es necesario dar más luces sobre su
significado y contenido. Al respecto, desde ciertas perspectivas el bienestar remite, por
ejemplo, a las ideas de felicidad09’ o de perfeccionamiento humano00’. Respecto a la primera,

(33) STC Exp. N°390l-2007-[-IC/TC, ff. jj. 13-15.

(34) STC Exp. 0004-2010-PI/TC, ff. jj. 26-27.
(35) STC Exp. N" 00032-2010-AI/TC, f.j. 24.
(36) STC Exp. N°01413-2017-PA/TC, f.j. 11.
(37) KRESALJA, Baldo. Derecho al bienestar y ética para el desarrollo. PUCP - Palestra, Lima, 2008, p. 37.
(38) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho a la vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al
bienestar”. En: La Constitución comentada. Tomo i, Waiter Gutiérrez (Director), Gaceta Jurídica, Lima,
2006, p. 36.
(39) La idea de felicidad como máxima aspiración humana ha sido reiterada por diversas perspectivas filosóficas,
desde los epicúreos (e incluso habría referencias aristotélicas) en la antigüedad, hasta el utilitarismo y
algunos liberalismos contemporáneos.
(40) En especial, la planteada desde consideraciones iusnaturalistas o religiosas, que suelen hacer referencia al
despliegue de una supuesta “esencia” o “naturaleza” humana, cuyo origen sería divino o metafísteo.
algunos textos constitucionales00 y documentos importantes para el constitucionalismo^
han hecho referencia al “logro de la felicidad” como un derecho fundamental. Asimismo,
respecto al perfeccionamiento humano, este haría alusión a formas de mejoramiento
personal dirigido hacia fines valiosos, generalmente en relación con la naturaleza humana o
exigencias de justicia inmanentes (o divinas)00 Si bien ambas nociones tienen cierto grado
de plausibilidad, también pueden ser criticadas válidamente: el “logro de la felicidad” por su
excesivo carácter subjetivo y principalmente sicológico, y el “perfeccionamiento humano”
por remitir a asuntos metafísicos o trascendentes, sobre cuyo contenido y valor sería muy
difícil -si no imposible- ponerse de acuerdo. Por ello, vamos a explorar otras acepciones
más precisas o de mayor solidez conceptual.

Por ejemplo, el Tribunal Constitucional, de mejor forma, ha puesto énfasis en la es­

trecha relación entre el bienestar personal y la idea de “vida digna”. En efecto, el Cole­
giado ha señalado:

“El artículo 2, inciso 1 de la Constitución consagra el derecho fundamental a la vida

y al bienestar de la persona humana. A partir de una interpretación sistemática de
estas disposiciones constitucionales, debe precisarse que la Constitución no protege
el derecho a la vida de las personas bajo cualquier circunstancia o condición, sino
que garantiza a ellas el derecho a la vida con dignidad; para ello, el Estado debe
promover las condiciones materiales mínimas a fin de que las personas tengan una
vida digna que permita la realización de su bienestar. De ahí que uno de los
deberes esenciales del Estado social y democrático de Derecho sea que los derechos
fundamentales tengan vigencia real, confiriéndoles, para ello, una base y un
contenido material mínimo”41 (44).
43
42

Desde esta perspectiva, el bienestar estaría referido a la posibilidad de contar con un

nivel adecuado de vida, para lo que debe asegurarse pisos mínimos de satisfacción para

(41) Tales como el artículo 13 de la Constitución de Japón (“Todos los ciudadanos serán respetados como
personas individuales. Su derecho a la vida, a la libertad y a! logro de la felicidad, será, en tanto que no
interfiera con e l bienestar público, e l objetivo supremo de la legislación y de los demás actos de gobierno”)
y el articulo 10 de la Constitución de Corea del Sur (“All citizens are assured of human worth and dignity
and have the right to pursue happiness. It is the duty of the State to confirm and guarantee the fundamental
and inviolable human rights of individuáis”).
(42) La Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América se refiere a algunas “verdades
autoevidentes”, entre estas, que fuimos creados con el derecho inalienable de buscar nuestra felicidad (“We
hold these truths to be self-evident, that all men are created equa!, that they are endowed by tfieir Creator
with certain (inalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness”).
(43) Cfr. DERISI, Octavio Nicolás. “La persona y el Estado”. En: Estudios en honor del Doctor Luis Recaséns
Siches. Tomo II, Fausto E. Rodríguez García (coordinador), UNAM, México D.F., 1987, pássim; CASTILLO
CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. 3a edición, Lima,
2007, pp. 29-37. Vide, asimismo, las interesantes Encíclicas Mater et Magistra (1961) y Pacem in terris
(1963).
(44) STC Exp. N° 050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 106 (resaltado nuestro).
todo ser humano; esto requiere, desde luego, de compromiso decidido por parte del poder
público™-e incluso de la sociedad
* 46’- con el ejercicio de una real libertad humana.
45

Por nuestra parte, y en similar sentido, vamos a considerar -junto con Amartya Sen-
que el bienestar de la persona depende de su calidad de vida
* 4748
’, mejor aún, de las cosas
50
49
que una persona efectivamente puede ser y hacer (funcionamientos), y que considera
valiosas™. Al respecto, el bienestar depende de las capacidades de las personas para
alcanzar tales funcionamientos y, por ende, estas capacidades, en el fondo, constituyen
las “oportunidades reales para obtener bienestar”™.

Ahora bien, las capacidades no implican la imposición o elección por parte de las
personas de un determinado ser o hacer, sino constituyen el “conjunto de oportunidades
(habitualmente interrelacionadas) para elegir y actuar”™. De este modo, el conjunto de
capacidades constituye, entonces, la “libertad real” de una persona
* 51’; es decir, contando
con tales capacidades, corresponderá a cada persona decidir si persigue o no su bienestar.
En este orden de ideas, el contenido del derecho estaría referido a contar, cuando menos,
con capacidades centrales o esenciales, las más básicas, que permitan a cada persona optar
por su bienestar. Sin estas, no habría bienestar posible.

Señalado esto, seguramente salta la duda: ¿y cuáles serían estas capacidades? A estos
efectos, hacemos nuestro el listado de diez capacidades centrales que propone Martha
Nussbaum, a efectos de que una vida sea considerada como digna:
“I. Vida. Poder vivir hasta el término de una vida humana de una duración normal;
no morir de forma prematura o antes de que la propia vida se vea tan reducida que no
merezca la pena vivirla.
2. Salud física. Poder mantener una buena salud, incluida la salud reproductiva; recibir
una alimentación adecuada; disponer de un lugar adecuado para vivir.
3. Integridad física. Poder moverse libremente de un lugar a otro; estar protegido
de los ataques violentos, incluidas las agresiones sexuales y la violencia doméstica;
disponer de oportunidades para la satisfacción sexual y para la elección en cuestiones
reproductivas.
4. Sentidos, imaginación y pensamiento. Poder usar los sentidos, la imaginación, el
pensamiento y el razonamiento y hacerlo de un modo ‘verdaderamente humano’, un

(45) Cfr. STC Exp. N" 06403-2006-A A/TC. f. j. 32.

(46) STC Exp. N“ 02016-2004-A A 7TC, f.j.24; STC Exp. N’ 10063 -2006-A A/TC, f.j. 9.
(47) SEN, Amartya. Nuevo examen de ¡a desigualdad. Alianza Editorial, Madrid, 1995, p. 53.
(48) SEN, Amartya. Bienestar, Justicia y mercado. Paidós-ICE de la Universidad Autónoma de Barcelona,
Barcelona, 1997, p. 80.
(49) SEN, Amartya. Nuevo examen de la desigualdad Ob. cit., p. 54.
(50) Más sobre la noción de capacidad (recogiendo las tesis de Sen) en NUSSBAUM, Martha. Crear capacidades.
Ob. cit., p. 40.
(51) SEN, Amartya. Bienestar, Justicia y mercado. Ob. cit.. p. 113. Cfr.. ibídem. La idea de ¡a Justicia. Ob. cit.,
p. 261 y ss.
 modo formado y cultivado por una educación adecuada, que incluya (aunque ni mucho
menos esté limitada a) la alfabetización y la formación matemática y científica básica.
Poder usar la imaginación y el pensamiento para experimentación y la producción de
obras y actos religiosos, literarios, musicales o de índole parecida, según la propia
elección. Poder usar la propia mente en condiciones protegidas por las garantías de la
libertad de expresión política y artística, y por la libertad de práctica religiosa. Poder
disfrutar de experiencias placenteras y evitar el dolor no beneficioso.
5. Emociones. Poder sentir apego por cosas y personas externas a nosotras y nosotros
mismos; poder amar a quienes nos aman y se preocupan por nosotros, y sentir duelo
por su ausencia; en general, poder amar, apenarse, sentir añoranza, gratitud e indigna­
ción justificada. Que no se malogre nuestro desarrollo emocional por culpa del miedo
y la ansiedad. (Defender esta capacidad significa defender, a su vez, ciertas formas
de asociación humana que pueden demostrarse cruciales en el desarrollo de aquella).
6. Razón práctica. Poder formarse una concepción del bien y reflexionar críticamente
acerca de la planificación de la propia vida. (Esta capacidad entraña la protección de
la libertad de conciencia y de observancia religiosa).
7. Afiliación: a) Poder vivir con y para los demás, reconocer y mostrar interés por
otros seres humanos, participar en formas diversas de interacción social; ser capaces
de imaginar la situación de otro u otra. (Proteger esta capacidad implica proteger
instituciones que constituyen y nutren tales formas de afiliación, así como proteger la
libertad de reunión y de expresión política.) b) Disponer de las bases sociales necesarias
para que no sintamos humillación y sí respeto por nosotros mismos; que se nos trate
como seres dignos de igual valía que los demás. Esto supone introducir disposiciones
que combatan la discriminación por razón de raza, sexo, orientación sexual, etnia,
casta, religión y origen nacional.
8. Otras especies. Poder vivir una relación próxima y respetuosa con los animales,
las plantas y el mundo natural.
9. Juego. Poder reír, jugar y disfrutar de actividades recreativas.
10. Control sobre el propio entorno: a) Político. Poder participar de forma efectiva
en las decisiones políticas que gobiernan nuestra vida; tener derecho a la participación
política y a la protección de la libertad de expresión y de asociación, b) Material.
Poder poseer propiedades (tanto muebles como inmuebles), y ostentar los derechos
de propiedad en igualdad de condiciones con las demás personas; tener derecho a
buscar trabajo en un plano de igualdad con los demás; estar protegidos legalmente
frente a registros y detenciones que no cuenten con la debida autorización judicial. En
el entorno laboral, ser capaces de trabajar como seres humanos, ejerciendo la razón
práctica y manteniendo relaciones valiosas y positivas de reconocimiento mutuo con
otros trabajadores”(52).

(52) NUSSBAUM. Maitha. Ob. cit.. pp. 53-54.

 Como podrá apreciarse, esta no es una lista de derechos, sino de capacidades humanas
a partir de las cuales podría considerarse una existencia digna y, a partir de ello, cada
persona decidir si realizar estas capacidades y procurarse bienestar. Estas, claro está, no
aluden solo a un ámbito corporal o de sobrevivencia material, sino a condiciones básicas
también desde una perspectiva afectiva, síquica, sociaF5354
.

Ahora bien, la lista propuesta podría parecer en exceso pretensiosa y, por lo mismo,
imposible de realizar o exigir. Nosotros no estamos de acuerdo con una objeción de este
tipo. Primero, porque la mayoría de estas capacidades ya están actualmente protegidas por
derechos fundamentales concretos. Segundo, porque al tratarse de capacidades realmente
básicas para que una vida sea dignamente vivida, debería verse en esta lista una oportuni­
dad para repensar los fundamentos, el contenido, los alcances y sobre todo las prioridades
en materia de derechos fundamentales (y de políticas públicas, claro está).
Señalado todo esto, consideramos todavía necesario realizar algunas precisiones adi­
cionales sobre los alcances del derecho al bienestar:

1. El derecho al bienestar tiene una dimensión prestacional. En la medida que

el bienestar humano implica contar con estas capacidades centrales, ello deman­
da la satisfacción y salvaguarda de necesidades y libertades básicas, lo que se
encuentra principalmente a cargo del poder público. Esto, qué duda cabe, com­
prende deberes prestacionales a cargo del Estado, a través de legislación y la
implementación de políticas públicas.
En efecto, se ha explicitado que “ pja faceta del bienestar puede ser especialmente
importante en algunos contextos específicos, por ejemplo, al hacer provisiones
públicas para la seguridad social o al planificar la satisfacción de necesidades
básicas. A juzgar lo que una persona puede esperar de las estructuras sociales, las
exigencias de bienestar (...) pueden ser de gran importancia”'^3. Efectivamente,
las expectativas de bienestar de cada persona permiten al Estado visibilizar de
mejor forma aquellas cuestiones en las que vale la pena incidir de manera especial
(satisfacción de necesidades, desarrollo de capacidades).
Lo anotado, además, trastoca la difundida idea de considerar a las prestaciones
sociales como mero gasto (gasto social), para entenderlas más bien como inver­
sión (inversión social). Como ha indicado acertadamente nuestro Tribunal Cons­
titucional: "Es importante que la ejecución presupuesta! en las políticas sociales
deje de ser vista como un mero gasto y se piense, más bien, en los términos de
una inversión social en aras del cumplimiento de un fin comunitario”; esto, te­
niendo en cuenta que “[ú] ricamente cuando todos los ciudadanos gocen de ga­
rantías mínimas de bienestar, podrán realizar satisfactoriamente sus planes de

(53) Precisamente, para nuestro Colegiado Constitucional el bienestar humano se extiende también a esas
dimensiones: cft. STC Exp. Nú 09707-2005-AA/TC, f. j. 8.
(54) SEN, Amartya. Bienestar, Justicia y mercado. Ob. cit. p. 9i.
 vida y, por consiguiente, brindar un mejor aporte a la sociedad en su conjunto,
lográndose, de este modo, un mayor desarrollo como país”(55)56.
Asimismo, desde el Estado debe garantizarse también que los particulares no
limiten indebidamente el bienestar de otros. Como señalamos antes, si partimos
de una noción de libertad como “no dominación” (y no como simple “dejar hacer”
o “ausencia de interferencias”), ello implicará que en la comunidad política
nadie pueda ser dominado por otro06’; más aún, que nadie tenga capacidad para
hacerlo, lo que deberá estar garantizado institucionalmente(S7)58
59
.
2. El derecho al bienestar es una libertad: la libertad de bienestar. Ahora bien,
lo anterior la dimensión prestacional del bienestar no significa que el Estado
puede imponer el bienestar o tal vez un modelo de bienestar obligatorio para
todos. Como señalamos, lo que le corresponde al Estado es permitir que se
generen capacidades suficientes para que cada quien realice los funcionamientos
que considere. En este sentido, lo que se garantiza con el derecho al bienestar
es, en realidad, una “libertad de bienestar”; es decir, la posibilidad de conseguir
bienestar158’.
Como indicamos antes, el derecho al bienestar puede considerarse como un ám­
bito de la “libertad real”. Contar con esta libertad permitiría escoger, claro está,
lo más beneficioso para uno mismo; pero, no solo eso: bien visto, permitiría ejer­
cer también toda forma de libertad humana (libertad de acción), incluso en sen­
tido contrario a nuestro bienestar.
Al respecto, no obstante, la aparente paradoja (que el “derecho al bienestar”
comprenda la posibilidad de buscar lo contrario); en realidad, este planteamien­
to viene exigido por el principio-derecho de dignidad humana. Efectivamente,
respetar la dignidad de cada persona (entendida esta como ser moralmente au­
tónomo, que no puede ser instrumentalizado) implica la prohibición de dictar e
imponer desde fuera lo “mejor” para ellas.
Asi, el Estado, si bien tiene una visión de “vida buena”, “bienestar” y “desa­
rrollo” -y en función a ellas (y nociones similares) formula sus políticas pú­
blicas-, no puede imponerlas09’, ni siquiera bajo la consideración de que las

(55) STC Exp. N° 0201.6 2004- A A/TC, f.j. 43.

(56) PETTÍT, Philip. Republicanismo. Una icaria sobre la libertady el gobierno. Paidós, Barcelona, 1999, pp.
78 y ss, y 96.
(57) Cfr. OVEJERO, Félix; MARTÍ. José Luis, y GARGARELLA, Roberto. "Introducción”. En: Nuevas ideas
republicanas. Autogobierno y libertad. Félix Ovejero, José Luís Martí y Roberto Gargarella (compiladores).
Paidós, Barcelona, 2004, p. 31 y ss.
(58) SEN, Amartya. Ob. cit., p. 82.
(59) Algunas Constituciones del denominado “nuevo constitucionalismo latinoamericano” aluden al buen vivir
o al vivir bien como derecho obligatorio o principio orientador para el Estado, lo cual, sin duda, tiene
relación con el derecho de bienestar contenido en nuestra Constitución.
Efectivamente, la Constitución de Ecuador reconoce -y compromete decididamente al Estado- con el
derecho al buen vivir, o sumak kawsay. Por su parte, el artículo 8 de la Constitución de Bolivia señala
 personas puedan estar optando por decisiones irracionales o erradas (e inclu­
so dañinas para ellos mismos). Nuestro Tribunal Constitucional lo ha explica­
do con toda claridad:
“[A] menos que pueda resultar de manera manifiesta afectado el contenido cons­
titucionalmente protegido de los derechos fundamentales de terceras personas,
no cabe que el Estado limite la libertad de elección y acción de las personas, con
el objetivo de lograr su propio bienestar, bajo el argumento de una supuesta for­
mación y ejecución irracional de la voluntad. Dicha limitación constituiría una
seria afectación a la autonomía moral del ser humano, subrogando el Estado su
propio criterio acerca de la racionalidad al criterio que el ser humano debe ser
libre de forjar y ejecutar al amparo de la construcción de su propio plan de vida.
La persona humana debe gozar del mayor grado de libertad posible en la cons­
trucción y ejecución de su propio proyecto de vida y de la satisfacción de sus
propios intereses, aun cuando estos puedan resultar irracionales para una am­
plia mayoría social, pues incluso el error propio (cometido a veces a expensas
de altos costos personales, tanto materiales como espirituales), es fundamental
para la maduración de las ideas y de las acciones futuras, cuyo libre flujo es de
singular importancia en el ámbito de una sociedad democrática. Por ello, con
razón se ha mencionado que en el Estado Constitucional es esencial el recono­
cimiento del derecho ‘a equivocarse’ (...)”(60).
3. El bienestar también tiene alcances objetivos: el “bienestar general”. Ade­
más de lo anotado hasta el momento, el bienestar es reconocido en la Consti­
tución con alcances objetivos o generales. Por ejemplo, el artículo 22 prescri­
be que el trabajo es la base del “bienestar social”; por su parte, el artículo 44
dice que uno de los deberes esenciales del Estado es promover el “bienestar ge­
neral” fundamentado en la justicia y el desarrollo nacional. Con lo indicado, el
bienestar no se presenta solamente como un atributo individual, sino puede en­
tenderse también en términos colectivos o nacionales. Ahora bien, incluso en
este supuesto debe considerarse que el bienestar general alude, de manera más
o menos inmediata, al bienestar de las personas (desarrollo de capacidades hu­
manas), alejándose de concepciones que lo valoren únicamente a partir de me­
tas estadísticas o económicas, que falseen o distorsionen su significado como
“estar bien”, “desarrollo de capacidades valiosas” o “vida digna”, etc.

que: “El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: amaqhilla, ama
Hulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko
(vida armoniosa), tekokavi (vida buena), ivimaraei (tierra sin mal) y qhapajñan (camino o vida noble)".
Tales nociones, a nuestro parecer, no buscan imponer un modelo de vida buena, sino más bien enriquecer
los criterios de bienestar que debe observar el Estado, incorporando las cosmovisiones de los pueblos y
comunidades (“naciones”) indígenas.
(60) STC Exp. N° 00032-2010-AI/TC. ff. jj. 45-46.
 Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional ha validado el carácter también
objetivo del bienestar como principio o valor constitucional (y no solo como
derecho); es decir, entendido como bienestar general. Esto ha sido puesta en
evidencia, por ejemplo, al pronunciarse sobre los deberes de los funcionarios
*
públicos 61*, la protección del ambiente
* 62’ y el desarrollo de las generaciones
*
futuras 63*, él fundamento de las penas como garantía social* 64’, el respaldo ma­
terial (económico) que requiere el sistema democrático
* 65*, el rol del Estado en
*
general 6667* -y a su carácter social, en especial1— -, entre otros supuestos.
Finalmente, al bienestar humano le ha sido otorgado un especial peso valorati-
vo al momento de sopesar (ponderar) bienes constitucionales. En efecto, de ma­
nera similar a como se emplea el criterio interpretativo pro homine, el colegia­
do constitucional ha explicado que debe preferirse la protección del “bienestar
general” y la “preservación de la especie humana” frente a expectativas mera­
mente lucrativas de los particulares:
“[E]l Constituyente, al establecer en el artículo 1 de la Constitución Política, que:
‘La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado’, ha dejado un mensaje claro para las generaciones
futuras; por ello, tanto el Estado como la sociedad se organizan y toman sus
decisiones teniendo como centro al ser humano. Cuando entran en conflicto la
generación lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos económicos, con
el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para
que la vida humana siga desarrollándose, la interpretación que de la Constitución
se haga debe preferir el bienestar de todos y la preservación de la especie, así
como también de las demás especies, como ya se ha dicho”*68’.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

[íjl El derecho al libre desarrollo de la personalidad vincula a la persona como ser dotado de
autonomía y dignidad: STC Exp. N° 02868-2004-AA/TC (f. j. 14).

La libertad sexual forma parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la persona­
lidad: STC Exp. N° 00008-2012-PI/TC (f. j. 20).

|íj La libertad sexual posee una dimensión negativa que vincula al Estado o cualquier parti­
cular a no interferir en el libre desarrollo de la actividad sexual de la persona: STC Exp.
N° 00008-2012-PI/TC (f.j. 21).

(61) STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, f.j. 14.

(62) STC Exp. N” 3610-2008-PA/TC, f. j. 31 y ss.
(63) SSTC Exps. N°s 3343-2007-PA/TC, f.j. 9 y 00048-2004-AI/TC, f. j. 37.
(64) SSTC Exps. N°s 0019-2005-PI/TC, ff. jj. 38-40 y 0017-2011-P1/TC, f.j. 6.
(65) STC Exp. N° 01535-2006-AA/TC, f.j. 9.
(66) STC Exp. N° 0021-2010-PI/TC.
(67) STC Exp. rC 00048-2004-AI /TC, pássim.
(68) STC Exp. N“00048-2004-AI/TC, f. j. 37.
H Los mayores de catorce años y menores de dieciocho también son titulares del derecho al
libre desarrollo sexual: STC Exp. N° 00008-2012-PI/TC <f. j. 22).

(Ji La prohibición de tenencia y de adquisición de nuevas mascotas asi como el uso del ascensor
en compañía de ellas, es desproporcional y transgrede el derecho al libre desarrollo de la
personalidad: STC Exp. N°01413-2017-PA/TC (f.j. 19).

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Manuel Sosa (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2009; VAN PARIJS, Philippe. Libertad real para
lodos: qué puede justificar al capitalismo (si hay algo que pueda hacerlo). Paidós, Barcelona, 1996.
 Artículo 2 Protección j urídica del concebido
Toda persona tiene derecho:
1. (...)
El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favo­
rece.
(...).

CONCORDANCIAS:
C.: art. I; C.C.: arts. 1,365,405,598,6 i 7,805 inc. 1), 856,2068; C.N.A.: arts. I, II, IV,
1,2; L.O.RENIEC: arts. 7 inc. b), 44 inc. a); Ley 26842: art. III; I)JLeg. 346-, art. IV;
D.S. 015-98-PCM: arts. 3 inc. a),22; P.I.D.C.P.: art. 6.1; C.D.N.: art.); C.A.D.H.: art. 1.2.

Carlos Fernández Sessarego

I. La nueva concepción del ser humano

En la primera mitad del siglo XX, como resultado de los horrores derivados de la Pri­
mera Guerra Mundial, del peligroso avance de una tecnología no regulada y de la evolu­
ción natural del pensamiento filosófico, se desarrolla una nueva e iluminada concepción
del ser humano. Los filósofos vuelcan su inquisitorial mirada sobre sí mismos, apoyados
en claros vislumbres y aportes producidos en el pasado, como los de Sóren Kierkegaard,
de Kant, de Fichte, entre otros.

El hombre dejó de ser, como tradicionalmente se venía repitiendo, un “animal racio­

nal”, hecho que en la actualidad, bien lo sabemos, no lo diferencia de los demás entes del
mundo, en especial de los animales mamíferos desde que estos poseen un psiquismo ele­
mental. No es la razón lo que ontológicamente caracteriza al hombre, sino su ser libertad.
Libertad que lo hace espiritual, abierto al universo de los valores. Esta visión se susten­
ta en la concepción cristiana de la vida, en la cual el hombre es creado a imagen y seme­
janza de Dios. Un ser creado de esta manera mal podría ser un robot, carente de libertad
y capacidad estimativa, es decir, de aquella que le permite conocer y sensibilizar valores,
y vivenciarlos para proyectar su vida dentro del bien común.

Una indagación psicológica sobre el pecado, tarea que emprendiera Kierkegaard a fi­
nales de la primera mitad del siglo XIX en su libro El concepto de la angustia, nos lleva,
inevitablemente, a concebir al hombre como un ser libre, capaz de decidir entre la virtud
que enaltece, o el rechazo al vivenciamiento de los valores, lo que lo conduce por la vía
de la degradación.

La escuela de la filosofía de la vida, que florece en la primera mitad del siglo XX,
congrega en su seno a pensadores de diferentes signos ideológicos en cuanto al destino
del ser humano al dejar de existir. Hallamos, entre ellos, a los que creen en la trascenden­
cia del ser humano después de la muerte, como es el caso de Jaspers, Marcel o Zubiri, y
la de aquellos que estiman que ella conduce a la nada, como ocurre en el caso de Sartre.
No obstante esta discrepancia en lo que atañe a este específico asunto, todos ellos compar­
ten, con distintos matices, la concepción de un ser humano que es simultáneamente libre,
coexistencia! y temporal. Libre en cuanto es capaz de decidir por sí mismo, coexistencial
en tanto está creado para convivir en sociedad y, temporal, desde que su vida se desplie­
ga en un tiempo existencia! que, dentro del tiempo cosmológico, se inicia con la concep­
ción y concluye con la muerte.

Esta nueva concepción del ser humano, que aproximadamente lo describe como “una
unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad espiritual”, inevitablemen­
te repercute en el Derecho. Ante este hallazgo, la disciplina jurídica debe adaptar sus su­
puestos y sus instituciones en el sentido que la protección que dispensa ya no es más la de
un animal racional o la de cierta ficción, como era el caso del concebido, sino la de un ser
humano libre, coexistencial y temporal. El notable vuelco antropológico-filosófico se ha­
lla en el Perú sintéticamente expresado en el artículo primero de la derogada Constitución
de 1979, el que enuncia que la persona es el ser supremo de la sociedad y del Estado, por
lo que todos están obligados a respetarla y protegerla. En términos más o menos similares
se pronuncia el mismo artículo primero de la Constitución vigente de 1993. De este modo,
la protección jurídica se desplaza, de la que tradicionalmente se brindaba primariamente
al patrimonio, a la de la persona humana convirtiéndose esta en centro y eje del Derecho.

II. Teorías negadoras de la calidad de ser humano del concebido

En el año de 1965, en el que se inicia la elaboración del Código Civil peruano de í 984,
dominaban el escenario jurídico dos teorías negadoras de la calidad de ser humano del
concebido. Una de ellas lo consideraba como parte del cuerpo de la mujer, carente, por lo
tanto, de autonomía e independencia. No es dable sostener válidamente este planteamien­
to que reduce al concebido al nivel de un órgano de la mujer, como podría ser eí hígado o
el páncreas. Dado el avance de la ciencia y de la nueva concepción del hombre, aportada
por la filosofía, la teoría fue desapareciendo con el transcurrir del tiempo.

La autonomía e independencia genética del concebido se ha evidenciado en tiempos

recientes al haberse generado vida humana en el laboratorio, fuera del seno materno. Me­
diante este hallazgo científico cesó cualquier duda que aún pudiera existir en cuanto a si el
concebido era o no parte de la madre. Es, por ío tanto, una posición que pertenece al pasado.

La otra teoría negadora de la calidad de ser humano del concebido lo asimila a una fic­
ción, a un ente inexistente en la realidad. Tanto la derogada Constitución peruana de 1979
como el Código Civil de 1936 adherían, al igual que los cuerpos legales hasta hoy vigen­
tes en el mundo, a la tesis de que el concebido es, simplemente, una ficción. Este concep­
to supone un fingimiento, una mentira, en suma.

La mencionada Constitución enunciaba que “al que está por nacer se le considera na­
cido para todo lo que le favorece”. Igual fórmula empleaba el derogado Código Civil de
1936. Como se advierte, ambos textos legales, contrariando los hallazgos de la ciencia
contemporánea, ignoraban la existencia de la vida humana prenatal. Había que esperar el
nacimiento para, recién, hallarnos ante un ser humano. Antes era tan solo una simple fic­
ción, una esperanza de vida.

El ente que se reputa como nacido no es, de acuerdo con la teoría de la ficción, un ser
humano. En ella, al concebido se le considera como lo que aún no es, es decir, un nacido.
No es, en suma, ni concebido ni nacido. Por ello, ante nuestros alumnos alguna vez diji­
mos -y tuvimos que repetirlo porque muchos no lo entendieron— que el concebido “es lo
que aún no es y, cuando es, ya no es”. En efecto, antes de nacer se le considera como na­
cido, no siéndolo y, cuando nace, ya no es concebido sino una persona natural. El con­
cebido se disolvía, así, en la nada, no existía en la realidad y, por consiguiente, tampoco
para el Derecho.

Lo paradójico de esta posición, que se arrastra desde un remoto pasado es que, no obs­
tante no considerarse al concebido como un ser humano, como un “sujeto de derecho”, en
ciertas circunstancias se le protegía jurídicamente. Si bien en Roma la titularidad de dere­
chos se adquiría con el nacimiento y siempre que se poseyeran los tres estatus -el de ser
libre, romano y páter familias-, no por ello se dejaba de proteger al concebido. Así, la ma­
dre que abortaba merecía castigo, mientras aquella que moría no podía ser enterrada an­
tes de que se extrajera al hijo. Cuando se condenaba a la pena de muerte a una mujer em­
barazada, se difería su aplicación hasta que naciera el hijo.

Los romanistas consideran que esta protección se hacía, de un lado, en salvaguar­

da de la especie humana y, del otro, para evitar lesionar el interés del marido en cuanto
a su esperanza de paternidad. En la actualidad, en los países cuyos ordenamientos jurí­
dicos acogen la teoría de la ficción, se pena el aborto en cualquier caso, mientras que en
otros se le despenaliza en aquellos en los cuales, según algunas escasas legislaciones, se
encuentra alguna circunstancia para ello y siempre que se cumplan ciertos puntuales re­
quisitos. En el Perú, durante la vigencia del Código Civil de 1936, texto legal que adhe­
ría a la teoría de la ficción, se penalizaba el aborto no obstante no considerar al concebi­
do como “sujeto de derecho”.

A título de anécdota, cabe recordar que alguna legislación del siglo XIX no le otorgaba
al nacido la calidad de ser humano cuando no fuera viable o que no tuviera apariencia hu­
mana. Esta prescripción, a la altura de nuestro nivel histórico, no merece mayor comentario.

III. El concebido como ser humano desde la singamia

El Libro Primero del Código Civil peruano de 1984 recoge el mensaje humanista que
proviene medularmente de la primera mitad del siglo XX, por lo que protege la vida del
ser humano desde su concepción. Su aparición como tal ocurre en el seno materno en el
instante de la singamia, es decir, cuando en el término de varias horas -que algunos cal­
culan en doce mientras que otros en veinte-culmina la fusión de los pronúcleos del esper­
matozoide y del óvulo y se produce el intercambio de información genética entre los vein­
titrés cromosomas femeninos y los veintitrés cromosomas masculinos.
 De la singamia surge un nuevo ser humano con un código genético propio, único e
irrepetible, distinto al de sus progenitores, en el cual se halla toda la información nece­
saria y suficiente sobre las cualidades y características que perdurarán durante toda su
existencia, desde el color de sus ojos al de su cabello, para citar tan solo un ejemplo. Por
ello puede decirse, al igual que un colega argentino, que “lo que somos biológicamente
los adultos no es esencialmente otra cosa que lo que fuimos como un óvulo fecundado”.

Los gemelos comparten el mismo código genético desde que son el resultado de la
división de un mismo óvulo fecundado. Por ello se les considera como clones naturales.
Su identidad genética no impide, sin embargo, el que cada uno de ellos, por ser consti­
tutivamente libres, posean un propio proyecto de vida y una determinada personalidad o
manera de ser.

Dicha clonación es la única realizable, pues ella es imposible entre seres humanos des­
de que no se puede clonar la libertad que, junto con la identidad genética, permite que cada
ser humano sea único, irrepetible. Podría hipotéticamente clonarse la unidad psicosomática
del ser humano, como sucede con los animales, pero jamás su libertad, su centro espiritual.

Por lo expuesto, si bien todos los seres humanos son iguales, ninguno de ellos es idén­
tico al otro. El código genético y su libertad constitutiva y proyectiva hace que cada hom­
bre sea un ser singular, no estandarizado, dotado de una inherente dignidad.

Este nuevo ser en su etapa inicial, en su proceso evolutivo, es reconocido con diversas
denominaciones como las de cigoto, mórula, blastocisto, blástula, embrión y feto. Todas es­
tas denominaciones se refieren a un mismo ser, que no es otro que el ser humano concebido.

IV. El concebido en el Código Civil peruano de 1984

El texto del artículo primero del Código Civil de 1984 carece de antecedentes en el
derecho civil comparado, desde que es el primer cuerpo legal que enuncia, en concordan­
cia con la realidad, la filosofía y la ciencia, que la vida humana se inicia con la concep­
ción, en el instante de la singamia, por lo que el concebido es un “sujeto de derecho”. En
este sentido, resulta ser titular de situaciones jurídicas subjetivas, vale decir, de derechos
y deberes. La Constitución de 1993, inspirada en el Código Civil de 1984, declara tam­
bién que el concebido es “sujeto de derecho”.

En relación con lo anteriormente señalado, el mencionado artículo primero del Códi­

go Civil de 1984, que el año pasado cumpliera veinticinco años de vigencia, en su segun­
do párrafo establece que:

“La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada
a que nazca vivo”.
En la primera frase de esta norma jurídica se reconoce que la vida humana, de acuer­
do con los hallazgos de la ciencia y los aportes de la filosofía, se inicia con la concepción,
en el instante de la singamia. Desde este momento comienza un proceso continuo e inin­
terrumpido hasta la muerte, siendo esta la única certeza con que cuenta el hombre duran­
te su existencia. Es un proceso que no admite vacíos existenciales, aunque en cada una de
sus etapas se presenta el ser humano en su natural evolución.

La segunda frase del artículo primero, como lógica consecuencia de la primera, de­
clara que el concebido, en cuanto ser humano, es “sujeto de derecho”. Se añade que lo es
para todo lo que le favorece, concediéndole, de esta manera, una situación de privilegio.
Esta especial posición debería desaparecer en una futura enmienda de este artículo, pues
ella es un rezago de la teoría de la ficción, ya que el concebido, como “sujeto de derecho”,
en cuanto ser humano, adquiere derechos y asume obligaciones como cualquier otro, sin
distinción alguna. Su ejercicio corresponde a los detentadores de la patria potestad.

La tercera frase del referido artículo primero señala que los derechos patrimoniales
del concebido están condicionados a que nazca vivo. Siendo el concebido un “sujeto de
derecho”, la condición a que se alude en esta frase no puede ser otra que la resolutoria ya
que, desde la singamia, el concebido es titular de derechos. Ello, por consiguiente, supo­
ne que estos no se hallan en suspenso, a la espera de su nacimiento, como erróneamente
pretende la teoría de la ficción.

De lo expuesto se desprende que si el concebido muere en el seno materno duran­

te el proceso de su gestación o en el instante del nacimiento, no se le atribuyen derechos
patrimoniales. Con su muerte dejó de ser “sujeto de derecho”, por lo que sus derechos se
han extinguido, han quedado resueltos. Debemos formular esta aclaración porque algu­
nos operadores del derecho, al no ponderar los alcances de lo que significa la noción de
“sujeto de derecho”, estiman, equivocadamente, que la condición a la que se refiere el ar­
tículo primero es suspensiva, Si así fuera, como está dicho, el concebido no existiría, no
sería “sujeto de derecho”.

Para llegar a la aceptación de estos inéditos resultados en la normatividad jurídica de

nuestro país hubo que demostrar, con convicción y persistencia, durante los diecinueve
años que duró el proceso de codificación -que se inició en marzo de 1965-, que la vida
humana empezaba con la concepción, en el instante de la singamia, por lo que el conce­
bido es un “sujeto de derecho”. Para ello se tuvo que valer de argumentos filosóficos y
científicos a fin de evidenciar que las visiones sobre el concebido, que recogían los cuer­
pos legales vigentes en el mundo en ese momento histórico, no se ajustaban a la realidad
al considerar que el concebido se reducía a la nada existencia! siendo, en cambio, un ser
humano dotado de vida, que no requería nacer para detentar esta calidad ontológica. No
era razonable que en este capital aspecto permaneciéramos anclados al pasado, a una vi­
sión superada del ser humano y su vivir.

Se intentó en varias oportunidades, sin éxito durante los años que duró el proceso de
codificación, convencer a los codificadores que el concebido era un ser humano y, por con­
siguiente, un “sujeto de derecho”, por lo que era necesario, apartándonos de la tradición,
desterrar la teoría de la ficción por ser contraria a la realidad. Recordamos, en este sentido,
haber intensificado esfuerzos en los últimos años del proceso de codificación destinados
a lograr que se introdujera en el proyecto de Código el concepto de que el concebido, en
tanto ser humano, era un “sujeto de derecho”.

Para obtener este resultado se dirigieron a la Comisión Revisora del Proyecto de Có­
digo, que redactara la Comisión Reformadora, varios memorandos e intervenciones per­
sonales en el periodo comprendido entre abril de 1983 y marzo de 1984. Recién, en ju­
nio de este último año, al final de dicho proceso y cuando el Código ya estaba redactado
y sus artículos numerados, la Comisión Revisora aprobó, luego de larga espera e incerti­
dumbre, el texto que se había propuesto para el reconocimiento del concebido como “su­
jeto de derecho”.

Lamentablemente, como se ha señalado, por hallarse el Código terminado y numera­

do no se pudo, como se propuso mediante el citado memorando de diez de junio de 1984,
desdoblar el mencionado artículo con el lógico propósito que el primero de ellos se dedi­
cara al concebido y, el segundo, a la persona natural. Al no haber sido ello posible, por las
razones expuestas, en el primer párrafo del artículo se enuncia que: “La persona humana
es sujeto de derecho desde su nacimiento”. De este modo, el codificador, antes de admi­
tir que el concebido es un “sujeto de derecho” asumió en un primer momento, sin mayor
análisis, el dictado de la tradición.

En el segundo párrafo del artículo primero se incorporó el reconocimiento del conce­

bido como “sujeto de derecho”, declarándose que la vida humana se inicia con la concep­
ción. La aparente contradicción que pudiera existir entre lo enunciado en el primer párrafo
del citado articulo primero con lo afirmado en el segundo, se debe interpretar en el senti­
do que, al referirse aquel a la “persona humana”, se menciona el inicio de la vida extra­
uterina, es decir, aquella ulterior etapa de la vida del ser humano a partir del nacimiento.

Es del caso recordar que el texto del artículo primero del Código Civil de 1984 se re­
dactó sin contar con ningún antecedente o modelo inspirador en la codificación civil com­
parada. Se trata, por ello, de un artículo precursor cri la codificación civil al haberse dis­
tanciado de la tradición al enunciar que la vida humana comienza con la concepción por
lo que el concebido es un “sujeto de derecho”.

V. El “sujeto de derecho” en el Código Civil peruano

Lo dicho sobre las etapas y los modos del vivir del ser humano se encuadra dentro de
otro aporte del Código Civil al haberse propuesto, y aceptado por la Comisión Revisora,
una weva categorízación del “sujeto de derecho”. Esta clasificación considera que en vez
de dos, como se recoge en los códigos civiles vigentes, son cuatro los sujetos de derecho.
Dos de ellos tienen la calidad de individuales y dos de colectivos. Entre los primeros se
hallan el “concebido” y la “persona natural”, nominada también física. Entre los segun­
dos, se encuentran la “organización de personas no inscrita” conocida, antes de su regu­
lación por el Código, como personas irregulares, y la “organización de personas inscri­
ta”, designada como “persona jurídica”. Cabe recordar que la presencia de la primera es
constante a través de la historia del derecho, mientras que, la segunda, es una creación de
la normativa jurídica del siglo XIX.

VI. Propuesta de enmienda ai artículo primero del Código Civil

peruano de 1984
Con ocasión de clases dictadas en universidades, la participación en congresos, semi­
narios y mesas redondas comprobamos que, en ciertos sectores de operadores del derecho,
no se comprendían los exactos alcances del concepto “sujeto de derecho”. Ello en virtud,
tal vez, de que la redacción del segundo párrafo del artículo primero del Código Civil era
muy técnica, por lo que no estaban suficientemente preparados para superar la tradición,
para la cual el concebido era una “ficción”, resultándoles difícil aprehenderlo en su di­
mensión de “ser humano”. Por esta razón, interpretaban equivocadamente que la condi­
ción aludida en el artículo primero, en relación con la adquisición de bienes patrimonia­
les por el concebido, era “suspensiva” y no “resolutoria” no captando, de este modo, su
calidad de “sujeto de derecho” actual y no futuro.

En razón del citado problema fue que hace casi treinta años, en 1991, nos propusimos
elaborar un texto más comprensible y didáctico del segundo párrafo del primer artículo del
Código Civil. Para el efecto, desde la Dirección del Centro de Investigación de la Facul­
tad de Derecho de la Universidad de Lima, se convocó a conocidos especialistas sobre el
Libro Primero, dedicado al Derecho de las Personas, para discutir la nueva propuesta que
habíamos elaborado. El proyecto fue aprobado por dichos profesores y fue entregado, a
fines de 1994, a la Comisión designada por ley para proponer enmiendas al Código Civil.

Durante el primer periodo de sesiones de esta Comisión, entre fines de 1997 y comien­
zos de 1998, se aprobó la propuesta que presentáramos con el siguiente texto:

“La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho.

Goza de manera actual de todos sus derechos.
Los derechos personales se extinguen si el concebido muere. Tratándose de los derechos
patrimoniales los readquiere el titular original o, en su caso, los sucesores”.
Conscientes de que contrariábamos una buena técnica jurídica se insertó, en el pri­
mer párrafo del proyectado artículo, que el concebido “goza de manera actual de todos
sus derechos”. Esta expresión está demás, es obvia, carece de sentido si se ha declarado
precedentemente que el concebido es “sujeto de derecho” y, por consiguiente, titular de
situaciones jurídicas subjetivas. No obstante, el tener que escoger entre este desatino con­
sistente en redactar un texto comprensible para toda clase de lectores o seguir el dictado
de una buena técnica legislativa, primó en nosotros, en ese momento, un afán didáctico
con la finalidad de hacer perceptible, para cualquier lector u operador del derecho, que la
condición recogida en el artículo primero es resolutoria y no suspensiva. Es decir, que los
derechos de que goza el concebido son actuales y no futuros.
 Dicho sector de operadores del derecho, bajo la influencia de la teoría de la ficción,
imperante en el mundo y expresada en el derogado Código Civil peruano de 1936, no ha­
bía estudiado o reflexionado suficientemente sobre el tema como para darse cuenta del im­
portante cambio que se había producido en la codificación civil comparada.

En el segundo párrafo del proyectado artículo primero, referido al concebido, se ex­

presa un hecho obvio como es el que con la muerte se extinguen sus derechos persona­
les. Esta afinnación tiene como motivación el que se comprenda la diferencia de destinos
entre sus derechos personales y los patrimoniales. En efecto, mientras los primeros des­
aparecen, los patrimoniales, adquiridos por herencia o donación, los readquiere el titular
original o, en su caso, sus herederos. De este modo se aclara cuál es el destino de los de­
rechos patrimoniales del concebido en caso de ocurrir su muerte.

Transcurridos más de veinte años de la aludida propuesta de enmienda, consideramos

que el problema se ha superado luego de este lapso, por lo que no sería necesario mante­
ner las aclaraciones que, con un sentido didáctico, habíamos propuesto en su momento.

VIL La tesis de la implantación o anidación del embrión en el úte­

ro femenino para admitir el inicio de la vida de un nuevo ser
. humano
No obstante la evidencia lógica, filosófica y científica que el hecho de la concepción,
a través de la singamia, da lugar a un nuevo ser donde está reunida toda la información
necesaria y suficiente para afirmar que se trata de un ser humano y no de otro, existen ten­
dencias que sostienen que su aparición acontece en el momento de la implantación o ani­
dación del embrión en el útero. Debe tenerse en cuenta que para que el embrión llegue a
esta nueva etapa dentro de su natural proceso evolutivo ha trascurrido un lapso que, para
unos, es de siete días mientras que, para otros, es de catorce.

Ante esta posición cabe formular una pregunta, ¡a que hemos planteado en cuanto con­
greso o encuentros académicos hemos concurrido, sin obtener una adecuada respuesta. La
interrogante es, ¿qué clase de ser es el que existe en el tiempo que discurre entre la singa-
mía y la implantación del embrión en el útero de la mujer?, ¿es una pepita de oro, una hor­
miga, un cabrito, un árbol de ja quina? Nunca recibimos una respuesta a dicha interrogan­
te. Ello es explicable porque del producto de la singamia, que se conoce con el nombre de
cigoto, solo surge un ser humano. Entonces, seguimos preguntándonos, ¿qué sentido tie­
ne negar la existencia del ser humano desde la singamia cuando de este hecho aparecerá
siempre un ser humano, con su propio y único código genético, y ninguno de otra especie?

Además de lo anteriormente expresado, cabe agregar otro argumento y es que en el

curso de la fecundación se produce el “reconocimiento” entre las dos células, ya que el
óvulo contiene receptores específicos capaces de aceptar o rechazar espermatozoides que
no pertenecen a su especie.
 Aparte de la anteriormente expuesta, existe otra corriente científica que sostiene que
la existencia del ser humano surge con el inicio de la actividad cerebral, hecho que suce­
de alrededor de cuarenta a cuarenta y cinco días después de la concepción. Ante esta po­
sición debemos hacemos la misma pregunta que formulamos en el caso de la teoría que
retarda la aparición del ser humano hasta la implantación del embrión en el útero de la
mujer. Es decir, ¿qué clase de ser existe en los cuarenta dias anteriores a la aparición de
la actividad cerebral?

Es importante tener en cuenta que la vida humana es un proceso continuo, sin inte­
rrupciones, desde la concepción hasta la muerte. En él, el ser humano atraviesa por dis­
tintas etapas. Es un embrión, un feto, un bebé, un niño, un adolescente, un adulto, un an­
ciano. En este proceso no hay vacíos existenciales. Siempre y necesariamente, desde la
singamia, estamos frente a un determinado ser humano. Por ello, de la fusión de los pro­
núcleos del espermatozoide y el óvulo no surge jamás otra clase de ser que no sea un hu­
mano. Es una realidad científica que debemos admitir y no crear vacíos existenciales, mo­
mentos en los que no existiría ningún ser, lo que equivale a sostener la presencia de la
nada en el proceso del vivir.

Cabe señalar que la mejor doctrina jurídica de nuestros días apoya la teoría que he­
mos expuesto, es decir que la aparición del ser humano se produce con la singamia y que
el concebido, por ello, es un “sujeto de derecho”. En varios de nuestros trabajos, hemos
citado el pensamiento de destacados juristas de nuestra época dentro del mundo occiden­
tal, los que avalan la teoría de que la vida humana se inicia con la concepción, en el ins­
tante de la singamia. Lo mismo podríamos decir de la jurisprudencia comparada de nues­
tros días que protege la vida del embrión.

VIII. Protección jurídica del concebido en el Derecho peruano

El concebido goza de la más amplia protección en el ordenamiento jurídico perua­
no. Ello se desprende del reconocimiento que se enuncia en el inciso primero del artículo
2 de la Constitución peruana de 1993, en el sentido que concebido es un ser humano, un
“sujeto de derecho”. Similar afirmación la encontramos en el artículo primero del Código
Civil de 1984. Además, en el numeral 1985 de este último cuerpo legal, se hace referen­
cia a una protección específica del ser humano al prescribirse que son indemnizables los
daños ocasionados a la persona. En concordancia con lo dispuesto en el artículo primero
del Código Civil, se hace extensible al concebido, en cuanto ser humano y “sujeto de de­
recho”, el deber de indemnizar los daños que se le puedan originar.

Por su parte, el artículo 1 de la Ley N“ 27716, de mayo del 2002, incorpora el artí­
culo 124-A al Código Penal el cual, como consecuencia del reconocimiento del conce­
bido como ser humano, sujeto de derecho, establece que “el que causa daño en el cuer­
po o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor
de un año ni mayor de tres”. Si bien la mencionada ley representó un avance en la legis­
lación protectora del concebido consideramos que la pena establecida debería ser mayor.
IX. Un augurio
Por todo lo anteriormente expuesto, es motivo de orgullo que el Código Civil peruano
de 1984 sea pionero en reconocer, en el escenario normativo contemporáneo, que el con­
cebido es un ser humano y, por consiguiente, un “sujeto de derecho” al igual que la perso­
na individual, natural o física. Estamos seguros, al compartir la opinión de ilustres juris­
tas de nuestro tiempo, que al seguir la innovadora huella trazada por nuestro Código Civil
esta realidad ha de ser paulatinamente reconocida por las constituciones y los códigos ci­
viles que se promulguen en el futuro.

JURISPRUDENCIA RELACIONA

La concepción de un ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna:
STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC (f. j. 38).

¡Sj La anidación o implantación forma parte del proceso vital mas no constituye su inicio:
STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC (f. j. .38).

[jÜ El anticonceptivo oral de emergencia vulnera el derecho a la vida del concebido al afectar
el proceso de implantación; STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC (f. j. 53).

BIBLIOGRAFÍA

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comenta­

rios al Libro Primero del Código Civil peruano. 8¡l edición. Grijley. Lima, 2001; LOPEZ GUZMAN,
José. El estatuto biológico del embrión. En: AAVV. “La humanidad in vitro”. Editorial Contares.
Granada, 2002; LOPEZ MORATALLA, N. Biología del desarrollo. “Investigación y ciencia”, ] 997.
 Artículo 2 Igualdad ante la ley
Toda persona tiene derecho:
(■■■)
2. A la igualdad ante la ley Nadie debe ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole.
(■■■).

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 irt-cs, 3), 19), 6, 26 inc. íl, 37,48, 50, 59, 74, 103, 197. 199, 2Ü0 snc. 2¿
CRCt; art. 44: C.C.: arta. 3,4, 12, 42, 234,235, 290, 292,818,819,2046; C.P.C.:
art. SO uk. 2); GR: art. 10; C.N.A.: arts. III, V; Ley 2®772: arts. í, 2; Uy 28983,
D.U.D.H.: arta. 1,2,7, 16; P.I.D.C.R: arts. 2 a! 4,14. i, 24,26; F.I.D.E.8.C.: art. 2.2;
C.D.N,: art. 2; C.A.D.H.: arts. 1,24; P.S.S.: art. 3

Walter Gutiérrez Camacho

Juan Manuel Sosa Sacio

I. Sobre el concepto de igualdad

La esencia de la igualdad no se revela por su significado literal, por la expresión que
la contiene. Cuando nos preguntamos qué es la igualdad advertimos que se trata de una
noción indeterminada, una palabra a la que debe dotarse contenido en cada contexto, y
que por sí sola es una expresión vacía. Por eso, “decir que dos entes son iguales, sin otra
determinación, nada significa (...) si no se especifica de qué entes se trata y respecto a
qué cosa son iguales, es decir, si no se está en condiciones de responder a dos preguntas:
a) ¿Igualdad entre quiénes?, y b) ¿Igualdad en qué?”*' 1. Se nos revela, entonces, que la
igualdad es un concepto relaciona!, que solo se entiende a partir de la identificación de
los datos precitados. Adelantemos algo más: el mandato de igualdad no prohíbe en modo
alguno la diferenciación; este mandato solo proscribe el trato desigual arbitrario, cuyos
alcances desarrollaremos más adelante.

El contenido del derecho a la igualdad ha ido formándose histórica y gradualmente,

a! extremo de llegar a puntos radicalmente distanciados. Piénsese por ejemplo, en la
igualdad en la Grecia antigua en la que existía y era legal ia esclavitud; o la igualdad
en ia democracia norteamericana en pleno siglo XX, en la que se reconocía la doctrina
“separados, pero iguales”, que no era otra cosa que un modo morigerado de discriminar a
las personas afrodescendientes en dicho país. Estas concepciones de la igualdad parecen
pálidas expresiones de este derecho cuando las comparamos con los alcances a que ha
llegado en el siglo XXL Contemporáneamente, incluso, se llega a hablar de una “igualdad

(i) BOBBlO, Nurberto. Igualdad y libertad. Paidós, I.C.E. de la Universidad Autónoma de Barcelona,
Barcelona, 1993, pp. 5354.
social’; es decir, una concepción de la igualdad en la que el papel del Estado se orienta
hacia la promoción de condiciones de equidad entre los individuos, ya que si bien se
reconocen las diferencias entre estos, es necesario garantizar un trato justo e igualitario a
cada persona, mejorando -en tal sentido- las condiciones de vida y las posibilidades de
desarrollo de quienes se encuentran en una posición desfavorable.

En el terreno jurídico, el concepto de igualdad adquiere otro nivel de complejidad.

Debe convivir con otras normas y principios, ámbito en el que no serán infrecuentes las
colisiones, en especial con el derecho a la libertad, pues libertad e igualdad son categorías
que se implican recíprocamente. Así, cada hombre es igual a los demás en ¡a medida en la
que es libre respecto de ellos, es decir, en la medida en la que no está obligado a obedecer
a ningún otro; asimismo, es libre en la medida en la que, siendo igual a los demás, ninguno
de ellos puede imponerle su voluntad®.

La igualdad, qué duda cabe, es un permanente desafío para el Derecho, más aun
en un mundo en que las diferencias se revelan y reclaman a cada instante. Sí hay un
rasgo verdaderamente humano es ese afán que compartimos todos por diferenciamos;
si algo caracteriza a la sociedad moderna, es precisamente el pluralismo, el derecho a
qué se reconozca nuestra individualidad y particularidades de cada ser humano. Solo
tal reconocimiento y respeto garantiza el pleno desarrollo de la personalidad del sujeto,
porque es en ese contexto de diferenciación, aun cuando parezca contradictorio, que surge
el derecho a la igualdad.

Constitucionalmente, la igualdad ha de leerse como una aspiración normativa de gran

importancia, y se le considera un estándar básico del contenido de la dignidad humana. En
esta línea, la igualdad a la que nos referimos no implica una falsa identidad entre todos los
seres humanos, sino que apunta al reconocimiento de una equivalente dignidad atribuible
a toda persona -mínimum de humanidad respecto del cual no cabe distinciones®-, que es
merecedora de una especial protección frente a otros entes y bienes existentes.

Pero la igualdad, al ser un concepto relaciona! --como anotamos-, exige, incluso cuando
lo abordamos como bien jurídico constitucional, ciertos términos de referencia que sirvan
de parámetro para poder reconocerla. Desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la
igualdad no puede ser considerado como un derecho autónomo, pues siempre se encontrará
vinculado al ejercicio de otros derechos®, que se disfrutarán o no de manera igual, en
comparación con otras personas que también los ejercen®.

(2) RUBIO LLORENTE. Francisco. La forma del poder. Estudios sobre la Constitución. Centro de estudios
Constitncioniíles, Madrid, 1993, p. 105
(3) Cfr. PETZOLD-PERNIA, Hennarm. “La igualdad como fundamento de 1c® derechos de fe persona humana’*.
En: Anuario de Filosofía Jurídica Social. N” 10, Argentina, 1990, pp. 211-212.
(4) Cfr. GARCÍA MORILLO, Joaquín. "La cláusula general de igualdad”. En: AA.VV. Derecho Constitucional.
Valencia, 2000, p. 174.
(5) STC Exp. N0 03891-2011-PA/TC, f.j. 48: “El derecho-principio de igualdad (...) establece una prohibición
de discriminación que implica que ningún grupo destinatario ele la norma se vean excluido del ejercicio o
goce de im derecho fundamental, constitucianal, legal, frente a otro grupo al que, por el contrarío, sí se le
permita
 En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “La naturaleza jurídica
de la igualdad reposa en una condición o presupuesto indispensable para el ejercicio de
ios distintos y plurales derechos individuales. Por ende, no es un derecho autónomo, sino
relacionar^, en otras palabras, el derecho a la igualdad “funciona en la medida en que se
encuentra conectado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales
y legales. Más precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo
de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan”’”’.

Cabe anotar, entonces, que desde una perspectiva constitucional la igualdad puede
reconocerse como un principio o revelarse como un derecho fundamental que exige respeto,
sirviendo en el primer caso como pauta para examinar la afectación de diversos bienes
constitucionales y, en el segundo, como un derecho pasible de .reclamación y protección
individual.

IL La igualdad constitucional.. Derecho a la igualdad y principio de

igualdad
Al hilo de lo expuesto precedentemente, la igualdad constitucional puede abordarse
desde dos perspectivas: como principio constitucional, siendo la igualdad una regla básica
que el Estado debe garantizar y preservar; y como un derecho fundamental de la persona, es
decir, exigible en forma individual, por medio del cual se confiere a todo sujeto el derecho
de ser tratado con igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación alguna.

Pero en realidad no solo la igualdad, sino prácticamente todos los derechos

fundamentales son, al propio tiempo, derechos individuales y valores o principios que
vertebran el ordenamiento jurídico. Asi, los derechos fundamentales se comportan como
principios estructurales básicos para el Derecho positivo y el aparato estatal^, los que
deben tenerse en cuenta en las diferentes actividades públicas, como son la expedición
de normas, su interpretación y aplicación jurídica, la intervención de la fuerza pública, la
actuación administrativa, etc.<?>.

En esta misma línea, el Tribunal Constitucional considera que la igualdad como

principio “implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa
o deontológica, que por tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de
fundamento democrático” y, por otra parte, en cuanto a derecho fundamental “comporta el
reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio
jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los
demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como

(6) STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, f.j. 3.1, y en el mismo sentido STC Exp. N° 00027-2006-AI/TC, f.j. 9.
(7) STCExp.N’00l8-20O3-AlrtC,f.j.2.
(8) Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio E. ¿as derechos fiswfóinentales. Tecnos, Madrid, i993. pp. 20-22.
(?) Cfr. STC Exp. N™ 2050-2002-AA/TC, f. j. 25, STC Exp. N" 333O-2O04-AA/TC, f.j. 9.
tai deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar ios privilegios y
las desigualdades arbitrarias’^1®1.
Cabe, con lo anotado, especificar el contenido de ambas dimensiones de la igualdad
previstas en la Carta Fundamental.

1. La igualdad como principio

En el debate moderno sobre los principios jurídicos arranca con los trabajos de Dworkin
-y en gran medida aún gira alrededor de sus ideas-, este diferenció a los principios de
las reglas, considerando que los primeros tienen una “dimensión de peso”, y por ello su
aplicación (básicamente argumentativa) depende del valor o importancia asignada a cada
cual; mientras que fes reglas se aplican “todo o nada’*10(Il). Por su parte, Robert Alexy -
13
12
siguiendo tal separación entre reglas y principios- ha sostenido que los principios son
“mandatos de optimización, es decir, normas que ordenan que se realice algo en la mayor
medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas’!(i2<
Con respecto a la igualdad, cuando se afirma que es un principio, se alude tanto a los
alcances señalados por Alexy (mandato de optimización), como al entendimiento de estos
como piezas que estructuran y dan sentido a todo el ordenamiento legal, a la actuación
del Estado e incluso -aunque en diferente medida- como condicionantes de la actuación
de los particulares.
Precisado esto, es necesario dar cuenta del contenido del principio constitucional de-
igualdad; en este punto lo primero que hay que observar es que tal principio no aloja una
única norma o mandato, sino que su observancia implica diversas obligaciones que pueden
ser sintetizadas en la reflexión aristotélica: “parece que la igualdad es lo justo y lo es, pero
no para todos sino para los iguales; y lo desigual parece que es justo, y ciertamente lo es,
pero solo para los desiguales” {La Política'}. De soslayo, diremos que la mera igualdad
no implica nada, no es ni justa ni injusta, porque antes y después de la igualdad están Las
distintas condiciones humanas.
Ahora bien, en la línea de precisar los alcances del principio de igualdad, el Tribunal
Constitucional ha expresado que ha de considerarse'!3>:
a) Como un límite para La actuación normativa, administrativa y jurisdiccional de
los poderes públicos;
b) Como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario del
poder;

{10) STC Exp. NoQ0í8-2.003-AI/TC, loe. cit, y en el misino sentido STC Exp. N* 05652-2007-A A/TC, ff. jj.
10-13, STC Exp. N" 00027-2006-AI/TC, f.j. 8, y STC Exp. N’0003-20-PT/TC, fF-jj. 49-50,
(Il) DWORKIN,Ronald.Losderechosenserio-Ariel,Barcelona, 1995.
(12) ALEXY, ftvbert, Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
í«7,p. 86.
(13) Cfr. SSTC Exps.TCs 0261-2003-AA/TC. f.j. 3.1, (»! 8-2(103-Al/TC, f.j. 2. 05652-2007-A A/TC, tí. si
10-13,00027-2006-AI/TC, f.j. 8, y 0003-2008-PliTC, ff.jj. 49-50.
 c) Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios
prohibidos (discriminación atentatoria a la dignidad de la persona); y,
d) Como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover los
obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de hecho
la igualdad de oportunidades entre los hombres.
De estos mandatos se derivarán los alcances de la igualdad constitucional en el ámbito
objetivo y en el subjetivo, esto es, como línea directriz del comportamiento del Estado y
como derecho fundamental de la persona, tema sobre el que regresaremos luego.

La igualdad ocupa, asimismo, un lugar especial en el sistema constitucional de

principios. En efecto, el principio de igualdad, además de concentrarse en un derecho
general de igualdad, se despliega y manifiesta a través de diversos “derechos especiales de
igualdad”04’, estableciendo situaciones jurídicas singulares o, incluso, específicos derechos
constitucionales. De esta manera el principio de igualdad se irradia por toda la norma
fundamental y reposa especialmente en algunos de sus dispositivos.

Así, fuera del mencionado derecho general de igualdad previsto en el artículo 2,

inciso 2 de la Constitución, existen otros derechos referidos a la igualdad, reconocidos como
expresión común del constitucionalismo comparado. Tal es el caso de la prohibición de crear
y gozar de privilegios o fueros, la garantía de igualdad de acceso a los empleos públicos,
el principio de igualdad de las cargas públicas, la norma de igualdad entre cónyuges,
la regla de igualdad entre los hijos, la igualdad de voto, el principio de igualdad en los
impuestos, igualdad entre la inversión privada y la extranjera, la garantía de igualdad ante
las jurisdicciones o ante la justicia, el principio de igualdad de partes en un proceso, etc05’.

2. La igualdad como derecho

La igualdad como derecho implica tanto la interdicción de la discriminación, como la
igual atribución y disfrute de los derechos y libertades reconocidos por el ordenamiento
ante situaciones similares. Así, en general, los ciudadanos somos sujetos de derecho en
la misma proporción.

Por consenso, los derechos fundamentales han de ser concebidos como atributos
que corresponden a las personas y que se encuentran reconocidos y garantizados por las
Constituciones, los cuales concretizan las exigencias de igualdad, libertad y dignidad, de
acuerdo a circunstancias históricas.

Los derechos fundamentales -anotábamos antes- pueden ser exigidos al Estado

y opuestos a los particulares06’. Se tratan de derechos subjetivos del máximo rango y

(14) ALEXY, Robert. Ob. cit, p. 381.

(15) Véase: PETZOLD-PERNÍ A, Hermana Ob. cit, p. 213; GARBONELL, M iguel. Los derechosfundamentales
en México, UNAM-Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2004, pássim, especialmente
p. 175 y ss.
(16) Cfr. SSTC Exps. N“s 3179-2004-AA/TC, f. j. i7 y 00537-2007-A1/TC, ff. jj. 3-4.
cualidad, siendo que toda persona que los detenta puede accionarios a su favor acudiendo
a las instancias tutelares correspondientes.
Vistas estas características, podemos concebir a la igualdad como un derecho
fundamental destinado a obtener un trato paritario ante hechos, situaciones y relaciones
equiparables; en otras palabras, estamos ante un derecho subjetivo a no sufrir
discriminación, a no ser tratado de manera dispar respecto de quienes se encuentran en
una situación equivalente. A contrario sensu, cabe un tratamiento diferenciado frente a
situaciones disímiles, para lo cual se debe acreditar que la referida distinción es objetiva
y constitucionalmente razonable07'.
Con lo anotado, el derecho fundamental a la igualdad tiene cuatro manifestaciones
principales, que expondremos en los acápites siguientes: el derecho a la igualdad ante
la ley (que comprende a la “igualdad en el contenido de la ley” y a la “igualdad en la
aplicación de la ley”), el derecho a no ser discriminado y el derecho a obtener prestaciones
o medidas afirmativas por parte del Estado (sobre todo para el caso de personas vulnerables
o excluidas).

III. Igualdad en el contenido de ia ley

Tanto la igualdad en el contenido de la ley como la igualdad en su aplicación forman
parte del concepto de igualdad ante la ley, al que se refiere la Constitución0^. Ambas
nociones se suceden en la historia, de acuerdo a la evolución del Estado moderno y del
constitucionalismo.
La igualdad ante la ley tiene un origen claramente liberal, y en un inicio solo se refería a
la igualdad “en el contenido”, esto es, a las características de la ley como general, abstracta
y atemporal, así como a ia atribución de una igual capacidad jurídica a toda la ciudadanía
sin distinción. Con esta concepción de la igualdad se pretendía combatir los privilegios y
arbitrariedades de la monarquía, el clero y la .nobleza, a través de las leyes del parlamento
que debían encarnar la voluntad general. Así considerada, la igualdad en el contenido de
la ley impone también un límite constitucional a la actuación del legislador0’”, al no poder
apartarse de este marco impuesto por el ordenamiento, para crear normas que sin más
contravengan la igualdad de trato.

Expresada esta garantía como derecho fundamental, implica la posibilidad de que toda
persona pueda defenderse frente a normas estatales que contengan diferencias irrazonables
y que afecten su situación jurídica o sus legítimas expectativas.

(17) En el sentido anotado: SSTC Exps. NT 0261-2003-AA/TC, loe. cit.; 018-2003-AirTC; 07473-2006-AA/TC,
f. j. 14; 06403-2W-AA/TC. ff.jj. 25-27; OBI7.2O0841OTC, f. i. 48; O246O-20O7-AA/TC, ff. íj. 4-5;01755-
2006-ÁA/TC, f. j. 3; 00026-2006-AI/TC, f.j. 5; y OO48-2(»4-P1/TC, f.j. 62.

(18) Algunos autores (y el Tributa! Constitucional en algunas sentencias) denominan a la igualdad “en el
contenido de la ley” como “igualdad en te ley", y a la igualdad “ers ta api ¡«tetón de la ley” tomo ‘'igualdad
ante la ley”. Nosotros cottskleramos que las nociones de "contenido” y “aplicación” de la ley son mucho
más explicativas y por ello preferiremos su uso. Cfr. STC Exp. N“ 00004-2006-AteTC, f.j. 123.
(19) N 02593-21W6-HC/TC. f. j. 5.
Cfr. STC Exp. *
 No obstante, esta concepción formal de la igualdad puede llegar a ser falaz y dar una
apariencia de igualdad donde no la hay, con lo cual se pone de manifiesto la injusticia de
tratar igual a quienes soportan diferencias relevantes. ¿Cómo puede el analfabeto tener
igual derecho a la libertad de prensa? ¿Cómo puede tener el mismo derecho a la salud
quien vive en la miseria? Se advierte, entonces, con claridad que gran parte de la igualdad
en los distintos derechos, está vinculada a situaciones tácticas y sociales de los individuos.

El Estado debería comprometerse, entonces, con la promoción de las personas

desfavorecidas social y económicamente, así como con la disminución de desigualdades
materiales.. Con ello, se hace admisible legislar en beneficio de algunos mediante leyes
especiales, en la medida que no se afecte la igualdad constitucional, sino que se busque
alcanzarla superando las ficciones formales150*.

Como es evidente, no cabe entender esta posibilidad de diferenciación como una

puerta abierta para vaciar de contenido a la igualdad constitucional. Así, es inaceptable
cualquier trato diferenciado, solo se tolerarán aquellos que exclusivamente tengan base
objetiva, es decir, comprobables en la realidad, y que al propio tiempo sean razonables,
esto es constitucionalmente admisibles. De esta forma, quedan proscritos los tratamientos
arbitrarios basados en la subjetividad, capricho o en virtud de criterios artificiosos1211.

A efectos de analizar cuando un trato diferenciado es discriminatorio por injustificado,

el Tribunal ha venido utilizando el denominado “test de igualdad”. Este examen permite
evaluar si el contenido de una norma afecta o no el derecho a la igualdad en el contenido
de la ley. El test de igualdad está compuesto de los siguientes pasos o subexámenes:

a) Determinación del tratamiento legislativo diferente o juicio de racionalidad122*. En

primer lugar, debe evaluarse si en realidad existe un trato disímil, lo cual requiere
ofrecer un “término de comparación” que ponga en evidencia la existencia de un
trato diferente pese a estar ante situaciones equivalentes. Al respecto, si se verifica
el trato diferente ante supuestos iguales, “la medida legislativa (...) deviene en
inconstitucional por tratar diferente a dos supuestos de hecho que son similares”;
por otra parte, si el trato es distinto y los supuestos también lo son, debe seguirse
con los demás pasos del test de igualdad para analizar si estas diferencias son
constitucionales y no discriminatorias1'2’1.20 23
22
21

(20) “El Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocación por la generalidad y hacerla ingresar a
una necesaria y razonable singularidad. Necesaria, porque está llamada a recomponer un orden aocial que
tiende a desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en un elemento objetivo, a saber, la naturaleza
de las cosas”. .En: STC Exp. N" ÜOÓI-003-20Ü3-AÍÍ/TC, f j. 8. Asimismo, “cuando el artículo 103“ de la
Constitución estipula que pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas,
pero no por la razón de la diferencia de las personas, no hace sino rechinar la objetividad, la razonabilidad,
la proporcionalidad y la racionalidad que deben fundamentar toda ley especiar1. En: STC Exp. N° 018-
2003-AVTC.
(21) SSTC Exps. 01399-2001-AA/TC, f.j. 3 y 0Ó403-2006-AA/TC, f.j. 27.
(22) STC Exp. N° 0003-2008-Pl/TC, f. j. 52.
(23) STC Exp. N“ 00004-2006-A l/TC, f. j. i 29.
 En este paso, como indicamos, es necesario proponer un término de comparación
o ieríium comparationis, que puede entenderse como la cualidad en común que
poseen las cosas que se comparan, y que, a efectos del test, hace referencia a
una situación (jurídica o fáctica) jurídicamente equiparable entre los elementos
contrastados en el examen de igualdad. El Tribunal ha señalado que este tertlum
comparationii debe ser válido (conforme al ordenamiento jurídico) e idóneo
(debe tratarse de cualidades, caracteres, rasgos o atributos comunes que en verdad
permita realizar una comparación y verificar el trato igual o diferente)0-4’.
b) Determinación de la “intensidad" de la intervención en la igualdad. El Colegiado
ha explicado que la intervención en el derecho a la igualdad puede ser calificada
como de intensidad grave, media o leve, dependiendo de la importancia de los
bienes involucrados05’. Por ejemplo, si la diferenciación se basa en motivos
execrables y contrarios a la dignidad humana como son ios establecidos en el
artículo 2, inciso 2, infine (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica), la afectación es grave; mientras que si el trato diferente afecta a
derechos o bienes de rango legal o infralegal la intensidad de la afectación podría
considerarse como leve.
c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y finalidad). A
efectos de analizar la razonabilidad y proporcionalidad, es necesario establecer
el objetivo y fin de la diferenciación establecida en la norma. El objetivo alude
al “estado de cosas o situación jurídica que el legislador pretende conformar
a través del tratamiento diferenciado", mientras que finalidad o fin es “el
derecho, principio o bien jurídico cuya realización u optimización se logra con
la conformación del objetivo”126’.
d) Examen de proporcionalidad, que -como se sabe- comprende a los sub­
exámenes de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto
(o ponderación). Una vez determinado tanto el fin como el objetivo de la medida
legislativa, debe analizarse si esta satisface el examen de proporcionalidad, es
decir, debe analizarse si el sacrificio del derecho a la igualdad se ve compensada
por una superior optimización de la finalidad constitucional que subyace a la
norma que formula la diferenciación.

IV. Igualdad en la aplicación de la ley

Como ha quedado expresado, la igualdad ante la ley también comprende a la igualdad
en la aplicación de la norma. En tal sentido, la regla de conocer y reconocer la igualdad de
todas las personas no se le impone soto al legislador, sino que vincula a todos los órganos
del Estado que crean y aplican el derecho, y en particular a la administración estatal y los
órganos jurisdiccionales.

(24) SSTC Exps. m 00035-20 IteALTC. ÍT. jj. 3 i -32 y 00015-2010-PI/TC ff. jj. 8-10.
(25) Cfr. SSTC Exps. N*s OW45-2004-AI/TC, f. j. 35; 0025-2005-At/TC y otro (acumulados), ff- jj- 71 -72-
(26) STC Exp. N"00045-2004-AVTC. f.j. 37.
 De esta manera, las personas que se encuentren en condiciones y supuestos equivalentes
pueden tener la garantía de que los órganos públicos aplicarán la ley de manera idéntica
para todos ellos. En tal sentido, tanto la Administración Pública como la jurisdicción,
principales encargados de aplicar el Derecho, ejercen sus funciones de regular o decidir
derechos de los administrados y justiciables, atendiendo a la aplicación uniforme de la ley
para todos(27), salvo situaciones singulares, objetivas y razonables. Se prohíbe con ello toda
diferenciación injustificada e irracional en la interpretación y aplicación de las normas al
momento de impartir justicia, administrar o -en general- decidir sobre situaciones jurídicas.

En esta misma línea, el Tribunal Constitucional ha explicado que el contenido del

derecho a la igualdad en la aplicación de ia ley “se dirige a garantizar que, en la aplicación
de las leyes a casos sustancialmente análogos, los justiciables reciban un pronunciamiento
jurisdiccional que no anide tratamientos diferenciados que carezcan de base objetiva y
razonable”*2*’; así, los órganos administrativos o judiciales “al momento de aplicar la ley, no
deban atribuir una consecuencia jurídica a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente
iguales”, sino que “la ley debe ser aplicada de modo igual a todos aquellos que estén en
la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de
las personas o de circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley”*27 29’.
28

Con lo anotado, se observa que la igualdad en la aplicación de la ley se diferencia de

la igualdad en el contenido en que, mientras esta se refiere a la prohibición de distinguir
irrazonablemente al momento de crearse la norma, aquella alude a la vida misma de la
ley; esto es, la exigencia de una aplicación igualitaria en su interpretación y ejecución
* 30’.

Así las cosas, los órganos jurisdiccionales pueden resolver casos en apariencia similares
con resultados diferentes, si se demuestra la razonabilidad constitucional de la decisión.
Esto último solo se produce cuando el juez o la administración consideran que el supuesto
específico merece una aplicación diferenciada que restablezca una igualdad real, conforme
a la Norma Fundamental. No obstante, también puede acontecer que el juzgador varíe
una decisión anterior, cuando frente a un nuevo caso en apariencia igual, advierta que los
supuestos fácticos o jurídicos tienen peculiaridades que sustentan resultados distintos;
igualmente es plausible aquella situación en la que el órgano jurisdiccional varíe una
tendencia jurisprudencial anterior, pese a que los supuestos sean los mismos, basando
su decisión en avances o cambios científicos, sociales, económicos, o de otra índole que
justifiquen tal mutación, amparándose en su autonomía funcional, supuestos que no tienen
que ver con superar una situación de inequidad a través de la aplicación diferenciada de
las normas.

(27) Cabe agregar que el Congreso también realiza aplicación de la ley, por ejemplo, al decidir las destituciones,
vacancias, inhabilitaciones y levantamiento del fuero, decisiones que le corresponde según mandato de la
Carta Fundamenta!.
(28) STC Exp. N° 01211-2006-AA/TC, f. j. 20.
(29) STC Exp. N° 0004-2006-PI/TC, f.j. 124.
(30) Cfr. STC Exp. N° 3116-2009-PA/TC, f. j. 17.
 La doctrina ha establecido criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si se
produce o no la afectación del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley(3l)32
37
36
35
34
33
,
criterios que ha seguido nuestro Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia^:

a) La aplicación de la ley provenga de un misino órgano"-"; es decir, debe ser

“atribuible a un mismo órgano judicial [o administrativo, agregamos], puesto
que la arbitrariedad judicial en ía aplicación de la ley solo puede resultar de
comparar a un órgano judicial en relación consigo mismo”í34). Ahora bien, esto
no significa que, ante el cambio de magistrados o funcionarios, estos queden
sometidos a los criterios de sus antecesores, afectándose así su independencia o
libertad de criterio. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que el
órgano que aplica el Derecho de modo-aparentemente-" desigual, debe tener “la
misma composición, de modo que la no expresión de las razones del cambio de
criterio refleje el tratamiento arbitrario que el derecho de igualdad no tolera”pS).
b) Deba existir identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos; de lo
contrario, las diferencias entre uno y otros casos podrían justificar aplicaciones
distintas de las normas, con resultados también distintos. Al respecto, el Tribunal
ha precisado que la identidad de los supuestos de hecho de los casos comparados
no tiene por qué ser plena; sino que “(bjasta que existan suficientes elementos
comunes como para considerar que los supuestos de hecho enjuiciados son
jurídicamente iguales y que, por lo tanto, debieron merecer una misma aplicación
de la norma’^b
c) Debe acreditarse un tertium comparationis válido, lo que implica demostrar la
existencia de una “línea constante”, una tendencia uniforme de interpretación y
aplicación de las normas (que sirva de término de referencia o comparación^57-.
El término de comparación “no puede ser otro que la existencia de una o varias
decisiones, previas o de la misma fecha, donde ante hechos similares y frente
a una norma aplicable, el caso se haya resuelto de una manera contraria a la
resolución judicial que se cue$tiona”(38),
d) No debe existir una adecuada motivación que justifique cambiar la tendencia en
la compresión y aplicación de las normas. Ya que no existe obligación por parte
de quienes aplican las normas para entenderlas y utilizarlas siempre en un mismo

(31) BILBAO l.'!:!! I OS. Juan María y REY MARTÍNEZ, ¡temando. El principio eotisUmcional de igualdad
en lajurispntd&icia constitucional española. En: Miguel Carbanell (canipiiauc-r) “El principie de igualdad
conatítucional”. Comisión Nacional Derechos Humanos, México, 2003, pp. 114-120.
(32) SSTC Exps. m 1279-2002-AA/TC, ÍT. jj. 3 y 4; 02Q39-2007-AA/TC, f. j. 9.
(33) RTC Exp. N8 04775-2006-AATC, f. j. 4.
(34) RTC Exp. IT 007S9-2U05-AA/TC, f. j. 4.
(35) RTC Exp. N® 02373-2005-AA/TC, f.j. 3., ca el mismo sentido STC Exp. N" 02593-2006-HGi'TC, f. j. 8.
(36) RTC Exp. N° 01755-2ÍIÜ6-AA/TC, f. j. 3.
(37) STC Exp. N® 04993-2007-A A/TC, f.j. 32.
(38) STC txp. IT 0121 i-2006-AA/TC, f. j. 24,
 sentido, la violación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley se refiere
más bien a un alejamiento ilegítimo e irrazonable de la anterior tendencia de
aplicación. De esta manera, debe tratarse de una actuación arbitraria, caprichosa
y subjetiva, sin una base objetiva o razonable que justifique la aplicación
diferenciada de la ley<39). En esta misma línea, el Tribunal ha precisado que todo
colegiado “tiene la facultad para variar los criterios de su propia jurisprudencia”,
pero que “para optar por dicha alternativa se necesita (...) explicar las razones
de hecho y de derecho en que se sustenta tal cambio de criterio”<40).

V. Derecho a la no discriminación
El derecho a la “no discriminación” también contenido en el articulo 2, inciso 2 de
la Constitución-proscribe establecer, de manera especial, distinciones manifiestamente
contrarias a la dignidad de las personas, que implican inclusive la negación de su
condición humana39 (4l). En efecto, la discriminación se funda en un prejuicio negativo por
40
el cual se trata a los miembros de un grupo no como seres diferentes, sino inferiores,
siendo el motivo de distinción “más que irrazonable, odioso, y de ningún modo puede
aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginación”(42).

Con la discriminación lo que se ataca es la esencia misma de las personas, por lo tanto,
lo que se encuentra enjuego es su dignidad. Se las descalifica y segrega por el solo hecho
de pertenecer a un grupo, y no por asuntos o conductas exógenas a la persona misma, sobre
las que podría atribuírseles responsabilidad.

Entre las causas de discriminación -previstas en nuestra Constitución y típicas en el

constitucionalismo comparado- tenemos: (a) aquellas inmanentes al ser humano, referidas
a características en las que se encuentran las personas independientemente de su voluntad,
que son los casos de las discriminaciones por razón de origen, raza, sexo, idioma, condición
económica, etc.; (b) aquellas que se refieren a posiciones asumidas voluntariamente por
las personas que, al ser atributos o manifestaciones esenciales de su personalidad, no son
reprochables sino que incluso se encuentran previstas como derechos fundamentales;
ejemplo de esto sería la discriminación por motivo de credo o religión, opinión, filiación
política, opción sexual, etc.(43).

El Tribunal Constitucional, al respecto, ha considerado que resulta discriminatorio

apelar directamente a estas causas, pero también a otras motivaciones o circunstancias

(39) RTC Exp. N° 01755-2006-AA/TC, f.j. 3.

(40) STC Exp. N° 01975-2002-AA7TC, f. j. 3.
(41) BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. Ob. cit., p.111.
(42) ídem.
(43) Véase: SORIANO TORRES, Marta. “La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino como
prohibición de discriminación”. En: Anales de la Facultad de Derecho N“ 19, Universidad de La Laguna,
diciembre 2002, p. 260; CARBONELL, Miguel. Ob. cit.. pp. 177-178.
conectadas a ellas de manera inmediata e inequívoca
* ’. Por ello, según abundante doctrina
4445
y jurisprudencia comparada, estas causas son consideradas “categorías sospechosas”145’.
Al respecto, cuando existe una posible afectación al derecho a no ser discriminado basado
en motivos de expresamente proscritos en la Constitución son considerados siempre de
intensidad grave
* 46’, lo que deberá tenerse en cuenta al momento de analizar casos concretos
de afectación del derecho a la igualdad. Es más, se ha llegado a plantear la necesidad de
aplicar un “control estricto” de igualdad; en tal sentido:

“[C]uando una determinada forma de discriminación (...) afecta el derecho a no ser

discriminado por alguno de los motivos expresamente prohibidos por la Constitución,
el juez constitucional habrá de sujetarse a las siguientes reglas: i) en primer lugar,
será deber del demandado, y no del demandante, probar que dicha discriminación
no se ha producido; ii) en segundo lugar, dicha demostración habrá de ser enjuiciada
a través de un control estricto, con lo cual no basta con que el agresor demuestre la
legitimidad del fin y la racionalidad de la medida, sino que debe justificar la imperiosa
necesidad de la misma; y finalmente iii) en caso de duda, el juez habrá de inclinarse
por la inconstitucionalidad de la medida adoptada”*47’.
Adicionalmente a lo expresado, ha de tenerse presente que la prohibición de discriminar
vincula también a los particulares. A diferencia de la igualdad ante la ley (en su contenido
y en su aplicación), que obliga al trato igual y que es un mandato dirigido básicamente
a los agentes públicos, la no discriminación se refiere al reconocimiento de las personas
entre sí en su condición de seres humanos substancialmente iguales, que se deben respeto
unos a otros y que, por lo tanto, no pueden agredirse por causas inherentes a su existencia
en dignidad.

Por ello, en el entendido de que la Constitución tiene fuerza vinculante directa, el

principio de dignidad humana demanda ser respetado también por los particulares. Así, la
autonomía privada de la que gozan los privados que constituye un derecho fundamental-
debe ser armonizada con el ejercicio de otros bienes jurídicos de la misma naturaleza, como
es el caso de la igualdad. En tal sentido, no cabe sacrificar la autonomía en beneficio de
la igualdad, ni a la inversa, sino que el único camino posible entre individuos en igualdad
de condiciones es la optimización de los contenidos de los derechos constitucionales en
ejercicio.

En el terreno de los actos de los particulares -inicialmente aul.ómomos -, la doctrina

ha formulado tres factores que permiten valorar la existencia de discriminación
* 48’: (1) la

(44) Lo ha señalado, por ejemplo, en la STC Exp. N° 01151-2010-PA/TC, f. j. 3, referida a una discriminación
hacia las mujeres, a través de la distinción irrazonable de trato por encontrarse embarazada.
(45) Nuestro Tribunal Constitucional se ha referido a “categorías sospechosas”, “especialmente odiosas” o
“potencialmentediscriminadoras”. STC Exp. N° 2317-2010-PA/TC, ff. jj. 32-33.
(46) STC Exp. N0 0025 -2005-AI y otro (acumulados), f. j. 71.
(47) STC Exp. N“ 2317-2010-PA/TC, f.j. 34.
(48) BILBAO UB1LLOS. Juan María y REY MARTÍNEZ, Femando. Ob. cit., p. 138.
trascendencia social de la discriminación, esto es, si se trata de una práctica grave y
generalizada, o de un acto aislado y de interés privado; (2) la posición de la entidad
discriminadora en la sociedad, situación que merece mayor reproche si esta ocupa un
estatus dominante, cuasi público o monopolístico; y (3) la presencia de una distinción lesiva
a la dignidad, por ejemplo, en el caso de los criterios de discriminación especialmente
prohibidos por la Constitución.

VI. Discriminación inversa y acciones afirmativas

Deciamos que en el Estado Constitucional contemporáneo se reconocen las diferencias
existentes entre los individuos; en tal sentido, la igualdad constitucional no pretende
uniformizar ciudadanos, sino -en primera instancia- brindar garantías de trato regular y
justo a cada persona por igual. Tal protección, empero, es insuficiente para garantizar, en
todos sus extremos, la igualdad que la Constitución establece, pues se limita solo a una
igualdad formal. En efecto, de poco sirve reconocer la diferencia entre las personas si esto
no se tiene en cuenta para establecer una equidad sustantiva que promueva y proteja a
los más débiles, para de esta forma satisfacer el ordenamiento constitucional de valores,
incluyendo la igualdad que la integra.

En este sentido, se evidencia que el mandato constitucional de igualdad tiene un

rostro formal (igualdad ante la ley: en su contenido y su aplicación), como otro material
o sustantivo, y ambos vinculan igualmente al Estado. Tal como lo ha expuesto el Tribunal
Constitucional:

“El principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador [y del Estado
en general, acotamos] una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o
interventora. La vinculación negativa está referida a la ya consolidada jurisprudencia
de este Colegiado respecto de la exigencia de ‘tratar igual a los que son iguales’ y
‘distinto a los que son distintos’ (...). Sin embargo, enfocar la interpretación del derecho
a la igualdad desde una faz estrictamente liberal, supondría reducir la protección
constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por
la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en
general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución. En
tal sentido, debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los
derechos fundamentales, de forma tal que la ley esté llamada a revertir las condiciones
de desigualdad o, io que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las
que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones
constitucionales”’49)
Así, con el avance hacia el Estado social ya no basta la igualación vía contenido o vía
aplicación de la ley, se exige a los entes estatales la elaboración y ejecución de políticas
públicas enderezadas a mejorar las condiciones de los más desfavorecidos. De este modo

(49) STC Exp. N° 0001 -2003-AI/TC y otro (acumulados), f. j. II.

el Estado se compromete no únicamente en el ámbito formal o jurídico, sino también en los
planos político, cultural, social y económico. Se trata-precisa el Colegiado Constitucional-
de brindar “a las personas las mismas oportunidades para el goce real y efectivo de los
derechos fundamentales que la Constitución reconoce”, lo que ciertamente comprende la
realización de todo tipo de derechos (civiles, políticos, sociales)0111.

Este cambio y enriquecimiento de perspectiva no puede verse como una actividad

discriminatoria en sentido peyorativo, por el contrario, toda acción afirmativa del Estado
(affirmalive actiori) que busque equiparar la situación desventajosa de los excluidos se
realiza como consecuencia de un mandato constitucional (de igualdad sustancial/511. Como
ha explicado el Tribunal Constitucional, “el Estado -en algunas oportunidades- promueve
el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos
o, en general, tratamientos más favorables. Esto es lo que en doctrina constitucional se
conoce como discriminación positiva o acción positiva -affirmative action-. La finalidad
de esta acción afirmativa no es otra que compensar jurídicamente a grupos marginados
económica, social o culturalmente y persigue, pues, que dichos grupos puedan superar la
inferioridad real en la que se encuentran con acciones concretas del Estado”021.

En esta línea de reflexión, entonces, sería la inacción estatal para reparar las
inequidades sociales las que están viciadas de inconstitucionalidad. Serían “omisiones
inconstitucionales”, las que ocurren “cuando la inactividad, inacción, o un nonfacere por
parte del legislador ordinario [u órgano estatal responsable, agregamos] infringe algún
precepto o mandato constitucional provocando una situación inconstitucional”031.

En una sentencia de fines de marzo de 2019, el Tribunal Constitucional precisó con

mucho mayor énfasis que los términos de igualdad formal y material no resultan suficientes
para dar cuenta de los problemas estructurales de grupos vulnerables. Señaló que “aquellas
personas que padecen los efectos de esa discriminación no pueden salir de esa situación
en forma individual y por sus propios medios, sino que se requieren medidas de acción
positiva reparadoras o transformadoras para lograr igualdad real de oportunidades para el
ejercicio de los derechos. En consecuencia, para tratar problemas como los aquí anotados
surge la necesidad de ampliar la noción de igualdad”041.

(50) STC Exp. N“ 0033-2010-PI/TC, f. j. 12.

(51) STC Exp. N°0018-2003-AI/TC, ibid. Consúltese también la STC Exp. N° 0048-2004-AA/TC, f. j. 63.
(52) STC Exp. N° 02861-2010-PA/TC 6.
(53) STC Exp. N° 09617-2006-PA/TC, f. j. 6. Cfr. STC Exp. N° 05427-2009-PC/TC, f. j. 11 y ss.; STC Exp.
N° 0006-2008-P1/TC, f.j. 41.
(54) STC Exp. N" 01272-2017-PA/TC f. j. 13. Anota el Tribunal Constitucional, en esta misma sentencia, que
“asumir la noción de igualdad como reconocimiento y no sometimiento permite abarcar las injusticias
conocidas como culturales, aquellas arraigadas en los modelos de la representación, interpretación y
comunicación. Ello se extiende, por ejemplo, para los grupos raciales, que están marcados como distintos
e inferiores, y a las mujeres, quienes son trivial izadas, cosificadas sexualmente y a las cuales se les falta al
respeto de formas di ferentes” (f. j. 14), por lo que “la igualdad corno redistribución y reconocimiento afirma
que la igualdad debe ser construida en cada caso concreto, con la participación de todos los implicados
en la situación de desigualdad. En consecuencia, la interpretación de la igualdad debe adecuarse a la
segmentación social que el paradigma predominante ha producido” (f. j. 15).
 A efectos de superar las condiciones de desigualdad, la doctrina y la jurisprudencia se
refieren tanto a las “acciones afirmativas” (referida fundamentalmente a la elaboración e
implementación de políticas públicas inclusivas) como a las medidas de “discriminación
inversa” (que serían concretas ventajas a favor de grupos específicos, tales como las cuotas
electorales o cupos para acceder a la educación superior)
* 55’. Estas medidas diferenciadoras
están dirigidas a grupos vulnerables determinados, pero con la finalidad de beneficiarlos,
promoviendo así una igualdad real.

Ahora bien, para hacer referencia a estos grupos desfavorecidos, con la finalidad
de saber a quienes se hace alusión y el tratamiento que merecen, se ha utilizado la
categoría “sujetos merecedores de especial protección constitucional”. De conformidad
con la Constitución, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y los tratados sobre
derechos humanos, las personas en situación de postergación, debilidad o vulnerabilidad
requieren una especial atención y cuidado por parte del Estado, sea porque pueden padecer
abusos por parte de otras personas, porque sus derechos pueden quedar amenazados o
vulnerados por tener capacidades diferentes, o porque cuentan con menos oportunidades
que los demás.

Si bien la Constitución no ha señalado taxativamente cuáles personas son merecedoras

de especial protección, el Tribunal Constitucional -en un caso en que analizó el palmario
estado de vulnerabilidad en que se encuentran las personas con VIH/sida- formuló la
categoría “grupo merecedor de protección especial” o “sujetos de especial protección
constitucional”*56’, tomando como base la tutela especial que la Constitución, en sus artículos
4 y 7, consagra a favor de las madres, los niños y adolescentes, los ancianos en estado de
abandono y las personas con discapacidad
* 57’. Asimismo, atendiendo a los tratados sobre
derechos humanos vigentes en el Perú, sería necesario considerar también como personas
merecedoras de especial protección a los refugiados (según la Convención sobre el Estatuto
de los Refugiados) y a los trabajadores migratorios (conforme a la Convención internacional
sobre la protección de los derechos de los trabajadores migratorios y sus familiares).

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

El derecho a la igualdad contiene dos facetas: igualdad en la ley e igualdad ante la ley:
STC Exp. N° 02466-2012-PA/TC (f.j. 3.2.2).

jjl El derecho a la igualdad implica la prohibición de discriminación por las razones proscritas
por la propia Constitución o por otras que, jurídicamente, resulten relevantes: STC Exp.
N° 00045-2004-PI/TC (f. j. 20).

(55) Cfr. SSTC Exps. N“s 0261-2003-AA/TC, f. j. 3.2; 0324-99-AA/TC, f. j. 8; 0001-2003-AI/TC y otro
(acumulados), f.j. 12.
(56) SSTC Exps. N':s 04749-2009-AA/TC, 03861- 2013-PA/TC, f. j. 19 y 01272-2017-PA/TC, f.j. 34.
(57) En la jurisprudencia constitucional se encuentran a otras personas o colectivos que también han merecido
una tutela reforzada, tal es el caso de las comunidades indígenas (a la luz del Convenio OIT 169), los
enfermos terminales y las personas con enfermedades mentales.
[j El trato diferenciado cuando este se encuentrajustificado es acorde al principio de igualdad:
STC Exp. N" 00015-201 l-PI/TC (f. j. 43).

g| Los términos de igualdad formal y material no resultan suficientes para dar cuenta de los
problemas estructurales de grupos vulnerables: STC Exp. N° 01272-2017-PA/TC (f.j. 13).

fl La perspectiva de igualdad de género debe ser empleada corno herramienta metodológica

en el ámbito institucional: STC Exp. N° 01479-2018-PA/TC (f. j. 9).

(J] Las instituciones educativas deben otorgar un trato diferenciado a los estudiantes cuando se
advierta una situación de desigualdad entre ellos: STC Exp. N®02362-2012-PA/TC(f.j. 11).

(|| La discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en

sus características innatas como ser humano o cuando se vulnera la cláusula de no
discriminación: STC Exp. N° 01875-2006-PA/TC (f.j. 7).

U La separación de una cadete de la escuela de formación de la Policía Nacional del Perú por
su embarazo constituye un acto discriminatorio: STC Exp. N® 01151-20I0-PA/TC (f. j. 9).

BIBLIOGRAFÍA

ALEXY, Robert. 7’eoría de los derechosfundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,

1997; BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Femando. El principio constitucional
de igualdad en la jurisprudencia constitucional española. En: Miguel Carbonell (compilador) “El
principio de igualdad constitucional”. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2003;
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Barcelona, 1993; CARBONELL, Miguel. Los derechosfundamentales en México. UNAM-Comisión
Nacional de los Derechos Humanos, México, 2004; DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio.
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AA.VV Derecho Constitttcional. Valencia, 2000; PETZOLD-PERNÍA, Hermann. “La igualdad
como fundamento de los derechos de la persona humana”. En: Anuario de Filosofía Jurídico Social.
N° 10, Argentina, 1990; PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Tecnos, Madrid,
1993; RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma del poder. Estudios sobre la Constitución. Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; SORIANO TORRES, Marta. “La igualdad no como
uniformidad de tratamiento jurídico sino como prohibición de discriminación”. En: Anales de la
Facultad de Derecho. N“ 19, Universidad de La Laguna, 2002.
 Artículo 2 Libertad de conciencia, religión,
ideas, creencias y opinión
Toda persona tiene derecho:

3. A la libertad de conciencia y de religión, en forma indivi­

dual o asociada. No hay persecución por razón de ideas
o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público
de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la
moral ni altere el orden público.
(■■■)■

CONCORDANCIAS:
C.: arts- 2 ines. 2), 13), 18), 14, 37, 50; C.P.Cí.: art. 44 ines. 1) al 3); C.C.: arts. 360,
763; C.N.A.: arts. 9, 11; D.U.D.H.: arts. 18,19;P.I.D.C.P.". arts. 18,27; C.DJ'i.-. art.
14; C.A.D.H.: art. 12

Carlos Mesía Ramírez

I. La libertad de conciencia, ideas, creencias, opinión y pensamien­

to: necesidad de precisiones conceptuales
La libertad de conciencia se garantiza en la Constitución, copulativamente, junto con
la libertad religiosa, al mismo tiempo que se proscribe la persecución por razón de ideas
o creencias.

¿Con los vocablos conciencia, ideas y creencias se está haciendo referencia a un mis­
mo fenómeno, lo religioso; o, por el contrario, estamos ante categorías distintas que de­
mandan del ordenamiento jurídico un tratamiento diverso®?

(1) Linares Quintana escribe que ¡a libertad de religión tiene tres aspectos distintos, uno de los cuales es la
libertad de conciencia o de creencias, que consiste en el derecho de cada uno de creer interiormente lo que
quiera en materia religiosa (Cfr. LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la ciencia del Derecho
Constitucional argentino y comparado. Editorial Alfa, tomo III, Buenos Aires, 1956, p. 710). Para otros
autores como Esmein, por ejemplo, “¡a libertad de conciencia se refiere al derecho de todo ciudadano de
no ser obligado a profesar una religión en la que no cree, o a participar en sus actos exteriores” (Citado
por BIDART CAMPOS, Germán (1966). Derecho Constitucional. Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1966,
p. 21). Bourdeau, en cambio, dice que “la libertad de conciencia importa la de creer en lo que se desee,
sea en materia política, social, filosófica o religiosa” (Citado por UÑARES QUINTANA, Segundo V.
(1956). Tratado de ¡a ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado... Ob. cit., tomo III, pp.
710-711). Desde esta visión más amplia, la libertad de conciencia involucra a la de creencias y, ambas, a
su vez, son variantes específicas del derecho más genérico a la libertad de pensamiento. Así, por ejemplo,
en España F. Garrido Falla (siguiendo a J. RIVERO (1977). Les Libertes Publiques. Tomo II, Themis,
París, p. 120), sostiene que la “libertad de opinión, de creencias, ideológica y de conciencia son aspectos
o manifestaciones de la libertad de pensamiento” (Cfr. GARRIDO FALLA, F. y otros. Comentarios a la
Constitución. 2“cíI.. Madrid, 1985, pp. 284-287). En todo esto lo único que vemos es confusión de términos
que requieren de urgente precisión.
 ¿Qué lugar ocupa en el sistema constitucional la llamada libertad de pensamiento con­
sagrada en la DUDH, en la CADH.y en la Convención Europea de .Derechos Humanos
(CEDH)(3)? ¿Es la libertad de pensamiento un concepto omnicomprensivo de las demás
libertades como lo sostiene la doctrina francesa? ¿O solo se trata de un vocablo que es si­
nónimo de opinión y libertad de conciencia, según un sector de la doctrina internacional
de los derechos humanos
* 23’?

Aun cuando estas distintas manifestaciones de la libertad personal gozan de una lar­
ga tradición histórica y de un creciente reconocimiento en distintos textos normativos,
tanto nacionales como extranjeros, parece que no es una tarea fácil precisar las diferen­
cias conceptuales que separan a una de otra. Existe dificultad -y diríamos hasta confu­
sión- para arribar a una aprehensión cognoscitiva de vocablos dogmáticamente próxi­
mos, pero no idénticos.

Un intento de definición que parta de la propia Constitución y de las interpretaciones

del Derecho Internacional obliga a un esfuerzo de acomodación en un rompecabezas pro­
vocado por el uso poco riguroso de los vocablos.

Es un error concebir la libertad de conciencia como la fase interna de la libertad de re­

ligión. También como el derecho de creer en lo que se desee, sea en materia política, so­
cial, filosófica o religiosa. Vladimiro Naranjo, magistrado de la Corte Constitucional co­
lombiana, considera correctamente que la libertad de conciencia “no tiene por objeto un
sistema de ideas, ni tampoco la protección de una determinada forma de relación con Dios,
sino la facultad del entendimiento de formular juicios prácticos en relación con lo que re­
sulta ser una acción correcta frente a una situación concreta que se presenta de tacto. En
otras palabras, es la facultad de discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral,
pero en relación con lo que concretamente, en determinada situación debemos hacer o no
hacer. Por eso se dice que es un conocimiento práctico”*4’.

Por consiguiente, es un derecho que se ejerce siempre de modo individual, en la me­

dida que la conciencia a la que se refiere y protege la Constitución, es la conciencia subje­
tiva y no la protección abstracta de un sistema moral determinado, o en otras palabras, de

(2) Articulo 18 de la DUDH: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión”. Eí PIDCP no menciona la libertad de pensamiento, pero dice en su artículo 19 que “nadie podrá
ser molestado a causa de sus opiniones”. El artículo 13 de la CADH proclama que “Toda persona tiene
derecho a la libertad de pensamiento y de expresión”. El artículo 9 de la CEDH señala: “Toda persona tiene
derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión”. En su artículo 10 establece eí derecho
de toda persona “a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión
(3) Para Cecilia Medina, las libertades de opinión y de pensamiento son similares y “equiparables con la
libertad de conciencia concebida de manera amplia, no solo como libertad de religión” (Cfr. MEDINA
QUIROGA, Cecilia. “La libertad de expresión”. En: MEDINA QUIROG A, Cecilia y MERA FIGUERO A,
Jorge (editores). Cuadernos de Análisis Jurídico N° 6: sistema jurídico y derechos humanos. El derecho
nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de Derechos Humanos. Santiago de
Chile, Universidad Diego Portales, 1996, p. 147).
(4) NARANJO, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas. 8" ed., Santa Fe de Bogotá, Temis,
2000, p. 657.
una regla objetiva de moralidad. La libertad de conciencia, en palabras de Tribunal Cons­
titucional es la facultad del individuo de poseer su propio juicio ético o moral y de actuar
conforme a dicho juicio [STC Exp. N° 06111-2009-PA/TC, f.j. 10]. Como resultado de la
libertad de conciencia el ordenamiento reconoce la libertad de objetar que permite al indi­
viduo objetar el cumplimiento de un determinado deber jurídico por considerar que vulne­
raría sus convicciones personales [STC Exp. Nü 00895-2001-AA/TC, f.j. 7]. Pero dice el
Tribunal Constitucional “La objeción de conciencia no puede estar fundamentada en me­
ras opiniones o ideas, sino que debe sustentarse en las convicciones del sujeto: [STC Exp.
N° 02430-2012-PA/TC, f. j. 36]. Esto quiere decir que la alegada causa de exención para
el ejercicio de la objeción de conciencia debe ser fehaciente [STC Exp. N° 00895-2001-
AA/TC, f. j. 7]. La conducta que se permite se considera no una regla, sino una excepción
[STC Exp. N° 00895-2001-AA/TC, f.j. 7]”.

Decía José Ortega y Gasset, el filósofo español autor de La rebelión de las masas:
“Las ideas se tienen; en las creencias se está”(5). A las creencias estamos inseparablemen­
te unidos. Porque el que cree no duda ni moviliza su angustiosa actividad de conocimien­
to en busca de ia verdad o la evidencia. Tiene la certidumbre plena sin saber cómo ni por
dónde ha llegado a ella.

La idea, en cambio, es algo que construimos en el pensamiento. No contarnos con ellas,

sino que las elaboramos debido a una falla en nuestras creencias, Se trata de una postura
intelectual. En virtud de sus ideas, la persona intenta comprender su mundo y el que lo ro­
dea desde los más variados enfoques, sean estos políticos, filosóficos, científicos, artísti­
cos, etc. Con el bagaje de sus ideas pretende influir sobre su entorno sin más limitaciones
que las que impone el orden público constitucional. Premunido de su programa ideológi­
co, el individuo adopta una determinada posición frente a la vida y cuanto le concierne;
enjuicia la realidad desde su particular modo de verla según sus ideas.

Esta libertad, que en el Derecho español se recoge como libertad ideológica (art.
16.1 de la Constitución española de 1978), no se agota en su faz interna en el mundo
del pensamiento psíquico, sino que tiene también una dimensión externa de agere lice-
re: la de actuar no solo conforme a nuestra religión o nuestras creencias, sino también
de conformidad con nuestras ideas, lo que implica la interdicción de cualquier obstá­
culo, intromisión o injerencia de los poderes públicos obligados a la neutralidad e im­
pedidos de exigir la adherencia a cualquier postulado ideológico, incluido el democrá­
tico y constitucional.

La religión se presenta, así como una creencia en la existencia de un ser supremo en

tanto que las otras opciones -el agnosticismo, el ateísmo y el indiferentismo- tienen su
acomodo en el derecho a expresar libremente las ideas (libertad ideológica). Desde este
punto de vista, las creencias no religiosas y las ideas (filosóficas, antropológicas, etc.) so­
bre lo religioso y lo divino se ubican extramuros de la libertad religiosa.

(5) Cír. ORTEGA Y GASSET, José, ¡deas y creencias. Madrid, Revista de Occidente, 1986, p. 23.
 La expresión “no hay persecución por razón de ideas o creencias” exige que ambos
derechos -la libertad de ideas (o ideológica) y la libertad de creencias - se ejerzan con la
máxima amplitud. Amplitud que no encuentra límites en el plexo de valores propugna­
dos por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, sino que va más allá, inclu­
so para proteger los comportamientos, actitudes o conductas que se asumen con arreglo
a unos valores, creencias o ideas contrarios a los de la Constitución, con excepción, claro
está, de la violencia como un medio para imponer criterios.

La libertad de conciencia aparece aquí como la garantía jurídica de que el sujeto puede
acomodar su conducta y su forma de vida no solo a su religión, sino también a sus creen­
cias o ideas con exclusión de cualquier intervención del Estado. Como un complemento
de estas libertades, la libertad de conciencia no se confunde ni tiene por qué confundirse
con ninguna de ellas. Es una guía ética para la praxis y, en último extremo, oponible fren­
te a deberes jurídicos a fin de alcanzar la dispensa o exención de su cumplimiento como
única forma de dar a nuestras conductas la coherencia que exigen nuestras ideas o creen­
cias (religiosas o no).

Bien dice Vladimiro Naranjo que “no hace falta estar inscrito en una religión determi­
nada, ni en un sistema filosófico, humanístico o político, para emitir juicios prácticos en
torno de lo que es correcto o incorrecto. Las personas ateas o las agnósticas igualmente lo
hacen, toda vez que la libertad de conciencia es un predicado necesario de la dimensión
libre propia de la naturaleza humana, que le permite al hombre autodeterminarse confor­
me a sus finalidades racionales”(6,.

En esta propuesta de definiciones sistemáticas, la libertad de pensamiento no es liber­

tad moral (conciencia) ni una categoría genérica en la que podrían caber la libertad de opi­
nión, de creencias, ideológica y de conciencia; es solo inmunidad de coacción civil; prohi­
bición para el Estado de imponer coactivamente una determinada concepción del mundo.
Desde esta perspectiva, la libertad de pensamiento es una garantía que se traduce en el res­
peto a la creencia, religiosa o no, y a las ideas. Es un error, en consecuencia, afirmar que
el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas y morales, cons­
tituya la fase negativa de la libertad de expresión como lo tiene señalado el grueso de la
doctrina nacional. Se trata en nuestra opinión, de una consagración en negativo de la li­
bertad ideológica y de creencias.

En conclusión, la libertad ideológica en su fase externa es conducta arreglada a nues­

tras ideas. O si se quiere, libertad de conciencia tal como nosotros la entendemos, es de­
cir, como un conocimiento práctico que nos dice lo que debemos hacer o no hacer en un
determinado momento. La libertad de expresión, por el contrarío, como su propio nombre
parece indicar, es básicamente comunicación, información; idea, pensamiento, opinión o
creencia exteriorizada por cualquier medio, incluido el silencio. Un anarquista que se nie­
ga a cantar el himno nacional o a respetar los símbolos de un Estado no quiere expresar

(6) NARANJO, Vladimiro (2000). Teoría constitucional e instituciones políticas... Ob. cit., p. <557.
ni comunicar; aspira más bien a la coherencia entre su conducta diaria y su ideología que
propugna la desaparición del Estado y de todo poder. En cambio, el ciudadano que lava la
bandera o la quema en la plaza convierte su conducta en una forma de expresión. Lo que
quiere es comunicar, mejor dicho, expresar su rechazo a algo: a la guerra, a la dictadura,
a la opresión, a una política del gobierno, etc.

II. La libertad de religión

No es fácil dar con un concepto inequívoco de religión. El propio Ortega y Gasset se
lamentaba de la vaguedad del término cuando advertía: “consideramos religión no solo
toda creencia en algún Dios, sea este el que sea, sino que llamamos también religión al
budismo, a pesar de que el budismo no cree en ningún Dios”(7)8 9
.

Esta misma indefinición se puede observar en el Derecho Internacional. En 1993, por

ejemplo, el CDHNU expresó que la libertad de religión protege no solo las religiones tra­
dicionales, sino cualquier tipo de creencia. Según el CDHNU se hallan en el mismo pla­
no de protección las perspectivas teístas, las no teístas y las ateas, así como el derecho a
no profesar creencia o religión alguna. De acuerdo con lo anterior, el CDHNU ha obser­
vado que la libertad de tener o adoptar una religión o unas creencias “comporta forzosa­
mente la libertad de elegir la religión o las creencias, incluido el derecho a cambiar las
creencias actuales por otras o adoptar opiniones ateas, así como el derecho a mantener la
religión o las creencias propias”®.

Parece que una definición jurídica de lo religioso solo puede darse por medio de la
exclusión, aun cuando esto supone un tratamiento completamente diferente al que recibe
del derecho internacional. Uno de los planos más conflictivos, como señala Amorós As-
pilicueta, no es la contraposición religión-ateísmo, ya que este no es una fe religiosa, sino
la respuesta a la inclusión en el nomen iuris de la libertad religiosa de objetos tan dispa­
res, tan claramente enfrentados, como el culto al bien y el culto al mal®.

(7) ORTEGA Y GASSET, José. Ideas y creencias. Ob. cit., pp. 56-57. Iban dice que para llegara un concepto
cabal de este derecho se debe abandonar las concepciones clásicas de la doctrina: “(...) me parece que en
el tema que nos ocupa, la doctrina sigue anclada en concepciones demasiado clásicas -o por mejor decir:
minimalistas-; y es que me parece que Siasta que no se llegue a comprender que la libertad religiosa es
un valor radicalmente laico, no se podrán extraer las últimas consecuencias de la idea que subyace tras
ese mismo valor”. Cfr. IBAN, Iván, “La libertad religiosa como derecho fundamental”. En: Anuario de
Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid, N° 3, 1985, p. 163.
(8) Comité de Derechos Humanos, Observación General N° 22, artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (48 Periodo de Sesiones, 1993) HR.VGEN/1/Rev. 1, 29 de julio de 1994, p. 41 y ss.
citado por GONZÁLEZ M., Felipe. “Libertad de conciencia y religión”. En: MEDINA QUIROGA, Cecilia
y MERA FIGUEROA, Jorge (editores) (1996). Cuadernos de Análisis Jurídico N° 6: Sistema jurídico y
derechos humanos. El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile... Ob. cit., p. 128.
(9) Vid.: AMORÓS AZPILICUETA, J. “La libertad religiosa en la Constitución española de 1978", 1984.
Citado por LÓPEZ CASTILLO, Amonio (1999). “Acerca del derecho de libertad religiosa”. En: Revísta
de Derecho Constitucional, N° 56, año 19, mayo-agosto 1999, p. 86.
 Aun cuando una definición de este tipo queda librada a la voluntad del legislador,
pensamos que las entidades religiosas, para ser reconocidas como tales, deberán cumplir
cuando menos las siguientes exigencias:

La creencia en un ser supremo con el que hay necesidad de entrar en comunicación.

La creencia en un dogma revelado por este ser supremo, generalmente a través
de unas escrituras, que se traduce en un credo propio.
Un conjunto de mandamientos morales que son guía de conducta para los fieles
(con lo cual quedan fuera las creencias que veneran y rinden culto al mal.)
Un culto propio y diferenciado compuesto por prácticas, liturgias y oraciones
que se llevan a cabo, la mayoría de las veces, en los templos o lugares de culto.
Una organización diferenciada, si no permanente, estable; no necesariamente
jerárquica, pero sí dotada de una estructura propia y definida acerca de la posi­
ción de los fieles y los criterios para la selección de sus ministros.
Como se ve, la libertad religiosa es algo más que la libertad de creer. También com­
prende el derecho de toda persona a practicar sus creencias religiosas, a exteriorizarlas y
expresarlas (libertad de culto). En virtud de ello, la Constitución declara que “el ejercicio
público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el or­
den público”. Con este precepto el constituyente prohíbe, tanto al Estado como a los par­
ticulares, cualquier comportamiento orientado a perturbar o a exigir del hombre declara­
ciones sobre sus ideas o sentimientos religiosos.

La libertad de religión puede llegar hasta la sumisión de los fieles a un poder espiri­
tual habilitado para proceder a su reclutamiento, para imponerles ciertas actitudes, juz­
gar sus actos, y hasta para censurar las reglas que les son impuestas por la autoridad civil.

III. El derecho a mantener reserva sobre las convicciones políticas,

filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole
El derecho a que nadie le pregunte a uno sobre sus convicciones ideológicas, políti­
cas, filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole es casi el único derecho fundamental
que no tiene límites. Nos encontramos, en nuestra opinión, frente a la libertad de pensa­
miento entendida como idea pura que se mantiene en la más estricta intimidad del sujeto,
sin posibilidad de trascender en el orden jurídico. Es todo lo contrario de la libertad de ex­
presión o de la expresión libre. Se trata simplemente del derecho a pensar libremente, sin
coacciones, como algo absolutamente impenetrable desde el exterior. El alcance de este de­
recho es inconmensurable. Incluye cualquier fase o momento del pensar y consiste en “la
facultad de mantener fuera del conocimiento de los demás aquellas ideas o sentimientos
que la persona no desea, por su propia voluntad, dar a publicidad o revelar a terceros”00’.

(10) COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS (1997). Protección de los Derechos Humanos. Definiciones
operativas. Lima, Comisión Andina de Juristas, p. 198.
 Si la Constitución garantiza el derecho de todos a expresarse y que nadie puede ser
perseguido por razón de sus ideas o creencias, lo lógico es que también pueda callar­
las, sin que de ello se desprenda consecuencia jurídica alguna. No puede recibir san­
ciones por la negativa a contestar ni puede tomarse su silencio como una respuesta afir­
mativa frente a una pregunta que guarda relación con las convicciones personales de
cualquier índole.

En el proceso penal -que es donde este derecho adquiere su mayor connotación-, el

que calla nunca otorga, sino que simplemente no dice nada. Desde la perspectiva del de­
bido proceso, el derecho en mención se complementa, pero no se confunde con la prohi­
bición de la tortura y la obtención de las declaraciones obtenidas por la violencia. Con un
alcance más genérico, es decir, en función de todo el ordenamiento jurídico, sirve de pro­
tección personal frente a probables actos de discriminación, acoso o perjuicio por razón
de las convicciones que podrían presentarse en la vida diaria.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

DERECHO A LA LIBERTAD DE CONCIENCIA

|J] Libertad de conciencia es la facultad del individuo de poseer su propio juicio ético o moral
y de actuar conforme a dicho juicio: STC Exp. N° 06111-2009-PA/TC (f. j. 10).

|fj| El derecho a la objeción de conciencia permite al individuo objetar el cumplimiento de

un determinado deber jurídico por considerar que vulneraría sus convicciones personales:
STC Exp. N’ 00895-2001-AA/TC (f. j. 7).

sf) La objeción de conciencia no puede estar fundamentada en meras opiniones o ideas, sino que
debe sustentarse en las convicciones del sujeto: STC Exp. N° 0243 0-2012-PA/TC (f. j. 36).

®il La comprobación de la alegada causa de exención para el ejercicio de la objeción de con-

ciencia debe ser fehaciente: STC Exp. N° 0089 5-2001-AA/TC (f. j. 7).

gf La permisión de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos no puede
ser considerado una regla, sino una excepción: STC Exp. N0 00895-2001-AA/TC (f. j. 7).

derecho a la libertad religiosa

iJ La libertad religiosa es la capacidad de toda persona para autodeterminarse de acuerdo con

sus convicciones y creencias en el plano de la fe religiosa: STC Exp. N°0611l-2009-PA/
TC (f.j. 11).

jji La libertad religiosa se ve plasmada en las capacidades de profesar o no una religión,

cambiar de credo y hacer público o guardar reserva sobre la vinculación religiosa: STC
Exp. N°05680-2009-PA/TC (f.j. 18).

[jji El derecho de conmemorar las festividades y guardar el día de descanso es una manifestación
de la libertad religiosa: STC Exp. N° 02430-2012-PA/TC (f.j. 26).

|jj Si bien poseen un significado religioso, el conjunto de tradiciones vinculadas al Señor de

los Milagros también constituyen expresiones culturales profundamente enraizadas en cierta
parte de la sociedad peruana: STC Exp. NOs 00061 -2013-PA/TC y 0245-2013-PA/TC (f.j. 65).
[Bp El derecho a la libertad de culto es una manifestación del derecho a la libertad religiosa:
STC Exp. N" 01894-2013-PHC/TC (f. j. 5),

BIBLIOGRAFÍA

AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. “La objeción de conciencia al servicio militar: especial

referencia ai Derecha español”. En: Armario de Derechos Humanas. N" 3. Universidad Complu­
tense de Madrid, 1985; BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo
I, Ediar, Buenos Aires, 1966; COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos
Humanos. Definiciones operativas. Lima, Comisión Andina de Juristas, 1997; GARRIDO FALLA,
Femando y otros, Comentarios a la Constitución. 2a edición, Editorial Civitas, Madrid, 1985; GON­
ZÁLEZ M., Felipe. “Libertad de conciencia y religión”. .En: Sistema Jurídico y derechos humanos.
El Derecho nacional y las obligaciones internacionales d.e Chile en materia de derechos humanos.
Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores). Universidad Diego Portales, Santiago de
Chile, 1996; IBÁN, Iván Carlos. “La libertad religiosa como derecho fundamental”. En: Anuario
de Derechos Humanos. N11 3. Universidad Complutense de Madrid, 1985; 1 RTVERO. Les Libertés
Pttbhcflies. Tomo II, París, 1977; LINARES QUINTANA, Segundo Víctor. Tratado de la Ciencia
del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo 11, Editorial Alfa, Buenos Aires, 1956;
LÓPEZ CASTILLO, Antonio. "Acerca del derecho de libertad religiosa”. En: Revista Española de
Derecho Constitucionaí. Afto 19,número 56,mayo-agosto, 1999; MEDINA QUIROGA, Cecilia. "La
libertad de expresión”. En: MEDINA QUIROGA, Cecilia y MERA FIGUEROA, Jorge (editores).
Cuadernos de Análisis Jurídico N° 6: sistema Jurídico y derechos humanos. El derecho nacional
y las obligaciones internacionales de Chile &i materia de Derechos Humanos. Santiago de Chile.
Universidad Diego Portales, 1996; NARANJO, Vladtmiro. Teoría constitucional e instituciones:
políticas. 8a edición, Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 2000; ORTEGA ¥ GASSET, José. “Ideas y
creencia”. En: Revista de Occidente, Madrid, 1986.
 Artículo 2 Libertades de expresión e información
Toda persona tiene derecho:

4. A las libertades de información, opinión, expresión y difu­

sión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o
la imagen, por cualquier medio de comunicación social,
sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos,
bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás
medios de comunicación social se tipifican en el Código
Penal y se juzgan en elfuero común.
Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano
de expresión o le impide circular libremente. Los derechos
de informar y opinar comprenden los de fundar medios de
comunicación.

CONCORDANCIAS:
C.i arts. 2 ines. 2), 3), 18), 37,61,139 ¡tres. 4), 20); C.P.Ct: art. 44 inc. 5), C.C.: art.
15,157,360,763;C.P.C.:art. 51 inc.6),C.P.: arts. 130 al 132,154,169; OLA.; arts.
9, IO;D.U.D.H.: arts. 18, Í9;P.I.D.C.P.: art. 19; C.D.N.: arts. 12,13;C.A.».H.;art. 13

Samuel B. Abad Yupanqui

I. Introducción
La libertad de expresión, inicialmente, se concebía como libertad de imprenta debido
a que era la modalidad más frecuente de ejercer este derecho. Actualmente, se suelen uti­
lizar conceptos tales como libertad de expresión o libertad de información para referirse a
los derechos vinculados a la libre comunicación de las ideas y hechos.

En este sentido, la Constitución peruana de 1993, siguiendo al texto de 1979, se re­

fiere a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento.
Precisar el contenido de estos derechos, especialmente de las libertades de información y
expresión, constituye un paso fundamental para delimitar sus alcances y verificar cuándo
una norma o una conducta puede afectarlos.

II. Las libertades de expresión e información

La libertad de expresión es el derecho a manifestar y comunicar sin trabas el propio
pensamiento05. Así, consiste en la exteriorización de la libertad de pensamiento a través de

(1) SOLOZÁBAL, Juan José. “La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales”. En:
Revista Española de Derecho Constitucional. N° 32, CEC, Madrid, 1991, p. 8.
las más variadas formas de comunicación sea oral, escrita, a través de símbolos, por radio,
televisión o cualquier otra moda! idad'3-1. De esta manera, la libertad de prensa vendría a ser
una especie del género libertad de expresión01; por ello, cuando se alude a la libertad de
prensa, solo se está tomando en consideración uno de los aspectos de la libertad de expresión.

La teoría constitucional de los derechos fundamentales, al referirse a los derechos

relacionados con la libre comunicación de las ideas y opiniones, así como de hechos o datos,
suele diferenciar la libertad de expresión de la libertad de información. Esta concepción
dual'4), que se aparta de la tesis que unifica ambas libertades dentro del concepto genérico
de libertad de expresión, ha sido acogida entre otros países europeos por Alemania o España
y, en América Latina -para solo citar un ejemplo- en Colombia.

De esta manera, se afirma que la libertad de información comprende los derechos:

a) A comunicar libremente información veraz por cualquier medio de comunica­

ción; derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener información (as­
pecto activo); y,
b) 34(S).
A recibir información en iguales condiciones (aspecto pasivo)2
Como puede apreciarse existe una estrecha vinculación entre la libertad de expresión
y la libertad de información. De ahí que se sostenga que ambos derechos son manifes­
taciones de un derecho general a la libre comunicación. Así también lo ha reconocido el
Tribunal Constitucional al señalar que “las libertades comunicativas permiten la tutela ju­
rídica de las distintas formas de expresión e información mediante las cuales los discur­
sos pueden ser trasmitidos a la población, a fin de formar su opinión pública” (STC Exp.
N° 0006-2009-PI/TC, f.j. 33).

Las similitudes se aprecian especialmente en su faceta activa, pues en ambos casos

se trata de actos destinados a la comunicación. Sin embargo, la distinción se evidencia en
el contenido de lo que se transmite, pues mientras que en la libertad de expresión se exte­
rioriza el pensamiento (concepción subjetiva), en la libertad de información se difunden
datos o hechos. Así, por ejemplo, lo entendió el Tribunal Constitucional en la sentencia
de 14 de agosto de 2002 (STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC, Caso Caja Rural de Ahorro y
Crédito de San Martín, f. j. 9), al precisar que:

“Mientras que la libertad de expresión garantiza que las personas (individual o co­
lectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensa­
mientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de información, en cambio, garantiza

(2) BIDART CAMPOS, Germán. Manual de Derecho Constitucional argentino. Ediar, Buenos Aires, 1985,
p. 228.
(3) SAGÚES, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo l.I, Astrea, BuenosAires, 1993,p. 105.
(4) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992, p. 318.
(5) ES PIN, Eduardo y otros. Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de
los ciudadanos. Vol. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 228.
 un complejo haz de libertades, que (...), comprende las libertades de buscar, recibir y
difundir informaciones de toda índole verazmente.
Así, mientras que con la libertad de expresión se garantiza la difusión del pensamiento,
la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir, la libertad de
información garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o, en
otros términos, la información veraz. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las
opiniones, los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza
estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad;
a diferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza
de datos objetivos y contrastables, sí lo pueden ser”.
Asimismo, en la STC Exp. N° 00I2-2018-PI/TC y 0013-2018-PI/TC, f.j. 49 agregó
que “si bien la libertad de información nació de la libertad de expresión -y es difícil dife­
renciar la una de la otra-, ambos se configuran como derechos independientes con un ob­
jeto de protección distinto.”

La distinción entre ambos derechos tiene consecuencias. En efecto, mientras el

pensamiento o las opiniones no son contrastables por tratarse de concepciones subjetivas,
la transmisión de hechos o datos sí pueden serlo, por ejemplo, para determinar su veracidad.
Evidentemente, no siempre será fácil distinguir los hechos de las opiniones, pues ambos
pueden ser transmitidos de manera conjunta. Por tanto, esta distinción habrá que establecerla
en cada caso, efectuando las ponderaciones y evaluaciones necesarias, para determinar
cuál de los derechos es el preponderante^1.

También se aprecia una diferencia entre ambos derechos por la amplitud de su

contenido. En efecto, mientras la libertad de expresión solo protege la comunicación
del pensamiento u opinión, la libertad de información abarca, además, la preparación,
elaboración, selección y difusión de las noticias™.

Sin perjuicio de lo señalado, cabe advertir que la distinción resulta más clara en su fa­
ceta pasiva. De esta manera, mientras que la libertad de expresión solo protege la comu­
nicación sin trabas del pensamiento, el derecho a la información comprende, además, el
derecho de todas las personas a recibir información diligentemente producida.

III. El fundamento de la libertad de expresión

Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresión presenta, por un lado,
una dimensión subjetiva como manifestación de la dignidad humana, mientras que por
otro, cuenta con una dimensión objetiva o institucional al constituir un supuesto básico
para la vigencia de un Estado democrático.*

(6) Ibídem, pp. 226 y 230.

(7) SOLOZÁBAL, Juan José. Ob. cít„ p. 81.
 Su fundamento basado en la dignidad del ser humano ha sido expuesto, entre otros,
por Ronald Dworkin en los siguientes términos:

“El derecho original a la libertad de expresión debe suponer que es una afrenta a la
personalidad humana impedir a un hombre que exprese lo que sinceramente cree,
particularmente respecto de cuestiones que afectan a la forma en que se lo gobiema”(S).
De otro lado, la dimensión institucional de este derecho denota su carácter esencial
para la vigencia de un régimen democrático. Como anota Juan José Solozábal, la libertad
de expresión “es condición de la transparencia, la existencia efectiva de alternativas, la
responsabilidad y la participación racional del ciudadano en el sistema político”. Agrega
este autor que “la opinión pública presupone información sobre la cosa pública”®.

En sentido similar, el Tribunal Constitucional (STC Exp, N° 0905-2001-AA/TC, caso

Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, f. j. 13) ha señalado que “tales libertades
informativas son, al tiempo que derechos subjetivos, garantías institucionales del sistema
democrático constitucional. Además, en tanto permiten la plena realización del sistema
democrático, tienen la condición de libertades preferidas y, en particular, cuando su ejer­
cicio permite el debate sobre la cosa pública”.

La comprensión de su fundamento ayuda no solo a reconocer el carácter esencial de

la libertad de expresión sino que permite definir su especial estatus en un determinado ré­
gimen constitucional inspirado en el principio democrático. Asimismo, contribuye a re­
solver los eventuales conflictos que su vigencia suscita cuando se presenten colisiones con
otros derechos fundamentales.

IV. La libertad de expresión en los instrumentos internacionales

La libertad de expresión ha sido reconocida por diversos documentos internacionales
sobre derechos humanos los cuales, por lo general, no adoptan una concepción dual ya
que no establecen una expresa diferencia con la libertad de información. Más bien, com­
prenden a este último derecho como parte del contenido de la libertad de expresión, aco­
giendo una tesis que algunos autores han denominado “unificadora”8 9(l0).

En el ordenamiento peruano, de conformidad con la Cuarta Disposición Final de la

Constitución, los derechos y libertades de la persona que dicha carta reconoce, se interpre­
tan de conformidad con lo dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Huma­
nos y los tratados sobre la misma materia ratificados por el Perú. De esta manera, dichos

(8) DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traducción de Marta Guastavino, 2a edición, Ariel, Barcelona,
1989, p. 295.
(9) SOLOZÁBAL, Juan José. “Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la
información”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N" 23, CEC, Madrid, 1988, p. !41.
(10) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 318.
instrumentos internacionales constituyen una fuente de uso obligatorio para determinar los
alcances de la libertad de expresión.

Al respecto, el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, prevé

que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende “el de
no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opi­
niones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión”.

Por su parte, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se­
ñala que la libertad de expresión comprende “la libertad de buscar, recibir y difundir in­
formaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito, en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento”.

En el ámbito regional, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom­

bre reconoce que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión y difusión del pen­
samiento por cualquier medio (art. IV). En la misma línea, el articulo 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos establece que este derecho “comprende la libertad
de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
Agrega, además, que el ejercicio de este derecho no está sujeto a previa censura sino a res­
ponsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley.

Para desarrollar el contenido y alcance de la libertad de expresión, tal como lo acogen

las declaraciones y tratados internacionales, resulta útil retomar lo dispuesto por la
Declaración Universal de los Derechos Humanos. En esta dirección, puede señalarse los
siguientes cuatro aspectos que este derecho comprende según el texto de dicha declaración:
a) a no ser molestado a causa de las opiniones; b) a investigar o buscar informaciones; c)
a recibir informaciones y opiniones; y, d) a difundir informaciones u opiniones00. De esta
manera, se señala que:

“[L]a libertad de expresión no está diseñada solo en función de los intereses de quien
procura divulgar sus opiniones o ideas; de hecho y de derecho, toda persona a quien
se le impide el acceso a la información, o a las opiniones o ideas de otro, es víctima
de una violación de la libertad de expresión”02’.
Precisamente, la Corte ¡nteramericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consul­
tiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985 sostuvo que:

“31. .En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconoci­

miento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, insepara­
blemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento
y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Cuando la Convención proclama

(11) Síntesis desarrollada por FAÚNDEZ, Héctor en su artículo “La libertad de expresión”. En: Revista de ¡a
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. N° 78, Caracas, p. 252.
(12) Ibídem, p. 253.
 que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir infor­
maciones e ideas ‘por cualquier (...) procedimiento’, está subrayando que la expresión
y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una
restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma
medida, un límite al derecho de expresarse libremente (...).
32. En su dimensión social, la libertad de expresión es un medio para el intercambio
de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así
como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios
puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias.
Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena
o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia”.
Las dos dimensiones de la libertad de expresión que han sido expuestas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, dan una pauta sobre el contenido de este derecho.

En consecuencia, puede afirmarse que la concepción de la libertad de expresión uti­

lizada por los documentos internacionales citados, que orientan la interpretación consti­
tucional en nuestro sistema jurídico, acoge una concepción unitaria al comprender a la
libertad de expresión en sentido estricto, es decir, la libre comunicación de ideas u opi­
niones, así como a la llamada libertad de información que tiene por objeto la transmisión
de hechos o datos.

De esta manera, para fines del presente comentario, utilizaremos una concepción am­
plia de la libertad de expresión que incluya a la libertad de información. Ello no significa
desconocer sus diferencias conceptuales, sino asumir que son manifestaciones de un de­
recho genera! a la libre comunicación.

V. Límites. La prohibición de la censura previa

Los derechos fundamentales no son absolutos, es decir, pueden ser objeto de
limitaciones. Esta situación también se presenta con la libertad de expresión pues ella puede
entrar en colisión con otros derechos fundamentales, como el honor o la intimidad, para
citar algunos supuestos que suelen presentarse con mayor frecuencia. Tales restricciones
“pueden estar orientadas a prohibir la difusión de un determinado discurso (restricciones
cobre el contenido) o regular la forma, tiempo, lugar o medio en que puede ser transmitido
(restricciones neutras) !3).

Para determinar si un limite resulta legítimo, primero habrá que precisar los alcances
del derecho, es decir, delimitarlo, para luego si hubiera un conflicto resolverlo aplicando
el test de ponderación. Así lo suele hacer el Tribunal Constitucional:

(13) HUERTA GUERRERO, Luis. “Libertad de expresión: fundamentos y límites a su ejercicio”. En: Los
derechosfundamentales. Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del
Derecho. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 129.
 “(...), lo que corresponde realizar es una determinación de los contenidos de cada
uno de los derechos involucrados. Solo así se llegará a la delimitación adecuada de
sus contornos. Para ello, será necesario optar por el método de la ponderación, con
una utilización mixta de los criterios de razonabilidad (propios de cualquier relación
entre derechos fundamentales) y de desarrollo colectivo (exclusivo de los derechos de
respeto de la persona y los comunicativos)” (STC Exp. N° 06712-2005-HC, f. j. 40).
La regla general es que todo discurso está protegido por la libertad de expresión. Sin
embargo, existen discursos que no se encuentran protegidos por este derecho, entre
los que se suele considerar “la pornografía infantil, la incitación al genocidio, la
propaganda de la guerra, la apología del odio que constituya incitación a la violencia,
la incitación al terrorismo.”04’ Un tema de especial actualidad son los denominados
“discursos del odio” cuya imprecisión y ambigüedad genera debate a efectos de
determinar su contenido y alcances y en qué casos puede prohibirse. Se trata de “un
magnífico campo de pruebas para captar el tono general de un concreto sistema (...)
de libertad de expresión y para evaluar el tipo de democracia en el que tal sistema
se inserta”0 s>.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: “Un periodismo serio es el sus­
tento de una sociedad democrática, incluso presentada como su piedra angular. La Norma
Fundamental solo puede brindar protección constitucional a la actividad periodística que
se realice sobre la base del respeto de los derechos de los demás” (STC Exp. N° 04611-
2007-PA, f.j. 43). Es decir, ratifica que no existen derechos absolutos.

También ha reconocido un tratamiento especial a ciertos funcionarios públicos, pre­

cisando que “está justificado restringir el ejercicio de la libertad de expresión (...) en
atención a la naturaleza de las funciones que ejercen” (STC Exp. N° 1001-2013-PA/
TC, f. j. 18). Y, en una polémica sentencia, concluyó que no se vulneran las libertades
de información y expresión si se bloquea a una persona del acceso a la cuenta personal
de Twitter de un alto funcionario de Estado - Presidente del Consejo de Ministros-
(STC Exp. N° 0442-2017-PA/TC).
Como hemos indicado, la libertad de expresión presenta como aspecto positivo la libre
comunicación de ideas, opiniones y noticias, y como aspecto negativo la prohibición de
cualquier tipo de censura previa. Con esta prohibición se trata de “no interferir en el ejercicio
del derecho hasta tanto no se haya consumado”06’. Así lo señala el inciso 4) del artículo 2
de la Constitución vigente y también lo dispone el artículo 13 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, al establecer que el ejercicio de la libertad de expresión no puede
estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores.

(14) BOTERO, Catalina y otros. “El derecho a !a libertad de expresión. Curso avanzado para jueces y operadores
jurídicos en las Américas”, Universidad de los Andes, Dejusticia, Bogotá, 2017, p. 71.
(15) REVENGA SANCHEZ, Miguel. “Libertad de expresión y discursos del odio”, Madrid: Universidad de
Alcalá, Defensor del Pueblo, 2015, p. 17.
(16) EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Derecho a la información. Reforma constitucional y libertad de expresión.
Nuevos aspectos. Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 38.
 Siguiendo al profesor Néstor Pedro Sagüés, la censura previa consiste en:

“Cualquier acto u omisión que inhabilite la publicación de algo (incluyendo la no

provisión de papel, la intervención arbitraria a una empresa periodística) o que tienda
a influir en esa publicación (p.ej., propaganda discriminatoria del Estado o presiones
sobre el medio) o que dificulte que el producto informativo llegue normalmente a la
*
sociedad l7)”.
**
Tanto un importante sector de la doctrina 87 como la jurisprudencia internacional
en materia de derechos humanos, considera que la prohibición de la censura previa es
absoluta. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la citada
Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, indica que:

“38. (...) En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menos­
cabo de la libertad garantizada por la Convención.
39. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control
preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido”.
Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Martorell
(Informe N° 11/96), reiteró que:

“La interdicción de la censura previa, con la excepción que prevé el párrafo 4 del artí­
culo 13, es absoluta. Esta prohibición existe únicamente en la Convención Americana.
La Convención Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos no contienen
disposiciones similares”.
Sobre la base de dicho criterio, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
consideró que:

“La decisión de prohibir la entrada, la circulación y la distribución del libro Impunidad

Democrática, en Chile, infringe el derecho a difundir informaciones e ideas de toda
índole (...), tal decisión constituye una restricción ilegítima del derecho a la libertad
de expresión, mediante una acto de censura previa”.
En definitiva, la censura puede provenir del Poder Ejecutivo, del legislador e incluso
de los jueces. Esto significa que ningún poder público - y menos particular- puede impe­
dir la libre difusión de ideas. Al respecto, precisa nuevamente Sagüés:

“El censor es, generalmente, el Poder Ejecutivo; pero también puede ser el legislador,
mediante leyes de censura (...) o los jueces, en virtud de medidas cautelares o sentencias
de censura. No cabe descartar que los particulares impongan de hecho actos de censura,
por ejemplo, impidiendo fácticamente una publicación”*197.

(17) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit. Tomo II, p. 116.

(18) O’DONNELL, Daniel. Prolección Internacional de los Derechos Humanos. CAJ, Lima, 1988, p. 2
(19) SAGÜÉS, Néstor Pedro Ob. cit., pp. 116-117.
 De esta manera, interpretando lo dispuesto por la Constitución a la luz de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, puede concluirse que no puede establecerse una
prohibición judicial previa para difundir opiniones o informaciones a través de un medio de
. En consecuencia, solo resultan admisibles responsabilidades posteriores
comunicación(20)21
de quienes ejerzan inadecuadamente este derecho.

Así lo entendió el Tribunal Constitucional al considerar que “la pretensión formulada

por la demandante, en el sentido de que se expida una orden judicial en virtud de la cual se
impida que los emplazados puedan seguir difundiendo hechos noticiosos, es incompatible
con el mandato constitucional que prohíbe que se pueda establecer, al ejercicio de la libertad
de información y expresión, censura o impedimento alguno” (STC Exp. N° 0905-2001-
AA/TC, Caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, f. j. 15)<2I). Dicho criterio
fue ratificado en el fundamento jurídico 14 de la STC Exp. N° 02262-2004-HC/TC cuando
señaló que “la norma constitucional es lo suficientemente clara e inequívoca: se encuentra
proscrito todo tipo de censura previa al contenido de un discurso”.

VI. Modalidades indirectas de afectación a la libertad de expresión

Existen modalidades directas e indirectas de vulneración a las libertades de expresión
e información. Estas últimas se presentan —entre otros ejemplos- como consecuencia de
intimidaciones, coacciones, empleo de la potestad tributaria con fines políticos, presiones
económicas, amenazas judiciales, manipulación o prohibición del uso de la publicidad esta­
tal. Así lo reconoce el artículo 13.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:

“3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales
como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de fre­
cuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o
por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación
de ideas y opiniones.”
Igualmente lo considera la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en los términos siguientes:

“5. La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expre­
sión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación
oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restric­
ciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición

(20) Cfr. SERNA, Pedro, “La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino.
Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
En: Secretaría de la Corte ¡nteramericana de Derechos Humanos. Líber Amicorum Héctor Fix-Zamudio,
Volumen II, San José, Costa Rica, p. 1415 y ss.
(21) Una interpretación distinta que admite que un mandato judicial pueda evitar la divulgación de información
que afécte la intimidad ha sido expuesta por EGUIGUREN PRAEL1, Francisco. La libertad de expresión
e información y el derecho a la intimidad personal. Su desarrollo actual v sus conflictos. Palestra, Lima,
2004, p. 241.
 arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan
el derecho a la libertad de expresión.
(...)
13. .La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la conce­
sión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad
oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre
otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunica-
dores sociales y a los medios de comunicación en función de sus lineas informativas,
atenta contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos, por la
ley. Los medios de comunicación social tienen derecho a realizar su labor en forma
independiente. Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar ¡a labor informativa
de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión,"
Así también lo recuerda el séptimo principio de la Declaración de Chapultepec al se­
ñalar que “la concesión o supresión de publicidad estatal, no debe aplicarse para premiar
o castigar a medios o periodistas".

Una sentencia relevante fue emitida por el Tribunal Constitucional, en la demanda de

inconstitucionalidad presentada contra la Ley N° 30793, que regulaba el gasto de publici­
dad del Estado, publicada el 24 de octubre del 2018 (Exp. N° 00012-2018-PI/TC y Exp.
N° 00013-2018-PI/TC). Dicha ley se aprobó en un contexto de confrontación de la fuerza
mayoritaria en el Congreso con los medios de comunicación. La Ley disponía que a par­
tir de su entrada en vigencia “todas las entidades públicas, incluidas las de derecho pri­
vado y las que estén en regímenes especiales, así como las empresas del Estado, los go­
biernos locales y los regionales podrán publicitar sus tareas de gestión únicamente en los
medios de comunicación del Estado a tarifa de costo” (artículo 1) y a través de “cuentas
en las principales aplicaciones de redes sociales" (artículo 2). Desde su vigencia “Queda
prohibida toda publicidad en medios privados, bajo responsabilidad. (...) La infracción a
este precepto será considerado delito de malversación" (artículo 3), previsto por el artí­
culo 389 del Código Penal,

Las expresiones del entonces Presidente del Congreso, Luis Galarreta (Fuerza Popu­
lar) evidenciaban la confrontación de ia fuerza mayoritaria en el Congreso con la pren­
sa125, Sus declaraciones desconocían que todo funcionario público está sujeto al escrutinio
público. Ese es el rol de la prensa. Y el deber de todo funcionario público es garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos (artículo 44 de la Constitución). Este tipo de de­
claraciones constituían una evidencia adicional de la finalidad de la ley destinada a "cas­
tigar” a los medios de comunicación. Como lo anotó el Relator para la Libertad de Ex­
presión de la Comisión ínteramericana de Derechos Humanos:

(22) Justificó la aprobación de la Ley pues consideró que existen medios "mermeleros". Estes declaraciones genera­
ron reacciones muy criticas de diversas personalidades, medios de comunicación e instítucionw. Por ejemplo, el
Consejo de ia prensa Peruana emitió un comunicado señalando que ello afectaba las libertades comunicativas.
Ver: https://efcomercio.pe/politica/galarreta-diee-aprobara-ley-medios-mermeieros-noticia-5217l0.
 “5. La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha condenado en distintas ocasiones
la adopción de medidas estatales que constituyen medios indirectos de restricción de la
libertad de expresión. (...). También ha cuestionado las declaraciones de funcionarios
públicos cuando, dado el contexto, pueden constituir formas de injerencia directa o
indirecta o presión lesiva en los derechos de quienes pretenden contribuir a la delibe­
ración pública mechante la expresión y difusión de su pensamiento
* 23’”
El Relator Especial para la Libertad de Expresión, Edison Lanza, precisó que la pu­
blicidad estatal no puede ser “utilizada como instrumento de castigo a medios indepen­
dientes o críticos, ni como premio a medios afines o condescendientes”*24’ Y agregó que
la citada ley constituía “una medida desproporcionada para el ejercicio de la libertad de
expresión (...)”. Se trataba de un verdadero instrumento de castigo, constituyendo una
censura indirecta.

Utilizar la prohibición de la publicidad como una suerte de castigo, restringe las li­
bertades de expresión e información. Se trata de una “censura indirecta”. Hechos de esta
naturaleza no contribuyen al pluralismo informativo, a la formación de una opinión pú­
blica libre, limitan el derecho a la información de la ciudadanía y debilitan al sistema
democrático.

El Tribunal Constitucional, acertadamente, declaró fundada la demanda pues vulne­

raba la libertad de información al no superar el test de proporcionalidad (subprincipio de
necesidad). Señaló que “los inconvenientes que generan el uso desmedido del gasto públi­
co en publicidad, (...), pueden ser combatidos sin necesidad de acudir a la prohibición ab­
soluta y la criminalización como respuesta general. (...), es posible enfrentar dicho flage­
lo con medidas de fiscalización y con la introducción de límites al financiamiento, lo cual
demanda adoptar todas aquellas medidas necesarias que permitan reglamentar y precisar
las formas en las que se hará uso de la potestad de controlar el gasto público” (f.j. 131).

VIL La responsabilidad posterior

El artículo 2, inciso 4, de la Constitución, en concordancia con lo dispuesto por el sis­
tema interamericano de protección de los derechos humanos, ha optado por una fórmu­
la según la cual la justicia actúa luego de cometido el exceso en el ejercicio de la libertad
de expresión, más no previamente. Por ello, a título de medida anticipada, no se puede
impedir la difusión de noticias u opiniones sobre un hecho o una persona, que presumi­
blemente puedan afectar el honor de esta u otros bienes constitucionalmente protegidos.

(23) RELATORÍA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN-CIDH. -‘Principios sobre regulación

de la publicidad oficial y libertad de expresión”, 2012, p. 3.
(24) LANZA, Edison. “Publicidad estatal y el sistema interamericano”, en: Diario “El Comercio”, edición del
sábado 07 de julio de 2018.
Ver: https://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/publicidad-estatai-sistema-iiiteramericano-edison-ianza-
noticia-533844.
 En todo caso, para que una medida de esta naturaleza prospere debería estar contem­
plada por la Constitución, tal como sucede en otros países. Así por ejemplo, la Constitu­
ción italiana admite el secuestro de publicaciones de modo excepcional por orden judicial
(art. 21), mientras que la Constitución española también admite “el secuestro de publica­
ciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial” (art.
20.5). En el Perú, en cambio, la norma constitucional nó habilita limitaciones previas de
esta naturaleza, más bien las impide.

De esta manera, cualquier medida solo puede ser aplicada sobre conductas ya produ­
cidas. Si bien es necesario evitar el posible abuso de los medios de comunicación, tam­
bién es necesario proteger la actividad informativa, en consideración a que es una garan­
tía para la vigencia del sistema democrático.

El Código Penal (art. 130 y ss.) regula los denominados delitos contra el honor (injuria,
calumnia y difamación). Así se tipifica como injuria (art. 130) la conducta del que ofende
o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, cuya pena será de prestación
de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o de sesenta a noventa días-multa. Por
su parte, la calumnia (art, 131) se presenta cuando alguien atribuye falsamente a otro un
delito, y la pena será de noventa a ciento veinte días-multa.

Asimismo, comete difamación (art. 132) el que, ante varias personas, reunidas o se­
paradas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un he­
cho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor. La sanción será de pena
privativa de libertad no mayor de dos años o treinta a ciento veinte días-multa. Si el deli­
to se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena
será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a tres­
cientos sesenta y cinco días-multa.

Finalmente, el Código Penal señala que en los delitos antes mencionados la justicia
solo procederá por acción privada, es decir, el afectado es el que deberá presentar la de­
nominada “querella”, pues no le corresponde al Ministerio Público presentar la denuncia.

A nivel jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia de la República a través del

Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-116, de 13 de octubre de 2006, ha establecido las reglas
que los jueces deben seguir para dar solución al conflicto que se presenta cuando una con­
ducta atentatoria contra el honor se encuentra justificada por ampararse en el ejercicio de
las libertades de expresión o de información.

Cabe mencionar dos casos emblemáticos que supusieron prisión efectiva para los pe­
riodistas denunciados, situación que posteriormente fue corregida por la Sala Penal de la
Corte Suprema. Se trató de los casos Segundo Carrascal Carrasco (18/06/2010, Sala Pe­
nal Permanente, R.N. N° 1372-2010, Amazonas) y Paul Garay Ramírez (28/10/2011, Sala
Penal Transitoria, R.N. N° 2436-2011, Ucayali). Situaciones de esta naturaleza no deben
volver a repetirse.
VIII . Secreto profesional y cláusula de conciencia
Se trata de dos derechos estrechamente ligados a las libertades informativas. Así por
ejemplo, el Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 0134-2003-HD/TC) ha sostenido que
el secreto profesional, reconocido por el articulo 2, inciso 18, de la Constitución, “pro­
tege a los titulares de la libertad de comunicar información, en especial a los periodistas
de cualquier medio de comunicación social”, quienes “no pueden ser obligados a revelar
sus fuentes informativas” (f. j. 2). En el citado caso, el demandante pretendió a través del
proceso de hábeas data obligar a la revista “Caretas” a revelar sus fuentes de información.
El Tribunal fue contundente al precisar que “el hábeas data no es un proceso destinado a
obligar a los periodistas o empresas periodísticas a revelar sus fuentes de información”.

De otro lado, la Ley de Radio y Televisión, Ley N° 28278, publicada en el diario ofi­
cial el 16 de julio de 2004, ha regulado la cláusula de conciencia señalando que en virtud
de ella “todo el que ejerza la actividad periodística tendrá derecho a solicitar la resolución
de su contrato o el término de su vínculo laboral cuando hubiese sido conminado u obli­
gado a realizar trabajos contrarios a su conciencia o al Código de Normas Éticas estable­
cido por el titular del servicio” (primera disposición complementaria final).

Creemos que constituye un avance reconocer dicha institución. Sin embargo, la pre­
gunta que podemos plantear es si realmente garantiza la libertad de conciencia disponer
que cuando cambia la línea editorial o se afecta el Código de Ética, es suficiente con reco­
nocer el derecho al periodista de solicitar la resolución del contrato o dar por culminado
el vínculo laboral. Y es que en un país donde el mercado laboral es tan reducido y exis­
te una elevada tasa de desempleo, ¿un periodista a quien le cambian la línea editorial del
medio en que labora buscará otro trabajo o aceptará la nueva línea impuesta pese a que
ella afecte su conciencia? No es posible olvidar lo ocurrido con los medios de comunica­
ción en el Perú. Por ello, creemos que debió establecerse que el periodista, en vez de re­
nunciar, pueda rehusarse a cumplir la orden del medio de comunicación y permanecer en
él haciendo respetar su conciencia.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

[J¡ La libertad de expresión garantiza que las personas puedan trasmitir y difundir libremente sus
ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones: STC Exp.N°02976-2012-PA/TC (f.j. 6).

[jjl La libertad de información, en cambio, garantiza un complejo haz de libertades que com­
prende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de manera veraz: STC
Exp. N" 02976-2012-PA/TC (f.j. 6).

i( La veracidad del hecho noticioso está sometida a prueba; en cambio, la expresión de

opiniones o juicios de valor no se presta a ninguna demostración de exactitud: STC Exp.
N° 02976-2012-PA/TC (f. j. 7).

jj¡ Las críticas al desempeño funcional de un funcionario se encuentran protegidas por el

derecho a la libertad de expresión: STC Exp. N° 02976-2012-PA/TC (f.j. 19).
[gj El Estado contrata publicidad no porque ella sea un fin en sí mismo, sino porque es un
medio necesario para satisfacer ei derecho a la libertad de información y cumplir con sus
deberes constitucionales. En ese sentido, es inconstitucional que la Ley N° 30793 prohíba
una acción necesaria e indispensable para el funcionamiento de un Estado constitucional,
por lo que el objeto de los contratos celebrados con el Estado sobre publicidad estatal no
puede ser considerado ilícito: STC Exp. N° 0012-2018-PI/TC (f. j. 192).

g| El ser bloqueado de una cuenta personal de Twitter de un alto funcionario como el expre­
sidente del Consejo de Ministros no implica que el demandante se encuentre impedido de
difundir o compartir libremente, a través de su propia cuenta en esta misma red social, toda
la información que desee: STC Exp. N° 00442-2017-PA/TC (f. j. 30).

BIBLIOGRAFÍA

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Humanos. CAÁ Lima, 1988; SAGÜÉS, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional, Tomo
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Revista Española de Derecho Constitucional. N" 23, CEC, Madrid, 1988; SOLOZÁBAL, Juan José.
"La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales”. En: Revista Espctüola de
Derecho Constitucional. N° 32, CEC, Madrid, 1991.
 Artículo 2 El derecho de acceso a la información
pública
Toda persona tiene derecho:
(-)
5. A solicitar sin expresión de causa la información que
requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el
plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se excep­
túan las informaciones que afectan la intimidad personal
y las que expresamente se excluyan por ley o por razones
de seguridad nacional.
(...).

CONCORDANCIAS:
C.'. arts. 2 ines. 4), 6), 7), 200 inc. 3); CJtCt.; arts. 59,60 y ss., ! 15; C.C.: arts. 14
a! 16; C.P.: arts. 154 al 157, 242, 330; D.S. 021-2019-.IUS; D.S. 072-2003-PCM;
D.U.D.H.: art. 19; C.I.C.: art. XVI

Samuel B. Abad Yupanqui

I. Introducción
El contenido y alcances del derecho de acceso a la información pública han sido de­
sarrollados por la Constitución, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
y las leyes. De acuerdo al artículo 2, inciso 5, de la Constitución toda persona tiene dere­
cho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier
entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. La Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, en el caso Claude Reyes vs. Chile resuelto el 19 de setiem­
bre del 2006, sostuvo que “(...) el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente
los derechos a “buscar" y a “recibir" “informaciones", protege el derecho que tiene toda
persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salve­
dades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención ’’ (considerando 77).
A pesar de este reconocimiento, en el Perú se constata una antigua “cultura del secre­
to”, que como lo ha manifestado la Defensoría del Puebloí!) se ha expresado en la renuen­
cia de las autoridades a proporcionar información sin una justificación razonable, en la falta
de respuesta a los pedidos formulados o estableciendo restricciones para su acceso, cos­
tos indebidos, entre otros aspectos. Esta situación no solo es incompatible con la esencia

(1} Defensoría del Pueblo. “Situación de la libertad de expresión en el Perú”. En: Informe Defensorio!. N“ 48,
Lima, 2000, p. 56. Asimismo, cfr, Defensoría del Pueblo. “El acceso a la información pública y la cultura
del secreto”. En: Informe Defensoría!. N° 60, Lima, 2001. “El derecho de acceso a la información pública.
Normativa, jurisprudencia y labor de ¡a Defensoría rlci Pueblo”. En: Serie Documentos Defensoriales -
Documento N° 9, Lima, 2009.
de un régimen democrático, sino que ha tenido negativas consecuencias, pues ha permi­
tido la existencia de poderes secretos y ocultos que han carecido de todo tipo de control
y ha fomentado la corrupción en el país, tai como ocurrió durante el régimen del Ingenie­
ro Alberto Fujimori (1990-2000). Por ello, resulta esencial en un régimen democrático fo­
mentar el acceso a la información en poder de las entidades públicas, pues ello garantiza
la transparencia en la actuación administrativa®, la lucha contra la corrupción y permite
que la ciudadanía esté informada de lo que acontece en el país.

II. Desarrollo normativo del derecho de acceso a la información

pública
Sí bien la Constitución de 1993 (art. 2 inc. 5), la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (art, 13) y el Pacto Internacional de .Derechos Civiles y Políticos (art.
19) reconocieron este derecho, fue recién a partir del gobierno de transición liderado por el
Dr. Valentín Panlagua donde se visibilizó una voluntad política de avanzar hacia una cultura
de la transparencia. En efecto, el Decreto Supremo N” 018-2001 -PCM, publicado el 2 7 de
febrero de 2001, diseñó un procedimiento especial para que las personas pudieran acceder
a ia información, que se caracterizó por tratar de ser expeditivo y garántista. Asimismo,
dicho gobierno dictó el Decreto de Urgencia FU 035-2001, que reguló el acceso ciudadano
a la información sobre finanzas públicas®.

Posteriormente, durante el régimen del Presidente Alejandro Toledo, un paso impor­

tante para garantizar el derecho de la ciudadanía a estar informado, lo dio la Ley 27806,
Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, publicada el 3 de agosto de 2002.
La ley contenía varios aspectos positivos; sin embargo, introdujo ciertas restricciones que
condujeron a que la Defensoría del Pueblo interpusiera una acción de inconstitucionalí-
dad ante el Tribunal Constitucional contra algunos dispositivos de dicha ley, Debido a ta­
les cuestionamíentos el Congreso de la República decidió reformarla a través de la Ley
27927 publicada el 4 de febrero de 2003.

La Ley N° 27806, modificada por la Ley N° 27927, fue fruto de un trabajo singular en
el Congreso de la República, pues para su elaboración recibió y acogió sugerencias proce­
dentes de diversas instituciones. A nivel de la sociedad civil, por ejemplo, e! Consejo de
la Prensa Peruana y el Instituto Prensa y Sociedad formularon importantes aportes. Asi­
mismo, la Defensoría del Pueblo contribuyó a este esfuerzo con diversos informes y opi­
niones remitidos al Congreso de la República. Todo ello ha hecho que se trate de una nor­
ma que fomenta el acceso ciudadano a la información y la transparencia en las entidades
públicas. Precisamente por ello, muchas de sus disposiciones han tratado de ser bastan­
te detalladas, pues se ha pretendido impedir que la “cultura del secreto” pueda ampararse

(2) MESTRB DEIXjADO3 Juan Francisco £7 derecho deaceésó a archivos y registras admbiisiratiVQ$
del¿¡rilado lÓS.b) de la C&istitución. Civitas, Madrid, W8, p. 50.
(3) Cfr. LUQUE RAZÜHL Martín. Accedo a la Informaciónpública documental t regulación dé la infarmación
ARA Editores^ 20Ó2( Lima, p. 204 y ss.
en normas poco claras e imprecisas. La referida Ley forma parte del bloque de constitu-
cionalidad del artículo 2 numeral 5 conforme lo ha considerado el Tribunal Constitucio­
nal (STC .Exp. N° 02838-2009-PHD/TC, f. j. 4).

La primera disposición transitoria, complementaria y final de la ley dispuso que el Po­

der Ejecutivo debería elaborar su reglamento. De esta manera, se dictó el Decreto Supre­
mo N° 072-2003-PCM, publicado el 7 de agosto de 2003.

Asimismo, el 24 de julio de 2021, entró en vigencia el Código Procesal Constitucio­

nal, Ley N° 31307, que reguló el procedimiento de hábeas data a ser utilizado cuando se
vulnere el derecho de acceso a la información pública, estableciendo -en su momento-
que para su presentación no se requería de patrocinio ni firma de abogado -cualquier per­
sona lo podía interponer- y que no debía pagarse ningún tipo de tasa judicial. Es decir, el
citado Código brindó un instrumento procesal accesible a cualquier persona para garanti­
zar este derecho fundamental. No obstante, con la entrada en vigencia del nuevo Código
Procesal Constitucional, Ley N° 31307 de fecha 24 de julio de 2021, el hábeas data aho­
ra exige patrocinio legal (artículo 2).

El Decreto Supremo N° 063-2010-PCM, publicado el 3 de junio de 2010, aprobó la

implementación del Portal de Transparencia Estándar en las entidades de la Administración
Pública, cuya finalidad es que cada entidad registre y actualice su información utilizando
formatos estándar que faciliten el cumplimiento de las exigencias establecidas por la ley.

El Decreto Legislativo N° 1353 (primera y segunda disposición complementaria mo­

dificatoria), publicado el 7 de enero de 2017, creó la Autoridad Nacional de Transparen­
cia y Acceso a Ja Información Pública; además, modificó e incorporó diversos artículos a
la LeyN° 27806. Su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 019-2017-JUS (pri­
mera y segunda disposición complementaria modificatoria), publicado el 15 de setiem­
bre, incorporó varios artículos al Reglamento de la Ley de-Transparencia y Acceso a la
Información Pública.

En la actualidad, se encuentra vigente, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806,

aprobado por el Decreto Supremo N° 021-2019-JUS, publicado el 11 de diciembre de
2019 (en adelante, el TUO de la Ley), que derogó el Decreto Supremo N° 043-2003-PCM,
publicado el 24 de abril de 2003. El Decreto Supremo N° 164-2020-PCM aprobó el Pro­
cedimiento Administrativo Estandarizado de Acceso a la Información Pública, publicado
el 4 de octubre del 2020.

III. La doble dimensión del derecho de acceso a la información

El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensión -individual y colectiva-
del derecho de acceso a la información pública. Así, por ejemplo, lo sostuvo en la senten­
cia de 29 de enero de 2003 (STC Exp. Nu 1797-2002-HD/TC, Caso Wilo Rodríguez Gu­
tiérrez, f. j. 10) al precisar que:

“(...), se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea
arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o
 elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más
limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas.
A través de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados,
puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero también el pleno ejercicio y
disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, (...) el derecho de
acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de
otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigación, de opinión
o de expresión, por mencionar alguna (...)”.

En dicho considerando, el Tribunal también destaca la naturaleza relacional de este

derecho, pues permite el ejercicio de otros derechos como la libertad de expresión, el de­
recho de participación política, facilita el control ciudadano, entre otros aspectos.

Asimismo, en la citada sentencia (f. j. 11) señaló que este derecho “(...) tiene una di­
mensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la informa­
ción necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e infor­
mada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática (...)”. De ahí la estrecha
relación entre el derecho de acceso a la información y el principio democrático.

Posteriormente en la sentencia del 6 de abril de 2004 en el caso “Julia Eleyza Arella-

no Cerquen” (STC Exp. N° 2579-2003-HD/TC-Lambayeque), el Tribunal Constitucional
precisó aún más esta dimensión democrática (f. j. 5) al indicar que “el derecho de acceso
a la información pública es consustancial a un régimen democrático”, agregando que “la
publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general, y el secre­
to, cuando cuente con cobertura constitucional, la excepción”. Todo ello pues el “princi­
pio de publicidad es propio de la cultura de la transparencia, cuyo extremo opuesto es la
“cultura del secreto”, costumbre muy arraigada en la realidad de la Administración Públi­
ca de nuestro país” (STC Exp. N° 02814-2008-HD, f. j. 9).

De esta manera, un Estado Democrático debe reconocer, respetar y promover el de­

recho fundamental de las personas a solicitar y obtener la información que obra en su po­
der y poner a disposición de la ciudadanía en forma accesible todos los datos relaciona­
dos con la gestión de los asuntos públicos. Y es que la transparencia en la actuación de la
administración pública contribuye a combatir la corrupción y produce una mayor confian­
za de la ciudadanía en sus autoridades públicas.

Asimismo, al facilitarse la fiscalización de la gestión pública, se logra una participa­

ción informada y se fomenta una vigilancia ciudadana conocedora de lo que ocurre en el
Estado. Estos criterios han sido asumidos por el Tribunal Constitucional al reconocer que
la transparencia es “un principio de relevancia constitucional implícita en el modelo de Es­
tado Democrático y social de Derecho y la fórmula republicana de gobierno a que aluden
los artículos 3, 43 y 45 de la Constitución. Ahí donde el poder emana del pueblo, como
señala la Constitución en su artículo 45, este debe ejercerse no solo en nombre del pueblo
sino de cara a él. La puesta en práctica del principio de transparencia coadyuva a comba­
tir los índices de corrupción en el Estado y, al mismo tiempo, constituye una herramienta
efectiva contra la impunidad del poder permitiendo que el pueblo tenga acceso a la forma
como se ejerce la delegación del poder” (STC Exp. N° 06070-2009-HD, f. j. 5).

IV. ¿Qué es información pública y cómo se puede acceder a ella?

Si bien la Constitución establece que el sujeto pasivo es una entidad pública -lo
cual, ciertamente, incluye la información judicial (STC Exp. N° 03062-2009-HD) la ley
señala que también las personas jurídico-privadas que prestan servicios públicos o ejercen
funciones administrativas del sector público se encuentran obligadas a informar sobre las
características de los servicios públicos que presta, sus tarifas y sobre las funciones públicas
que ejerce (art. 9 del TUO de la Ley)(4). Así por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ha entendido que las empresas privadas que brindan servicio de transporte
aéreo se encuentran sujetas a esta obligación (STC Exp. N° 02636-2009-HD, f. j. 11).

“El transporte aéreo, debido a su naturaleza regular y a su finalidad de satisfacer deter­

minadas necesidades sociales, repercute sobre el interés general, y debe, por tanto, ser
considerado como un servicio de naturaleza pública. Por ello, aquella información que
se encuentre estrechamente vinculada con este servicio, debe ser brindada a cualquier
ciudadano que así lo solicite, ya que de lo contrario dichos actos se configurarían como
lesivos del derecho fundamental de acceso a la información”.
La información que se puede solicitar a una entidad pública puede haber sido produ­
cida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido directamente. Así lo
dispone el artículo 10 del TUO de la Ley, según el cual:

“Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la in­

formación requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías,
grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya
sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control.
Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera como información pública cual­
quier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a
una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales”.
El Tribunal Constitucional (caso Julia Eleyza Arellano Cerquen, STC Exp. N° 2579-
2003-HD/TC-Lambayeque f. j. 12) ha cuestionado los alcances del segundo párrafo de
dicha norma al señalar que:

“La exigencia de que la documentación se encuentre financiada por el presupuesto

público es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como ‘in­
formación pública’. Lo realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse
como ‘información pública’, no es su financiación, sino la posesión y el uso que le

(4) CASTRO CRUZATT, Karin. “El derecho fundamenta! de acceso a la información pública’’. En: Los
derechos fundamentales. Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del
Derecho. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 150.
 imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas, salvo,
claro está, que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva”.

Resulta importante esta precisión frente a la limitada redacción del articulo 10 del
TUO de la Ley que circunscribe la información pública a su fmancíamiento por el presu­
puesto público, pues aclara que el citado criterio legal es importante mas no determinan­
te para decidir cuándo una información es pública.

Además, el tercer párrafo del artículo 13 del TUO de la Ley dispone que: "ía solici­
tud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Públi­
ca de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar
al momento de efectuarse el pedido”. Y, en su cuarto párrafo, agrega que “tampoco per­
mite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la
información que posean”.

Es decir, este derecho comprende laposibilidad de solicitar y obtener información que

exista en una entidad pública o que debería existir, más no permite exigir que se cree nue­
va información o que esta sea analizada por la entidad pública. Así lo ha entendido el Tri­
bunal Constitucional al señalar que “(...) la información pública obliga al Estado o a sus
instituciones a proporcionarla a quien la requiere, pero no a producir información distinta
o adicional a la ya existente (...)” (STC Exp. N° 05102-2009-PHD/TC, f.j. 2).

Se han planteado algunas dudas cuando es el titular quien solicita información personal
a una entidad pública. En tal supuesto ¿se está ejerciendo el derecho de acceso a la infor­
mación pública o el derecho a la protección de datos personales? Al respecto, el Tribunal
de Transparencia y Acceso a la Información Pública ha precisado a través de la Opinión
Técnica Vinculante N° 000001-2021-JUS/TTAlP-SP, de 30 de marzo del 2021, que “Las
solicitudes para acceder a información propia o datos personales, constituyen el ejercicio
del derecho de autodeterminación informativa, aun cuando sean presentadas como soli­
citudes de acceso a la información pública. En ese sentido, deben ser tramitadas por las
entidades bajo los alcances de la Ley de Protección de Datos Personales u otras normas
especiales que garanticen el acceso inmediato de los ciudadanos a dicha información”,

El TUO de la Ley (artículo 11) regula el procedimiento de acceso, precisando que

la entidad pública deberá brindar la información solicitada en un plazo no mayor de diez
días hábiles, el cual excepcionalmente podrá ampliarse “cuando sea materialmente impo­
sible cumplir con el plazo (...) debido a causas justificadas” (artículo 11, literal g). Ante
la negativa o la falta de respuesta en el plazo establecido, el solicitante podrá interponer
recurso de apelación ante el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Públi­
ca (articulo 11, e y f). Un aspecto relevante nos parece lo mencionado por el artículo 12
del TUO de la Ley al indicar que “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, las
entidades de la Administración Pública permitirán a los solicitantes el acceso directo y
de manera inmediata a la información pública durante las horas de atención al público”.

Asimismo, nos parece particularmente importante lo dispuesto por el artículo 20 del

TUO de la Ley, según el cual el solicitante solo debe abonar “el importe correspondiente
a !os costos de reproducción de la información requerida” y, además, que expresamente
se indique que “cualquier costo adicional se entenderá como una restricción al ejercicio
del derecho regulado por esta Ley, aplicándose las sanciones correspondientes”. De esta
máhérá, no pueden exigirse pagos especiales por concepto de “derecho de búsqueda o de
información”, sino que solo deberá pagarse el costo real de la fotocopia o de la impresión
del documento solicitado. Esto lo reitera el artículo 13 del reglamento de la ley cuando se­
ñala que: “En ningún caso se podrá incluir dentro de los costos el pago por remuneracio­
nes e infraestructura que pueda implicar la entrega de información, ni cualquier otro con­
cepto ajeno a la reproducción”. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional al ratificar
que “el pago solo debe cubrir el costo real de la reproducción de la información” (STC
N° 01847-2013-PHD/TC, f.j. 8).

V. Excepciones al acceso a la información pública

En un Estado democrático el “principio de máxima divulgación ’’ debe guiar su ac­
tuación. La ciudadanía tiene derecho a saber qué hace el Estado y qué medidas viene
adoptando y promoviendo para enfrentar y superar los problemas cotidianos y estructu­
rales que se presentan. Sin embargo, el derecho de acceso a la información pública no es
absoluto. De acuerdo con el artículo 2 inciso 5) de la Constitución, las excepciones a su
ejercicio pueden estar referidas a informaciones que afectan la intimidad personal, la se­
guridad nacional y las que expresamente se excluyen por ley. Así lo ha entendido el Tri­
bunal Constitucional en su sentencia de 21 de enero de 2004 (caso “Nuevo Mundo Hol­
ding S.A.”, STC Exp. N° 1219-2003, f. j. 7) al señalar que:

“Evidentemente, ni siquiera la condición de libertad preferida de la que goza el derecho

de acceso a la información hace de ella un derecho constitucional que no pueda ser
objeto de limitaciones. Como se encarga de recordar el propio inciso 5) del artículo 2
de nuestra Ley Fundamental, su ejercicio no es absoluto, sino que está sujeto a límites
o restricciones que se pueden derivar, ya sea de la necesidad de armonizar su ejerci­
cio con otros derechos de la misma clase (v. gr. derecho a la intimidad personal), o'
bien por la necesidad de salvaguardar bienes constitucional mente relevantes (v. gr. la
seguridad nacional), y siempre que estas hayan sido expresamente previstas por ley”.
En consecuencia, solo a través de una ley pueden establecerse las excepciones legítimas
a este derecho fundamental. Esta última es, precisamente, la Ley de Transparencia y Acceso
a la Información Pública. El TUO de la Ley desarrolla las excepciones al acceso a la
información, precisando algunas fórmulas ambiguas como la expresión seguridad nacional
-“una idea subdesarrollada en el plano conceptual, y cargada de emotividad e irracionalismo
en su plasmación práctica”-* 5’, que se caracterizaba por su amplitud y ambigüedad. El TUO
de la Ley distingue tres tipos de información: secreta -ámbito militar y de inteligencia
(art. 15)-, reservada -ámbito policial y de relaciones exteriores (art. 16)- y confidencial

(5) REVENGA SÁNC H EZ, Miguel. Seguridad Nacional y derechos humanos. Estudios sobre lajurisprudencia
del Tribuna!de Estrasburgo. Aranzadi, Navarra, 2002, p. 43.
 intimidad, secreto bancario, reserva tributaria, etc. (art. 17)-. Además, establece un plazo
de clasificación y un procedimiento de desclasificación.

Cabe indicar que en el caso “Nuevo Mundo Holding S.A.”, el Tribunal Constitu­
cional (f. j. 6) consideró que el control que permita determinar jurisdiccionalmente si
la información debe ser pública o no, debe guiarse por los principio de razonabilidad y
proporcionalidad:

“Tratándose, sin embargo, de intervenciones estatales sobre cualquiera de las liber­

tades preferidas, esta condición impone que el control sobre las normas y actos que
incidan en ella no solo se encuentren sujetos a un control jurisdiccional más intenso,
a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sino, además, que en
ese control tenga que considerarse que tales actos o nonnas que en él inciden carecen,
prima facie, de la presunción de constitucionalidad”.
Asimismo, en anterior oportunidad, el 13 de diciembre de 2000, el Tribunal Consti­
tucional (STC Exp. N° 95000HD/TC-Lima, caso “Asociación de Pensionistas de la Fuer­
za Armada y la Policía Nacional”, f. j. 6) había considerado que:

“[E]l solo hecho de que una norma o un acto administrativo, como en el presente caso,
atribuya o reconozca la condición de seguridad nacional a una información deter­
minada, no es razón suficiente, en términos constitucionales, para denegar el acceso
a la misma; por el contrario, es siempre indispensable examinar si la información
calificada de reservada reviste realmente o no tal carácter, acudiendo para tal efecto
al principio constitucional de razonabilidad”.
Y es que el concepto de seguridad nacional ha sido utilizado de manera exagerada­
mente amplia, tal como ocurrió con los manuales de clasificación de información de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que acogieron criterios injustificados
para mantener en reserva la información que obra en su poder. Así dicho manuales utili­
zaron hasta cinco tipos de clasificación de información que no es de acceso público (se­
creta, estrictamente secreta, reservada, estrictamente reservada y confidencial). Tal clasi­
ficación ha sido superada por la vigente ley de acceso a la información.

Además, el Tribunal ha considerado que la “información comercial o empresarial, (...),

será calificada como confidencial o secreta cuando además de recaer en un objeto determi­
nado y que exista sobre ella, la voluntad de mantenerla en secreto, debe concurrir el hecho
referido a que su divulgación pueda ocasionar un perjuicio real a la persona jurídica o na­
tural, empresa privada, mixta o del Estado” (STC Exp. N° 02422-2019-PHD/TC, f.j.l 7)

Finalmente, el artículo 18 del TUO de la Ley señala que: “la información contenida
en las excepciones señaladas en los artículos 15,16 y 17 son accesibles para el Congreso
de la República, el Poder Judicial, el Contralor General de la República, el Defensor del
Pueblo y el Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones”. De esta manera se garantiza el control de la información clasificada como se­
creta, reservada o confidencial.
VI. Responsabilidad por la negativa arbitraria de brindar informa­
ción. Régimen sancionador
: El TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (artículo 4)
señala que:
“Los iúncionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones a que
se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave, pudiendo
ser incluso denunciados penalmente por la comisión de delito de abuso de autoridad
a que hace referencia el artículo 377 del Código Penal”.
El citado artículo del Código Penal establece que:

“El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su
cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta
a sesenta día-multa”.
Además, los artículos 34 al 37 del TUO de la Ley contemplan un régimen sancionador
aplicable a las acciones u omisiones que infrinjan el régimen jurídico de la transparencia
y acceso a la información pública.
Resultaba indispensable establecer responsabilidades ante el incumplimiento de las obli­
gaciones establecidas por la citada ley para evitar la subsistencia de una “cultura del secreto”.

VII. Medidas para promover la transparencia en el Estado

El TUO de la Ley contiene un conjunto de disposiciones que tratan de promover la
transparencia en la administración estatal. Y es que el Estado no solo debe entregar la
información que las personas le soliciten expresamente, sino además, debe dictar medidas
que pongan a disposición de la ciudadanía la información y que garanticen, de esa manera, el
escrutinio público y la vigilancia social(6). Se trata de una “transparencia activa” que va de la
mano con el principio de máxima divulgación de la información que obra en poder del Estado.

En esta dirección, se establecen diversas obligaciones a las entidades de la Adminis­

tración Pública. Entre ellas podemos mencionar:

La designación de un funcionario en cada entidad que sea responsable de entre­

gar la información (art. 3), así como de un funcionario responsable de la elabo­
ración de los portales de internet (art. 5);
La obligación de prever una adecuada infraestructura, así como la organización,
sistematización y publicación de la información (art. 3);
La obligación de contar con portales de Transparencia que difundan en los pla­
zos previstos por la ley a través de internet los datos generales de la entidad que

(6) Cfr. HUERTA GUERRERO, Luis. Libertad de expresión y acceso a ¡a información pública. Comisión
Andina de Juristas, Lima, 2002, p. 175.
 incluyan las disposiciones y comunicados emitidos, su organización, organigra­
ma y procedimientos; las adquisiciones de bienes y servicios que realicen; y la
información adicional que la entidad considere pertinente (arts. 5 y 25);
La prohibición de destruir la información que posea la entidad (art. 21);
La Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública del
Ministerio de Justicia, debe elaborar y presentar al Congreso de la República
un Informe anual sobre los pedidos de acceso a la información pública. (D. L.
N°1353, art. 4);
La publicación trimestral de información sobre finanzas públicas y la obligación
de remitirla a la vez al Ministerio de Economía y Finanzas para que sea inclui­
da en su portal de internet (art. 25).

VIII. Retos pendientes

Para avanzar hacia una “cultura de la transparencia” se debe superar una serie de ba­
rreras que aún subsisten. Lamentablemente en la práctica muchas veces la información
tiene un costo que no siempre corresponde al servicio brindado, pues en ocasiones las en­
tidades públicas exigen pagos exagerados. Muchas veces la información de las entidades
públicas, ministerios, por ejemplo, se encuentra centralizada en Lima y no siempre es fá­
cil garantizar el acceso a la misma a nivel nacional. De otro lado, no es extraño que los
funcionarios públicos pretendan ampararse en interpretaciones exageradamente amplias
de las excepciones al acceso a la información previstas legalmente. Ello evidencia que to­
davía un importante sector de servidores públicos consideran que la información es de su
propiedad, olvidando que ella pertenece al público. Se trata de un problema formativo y
cultural que es imprescindible cambiar.

A ello se agrega que no existe un sistema de archivos que en la práctica funcione de

manera uniforme y eficaz en todas las instituciones públicas, y los Portales de Transpa­
rencia de las entidades públicas no siempre se encuentran actualizados. Por lo demás, to­
davía subsiste un gran desconocimiento de importantes sectores de la población de que
el acceso a la información pública es un derecho humano y no una concesión graciosa de
la administración.

Además, algunas de las medidas que buscan promover la transparencia no han tenido
el impacto esperado. Asimismo, resulta indispensable fortalecer a la Autoridad Nacional
de Transparencia y Acceso a la Información Pública, así como al Tribunal de Transparen­
cia y Acceso a la Información Pública para que puedan cumplir a cabalidad sus funciones
con la autonomía e independencia necesarias.

Para revertir la situación descrita se requiere de un esfuerzo conjunto y permanente

de las propias instituciones públicas y de la ciudadanía. Por un lado, denunciando y san­
cionando las conductas arbitrarias de quienes no brindan la información solicitada. Para
ello, el control a cargo de los jueces a través del proceso de hábeas data y, en su caso, de
la Defensoría del Pueblo resulta fundamental. De otro lado, interiorizando en los propios
funcionarios y servidores públicos la transparencia como regla esencial que debe guiar su
actuación y, además, fomentando la educación y vigilancia ciudadana. La adopción de po­
líticas públicas que fomenten una cultura de la transparencia en la administración es im­
prescindible para este propósito. En definitiva, resulta indispensable un “compromiso por
la transparencia” para garantizar un buen gobierno en el país.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

gj Las restricciones al derecho de acceso la información pública solo pueden derivarse de un

mandato constitucional; STC Exp. N° 00008-2012-PI/TC (f. j. 84).

El costo de reproducción de la información no debe incluir sobrecostos arbitrarios; STC

Exp. N° 01847-2013-HD/TC (f.j. 6).

Las entidades que resguardan información pública tienen el deber de conservarla en soportes
que faciliten su reproducción: STC Exp. N° 04865-2013-PHD/TC (f. j. 9).

jj] Pedido de información pública podrá ser impreciso si ello se justifica en la asimetría entre
el ciudadano y la institución que ia resguarda: STC Exp. N° 03351 -2013-PHD/TC (f.j. 4).

Las empresas que brindan servicios públicos no están obligadas a entregar información
a terceros sobre los cobros que realizan a sus usuarios: STC Exp. N° 03993-2013-PHD/
TC(f.j,4).

g|l No podrá exigirse solicitar información a la sede principal de una institución pública
cuando esta tenga dependencias más cercanas a la residencia del solicitante: STC Exp.
N° 02512-2013-PHD/TC (f.j. 8).

(jj Cada caso creado que no busque defender el derecho de acceso a la información públi­
ca, sino que solo tiene fines de lucro, específicamente, el obtener el pago de los costos
procesales representa una clara desnaturalización del proceso de hábeas data: STC Exp.
N° 3788-2018-PHD/TC (f.j. 8).

[jjf En ese sentido, el derecho de acceso a la información pública tiene una faz positiva, según
la cual este derecho impone a los órganos de la Administración Pública el deber de infor­
mar; y una faz negativa, la cual exige que la información que se proporcione no sea falsa,
incompleta, fragmentaria, indiciaría o confusa: STC Exp. N0 00234-2018-PHD/TC (f.j. 5).

BIBLIOGRAFÍA

CASTRO CRUZATT, Karin. “El derecho fundamental de acceso a la información pública”. En: Los
derechosfundamentales. Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades
del Derecho. Gaceta Jurídica, Lima, 2010; DEFENSQRÍA DEL PUEBLO. “El acceso a la informa­
ción pública y la cultura del secreto”. En: Informe Defensorial. N° 60, Lima, 2001; DEFENSQRÍA
DEL PUEBLO. “Situación de la libertad de expresión en el Perú”. En: Informe Defensorial. N°48,
Lima, 2000; MAESTRE DELGADO, Juan Francisco. El derecho de acceso a archivos y registros
administrativos (Análisis del artículo 105. b) de la Constitución. Civitas, Madrid, 1998; HUERTA
GUERRERO, Luis. Libertad de expresión y acceso a la información pública. Comisión Andina de
Juristas, Lima, 2002; LUQUE RÁZURI, Martín. Acceso a la información pública documental y
regulación de la información secreta. ARA Editores, Lima, 2002; REVENGA SÁNCHEZ, Miguel.
Seguridad nacional y derechos humanos. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estras­
burgo. Aranzadi, Navarra, 2002.
 Artículo 2 Secreto bancario y reserva tributaria:
derecho a la privacidad económica
Toda persona tiene derecho:
(...)
5. (...)
Toda persona tiene derecho al secreto bancario y la reserva
tributaria. Su levantamiento puede efectuarse a pedido:
1. Del juez.
2. Del Fiscal de la Nación.
3. De una comisión investigadora del Congreso con arre­
glo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.
4. Del Contralor General de la República respecto de
funcionarios y servidores públicos que administren o
manejen fondos del Estado o de organismos sostenidos
por este, en los tres niveles de gobierno, en el marco de
una acción de control.
5. Del Superintendente de Banca, Seguros y Administra­
doras Privadas de Fondos de Pensiones para los fines
específicos de la inteligencia financiera.
El levantamiento de estos derechos fundamentales se efec­
túa de acuerdo a ley, que incluye decisión motivada y bajo
responsabilidad de su titulad’).
(...).

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 97.200 inc. 3); C.P.Ct.; arts. 59,6Üy ss„ 115; C.P.: 245,247,330; C.T.: arts. 62,
85; Ley26702:140al l43;D.S.Q21-2019-JÜS;R.234-2007-MP-FN;C.I.C.:art.XVI

Walter Gutiérrez Camacho

Nuestra Constitución regula en su artículo 2 inciso 5) dos figuras correspondientes

a la privacidad económica. Establece sus límites, así como los mecanismos de seguridad
que debe garantizar el poseedor de la información económica proveniente de la actividad
bancaria o tributaria; precisando, además, que el secreto bancario y la reserva tributaria
no forman parte de la intimidad de la persona, sino de su privacidad económica, pues la
intimidad corresponde al núcleo duro de los derechos fundamentales, por lo que, como
veremos, goza de una protección mayor y su limitación es en extremo excepcional.(*)

(*) Texto según modificatoria efectuada por e! articulo único de la Ley N° 31507 del 03/07/2022.
I. Introducción
1. La importancia de la privacidad económica ha sido reconocida por nuestro sistema
legal elevándola a estatus de derecho constitucional a través de la reserva tributaria y
el secreto bancario. Sin embargo, el conocimiento de la información económica de los
particulares puede llegar a ser esencial para la buena marcha del mercado, para el proceso de
fiscalización tributaria, indispensable en todo Estado, y para la lucha contra la delincuencia
que suele ampararse en estas figuras legales para ocultar sus fortunas ilícitas.

La necesidad de información patrimonial por parte del Estado debe conciliarse

con el derecho a la privacidad y, en especial con el tema que nos ocupa: la privacidad
económica. En los últimos años, esta institución se ha puesto nuevamente en debate debido,
precisamente, a la cada vez mayor exigencia de información y transparencia que reclaman
el Estado y la sociedad, y debido también al creciente desarrollo del crimen organizado y
al surgimiento de fortunas injustificadas.

Se trata entonces de conocer cuáles son los nuevos límites de la privacidad económica
en sus expresiones legislativas: secreto bancario y reserva tributaria, y cuáles son los
mecanismos de seguridad que deberá garantizar el poseedor de la información económica
que constituye el objeto de dicho derecho; para todo lo cual, desde luego, habrá que hacer
una relectura de esta institución a la luz de los nuevos tiempos, enmarcados por una sociedad
de la información, de un creciente avance tecnológico, de una apertura de las economías
nacionales al comercio mundial, y de un claro proceso de democratización, no solo de las
instituciones públicas sino de las organizaciones privadas. Este breve comentario pretende
ser una aproximación al tema y problema que hoy representa esta figura.

II. Lo público y lo privado

2. El tema que estarnos abordando exige una diferenciación, por sumaria que sea,
entre lo público y lo privado. Conceptos a menudo esquivos o cuando menos cambiantes,
que con frecuencia han sido abordados y definidos acudiendo más al sentido común que a
su real contenido. Sucede que la privacidad no es un concepto unívoco en la medida que
ha venido cambiando con las corrientes socioculturales, lo que lo hace diferente en cada
sociedad y época.

El concepto de lo privado supone necesariamente: la exclusión de lo ajeno a él, una

separación de lo público, una frontera que impide el conocimiento de los demás. Así, la
intimidad y la privacidad son libertades personalísimas, pero que están diferenciadas por
lo que representan y por el grado de protección que el Derecho les confiere.

Lo público, por el contrario, es o debe ser sinónimo de transparente, de asunto colectivo

que involucra el interés de todos y del que nadie puede estar excluido. En el Derecho, lo
público tiene que ver con los asuntos de Estado, con el interés de la sociedad.
 Solo modernamente la privacidad y en especial la intimidad se vuelven derechos
fundamentales en la medida en que se convierten, para el hombre, en bienes que representan
estados deseables, como expresa Habermas51’: un ámbito de libertad frente a la despiadada
colonización del mundo de la vida.

III. Privacidad o intimidad económica

3. Para encontrar el fundamento jurídico tanto del secreto bancario corno de la reserva
tributaria, a menudo se ha apelado a la teoría del derecho a la intimidad. Esta teoría se basa
en que toda persona tiene un ámbito de privacidad, que le resulta indispensable para su
realización, y del que están excluidos los terceros, salvo autorización expresa del titular
de este derecho para acceder a dicho ámbito. Esta privacidad incluye cierta información
patrimonial del sujeto.

Nosotros no compartimos la idea de que el secreto bancario y la reserva tributaria

tengan su base jurídica en el derecho a la intimidad. Es más, sostenernos que no es coherente
hablar de intimidad económica o financiera1 (2). Para fundamentar nuestra disidencia,
empezaremos por definir los alcances del derecho a la intimidad y sus diferencias con
el derecho a la privacidad. Sobre el punto, no hay duda que todos tenemos derecho a un
espacio reservado, vedado a interferencias ajenas; una zona de exclusividad y de exclusión,
en la que se despliega plenamente la vida individual del sujeto y en la que realiza sus actos
más personalísimos. Entre el derecho a la privacidad e intimidad hay una relación de grado
respecto a su protección, que se justifica por su distinta naturaleza. En efecto, la intimidad
de la persona está constituida por los elementos entitativos del sujeto, que lo perfilan y lo
definen. Se trata de aspectos, experiencias, características del núcleo espiritual y material
del individuo. Una zona a la que nadie puede tener acceso sin su consentimiento. Por lo
tanto, el concepto de intimidad supone necesariamente la exclusión de los demás de ese
ámbito estrictamente personal.

El fundamento del derecho a la intimidad es proteger un ámbito que resulta

indispensable para que la persona pueda realizarse a sí misma, ser ella en su más auténtica
expresión. Tal derecho está vinculado estrechamente con el derecho al libre desarrollo
de la personalidad; de ahí que se afirme que las personas jurídicas no tengan derecho a
la intimidad en la medida en que carecen también del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, por cuanto lo que en realidad hacen es cumplir sus fines.

Sin embargo, para el Derecho no solo se encuentra protegido todo aquello que
constituye el núcleo de intimidad, también lo están ciertos datos, que si bien no tan sensibles
como los referidos a la intimidad, se consideran igualmente importantes; estos constituyen

(1) Cfr. HABERMAS, Jiirgen. Teoría de la acción comunicativa. Taurus, Madrid, 1987.
(2) Nuestro Tribunal Constitucional, en una sentencia publicada en abril de 2003 (STC Exp. N° 1219-2003-
HD), incluyó como parte de su argumentación, que el secreto bancario tiene como fundamento jurídico el
derecho a la intimidad, omitiendo en todo momento de la concepción de privacidad económica.
la esfera de la privacidad, un ámbito más dilatado que el de la intimidad, y por lo tanto,
menos protegido. Datos como nuestra edad, estado civil, dirección, número telefónico, lugar
de nacimiento, récord de notas en la universidad u otro tipo de información como nuestras
preferencias en el consumo, pueden ser parte de nuestro derecho a la privacidad. Lo cual
no quiere decir que estos datos sean secretos, pues muchos de ellos figuran en registros
públicos, como el del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, y se puede tener
acceso a ellos en caso de mediar algún asunto de interés general; e inclusive determinados
datos pueden encontrarse en algunos registros de acceso público a través de Internet.

4. Ahora bien, si el secreto bancario y la reserva tributaria tienen que ver directamente
con nuestras finanzas, nuestra economía, nuestro patrimonio, y -un asunto esencial-
indistintamente pueden ser titulares de estos derechos personas naturales o jurídicas.
Entonces, ¿puede acaso afirmarse que su fundamento está en el derecho a la intimidad?,
¿cómo pueden justificarse estos derechos en las personas jurídicas, si estas no tienen derecho
a la intimidad? Es más, ¿puede afirmarse que la información económica es un elemento
entitativo de la personalidad del sujeto? La respuesta obvia es no. Por consiguiente, tampoco
puede afirmarse que la base jurídica de la reserva tributaria o del secreto bancario sea el
derecho a la intimidad.

Nosotros ubicamos el fundamento de estas instituciones en el derecho a la privacidad,

y más puntualmente en el derecho a la privacidad económica. Dicha figura es un género
legal más dilatado que el de la intimidad, pero menos sensible. Aquel es más amplio que
este, pues en tanto la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más
singularmente reservadas de la vida de la persona, la privacidad constituye un conjunto más
amplio, más global de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden
carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí muestran
un retrato de la personalidad del individuo, que este tiene derecho a mantener reservado(3>.

Por eso, cuando hablamos del derecho al secreto bancario o a la reserva tributaria debe
advertirse que el bien protegido es siempre la privacidad y no la intimidad. La confusión
puede venir en el caso de las personas naturales, en las que con frecuencia se suele utilizar
indistintamente el término, olvidando que en estas figuras hay una diferencia en el contenido
y en el grado de protección. Si bien ambos derechos protegen un conjunto de datos propios
de la personalidad del sujeto, el derecho a la intimidad está referido a ciertos aspectos en
extremo sensibles, y que en circunstancias ordinarias estaría vedado su conocimiento por
parte de terceros salvo autorización expresa de! titular. Como ya lo hemos afirmado, las
personas jurídicas, en rigor, no tienen derecho a la intimidad, de ahí que deba hablarse en
este caso de derecho a la privacidad.

En este sentido, la actividad económica de los sujetos de derecho escapa de la esfera

de la intimidad, por cuanto incide sobre intereses de naturaleza distinta. La actividad

(3) Cfr. OR.TIZ LIÑÁN, José. Derechos / garantías del contribuyente ante la utilización por la Hacienda
Pública de sus datos personales. Ed. ¿ornares» España, 2003, p. 30.
económica se proyecta inevitablemente al mercado y se desarrolla en él, por consiguiente,
se puede dar a conocer y en algunos casos se debe dar a conocer. Esto no quiere decir
que no haya privacidad económica, la que a menudo está compuesta por un conjunto de
datos patrimoniales que su titular puede desear que se mantenga en reserva, y como tal
el Derecho los protege siempre que dicha reserva no afecte ni se contraponga a otros
derechos de la sociedad.

5. Como ya se anotó, nuestro Tribunal Constitucional no hace diferenciación entre

intimidad y privacidad económica; así por ejemplo, el secreto bancario ha venido recibiendo
un tratamiento equívoco y confuso por parte de este órgano, lo cual se comprueba en una
jurisprudencia publicada en abril de 2003 (Exp. N° 1219-2003-HD sobre el caso Nuevo
Mundo Holding S.A.), en la que se expresa que, no obstante ser el derecho a la información
una libertad preferida, el secreto bancario es una limitación a dicha libertad y que su ejercicio
debe armonizar con el de otros derechos de la misma clase. Hasta aquí ningún problema;
sin embargo, en el desarrollo de su argumentación el Tribunal considera que el secreto
bancario tiene como fundamento jurídico el derecho a la intimidad con que cuenta toda
persona: “(...) el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido
del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de
derecho privado que realiza tales operaciones bancadas o financieras (...). A diferencia de lo
que sucede con la información pública, en la que la regla es su publicidad y transparencia, y
la excepción es el secreto, tratándose del conocimiento de información vinculada a la vida
privada de una persona, la regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su
publicidad está sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad, proporcionalidad
y excepción”.

Y más adelante agrega: “Como antes se ha sostenido, mediante el secreto bancario

se garantiza la intimidad en materia financiera, es decir que las operaciones realizadas
por los clientes de una empresa financiera o bancaria sean manejadas con discreción y
confidencialidad”.

En posterior pronunciamiento, publicado en noviembre de 2008 (Exp. N° 04 i 68-2008-

PA), el Tribunal Constitucional mantiene la línea jurisprudencial anteriormente señalada.
Indica que “la intimidad es una manifestación de la vida privada, que tiene parte de su
concreción de carácter económico en el secreto bancario y la reserva tributaria. (...) El
derecho a la intimidad reconocido en el artículo 2, inciso 7, implica: “(...) la posibilidad de
excluir a los demás en la medida que protege un ámbito estrictamente personal, y que, como
tal, resulta indispensable para la realización del ser humano, a través del libre desarrollo
de su personalidad, de conformidad con el artículo 2o inciso 1 de la Constitución. De esta
manera, no sólo se hace hincapié en un ámbito negativo de su configuración, sino también
en el positivo” [STC 6712-2005- HC/TC, fundamento 38]” (f.j. 11).

Esta misma línea jurisprudencial se mantiene en la sentencia del Exp. Ne 00009-2014-

PI, publicada el 14 de abril de 2016. El Tribunal Constitucional señala que “habiéndose
establecido que el secreto bancario y la reserva tributaria, constituyen manifestaciones del
derecho a la intimidad” (f. j. 15), “que el secreto bancario y la reserva tributaria constituyan
la concreción, en el plano económico, de una manifestación del derecho a la intimidad no
quiere decir que sean absolutos” (f. j. 16).

He aquí nuestra discrepancia, el secreto bancario, así como la reserva tributaria, no

forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad económica. La distinción
es básica para entender el grado de protección con que cuentan ambos derechos. Como ya
lo mencionamos, la intimidad forma parte del núcleo duro de los derechos fundamentales,
por lo tanto goza de una protección mayor y su limitación es en extremo excepcional. La
información bancaria, así como la tributaria, que forman parte de la privacidad económica
no pertenecen a dicho núcleo de derechos fundamentales, pudiendo ser develados cuando
el interés general así lo exija. Se trata de dos categorías jurídicas vinculadas pero diferentes
que permite armonizar el derecho a la dignidad y el desarrollo de la personalidad con el
interés de la sociedad y el derecho a la seguridad y a la transparencia del mercado.

IV. Información pública e información privada

6. Otros dos conceptos que conviene esclarecer en el presente comentario son los de
información pública e información privada. Ordinariamente se ha entendido que el derecho
de acceso a la información pública es un derecho fundamental que consiste en que toda
persona debe tener la posibilidad de conocer el contenido de la información en manos del
Estado. Este derecho se funda en la necesidad de participación y control de la sociedad en
los asuntos públicos. La ausencia de participación de la sociedad en el conocimiento de la
información pública es peligrosa para una sociedad democrática, pues genera un ambiente
propicio para conductas corruptas dentro de la gestión gubernamental y promueve políticas
de intolerancia y discriminación. La inclusión de todos los sectores de la sociedad en los
procesos de comunicación, decisión y desarrollo es fundamental para que sus necesidades,
opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones^1.

En la declaración de principios de la CIDH sobre libertad de expresión se lee: el acceso

a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos: los
Estados están obligados a garantizar este derecho. Este principio solo admite limitaciones
excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista
un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas.
En la lectura de este principio hay que tener cuidado, pues no toda información en poder del
Estado es información pública y, por lo tanto, de libre acceso. Es información en poder del
Estado, por ejemplo, las notas de un alumno que estudia en un colegio estatal. Sin embargo,
es insostenible afirmar que esa información en manos del Estado es información pública.*

(4) Cfr. Informe 2001, Relataría de la CIDH para la Libertad de Expresión, Cap. III. p. 14.
 La Ley de Acceso a la Información Pública ha intentado definir lo que ha de entenderse
por este tipo de información: se considera como información pública cualquier tipo de
documentación financiada por el presupuesto público que sirve de base a una decisión de
naturaleza administrativa, asi como las actas de reuniones estatales” (Ley bT 27806, art. 10).

7. Como ya se dijo, no toda la información en manos del Estado es pública, mucha de

esta es privada, que ha sido recolectada o entregada en cumplimiento de dispositivos legales,
y no siempre voluntariamente. El hecho de que el Estado se encuentre en posesión de la
información, cualquiera sea la razón de esa circunstancia no lo convierte en su titular. Lo
que nos lleva a reconocer, previamente, que toda información tiene un titular (propietario),
y que en principio será quien determine los niveles de su conocimiento. La información
de que es titular una persona suele ser de distinta índole, y no siempre se encuentra solo
en su esfera de dominio. Así, por ejemplo, si en alguna ocasión me atendí en un hospital
público y como consecuencia de ello se generó una historia clínica, pese a ser poseedor
de dicha información el Estado no es su titular y, por lo tanto, no puede disponer de ella.

Igual sucede con la información económica de las personas naturales e incluso

jurídicas, pues gran parte de ella se encuentra en manos del Estado. Información a la que ha
accedido por diversas vías: declaraciones juradas de impuestos, información de los bancos
y financieras sobre movimientos económicos de los particulares, información aduanera
de importación y exportación, etc. No toda esta información, pese a estar en manos del
Estado, es pública, el Estado es solo su poseedor y hace uso de ella solo en el ámbito de
la autorización legal.

Sin embargo, tai como veremos más adelante, en nuestro medio, más allá de la
declaración constitucional de la reserva tributaria y el secreto bancario, se advierte que no
existe una clara normativa que en los hechos proteja esta información.

V. Vínculo de la privacidad económica con los conceptos de secreto

bancario y reserva tributaria
8. Detengámonos ahora en los alcances conceptuales tanto del secreto bancario como
de la reserva tributaria y el nexo que guardan estos con el derecho de privacidad. Sobre
el primero, diremos que se trata de una obligación omisiva a cargo del banco y con él de
todos sus funcionarios o empleados, referida ai impedimento de revelar cierta información
económica dimanante de las operaciones que realizan los particulares con los bancos. Tal
como veremos luego, el concepto de secreto bancario ha sido desfigurado y peligrosamente
minimizado por 1a legislación infraconstitucional.

Las definiciones que pueden hallarse en la literatura jurídica son, a menudo, en extremo
genéricas, y no revelan la esencia misma de esta figura, por ejemplo:
 “El secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros,
sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento
como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan”*3’.
“Es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las
personas con quienes mantienen relaciones comerciales”*56’.
Luego, en este mismo numeral, intentaremos desarrollar los elementos esenciales de
esta figura.

En cuanto a la reserva tributaria, esta también consiste en una obligación omisiva, pero
esta vez por parte del Estado a través del órgano de Administración Tributaria, respecto a
la información económica del contribuyente, obtenida directa o indirectamente, Se trata,
entonces, de una obligación legal impuesta al ente encargado de los tributos, de no revelar a
terceros, sin causa justificada, los datos que lleguen a su conocimiento como consecuencia
del cumplimiento del deber de información de los contribuyentes en el marco de las normas
tributarias establecidas.

La doctrina se ha ocupado del tema en los siguientes términos:

“(...) Dentro de la ley que reglamenta los procedimientos aplicables a los precitados
impuestos, el legislador ha conceptuado conveniente instituir una cláusula que facilite
al contribuyente su cumplimiento fiscal y le ampare en su desempeño, cual es la que
establece el secreto que debe guardarse sobre sus declaraciones juradas. Tal está
regulado al consentir que las declaraciones juradas, manifestaciones o informaciones
que el contribuyente presente a la Dirección, son absolutamente secretas y que no
pueden trascender de los magistrados, funcionarios o dependientes de dicha repartición,
con la sola excepción de sus superiores jerárquicos”*78’.
“El alcance del secreto fiscal tiene sus propias dificultades porque en la aplicación de
los objetivos del secreto fiscal hay una marcada contradicción entre los de las partes
intervinientes ya que la publicidad es la regla en el funcionamiento del Estado mientras
que la discreción es propia de las relaciones privadas”®.
9. Como puede advertirse, de las definiciones referidas, en ambas instituciones:

a) Se trata de obligaciones omisivas.

b) El agente pasivo en el secreto bancario es el banco, mientras que en el caso de la
reserva tributaria es el Estado a través de su órgano de Administración Tributaria.
c) Siempre se trata de información de índole económica.

(5) MALAGARRIGA, Juan Carlos. El secreto bancario. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 15.
(6) LABANCA, Jorge. El secreto bancario. Abrtedo-Perrot, Buenos Aires, 1953, p. 9.
(7) LAGO, Alfonso. “Secreto de las declaraciones”. En: Impuestos, doctrinas fundamentales 1942-2002. Ecl.
La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 2.
(8) NAVA.RRINE, Susana. El secreto fiscal. Régimen en el procedimiento tributario nacional. Ley 1 i .683
(T.O. 1998). Ed. La Ley, Buenos Aires. 2001, p. I.
 No obstante lo expresado, queda en píe la siguiente pregunta: ¿son solo los funcionarios
o empleados del banco y de la Administración Tributaria los obligados a guardar la
privacidad económica o esta obligación puede llegar a extenderse a otras personas
particulares? Hemos dicho, en efecto, que los agentes pasivos de esta obligación son el
banco y el órgano encargado de la Administración Tributaria, y con ellos todo el personal,
directa e indirectamente vinculado a las operaciones con el cliente o contribuyente
respectivamente. En tal sentido, si una persona ajena a la relación banco-cliente o Estado-
contribuyente llegara a conocer dicha información y la revelara, no violaría en realidad el
secreto bancario, o la reserva tributaria, pues dicha persona no está propiamente obligada
a'cumplir tales conductas. Sin embargo, lo afirmado aquí no quiere decir que la persona
que tenga información económica proveniente de una operación bancaria o tributaria pueda
sin ningún reparo legal revelar libremente esa información.

En nuestro sistema la violación de la privacidad -económica en este caso- es una

infracción legal que puede llegar a tener consecuencias patrimoniales para su autor, siempre
que dicha conducta genere un daño al titular de la información, ello amparado en el artículo
1969 del Código Civil que establece el principio de la responsabilidad extracontractual:
“Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”. En el
ámbito penal no es posible hallar un tipo que contemple como delito la sola revelación
de la información económica ajena. Sobre todo si se trata de proteger la información
económica de una persona natural, pues como se recordará, en el pasado se contó con
el artículo 240, inciso c, del mismo cuerpo legal, que fuera derogado por el Decreto
Legislativo N° 1044, en donde se señaló que dicha conducta podría alcanzar a ser delictiva
en caso llegara a perjudicar la reputación económica de la empresa. Como se advierte,
este tipo penal reconocía como bien jurídico la reputación económica; sin embargo, dicho
reconocimiento tenía en ese momento un alcance limitado al de las empresas, siendo
deseable en la actualidad la existencia de una norma que tutele a ambos sujetos de derecho:
personas naturales y jurídicas, respectivamente. De lo contrario, estaríamos dejando en
estado de indefensión absoluto este tipo de bienes jurídicos. Se advierte también que en el
ámbito del Derecho Civil y Administrativo no hay una sanción expresa para quien devela
información económica ajena.

Llegados a este punto conviene precisar que el derecho de privacidad económica

es un derecho vigente en todo momento para su titular. En este sentido, no obstante que
eventualmente se haya levantado el secreto bancario o la reserva tributaria, esto no hace
que la información se convierta en pública; el derecho a la privacidad económica acompaña
esa información y la protege, de suerte que cualquier persona, funcionario público o no,
que conoce esa información se convierte en agente pasivo de la obligación de guardar
sigilo, pero tal obligación ya no se basaría en las figuras aludidas sino en el derecho a la
privacidad económica.
VI. Regulación en nuestro ordenamiento jurídico
10. Hasta antes de la Constitución de 1993 el secreto bancario, así como la reserva
tributaria, no estaban regulados constitucionalmente -por lo menos no de manera
explícita- en el Perú. Sin embargo, era fácil verificar su aplicación, lo cual era fruto de la
costumbre y de la presunción de una obligación tácita tanto del banquero como del Estado,
en la relación banco-cliente y Administración Tributaría-contribuyente, respectivamente.
Se apelaba entonces a la obligación del secreto profesional como fundamento jurídico
de estas obligaciones, figura que sí estaba regulada en nuestro ordenamiento y cuya
vecindad es innegable.

Si bien es cierto que nuestra legislación ha regulado la privacidad económica a través de

estas figuras, no ha definido propiamente sus alcances, lo cual puede generaren la práctica
una indefensión de este derecho, y que su reconocimiento constitucional termine siendo
meramente declarativo. Como veremos luego, no se ha establecido un procedimiento para
levantar la privacidad económica, tampoco se ha conferido a su titular el derecho de conocer
que se está procediendo a su levantamiento. Conocer que la información que compone
la privacidad económica va a ser trasladada a algún funcionario público és un mínimo
derecho que podemos exigir si se reconoce que somos titulares de dicha información.
Por último, no se ha reconocido de modo expreso el derecho del titular de la información
económica a oponerse a la acción del levantamiento de tal reserva. Todo lo cual hace que
la información económica de ios clientes de los bancos, así como la de los contribuyentes,
tenga en la realidad una protección débil.

Pese a que el secreto bancario y la reserva tributaria en nuestro país tienen estatus
constitucional desde 1993, su desarrollo infraconstitucional es aún parcial y revela los
defectos ya anotados. En efecto, nuestra Constitución aloja estos derechos en el artículo
2 inciso 5), norma referida a los derechos fundamentales de la persona. Sabemos por esta
norma quiénes tienen facultad de levantar el secreto bancario y la reserva tributaria, sin
embargo, no se conoce aún en qué circunstancia dichos funcionarios pueden ejercer esa
facultad, más allá de las modificaciones referidas al Contralor General de la República y al
Superintendente de Banca, Seguros y AFP’s. Tampoco sabemos cuál es el procedimiento
para hacerlo. Desde luego, la Constitución no era el lugar para desarrollarlos, no obstante,
siendo fundamental para una economía de mercado, la circulación de la información así
como la protección de la privacidad económica, nuestro ordenamiento jurídico debió desde
hace mucho desarrollar los mencionados derechos.

11. Las normas infraconstitucionales que se han ocupado de estas instituciones

jurídico-económicas no son muchas, veamos cuáles son. En primer lugar, nos referiremos
al secreto bancario, respecto del cual tenemos la Ley General del Sistema Financiero
y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros
(Ley N° 26702), sección segunda, capítulo segundo, titulado “Secreto bancario”.
Concretamente en el artículo 140, que establece que las entidades conformantes del
sistema financiero, así como sus directores, funcionarios y servidores, están prohibidos
de suministrar información sobre jas operaciones pasivas de sus clientes, salvo que
mediase autorización escrita de estos o en los casos previstos en los artículos 142 y 143.

Esta normativa hace extensiva ia obligación del secreto bancario al Superintendente de

Banca y Seguros, quien únicamente podrá levantarlo para fines de inteligencia financiera
según la modificación recientemente implementada, y a los directores y trabajadores
del Banco Central de Reserva. Asimismo, se extiende esta obligación a los directores y
trabajadores de las sociedades de auditoría y de las empresas clasificadoras de riesgo,
extensión que, desde nuestro punto de vista, no tiene fundamento en la institución del
secreto bancario sino en el secreto profesional, pues entre los auditores, así como todos
los otros funcionarios referidos y el cliente no existe una relación bancaria, por lo que no
es posible hablar de tal reserva. Ya hemos dicho que el secreto bancario es la esencia de
la relación bancaria.

El artículo 142 de la norma ya mencionada señala los casos en tos que no opera el
secreto bancario: información global que proporciona la Superintendencia de Banca y
Seguros al Banco Central de Reserva y a las entidades del sistema financiero para usos
estadísticos y la formulación de la política monetaria y su seguimiento. Se excluye también
la información que soliciten las sociedades de auditoria autorizadas por la Superintendencia
de Banca y Seguros, así como la información requerida por las firmas clasificadoras de
cartera de riesgo,

A diferencia de lo establecido en nuestra anterior normativa bancaria, que consideraba

que el secreto bancario comprendía todas las operaciones que realizaban los clientes con los
bancos, el nuevo dispositivo restringe dicho derecho a las operaciones pasivas. Se entiende
por operaciones pasivas; todas aquellas operaciones en las que el cliente es acreedor de!
banco, es decir, aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente. Estas
pueden ser: depósitos en cuenta corriente o de ahorro, valores en custodia, CTS, etc., no
importando si tales operaciones han sido realizadas por personas naturales o jurídicas.

Acápite aparte merece la normativa relacionada con el secreto bancario y el fideicomiso.

En efecto, nuestra ley bancaria señala en su artículo 256: “Son obligaciones de la empresa
fiduciaria: (...) 7. Guardar reserva respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos
e información que se relacionen con los fideicomisos, con tos mismos alcances que esta
ley establece para el secreto bancario".

Desafortunadamente este precepto difícilmente podrá ser cumplido, en la medida en que

muchas de las operaciones vinculadas con el fideicomiso, y la constitución misma de este,
requieren escritura pública y en no pocas ocasiones inscripción en los Registros Públicos,
con lo cual toda la información económica en este tipo de operaciones será revelada.

Por último, probablemente con el ánimo de fortalecer la protección de este derecho y

sensibilizar a los trabajadores respecto de esta obligación, nuestra normativa (art. 141 de
la Ley N° 26702), ha calificado de falta grave la conducta de un trabajador que teniendo
bajo su poder información sensible, incumple la obligación de reserva, siendo por lo tanto
causal de despido, amén de las responsabilidades penales que tal infracción acarree.
 12. En cuanto a la reserva tributaria y su respectiva normativa infraconstitucional, al
parecer el panorama tampoco resulta muy alentador; así, podemos mencionar al artículo 85
del Código Tributario, el cual se ocupa de la referida figura indicando que: “Tendrá carácter
de información reservada, y únicamente podrá ser utilizada por la Administración Tributaria,
para sus fines propios, la cuantía y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o,
cualesquiera otros datos relativos a ellos, cuando estén contenidos en las declaraciones
e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes, responsables o
terceros, así como la tramitación de las denuncias a que se refiere el artículo 192”(9). A
continuación, el artículo se refiere a una larga lista de excepciones a la reserva tributaria,
respecto a expedientes de procedimientos tributarios, datos estadísticos, información
que se traslade entre órganos de la propia Administración Tributaria, información que
se intercambie con Administraciones Tributarias de otros países en cumplimiento de
convenios internacionales. Y más adelante añade que la reserva tributaria se extiende a
quienes accedan a la información calificada como reservada en virtud de lo establecido en
el citado artículo, incluyendo las entidades del sistema bancario y financiero que celebren
convenios con la Administración Tributaria.

Hasta aquí puede advertirse que la figura ha sido desarrollada con cierto celo y cuidado,
tratando de que se cumpla la obligación de reserva. Sin embargo, el desarrollo de la norma
no está exento de críticas, pues, si bien es cierto que nuestra legislación fiscal la ha regulado
con alguna extensión, no ha definido propiamente sus alcances, habiéndose reducido solo a
enumerar la información que puede calificar de reservada. En realidad, nuestro legislador
tributario, al parecer, no tiene completamente claro en qué consiste este derecho y solo atina
a hacer un listado, lo cual resulta lamentable y peligroso, pues puede generar en la práctica
un total desamparo del mismo. Es más, esto se comprueba al leer en el citado artículo 85 “a
juicio del jefe del órgano administrador de tributos, la Administración Tributaria, mediante
resolución de Superintendencia o norma de rango similar, podrá incluir dentro de la reserva
tributaria determinados datos que el sujeto obligado a inscribirse en el Registro Único de
Contribuyentes proporcione (...) y en general cualquier otra información que obtenga de
dicho sujeto o de terceros (...)”. Esto nos lleva a la siguiente interrogante: ¿Puede acaso un
funcionario público, como el jefe de la Administración Tributaria, decidir qué está dentro o
fuera de los alcances de un derecho constitucional? Lo cierto es que no queda claro, y peor
aún, revela de modo inmediato y palmario, lo expresado en líneas anteriores: el legislador
tributario no tiene una completa certeza de aquello que comprende la reserva tributaria, y
mucho menos del bien jurídico protegido por esta.

¿Qué forma parte, entonces, de la reserva tributaria y cuál es el bien jurídicamente

protegido? ¿Forma parte, por ejemplo, del secreto tributario el conocimiento que pueda
obtener la Administración Tributaria, de determinado contribuyente, respecto del volumen
de su clientela, procedimientos comerciales, red de distribución, contratos, secretos

(9) El referido artículo versa sobre la facultad discrecional con que cuentan las personas para denunciar ante
la Administración Tributaria la existencia de actos que presumiblemente constituyan delitos tributarios o
aduaneros.
comerciales, industriales, profesionales, proyectos de expansión, etc.? ¿Forma parte de este
derecho el nivel de ingresos del contribuyente, su patrimonio y de qué está compuesto, la
cantidad de empresas que tiene, ios negocios de los que forma parte, etc.? Definitivamente
sí. ¿Cómo está compuesto entonces, este derecho y cuál es la expresión que involucra
todas sus manifestaciones? Una posible respuesta a estos cuestionamientos sería entender
la reserva tributaria -debido a su amplitud- como una cláusula constitucional abierta;
en consecuencia, todo intento de enumerar la información que la comprende, deberá ser
entendida como un enfoque de la misma meramente enunciativo. Sin embargo, lo que sí
resulta necesario precisar es el denominador común con que cuenta toda esta información,
es decir, se trata de información económica con relevancia tributaria, y que junto con la
reserva bancaria forman parte del derecho a la privacidad económica que es un derecho
que se les reconoce tanto a las personas naturales como jurídicas.

VII. Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria

13. De acuerdo a nuestro ordenamiento, el levantamiento del secreto bancario, así
como de la reserva tributaria, son una excepción que solo se podrá solicitar por funcionario
público autorizado por ley; tales como: el juez en el ejercicio regular de sus funciones y con
específica referencia a un proceso determinado en el que sea paite el cliente del banco o el
contribuyente. La ley no señala si necesariamente será un juez penal, por lo tanto deberá
entenderse que tal facultad se extiende a todo juez. También se halla facultado el Fiscal de
la Nación, para los casos de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o
de quienes administren determinados recursos del Estado y de organismos a los que otorgue
soporte económico. De igual modo, esta facultad se extiende a los presidentes de comisiones
investigadoras del Poder Legislativo, con acuerdo de cada una de ellas y cuando se trata de
hechos que comprometen el interés público. También se faculta el levantamiento de estos
derechos a solicitud de un gobierno con el que se tenga suscrito convenio para combatir,
reprimir y sancionar el narcotráfico, tratándose de operaciones sospechosas de personas
que se encuentren en investigación. Por último, la modificación implementada mediante
Ley N° 31507, también faculta ai Contralor General de la República en el marco de una
acción de control; y al Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones para los fines específicos de la inteligencia financiera.

14. Ya hemos adelantado que la legislación nacional sobre la privacidad económica y su

develamiento es deficiente. No es suficiente que se señale taxativamente qué funcionarios
están facultados para solicitar el referida levantamiento, es preciso también señalar un
procedimiento en el que el titular de la información tenga oportunidad de defensa. Si el
secreto bancario o la reserva tributaria se levantan sin mayor reparo, entonces estaremos
■frente a sendo derechos, caracterizados por su extrema debilidad. Una vez trasladada la
información a un ente del Estado será difícil su protección, de ahí que el levantamiento
de estos no soto se debe hacer en casos excepcionales, sino que cuando se haga deberá
garantizarse a su titular la posibilidad de oponerse cuando tenga fundadas razones para ello;
y en cualquier caso se deberá designar ai funcionario responsable de mantener la reserva.
 Conviene insistir en una idea que consideramos fundamental, el levantamiento del
secreto bancario, así como el de la reserva tributaria, nunca es absoluto, en el sentido de
que aquello que fue reservado se convierte en público. El levantamiento de estos derechos
sirve para que determinadas personas, autorizadas por ley, puedan conocer información
económica generada en la relación banco-cliente o bien Administración-contribuyente.
Cuando la información se traslada al funcionario autorizado se traslada también la obligación
de reserva. En este sentido, información y reserva son dos caras de una misma moneda, el
funcionario público que por cualquier razón o circunstancia obtiene dicha información se
convierte en agente pasivo de la obligación de reserva. En suma, el levantamiento de esta
información siempre se deberá dar en una circunstancia determinada y con un propósito
específico, no se convierte por lo tanto, en información pública, pues aun cuando se haya
realizado dicho levantamiento, el derecho a la privacidad económica no se pierde.

VIII, Conclusiones
1. El verdadero fundamento jurídico del secreto bancario y de la reserva tributaria no se
halla en la protección del derecho a la intimidad, sino en la tutela jurídica del derecho a la
privacidad económica, reconocido en nuestra Constitución. Sin embargo, la protección de
este derecho no se limita a la exigencia del respeto a la privacidad, sino que tiene que ver
con el respeto del orden público económico, en la medida en que figuras legales como las
tratadas, fortalecen la seguridad jurídica, facilitan el funcionamiento del mercado generando
confianza en los actores económicos. En este sentido, debe verse al secreto bancario y a la
reserva tributaria, no solo como derechos a la privacidad económica, con los que cuenta todo
ciudadano y persona jurídica, sino como piezas fundamentales para preservar el indispensable
flujo de información que requiere el mercado a fin de funcionar eficientemente.

2. La privacidad económica no es absoluta, su limitación es una clara expresión del

sometimiento de las libertades privadas a ciertos límites impuestos por el orden público
económico. En efecto, si bien es verdad que nuestro ordenamiento constitucional reconoce
que la iniciativa privada es libre (art. 58), señala también que tal libertad deberá ejercerse
en el marco de una economía social de mercado, lo cual para este particular caso significa
que dicho derecho deberá concillarse con el interés público. Por lo tanto, siendo de interés
público que toda persona pague sus impuestos de acuerdo a sus posibilidades y siéndolo
también la seguridad pública (lucha contra la delincuencia y el terrorismo), asi como la
transparencia en el manejo de la cosa pública, la privacidad económica deberá coexistir y
eventualmente ceder frente a reglas superiores de convivencia social.

3. La necesidad de información que tiene el Estado para poder cumplir con sus fines,
en ocasiones limita los derechos individuales. Este conflicto de derechos, tal como señala
el Tribunal Constitucional español, no ha de ser resuelto a través de la anulación de
unos para el pleno desarrollo de otros; y aunque en colisiones del interés público frente
a derechos individuales estos últimos han de ceder frente al primero; esta situación ha
darse de tal manera que se limiten lo menos posible estos derechos. Ello en definitiva
va a exigir que el ordenamiento cumpla con el papel que en un Estado de Derecho le
corresponde, es decir que nos presente un catálogo de límites a la propia obtención de la
información con el fin de armonizar los distintos derechos que pudieran entrar en conflicto;
pero fundamentalmente que se articulen un conjunto de garantías sobre la información en
poder de la Administración, garantías que no solo han de tener sentido negativo, sino que
deben cobrar un sentido positivo en el ánimo de residenciar en manos del interesado, su
auténtico control(10).

4. Al hilo de las ideas expuestas puede advertirse que nuestra legislación no ha

creado un auténtico mecanismo legal de protección de la privacidad económica. Nosotros
consideramos que cuando se pretenda levantar tanto el secreto bancario como la reserva
tributaria deberá necesariamente notificársele al titular de la información. Tal comunicación
deberá contener en primer lugar, la identidad del funcionario estatal que lo solicita y la
finalidad por la que se le dará esa información; así como la identificación del funcionario
que deberá cuidar que se preserve la correspondiente privacidad económica.

En cuanto a la necesidad que tiene el titular de los datos de estar informado del manejo
de su información por parte de un ente público, creemos que es un derecho básico, pues
este necesita conocer no solo quiénes manejan esa información sino quiénes eventualmente
la requieren. Las razones son dos, de un lado tener el derecho a oponerse al traslado de esa
información, y conocer quién o quiénes son los responsables de la seguridad de esta. En
definitiva, no es posible garantizar el secreto bancario ni la reserva tributaria si el interesado
no se halla informado del manejo de su información.

5. Por último, es inevitable que el Estado en situaciones normales tenga acceso aciertos
niveles de información económica de los ciudadanos, y en situaciones excepcionales pueda
levantar las barreras de seguridad que el Derecho ofrece a los agentes económicos (secreto
bancario, reserva tributaria) e incluso pueda develar las formas jurídicas utilizadas por
estos para la realización de sus negocios (levantamiento de la personalidad jurídica), con
el objeto de conocer la real actividad económica de los sujetos a quienes fiscaliza.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

|J| El secreto bancario busca asegurar la reserva o confidencialidad de la esfera de la vida

pri vada de las personas: STC Exp. N° 00009-2014-PI/TC (f. j. 15).

[gSi El conocimiento y acceso al secreto bancario puede efectuarse mediando una orden judicial,
a pedido del Fiscal de la Nación o de una comisión investigadora del Congreso: STC Exp.
N° 00009-2014-PJ/TC (f. j. 16).

f Las comisiones investigadoras del Congreso están facultadas para solicitar el levantamiento
del secreto bancario solo de los investigados: STC Exp. N° 00156-2012-PHC/TC (f.j. 74).

(10) Cfr. ORTIZ LJÑÁN, J. Ob. cit., p. 4.

BIBLIOGRAFÍA

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe 2001, Relataría de la

CIDH para la Libertad de Expresión, Cap. III; LABANCA, Jorge. El secreto bancario. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1953; LAGO, Alfonso. “Secreto de las declaraciones”. En: Impuestos, doctrinas
fundamentales 1942-2002, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2002; MALAGARRIGA, Juan. El secreto
bancario. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970; NAVARRINE, Susana. El secretofiscal. Régimen en
el procedimiento tributario nacional. Ley 11.683 (T.0.1998). Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001;ORTIZ
LIÑÁN, J. Derechos y garantías del contribuyente ante la utilización por la Hacienda Pública de
sus datos personales. Ed. Comares, España, 2003.
 Artículo 2 Secreto bancario y reserva tributaria:
derecho a la privacidad económica
Toda persona tiene derecho:
(■■■)
¿ (...)
Toda persona tiene derecho ai secreto bancarioy la reserva
tributaria. Su levantamiento solo puede efectuarse a pedido:
1. Deljuez.
2. Del Fiscal de la Nación.
3- De una com isión investigadora del Congreso con arre­
glo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.
4. Del Contralor Genera! de la República respecto de
funcionarios y servidores públicos que administren o
manejenfondos del Estado o de organismos sostenidos
por éste, en los tres niveles de gobierno, en el marco
de una acción de control.
5. Del Superintendente de Banca, Seguros y Administra­
doras Privadas de Fondos de Pensiones para los fines
específicos de la inteligencia financiera.
El levantamiento de estos derechos fundamentales se efec­
túa de acuerdo a ley, que incluye decisión motivada y bajo
responsabilidad de su titulad
*' *1.
Cfo

CONCORDANCIAS:
C.t arte. 97,200 me. 3); C.P.Ct.: arts. 59, «0 y ss., 115; GR; 245,247,330; C.T.: arts. 62,
85; Ley 26702; 140 a! 143; D.$,n2I-20i<J-JÜS;R.234-2ÚU74VtP-FN';C.I.C.:ari. XVI

Natale Amprimo Plá

I. Introducción
En los últimos tiempos hemos sido testigos de la expedición de diversas disposicio­
nes legislativas destinadas a regular los alcances del secreto bancario. Al respecto, debe­
mos señalar, como ya habríamos advertido en un anterior artículo(n, que nuestro país his­
tóricamente ha observado una larga tradición de respeto por el derecho al secreto bancario,
incluso antes de su incorporación en la actual Constitución. En efecto, recordemos que el

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N“ 31507 del 03/07/2022.
(i) AMPRIMO PLÁ, Natale & JOO GARFIAS, Eduardo. "E; secreto bancaiio y la falacia del intercambio de
información financiera”. Gacela Constitucional & Procesal Con.itUucion.ai (158). Lima; Gaceta Jurídica,
2021, pp. 201-222.
secreto bancario no contaba con antecedentes a nivel constitucional siendo su regulación
explícita en la actual Constitución una figura novedosa, pese a que, como señala GUTIÉ­
RREZ CAMACHO, su aplicación, lo cual era fruto de la costumbre y de la presunción
de una obligación tácita tanto del banquero como del Estado, en la relación banco-clien­
te, apelándose eñ consecuencia a una suerte de derivación del “secreto profesional” como
fundamento jurídico de dicha obligación, figura que sí estaba regulada en nuestro ordena­
miento y cuya vecindad es innegable®.

Ahora bien, dicha regulación constitucional ha estado a su vez complementada por

un desarrollo legislativo que, históricamente y hasta hace tan sólo algunos años atrás, ha
velado en todo momento por su naturaleza garantista, así como el carácter estrictamen­
te excepcional de las restricciones o limitaciones a su afectación, las cuales -a estas altu­
ras no sobra decirlo- siempre estuvieron dentro de los supuestos taxativamente estipula­
dos por la vigente Constitución.

No obstante lo señalado, pese a que la normativa relativa al secreto bancario se man­

tuvo por muchos años de manera estable, sin mayores alteraciones® y, principalmente,
dentro de los límites expresamente establecidos por la Constitución, dicha situación cam­
bió radicalmente a partir del ejercicio 2016, cuando, a través de cuestionables decretos
legislativos (D.L. N°s 1313, 1315, 1372 y 1434); se otorgó a la SUNAT facultades exor­
bitantes para poder acceder a información financiera, crítica y sensible, protegida expre­
samente por el secreto bancario, justificando dicha habilitación en una supuesta exigen­
cia prevista en tratados y convenios internacionales los cuales, pese a lo sostenido por los
funcionarios de la entidad beneficiada con tal prerrogativa, no establecen de forma cate­
górica dicha “obligación”.

Si bien no es materia del presente artículo reiterar los cuestionamientos constitucio­

nales a las disposiciones legislativas antes mencionadas'’1, hemos considerado convenien­
te recordarlas de forma referencial sólo con la finalidad de demostrar cómo, en los últi­
mos años, la “flexibilización” de la cobertura del derecho al secreto bancario® -mediante
el establecimiento de cuestionables supuestos de excepción o el otorgamiento de faculta­
des extraordinarias a sujetos constitucionalmente no legitimados-, ha sido una constante
en la agenda política y legislativa en el país.*

(2) Cfr. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (director). La Constitución comentada. Análisis artículo por
artículo. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2005, p. 13.
(3) Justamente, entre las pocas modificaciones podemos señalar la modificación efectuada al artículo 140
de la Ley General del Sistema Financiero por la Ley N.° 27693, “Ley que crea la Unidad de Inteligencia
Financiera”, publicada el 12 de abril de 2002; mediante la cual se obligabas las empresas participantes en
el sistema financiero a comunicar operaciones sospechosas a la, en aquella época, recientemente creada
Unidad de Inteligencia Financiera. Sobre esta norma, nos pronunciaremos con mayor detalle más adelante.
(4) Cuestionamientos abordados y analizados en extenso en el acápite II y III. Véase AMPRIMO PLÁ,Natale
& JOO GARFIAS, Eduardo. Ob. cit.
(5) O, como la hemos llamado anteriormente, el sutil proceso de “perforación” del secreto bancario. Véase
AMPRIMO PLÁ, Natale & JOO GARFIAS, Eduardo. Ob. cit.
 En ese sentido, en virtud de una última reforma constitucional, llevada a cabo a tra­
vés de la Ley N° 31507, publicada el 03 de julio de 2022, se ha materializado la modi­
ficación del numeral 5 del artículo 2 de la Constitución, norma que regula el derecho de
acceso a la información y, de forma complementaria, el derecho al secreto bancario y la
reserva tributaria; ello con la finalidad de incorporar nuevos sujetos autorizados para ac­
ceder a la información protegida por este derecho.

En vista de dicha modificación, en el presente artículo repasamos los principales as­

pectos del derecho al secreto bancario, a la luz tanto de la jurisprudencia constitucional
como de la doctrina, para luego analizar los principales aspectos de la modificación cons­
titucional llevada a cabo. En ese sentido, debemos indicar que, no obstante dicha modi­
ficación incide tanto en el derecho al secreto bancario como a la reserva tributaria, en el
presente artículo hacemos especial énfasis en los alcances sobre el primero de los dere­
chos mencionados dada no sólo su manifiesta relevancia patrimonial, sino porque el mis­
mo protege información que, por su naturaleza, se encuentra cautelada principalmente en
la esfera privada de sus titulares (directamente o a través de entidades financieras), a dife­
rencia de la información tributaria de los contribuyentes la cual, por regla general, es ad­
ministrada por el propio Estado.

II. Antecedentes del derecho al secreto bancario antes de la refor­

ma constitucional efectuada por Ley N° 31507 y análisis del con­
tenido constítucionalmente protegido
Tal como hemos indicado, el derecho al secreto bancario fue recién materia de re­
gulación constitucional expresa por medio de la Constitución Política de 1993, incorpo­
rándose dentro del listado enunciativo de derechos fundamentales previsto en el Capítulo
1, de su Título I, relativo a los “Derechos Fundamentales de la Persona”, específicamen­
te en el numeral 5 del artículo 2<6), el cual establecía, hasta antes de la reciente modifica­
ción, lo siguiente:

(6) Consideramos, en coincidencia con otras autores, que ia incorporación del derecho al secreto bancario
en este numeral, referido ai derecho de acceso a la información, no ha sido la más acertada. En efecto,
consideramos que el desarrollo de esta institución quedó indebidamente relegado, al haberse contemplado
sólo como una excepción al referido derecho de acceso a la información. En ese sentido, hubiese resultado
más acorde con su autonomía y relevancia constitucional el haberlo incluido en el numeral 10 del mismo
artículo 2, referido al derecho al secreto e inviolabilidad de la información en general -incluida la financiera
y económica-, referido al derecho al secreto y a Ja inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados.
En esta línea, Rubio Correa critica la opción adoptada por la Constitución indicando que es ‘'completa­
mente asís-temática "y agregando que “si lo que se quería era proteger el.secreto bancario y la reserva
tributaria, se debería haber declarado expresamente esos derechos en el rango constitucional y luego
recién se debería haber hecho la excepción del caso. El lugar más apropiado era el inciso 10 del articulo
2 de la Constitución". Véase RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993,
Tomo l. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999, p. 221.
 Artículo 2o. - Toda persona tiene derecho:
(...)
5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente
se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez,
del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo
a ley y siempre que se refieran al caso investigado. (Énfasis agregados)
No obstante, la escueta redacción del texto constitucional citado, el mismo era lo sufi­
cientemente claro para establecer una verdadera regla de reserva dejurisdicción^, según
la cual los únicos sujetos taxativamente legitimados para acceder a información protegida
por el derecho al secreto bancario eran: (i) el juez; (ii) el Fiscal de la Nación; y, (iii) una
comisión investigadora del Congreso. En todos estos casos, se debía considerar además
que el levantamiento sólo estará autorizado en tanto la información solicitada esté expre­
samente referida a un caso específico materia de investigación®.
En linea con el mandato constitucional analizado, a nivel legislativo, la Ley N° 26702,
“Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superin­
tendencia de Banca y Seguros”® (en adelante, la “Ley General del Sistema Financiero”),

(7) Sobre la denominada reserva de jurisdicción, esta es una regla de rango constitucional en virtud de la
cual se establece que determinadas decisiones, taxativamente establecidas y de naturaleza materialmente
jurisdiccional, deben ser adoptadas necesariamente por los jueces y tribunales, por lo que se reconoce que
les “pertenecen” en exclusiva, por lo que la misma se considera “atacada” cuando, por medio de una ley
“se sustituyen los procedimientos judiciales ordinarios por otros de caso concreto, se altera el principio
deljuez natural, se impide el conocimiento judicial de determinados asuntos, se sustituye la resolución
judicial de las controversias encomendadas a la jurisdicción poruña decisión propia del legislativo, o se
impide la ejecución de lo juzgado ", Véase Cfr. MUÑOZ MACHADO, Santiago. La reserva de la juris­
dicción. Madrid: La Ley. Citado por la Real Academia Española. Diccionario panlúspánieo del español
jurídico, 1989, disponible en http://bit.ly/2MrbLSa
Cabe indicar que este principio democrático es una manifestación del principio de separación de poderes,
pieza angular sobre la que se construye cualquier Sistema Democrático de Derecho, el mismo que se en­
cuentra reconocido en nuestra Constitución en su artículo 43, el cual establece que “La República del Perú
es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitaria,
representativo y descentralizado, y se organiza según elprincipio de la separación de poderes".
(8) Al respecto, Bernaíes Ballesteros manifiesta que “La Constitución garantiza ambas reservas pero hace la
excepción en tres tipos de procesos investigatorios, realizados por entidades del Estado de manera oficial
y con conocimiento público, en los cuales puede levantarse dicha reserva de acuerdo al mandato de la
ley [en los procesos judiciales1, en las investigaciones que lleva a cabo el Ministerio Público, a pedido del
Fiscal de la Nación; y en las investigaciones de las comisiones del Congreso] En todos estos casos, la
información proveniente de la reserva tributaria o del secreto bancario debe estar directamente relacionada
al caso investigado. Como aquise está restringiendo el derecho a la privacidad de estas informaciones,
la interpretación de la situación tiene que ser estricta. No caben ni la interpretación extensiva ni las ana­
logías”. Véase BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado.
Lima: Constitución y Sociedad, 1999, pp. 123-124.
(9) Mediante Ley N° 28484, publicada el 05 de abril de 2005, se modificó constitucionalmente la denomi­
nación de la “Superintendencia de Banca y Seguros” por la de “Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones” (en adelante, la “SBS”).
desde su expedición ha regulado, principalmente en su artículo 143, el secreto bancario,
delimitando sus alcances, pero principalmente, reglamentando cómo operan los supues­
tos de excepción previstos en la Constitución. El texto original del artículo indicado, des­
de su publicación y hasta el 2016, era el siguiente:

Artículo 143.- Levantamiento del Secreto Bancario

El secreto bancario no rige cuando la información sea requerida por:
1. Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica
referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente de la empre­
sa a quien se contrae la solicitud.
2. El Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de enriquecimiento ilícito de
funcionarios y servidores públicos o de quienes administren o hayan administra­
do recursos del Estado o de organismos a los que éste otorga soporte económico.
3. El Fiscal de la Nación o el gobierno de un país con el que se tenga celebrado con­
venio para combatir, reprimir y sancionar el tráfico ilícito de drogas o el terroris­
mo, o en general, tratándose de movimientos sospechosos de lavado de dinero
o de activos, con referencia a transacciones financieras y operaciones bancarias
ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delicti­
vas o que se encuentren sometidas a investigación bajo sospecha de alcanzarles
responsabilidad en ellas.
- 4. El Presidente de una Comisión Investigadora del Poder Legislativo, con acuer­
do de la Comisión de que se trate y en relación con hechos que comprometan el
interés público.
5. El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisión.
En los casos de los numerales 2, 3 y 4, el pedido de información se canaliza a través
de la Superintendencia.
Quienes accedan a información secreta en virtud de lo dispuesto en el presente artículo,
están obligados a mantenerla con dicho carácter en tanto ésta no resulte incompatible
con el interés público.
En consecuencia, el texto original de la Ley General del Sistema Financiero, vigente
por 20 años, en armonía con lo que establece la Constitución, disponía que cualquier en­
tidad gubernamental que requiriese acceder a la información protegida por el derecho al
secreto bancario, se encontraba obligada a solicitar ésta judicialmente, en el marco de un
procedimiento de investigación o fiscalización.

Es importante mencionar que mediante Ley N° 27693, Ley que Crea la Unidad de In­
teligencia Financiera - Perú, publicada el 12 de abril de 2002, se modificó el artículo 140
de la Ley General del Sistema Financiero, estableciendo la obligación de las entidades su­
jetas a la supervisión de la SBS y de los funcionarios, de comunicar a dicha Unidad de In­
teligencia Financiera (UIF) -en sustitución del Fiscal de la Nación, tal como se establecía
 - todo movimiento sospechoso de lavado de dinero o de activos, a que se
anteriormente l0)*
* 12
refiere la Sección Quinta de dicha Ley.

Nótese que, de acuerdo a lo señalado en dicha norma, no se previo una autorización o

facultad expresa para que dicha unidad de -fiscalización pueda acceder de forma natural a
la información protegida por el secreto bancario, sino que sólo se contempló que ésta se­
ría la destinataria de aquella información sobre actividades sospechosas que las empresas
financieras debieran comunicar luego efectuadas las labores de compliance según las po­
líticas de “conoce a tu cliente”. Siendo ello así, cualquier requerimiento de información
expreso de la UIF que pudiera recaer sobre dicha información protegida, y que no hubie­
ra sido trasladada por las entidades supervisadas, debía cumplir con los requisitos previs­
tos en la norma constitucional vigente y ser requerida judicialmente.

Luego de dicha modificación, y tal como hemos manifestado en la parte introducto­

ria, la regulación del derecho al secreto bancario no tuvo mayores modificaciones hasta
el año 2016, afio en el que se expidieron los Decretos Legislativos Ncs 1313 y 1315, pu­
blicados el 31 de diciembre de dicho año. Con respecto al Decreto Legislativo N° 1313,
éste modificó los alcances del inciso i del artículo 143 de la Ley del Sistema Financiero e
**
incorporó el artículo 143-A 1’, que permite a la SUNAT acceder a información relativa a
operaciones financieras de los contribuyentes, relevándola de la obligación, existente has­
ta dicha fecha, de obtener una previa autorización judicial.

Posteriormente, y en esa misma línea, mediante Decreto Legislativo N° 1434, publi­

cado el 16 de septiembre de 2018, se modificó el ya citado artículo I43-A de la Ley Ge­
neral del Sistema Financiero con la finalidad de extender el uso de la información finan­
ciera a ser suministrada por tos bancos a la SUNAT, ya tío sólo para el cumplimiento de
los acuerdos internacionales asumidos por el país, sino también para usos “internos”, esto
es, en el ejercicio de la función fiscalizadora de la SUNAT para combatirla evasión y elu-
sión tributarias02’.

Dichas modificaciones desataron una ola de críticas por parte, no sólo de especialistas
jurídicos, sino de la ciudadanía en general, ello por cuanto, de la revisión y análisis de las
mismas -así como de los tratados internacionales en los que tales disposiciones supuesta­
mente se sustentaban-, se observó que no existía consistencia respecto a los fundamentos

(10) En virtud de la modificación efectuada mediante Ley N“ 27102, publicada el 6 de mayo de i999,
íli) Prineipahnente, el artículo 14,3-A reconocía la posibilidad que la SUNAT obtenga, directamente de las
empresas del sistema financiera, "información sobre openeitmes pasivos de las empresas íltd sistema
financiero con sus clientes referida a saldos y/o montos acumulados, promedios o montos más altos- de un
determinado período y los rendimientos generados, incluyendo la información pueideníifiiiite a las olientes,
tratándose del cumplimiento de ¡a acordada en tratados internacionales o Decisiones ds la Comisión de
la CAN".
(12) La modificación introducida busca principalmente extender ios alcances de la obligación de suministro
directo de información también al ejercicio de la función fiscalizadora de la SUNAT y ya no sólo para el
cumplimiento de los tratados internacionales. La modificación regula, además, las reglas de confidencia­
lidad a las cuajes se encontrará sujeta la información obtenida por la SUNaT, tratando de asimilarlas a las
aplicables a la infonnación obtenida para efectos del intercambio de información.
que justifican la expedición de tales decretos legislativo, dado que, mientras algunos fun­
cionarios vinculados directamente con su elaboración señalaban que tales disposiciones
resultaban exigibles en virtud de los compromisos asumidos por el Estado Peruano a tra­
vés de los acuerdos internacionales suscritos, otros documentos y declaraciones estable­
cen que estos se habían emitido con la única finalidad de facilitar la labor de fiscalización
de la SUNAT'T

Cabe señalar que no es nuestra intención, al exponer los alcances de los decretos le­
gislativos antes señalados y sus flagrantes vicios constitucionales, identificar o comparar
la actual reforma constitucional con tales dispositivos normativos, siendo la finalidad de
este recuento únicamente poner de manifiesto la manera en que se ha venido regulando
este derecho, desde su incorporación expresa como un derecho fundamental en la Norma
Suprema, hasta la fecha. Habiendo hecho ello, consideramos oportuna extendernos en el
análisis del contenido protegido por este derecho, de forma tal que el lector pueda apreciar
claramente la importancia que conlleva la protección y cautela del mismo.

Al respecto, tal como hemos referido en un artículo anterior, el derecho al secreto ban-
cario es reconocido como uno de los atributos del derecho a la intimidad-en su faceta eco­
nómica- y, en tanto ello, es reconocido umversalmente como parte del sistema de liberta­
des individuales o también denominados “derechos de primera generación”. Tales derechos
son aquellos orientados principalmente a la tutela de las libertades clásicas del individuo
y dirigidos a impedir intromisiones injustificadas en la esfera privada de la persona0*’.

En ese sentido, si bien tos alcances de este derecho no han sido desarrollados de for­
ma detallada a nivel normativo, tanto la jurisprudencia como la doctrina se han encarga­
do de dotarlo de contenido. En ese sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC Exp.
N® 1219-2003-HD/TC, ha sido claro en señalar que el secreto bancario es la concreción
de carácter económico del derecho fundamental a la intimidad —manifestación del dere­
cho a la vida privada, sin interferencias ilegitimas-, en contraposición ai derecho de acce­
so a la información pública, siendo justamente el primero un límite natural del segundo05’.

Ahora bien, no obstante el Tribunal Constitucional en algunas resoluciones ha ma­

nifestado que ei secreto bancario, si bien califica como una manifestación indudable del

(13) Ahora bien, no obstante a Ja fecha aún resulta ampliamente discutible ia pertinencia de los dispositivos
normativos expedidos en el último lustro, es necesario dejar en evidencia que ia lamentable inacción de
los diversos operadores de Derecho y grupos de interés ciudadanos ha llevado a que, en la práctica, se
haya temunado por legitimar, “de .tacto” -corriente de actuación tristemente instaurada por ios últimas
gobernantes-, dichas intromisiones, convalidando en consecuencia una clara desnatural ilación al derecho
tojo análisis pese a su ostensible importancia en un sistema regido por el Estado de Derecho.
(14) P1ZZORUSSO, Alejandro. (2001) “Las ‘generaciones’ de derechos". En: Anuario ¡berocunericano dé
Jtailcia Constiiudonai,^ i. Madrid: Centro de Estadios Políticos y Constitucionales, p, 29ó, recuperado
de https://bit.ty.O65Nms8
05) En esta, el Tribunal Constitucional señala, en el fundamento jurídico 7, que: "Evidentemetne ni siguiera
ia condición de libertad pnsjérifh de la une gaga el derecho de acceso a la información hace de ella tm
derecho coiislitueiolKil une no pueda ser obiefo de limitaciones”i
derecho a la intimidad, no formaría parte de su “contenido esencial”06’, también ha señala­
do en reiteradas sentencias que la protección constitucional que se busca mediante la pos­
tulación del secreto bancario es asegurar justamente la confidencialidad de la esfera de la
vida privada de las personas, incluso jurídicas, respecto a la información vinculada a la
“vida privada” de estas, estableciéndose que la regla es siempre el secreto o su confiden­
cialidad; por lo que cualquier excepción a ésta se encontrará sujeta a un estricto control
de razonabilidad y proporcionalidad07’.

Por su parte, en la doctrina española, ESCRIBANO LÓPEZ afirma que “eZ ámbito de
lo económico está integrado en el núcleo de lo protegido por el derecho a la intimidad"<!S>.
Luego, ARIAS VELASCO señala que “hay también un ámbito de vida económica tan pro­
tegíble, en principio constitucionalmente como el de la intimidad sexual, (...). En prin­
cipio, tan íntimas, son las preferencias inversoras de una persona como sus tendencias
eróticas"^. Por su parte, VERGARA BLANCO considera que el fundamento del secre­
to bancario es el “resguardo de la intimidad de los aspectos económicos de cada uno”m',
mientras que SANTA MARÍA PASTOR comentando la jurisprudencia constitucional, se­
ñala: “los datos de la vida privada que se reflejan en las operaciones bancarias de una
persona forman parte del ámbito de intimidad constitucionalmente protegido, cuyo res­
peto ésta tiene pleno derecho a exigir”'”'.

En la doctrina nacional, GUTIÉRREZ CAMACHO al explicar el secreto bancario, di­

ferencia entre el derecho a la intimidad y el derecho a la privacidad señalando que: “No­
sotros ubicamos elfundamento de estas instituciones en el derecho a la privacidad, y más
puntualmente en el derecho a la privacidad económica”. Agrega que, "laprivacidad

(16) Ver STC Exp. N° 0004-2004-PI/TC, f. j. 37.

(.17)Respecto a la jurisprudencia constitucional, también resulta de primordial importancia referirnos a ios
precedentes jurisprudenciales contenidos en: (i) la sentencia recaída en el Expediente N° 0009-2014-PIZ
TC; y, (ii) la sentencia recaída en el Expediente N° 0004-2004-PI/TC. Respecto a la STC Exp. N° 0009-
2014-PI/TC, esta fue emitida en virtud de la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo
5 de la Ley N° 29720 -norma que ordenaba a empresas no supervisadas a auditar y hacer públicos sus
estados financieros-, en la cual se discutía Ja afectación que dicha norma producía respecto a los derechos
al secreto bancario y la reserva tributaria. En esta, el Tribunal Constitucional ratificó que “o diferencia
de lo que sucede con la información pública, tratándose del conocimiento de información vinculada a
la vida privada de una persona, 'la regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su
publicidad, la excepción”'. Por su parte, la STC Exp. N° 0004-2004-PI/TC fue emitida en virtud de la
acción de inconstitucionalidad interpuesta contra la normativa vinculada al Impuesto a las Transacciones
Financieras (ÍTF). En esta, el Tribunal Constitucional señaló que sólo se encuentran permitidas aquellas
afectaciones que, manteniendo el marco funciona! de la reserva, sirvan a la SUN'AT para tener acceso a
información financiera directamente relacionada con el cobro del ITF. Véase AMPR1M0 PLA, Natale &
JOO GARFIAS, Eduardo. Ob. cit., p. 214.
(18) ESCRIBANO LÓPEZ, Francisco. “Accesojudicial a datos en poder de la Administración”. En: Quincena
Fiscal, N°4, 1998, p 10.
(19) ARIAS VELASCO, José. “Investigación de las cuentas corrientes y derecho a la intimidad”. En: Tribunal
Fiscal: Revista Tributaria y Financiera, N° 54, 1995,p.43.
(20) VERGARA BLANCO, Alejandro. “Sobre el fundamento del secreto bancario”. En: Revista de Derecho
Financiero y Hacienda Pública, N° 194, 1988, p. 387.
(21) SANTAMARÍA PASTOR, Juan. “Sobre derecho a la intimidad, secretos y otras cuestiones innombrables”.
En: Revista Española de Derecho Constitucional, bl° 15, 1985, p. 170.
constituye un conjunto más amplio, más global de facetas de su personalidad que, aisla­
damente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca pero que, coherentemen­
te enlazadas entre si muestran un retrato de la personalidad del individuo, que este tiene
derecho a mantener reservado’™. Por su parte, RUBIO CORREA señala que en todos los
casos en que es posible levantar la reserva bancaria o tributaria se deberá observar las si­
guientes reglas: (i) se deberá guardar secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva el
examen (artículo 2 inciso 10 de la Constitución); (ii) sólo se podrá tomar la información
referente al caso investigado (artículo 2, numeral 5 de la Constitución); y, (iii) no se debe­
rá tomar la información que afecte la intimidad personal (artículo 97 de la Constitución)p3>.

III. Sobre la reforma constitucional llevada a cabo mediante la Ley

N°31507
Como lo hemos señalado anteriormente, .la última modificación al derecho al secreto
bancario se ha materializado a través de una reforma constitucional al numeral 5 del artícu­
lo 2 de la Constitución, llevado a cabo a través de la Ley N° 31507, publicada con fecha
03 de julio de 2022 en el Diario Oficial El Peruano.

Específicamente, la norma bajo comentario incorpora nuevos supuestos de sujetos

legitimados para acceder a la información protegida por el derecho ai secreto bancario,
incluyendo para tal efecto al Contralor General de la República y al Superintendente de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) para los fi­
nes específicos de Ja Unidad de Inteligencia Financiera a'acceder a la información prote­
gida por estos derechos.

En efecto, el nuevo numeral 5 del artículo 2 de la Constitución es el siguiente:

Artículo 2.-Toda persona tiene derecho:

(...)
5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.
Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que ex­
presamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
Toda persona tiene derecho al secreto bancario y la reserva tributaría. Su levantamiento
sólo puede efectuarse a pedido:
1. Del juez.
2. Del Fiscal de la Nación.

(22) GUTIÉRREZ C AMACHO, Waltcr. (director). lo Constitución Comentada. Ánálais úntenlo por articulo.
Ob. cit., p. i 26.
(23) RUBIO CORREA. Marcial Estudio de la Constitución Política de 1993. Ob. eiL, pp. 221-222.
 3. De una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se
refieran al caso investigado.
4. Del Contralor General de la República respecto de funcionarios y servido­
res públicos que administren o manejen fondos del Estado o de organismos
sostenidos por éste, en los tres niveles de gobierno, en el marco de una ac­
ción de control.
5. Del Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fon­
dos de Pensiones para los fines específicos de la inteligencia financiera.
El levantamiento de estos derechos fundamentales se efectúa de acuerdo a ley, que
incluye decisión motivada y bajo responsabilidad de su titular. (Énfasis agregados)

Como se aprecia de la redacción del nuevo texto constitucional recientemente apro­

bado, la legitimación que se otorga tanto a la Contraloría General de la República, como
al Superintendente de la SBS, no es apríori abierta, sino que la misma se encuentra con­
dicionada o sujeta a ciertos limitantes objetivos, determinados en razón de la pretendida
finalidad de la norma de reforma.

Así, en el primer supuesto, se establece que la habilitación conferida al Contralor Ge­

neral de la República está condicionada al inicio de una acción de control llevada a cabo
en el marco de las normas del sistema nacional de control, tales como la Ley N° 27785,
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la Repúbli­
ca; la Ley N° 30742, Ley de Fortalecimiento de la Contraloría General de la República y
del Sistema Nacional de Control; entre otras.

Por otra parte, en lo que respecta a legitimación del Superintendente de la SBS, la

norma establece que el ejercicio de tal facultad estará supeditado a que la información re­
querida esté directamente relacionada a las acciones de investigación y control llevadas
a cabo por la Unidad de Inteligencia Financiera, las cuales se encuentran reguladas en
la Ley N° 27693, Ley que Crea la Unidad de Inteligencia Financiera - Perú, entre otras.

Ahora bien, debemos indicar que la norma bajo comentario, aprobada en virtud del pro­
cedimiento para la reforma constitucional previsto en el artículo 206 de la Constitución<M)

(24) El artículo 206 establece lo siguiente: "Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con
mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el
referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una
votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de
reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República. La iniciativa de reforma
constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los
congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3 %) de la población
electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral."
En el presente caso, debemos indicar que la Ley de Reforma Constitucional 31507, materia de comen­
tario, ha sido aprobada en segunda votación luego de la declaratoria de inconstiwcionalidad de las leyes
de reforma constitucional aprobadas durante la cuarta legislatura (SSTC Exps. N° 00019-2021-PI/TC,
00021 -2021 -PI/TC y 00022-2021 -PI/TC) (acumulados).
-muy comentado últimamente- se sustentó inicialmente en los Proyectos de Ley (i) N°
05643/2020-CR, presentado por el grupo parlamentario Acción Popular; (ii) N° 5829/2020-
CR, presentado por el grupo parlamentario Partido Morado; y, (iii) N° 7451/2020-CR, pre­
sentado por el grupo parlamentario Alianza Para el Progreso, siendo este último el que in­
corpora varios aspectos de los primeros proyectos, y propone que la modificación se lleve
a cabo mediante el mecanismo de reforma constitucional.

Posteriormente, se actualizaron en los Proyectos de Ley N° 1161, 1162 y 1163/2021 -

CR. El cambio de numeración se debió al regreso de los proyectos al Congreso, luego de
declarada la inconstitucionalidad de la Ley N° 31305, que fue resultado de los proyectos
primigenios, junto con otras leyes aprobadas durante el caso “Cuarta Legislatura” (SSTC
Exps. 00019-2021-PI/TC, 00021-2021-PI/TC y 00022-2021-PI/TC) (acumulados).

Asimismo, dichos proyectos cuentan con dictámenes favorables emitidos por la Comi­
sión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera, de fecha 27 de noviembre de
2020; y, por la Comisión de Constitución y Reglamento, de fecha 27 de mayo de 2021. Al
respecto, sobre los fundamentos para la aprobación de la reforma constitucional planteada,
el Dictamen emitido por la Comisión de Constitución y Reglamento señala lo siguiente:

La Contraloría señala además que la facultad -a nivel constitucional- que se otorgaría

a este organismo autónomo coadyuvaría con el ejercicio y fines del control guber­
namental, que consiste en “la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y
resultados de la gestión pública en atención al grado de eficiencia, eficacia, transpa­
rencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, así como
del cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos de política y planes de
acción, evaluando los sistemas de administración, gerencia y control, con fines de su
mejoramiento a través de la adopción de acciones preventivas y correctivas pertinentes”.
En ese sentido, la Contraloría coincide con el proyecto de modificación del numeral
5 del artículo 2 y del artículo 82 de la Constitución, (p. 7)
Si bien esta norma [la Ley N° 27693] permite el acceso de la UIF a la información
protegida por secreto bancario y reserva tributaria, sin embargo, en su aplicación se
evidencia los siguientes problemas:
Se exige la existencia de una investigación en curso para acreditar la necesidad
y pertinencia ante el juez; sin embargo, es justo la información protegida la
que se necesita para dicha investigación.
El tiempo establecido para la entrega de información por parte de las entidades
requeridas es de máximo 30 días hábiles. Ante ello se ha podido observar un
caso donde luego de un año que se presentó la solicitud ante el Poder Judicial,
se amparó un pedido de la UIF, luego de recurso de apelación y queja, afec­
tando el trabajo oportuno de análisis e investigación financiera que reali­
za la UIF.
El marco legal no permite brindar información protegida por el secreto bancario
y/o reserva tributaria a otras UIF de la región y del mundo, afectado el estándar
 de intercambio de información internacional conforme a los principios del
Grupo Egniont y las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera In­
ternacional (GAFI). (pp. 20-21)
Por ello, consideramos relevante diferenciar el levantamiento de esta información
constitucionalmente protegida según haya razones, indicios o escenarios donde las enti­
dades encargadas de verificar información, y escenarios donde ellos no sería necesario,
razonable ni oportuno. En ese sentido, se descarta la opción legislativa del proyecto
5643/2020-CR en la parte que tanto propone a nivel legislativo la obligatoriedad
de levantar el secreto bancario y la reserva tributaria de todos los funcionarios y
servidores públicos en la nación, la que inclusive propone extender a familiares
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Comprendiendo
y compartiendo las razones de dicha iniciativa y especialmente la necesidad de la
lucha anticorrupción, la propuesta no supera un análisis de proporcionalidad, porque
no todos los funcionarios o servidores públicos se encuentran en la misma posibilidad
o riesgo de cometer los ilícitos que pudieran detectarse a través del levantamiento del
secreto y reserva bancaria y tributaria, respectivamente, (p. 23)
No puede dejar de mencionarse que al ampliar el abanico de autoridades que pueden
levantar el secreto bancario o la reserva tributaria, se puede advertir un mayor peligro
la integridad y reserva de dicha información de intimidad económica. También es
cierto que las entidades como la SBS y la Contrataría ejercen funciones de análisis
y control de situaciones para lo que deben tener herramientas idóneas y quiere
lograrse una mejor lucha contra tas ilícitos de lavado de activos, corrupción en
general o financiamiento del terrorismo. Por ello, ai dar viabilidad a incorporar a
estas dos nuevas autoridades en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución, se propone
además precisar que sus leyes orgánicas desarrollarán el mandato constitucional, y
además menciona expresamente que la función se ejerce bajo responsabilidad, (p. 24)
Como se aprecia de las citas expuestas, la modificación constitucional efectuada tiene
por principal finalidad la de remediar o resolver diversos problemas operativos, determi­
nados durante el ejercicio de las funciones de control y fiscalización de las entidades re­
cientemente legitimadas. Así, se observa que ambos órganos sí pueden, dentro de sus fa­
cultades y competencias, cursar requerimientos judiciales para el levantamiento de secreto
bancario y la reserva tributaria, observándose únicamente que estos se han visto afectados
básicamente por eventuales dilaciones en la ejecución de las mismas.

En ese sentido, si bien es innegable que la lucha contra el lavado de activos, y otras
actividades delictivas, califica como una labor de ineludible cumplimiento y palmaria im­
portancia para el fortalecimiento del Estado de Derecho, no es menos cierto que cualquier
actuación gubernamental, por plausible que sean sus fines, debe encontrarse revestida no
sólo de legitimidad sino que además debe demostrar ser idónea justamente para la conse­
cución de los fines que pretende perseguir, para lo cual deberá además demostrarse que la
afectación que se genera en los particulares es justificable en virtud del beneficio común
que se busca obtener. En ese sentido, si bien es demasiado pronto como para determinar
la verdadera dimensión de los efectos que esta reforma acarreará, tanto beneficiosos como
perjudiciales; si somos de la opinión que, habida cuenta de la naturaleza eminentemente
operativa de los “problemas” que se pretendían resolver con esta reforma, la misma bien
podría haberse sustituido por la implementación de medidas administrativas que permi­
tieran reducir los márgenes para la atención de los requerimientos de información por par­
te de los órganos de control y la UIF (v.g. mediante la creación de plataformas virtuales
exclusivas para su atención o incluso de juzgados especiales para tal efecto, entre otras).

Finalmente, y sin perjuicio de lo expuesto, queda únicamente esperar que las dispo­
siciones legislativas que se expidan con la finalidad de regular el ejercicio de las com­
petencias recientemente asignadas, tomen en cuenta la real importancia que ostentan los
derechos que son limitados por esta medida, procurando así que los procedimientos que
para estos efectos se aprueban cumplan con las garantías del debido proceso, sin gene­
rar a los administrados afectaciones mayores a aquellas que sean estrictamente necesa­
rias; evitando así continuar por esta vía que en los últimos años nos ha llevado ya no sólo
a la desnaturalización de estas garantías constitucionales sino, en algunos casos, incluso
a su desconocimiento.

BIBLIOGRAFÍA

AMPRIMO PLÁ, Natale & JOO GARFIAS, Eduardo. “El secreto bancario y la falacia del inter­
cambio de información financiera”. En: Gaceta Constitucional & Procesa! Constitucional (158).
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Administración”. En: Quincena Fiscal, N“ 4, 1998; GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (director).
La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2005;
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http://bit.ly/2MrbLS; PIZZORUSSO, Alessandro. “Las ‘generaciones’ de derechos”. En: Anuario
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tucionales, 2001, recuperado de https://bit.ly/365Nms8; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la
Constitución Política de 1993. Tomo I. lárna: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, 1999; SANTAMARÍA PASTOR, Juan. “Sobre derecho a la intimidad, secretos y otras
cuestiones innombrables”. En: Revista Española de Derecho Constitucional, N° 15, 1985; VER-
GARA BLANCO, Alejandro. “Sobre el fundamento del secreto bancario”. En: Revista de Derecho
Financiero y .Hacienda Pública, N':' 194, 1988.
 Artículo 2 Privacidad de la intimidad personal
y familiar
Toda persona tiene derecho:
(■■■)
6. A que los servicios informáticos, computarizados o no,
públicos o privados, no suministren informaciones que
afecten la intimidad personal y familiar.

CONCORDANCIAS:
C.:arts.2incs. 5),7), 97,200inc.3);C-.P.Ct.:art. 59yss.;C.C.: arts. Mal 16;C.P.C.: 19"
D.F.; C.P.: arts. 154,155, 157; L.O.REMEC: art. 7; D.U.D.H.: art. 12,19; P.I.D.C.P.:
art. l7;C.D.N,:art. 16; C.A.D.H.: art. 11.2

José Alvaro Quiroga León

L Generalidades
.Esta norma reconoce el Derecho Fundamental a la Protección de los Datos Personales.

Los datos personales pueden describirse como cualquier información que permite
identificar a una persona o que nos dice algo sobre una persona ya identificada. Por ejem­
plo, el nombre, la fecha de nacimiento, la imagen fotográfica, el registro de la huella digi­
tal, la dirección domiciliaria o de correo electrónico, el número telefónico, el número del
documento de identidad, la reproducción de voz, pero también el origen étnico, las con­
vicciones religiosas, la ubicación geográfica, los hábitos personales y muchos otros datos
que conforman nuestro bagaje personal o nuestra propia personalidad, nos identifican, en
sentido estricto o revelan los aspectos que nos individualizan o caracterizan y nos expo­
nen, no obstante, lo cual, se reconoce, a través de este derecho, que no perdemos la titu­
laridad o decisión sobre ellos. Suena simple, pero es un derecho especialmente complejo,
por diversas razones, que trataremos de esbozar.

Es un derecho derivado de derechos tradicionales evolucionados.- Si bien podría

considerarse que es un derecho que deriva del derecho a la privacidad o intimidad (de he­
cho el texto constitucional alude a la “intimidad” y otros sistemas legales aluden a la “pri­
vacidad”) y por ello con existencia anterior a su consagración constitucional, es preciso
superar esa mirada, por limitada, y comprender que la evolución de la realidad social ha
hecho que los conceptos que son eficientes para el derecho a la privacidad tradicional re­
sulten superados, en un primer momento con el concepto de la “autodeterminación infor­
mativa” que reconoce, a cada persona, el derecho a decidir sobre lo que se hace con su in­
formación personal. Entonces, si el derecho a la privacidad nos permite excluir aspectos
de nuestra vida de la mirada ajena, la autodeterminación informativa nos reconoce “ti­
tulares” de la decisión sobre nuestra información personal, no solo para separarla de la
mirada ajena, sino para decidir sobre todo “tratamiento” que se realice sobre ella, aun es­
tando en posesión de otros.

Aunque no es rara la alusión a este derecho como el “Derecho a la Autodetermina­

ción Informativa”, como aún lo hace nuestro Tribunal Constitucional, este concepto, a su
vez, ha sido superado, sin dejar de reconocer su importancia, puesto que la protección de
los datos personales incluye derechos y deberes, como los referidos a medidas de segu­
ridad de la información, en cuyo desarrollo no participa la autodeterminación. Entonces,
la autodeterminación informativa ocupa un notable espacio como sustento de un grupo
de derechos, conocidos como ARCO -por Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposi­
ción- pero la protección de datos no se limita a esos derechos, sino que establece nor­
mas y principios aplicables a “todo tratamiento” de datos personales, aun en aquellos as­
pectos o circunstancias en las que no participa la “determinación” del titular de los datos.

Es un derecho absolutamente transversal, con un espectro de aplicación ilimitado,

puesto que a diario se utilizan millones de datos personales, para acceder a los diversos
bienes o servicios que sustentan nuestra forma de vida y porque casi no hay espacio de la
actividad humana en el que no se realicen tratamiento de datos personales.

Haciendo un rápido ejercicio de memoria, estos son algunos temas en los que la pro­
tección de datos se ha visto efectivamente involucrada: identificación de llamadas de
emergencia, registro de ludópatas, diseño de la historia clínica electrónica, proyectos so­
bre registros de datos genéticos o ADN, publicación de usuarios de programas sociales,
declaraciones juradas de funcionarios, banco de datos para portabilidad numérica en te­
lefonía, administración de la central de riesgo de la SBS, video vigilancia y seguridad, ti­
pificación del ciber delito y tráfico de bancos de datos, acceso a la información de redes
sociales, registro de funcionarios sancionados, publicación o indexación de actos admi­
nistrativos o resoluciones nominales, registro de ingreso a entidades públicas, publicación
de fotografías de alumnos en portales de centros educativos, captura de datos por acceso
a portales informativos, publicación de datos de contacto de persona ajena a la oferta en
páginas de comercio electrónico, uso de geolocalización para control laboral o para in­
vestigación policial.0*

La transversalidad ocasionada por tratamientos tradicionales y visibles se potencia

con el desarrollo de las nuevas tecnologías, de modo que, el tratamiento de la informa­
ción personal es omnipresente y la necesidad de proteger a las personas de los riesgos que
ello implica es una necesidad tan obvia como abrumadora.

Es un derecho en construcción permanente dada su vinculación con las tecnologías

de la información, las redes sociales e internet, esta rama del Derecho tiene como mate­
ria actividades que evolucionan vertiginosamente y cuyos detalles suelen mantenerse en

(I) Véase el Decreto Legislativo N" 1182 que regula el uso de la geolocalización, usada en el servicio de
telefonía, para investigación criminal. Así como nuestra opinión al respecto, está disponible en: https://
elcomercio.pe/opinioiVcolaboradores/debate-ley-geolocalizaeion-legitima-191 177
reserva, pese a que involucran el manejo masivo de información personal, entonces: la
masividad y complejidad de las actividades tecnológicas y las prácticas comerciales aso­
ciadas a esas tecnologías, constituyen un escenario potencialmente peligroso para la infor­
mación personal, a través de tratamientos que pueden resultar en la afectación de la vida
de cualquiera de nosotros. Creemos que nunca en la historia del Derecho se ha presenta­
do un reto de esta dimensión: intentar que las herramientas jurídicas sean adecuadas para
proteger a las personas de riesgos que derivan de tecnologías que hacen obsoleto aquello
que era novedoso hace un año, además en un entorno en el que la fascinación por la tec­
nología relaja las alertas sobre los riesgos que se ciernen sobre las personas.

Es un signo ineludible de los tiempos, Las redes sociales reciben y almacenan in­
formación personal cada segundo, el manejo del almacenamiento, los servidores y el soft­
ware se confía a “servicios en la nube” que también guardan la totalidad del contenido
de nuestros “teléfonos inteligentes”, la video vigilancia (incluyendo los drones) y el in­
ternet de las cosas® registran nuestra vida permanentemente, el Big Data procesa infor­
mación en volúmenes y velocidades que hace poco eran ciencia ficción y todo esto ocu­
rre sin que podamos estar seguros de que siempre se hace para fines benéficos o siquiera
neutrales. La Actividad de los órganos garantes, en esta materia, vienen poniendo en evi­
dencia prácticas corporativas y comerciales que concretizan los riesgos y las afectaciones
que todo este entorno trae consigo.

Es común escuchar que “los datos son la moneda actual”, que las tecnologías han
cambiado la forma de hacer negocios. Sin embargo, esta constatación no viene acompa­
ñada de la necesaria atención a la protección de las personas que pueden ser afectadas por
el desarrollo de estas “novísimas” maneras de hacer negocios, en cuyo contexto la pro­
tección de datos más que una necesidad es un “valor comercial”. Por el contrario, lo co­
mún es el cuestionaraiento de este derecho, llegando incluso a la audacia de considerar­
lo un “sobrecosto”®.

Podríamos exponer múltiples ejemplos para graficar la dimensión del tema, pero es­
cogeremos una reflexión bastante simple: Hoy vivirnos “en red”, no es opcional, casi todo
lo que hacíamos antes y seguimos haciendo hoy, ahora llega a la red, pero hay dos cosas
que no hacíamos hace algunas décadas y que hoy hacemos masivamente: usamos redes
sociales y usamos buscadores de internet, consecuentemente las empresas de ese rubro
generan inmensos ingresos y negocios conexos, que las colocan entre las más rentables

(2) Se identifica como “internet de las cosas” a la tecnología que combinando artefactos, dispositivos y sensores
que se enlazan vía internet, son capaces de interacluar con las personas u otros artefactos, de forma que
superan el concepto de “automático” que relacionamos con tocar botones o “sensores de masa” que abren
o cierran puertas o lectores de códigos. Estos dispositivos que pueden ser aquellos que usamos diariamente,
pueden recopilar y transmitir audio, video, contenido de documentos, datos de rutina, de salud, ubicación,
velocidad de manejo, costumbres de consumo o de uso de aparatos domésticos o de juguetes ordinarios o
sexuales, entre otros muchos, con identificación de la persona a la que se refieren.
(3) Véase nuestra columna disponible en: https://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/proteccion-datos-jose-
alvaro-quiroga-leon-36500!. también la entrevista en Semana Económica, N° 1459 del i de marzo de 2015,
P- 22.
y valiosas del mundo, sin embargo, los usuarios no pagamos por esos servicios o plata­
formas, por lo menos no con dinero. Lo que ocurre es que esas empresas rentabilizan, de
muy variadas formas (pero especialmente perfilando individuos), la información que re­
copilan de los usuarios.

Entonces, Internet, ese maravilloso fenómeno tecnológico y comercial, el más impor­

tante de la historia de la humanidad, en una gran proporción, se sustenta, económicamen­
te, en el manejo comercial de nuestra información. Si con eso no queda clara la impor­
tancia de advertir e intentar neutralizar los riesgos que ello implica, nada lo conseguirá/45
)

A este momento, no se trata de preguntarse si es necesario proteger los datos perso­

nales, se trata de definir qué tanto nos importa brindar protección a nuestros compatrio­
tas, ante una realidad que es absolutamente ineludible. Las señales que estamos recibien­
do desde julio de 2016, indican que nos importa poco, a pesar de tener Ley, Reglamento
y Órgano Garante.

En conclusión. - El derecho a la protección de datos es una expresión contemporánea

de la necesidad de mantener protegida la dignidad humana. Su justificación y peculiari­
dad radica en la necesidad de proteger a los ciudadanos frente los riesgos y afectaciones
que derivan del tratamiento de su información personal, en cualquier entorno, que incluye
el entorno especialmente complejo asociado al desarrollo vertiginoso de la tecnología, en
cuyo contexto es evidente una profunda asimetría de información entre los titulares de los
datos personales y los responsables de su tratamiento masivo, que es preciso equilibrar/51

II. Objeto de la protección de datos personales

Dos temas son recurrentes en quienes se aproximan por primera vez a esta materia, el
primero es confundirla con una materia “informática” sea esta el “derecho informático”,
la “informática jurídica” o la “seguridad de los bancos de datos”, por esta razón, en mu­
chos casos las entidades públicas o privadas, consideran que la responsabilidad de adecuar
los tratamientos de datos al cumplimiento de la Ley debe encargarse a las áreas de tecno­
logía de la información o similares, sin advertir que estamos hablando de un derecho fun­
damental y por tanto de un asunto de naturaleza claramente jurídica, que requiere el lide­
razgo jurídico o, cuando menos, la participación de la mirada jurídica.

La pregunta sobre si éste es un tema tecnológico o legal se responde, inicialmente, afir­

mando que es un tema jurídico, con más o menos componentes tecnológicos, dependiendo

(4) Véase nuestro artículo “Internet ¿Que tiene que ver conmigo?” Disponible en: https://gestion.pe/tu-dinero/
internet-ver-148240
(5) Sobre los vínculos de la protección de datos y las políticas de transformación digital puede verse nuestro
artículo “Transformación digital y protección de datos personales” en la revista Gestión Publica & Control,
N“ 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2020. Sobre los vínculos con ¡as tecnologías al servicio de la
emergencia sanitaria, puede verse nuestro artículo “Herramientas digitales y protección de datos personales
a propósito de la Covid 19” en el libro Buen gobierno y mejor gestión, Gaceta Jurídica, Lima, 2021.
de la envergadura y complejidad de los tratamientos de datos que se realicen. Una vez com­
prendido eso, lo óptimo es avanzar hacia la necesidad de incorporar la protección de datos
en el “modelo de negocio” es decir a trabajar la “privacidad desde el diseño” o su versión
para el ámbito público: el “análisis de impacto en la privacidad”, de forma que cualquier
“modelo de negocio, proceso o producto” incorpore, desde el inicio, la necesaria protec­
ción de la información personal. Consideramos de absoluto sentido común que, al desa­
rrollar cualquier proyecto, sea comercial, legislativo o científico que involucre el manejo
de información personal se considere el cumplimiento de las normas que inexorablemen­
te se van a aplicar sobre la actividad proyectada.

Otro tema, que puede parecer intrascendente, es identificar erróneamente a esta mate­
ria como la “protección de las bases (o bancos) de datos” (se entiende por banco de datos
a todo conjunto organizado de datos personales, automatizado o no, independientemen­
te del soporte, sea este físico, magnético, digital, óptico u otros que se creen, cualquiera
fuere la forma o modalidad de su creación, formación, almacenamiento, organización y
acceso) de forma que se enfatiza la “identificación” del “banco de datos”, del “titular del
banco”, las “medidas de seguridad del banco” y la “administración del banco”, cuando el
objeto de la protección no es el banco de datos sino el “dato personal”, con independen­
cia de que se encuentre, o no, en un banco de datos. Al banco de datos se le da protección
de la misma forma en que se protegen los almacenes o los contenedores, es decir, por lo
que contienen, que es, en realidad, lo que protegemos.

Lo expuesto permite tener claridad sobre el núcleo o centro de gravedad de esta dis­
ciplina jurídica que no es el banco de datos sino el “tratamiento” es decir aquello que se
hace con los datos o en términos normativos: cualquier operación o procedimiento técni­
co, automatizado o no, que permite recopilación, registro, organización, almacenamien­
to, conservación, elaboración, modificación, extracción, consulta, utilización, bloqueo,
supresión, comunicación por transferencia o por difusión o cualquier otra forma de pro­
cesamiento que facilite el acceso, correlación o interconexión de los datos personales.

III. Sobre la coexistencia con el derecho de acceso a la información

pública
Hay diversas razones que hacen necesario abordar la vinculación de este derecho con
otros, especialmente con el derecho de “acceso a la información pública y transparencia”.
La primera es que el Perú tiene un Órgano Garante común, con las preocupantes carac­
terísticas que aquí comentamos. La segunda, es la constatación en diversos foros, de que
loscasos emblemáticos y los grandes debates de “acceso a la información pública” se di­
lucidan, en muchos casos, aplicando reglas y principios de protección de datos. Y la terce­
ra es la constatación de que circulan ciertas ideas erróneas que pretenden pasar por “ver­
dades”, afectando el sistema de protección de derechos fundamentales, vinculados con el
acceso a la información.

No es ésta la oportunidad para tratar las dos primeras razones, asi que nos concentra­
remos en los conceptos erróneos que se presentan como verdades.
 Si partimos por reconocer que entre dos derechos fundamentales no existe jerarquía
y que ningún derecho puede concebirse teniendo como requisito la anulación de otro de­
recho, resulta sorprendente que en nuestro país se siga dando tribuna a la idea de que la
protección de datos tiene como origen o finalidad (da igual) ser un límite al acceso a la
información pública, para considerarlo accesorio o, lo que es peor, un antagonista a otro
derecho fundamental. Hay quienes usan el reconocimiento, la popularidad y los financia-
mientos que la transparencia genera, para denostar de la protección de datos y ubicarla
como su enemiga afirmando, sin exponer sustento razonable, que afecta la transparencia,
la fiscalización social y la lucha contra la corrupción, sin reparar en la necesidad de cons­
truir la coexistencia armónica de todos los derechos.

La otra idea errónea, que pretende instalarse como una verdad, es que protección de
datos y transparencia son “como las dos caras de una misma moneda” es decir antagonis­
tas, lo que parece sonar bien, pero constituye una metáfora que simplifica burdamente una
materia que es bastante más compleja. El modo en que debe respetarse la dignidad de las
personas en relación con la información en general, y la personal en particular, no se li­
mita a confrontar los pedidos de acceso a la información en poder del estado con las res­
tricciones que protegen la información de las personas, sino que involucra otros muchos
derechos que deben ser armonizados, tales como el derecho a la información, a la liber­
tad de prensa, el derecho a la propia imagen, el derecho al honor, así como nociones cen­
trales como interés público, relevancia pública (que, ciertamente, no son lo mismo que la
curiosidad pública) o interés privado, entonces, si fuera útil hacer una metáfora, el acceso
a la información y la protección de datos serian dos caras de un poliedro con muchas ca­
ras, complejo, pero necesariamente armonizado, sobre la base ponderar y priorizar los in­
tereses que se ponen en juego en cada caso concreto, no asumiendo, en abstracto y a prio-
ri, que uno de los derechos prevalece sobre otros.®

Estas distorsiones no son gratuitas ni inocentes, implican impulsar un derecho que se

ejerce frente al estado, obligándolo a entregar información y menosprecia otro derecho
que se ejerce también contra las corporaciones privadas con intereses comerciales sobre
nuestra información personal.

Para plantear este “conflicto”, más aparente que real, se hace una lectura sesgada de
las normas que resultan imprescindibles para delinear los puntos de encuentro entre am­
bos derechos o simplemente se omite leerlas, veamos: La Constitución establece que toda
persona tiene derecho; “A solicitar sin expresión de causa la información que requie­
ra y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que su­
ponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afecten la intimidad personal
y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional”.

(6) Véase la entrevista a Suma Ciudadana, disponible en: https://sumaciudadana.wordpress.com/20l 5/05/26/

emrevista-a-jose-a-quiroga-proteccion-de-datos-personales-vs-interes-pubHco/
 De esta norma se derivan algunas conclusiones bastante claras:

a) La información accesible es aquella que está en posesión de una entidad pública,

b) La información accesible no incluye a la información personal, salvo que su
acceso no afecte la privacidad y
c) La exclusión de los datos personales tiene rango constitucional, a diferencia de
la exclusión de la información vinculada a la seguridad nacional, que se remi­
te a norma inferior. Lo cual es, a nuestro entender, un mensaje bastante claro y
poderoso del texto constitucional.
El conocido Principio de Máxima Publicidad que se publicita como un mandato de que
toda información en poder del estado “es pública” resulta no tener ese contenido absolu­
to en el texto constitucional y tampoco lo tiene en la Ley de Transparencia, que dice toda
información que posea el Estado se presume pública, salvo las excepciones expresa­
mente previstas. Es decir, la naturaleza pública de la información en poder del estado no
es un mandato, ni de la Constitución ni de la Ley de Transparencia, sino una presunción
no absoluta, que además reconoce la exclusión de la información personal.

Por si lo expuesto fuera insuficiente, la propia Ley de Transparencia establece en su

artículo 17, numeral 5 que “el derecho de acceso a la información pública no podrá
ser ejercido respecto a la información referida a los datos personales cuya publici­
dad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar”.

Entonces, parece ser tiempo de revisar la acusación de que información personal en

poder del estado es siempre información pública, por lo que cualquier denegatoria de ac­
ceso es ilegal, y plantear, más bien que se trata de información privada en poder del esta­
do, cuya denegatoria de acceso corresponde a lo que establecen la Constitución y la ley.
Es usual que los activistas de la transparencia sostengan la primera opción, que es sin duda
una visión confron tac fonal y por el contrario eludan, omitan o directamente se nieguen a
analizar la segunda opción, que permite una visión respetuosa de la protección de datos y
coherente con la coexistencia pacífica de ambos derechos.

Como se ve, lo expuesto sobre esta materia no proviene de la Ley de Protección de

Datos Personales, se trata de una revisión básica de lo que establecen la Constitución y
la Ley de Transparencia, por ello no es aceptable que se siga repitiendo que la protección
de datos le ha puesto trabas a la transparencia, cuando lo cierto es que ni la ley ni el re­
glamento de la ley de protección de datos personales establecen restricciones, porque ya
estaban establecidas en la propia Constitución y en la Ley de Transparencia. Que la pro­
tección de datos se use para denegar información que sí es accesible es una mala prácti­
ca, pero, como es obvio, las malas prácticas no definen el contenido de los derechos ni de­
ben servir para cuestionarlos.

No nos corresponde explicar tos motivos de esta forma de ver las cosas, pero si pode­
mos asegurar, luego de años de participar en eventos, capacitaciones, iniciativas o proyec­
tos sobre ambas materias, que desde la orilla de la transparencia se concibe a la protección
de datos como una disciplina adversa, de menor jerarquía, a la que hay que atacar y ex­
cluir, priorizando el acceso sobre la protección, a priori y en abstracto, mientras que desde
la orilla de la protección de datos se concibe a la transparencia como un derecho de igual
importancia, al cual debe complementarse con los criterios que permitan ponderar y prio­
rizar los intereses involucrados en cada caso concreto y construir una coexistencia pací­
fica que permita el acceso a la información en poder del estado, protegiendo la informa­
ción personal, como lo ordena la Constitución.

IV. Principios
En el desarrollo de este derecho los principios no son “supletorios” en el sentido de
los “Principios Generales” que sirven como directrices o herramientas de integración ju­
rídica frente a ausencia de reglas específicas. Estos principios son “operativos”, son reglas
de conducta directamente exigióles a cualquiera que realice tratamiento de datos persona­
les y deben evaluarse unos con otros, ya que el consentimiento se requiere para los datos
que son necesarios para la finalidad autorizada y, a su vez, la finalidad puede determinar
qué tratamientos resultan proporcionales y cuales otros, aun cumpliendo la misma finali­
dad, pueden resultar desproporcionados.

Consentimiento, de acuerdo con el cual, como regla general, para tratar los datos per­
sonales ajenos se requiere contar con el consentimiento de su titular o con alguna autori­
zación legal que supla ese consentimiento.

El consentimiento debe tener ciertas características o requisitos concurrentes para que

pueda considerarse sano y valido. No vamos a repetir aquí lo que sobre esta materia dicen
las normas, nos limitaremos a consignar una breve descripción para dedicarle algún espa­
cio a ciertas prácticas que merecen atención.

El consentimiento debe ser previo.- de forma que no cabe la “regularizanión”, ha de

obtenerse la autorización antes de realizar el tratamiento.

El consentimiento debe ser informado.- de forma que para consentir el titular del
dato tenga la información que le permita, llegado el caso, ejercer sus derechos.

Nuestra legislación establece como información básica: la identidad y dirección del

recopilador, las finalidades del tratamiento, la identidad de los destinatarios de las transfe­
rencias, de ser el caso, la existencia del banco de datos en que sé almacenarán, el carácter
obligatorio o facultativo de sus respuestas al cuestionario que se le proponga, las conse­
cuencias de proporcionar sus datos personales y de su negativa a hacerlo, la transferencia
nacional o internacional, de ser el casoP).

(7) Sobre el papel de los denominados “Términos y condiciones" y “Políticas de privacidad”, como vehículos
de información y las distorsiones que se producen en su diseño, puede verse nuestra entrevista “Ciberse-
guridad y protección de datos en el Perú” en la Revista Advocatus N° 39.
 El consentimiento debe ser libre, es decir otorgado sin error, mala fe, violencia o
dolo. De acuerdo con nuestra legislación, no se admite la coacción, aunque esta venga en­
cubierta, como cuando se configura el otorgamiento del consentimiento como parte “obli­
gatoria” de un contrato, sin otorgar la posibilidad de no consentir, pero sí contratar.

Aunque sea obvio, es muy frecuente que al diseñar cláusulas no se advierta que este
supuesto se refiere, necesariamente, al consentimiento para tratamientos que no son indis­
pensables para la ejecución del contrato que el titular del dato celebra, puesto que, aque­
llos que sí son indispensables están exonerados de obtener consentimiento, razón por la
que “amarrar” el consentimiento al resto del contrato afecta la “libertad” del consenti­
miento así prestado, simplemente porque no se le otorga la posibilidad de decir que no.

Otra práctica en esta materia se vincula con el concepto de “captura de consentimien­

to” propia del diseño informático y con el concepto de “ventana de oportunidad” normal­
mente originado en el mundo del marketing. Combinándolos se diseñan fórmulas para
que el titular del dato se vea “llevado” a consentir por su interés o necesidad de acceder
a algún servicio o cumplir una obligación, a veces al extremo de hacerlo sin darse cuen­
ta. Por ejemplo, si se van a actualizar datos necesarios para el desarrollo del contrato, se
aprovecha para que suscriba una autorización general. Lo curioso es que la justificación
para proceder así suele ser “si se lo pido claramente dirá que no”, con lo cual se reconoce
la falta de respeto a la voluntad del cliente y, lo más importante, la ausencia de libertad al
otorgar el consentimiento, que evidentemente, no resulta valido.

También es frecuente encontrar cláusulas en las que se plantea que el titular consiente
“en cumplimiento de la ley...” planteando una inversión de las cosas: ya no es el respon­
sable del tratamiento el que cumple con la ley, solicitando el consentimiento y esperando
un sí o un no, en esta “creativa” formula es el titular del dato el que “debe” consentir para
cumplir con la ley. Como es obvio, este esquema engañoso también afecta la libertad del
consentimiento así obtenido.

Es imprescindible recordar que el consentimiento es una manifestación de voluntad

que debe “ser solicitada” no “capturada” y también que de nada sirve gastar energías, es­
fuerzos creativos y tecnológicos para “capturar consentimientos” que no son sanos y, por
tanto, no servirán para justificar los tratamientos que se pretenden realizar.

El consentimiento debe ser expreso, es decir ha de ser exteriorizado directamen­

te sin que se requiera presumir, o asumir la existencia de una voluntad que no ha sido ex­
presamente manifestada.

A pesar de la claridad de este requisito, se siguen elaborando fórmulas de consenti­

miento tácito e increíblemente no faltan los “expertos” que sostienen que nuestra legisla­
ción admite el consentimiento tácito. La manifestación de voluntad tácita tiene dos carac­
terísticas que impiden sostener que puede usarse en el consentimiento para el tratamiento
de datos personales, la primera es, justamente, que no es expresa, sino que requiere, asu­
mir o presumir que una voluntad o conducta exteriorizada implica otra manifestación de
voluntad que no ha sido exteriorizada. De hecho, lo tácito y lo expreso se definen por
diferencia de uno con el otro, es decir, si no son contrarios o antónimos son por lo menos
claramente diferentes, es decir lo tácito, por definición, no puede ser expreso. La otra ca­
racterística, asumiendo por un instante que sea viable, es que la manifestación de volun­
tad tácita requiere que previamente se haya establecido, tanto cuál es la manifestación o
conducta de la que se derivará la manifestación tácita, como cuál es la voluntad que se
asumirá o presumirá y esto tiene que haber sido acordado por los involucrados en un acto
previo o estar establecido en una norma que los obligue. Ningún sujeto de derecho pue­
de imponerle a otro, por su propia voluntad que “su silencio significa esto o aquello” o
“que dar otro clic, o continuar navegando en un portal web, significa que consiente sobre
esto o aquello” los esquemas de “captura de consentimiento” con estos diseños ni siquie­
ra pueden calificarse de consentimiento tácito, son cláusulas erróneas que “no contienen
ningún tipo de consentimiento”.

No importa como lo llamen o cuanto enfaticen que es expreso, en Derecho, las cosas
son por su naturaleza y contenido, no por cómo se les llame.

A lo largo de varios años planteábamos a diversos auditorios la situación de que al sa­

lir del salón encontraran un cartel que dijera “el solo transitó por esta puerta significa la
manifestación, expresa, libre e informada de que cada persona que pasa consiente en en­
tregar su dinero al expositor” ineludiblemente explotaba la risa haciendo innecesaria ma­
yor explicación. Y, sin embargo, hay quienes lo siguen haciendo y quienes siguen soste­
niendo que ese tipo de avisos configura consentimientos válidos.

Principio de finalidad, de acuerdo con el cual, los datos personales deben ser reco­
pilados para una finalidad determinada, explícita, expresada con claridad, sin lugar a con­
fusión y lícita. El tratamiento de los datos personales no debe extenderse a otra finalidad
que no haya sido la establecida de manera inequívoca.

Es frecuente observar la creación de "registros” como si esa creación fuera una fina­
lidad en sí misma, sin atender a la necesidad de una evaluación de su legalidad y expli­
car para qué va a servir. Debe recordarse que los registros se crean para algo y ese “algo”
debe estar justificado y legitimado, de forma que el registro servirá para eso y no para fi­
nalidades disitintas.

Principio de proporcionalidad, de acuerdo con el cual, todo tratamiento de datos per­

sonales debe ser adecuado, idóneo, relevante y no excesivo a la finalidad para la que estos
hubiesen sido recopilados, de forma que existiendo más de una alternativa de tratamien­
to (o sea, de hacer las cosas) se optará por aquel tratamiento que resulte menos intrusivo.

Principio de calidad, de acuerdo con el cual, la información personal que se admi­

nistra debe ser veraz, exacta y, en la medida de lo posible, actualizada, necesaria, perti­
nente y adecuada para la finalidad para la que fueron recopilados, la cual normalmente se
tiene que describir con ocasión de iniciar la recopilación o al disponer la creación de un
banco de datos.
 Principio de seguridad, de acuerdo al cual los datos deben conservarse de forma tal
que se garantice su seguridad, adoptando las medidas técnicas, organizativas y legales ne­
cesarias y solo por el tiempo necesario para cumplir con la finalidad del tratamiento. Las
medidas de seguridad deben ser apropiadas y acordes con el tratamiento que se vaya a
efectuar y con la categoría de datos personales de que se trate.(S)

V. Derechos ARCO (acceso, rectificación, cancelación y oposición)

Una de las expresiones de este derecho fundamental está constituida por el reconoci­
miento del derecho que tiene toda persona a ejercer control sobre sus datos, primero ante
el responsable y luego ante la autoridad, mediante pedidos o reclamaciones sobre:

Acceso, que nos permite ser informados o acceder directamente a la información que
cualquiera tenga sobre nosotros.

Rectificación, que nos permite obtener la modificación de un registro o una informa­

ción, que no corresponda a la realidad, por ser inexacta o no estar desactualizada.

Cancelación, que nos permite obtener la eliminación de una información o el cese de

un tratamiento, ya sea porque la finalidad del tratamiento ha concluido, porque se revocó
el consentimiento o porque se ha aceptado una oposición.

Oposición que nos permite, atendiendo a razones y circunstancias especiales que sus­
tenten una afectación no justificada, que se ordene una cancelación de dato o tratamiento.

Es oportuno mencionar que, es en el ejercicio de este derecho que se ha desarrollado

el mal llamado “Derecho al Olvido”, que no es un derecho novedoso que requiera norma
expresa, ya que se sustenta en el derecho de oposición, que permite la obtención de un
mandato de cese sobre el tratamiento que realizan los motores de búsqueda, sobre la base
de un enlace “nominal”, es decir con el nombre de una persona que no tiene relevancia
pública sobre materias que tampoco tienen relevancia pública y sin afectar la continuidad
de la información en su fuente.

(8) Véase la Directiva de Seguridad de la Información aprobada el 11 de octubre de 2013, mediante Resolución
Directoral N“ 19-2013-JUS/DGPDPM, que constituye una herramienta, practica y útil para guiar, a quien
lo necesite, en las formas de cumplir con las reglas de seguridad, de acuerdo con las dimensiones y los
niveles de complejidad de cada caso concreto. Dejamos constancia de que, como es usual, este instrumento
facilitador ha sido objeto de diversos reconocimientos por muy destacados especialistas, fuera de nuestro
país, y, más bien, objeto de distorsión, desinformación o simple desconocimiento, dentro de nuestro país.
Disponible en: www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2014/02/Cartilla-de-Dírectiva-de-Segtsridad.pdf
(9) Véasenuestro artículo disponible en: https://laley.pe/art/3178/apuntes-sobre-el-namado-derecho-al-olvido ,
que se ocupa del caso pionero ante la Agencia Española de Protección de Datos. También puede verse
nuestro artículo “La protección de datos personales” en La Ley, N° 6, diciembre de 2014, accesible también
en: https://laley.pe/art/2032/la-proteccion-de-datos-personales , que se ocupa del primer caso peruano en
tutela frente a una página web, y a: https://laley.pe/art/3366/estado-peruano-sanciona-a-google-por-no-
eliminar-informacion-de-un-ciudadano, que se ocupa del primer caso peruano de tutela frente a un motor
de búsqueda, incluyendo la resolución completa.
VI. La autoridad, pasado y presente
Nuestro sistema de protección de datos se constituyó en el año 2011, con la Autori­
dad Nacional de Protección de Datos Personales -APDPÍ!O)“ ubicada en la Dirección Na­
cional de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que posteriormente, en
2013 se convirtió en una propia Dirección General(ll>, para ser absorbida, en el 2017, por
la Autoridad de Transparencia y Acceso de la Información, en un proceso que merece­
ría un análisis detallado, ya que se utilizó, o cuando menos se aprovechó, la creación de
un Órgano Garante de la Transparencia, para refundir, paralizar y neutralizar ai Órgano
Garante de la Protección de Datos que estaba en marcha y que había logrado “romper la
inercia” generando que las entidades públicas y privadas pongan en marcha programas y
equipos de adecuación para el cumplimiento de las normas de protección de nuestra in­
formación personal.

No se trata de un proceso casual, por el contrario, como es conocido, a partir de la se­

gunda mitad del año 2016 la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales in­
gresó en una etapa de incertidumbre sobre sus capacidades reales como órgano garante,
de la que, pese a los discursos y el tiempo transcurrido, aun no sale. Esta situación se ini­
cia apenas ocurrido el cambio de gobierno, cuando el ejecutivo solicitó facultades dele­
gadas para legislar, entre otros temas, sobre el proyecto de un órgano garante común, que
ya hemos mencionado.

Para tal efecto se constituyó un grupo de trabajo, a cargo de un proyecto normativo,

sobre la creación de una Autoridad de Transparencia y Protección de Datos Personales,
que no contaba con profesionales con experiencia reconocida en materia de protección de
datos personales, no se convocó a nadie de la APDP, ni siquiera como Secretaría Técni­
ca y fue evidente la decisión de marginar cualquier aporte proveniente de la protección de
datos. Las promesas en contrario nunca pasaron de ser meras declaraciones y el trabajo
quedó en manos de activistas de la transparencia, algunos de los cuales habían expresado
públicamente una visión directamente adversa a la protección de datos. En este contexto
ya no fue sorpresa que la Resolución Ministerial N° 268-2016-JUS, en relación al dise­
ño de la nueva APDP, incluyera una notable reducción de sus facultades, prerrogativas y

(10) Véase QU1ROGA LEÓN, José Alvaro. “Apuntes sobre la protección de datos en el Perú”. En: SÁNCHEZ
BRAVO, Alvaro (coordinador). Derechos humanos y prolección de datos personales en el Siglo XX!.
Homenaje a Cinta Castillo. Punto Rojo Libros, Sevilla, 2014, pp, 207-227. Asimismo, para compren­
der la situación de este órgano hasta julio de 2016, antes de la absorción, recordemos Que en menos de
tres años la APDP fue invitada al Consejo Ejecutivo de la Red Iberoamericana de Protección de Datos,
organizo el XIII Encuentro Iberoamericano de Protección de Datos y desplegó funciones de difusión y
tutela que llevaron a que sea considerada un “referente continental”, disponible en: http://www.minjus.
gob.pe/actividades-institucionales-y-eventos/red-iberoamericana-resaho-labor-de-autoridad-nacional-de-
proteccion-de-datos-personales/.
(SI) Véase las memorias que anualmente publicó, accesibles en:
http://www.minjus.gob.pe/vmjdh/contenido/info_gestion/227_informe_anual_2015_dgpdp.pdf
http://www.minjus.gob.pe/vmjdh/contenido/info_gestion/ig_3.pdf
http://www.minjus.gob.pe/vmjdh/contenido/info_gestion/171_resumenjnstitucional_dgpdp_2013_dvmdh.
pdf, que dan cuenta de su trabajo hasta el año 2015.
funciones, de hecho, solo mencionaba el Registro de bancos de datos, que es una función
claramente secundaria en proceso de revisión o supresión en países más avanzados y la
Atención de Tutelas de Derecho, a pedido de la parte afectada (sobre acceso, rectificación,
cancelación y oposición de los datos personales), pero omitía las funciones:

Orientadora.- que incluye absolver consultas, hacer difusión y promoción del

derecho fundamental.
Normativa.- que incluye la emisión de normas (como directivas de seguridad,
de video vigilancia, drones, programas sociales, etc.).
Dictaminadora.- que incluye la emisión de dictámenes vinculantes, que han
permitido introducir el respeto a los datos personales a múltiples proyectos
normativos.
Fiscalizadora.- que incluye supervisiones y fiscalizaciones de oficio.
Sancionadora.- que incluye la instauración de procedimientos sancionadores y
la imposición de multas
Dados los antecedentes, es muy difícil creer que se trataba de una “omisión involun­
taria” en la norma que demarcaba las materias encargadas al grupo de trabajo y para quie­
nes estábamos comprometidos con la Protección de los Datos Personales fue muy preo­
cupante que bajo el paraguas de un proyecto “esperado” (la autoridad de transparencia)
se sepulte la protección de datos y dentro de nuestras capacidades advertimos a los foros
correspondientes, que un órgano garante sin funciones de supervisión y sanción genera­
ría que los responsables del tratamiento de los datos personales desactiven las iniciati­
vas, los grupos de trabajo o los oficiales de cumplimiento que ya estaban en marcha o en
generación en ese momento, es decir, generaría el retroceso de todo lo avanzado. Afor­
tunadamente, la consagración legislativa de la completa defunción de la protección de
datos fue neutralizada por el Congreso de la República, que otorgó facultades para “for­
talecer” laAPDP.

Aun cuando el actual Órgano Garante no satisface en su diseño y funcionamiento ni

a quienes conformaron la comisión encargada de proyectarlo y la protección de datos ha
sido postergada de la agenda pública y privada, por lo menos sigue teniendo las faculta­
des básicas y, por ello, cumplirlas sigue siendo una tarea vigente.

U R1S PRUDENCIA REL AC ION A DA

|j| El derecho a la autodeterminación informativa consiste en el conjunto de facultades para

controlar nuestra información personal: STC Exp. N° 03746-2011-PHD/TC (f. j. 3).

¡jjl Los bancos de datos únicamente pueden almacenar información personal que sirva para el
cumplimento de su finalidad: STC Exp. N° 03700-2010-HD/TC (f. j. 21).

Excepcional mente puede accederse a información personal de terceros siempre que exista
una justificación razonable para ello: STC Exp. N° 00506-2013-PHD/TC (f. j. 7).
|jj| El derecho a ía autodeterminación informativa es relativizada entre cónyuges a efectos de
que puedan conocer la capacidad económica del otro: RTC Exp. N° 01887-2012-PHD/
TC(f.j.ó).

[Jj Se ha estimado apropiado afirmar que es el ámbito personal en el cual un ser humano tiene
la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad. Por ende, se considera
que está constituida por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad
que, siendo verídicos, están reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo
reducido de personas, y cuya divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún
daño: STC Exp. N° 04530-2016-PID/TC (f.j. 8).

BIBLIOGRAFÍA

QUIROGA LEÓN, José Alvaro. Columna disponible en: https://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/

proteccion-datos-jose-alvaro-quiroga-leon-365001. Del mismo autor: entrevista en Semana Econó­
mica, N° 1459, 1 de marzo de 2015; “Internet ¿Que tiene que ver conmigo?”, disponible en: https://
gestión, pe/tu-dinero/internet-ver-148240; “Transformación digital y protección de datos personales”.
En: Gestión Publica & Control, N° 12 Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2020; “Herramientas
digitales y protección de datos personales a propósito de la Covid 19”. En: AA.VV. Siten gobierno y
mejor gestión. Gaceta Jurídica, Lima, 2021; “Ciberseguridad y protección de datos en el Perú”. En:.
Revista Advoca tus Ns 39, Lima; otro artículo disponible en: https.7/laley.pe/art/3178/apuntes-sobre-eL
llamado-derecho-al-olvido; “La protección de datos personales”. En: La Ley, N° 6, diciembre de 2014,
disponible en: https://ialey.pe/art/2032/la-proteccion-de-datos-personales; otro artículo en https://
laley.pe/art/3366/estado-peruano-sanciona-a-google-por-no-eliminar-informacion-de-un-ciudadano;
“Apuntes sobre la protección de datos en el Perú”. En: SÁNCHEZ BRAVO, Alvaro (coordinador).
Derechos humanos y protección de datos personales en el Siglo XXI. Homenaje a Cinta Castillo.
Punto Rojo Libros, Sevilla, 2014.
 Artículo 2 Derecho al honor, buena reputación,
intimidad personal y familiar, voz e imagen
Toda persona tiene derecho:
(■■)
7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal
y familiar asi como a la voz y a la imagen propias.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agra­
viada en cualquier medio de comunicación social tiene
derecho a que este se rectifique enforma gratuita, inmediata
y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de
ley.
(■■■)■
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. i), 5), 6), 97, 139 ¡tic. 4, 200 inc. 2; C.P.Ct: art. 44 inc. 10), CC.:
arts. 5, 14, 15; C.P.: arts. 130 al 132, 154 ai 158,164; Ley 26775; D.Ü.D.U.: art. 12;
P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; C.A.D.H.: arts. 11.2, 14

Betzabé Marciani Burgos

I. El derecho al honor
El derecho al honor suele confundirse con conceptos como la buena reputación o in­
cluso la dignidad. La intención de determinar su contenido y límites ha llevado a la doc­
trina a formular una serie de teorías, entre las que figuran las llamadas teorías tácticas
(subjetiva u objetiva). La teoría fáctica subjetiva valora el alcance del derecho desde el
punto de vista de su titular. Para la teoría objetiva, en cambio, el honor es apreciado des­
de el punto de vista de la comunidad en que se desenvuelve el sujeto; enfoque que coin­
cide con la denominada buena reputación.

Como resulta evidente, las teorías fácticas presentan grandes limitaciones. En el caso
de la concepción subjetiva, la determinación del derecho y de sus límites se somete al ar­
bitrario sentimiento de autoestima del sujeto, de manera que puede llevar a situaciones ab­
surdas como la de proteger a sujetos que tienen una gran autoestima pero que, sin embargo,
con sus actos incumplen los más mínimos deberes jurídicos y éticos que derivan de la vida
en comunidad (por ejemplo, el sanguinario delincuente que se valora mucho a sí mismo).

Frente al enfoque subjetivo, la teoría objetiva pretende hacer corresponder el conte­

nido y alcance del derecho al honor con el merecimiento social o buena reputación. El
problema, sin embargo, es que esta aproximación puede violentar el derecho a la igual­
dad, pues la valoración social de los individuos no es igual en todos los casos y en algu­
nos casos ciertos sujetos carecen de buena reputación por lo que, desde esta óptica, no
tendrían derecho al honor. Además, el problema de la valoración social del individuo es
que muchas veces es producto de una apreciación prejuiciosa, emotiva o irracional del
sujeto y de sus circunstancias05. Incluso, muchos sujetos que pertenecen a grupos mino­
ritarios pueden ser -independientemente de los actos que realicen- automáticamente en­
casillados en una categoría de individuos que gozan de una baja o nula consideración so­
cial, debido a ciertos prejuicios de la mayoría, lo cual vulnera el derecho a la igualdad y
también los principios de pluralismo y tolerancia de la sociedad democrática. Por último,
la valoración social del sujeto no está exenta de incurrir en distorsiones, pudiéndose pre­
sentar el caso que se otorgue a un sujeto una alta consideración, social que. sin embargo,
no corresponde con sus actos®.

Dadas las limitaciones que presentan las teorías fácticas, se propone una teoría que
valore el contenido del derecho al honor de forma abstracta, sin caer en el peligro de va­
ciamiento del Derecho producto de la calificación subjetiva o colectiva. De este modo,
con la llamada teoría normativa la determinación del contenido del derecho al honor se
realiza a partir del propio marco jurídico constitucional: del conjunto de valores y prin­
cipios que ella recoge y, esencialmente, de ios principios de dignidad y de igualdad. No
obstante, la crítica que se formula a esta concepción del derecha al honor es que no hace
una clara distinción entre el contenido de este derecho y el de dignidad, lo que lleva al ab­
surdo de sostener que el constituyente ha utilizado dos conceptos distintos para referirse
a una misma realidad05.

Finalmente, la denominada teoría táctica-normativa propone una articulación de las

tesis anteriores, de manera que se reconozca como origen del derecho al honor al valor de
la dignidad del ser humano, pero se determine su alcance en los casos concretos a partir
de consideraciones objetivas como el merecimiento social debido, es decir, la considera­
ción ganada en función de tos actos concretos del sujeto. Dicha consideración social de­
berá ser evaluada a la luz de ios principios de igualdad, tolerancia y pluralismo, y no de la
simple opinión mayoritaria, pues esta puede basarse en prejuicios o reacciones emocio­
nales que contradicen abiertamente ios principios antes expuestos.

En su manifestación negativa o estática, el valor de la dignidad implica la imposibi­

lidad de humillar, ofender, someter a matos tratos, tortura o esclavitud a cualquier ser hu­
mano, En su fase positiva, la dignidad se manifiesta en las diferentes acciones y elecciones
que el ser humano realiza en ejercicio de su libre desarrollo de su personalidad. En tanto

(l) Vidal Marín añade ai problema de tas motivaciones irracionales de la comunidad, la dificultad de que “un
mismo hecho puede ser objeto de valoraciones opuestas en ei seno de una misma comunidad". Sostiene
también que la concepción objetiva no protege los supuestos de vulneración del honor en privado o en
ausencia de terceros. Esta opinión la podemos encontrar en: VIDAL. Tomás. El derecho al honor y su
pmieaeión desde la Constitución española. Centro de Estudios Políticos y Ccnsfitucionales, Madrid, 200(1,
p. 50.
(2) Como afirma Urqutzo: “Los grandes medios de comunicación masiva de los que dispone nuestra civiliza­
ción contribuye en no despreciable medida, a que la propaganda presente como héroes a individuos que
en realidad tienen pies de barro y caricaturice como villanos precisamente a quienes en actitud digna se
enfrentan a una verdad oficial". Esta opinión la podemos encontrar en: URQIJfZO, José. “Los delitos contra
el honor en d nuevo Código Penal" En: Revísta Peruana de Ciencias Penales. Año t, Lima, enero-junio,
1993, p. 227.
(3) VIDAL.Tomás. Ob, cit.. p, 53.
derecho derivado del valor de la dignidad (en su dimensión estática), el honor es igual
para todos, o mejor, todos los seres humanos tienen derecho al honor. Desde la perspecti­
va dinámica de la dignidad, es decir, a partir de las manifestaciones que suponen el libre
desarrollo de la personalidad del sujeto, el honor es evaluado (en su ámbito de protección
en el caso concreto) a partir del efectivo comportamiento del individuo y de su correspon­
dencia con los deberes jurídicos o éticos que se ex igen en la sociedadí4).

En cuanto a los supuestos concretos de lesión del derecho al honor, cabe señalar que
estos pueden realizarse por vías de hecho (gestos obscenos, escupitajos, etc.) o de enun­
ciados verbales o escritos. Cuando el derecho al honor entra en conflicto con la libertad
de expresión en sentido estricto (referida a opiniones o ideas), se dice que encuentra su
límite en la ausencia de excesos verbales injustificados y que no constituyen parte nece­
saria de cualquier exposición de ideas4(5). Sin embargo, este difuso límite no es unánime­
mente admitido por la doctrina. Así, por ejemplo, para Ronald Dworkin la libertad de ex­
presión supone la libertad que se tiene de ofender a otros con nuestras ideas u opiniones.
No existe un derecho a ser respetado o a no ser ofendido -dice Dworkin ., aunque admi­
te que el tratamiento de este derecho puede ser distinto en Estados Unidos y en otros paí­
ses como Alemania, por ejemplo(6).

En relación con los enunciados referidos a hechos, de los cuales puede predicarse ver­
dad o falsedad, la veracidad de los hechos afirmados supone, en principio, un eximente de
responsabilidad (penal o civil). La legitimidad de los enunciados verdaderos, en los ca­
sos en que se discute la vulneración del derecho al honor, obedece a la idea de hacer co­
rresponder la actuación del sujeto con su valoración social. En la medida que el ámbito de
protección del derecho se construye según los propios actos del titular, la veracidad de los
hechos referidos a su actuación contribuye a determinar dicho ámbito.

Según Coderch, sin embargo, el principio de legitimidad de los enunciados verdade­

ros tendría un límite en la divulgación de datos de la esfera íntima del sujeto, cuya pues­
ta en conocimiento del público no solo viole su derecho a la intimidad, sino que también

(4) La referencia a exigencias éticas ha sido planteada por una parte de la doctrina. Asi, Alonso Álamo -a decir
de Tomás Vidal-sostiene que la conducta del sujeto debe valorarse a partir de una perspectiva ético-social.
En ese sentido, los ataques al honor no son ataques a la dignidad, sino más bien al valor ético-social que
tiene el sujeto y que resultan de sus propias acciones. La critica a Alonso radica en que este se remite a
criterios éticos sociales (no jurídicos) para aceptar la disminución de la esfera de protección del derecho.
Estas opiniones las podemos encontrar en: ALAMO, Alonso. “Protección penal del honor. Sentido actual
y límites constitucionales”. En: Anuario de Derecho Pena!y Ciencias Penales, 1983,pp. 140 y ss. Citado
por: VIDAL, Tomás. Ob. cit., p. 54.
(5) El Tribunal Constitucional español en su STC 105/1990, de 6 de junio de 1990, ha señalado: “La emisión
de apelativos formalmente injuriosos en cualquier contexto, innecesarios para la labor informativa o de
formación de la opinión que se realice supone un daño injustificado a la dignidad de las personas o al prestigio
de las instituciones, teniendo en cuenta que la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto,
que seria por lo demás Incompatible con la dignidad de la persona que se proclama en el art. 10.1”.
(ó) Cfr. DWORKIN, Ronald. La democracia posible. Principios para un nuevo debate político. Paidós, Bar­
celona, 2008, p. 51. “Ronald Dworkin on the right to ridicule”. New York Revíew ofBooks, 23 de marzo:
<http://www.cs.utexas.edu/~vl/notes/dworkin.html>. Consulta: 7 de setiembre de 2009.
conduzca a “rebajar” o “aislar” al sujeto®. Así, desde la perspectiva de la teoría fáctica-
nortnativa del derecho al honor, se considera que cuando la divulgación de estos hechos
limita las posibilidades que tiene el sujeto de desarrollar su personalidad (aspecto diná­
mico de la dignidad), la divulgación viola el derecho al honor y no solo la intimidad. Del
mismo modo han opinado nuestros jueces en el conocido caso de Yesabella contra Ma-
galy Medina y otros, al declarar improcedente la exceptio veritatis en el caso de la pro­
pagación de información veraz, pero que lesionaba la vida privada de la denunciante®.

Cabe señalar que la evaluación del ámbito de protección del derecho al honor esta­
rá también condicionada por el tipo de sujeto que solicite la protección del derecho en el
caso concreto. Como ocurre también con el caso del derecho a la intimidad y del derecho
a la voz e imagen propias, los personajes públicos sufren una disminución en la protec­
ción de su derecho al honor, a causa de la exposición a la crítica y la evaluación pública a
que se encuentran expuestos por la actividad que realizan, lo que les exige un nivel de to­
lerancia mayor que el que se le pide al resto de individuos.

Mención aparte merecen los casos de vulneración del honor de grupos o colectivos
tradicionalmente excluidos (lo que en Estados Unidos se conoce como hate speecli), que
en el derecho europeo y latinoamericano se encontrarían prohibidos en virtud de lo dis­
puesto por tratados internacionales como la Convención Internacional sobre la elimina­
ción de todas las formas de discriminación racial (art. 4), el Pacto Internacional de Dere­
chos Civiles y Políticos (que en su artículo 20, numeral 2, establece: “Toda apología del
odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad
o la violencia estará prohibida por la ley”), o la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (art. 13 inc. 5: “Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la gue­
rra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la
violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de perso­
nas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”).

II. El derecho a la intimidad personal y familiar

El trabajo escrito en 1890 por Samuel Warren y Louis Brandéis titulado The Right
lo Privacy, sentó las bases de una nueva y fundamental institución jurídica denominada

(7) Según Coderch: “Rebajar es desacreditar: exponer a una persona al riesgo del odio, ridículo o desprecio
de las gentes. Aislar es generar la probable aversión de los conciudadanos aunque no haya descrédito en
sentido estricto” (CODERCH, Pablo; IGARTUA, Fernando y otros. El mercado de las ideas. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 225). Un ejemplo de vulneración del honor que provoca el
aislamiento del sujeto, a raíz de la difusión de datos de su intimidad, es el caso de la noticia aparecida
en un diario que daba cuenta de la enfermedad (sida) que padecía un ciudadano conocido de un pueblo.
El caso es reseñado por Coderch y fue resuelto por el Tribunal Supremo español como un supuesto de
vulneración del derecho a la intimidad y al honor (ibidem, p. 356). En tal caso, la reacción del público
pudo no ser el desprecio, sino más bien la piedad. Sin embargo, el resultado final sería el aislamiento del
grupo, producto del temor infundado, pero extendido, de contagio.
(8) El caso es recogido y analizado por ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. 5° edición, Rodhas, Lima,
2006, pp. 335- 340.
privacy, que surge a partir de la afirmación del derecho que tiene todo sujeto a mante­
ner un ámbito de soledad y reserva. La elaboración doctrinal de Warren y Brandéis nace
de la afirmación del derecho que tiene todo individuo a ser dejado en paz o a ser dejado
solo (to be left alone) —frase que había sido utilizada por el juez Coo Ley en 1873 en su
texto The Elements of Torts- y toma como punto de partida el reconocimiento del dere­
cho a la propiedad en su forma más intangible: la propiedad intelectual. De este modo,
Warren y Brandéis sostienen que el derecho a la propiedad intelectual es una forma de
aplicación de un derecho general alprivacy. Señalan que “el principio que protege escri­
tos y todas las producciones personales, no contra robo o apropiación física, sino contra
publicación en cualquier forma, no es en realidad el derecho a la propiedad privada, sino
el de una personalidad invioíabie”*”; añadiendo que el mismo principio resulta aplicable
en el caso de la apropiación de la apariencia personal, las expresiones, los actos y las re­
laciones personales
* l0).

El posterior desarrollo del privacy afirmó los diferentes ámbitos de protección del de­
recho. Así, William Prosser distinguió 4 supuestos posibles de lesión del privacy. I) La
intromisión en la esfera o en los asuntos privados del sujeto; 2) la divulgación pública de
hechos privados de carácter embarazoso; 3) la presentación o divulgación de hechos o
circunstancias personales que colocan al sujeto bajo una falsa apariencia ante el resto de
personas; y 4) la apropiación del nombre o de la imagen ajenos
* 11*. A partir de la resolu­
ción del caso Roe v Wade (1973), se agrega un quinto aspecto delprivacy que consiste en
el derecho a la autonomía en la toma de decisiones del sujeto
* *12’.
910

En lo que respecta a nuestro derecho a la intimidad, este presenta un ámbito de pro­

tección más reducido que el concepto más amplio de privacy, en el que, por ejemplo, se
incluye el derecho a la imagen o al nombre. Así pues, el derecho a la intimidad supone el
derecho que tiene el sujeto a mantener reservado del conocimiento ajeno un espacio de su
vida (ciertas actividades, comportamientos, situaciones, datos o sentimientos)
* 13’.

(9) HERRERO-TEJEDOR, Femando. Honor, intimidad y Propia Imagen. 2’ edición, Colex, Madrid, i 994,
p. 38. La traducción del texto de Warren y Brandéis a! español es realizada por el propio autor.
(10) A partir del aporte realizado por Warren y Brandéis “el fundamento y la naturaleza de la intimidad dejan
de tener su origen en la propiedad privada, sino en la inviolabilidad de la personalidad humana. Así, se
liga la privacy con la libertad individual, hasta el punto de convertirse en un presupuesto de la misma’’
(Ibídem, pp. 41-42).
(1.1) La teoría ele Prosser (PROSSER, William. Privacy. CLR, N°46, 1960, p. 389) es desarrollada por Pérez
Limo en: PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humemos, Estado de Derecho y Constitución. 6“ edición,
Tecnos, Madrid, 1999, pp. 328- 329.
(12) MORALES GODO, Juan. “El Right of Privacy Norteamericano y el Derecho a la Intimidad en el Perú.
Estudio Comparado”. En: Derecho. Revista de la Facullad de Derecho de la Universidad Católica del
Perú.WW, Lima, 1995, pp. 184-186.
(13) Como señala Eguiguren, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha definido este derecho como el
derecho a disfrutar de retiro y secreto, y citando a Blanca Rodríguez, sostiene: “tanto la noción de retiro
como la de secreto hacen referencia a zonas de las que se puede excluir a los demás, a zonas en las que cosas,
informaciones, actividades e, incluso, personas pueden quedar al resguardo de intrusiones no deseadas,
de la mirada del mundo público. El Tribunal Constitucional español ha hablado de un ámbito o reducto en
el que se veda que otros penetren, o de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento
de los demás” (EGUIGUREN, Francisco. “La libertad de información y su relación con los derechos a la
 En un intento por determinar los aspectos protegidos por el derecho a la intimidad,
Novoa Monreal señala los siguientes:

“Ideas y creencias religiosas, filosóficas, mágicas y políticas que el individuo

desea sustraer del conocimiento ajeno.
Aspectos concernientes a la vida amorosa y sexual.
Aspectos no conocidos por extraños de la vida familiar, en especial los de índo­
le embarazosa para el individuo o su familia.
Defectos o anomalías físicas o síquicas no ostensibles.
Comportamiento o conducta del individuo que no es del conocimiento de los
extraños y que de ser conocido originaría criticas o desmejoraría la apreciación
que estos hacen de aquel,
Afecciones de la salud cuyo conocimiento por los demás menoscabe el juicio
que para fines sociales o profesionales formulan respecto del sujeto involucrado.
Contenido de comunicaciones escritas u orales de tipo personal, dirigidas úni­
camente para el conocimiento de una o más personas determinadas.
La vida pasada del sujeto, en cuanto pueda ser motivo de bochorno para este.
Orígenes familiares que lastimen la posición social y, en igual caso, cuestiones
concernientes a la filiación y a los actos del estado civil.
El cumplimiento de las funciones fisiológicas de la excreción y hechos y actos
relativos al propio cuerpo que son tenidos por repugnantes o socialmente in­
aceptables (ruidos corporales, introducción de los dedos en cavidades natura­
les, etc.).
Momentos penosos o de extremo abatimiento.
En general, todo dato, hecho o actividad no conocidos por otros, cuyo conoci­
miento por terceros produzca turbación moral o síquica al afectado (desnudez,
embarazo prematrimonial, etc.)”c“í).
Las posibles violaciones del derecho a la intimidad son muy amplias y comprenden,
por ejemplo, la introducción no autorizada en el domicilio de un sujeto o las revisiones
no consentidas en partes de su cuerpo, la captación (y eventual difusión) no permitida de
datos sensibles del sujeto, la utilización arbitraria de datos del sujeto que en un principio
fueron proporcionados libremente por él a un tercero, el derecho a la autodeterminación
informativa, etc. Según Eguiguren:

intimidad y al honor: el caso peruano’'. En: Ius et Praxis. Año 6, N° 1, Universidad de Talca, Chile, 2000,
p. 140).
(14) NOVOA MONREAL, Eduardo. Derecho a la vida privada y libertad de información. Siglo XXI, México,
1979, pp. 45-46. Citado por: EGUIGUREN, Francisco. Ob. cit., pp. 141-142.
 “(...) la vulneración de la intimidad personal y familiar se produce por la sola intromi­
sión externa o perturbación no autorizadas en las áreas privadas o reservadas (actos,
hechos, hábitos, datos) que comprende, así como con la divulgación de su contenido
sin contar con el consentimiento de su titular. Son estas acciones las que configuran
la violación del derecho, sin necesidad de que con ellas se produzca ningún daño o
perjuicio adicional a la persona afectada, bastando la simple molestia ocasionada
por la intromisión en la esfera íntima o privada, o por la comunicación no deseada
ni autorizada a terceros de aspectos que forman parte de esta y que su titular desea
mantener en reserva”*IS)617
.
A efectos de la determinación del ámbito de protección del derecho a la intimidad en
un caso concreto, la doctrina entiende que deberá tomarse en cuenta los actos propios del
titular del derecho (pues aunque el derecho es irrenunciable el sujeto puede, a través de
los actos que realice, permitir el acceso de terceros a la esfera, en principio reservada, de
su intimidad, a través por ejemplo de la puesta en conocimiento de terceros de datos de su
vida íntima), así como los usos sociales imperantes (pues la determinación de la existen­
cia de cierta información considerada sensible corresponde a valoraciones de tipo social).

En su relación de conflicto con el derecho a la libertad de expresión en su fase de li­

bertad de información-, el derecho a la intimidad puede ceder en beneficio de la libertad
de información dependiendo de ciertas circunstancias. En caso de conflicto entre ambos
derechos se deberá tomar en cuenta los siguientes aspectos: el tipo de sujeto a que alude
la información, es decir, si se trata de un personaje público o de una persona que no tiene
relevancia pública; la relación de la información que se pone en conocimiento del públi­
co con los supuestos que han determinado la notoriedad del sujeto; el interés público en
la información; entre otros.

La referencia al interés público exige distinguir la información relevante de la mera

curiosidad, de forma que, por ejemplo, no sea lícito difundir cualquier tipo de informa­
ción relativa a la vida privada de una persona pública por el mero hecho de serlo. Así pues,
nuestro Tribunal Constitucional ha señalado: “No debe confundirse interés del público con
mera curiosidad. Es deleznable argumentar que cuando muchas personas quieran saber de
algo, se está ante la existencia de un interés del público, si con tal conocimiento tan solo
se persigue justificar un malsano fisgoneo”™.

No obstante, el criterio de interés público, tan fundamental para resolver los con­
flictos entre el derecho a la intimidad y la libertad de expresión, ha sido confusamente
tratado por el Tribunal Constitucional. En el conocido caso Quimper™, el Tribunal se­
ñala que las conversaciones telefónicas ilícitamente obtenidas significan una injerencia
arbitraria en la vida privada (f. j. 20); argumento con el que estamos de acuerdo (más
todavía si constituye un ilícito penal, conforme al artículo 162 del Código Penal). Sin

(15) EGUIGUREN, Francisco. Ob. cit., p. 143.

(i6) STC Exp. N’6712-2005-HC/TC, f. j. 58.
(17) STC Exp. N" OCK555-2O1O-PHC/TC.
embargo, dice también que “(e)n este sentido debe destacarse que las conversaciones
telefónicas del beneficiario no constituían información pública, por lo que su divul­
gación a través de los medios de prensa sin la autorización del beneficiario se tomó in­
constitucional” (el resaltado es nuestro). Y, más adelante, en el fundamento 22 -invocan­
do una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos- subraya: “Cuando
las conversaciones telefónicas son de carácter privado y no constituyen información pú­
blica, su divulgación requiere de la autorización de los interlocutores, caso contrario, su
divulgación se torna ilegítima”.

Si bien es cierto que el caso trata de una conversación privada, el Tribunal parece des­
conocer que esta alude a materias que sí resultan de relevancia pública. De manera que,
aunque de forma general el interés público concierne a asuntos que se desarrollan en el
ámbito público y no privado, hay circunstancias en las que ciertos asuntos privados pue­
den convertirse en temas de interés general.

En ocasiones, la distinción público-privada puede ser más compleja que las simples
clasificaciones entre espacios o sujetos. De ahí que algunos autores se refieran al debili­
tamiento que ha sufrido el concepto de privacidad en los últimos tiempos y a la manera
en que, en ciertos casos, tiende a difuminarse la distinción público-privado. Como refiere
John Keane respecto a las demandas de protección de la intimidad:

“Estas quejas sobre la invasión de la privacidad, expresadas públicamente y en voz

alta, tienen una significación política de largo plazo. Indican no solo una conciencia
pública del carácter contingente y reversible de la distinción público-privado -lo
cual significa que la distinción ya no tiene una validez divina y misteriosa (como la
tenía para la mayoría de observadores del XVIII)-, sino que se ve solamente como
un ‘lugar de descanso temporal’ (Rorty). La abundancia comunicativa también alienta
a los individuos y a los grupos a pensar sobre lo público y lo privado en términos
más flexibles y contextúales. Se ven obligados a tomar conciencia de que sus juicios
‘privados’ sobre asuntos de importancia pública pueden distinguirse tanto de las nor­
mas públicas compartidas actualmente existentes como de las deseables. Aprenden
a aceptar que hay momentos en los que es enteramente justificado dar publicidad a
actos privadosӒl8).
En el caso Químper es indudable el interés público que tiene la conversación entre
dos personas involucradas en ciertos manejos turbios -o incluso delictivos- de la cosa
pública, y que parecen tener vínculos con algunos sectores del poder político en el Perú;
aun cuando ello no merme la posibilidad de cuestionar y sancionar también (en la medi­
da que así lo establece la ley penal) el acto ilegítimo de obtención de dicha información.

(1S) KEANE, John. “Lo público en lacra de la abundancia comunicativa”. En: Ciudadanos en la Sociedad de la
Información. Miguel Giusti y María Isabel Merino (editores). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1999, p. 31.
III. El derecho a la voz e imagen propias
Como vimos, en la doctrina norteamericana la protección de la imagen aparece como
un aspecto más del privacy. En el Derecho europeo, la protección jurídica de la imagen se
remonta primero a desarrollos jurisprudenciales y luego a textos legales(l0>. En el Perú, la
Constitución de 1979 reconocía en su artículo 2 inciso 5 el derecho a la propia imagen, pero
no el derecho a la voz propia, como sí lo hace la actual Constitución en su artículo 2, inciso 7.
El derecho constitucional a la voz e imagen propias tiene como fundamento a la dig­
nidad del ser humano, como ocurre con el resto de derechos fundamentales. Con el reco­
nocimiento de este derecho se garantiza un ámbito de autonomía del sujeto que le permi­
te desarrollar libremente su personalidad (la denominada fase dinámica de la dignidad).
En ese sentido, el Tribunal Constitucional español ha señalado que:
“En su dimensión constitucional, el derecho a la propia imagen consagrado en el artículo
18.1 CE se configura como un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad
humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su
titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos
personales que puede tener difusión pública. (...).
El derecho a la propia imagen pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado,
aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás; un ámbito necesario
para poder decidir libremente el desarrollo de la propia personalidad y, en definitiva,
un ámbito necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad
mínima de vida humana (>..)”<~0).
Al contrario, el derecho patrimonial que deriva de la explotación comercial de la pro­
pia imagen no goza de protección constitucional, pero sí de protección legal, como la que
otorgan los artículos 15 y 17 del Código Civil. En tal caso, el fundamento de la protec­
ción jurídica de la imagen no deriva de la dignidad humana, sino de la protección contra
el aprovechamiento indebido, el enriquecimiento injusto o la violación de las reglas del
derecho de la competencia.
En el Perú, Indecopi ha considerado como un acto de competencia desleal y una le­
sión al valor patrimonial de la imagen el caso de la utilización comercial no autorizada de
la imagen de unos futbolistas en unos álbumes de cromos. Haciendo una distinción entre
el derecho constitucional a la propia imagen, que es inherente a la personalidad, y el valor
comercial de la imagen, la Sala de Defensa de la Competencia, del Tribunal de Defensa
de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi, consideró que “[l]a explo­
tación comercial no autorizada de alguno de los componentes de la identidad de la perso­
na, constituye un acto de competencia desleal asimilable a aquellos que se detallan en for­
ma meramente enunciativa en el mencionado artículo? del Decreto LeyN°26122 (,..)”19 20
(2I).

(19) Cfr. ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 395.

(20) STC N° 81/2001, de 26 de marzo de 2001, Fundamento 2.
(21) Resolución N° 0245-1999/TDC-1NDECOPI, p. .11. Para mayor información de este y otros casos ver:
ESPINOZA, Juan. Ob. cit., pp. 399-409.
 El derecho a la propia imagen o voz sería el derecho que tiene el sujeto a contro­
lar la captación, reproducción o representación de sus rasgos físicos o voz reconocibles.
Este derecho comprende dos dimensiones, una negativa y otra positiva. En cuanto a la
dimensión negativa, el derecho a la propia imagen implica la posibilidad que tiene el su­
jeto de prohibir la captación, reproducción y/o publicación de su imagen, cuando no me­
die consentimiento suyo para efectuar dichas acciones. La dimensión positiva del dere­
cho se refiere a la facultad que tiene el sujeto de determinar el uso de su imagen, lo que
lo faculta a “obtener su imagen, reproducirla o publicarla”*221 y también a permitir que
otros lo hagan, ya sea en forma gratuita u onerosa (de donde deriva la dimensión patri­
monial del Derecho)
* 23’.
22

El término imagen, en el contexto del derecho a la propia imagen, hace referencia a la

figura humana exteriorizada en los rasgos físicos del sujeto, no así a la denominada ima­
gen social o reputación (que más bien vendría a ser parte del derecho al honor). El dere­
cho a la propia imagen tampoco comprende el derecho que tiene el sujeto a determinar su
apariencia personal (modo de vestir, forma de llevar el cabello, uso de aretes en diversas
partes del cuerpo, uso de tatuajes, etc.); lo que podría resumirse en la decisión de adoptar
un determinado look, denominado derecho a la apariencia
* 24’.

Las características físicas del sujeto que pueden comprenderse en la noción de ima­
gen no se limitan únicamente a los rasgos faciales, sino que también abarcar otras carac­
terísticas corporales que hacen identificable al sujeto. En la medida que la reconocibili-
dad es esencial al concepto de imagen (voz) propia, se afirma que puede producirse una
lesión al derecho a la propia imagen o voz a través del uso de una imagen o voz que no
corresponde a la del sujeto, pero que resulta tan semejante a la de este que puede produ­
cir en el público la errónea percepción que se trata del sujeto en cuestión
* 2526
’. El tema se
relaciona con los supuestos de imitación en los que se utiliza la imagen o la voz de una
persona desconocida para hacerla pasar por la de otra persona que sí es conocida o que
goza de prestigio y, así, aprovecharse de la notoriedad de esta última
**
' 1. En estos casos

(22) ALEGRE, Miguel Ángel El derecho a ¡apropio, imagen. Tecnos, Madrid, 1997, p. 98.
(23) VIDAL, Tomás. Ob. cit., p. 77.
(24) Así to ha entendido «i Tribunal Constitucional español al señalaren su sentencia 170/1987 que “la cuestión
planteada por el recurrente carece, según to razonado en tos apartados anteriores, de entidad constitacianai,
no pudiendo imputarse a las Sentencias recurridas ¡a vulneración por falta de la debida protección, de los
derechos fundamentales garantizados por el artículo 18.1 de la Constitución que no resultan afectados ni
tienen que ver con la cuestión resuelta por los mismos” (Citada por: ALEGRE, Miguel Ángel. Ob. cit.,
p. 89). El caso trata del recurso interpuesto por un trabajador despedido por negarse a afeitarse la barba,
to que había sido solicitado por el empleador en forma reiterada.
(25) BERCOVITZ, Germán. Obras plásticas y derechos patrimoniales desu autor. Tecnos, Madrid, 1997, p. 89.
(26) Este tipo de casos se han presentado muchas veces en tos Estados Unidos, en eí contexto de la protección
contra el uso comercial no autorizado de la identidad de las celebridades que otorga el Right of Publieily,
y en tos casos de publicidad engañosa ifalse endorsametit). Asi por ejemplo, en el caso Midler u Ford
Motor Co. (1988), el Noveno Circuito de la Corte de Apelación de California reconoció tf derecho de Bette
Midler a ser indemnizada por e! uso de la voz de una persona extraña que imitaba su timbre de voz para
prometí tonar unos automóviles de la empresa Ford (reseñado por: MI LUNOVICH, Kftnt. "The Past, Presenl
and Fritare ofCopyright Protection of Soundalike Recordings”. Journal t>fPa!ent andTradeuunk Office
existe, sin lugar a dudas, un enriquecimiento injusto obtenido a expensas de la notorie­
dad ganada por el sujeto -lo que lo faculta a hacer uso de algún mecanismo de repara­
ción civil-, pero en la medida que no se ha utilizado su imagen o voz, sino la imagen o
voz de un tercero, no puede afirmarse que exista una lesión de su derecho constitucional
a la voz o imagen propias.

También se discute si es posible proteger con este derecho ciertos elementos que no
son inherentes a la figura humana, sino que derivan de las elecciones que realiza el suje­
to respecto a su apariencia (son producto del denominado derecho a la apariencia al que
ya hemos hecho referencia). Así, por ejemplo, un particular modo de vestir, un peinado
o color de pelo característico, el uso de tatuajes, etc. No encontramos ninguna razón que
impida proteger estos rasgos exteriores del sujeto como parte de su imagen propia, claro
está, siempre y cuando formen parte efectiva de su imagen, esto es, de su cotidiana apa­
riencia personal (lo que impediría, por ejemplo, proteger como parte de la imagen el uso
eventual de aretes o de otros accesorios), y sirvan para reconocer al sujeto. La alusión a la
imagen personal del sujeto supone la no protección -constitucional- de la imagen artísti­
ca o de la imagen del personaje al cual da vida el sujeto, pues, como sostiene el Tribunal
Constitucional español, en estos casos la imagen “constituye una representación ajena al
espacio de privacidad de su creador, a su propia imagen como individualidad y como per­
sona y, en definitiva, a su dignidad personal”*(27).

Para poder captar, reproducir, difundir o utilizar de cualquier otro modo la imagen
(o la voz) de una persona es necesario contar con su autorización. No obstante, en la me­
dida que este derecho -como cualquier otro- no goza de una protección absoluta existen
ciertas excepciones a la necesaria y previa autorización del titular del derecho. El articulo
15 del Código Civil señala que no es necesario el asentimiento del titular o sus herederos
“cuando la utilización de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona,
por el cargo que desempeñe, por hechos de importancia o de interés público o por moti­
vos de índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ce­
remonias de interés general que se celebren en público. No rigen estas excepciones cuan­
do la utilización de la imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la reputación de
la persona a quien corresponden”.

La redacción del artículo en cuestión es un poco confusa, pues parece hacer coinci­
dir en todos los supuestos la necesidad de que las imágenes sean captadas en relación con
hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público. No obstante, es po­
sible pensar en hechos de interés público que no se refieran a ceremonias o hechos que
se realicen en público, por lo cual la referencia a hechos o ceremonias de interés general

Society, vol 81, N“7,july 1999, pp. 519-521). En el caso Alien v. National Video, Inc. (1985), Woody Alien
demandó a National Video por el uso de un doble suyo en una foto publicitaria para promover una cadena
de video i-ent. En el caso, la Corte de Distrito de.California prohibió que el doble apareciera nuevamente
en cualquier publicidad que pudiese provocar confusión en el consumidor respecto de ía identidad del
actor (McCARTHY, J. Thomas. Me Carlhy on Trademarks and Unfair Competition. Cuarta edición. St.
Paul, MN: West Group, Vol 4, 1996, pp. 28-19 a 28-21).
(27) STC 81/2001, de 26 de marzo de 2001, Fundamento N’ 3.
“y” que se celebren en público parece inadecuada. Un ejemplo de lo dicho es el caso de
las imágenes de los personajes que transitaron por la ya conocida sala del SIN (que no es
un lugar público) y que aparecen en los denominados “Vladivideos”. Otro ejemplo, en
el caso del derecho a la voz, es la difusión de las interceptaciones telefónicas, ciertamen­
te ilícitas pero que resultaban de interés público, en el caso Quimper (al que ya nos he­
mos referido antes).

IV. Sobre la violación conjunta de estos derechos

Existe una importante vinculación entre el honor, la intimidad y la voz e imagen pro­
pias, de manera que, en ciertos casos, puede haber una vulneración conjunta de estos de­
rechos. Así, puede existir una violación de la intimidad que coincida con una lesión del
honor cuando la revelación de los datos íntimos del sujeto provoca la des valoración o el
aislamiento social de este. También puede existir una vulneración conjunta de la voz o
imagen propias y el honor, o de la voz o imagen propias y la intimidad.

En general, se reputan ilícitos los usos de la imagen o de la voz que implican una in­
tromisión en el ámbito privado del sujeto. De ahí la referencia que hace el artículo 15 del
Código Civil a que las excepciones de uso no consentido de la voz o de la imagen son lí­
citas “siempre que se relacione(n) con hechos o ceremonias de interés general que se ce­
lebren en público”. Así pues, se establece que toda imagen o voz del sujeto obtenida en
el ámbito de su esfera privada no solo supone una violación de su derecho a la intimidad,
sino también de su derecho a la voz o imagen propias.

En el caso del honor, la utilización de la imagen o voz puede ser solo un instrumen­
to accesorio para la lesión de aquel derecho, que no necesariamente implique una viola­
ción del derecho a la propia imagen o voz. Por ejemplo, en el caso de la captación de la
imagen de un personaje público durante una ceremonia pública - uso legítimo según el ar­
tículo 15 del Código Civil- que es utilizada para difamar a dicho sujeto, a través de una
nota en la que se dicen mentiras sobre el contexto en que fueron obtenidas dichas imáge­
nes^. No obstante, el artículo 15 de nuestro Código Civil parece establecer que en los
casos de vulneración del honor a través de la utilización de imágenes captadas en alguno
de los supuestos de uso excepcional no consentido por el titular, siempre existirá una vio­
lación conjunta de ambos derechos.

(28) En ese sentido, Vidal considera que los montajes fotográficos y el uso de la imagen sacada del contexto en
que realmente fue captada, que permitan realizar juicios de valor o conclusiones que no tienen nada que
ver con la imagen, suponen una vulneración del honor, pero no de la imagen (VIDAL. Ob. cit., p. 79). Al
contrario, Miguel Angel Alegre considera que en estos casos existe tanto una lesión del honor como de
la propia imagen. Así, sostiene que, por ejemplo, en el caso de un reportero gráfico que capta la imagen
de un político mientras parpadea sentado en su escaño del Congreso, la difusión de dicha imagen “podría
considerarse intromisión ilegítima en los derechos al honor y a la propia imagen en el supuesto de que la
fotografía aparezca en un periódico, para ilustrar la crónica parlamentaria, dando la sensación de que el
diputado dormía durante el debate” (ALEGRE, Miguel Angel. Ob. cit., p. 47).
 JURISPRUDENCIA RELACIONADA

DERECHO AL HONOR
[|p El derecho al honor protege a la persona de actos orientados a desmerecerla social o indi­
vidualmente: STC Exp. N° 03206-2012-PA/TC (f. j. 4).
H Las opiniones negativas que se deslizan en medios de prensa, siempre que estén libres de
expresiones agraviantes o vejatorias, no afectan el derecho al honor: STC Exp. N° 02976-
2012-AA.pdf(f. j. 19).
(J No resulta vulneratorio del derecho al honor o a la imagen el hecho de que se publique
información sobre las relaciones que, en el ámbito público, un servidor público pueda
entablar con otros personajes públicos: STC Exp. N°03079-2014-PA/TC (f.j. 75).

DERECHO A LA INTIMIDAD
U El derecho a la vida privada protege los datos, hechos o situaciones desconocidos para
la comunidad, y cuya divulgación o conocimiento trae aparejado algún daño: STC Exp.
N"06712-2005-HC/TC (f.j. 38).
H La entrega de información referida al autoavalúo de un predio vulnera el derecho a la
intimidad económica de su titular: STC Exp. N° 08217-2013-PHD/TC (f. j. 10).
U La videovigilancia por razones de seguridad no afecta el derecho a la intimidad: STC Exp.
N° 03595-2013-PHC/TC (f. j. 2.3).
gj5 La sanción impuesta sobre la base de las imágenes que fueron difundidas sin la autorización
de sus protagonistas conlleva una grave vulneración a su derecho a la intimidad, deviniendo
en la inconstitucionalidad de la instauración del procedimiento disciplinario: STC Exp.
N®01341-2014-PA/TC (f. j. 15).

BIBLIOGRAFÍA

ÁLAMO, Alonso. “Protección penal del honor. Sentido actual y límites constitucionales”. En:
Anuario de Derecho Penal y CC Penales, 1983; ALEGRE, Miguel Ángel. El derecho a la propia
imagen. Tecnos, Madrid, 1997; BERCOVITZ, Germán. Obras plásticas y derechos patrimoniales
de su autor. Tecnos, Madrid, 1997; CODERCH, Pablo; IGARTUA, Fernando y otros. El mercado
de las ideas. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990; DWORKIN, Ronald. La democracia
posible. Principios para un nuevo debate político. Paidós, Barcelona, 2008; EGUIGUREN, Francisco.
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dancia comunicativa”. En: Ciudadanos en la sociedad de la información. Miguel Giusti y María
Isabel Merino (editores). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
1999; McCARTHY, J. Thomas. Me Carthy on Trademarks and Unfair Competition. Cuarta edición.
St. Paul, MN: West Group, Vol 4, 1996; MILUNOVICH, Kent. “The Past, Present and Future of
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vol 81, N° 7, 1999; MORALES GODO, Juan. “El Right of Privacy Norteamericano y el Derecho a
la Intimidad en el Perú. Estudio Comparado”. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de
la Universidad Católica del Perú. N° 49, Lima, 1995; NOVOA MONREAL, Eduardo. Derecho a
la vida privada y libertad de información. Siglo XXI, México, 1979; PROSSER, William. Privacy.
CLR, N° 46,1960; PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humarlos, Estado de Derecho y Constitución.
6a edición, Tecnos, Madrid, 1999; URQUIZO, José. “Los delitos contra el honor en el nuevo Código
Penal”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Año 1, Lima, enero-junio, 1993; VIDAL, Tomás.
El derecho al honor y su protección desde la Constitución española. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2000.
 Artículo 2 El derecho a crear y el derecho a la cultura
Toda persona tiene derecho:
(■■■)
8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y
científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones
y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura
y fomenta su desarrollo y difusión.
(■■■)■

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. I), 4), 17), 14, 17,21,200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 44 inc. 7); C.C.: arts.
18,2093; C.P.: art. 216 y ss.; D. L. 26005; D. Leg. 822: art. 3 y ss.; D. Leg. 823: art.
3 y ss.; D.Ltg. 1033: art. 2; Ley 28988; D.U.D.H.: arts. 27,28; P.I.D.E.S.C.: art. 15
inc. l.c); D.351

Marysol Ferreyros Castañeda

I. Introducción
Me ha tocado comentar el inciso 8 del artículo segundo de la Constitución -el artículo
más extenso de nuestra Carta Magna- el cual contempla los derechos fundamentales de la
persona. Estos derechos fundamentales se refieren directamente a las libertades de las que
goza el ser humano por serial siendo, por lo tanto, libertades intrínsecas e intransmisibles.

Podemos damos cuenta de la gran importancia de estos derechos en la vida de cada

persona y en la sociedad, no sólo por la ubicación que ocupan sino por su significado.

Los derechos fundamentales son aquellos atribuidles a todas las personas sin excep­
ción y son intrínsecos al ordenamiento jurídico. Estos derechos son privilegios y garan­
tías inalienables que se adquieren desde el nacimiento y no pueden ser objeto de transac­
ción o intercambio.

El inciso 8 del artículo 2 menciona dos derechos fundamentales. Por un lado, el dere­
cho a la creación, en todas sus formas y manifestaciones, a la “propiedad” sobre dichas
creaciones y al producto de la explotación de las mismas. Por otro lado, señala el derecho
de acceso a la cultura, su desarrollo y difusión.

Estos dos derechos, no solo por su extensión sino por su aparente oposición, pero so­
bre todo y principalmente, por su importancia debieron, en nuestra opinión, hacer parte
de incisos distintos.

En cuanto a la extensión, vemos que la referencia que hace la Constitución sobre la

cultura es amplia y general, pues el acceso a la misma se refiere a la posibilidad de acce­
der al conjunto de conocimientos, rasgos característicos, bienes materiales y espirituales
que incluyen, entre otros, iengua, procesos y modos de vida, costumbres, tradiciones, há­
bitos, valores, patrones, herramientas con las que la sociedad supervive y que cambian
en el tiempo pues la cultura es dinámica, evoluciona y permite progresar al grupo social.

Por su parte la creación intelectual, artística, técnica y científica, relacionada directa­

mente con el conocimiento está contenida dentro del concepto de cultura, hace parte de ella.

En lo referido a la aparente oposición, vemos que estos dos derechos, si bien uno se
encuentra contenido en el otro, presentan, en cuanto a la titularidad, una suerte de oposi­
ción ya que, por un lado, la propiedad intelectual otorga derechos para controlar determi­
nadas utilizaciones de las creaciones por un tiempo establecido en la ley, es decir, exis­
te un monopolio legal del titular sobre su creación. En cambio, la cultura, de la que estas
creaciones forman parte, debe ser accesible a todos y es el Estado quien se compromete a
dar acceso a la misma así como a fomentar su desarrollo y difusión.

II. Derechos humanos y fundamentales

El eje, el núcleo del Derecho Natural es el hombre mismo, la especie humana. En el
orden de este proceso de individualización se encuentra la integridad física, sus atributos
superiores y el derecho a la creación.

El primer derecho humano que se contempla en nuestra Constitución -así como en la

mayoría de las Constituciones de Occidente- es el derecho a la vida. Luego están los de­
rechos de identidad e integridad, honor, reputación, intimidad, voz e imagen, y luego los
de la esfera del intelecto, entre ellos, el más grande de todos, el derecho a crear.

En el Perú, desde la Constitución de 1823 se contemplaba ya el derecho a la inviolabi­

lidad de las propiedades intelectuales. La Constitución actual no varía de la de 1979 en lo
que se refiere a los derechos intelectuales, tanto los derechos del autor como los del inventor.

III. Dos conceptos importantes: libertad y creación

Libertad y creación o creatividad son dos conceptos que constituyen la base de este
inciso y por lo tanto del derecho fundamental de todas las personas, de acuerdo a la
Constitución.

Por un lado, se reconoce una libertad, entendiendo como tal la facultad o capacidad de
actuar según los valores, criterios, razón y voluntad, respetando la libertad de los demás.
Esto implica gozar del derecho de crear sin coacción ni opresión; sin embargo, la libertad
implica responsabilidad, obrando con conciencia y dentro del marco legal.

En cuanto a la creatividad, esta es la capacidad o habilidad del ser humano para inven­
tar o crear cosas, que pueden ser objetos físicos, ideas o representaciones. Es la posibili­
dad de generar lo nuevo, ya se trate de conceptos, arte, nuevos pensamientos filosóficos o
soluciones a los problemas. En el proceso creativo intervienen muchas habilidades tales
como la memoria, la inteligencia, la imaginación y otros procesos mentales.

La evolución, el progreso, la innovación, las nuevas tecnologías y los cambios que

vivimos se deben a aquellas personas creativas que desarrollan la libertad de crear tales
como pensadores, escritores, artistas e inventores y si bien todos gozamos de la libertad
de creación son sólo algunos los que darán soluciones de manera novedosa a los proble­
mas que nos presenta la vida.

IV. Naturaleza jurídica del derecho del autor y del inventor

Los derechos contenidos en el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución son los
que están protegidos por los derechos intelectuales, que comprenden los derechos de au­
tor y a los derechos de propiedad industrial, dentro de los cuales se encuentran los dere­
chos del inventor,

Los Derechos Intelectuales son la disciplina jurídica que tiene por objeto la protección
de los bienes inmateriales, de naturaleza intelectual y de contenido creativo.

Están comprendidos, entre otros, los siguientes derechos:

a) Las obras literarias artísticas y científicas.

b) Las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los artistas
ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de radiodifusión.
c) Las invenciones en todos los campos de la actividad humana.
d) Los descubrimientos científicos.
e) Los dibujos y modelos industriales.
f) Las marcas de fábrica de comercio y de servicio, así como los nombres y deno­
minaciones comerciales.
g) La protección contra la competencia desleal.
h) Todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos in­
dustrial, científico, literario y artístico.
En esta lista contenida en el artículo segundo del Convenio de Estocolmo- encontra­
mos los derechos contenidos en el inciso comentado, el que tiene a su vez una lista enun­
ciativa y no limitativa, abierta a las innovaciones de la tecnología y a las nuevas modali­
dades creativas.

Salvo la referencia a la competencia desleal -que más bien es una obligación de abs­
tención respecto a conductas que afectan los derechos del consumidor- todos los obje­
tos protegidos implican una creación intelectual y generan un derecho de exclusiva opo-
nible a terceros.
V. Objeto del derecho de autor y del derecho invencional
Tanto en el derecho de autor como en el derecho invencional, contemplados en nues­
tra Constitución a través de los objetos protegidos, encontramos que, en general, estos tie­
nen características específicas como son presentar un aporte creador, o sea, ser producto
del ingenio humano y a la vez ser originales.

En el derecho de autor el objeto protegido es la obra. Esta es la creación intelectual

con características de originalidad, susceptible de ser reproducida o divulgada por cual­
quier medio conocido o por conocerse. La originalidad se refiere a individualidad y es la
forma como el autor expresa sus ideas, lo que lo hace diferente de los demás. También co­
nocido como la impronta del autor.

Otros objetos protegidos por el derecho de autor son los derechos conexos, que com­
prenden las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los artistas eje­
cutantes, los fonogramas y las emisiones de radiodifusión.

En el derecho invencional los objetos deben cumplir los requisitos de novedad,

es decir, que no deben haber accedido al público por una descripción o por una utili­
zación antes de la presentación de la solicitud. Además, deben gozar de nivel inventi­
vo, es decir, que para alguien entendido en el oficio no deben resultar obvios ni deri­
varse de manera evidente del estado de la técnica. Por último, deben ser susceptibles
de aplicación industrial, es decir, deben poder ser producidos o utilizados en cualquier
tipo de industria.

Los objetos protegidos por el derecho invencional son la invención, el modelo de uti­
lidad y el diseño industrial. Por los dos primeros se recibe una patente y por el último un
certificado de registro.

VI. Sujeto del derecho de autor y del derecho invencional

Ya que el derecho de autor y el derecho invencional tienen como base la creación in­
telectual, protegida por el inciso bajo análisis, el sujeto de estos derechos es la persona
natural que crea o inventa.

El autor y el inventor son los titulares originarios de los derechos exclusivos que na­
cen de sus creaciones, ya sean estos de orden moral o patrimonial.

Los derechos patrimoniales de las obras e inventos pueden ser cedidos a personas na­
turales o jurídicas, según indica la ley, ya sea por contrato de cesión o por contrato de tra­
bajo. También pueden ser titulares de estos derechos los herederos.

Si varias personas crean conjuntamente la obra o la invención, el derecho correspon­

de a todas ellas en común.
VII. Contenido del derecho de autor y del derecho invencional
Los derechos intelectuales tienen un doble contenido. Por un lado, están los derechos
morales, que atañen directamente al creador y que son perpetuos, inalienables, irrenuncia-
bles, imprescriptibles e inembargables. Uno de los derechos morales aplicables a las dos
creaciones, obra e invento, es el derecho de paternidad, a través del cual el creador tiene
el derecho de ser reconocido como tal, determinando que la creación lleve su nombre o
no. Por otro lado, los derechos patrimoniales, en cambio, se refieren al derecho exclusi­
vo de explotar económicamente la creación y de obtener por ello beneficios. Estos dere­
chos prescriben en el tiempo, como lo veremos más adelante. A estos derechos se refiere
el inciso al mencionar “así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto”.

Una de las diferencias importantes entre el derecho de autor y el derecho invencional

es que la obra recibe la protección legal desde el momento en que es creada; en cambio,
la invención debe pasar por el requisito del reconocimiento de la autoridad competente
para que pueda ser protegida. El derecho de autor no necesita de ningún trámite de regis­
tro previo para hacerse valer ni para que su obra sea protegida; en cambio, el derecho in­
vencional nace con la patente.

VIII. Excepciones
No todos los bienes inmateriales se encuentran protegidos por los derechos intelectuales.

En el ámbito del derecho de autor están excluidas las ideas contenidas en las obras,
los textos oficiales de carácter legislativo, administrativo o judicial, las noticias del día y
los simples hechos o datos.

En el ámbito de la propiedad industrial no serán patentables las invenciones que aten-

ten contra el orden público, la moral o las buenas costumbres; las invenciones que sean
contrarias a la salud o a la vida de las personas o animales, la preservación de los vege­
tales y la preservación del medio ambiente; las invenciones sobre especies y razas ani­
males y procedimientos esencialmente biológicos para su obtención; las invenciones so­
bre las materias que componen el cuerpo humano y su identidad genética y las relativas a
productos farmacéuticos que figuren en la lista de la Organización Mundial de la Salud.

IX. Duración
El derecho de los autores en el Perú dura toda la vida del autor y 70 años después de
su muerte, contados a partir del 1 de enero del año siguiente a que esta ocurra.

El derecho de los inventores dura 20 años si se trata de una invención, o 10 años si es

un modelo de utilidad o un diseño industrial, contados a partir del día en que se presentó
la solicitud de patente o registro.
 Transcurridos estos plazos las obras pasan a dominio público, es decir, no se necesi­
tará la autorización previa y expresa que indica la ley ni deberán de pagarse regalías. Esto
en lo que se refiere a los derechos patrimoniales pues los derechos morales son perpetuos.

X. Cultura
Según el Diccionario de la Real Academia Española, cultura es el conjunto de modos
de vida y costumbres, conocimiento y grados de desarrollo, artístico, científico, industrial,
en una época, grupo social, etc. El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales
de Manuel Osorio define a su vez cultura como el resultado o efecto de cultivar los cono­
cimientos humanos y de afinarse por medio del ejercicio, las facultades intelectuales del
hombre. JC Smith advierte, en el mismo texto, que el vocablo cultura presenta dos aspec­
tos: uno amplio y general, referido a un cierto refinamiento de un individuo, de un grupo
social o de un pueblo en sus costumbres o modalidades, así como también a la riqueza y
extensión de su saber; y otro estricto y específico, que alude a la realidad del mundo espi­
ritual de las ciencias culturales que el hombre se crea a través de las acciones y reaccio­
nes que se dan en el sobrevenir.

La Constitución peruana transmite la idea de cultura en el sentido amplio y general

del término, y esto lo podemos ver en otros artículos del mismo cuerpo legal en los que se
refiere a “vida cultural”, “pluralidad étnica y cultural de la Nación”, “formación moral y
cultural”, “manifestaciones culturales y lingüísticas del país”, entre otras.

El acceso a la cultura es un derecho del hombre, reconocido por su importancia en tra­

tados, convenios y declaraciones internacionales, así como en la mayoría de las constitu­
ciones latinoamericanas. Para la satisfacción del acceso a la cultura, es necesario el acceso
a las obras del intelecto, ya que el acervo cultural está nutrido por las obras de los creado­
res. Es por esta razón que incluso se han jerarquizado los derechos, anteponiendo el ac­
ceso a la cultura al del derecho de los creadores. Sin embargo, información, educación y
ocio son derechos que se ejercen en base a obras y la consecuente creación de los autores.

XI. Conclusiones
La aparente contradicción que existe entre los dos derechos contenidos en el inciso 8
del artículo 2 de nuestra Constitución se centra en los siguientes postulados:

l. Toda persona tiene como derecho fundamental el acceso a la cultura, a la infor­

mación, al entretenimiento y al progreso científico y técnico, y a los beneficios
que resulten de estos.
2. Toda persona tiene el derecho fundamental a la libertad de crear y a la protec­
ción moral y patrimonial de sus creaciones.
3. Pareciera que, por un lado, se defiende al autor, al inventor y a sus creaciones;
y, por otro lado, se defiende el acceso a esas mismas creaciones que satisfacen
el acceso a la cultura.
4. Aquí no debe haber más enfrentamiento. Si buscamos una tercera vía de solu­
ción no tendremos que dar la razón o defender los derechos de unos frente a los
de los otros. De esta forma podemos encontrar la complementariedad de los de­
rechos de los creadores y los derechos de todos los hombres, que se fundan en
la unidad de la persona y que son indivisibles.
5. Universalmente se ha comprendido que la evolución de la condición humana, el
desarrollo de los pueblos y su consecuente crecimiento socioeconómico -es de­
cir, la cultura tienen como uno de los pilares principales a la creación y al es­
tímulo a los creadores. Todo esto en un marco en el que no existen más fronte­
ras gracias a la tecnología, y que nos permite el acceso directo a las creaciones
de cualquier parte del planeta solo en cuestión de segundos.
6. La protección legal adecuada a las creaciones intelectuales, el reconocimien­
to de los derechos que como seres humanos todos tenemos y la conciencia del
respeto que nos debemos pueden llevarnos a otra escala material y moral como
personas. Por lo tanto, cambiando nuestra mirada en relación con nuestros de­
rechos y a la responsabilidad que nos genera el ejercerlos, podemos gozar de la
satisfacción de ser protagonistas de nuestra propia evolución como humanidad.

J GRISPRUDENCLA RELACIONADA

d El derecho de autor comprende toda creación intelectual, artística, técnica o científica y

derechos morales de paternidad de acuerdo a los convenios internacionales suscritos por
el Estado: STC Exp. N° 00044-2004-PI/TC (f. j. 14).

jj El Tribunal Constitucional considera que no le corresponde determinar si la comercializa­

ción de productos sin respectivas licencias (propiedad intelectual) califica como un acto
de competencia desleal o no, en la medida en que tal asunto litigioso no tiene naturaleza
iusfundamental, sino meramente administrativa; STC Exp. N° 01266-2017-PA/TC (f.j. 9).

BIBLIOGRAFÍA

ANTEQUERA PARRILL1, Ricardo y FERREYROS CASTAÑEDA, Marysol. El nuevo derecho

de autor en el Perú. Perú Reporting. Lima, 1996; ESl’ÍN CANOVAS, Diego. Los derechos del
autor de las obras de arte. Civítas, Madrid, 1996; GOLDSTEIN, Paul. El copyright en la sociedad
de la información (Introducción y traducción de María Luisa Llobregat Hurtado). Universidad de
Alicante. Alicante, 1999; VALDÉS ALONSO, Alberto. Propiedad intelectual y relación de trabajo:
la transmisión de los derechos de propiedad intelectual a través del contrato de trabajo. Artistas,
programadores informáticos y producción audiovisual. Civitas, Madrid, 2001.
 Artículo 2 Inviolabilidad del domicilio
Toda persona tiene derecho:
(■■■)
9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en
él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización
de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo
flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración.
Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo
son reguladas por la ley.
(■■■)■
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 24 f), 137 inc. 1), 200 inc. 1); C.P.Ct.: art. 33; inc. 15), C.C.: art. 33
y ss.; C.P.: arts. 159, 160; D.U.D.H.: art. 12; P.LD.CP.: art. 17; C.D.N.: art. 16;
C.A.D.H.: art. 11.2

Carlos Mesía Ramírez

I. El derecho a la inviolabilidad de domicilio

La inviolabilidad del domicilio es una garantía tradicional en el derecho constitucio­
nal histórico de naturaleza instrumental porque sirve para proteger otros derechos. En su
primera etapa se lo concebía como una protección a la libertad del ciudadano, en el sen­
tido que nadie podía ser aprehendido en su domicilio sin la correspondiente orden judi­
cial. León Duguit dice, por ejemplo, que este derecho es una prolongación de la libertad
individual y que debe ser formulado en términos que correspondan a este derecho0*. Una
buena prueba de ello es la Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, que
establece la inviolabilidad del derecho del pueblo a que sus personas, domicilios, pape­
les y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias. En el mismo sen­
tido, la Constitución del Perú de .1823, artículo 193, declaraba inviolables “la seguridad
personal y la del domicilio”.

El derecho a la inviolabilidad del domicilio no protege cualquier espacio físico, sino

aquel que sea compatible con la esfera privada de la persona: [STC Exp. N° 03691-2009-
PHC/TC f. j. 11; también la STC Exp. N° 03051-2011-PHC/TC f. j.4J. En efecto, en la
concepción actual, la inviolabilidad del domicilio protege la privacidad de la persona y
consiste en la imposibilidad de entrada, investigación o registro del recinto que se habita,

(1) Cfr. DUGUIT, León. Manual de Derecho Constitucional. Madrid, Francisco Beltrán Librería española y
extranjera, 1926, p. 291. También en el mismo sentido: ROMANO, Santi. Principi di Diritto Costituzionale
Genérale. Milano, Giufré, 1946, pp. 125-126; COLLIARD, C- Albert. Précis de Droit Public. Les liberté
publiques. París, Dalloz, 1950, pp. 213-214; BOURDEAU, George. Les Libertes Publiques. París, Libraire
de Droit Genérale etde Jurisprudence, 1961, p. 144.
salvo los supuestos de excepción expresamente tasados por la propia Constitución: auto­
rización de quien lo habita, mandato judicial, flagrante delito o muy grave peligro de su
perpetración. Esta técnica de enumeración expresa de los supuestos de legítima entrada,
supone un mayor rigor garantista, aunque dicha enumeración no puede ser exhaustiva ya
que el propio texto de la Constitución faculta a la ley la posibilidad de establecer excep­
ciones por motivos de sanidad o de grave riesgo.

La noción constitucional de domicilio no puede ser la del Código Civil. Tiene perfi­
les propios. En el Derecho Constitucional -dice Bidartp)- el domicilio se define como la
morada destinada a la habitación y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo con­
cerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, móvil o inmóvil, de uso
permanente o transitorio. La CADH específica, por ejemplo, que “nadie puede ser objeto
de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domici­
lio o en su correspondencia” (art. 11, inc. 2).

En virtud de un concepto tan amplio de domicilio constitucional, la garantía de su in­

violabilidad incluye toda clase de invasiones, aun las que pueden llevarse a cabo sin pe­
netración directa, por medio de aparatos electrónicos, mecánicos u otros análogos. Son
tres los elementos que permiten configurar el domicilio constitucional:

Elemento físico o material: el domicilio es un espacio en el que la persona vive

sin estar condicionada a comportarse según las convenciones sociales y en el cual
ejerce su libertad más íntima. Comprende no solo el espacio físico en sí mismo
considerado, sino lo que en él hay de emanación de la personalidad y de la esfe­
ra privada de ella. Pero no se trata de cualquier lugar, sino de uno sobre el cual
la persona tiene una amplia disponibilidad, excluyendo aquellos cuyo acceso y
capacidad de disposición no corresponde en último extremo al individuo.
Elemento psicológico: intención de habitar el lugar como morada de manera
permanente o transitoria, aun cuando el local no reúna las condiciones norma­
les para ello. El domicilio constitucional implica habitación, pero no exige que
sea continua. Abarca, pues, cualquier recinto que sirva de morada: cuartos de
hotel, camarotes asignados a una persona, casas rodantes. Incluso un automóvil
o una cueva natural podrían constituir morada si los individuos que la ocupan
lo hacen con ánimo de exclusión privativamente, con intención de morar allí.
Elemento autoprotector: exclusión de terceros de la propia morada. El ius pro-
hibendi., que se ejerce erga omnes.
Por su directa vinculación con la esfera privada, los titulares de este derecho son pri­
mordialmente las personas naturales. Pero ¿puede considerarse extensivo o predicable
igualmente respecto de las personas jurídicas? Creemos que sí. En la medida que las per­
sonas jurídicas poseen un núcleo de actividades reservadas, la garantía de inviolabilidad

(2) Cfr. BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional. Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 276.
domiciliaria debe operar en forma análoga a lo que la intimidad y la vida privada operan
para las personas naturales, aun cuando pensamos que con una intensidad mucho menor.
La titularidad de este derecho en favor de las personas jurídicas está reconocida en la Ley
Fundamental de Bonn (art. 19.3). El texto primigenio de la Constitución de 1979 dispo­
nía que “los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas, en cuan­
to le son aplicables” (art. 3).

La prohibición de entrada, investigación y registro alcanza, como es obvio, tanto a los

agentes públicos como a terceros particulares. Pero el objetivo primordial de la garantía es
impedir el ingreso de los agentes públicos. En efecto, como recuerda Eduardo Spin, “mien­
tras que la protección frente a la entrada inconsentida de los particulares ha estado siempre
protegida penalmente (delito de allanamiento de morada y otros), los agentes de la autori­
dad pueden contar con títulos legítimos para entrar, aun frente a la voluntad de los titula­
res de un domicilio particular. El derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocida en
la Constitución adquiere toda su trascendencia precisamente como una garantía reformada
respecto a estos supuestos de entrada aparentemente legítima de los poderes públicos”(3).

La entrada legítima en el domicilio por consentimiento del titular es el menos

conflictivo, salvo frente a la pluralidad de titulares. En tal supuesto, creemos que
basta con la autorización de uno solo de ellos para permitir la entrada en el do­
micilio común.
En cuanto a la segunda excepción, referida al mandato judicial, aun cuando la
Constitución no lo diga expresamente, debe entenderse que la resolución judi­
cial que la autoriza tiene que ser fundamentada. El juez que la emite debe ha­
cerlo en ejercicio de sus competencias y siempre en el ámbito de un proceso re­
gular. Esta autorización contempla, en la mayoría de los casos, los supuestos de
investigación criminal en los que es necesario el registro del domicilio o la de­
tención de personas que se encuentran en su interior. Una de las principales con­
secuencias de esta garantía es la invalidez de las pruebas obtenidas con ingreso
en los domicilios sin autorización judicial.
La tercera excepción, el delito flagrante, es aquel que se estuviere cometiendo
o que se acaba de cometer, mientras el autor no ha huido o no se le ha perdido
de vista. El ingreso al domicilio en este caso es permitido solo si la urgente in­
tervención es necesaria para alcanzar un fin legítimamente previsto: impedir la
consumación del ilícito penal, la huida del delincuente o la desaparición de los
efectos o instrumentos del delito.
La cuarta excepción, el peligro inminente de la perpetración de un delito, se pro­
duce cuando se tiene el conocimiento fundado de la comisión inminente de un
hecho ilícito (por ejemplo, se ha visto ingresar al sospechoso en un domicilio).

(3) ESPIN, Eduardo y otros. Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes
ciudadanos. Vol. I, Valencia, Tirant lo Blanch, 1991, p. l88,
 Cuando mencionamos la frase conocimiento fundado queremos decir que para
que opere la excepción es necesario que los agentes del orden tengan motivos
y razones suficientes, certeza clara, manifiesta y perceptible que va a producir­
se un delito. No compartimos, por ello, la posición de Rubio, para quien esta
excepción puede funcionar —aunque reconoce que de modo no muy claro- solo
con simples indicios y sin la posesión de pruebas definitivas0’.
La Constitución, como ya se expresó, remite al legislador la regulación de las
excepciones fundadas en razones de sanidad o grave riesgo. Se trata de los ca­
sos de estado de necesidad o de fuerza mayor, por ejemplo, para el auxilio in­
mediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o
de otros supuestos análogos que se dejan a disposición del legislador.
Por último, debe recordarse que la inviolabilidad del domicilio es una garantía que
puede verse suspendida durante los estados de excepción contemplados en el artículo 137
de la Constitución.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

H El derecho a la inviolabilidad del domicilio encarna el espacio físico que la propia perso­
na elige para domiciliar teniendo la facultad de excluir a cualquier otra persona de dicho
ámbito; STC Exp. N° 03691-2009-PHC/TC (f.j. 10).

[jjj El derecho a la inviolabilidad del domicilio no protege cualquier espacio físico, sino aquel
que sea compatible con la esfera privada de la persona: STC Exp. N° 03691-2009-PHC/
TC (f.j. 11).

¡Ji Se debe agregar que el domicilio, en una acepción específica, encama el espacio físico y
limitado que la propia persona elige como morada, quedando facultada para poder excluir
a otros de dicho ámbito; sin embargo, en la medida en que el domicilio se halla vinculado
a la vida privada de las personas, su inviolabilidad no se refiere, pues, a la protección de
la propiedad, posesión u otros derechos reales, sino a la necesidad de preservar el carácter
privado o íntimo de lo que en él hay de emanación de la persona: STC Exp. N°03521-
2013-PHC/TC (f. j. 8).

BIBLIOGRAFÍA

BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional. Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1966; BOUR-
DEAU, George. Les libertes publiques. París, Libraire de Droit Genérale et de Jurisprudence, 196T,
COLLIARD, C. Albert. Précis de Droit Public. Les liberté publiques. París, Dalíoz, 1950; DUGUIT,
León. Manual de Derecho Constitucional. Madrid, Francisco Beltrán Librería española y extranjera,
1926; ESPIN, Eduardo y otros. Derecho Constitucional. Eli ordenamiento constitucional. Derechos
y deberes ciudadanos. Vol. I, Valencia, Tirant lo Blanch, 1991; ROMANO, Santi. Principi di Diritto
Costituzionale Generóle. Mí laño, Giufré, 1946; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución
Política de 1993. Tomo 1, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999.

(4) Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 1, Pontificia Univer­
sidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 276.
 Artículo 2 Secreto e inviolabilidad de comunicaciones
y documentos privados
Toda persona tiene derecho:
(...).
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y
documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumen­
tos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados
o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con
las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los
asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este
precepto no tienen efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y ad­
ministrativos están sujetos a inspección o fiscalización de
la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las
acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su
sustracción o incautación, salvo por orden judicial.
(■■■)■

CONCORDANCIAS:
C.: art. 200 inc. 2); CP.Ct: art. 44 me. 8); C.C.: art. 16; C.P.C.: art. 199; C.P.: arts.
161 al 164; D.U.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art, 16; C.A.D.H.: art. 11.2

César Nakazaki Servigón

I. Introducción
El régimen político que gobernó el país en la década de los años noventa generó con­
secuencias positivas y negativas, cuyo balance, por cierto, no es objeto de este artículo;
solamente realizaré algunos análisis a partir de dos hechos puntuales que aquellas gene­
raron: a) analizaré procesal y constitucionalmente el derecho al secreto e inviolabilidad
de las comunicaciones particulares o privadas a partir de la aparición pública de los tris­
temente célebres “vladivideos” y, posteriormente, un análisis a partir del “Caso del exmi­
nistro Rórnulo León Alegría y del abogado Alberto Quimper Herrera”; y b) realizaré un
análisis jurídico de la existencia de un “mercado de interceptaciones” a las comunicacio­
nes privadas que provoca, con peligrosa frecuencia, diversos problemas políticos, mediá­
ticos y penales, y que han tenido su “pico” con el destape del “Caso BTR”,

Los mencionados fenómenos han llevado a que en la sociedad se generen dos

posiciones:
 La primera que defiende el empleo de las comunicaciones particulares obteni­
das ilícitamente, justificándola en la necesidad que se conozca, por ejemplo, la
corrupción que se comete en la Administración Pública; la moral de los políti­
cos; e incluso asuntos que satisfacen, ya no el interés público, sino la curiosi­
dad (o la morbosidad) social.
La segunda reclama el respeto a la intimidad y al secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones privadas, exigiendo sanciones penales que incluso se extien­
dan a los medios de prensa que las difunden.
Es en este estado de la sociedad peruana que realizo el examen dogmático constitu­
cional y procesal del artículo 2 inciso 10 de la Constitución, a fin de establecer el nivel de
protección que en la actualidad el sistema jurídico garantiza al derecho al secreto e invio­
labilidad de las comunicaciones y los documentos privados.

II. El derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y do­

cumentos privados en la Constitución y en las normas interna­
cionales sobre derechos humanos
La Constitución de 1993 establece:

(...)

“2, Toda persona tiene derecho:

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos públicos.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos,
incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con
las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto
legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a
inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las
acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación,
salvo por orden judicial”.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos en el artículo 12; el Pacto Inter­
nacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 17; la Convención Americana so­
bre Derechos Humanos, artículo 11 incisos 2 y 3; igualmente, si bien no como el mismo
detalle, garantizan el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y do­
cumentos privados.
III. El derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y
documentos privados en la jurisprudencia del Tribunal Cons­
titucional
En la sentencia del 29 de enero de 2003, “Caso Rodolfo Berrospi Álvarez”, la Sala
Primera del Tribunal Constitucional, en el fundamento 3 se refiere al derecho reconocido
en el inciso 10 artículo 2 de la Constitución, como la prohibición que las comunicaciones
y documentos privados sean interceptados, o que acceda a su conocimiento quien no esté
autorizado; se afirma que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados tiene eficacia erga omnes, es decir, garantiza su no penetración o conocimiento por
terceros, se trate de órganos públicos o particulares, ajenos al proceso de comunicación0’.

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, en la sentencia comentada, señala que

el “secreto” e “inviolabilidad” de las comunicaciones y documentos privados, comprende
a la comunicación misma, sea cual fuese su contenido, pertenezca o no al ámbito de lo
personal, lo íntimo o lo reservado00.

En la sentencia del 18 de agosto de 2004, “Caso Rafael Francisco García Mendoza”,

la Sala Primera del Tribunal Constitucional, fundamento 22, enfatiza que la vulneración
de la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, convierte en inválidas las
comunicaciones o documentos particulares obtenidos por terceros, pues no tienen efecto
legal; precisa que se trata de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos
no desnaturalicen los derechos de la persona y menos produzcan perjuicios00.

En la sentencia del 8 de marzo del 2005 el Pleno del Tribunal Constitucional, “Caso
Víctor Alfredo Polay Campos”, en el fundamento 24 recuerda que el artículo 2 inciso
10 de la Constitución protege que todo tipo de comunicaciones entre las personas sea
objeto exclusivamente de los intervinientes en el mismo; fija como base del secreto y la
inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados al derecho fundamental a la
vida privada, el mismo que permite garantizar que la comunicación entre particulares, sea
mediante llamada telefónica, correo -clásico o electrónico- o nota entre particulares, no
pueda ser objeto de conocimiento de terceros o de la interrupción de su curso0’.

En el fundamento 25 de la misma sentencia, el Tribunal Constitucional afirma que

como todo derecho fundamental tiene límites, que pueden ser explícitos e implícitos, en
este caso, la existencia de una autorización judicial, aplicando los criterios de razonabilidad
y proporcionalidad0’.

(1) STC Exp. N°02863-2002-AA/TC, f.j. 3.

(2) ídem.
(3) STC Exp. N" 01058-2004-AA/TC, f. j. 12.
(4) STC Exp. N° 00774-2005-HC/TC. f. j. 24.
(5) ídem.
 En la sentencia del 28 de setiembre de 2009, “Caso Victoria Elva Contreras Siaden”,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, fundamentos 28 y 29, señala que resulta
inconstitucional las limitaciones bajo determinados contextos o circunstancias irrazonables
o desnaturalizadoras del contenido esencial de la garantía de la inviolabilidad de las
comunicaciones; reiterando que toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones
y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como que las mismas y
los instrumentos que las contienen, no pueden ser abiertas, incautadas, interceptadas, o
intervenidas sino por mandato motivado del juez y con las garantías previstas en la ley,
puntualizando que los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos
anteriormente señalados, no tienen efecto legal
* *.
67

En la sentencia del 27 de octubre de 2010, “Caso Alberto Quimper Herrera”, el Pleno

del Tribunal Constitucional ante la denuncia de utilización de prueba ilícita examina el
ámbito de la interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas, basándose en la
sentencia del 6 de julio de 2009 que dictó la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el “Caso Escher y otros vs. Brasil”0*.

En el fundamento 18 de la mencionada sentencia se fija, conforme a la CIDH, como

fundamento del secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, el
derecho a la vida privada; recogido a su vez en el artículo 11 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Precisa el Tribunal que se protegen: “Las conversaciones
realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en residencias particulares o en
oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el
negocio o actividad profesional que desarrolla”*8*.

Siempre sobre la base de la sentencia del “Caso Escher y otros vs. Brasil”, el Tribu­
nal Constitucional determina que el derecho a la vida privada tutela a las conversacio­
nes telefónicas independientemente de su contenido, e incluso puede comprender tanto
las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y es­
cucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo: destino de las llamadas
que salen, el origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia,
hora y la duración de las llamadas,

En el fundamento 19 de la misma sentencia se precisa que como todo derecho funda­

mental, el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, no es un dere­
cho absoluto, sino que puede ser restringido “siempre que las injerencias no sean abusivas
o arbitrarias; esto es, que tales injerencias deben encontrarse previstas en la ley, perseguir
un fin legítimo y ser idóneas, necesarias y proporcionales en una sociedad democrática”.
Es necesario que en la ley se regulen los motivos, los procedimientos, los presupuestos
para su autorización, la autoridad competente para solicitarla, ordenarla, y llevarla a cabo.

(6) STC Exp. N° 03901-2007-PA/TC, f. j. 28 y 29.

(7) STC Exp. N" 00065-2010-PHGTC-
(8) ídem.
 El TC parece diferenciar el derecho a la intimidad del derecho al secreto e invio­
labilidad de las comunicaciones, lo que sería coherente con su declaración que se pro­
tege todo tipo de comunicación, no solo las que integran el ámbito de la vida privada,
pues en el mismo fundamento 19 refiere que las limitaciones al derecho a la intimi­
dad pueden ser semejantes en el caso del “derecho al secreto y la inviolabilidad de las
comunicaciones”.

En la sentencia del 19 de julio de 2011, “Caso Angélica María Huamaní Vargas”, la Sala
Segunda del Tribunal Constitucional, en el fundamento 13 se pronuncia sobre la aplicación
del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones en el caso de correos
electrónicos, comunicaciones personales, almacenados o registrados en los servidores del
empleador; precisa que la existencia de la relación laboral no justifica vulnerar el derecho
respecto a comunicaciones de carácter personalisimo-.

IV. El derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y

documentos privados
Juan Montero Aroca critica la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y la jurisprudencia española que reconducen la intervención de las comunicaciones
telefónicas como una violación a la vida privada, llevando a que la jurisprudencia española
no haya podido terminar de diferenciar la intimidad y el secreto de las comunicaciones00’.

La STC 114/1984 del 29 de noviembre resulta una excepción pues en ella se señala
que el concepto de secreto tiene un carácter formal dado que se protege el secreto y la
inviolabilidad de la comunicación, sea cual fuese el contenido, sin la necesidad que integre
el ámbito de la intimidad01’.

La STC del 15 de julio de 1993 constituye otra excepción. Si bien reconoce la estrecha
vinculación entre el derecho a la intimidad y el derecho al secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones, se precisa que no deben confundirse ya que si bien toda comunicación
es secreta y solamente algunas son íntimas o privadas012’.

El derecho al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones tiene como fundamen­

to la dignidad de la persona humana y el libre desarrollo de la personalidad.

La comunicación con los demás vincula el libre desarrollo de la personalidad con la

naturaleza social del ser humano; la comunicación con los demás es un bien necesario*

(9) STC Exp. N° 04224-2009-PA/TC, f. j. 13.

(10) MONTERO AROCA, Juan. ía intervención de ¡as comunicaciones telefónicas en elproceso penal. Tirant
lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 42 y 43.
(II) ibídem, pp. 43 a 45.
(12) Ibídem, p. 48.
a la persona cuya naturaleza es social, lo que hace necesario que exprese a otros sus
sentimientos, ideas, posiciones, etc.03’.

La Constitución de 1993 diferencia los derechos a la intimidad y al secreto

e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, conforme se aprecia en los
incisos 7 y 10 del artículo 2; de allí que resulte correcto afirmar que para la Ley Fundamental
todas las comunicaciones y documentos privados son secretos e inviolables, siendo, por
el carácter formal del derecho, irrelevante el contenido. Es por eso que no puede ser su
fundamento el derecho a la intimidad, pues el secreto y la inviolabilidad alcanza también
a comunicaciones y documentos privados cuyo contenido no forma parte de la esfera de
14’.
la intimidad'13

Si bien el Tribunal Constitucional, siguiendo la posición de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, señala que el derecho a la vida privada es el que protege el secreto
de las comunicaciones, en la segunda parte del Fundamento 18 de la sentencia del “Caso
Alberto Quimper Herrera”, señala: “(...) el derecho a la vida privada tutela a las conversa­
ciones telefónicas independientemente de su contenido (...)”; expresión que igualmen­
te aparece en la Sentencia del 6 de julio de 2009 que la CIDH dictó en el “Caso Escher y
Otros vs. Brasil”, Fundamento 114; “el artículo 11 se aplica a las conversaciones telefó­
nicas independientemente de su contenido”.

Al reconocerse el carácter formal del derecho al secreto e inviolabilidad de las co­

municaciones y documentos privados, esto es, que la protección se brinda sin considerar
el contenido; más allá de que una comunicación se encuentra dentro del ámbito del dere­
cho a la intimidad, este no puede ser el fundamento del primero, pues como ya se dijo, la
Constitución garantiza que los terceros no puedan conocer las comunicaciones y docu­
mentos privados de una persona, independientemente de su contenido.

El carácter formal del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos

privados, esto es, su independencia del contenido, impide que el derecho a la intimidad
sea el fundamento y exige reconocer la autonomía del derecho analizado.

La jurisprudencia tiene pendiente la tarea de pulir la posición asumida reconociendo la

incoherencia que genera señalar como fundamento del secreto y la inviolabilidad del mis­
mo al derecho a la intimidad. Deberá aceptar el carácter formal del primero, esto es, que
opere sin considerar el contenido de la comunicación o el documento privado.

El derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados

es una manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad del ser
humano; incluso si bien dentro de la libertad de expresión se trata solamente a la libertad

(13) NOYA FERREIRO, María Lourdes. La intervención de comunicaciones orales directas en el proceso
penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 53 y 54.
(14) SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. La intervención de las
comunicaciones telefónicas en el ordenamiento peruano. Grij ley, Lima, 2012, p. 129.
de información y la libertad de opinión, considero que se puede considerar dentro de ella
un atributo fundamental de la persona y su naturaleza social, la libertad de comunicación.

El derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados

se le reconoce no solamente a la persona individual (natural), sino también a la colectiva
(jurídica), incluso con mayor facilidad cuando se reconoce su autonomía respecto de de­
rechos como la intimidad y el honor, en los que sí cabría debate sobre si corresponde con­
siderar a las personas colectivas como titulares.

En cuanto al alcance del derecho, doctrina y jurisprudencia, coinciden en que la pro­

tección constitucional abarca a la comunicación y todo su proceso.

V. La limitación del derecho al secreto e inviolabilidad de las comu­

nicaciones y documentos privados
Conforme a la Constitución, las comunicaciones, telecomunicaciones, o sus instru­
mentos, solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados, o intervenidos por mandato
motivado del juez, observando las garantías establecidas en la ley.

En la STC del 27 de octubre de 2010, el citado “Caso Alberto Quimper Herrera”, el

Tribunal Constitucional al reconocer que el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las
comunicaciones y documentos privados, como todo otro derecho fundamental, no es ab­
soluto, admite injerencias legales, siempre que se cumplan con ciertas exigencias, las que
determina teniendo siempre como base en este tema, la sentencia de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos del “Caso Escher y otros vs. Brasil”.

El TC desarrolla exigencias o características que deben presentar las injerencias a las

comunicaciones y los documentos privados: a) que los casos de injerencias estén previstos
en la ley; b) que la finalidad de las injerencias sea legítima; y c) que las injerencias sean
idóneas, necesarias y proporcionales en una sociedad democrática.

La CIDH pone más atención en las exigencias que debe cumplir la ley que regula los
casos en los que se puede levantar el secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones:
a) la injerencia debe estar fundada en ley; b) la regulación legal debe ser precisa e indicar
reglas claras y detalladas sobre la materia; así debe señalar las circunstancias en que pro­
cede la injerencia, las personas autorizadas para solicitarla, ordenarla y llevarla a cabo; el
procedimiento a seguir y otros aspectos.

El artículo 2, inciso 10 de la norma fundamental solamente admite un límite al dere­

cho examinado, la intervención judicial, es la única que justifica el levantamiento del se­
creto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, por lo que corres­
ponde examinar sus requisitos constitucionales y de legislación ordinaria.

Es importante comentar los casos de conocimiento de las comunicaciones y los do­

cumentos privados por consentimiento de uno de los sujetos, en las comunicaciones, o el
titular, tratándose de documentos privados; en estos supuestos no se necesita autorización
judicial para la intervención por el tercero.

El presidente del Poder Judicial, César San Martín Castro, en su reciente obra, comenta
en la Justicia de los Estados Unidos, en los casos “On Lee v. USA” y “Rathbun vs. USA”,
se reconoce que la intervención de comunicaciones con el consentimiento de uno de los
participantes le da validez y eficacia jurídica, a pesar de la no existencia de autorización
judicial; en “López vs. USA” se legitimó la aplicación de la teoría de la autoinjerencia o
ówggíng; quien participa en una comunicación asume el riesgo que la otra parle divulgue
el contenido, de allí que sea legal que uno de los intervinientes la grabe y la utilice como
prueba de cargo; línea que como indica el autor nacional, ha sido seguida en Argentina, en
los casos “Hidalgo”, “Macri”, y “Rafia”, en donde la Corte Suprema de ese país admitió
como pruebas las grabaciones ocultas de comunicaciones efectuadas por los denunciantes
y los periodistas055.

San Martín ubica dentro de estos supuestos los distintos casos en los que en el Perú
fueron admitidos los “vladividcos” como prueba en los procesos penales, sin embargo
considero que el fundamento fue otro, el que su contenido no estaba protegido por el
ámbito del derecho a la intimidad065.

Es evidente que el contenido de los “vladivideos” no forma parte del ámbito del dere­
cho a la intimidad, el carácter delictivo, de interés público, de moral pública, entre otros,
por lo que no se permite que la persona se oponga al conocimiento de la sociedad. Antes
bien, el análisis que debe realizarse sobre esta práctica judicial va por otro lado: el tipo de
documento de los videos, público o privado, su posesión lícita o ilícita (requisito de efica­
cia probatoria de la prueba documental), la oportunidad e intensidad, su difusión con re­
lación a la garantía procesal constitucional de la imparcialidad judicial, etc,

VI, Los requisitos de justificación para afectar el derecho al secreto y

a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados
Se distinguen dos tipos de requisitos que deben observarse para j ustificar la afectación
del derecho al secreto y ala inviolabilidad de las comunicaciones y los documentos privados;
constitucionales y ordinarios; cuyo cumplimiento permitirá que las comunicaciones o
documentos sean utilizados como actos de investigación, en la instrucción o investigación
preparatoria, y actos probatorios en el juicio oral0’5.

Es importante diferenciar los requisitos de relevancia constitucional y los de legalidad

ordinaria, porque su incumplimiento produce diferentes efectos, puesto que los requisitos

(15) Ibídem, p, 132.

(16) ídem.
(17) MONTERO ABOCA, Juan. Ob. cit., p. 80 v ss. SAN MARTÍN CASTRO. César Eugenio. Ob. cit,
p. 135.
constitucionales permiten que las intervenciones a las comunicaciones y los documentos
privados sean utilizadas como fuentes de prueba y medios de investigación; y los requisitos
de legalidad ordinaria como pruebas en el juicio oral y en la sentencia
* l8)19
.

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, en la citada STC del 18 de agosto de 2004,
“Caso Rafael Francisco García Mendoza”, establece el efecto que genera la violación de
los requisitos constitucionales, las comunicaciones o documentos particulares obtenidos
por terceros no tienen efecto legal, por constituir prueba ilícitamente obtenida
* 19*.

1. Presupuestos constitucionales de la intervención de las comunicaciones

y los documentos privados

1.1. Exclusividad jurisdiccional

Conforme al texto constitucional la intervención de las comunicaciones y los docu­
mentos privados solamente puede ser consecuencia de una decisión del juez; queda, en
consecuencia, excluida la posibilidad de que el Ministerio Público, la Policía Nacional del
Perú, las Fuerzas Armadas, el Poder Ejecutivo en general, y menos los particulares, pue­
dan, sin autorización judicial, interceptar comunicaciones o documentos privados.

El artículo 2 inciso 10 de la Constitución otorga fundamento constitucional a este pre­

supuesto. Expresamente exige que solamente por “mandamiento motivado del juez” se
pueda realizar la intervención de las comunicaciones o documentos privados.

El Código Procesal Penal al regular las medidas de búsqueda de pruebas y restricción

de derechos consagra la exigencia constitucional que exclusivamente el juez puede auto­
rizar la intervención de comunicaciones y documentos privados.

Es importante precisar que la exclusividad jurisdiccional significa que el juez es el

único que limita el derecho constitucional; por lo tanto, la autorización y la ejecución de­
ben darse dentro del ejercicio de la función jurisdiccional.

La autorización judicial se dará dentro de un procedimiento efectuado en la investi­

gación preliminar o preparatoria de búsqueda de fuentes de prueba con restricción de de­
rechos, regulado en el Libro Segundo: Actividad Procesal, Sección II: La prueba, Título
III: La búsqueda de pruebas y restricción de derechos del Código Procesal Penal de 2004,
así como en la legislación complementaria; Ley N° 27379 y Ley N° 27697, también apli­
cables a los casos todavía regulados por el Código de Procedimientos Penales de 1940.

El hecho es que en el nuevo modelo procesal penal la realización de la investigación

del delito corresponde al Ministerio Público (incluso con base constitucional, art. 159 inc.

(18) CLIMENT DURÁN, Carlos. La prueba penal. Tomo II, 2“ edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005,
p. 1529.
(19) STC Exp. N° 01058-2004-AA/TC, f. j. 22.
4) y, por lo tanto, como dice San Martín
* *, el juez no puede realizar un control directo
2021
22
de la ejecución de la autorización. Ello no puede por otro lado significar, como se reitera,
desconocer la misión del juez de tutela de asegurar que la ejecución de la medida de
búsqueda de fuentes de prueba no viole los derechos fundamentales.

1.2. Auto motivado del juez

El artículo 2, inciso 10 de la Constitución establece el requisito del “mandamiento
motivado del juez”.

Dado el objeto de la resolución judicial, esta tiene que ser un auto"0.

En este requisito constitucional el tema central es la motivación que debe contener el

auto que levanta el secreto de las comunicaciones o los documentos privados.

La motivación no es un requisito de forma. Me parece claro que para ser exigido

constitucionalmente, es una garantía procesal constitucional “necesaria para poder sacrificar
un derecho fundamental”'’2'; el auto debe contener las razones jurídicas del juez para justificar
levantar la prohibición de inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados.

El tipo de motivación no aparece en el texto constitucional, por lo que exige un desa­

rrollo legislativo y jurisprudencial.

La resolución judicial que autoriza la intervención de comunicaciones ha de establecer

los fundamentos fácticos; el juicio de probabilidad del delito, la intervención del autor,
y el empleo de un medio de comunicación, cuyo conocimiento del contenido será útil
para la investigación y los fundamentos jurídicos; el juicio de idoneidad, de necesidad
y de proporcionalidad; que motivan la decisión de levantamiento del secreto de las
comunicaciones o de la documentación privada; debiendo hacerse expresa referencia al tipo
de medio de comunicación o de documentación privada que se va a controlar, la persona
investigada o el tercero afectado, el hecho delictivo investigado, el plazo del control y
respetar otros requisitos que establezca la ley procesal
* 23*.

En este requisito constitucional se trabaja solo con la fundamentación fáctica y espe­

cialmente sobre la base probatoria que justifica la autorización judicial de control de las
comunicaciones y documentos privados; los otros elementos que corresponden más a la
fundamentación jurídica se tratan aparte.

El artículo 203 del Código de 2004 de forma general establece que las medidas de
búsqueda de fuentes de prueba que impliquen afectación de derechos, como las de control

(20) SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit., p. 136.

(21) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 16 y ss. SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit.,
p. 136 y ss.
(22) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 131.
(23) CLIMENT DURÁN, Carlos. Ob. cit., p. 1644.
de comunicaciones y documentos privados, interceptación e incautación postal, interven­
ción de comunicaciones y telecomunicaciones, así como incautación de documentos pri­
vados; exigen que el juez haya verificado la existencia de suficientes elementos de con­
vicción y la proporcionalidad de la medida.

En el caso de la interceptación e incautación postal se señala que su objeto pueden

ser cartas, pliegos, valores, telegramas u otras comunicaciones similares, dirigidas al im­
putado o remitidas por él, incluso empleando simulación de personas. En este supues­
to se requieren especiales circunstancias que permitan presumir que el tercero que figura
como remitente o destinatario es simulado, pues en realidad se trataría del imputado (art.
226 inc. 1 del CPP).

En el caso de la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones existe una ma­

yor exigencia respecto de la motivación. Se exige que el juez haya verificado suficientes
elementos de convicción de la comisión de un delito sancionado con pena superior a los
4 años de privación de la libertad y la necesidad de la medida para continuar la investiga­
ción (art. 230 inc. 1 del CPP).

Si la medida comprende las comunicaciones de personas no investigadas, el juez

debe verificar la concurrencia de datos objetivos determinados que le permitan establecer
como probable que reciben o tramitan por cuenta del investigado comunicaciones vincu­
ladas con el delito o la intervención del investigado, esto es, con el objeto de la investiga­
ción, o que el investigado utiliza las comunicaciones de los terceros afectados con la me­
dida (art. 230 inc. 2 del CPP).

En el caso de la incautación de documentos privados, se señala que los elementos de

convicción deben permitir al juez establecer la utilidad para la investigación, de los docu­
mentos privados, libros, comprobantes, documentos contables, hallados en poder del in­
vestigado o intervenido, en el lugar objeto de inspección o allanamiento (arts. 232 y 234
del CPP).

Montero Aroca afirma que en cuanto a los indicios que sirven para establecer el juicio
de probabilidad de hechos o circunstancias importantes para el objeto de la investigación,
pues en este caso el juez verifica la utilidad, por ejemplo, los exigidos para la incautación de
documentos privados; y los indicios que permiten al juez alcanzar un juicio de probabilidad
del delito o la intervención del investigado, que se exigen para la interceptación de
comunicaciones124’.

San Martín Castro explica que la fundamentación fáctica del auto corresponde a los
hechos respecto de los que deben existir indicios. El juez debe establecer circunstancias
concretas que permitan sospechar, mejor dicho, formular un juicio de probabilidad, que
mediante el teléfono cuya intervención se solicita, en caso de comunicaciones por esa24

(24) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., pp. 147 y 148.

vía, se efectuarán llamadas vinculadas con el delito investigado, útiles para el objeto de
la investigación05*.

Advierte el procesalista nacional, coincidiendo con la postura asumida en este punto,

que la clave es el juicio de probabilidad, la causa probable de la jurisprudencia de los
Estados Unidos, una probabilidad razonada, fundada objetivamente, que a través de la
comunicación interceptada se obtendrá información útil para descubrir el delito objeto de
la investigación. La medida puede alcanzar, por ejemplo a terceros, siempre que el juicio
de probabilidad permita establecer que el investigado utiliza el medio de comunicación
que se ordena controlad25 *.
2627
30
29
28

El juicio factico del auto motivado se forma con la concurrencia de indicios suficientes
que hacen posible que una persona esté implicada en la comisión de un delito y que a través
de la intervención de las comunicaciones es probable que se puedan obtener fuentes de
prueba sobre el delito y los intervinientes07*.

El auto de control de las comunicaciones debe basarse en una concurrencia de indi­

cios que permiten establecer como posible, la sospecha razonada, que el investigado ha
intervenido en el delito objeto de investigación.

Con la exigencia de los indicios se excluye; la pesquisa, la intervención basada en

sospechas y las meras afirmaciones policiales08*.

Advierte Climent Duran, gran maestro de la teoría de la prueba, que la determinación de

los indicios cuya concurrencia habilita al juez a levantar el secreto de las comunicaciones,
“exige aplicar un cierto grado de atención para impedir abusos o arbitrariedades”, incluso
comenta cómo el propio Tribunal Supremo Español reconoce que no es un tema pacífico09’.

Se pueden fijar las siguientes características de los indicios que fundamentan el auto
de control de las comunicaciones:

Exigencia probatoria reducida00’.

El nivel probatorio o de conocimiento de los hechos que permiten alcanzar al juez
estos indicios no puede ser de la misma intensidad que la prueba indiciaría que sirve para
la sentencia (no llegan a la certeza), o para un auto cautelar de prisión preventiva (no
llegan a la probabilidad cualificada), ni siquiera alcanzar a ser los indicios suficientes del
auto de procesamiento penal (no forman causa probable) de la comisión del delito o de la
intervención del investigado, plantea Climent Duran; porque hay que tener en cuenta que

(25) SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit., p. 137.

(26) ídem.
(27) CLIMENT DURAN, Carlos. Ob. cit., p. 1652.
(28) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 148.
(29) CLIMENT DURÁN, Carlos. Ob. cit., p. 1658.
(30) Ibídem, p. 1659 a 1662.
se trata de una medida de búsqueda de fuentes de prueba que se realiza en. la investigación
y que no han permitido aún, en la investigación preliminar formar causa probable, y en
la investigación preparatoria sustentar una acusación, caso contrario no sería necesaria la
intervención de las comunicaciones015.

Ahora bien, la intensidad de los indicios sí aumenta respecto del otro extremo de la
fundamentación fáctica. el control de la comunicación del investigado o de un tercero,
permitirá encontrar fuentes de prueba del delito y de los intervinientes. Aquí sí se exige
probabilidad o causa probable a fin de poder efectuar el juicio de proporcionalidad, esto
es, justificar la necesidad de afectar el derecho fundamental, máxime si, como pasó en el
“Caso del congresista Galaneta”, los usuarios son terceros respecto de los cuales hay que
asumir que el investigado usó o utiliza, directa o indirectamente, para cometer el delito
objeto de investigación.

Respecto de los indicios que constituyen el fundamento fáctico del requisito consti­
tucional auto motivado, hay que distinguir: los que se refieren al delito, autor o partícipe,
que deben permitir formar un juicio de posibilidad, de los que establecen en que con el
control de la comunicación o documentos privados, se encontrarán fiientes de prueba so­
bre los hechos que forman el objeto de la investigación; aquí los indicios deben permitir
alcanzar un juicio de probabilidad.

Indicios superiores a tas simples especulaciones o conjeturas055.

La característica anterior de los indicios no debe llevar a confundirlos con conjeturas
o simples suposiciones; no son indicios la intuición, el subjetivismo “huérfano de datos
Tácticos objetivos y concretos que la fundamenten”.

Exclusión de las pesquisas significa que la medida de control de comunicaciones o

documentación privada no puede utilizarse para la búsqueda de un delito en abstracto, sino
determinado, hechos establecidos índiciariamente, no el rumor de la posible implicancia
en el delito que recoge la Policía o la Fiscalía035.

Esta característica de los indicios que justifican un auto de control de comunicaciones

no se satisface con un nombre que aparezca en la lista de teléfonos del investigado,
acompañado de un relato policial sin indicios que los respalden. El solo requerimiento de
levantamiento del secreto de las comunicaciones no permite formar juicio de posibilidad
del delito ni de los intervinientes, y mucho menos un juicio de probabilidad respecto a si
el teléfono fue o es utilizado, directa o indirectamente, por el investigado para cometer el
delito, o que permitirá el hallazgo de fuentes de prueba045.*

(3 i) Ibíttem, p. 1659.
(32) Ibfdem.p. 1662.
(33) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., pp. *48 y 149.
(34) Ibídem, p. 149.
 Las conjeturas son menos que las sospechas, no se refieren a un hecho concreto, por
ejemplo, un requerimiento fiscal que se basa en la información policial que “Nariz gruesa”,
sujeto no identificado plenamente, es un traficante de drogas; la exigencia de indicios no
permitiría que se adopte en este caso una medida de control de comunicaciones'35’.

Indicios con base objetiva'3637

38
’.
Acorde con la característica anterior, los indicios tienen por objeto hechos bases que,
en los términos ya explicados, permitirán a partir de la aplicación de una regla de expe­
riencia, técnica o ciencia, extraer un argumento probatorio que permitirá determinar el he­
cho presunto, en el grado de posibilidad respecto del delito y la intervención del investi­
gado; en el grado de probabilidad sobre que el medio de comunicación a intervenir fue o
es usado, directa o indirectamente para la comisión del delito y, por ende, la apertura per­
mitirá hallar fuentes de prueba.

Esta mínima exigencia probatoria es la que justifica la afectación del derecho al secreto
de las comunicaciones y documentos privados, de no observarse el derecho quedaría vacío
como advierte el Tribunal Constitucional Español en la STC 49/ 1998, fundamento 8(37).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos igualmente exige esta característica de los

indicios para justificar las intervenciones de las comunicaciones, conforme a la sentencia
del 6 de setiembre de 1978 dictada en el “Caso Kiass” y en la sentencia del 15 de junio de
1992 dictada a partir del “Caso Lüdi”'3S).

En la línea ya desarrollada al explicar la exigencia probatoria reducida, el Tribunal

Supremo Penal Español hace referencia a indicios inferiores a los indicios de criminalidad,
esto es, a los que permiten la apertura de proceso penal o la formalización de investigación
preparatoria; así se puede apreciar en la STS1564/ 1997 del 29 de diciembre; la STS
288/1998 del 26 de febrero; la STS 1157/2000 del 18 de julio; y la STS 844/2002 del 13
de mayo'3940’.

Y, asimismo a indicios de nivel intermedio, situados por encima de las especulaciones

y debajo de los indicios necesarios para el procesamiento penal, conforme se advierte en la
STS 533/1999 del 29 de marzo; en la STS 1001/2002 del 24 de mayo; en la STS 200/2003
del 15 de febrero; y en la STS 206/2003 del 17 de febrero'41”.

Dada la incidente que tiene sobre el tema de prueba, vale la pena este momento para
advertir el conflicto que existiría entre la Ley N° 27697 que conforme a su artículo 1,
luego de establecer que es una norma de desarrollo constitucional de la potestad del juez

(35) Ibídem, pp. 149 y 150.

(36) CLIMENT DURAN, Carlos. Ob. cit., p. 1662 a 1665.
(37) Ibídem, p. 1664.
(38) ídem.
(39) Ibídem, pp. 665 y 1666.
(40) Ibídem, pp. 1666 y 1669.
de control de las comunicaciones y documentos privados del artículo 2 inciso 10, precisa
los delitos que pueden motivar tales medidas cautelares o de tutela provisional
* 4 y el
artículo 230 inciso 1 del Código Procesal Penal que admite la intervención o grabación,
o registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación en todos los
casos por delitos sancionados con una pena superior a los 4 años de privación de la libertad.

Un ejemplo de la diferencia de la regulación de las dos leyes en conflicto es el

homicidio doloso, en su figura simple y en las agravadas la pena abstracta es superior a los
4 años; sin embargo la Ley N° 27697 no permitiría el uso de las medidas de control de las
comunicaciones y documentos privados, salvo el supuesto de realización como actividad de
una organización criminal, lo que no admitiría su empleo en el “Caso de Eva Bracamente y
Liliana Castro”, en el que supongamos la interceptación de las comunicaciones telefónicas
con su abogado
* 41
42’.

Si se trata de normas de igual jerarquía, el conflicto se soluciona con la regla de la

ley posterior; esta prima sobre la anterior; sin embargo, es necesario tener en cuenta que
la Ley N° 27697 del 12 de abril de 2002, fue modificada por la Ley N° 28950 del 16 de
enero de 2007 y por el Decreto Legislativo N° 991 del 22 de julio de 2007, ambas poste­
riores al Código de 2004.

Al comparar las modificaciones al artículo 1 de la Ley que otorga facultad al fiscal

para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso excep­
cional, que es el que interesa en el tema tratado, resulta que las modificaciones significa­
ron cambios de los delitos cuyas investigaciones o procesos permiten la utilización de este
tipo de medidas cautelares o de tutela provisional.

No se puede considerar, por lo menos en este punto, a la Ley que otorga facultad al
fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso
excepcional, anterior al Código Procesal Penal, por lo que la regla de la ley posterior de­
termina que aquella modificaría el artículo 230 inciso 1, es decir, que el juicio de proba­
bilidad es respecto a la comisión e intervención del investigado en alguno de los delitos
que permiten el control de las comunicaciones y telecomunicaciones.

Recuérdese adicionalmente que la ley comentada es de desarrollo constitucional, esto

es, forma parte del bloque de constitucionalidad, no así el Código Procesal Penal que en
nuestro sistema constitucional no tiene la categoría de ley orgánica, que igualmente per­
tenece a aquel, sino de ley ordinaria.

(41) Por razones de orden no asumo posición en este artículo sobre si se justifica o no la diferencia entre medidas
cautelares y de protección provisional, solamente adelanto que un concepto amplio de medidas cautelares
como instrumentos para asegurar los diversos fines o necesidades del proceso, haría innecesaria la figura
de las medidas provisionales de protección.
(42) El tema de la inviolabilidad de las comunicaciones con el abogado defensor, sus límites, es de gran
trascendencia, me comprometo a tratarlo en extenso en otra oportunidad.
 Si trabaja con la regla de laj erarquía normativa, a pesar de que el Tribunal Constitucionalc4í>,
equivocadamente en mi opinión, no admite diferencia porjerarquía entre las leyes ordinarias,
las orgánicas y las de desarrollo constitucional, la Ley que otorga facultad al fiscal para la
intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional, al
formar parte del Hoque constitucional como ley de desarrollo constitucional, no permitiría
considerarla de menor jerarquía que el Código de 2004.

La Constitución de 1993 no reserva como materia de ley orgánica a los códigos, sal­
vo el Código Procesal Constitucional conforme al artículo 200.

Al mismo resultado se llega utilizando la regla de la especialidad, al ser más espe­

cífica la Ley que otorga facultad al fiscal para la intervención y control de comunicacio­
nes y documentos privados en caso excepcional, que el Código Procesal Penal de 2004.

Así lo entendería el Legislador al seguir manteniendo un sistema cerrado, con delitos

expresamente señalados, para los casos en los que se puede utilizar' la intervención de co­
municaciones, a pesar de la mayor amplitud de la fórmula del Código que con el criterio
de pena abstracta mayor a los cuatro años de privación de la libertad admite figuras delic­
tivas no previstas en la ley especial.

1.3. Prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio

Aquí se desarrolla la fundamentación jurídica del auto motivado, pues su significado
e importancia hacen que se le trate como otro requisito constitucional.

El principio de proporcionalidad en sentido amplio o prohibición de exceso tiene un

presupuesto formal; el principio de legalidad; y un presupuesto material; el principio de
justificación leleológica''14’.

El principio de legalidad exige que las medidas de control de las comunicaciones estén
previstas en la ley, lo que se satisface en el ordenamiento procesal penal peruano a través
del Código Procesal de 2004, principalmente, y la Ley N° 27697, más sus modificatorias.

Las medidas de control de comunicaciones y documentos privados típicas, regulas

por ley, son las siguientes:

• Interceptación, incautación y apertura de documentación postal.

• Intervención, grabación, o registro de comunicaciones telefónicas o de otras for­
mas de comunicación.
“ Aseguramiento e incautación de documentos privados.

(43) STC Exp. Ns 008-2005-AI/TC, f. j. 9.

(44) NOVA FERREIRO, María Lourdes. Ob. cit., p. ¡47 y 148.
 El principio de justificación ideológica exige que el levantamiento de la inviolabili­
dad de las comunicaciones y documentos privados responda a un fin legítimo del Estado
de Derecho. Existen ciertos fines sociales reconocidos como valores por la Constitución,
que justifican la afectación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y
documentación privada.

El principio de proporcionalidad, entendido como prohibición de exceso de

las potestades o funciones del Estado, en este caso de la jurisdiccional, desarrolla
tres subprincipios: de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o
proporcionalidad del sacrificio(4í).

Idoneidad
La adopción de una medida de control de las comunicaciones o documentos privados,
por ser limitativa de un derecho fundamental, exige que el juez realice un riguroso examen
sobre su idoneidad para alcanzar el fin perseguido, esto es, la búsqueda de fuentes de prueba
a través de la intervención en el ámbito de las comunicaciones o documentación privada del
investigado. De no verificarse la idoneidad no se justificaría la afectación del derecho45(46).

El juez tiene que comprobar si la medida, por ejemplo, de intervención de las

comunicaciones telefónicas es idónea para averiguar la realización del delito, sus
circunstancias y la culpabilidad (procesal) del investigado, esto es, obtener fuentes de
pruebas(47)48
49
.

La idoneidad o eficacia de la medida debe valorarse en relación con tres requisitos:

a) por su naturaleza debe ser la más apta para la obtención de fuentes de prueba; b) la
duración debe estar en estrecha relación con la finalidad, es decir, que el tiempo de duración
permitirá la búsqueda de fuentes de prueba; y c) el sujeto al que se dirige la medida debe
ser perfectamente identiñcado(4S).

Necesidad
La necesidad de una medida de control de las comunicaciones o documentos privados
significa que el juez haya efectuado un riguroso examen, a fin de determinar; o que es la
única que permitiría alcanzar la finalidad, búsqueda de fuentes de prueba; o que entre las
diversas alternativas de medios de investigación es la menos gravosa para los derechos
fundamentales del investigado o del tercero que será afectado con la medida'—'.

Montero Aroca apunta que el significado de necesidad equivale a subsidiariedad, como

varios autores prefieren denominar a este subprincipio, insistiendo en que la intervención

(45) Ibídem, p. 150.

(46) ídem.
(47) NO YA FERREIRO, María Lourdes. Ob. cit., p. 150.
(48) ídem.
(49) Ibídem, p. 151. Del mismo modo, SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit., p. 138.
de las comunicaciones “tiene que ser el único medio por el que se puede descubrir la
existencia de! delito o de sus circunstancias'-’, o en todo caso “el que sacrifica menos los
derechos fundamentales del investigado”; esto último supone que el juez haya comprobado
que los otros medios posibles de investigación no ofrecen las mismas garantías para lograr
la finalidad de búsqueda de fuentes de prueba(S0).

La intervención de las comunicaciones o documentación privada debe ser indispensable

para la investigación, pues si se adopta sin que sea esencial o existiendo otros medios de
investigación menos gravosos para los derechos fundamentales, no cumplirá con el requisito
constitucional de proporcionalidad^30.

Ciiment Duran, siempre con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Penal
de España, al que siempre es válido recurrir por la notoria influencia que tiene en la
jurisprudencia ordinaria y constitucional en el Perú, explica que el juicio de necesidad
significa que el juez se ha proyectado, por ejemplo, sobre la intervención telefónica, y ha
determinado que es imprescindible para descubrir el delito, y que no existe otro medio
de investigación menos traumático para los derechos fundamentales del investigado,
igualmente eficaz. (STS 609/1997 del 6 de mayo)13-'.

La idea de necesidad va unida a la de imprescindibilidad o insustituibilidad; no

es posible otro medio de investigación para descubrir el hecho delictivo o vincular al
5354
sospechoso (STS 498/2003 del 24 de abril/50
52
51’.
55

La necesidad tiene conexión con la complejidad de la investigación; mientras más

compleja es esta mayor la necesidad de la intervención de las comunicaciones o la
documentación privada (STS 672/2001 del 11 de abril/34’.

A partir de estos criterios se puede establecer los casos en los que no procede recurrir
al control de las comunicaciones o documentación privada, cuando no hay necesidad;
casos de flagrancia o cuando hay otras fuentes de prueba suficientes (STS 533/1999 del
29 de marzo/"’.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH del 25 de marzo de 1983

dictada en el “Caso Silver y otros”, desarrollando el contenido del artículo 8.2 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, afirma que en una sociedad democrática las medidas como
la intervención de comunicaciones tienen que ser necesarias para la seguridad pública, la
defensa del orden, la prevención de delitos, la protección de los derechos y libertades de
los demás; línea que mantiene en los casos; “Gilíow” STEDEH del 24 de noviembre de

(50) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., pp. J67 y 168.

(51) NOYAFERREIRO, María Lourdes. Ob. cit, p. 151.
(52) CLIMENT DURAN, Carlos. Ob cit. 1730.
(53) ídem.
(54) Ibfdem, p. 1/31.
(55) Ibídem, p. 1731 y 1732.
1986; “Schonenberger y Durmaz” STEDEH del 20 de junio de 1988; y “Norris” STEDEH
del 26 de octubre de 1988. Así, afirma que este tipo de medios de investigación debe ser
necesario, es decir, responder a una exigencia social imperiosa, pero sobre todo proporcional
a la legítima finalidad perseguida, siempre teniendo en cuenta el derecho fundamental y
ponderar su menor afectación posible<56).

Proporcionalidad en sentido estricto

La proporcionalidad en sentido estricto se cumple cuando las medidas de control
de las comunicaciones y documentos privados responden a un correlato entre el tipo de
medida, duración, extensión, con la naturaleza, gravedad y trascendencia social del delito
objeto de investigación<57).

María Lourdes Noya Ferreiro señala que es necesario al decidir la implementación de

una medida de control, el comprobar si se justifica el sacrificio del derecho al secreto de
las comunicaciones de una persona respecto del interés estatal que se trata de proteged38-'.

El TEDH en los casos “Kruslin” y “Huvig” insiste en recordar que las medidas de
intervención de las comunicaciones y documentos privados solamente pueden emplearse
en investigaciones por delitos graves, para lo cual los sistemas legales optan, o por hacer
un catálogo de delitos, o por el marco de pena abstracta56(S9).
58
57

Vuelve a tomar importancia el conflicto, al menos aparente, ya comentado, entre el

Código Procesal Penal y la Ley que otorga facultad al fiscal para la intervención y con­
trol de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional; el primero opta por
el sistema de la pena abstracta y la segunda por el catálogo de delitos, con resultados di­
ferentes y hasta contradictorios, porque haciendo una interpretación teleológica de la ley,
podría considerarse que los delitos graves que justifican el tipo de medidas analizadas, son
los que se cometen a través de organizaciones criminales, criterio que no aparece como
factor de determinación de los casos de procedencia en el Código de 2004.

Debe existir proporcionalidad entre la afectación del derecho al secreto de las

comunicaciones y documentación privada, con la medida de control, y esta solamente
se alcanza cuando está destinada a ser un medio de investigación de delitos graves (STS
1596/1997 del 19 de diciembre)(60).

En Alemania, Italia y Francia, con dificultad en España, los delitos graves se estable­
cen a través del sistema de catálogo, no el de pena abstracta, que no responde de igual me­
dida a la exigencia de proporcionalidad estricta, el nivel de afectación del derecho a la in­
violabilidad de las comunicaciones y documentos privados solo se justifica en el caso de

(56) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 167. Del mismo modo, NOYA FERREIRO, María Lourdes. Ob
cit. p. 152.
(57) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., 172.
(58) NOYA FERREIRO, María Lourdes. Ob. cit., p. 153.
(59) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit, p. 173.
(60) CLIMENT DURÁN, Carlos. Ob. cit., p. 1738.
los delitos más graves. En esta línea, la Ley que otorga facultad al fiscal para la interven­
ción y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional, más allá si
el catálogo es el adecuado, sería de mejor técnica que la del artículo 230 inciso 1 del Có­
digo Procesal Penal, que ojo, no se reitera para otras medidas de control distintas a la in­
tervención de comunicaciones y telecomunicaciones,

1.4. Especialidad
Para entender este requisito constitucional hay que diferenciar entre especialidad en
sentido estricto y el descubrimiento de hechos casuales(6l)62
.

Especialidad en sentido estricto significa que la medida de control de las comunica­

ciones o documentos privados es proporcional, si en el auto motivado se especifican los
delitos, el delito que establecen como de posible comisión y la persona que sería el au­
tor. Recuérdese que las intervenciones tratadas no sirven para pesquisas, “cazar” o “pes­
car” delitos o autores en general, sin juicio de posibilidad indiciarlo que se individualice
o identifique como sospecha fundada.

Si no se cumple el requisito de la especialidad la medida de control es nulidad y su

resultado carece de eficacia probatoria^.

Se discute los casos de teléfonos en casas familiares, pensiones, lugares públicos, como
una discoteca, una empresa; aquí la especialidad se respeta fijando las personas sospecho­
sas o las terceras afectadas, a fin de que en la ejecución se preserve el secreto de las co­
municaciones de las que no corresponde afectar.

En el “Caso Kruslin” STEDH del 24 de abril de 1990, se presentó el problema de los

hechos casuales; la autorización del juez de era el descubrimiento de fuentes de prueba
respecto del asesinato del “Caso Barón” y se descubren posibles autores de otro asesina­
to, “Caso La Garde d’Or”; a partir de este caso se ha desarrollado doctrina sobre los he­
chos casuales que aún está en discusión.

En el estado actual de la discusión, el hecho conocido tiene valor procesal, así como
el soporte que lo grabó, existiendo una autorización judicial que no abarca a las personas
ni al hecho descubierto casualmente, pero no puede hablarse de prueba; sí en cambio de
una noticia criminal y de un tema probatorio que tiene que ser objeto de investigación y
recolección de fuentes de prueba.

Los requisitos de legalidad ordinaria, principalmente de procedimiento, se encuentran

en el Código de 2004 y la Ley que otorga facultad al fiscal para la intervención y control
de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional.

(61) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 180.

(62) Ibídem, p. 181.
VIL Conclusiones
Las medidas de control de comunicaciones y documentos privados, sobre todo las pri­
meras, aún se encuentran en plena evolución jurisprudencial, como se apreció en el “Caso
del Congresista Galarreta”; son evidentes los problemas de motivación del auto, asumo la
postura de desconocimiento, falta de experiencia o una práctica muy flexible tolerada insti­
tucionalmente; no creo en la mala fe de los distintos operadores jurídicos que intervinieron.

Llama poderosamente la atención el poco cuidado al alcance de la prerrogativa cons­

titucional de la inmunidad de los congresistas.

La Constitución en el artículo 93 último párrafo reconoce el privilegio constitucional

de la inmunidad a los parlamentarios, en dos modalidades; inmunidad de procesamiento
penal, e inmunidad de arresto.

La inmunidad de procesamiento penal exige que no pueda ejercerse acción penal y

abrir proceso penal contra el congresista, mientras que a través de un proceso constitu­
cional de antejuicio no se haya levantado la inmunidad y autorizado la persecución pe­
nal mediante la resolución acusatoria de contenido penal que se señala en el artículo 100
de la Ley Fundamental.

La inmunidad de procesamiento penal, que debe interpretarse restrictivamente por­

que restringe la potestad constitucional de acción penal del Ministerio Público, no impide
que este realice una investigación o procedimiento preliminar que dé sustento a una even­
tual denuncia constitucional que promueva el inicio del antejuicio.

La Ley N° 27399 del 13 de enero de 2001 en el artículo 1, reconoce, no autoriza, a

que el Fiscal de la Nación pueda iniciar una investigación preliminar; por eso careció de
justificación legal que no continúe la que se realizaba contra el exvicepresidente de la Re­
pública y actual congresista Ornar Chehade Moya.

El problema que surge con esta ley ordinaria -no se señala que es de desarrollo cons­
titucional como sí se hace con la Ley N° 27697-, es que en el artículo 2 se indica que en
la investigación preliminar se pueden utilizar medidas limitativas de derechos o cautela­
res anteriores al proceso penal, respecto de todos los altos funcionarios públicos que tam­
bién gozan del privilegio de la inmunidad conforme al artículo 99 de la Constitución, ex­
cluyéndose a los congresistas.

Según el artículo 2 de la Ley N° 27399 en las investigaciones preliminares contra par­

lamentarios no se podría, por ejemplo, aplicar la interceptación telefónica, siendo la cues­
tión determinar cuál es la base jurídica para tan diferente y conveniente tratamiento, te­
niendo en cuenta que el Congreso da las leyes.

La inmunidad de procesamiento no puede ser el fundamento, solamente limita el ejer­

cicio de la acción penal al término de la investigación preliminar.
 La inmunidad de arresto es la prohibición que manda que el congresista no puede ser
privado de la libertad sin previa autorización del Congreso; básicamente impide la deten­
ción en caso de flagrancia por delito común, admitiendo otros supuestos.

La inmunidad de arresto no requiere de desarrollo jurisprudencial, no lo estable­

ce así el artículo 93. Considero que el Congreso ha extralimitado sus funciones y que
la ley comentada es inconstitucional, porque vía ley ordinaria está ampliando, sin mo­
dificación constitucional, la prerrogativa de la inmunidad, incluso entrando en conflicto
con el artículo 10 del Código Penal, que exige el principio de máxima taxatividad para
los privilegios constitucionales, no solamente respecto de quienes lo gozan, sino los su­
puestos y alcances.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

[gj El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados garantiza su

no penetración y conocimiento por terceros, sean estos órganos públicos o particulares:
STC Exp. N° 02863-2002-AA/TC <T. j. 3).

Igj El secreto de inviolabilidad de las comunicaciones garantiza que tos medios de prueba
¡lícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona: STC Exp.
N° 0105 8-2004-AA/TC (f. j. 22).

g Utilizar correos electrónicos sin la autorización del titular afecta el derecho al secreto de
las comunicaciones pese a que el soporte electrónico pertenece al empleador: STC Exp.
N° 04224-2009-PA'TC (f.j. 16 y 17).

U El derecho a la inviolabilidad de Jas comunicaciones garantiza de manera inequívoca la

intangibilidad de la comunicación en cualquiera de sus formas o medios, para evitar que
sea objeto do injerencia de terceros. Sin embargo, la tutela de este derecho no se dá cuan­
do uno de tos interlocutores registra, capta o graba su propia conversación, o, de ser el
caso, autoriza d-e manera voluntaria y expresa a un tercero para que la registre: STC Exp.
N° 01149-2018-PHC/TC (f. j. 9).

fj El registro de los correos electrónicos sin autorización del empleado y a fin de sustentar y
justificar su despido vulneran el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones
y constituyen prueba prohibida: STC Exp. N° 5532-2014-PA/TC i f. j. 6, 7 y 8).

El derecho a la intimidad comprende el ámbito constituido por datos, documentos, hechos

o situaciones personales. El derecho a la intimidad, a su vez, es la potestad de excluir a
terceros del acceso a esta información: STC. Exp. N® 0005-2019-PI/TC (f. j. 12).

[gj El derecho al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados

impide que estos sean interceptados o acceda a su conocimiento quien no esté autoriza­
do para ello. -Su ejercicio no impide las labores de fiscalización que realice la autoridad
competente de los comprobantes y documentos contables, conforme a ley: STC. Exp.
N° 0005-2019-PÍ/TC (f.j. 13).

íj El concepto de secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados,

comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto
de la comunicación a! ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. “De manera que se
conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, es
 decir, cuando se aprehende la comunicación [...], como cuando se accede al conocimiento
de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello”: STC. Exp N.° 01149-2018-PHC/
TC(f.j.T).

BIBLIOGRAFÍA

CLIMENT DURÁN, Carlos. La prueba penal. Tomo II, 2a edición, Tirant lo Blanch, Valencia,
España, 2005; MONTERO AROCA, Juan. La intervención de las comunicaciones telefónicas en
el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1999; NOYA FERREIRO, María Lourdes.
La intervención de comunicaciones orales directas en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia,
España, 2000; SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Estudios de Derecho Procesal Penal, La
intervención de las comunicaciones telefónicas en el ordenamiento peruano. Grijley, Lima, 2012.
 Artículo 2 Libertad de tránsito y residencia
Toda persona tiene derecho:
(■■)
11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio
nacional y a salir de ély entrar en él, salvo limitaciones por
razones de sanidad o por mandatojudicial o por aplicación
de la ley de extranjería.
(■■■)■
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 37,137 inc. 1), 200 inc. 1); C.P.Ct.: art. 33 incs. 4), 7); C.P.: art. 30; C.N.A.: art.
12; D.U.D.H.: arts. 9,13; P.I.D.C.P.: arts. 9,12,13; C.D.N.: art. 37; C.A.D.H.: art. 22

Isabel Sánchez Benites

Arturo Crispín Sánchez

I. Naturaleza, contenido y alcances de la libertad de tránsito

La libertad de tránsito, reconocida como derecho fundamental en el artículo 2 inciso
11 de la Constitución Política del Perú de 1993 constituye una de las manifestaciones del
principio-derecho de libertad individual, como derecho subjetivo y como valor que es­
tructura e informa a todo el ordenamiento jurídico y que se asienta, a su vez, sobre el Es­
tado Social y Democrático de Derecho.

Así pues, este derecho, del que son titulares los nacionales y extranjeros residentes,
comprende el ejercicio del ius movendi et ambulandi y se tutela a través del proceso de
habeas corpus, de conformidad con el artículo 200 inciso 1 de la Norma Fundamental y
con el artículo 33 inciso 7 del nuevo Código Procesal Constitucional.

En concreto, este derecho fundamental protege las facultades de desplazamiento, de

ingreso y salida por el territorio nacional y está sujeto a los límites que resulten compati­
bles con la Constitución y el bloque de constitucionalidad.

Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a la li­

bertad de tránsito constituye “una condición indispensable para el libre desarrollo de la
persona” y “se manifiesta a través del uso de las vías de naturaleza pública o de las vías
privadas de uso público” y “puede ser ejercido de modo individual y de manera física, o
a través de la utilización de herramientas tales como vehículos motorizados, locomoto­
res, etc.” (Sentencias N° 04083-2015-PHC/TC, fundamento 3 y N° 01371-2018-PHC/TC,
fundamento 4, entre otros).

En ese entendido, el ius movendi et ambulandi también se manifiesta en el uso de las

servidumbres de paso, lo que requiere la previa determinación de la existencia de dicha
servidumbre (Sentencia N° 0202-2000-AA7TC, fundamento 2; Sentencia N° 3247-2004-
HC/TC, fundamento 2).

Por ello, el Tribunal ha indicado que “cualquier restricción arbitraria del uso de la ser­
vidumbre supone también una vulneración del derecho a la libertad de tránsito y, por tan­
to, puede ser protegido mediante el hábeas corpus” lo que sin embargo no significa que a
través de este proceso constitucional se diluciden controversias relacionadas con asuntos
de mera legalidad (Resolución N° 01782-2013-PHC/TC, fundamento 5).

Considerando la clasificación utilizada en materia de habeas corpus por el Alto Tri­

bunal, en la Sentencia N° 2663-2003-HC/TC (Caso Eleobina Aponte), se precisó que el
habeas corpus que procede en defensa de la libertad de tránsito es el denominado “ha­
beas corpus restringido”.

Según lo desarrollado en dicha sentencia, este proceso se inicia ante perturbaciones

que, sin llegar a constituir una privación en sí misma de la libertad física o de locomo­
ción, comportan una limitación de menor grado o alcance, como ocurre cuando una perso­
na: i) se encuentra impedida de acceder o circular en determinados lugares, ii) es víctima
de un seguimiento sin fundamento legal o a causa de órdenes dispuestas por autoridades
incompetentes, iii) es citada de forma reiterada e injustificada por la policía, iv) es rete­
nida continuamente por el control migratorio, v) es sometida a vigilancia domiciliaria de
forma arbitraria o sin justificación, entre otros supuestos (Sentencia N° 2663-2003-HC/
TC, fundamento 6).

A nivel supranacional, este derecho ha sido reconocido, junto al derecho a elegir libre­
mente la residencia, en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti­
cos (PIDCP), como derecho de la persona a la libre circulación en el territorio del Estado
en el que se encuentre legalmente, que comprende el derecho a salir libremente de cual­
quier país, incluyendo el propio así como el derecho a no ser privado arbitrariamente del
derecho a entrar o ingresar a su país.

Asimismo, este derecho ha sido reconocido con mayores alcances y, también, lími­
tes en el artículo 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Al
respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha enfatizado que
“la libertad de circulación es una condición indispensable para el libre desarrollo de la
persona”(l) y en la línea de lo sostenido por el Comité de Derechos Humanos en su Obser­
vación General N° 27, ha señalado que dicha libertad garantiza:

“a) el derecho de quienes se encuentren legalmente dentro de un Estado a circular

libremente en ese Estado y escoger su lugar de residencia, y b) el derecho de una
persona a ingresar a su país y permanecer en él” y, a su vez, que “el disfrute de este

(1) Corte IDH. Caso Yareey otras Ks. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sen­
tencia de 22 de noviembre de 2016, f.j. 214.
 derecho no depende de ningún objetivo o motivo en particular de la persona que desea
circular o permanecer en un lugar”®.
Un concepto medular en materia de libertad de tránsito es el relativo al espacio pú­
blico así como su concreta distinción del espacio privado. Precisamente, en cuanto a
dicha distinción, el Tribunal ha sostenido en la Sentencia N° 06322-2005-PHC/TC que
‘‘todo aquel espacio que desde el Estado haya sido estructurado como referente para el
libre desplazamiento de personas puede ser considerado una vía de tránsito público”
(fundamento 11).

De acuerdo a dicha sentencia, son espacios públicos las avenidas, calles, veredas,
puentes, plazas, etc. En ellos, según el Tribunal Constitucional, se presume que “la vía
pública pertenece a todos”; por lo que, en principio, no se admiten limitaciones a la lo­
comoción de los individuos y no es necesario pedir autorización al Estado y/o a los par­
ticulares para transitar en ellos o para desarrollar otros ámbitos de autodeterminación
personal o ejercer otros derechos fundamentales como el trabajo, el descanso, etc. Ello
no impide, según el Colegiado que, en ocasiones, tales vías puedan ser objeto de regula­
ción e incluso de restricciones que se presumen legitimasen caso provengan del Estado;
en cambio, si provienen de los particulares, corresponderá determinar si dicha limitación
se encuentra justificada de conformidad con la Constitución y el bloque de constitucio-
nalidad (fundamento 11).

Otra temática cada vez más recurrente es la interposición de demandas de habeas cor-
pus restringido por determinadas personas jurídicas (empresas) que alegan la vulneración
de la libertad de tránsito, en controversias que en realidad se encuentran relacionadas con
impedimentos de desplazamientos o ingresos a espacios o terrenos de los que son propie­
tarios. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que la libertad de tránsito no
es un derecho cuya titularidad pueda recaer en una persona jurídica, por considerar que
es un derecho estrechamente vinculado a la facultad locomotora, que es exclusiva de las
personas naturales (Sentencia N° 0311-2002-HC/TC, fundamento 2; Sentencia N° 1567-
2006-PA/TC, fundamento 6).

Actualmente, el derecho a la libertad de tránsito se enfrenta a desafíos de especial sin­

gularidad en América Latina, como es el caso de los fenómenos migratorios intensifica­
dos en los últimos años y que demandan de los Estados de la región esfuerzos conjuntos
para proteger los derechos humanos de los migrantes, en un contexto de injusticias a esca­
la global. Y es que, como explica Ferrajoli “la emigración, ya no se da, como en el pasa­
do, dentro de Occidente, sino que parte de los países del Sur del mundo, primero coloniza­
dos y depredados y después empobrecidos y devastados por la globalización sin reglas”®.

Ante ello, a fin de tutelar adecuadamente los derechos de los migrantes en la región, co­
rresponde tener en cuenta pronunciamientos del ámbito interamericano como la Resolución

(2) Ibidem, f. j. 214.

(3) FERRAJOLI, Luigi. Manifiesto por la igualdad. Trotta, Madrid, 2019, p. 186.
2/18W y evaluar la relación del derecho a la libertad de tránsito, entre otros derechos, con
el denominado derecho a migrar®.

II. Límites admisibles a la libertad de tránsito

En el artículo 2 inciso 11 de la Constitución Política de 1993 se han previsto también
los límites admisibles al ejercicio del derecho a la libertad de tránsito. De forma explíci­
ta, en dicho artículo se han enunciado los siguientes límites: i) razones de sanidad, ii) por
mandato judicial y iii) por aplicación de la ley de extranjería. Asimismo, el artículo 137
de la Carta Fundamental ha establecido que la libertad de tránsito es un derecho suscep­
tible de ser restringido en el contexto de estados de excepción y, entre ellos, en el marco
de la declaratoria de un Estado de Emergencia.

En cuanto al primer límite, el Tribunal Constitucional ha precisado que este garanti­

za que el ejercicio de la libertad de tránsito no ponga en peligro los derechos de terceros,
como ocurriría en supuestos de epidemias, graves enfermedades en una determinada zona
del país o pandemias como la que atravesamos actualmente.

Al respecto, dicho Tribunal ha indicado que “en tales circunstancias, la restricción al

derecho de tránsito se vuelve casi un imperativo que el ordenamiento, como es evidente,
está obligado a reconocer y, por supuesto, a convalidar” (Sentencia N° 6322-2005-PHC/
TC, fundamento 7).

No obstante, la configuración de una restricción a la libertad de tránsito por motivos

de sanidad puede coincidir y/o concurrir con la causal por la que se declara un Estado de
Emergencia, como ocurrió en el caso de la declaratoria del “Estado de Emergencia Nacio­
nal por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote
del COVID-19”, aprobada por el Decreto Supremo N'1044-2020-PCM®.

En efecto, la declaratoria del Estado de Emergencia en 2020 conllevó a la adopción

de medidas extraordinarias como el distanciamiento social, el confinamiento e inmovili­
zación social obligatoria, entre otros, etc. que, en definitiva, constituyen una intervención
en la libertad de tránsito, a fin de evitar el contagio y propagación de la COVID-19 en el
país y, en tal sentido, garantizar la salud pública.

Con relación al segundo límite, debe considerarse que la libertad de tránsito puede ser
restringida si previamente se ha expedido un mandato judicial, escrito y debidamente mo­
tivado. Son ejemplos de lo anterior las detenciones preliminares, los mandatos de prisión

(4) CIDH. Resolución 2/18. Migración forzada de personas venezolanas. Aprobada en Bogotá, Colombia, en
el marco de sus 167 período de sesiones.
(5) LANDA ARROYO, César. “La protección constitucional y convencional de los migrantes”. En: Anuario
de Derechos Humanos. Chile, 2020, p. 157-169.
(6) Publicado en el diario oficial “El Peruano” el 15 de marzo de 2021.
preventiva 7’ o el cumplimiento de sentencias condenatorias. Por ello, “aunque toda per­
*
sona tiene la opción de decidir el lugar al cual quiere desplazarse y el modo para llevarlo
a efecto, queda claro que cuando ella es sometida a un proceso, sus derechos [...] pueden
verse afectados a instancias de la autoridad judicial que lo dirige”*8910
’.

Respecto a la aplicación de la ley de extranjería como límite a la libertad de tránsito,

este consiste en que cualquier persona que no sea nacional o sea extranjero sin residencia
establecida e intente ingresar, transitar o salir libremente del territorio nacional, “se expo­
ne a ser expulsado bajo las consideraciones jurídicas que impone la Ley de Extranjería”
(Sentencia N® 06322-2005-HC, fundamento 6).

Precisamente, si bien la Constitución reconoce derechos a toda persona, que solo pue­
den ser limitados, según las exigencias de los principios de razonabilidad y proporciona­
lidad, también es cierto que la libertad de tránsito, los derechos de participación política
y el derecho a la propiedad de los extranjeros son casos ilustrativos de derechos funda­
mentales cuyo ejercicio ha sido limitado según lo establecido en la propia Carta Política
* ’’.

Ahora bien, la “Ley de Extranjería”, aprobada por el Decreto Legislativo N° 703 ha

sido derogada por el Decreto Legislativo N° 1350. Asimismo, recientemente, el Tribunal
Constitucional, en la Sentencia N° 02744-2015-PA/TC (Caso Mesquita Oliviera) declaró
un estado de costas inconstitucional en relación a la ausencia de una norma legal o regla­
mentaria que regule un procedimiento claro y específico donde se brinden las garantías for­
males y materiales de los migrantes sujetos a un procedimiento migratorio sancionado^
* 0’.

En el mencionado caso, el Colegiado advirtió los efectos inconstitucionales de la indebi­

da aplicación de las sanciones migratorias, vale decir, de aquellas que se producen al margen
de las circunstancias particulares del migrante, como los vínculos familiares que pudo de­
sarrollar en el ámbito nacional y de las consecuencias que podría generar su deportación
* Il).

Por ello, si bien a través de las sanciones en sede migratoria puede intervenirse en la
libertad de tránsito de la persona extranjera, dicha intervención no puede conculcar dere­
chos fundamentales, como la debida motivación de las resoluciones de la autoridad mi­
gratoria y el derecho a la protección familiar de los migrantes.

(7) Sobre el análisis de Ja prisión preventiva en la jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional
ver: LARA AMAT Y LEÓN, Joan y SÁNCHEZ BEN1TES, Rosa Isabel. “La prisión preventiva en la
jurisprudencia reciente más emblemática del Tribunal Constitucional. Los casos Humala-Heredia y Keiko
Fujimori”. Publicado originalmente en ¿í; prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitu­
cional. Gaceta Jurídica, Lima, 2019, pp. 35-61 y, posteriormente, en La constitucionalización de la prisión
preventiva. Tribunales constitucionales contra Tribunales Penales (2021). CAMARENA ALIAGA, Gerson
y BUENO RAMOS, Any. Ideas Solución, Lima, p. 347-372.
(8) STC Exp. N° 03482-2005, f. j. 8.
(9) LARA AMAT Y LEÓN, Joan y SÁNCHEZ BEN1TES, Rosa Isabel. “La protección constitucional de los
migrantes en el Perú. El caso de la mujer migrante". En Gaceta Constitucional N® 147, Gaceta Jurídica,
Lima, marzo 2020, p. 67.
(10) STC Exp. 02744-2015-PA/TC, f.j. 46.
(.11) Ibídem, f. j. 28.
 Otro supuesto de límite explícito a la libertad de tránsito, al que ya se ha hecho refe­
rencia previamente, es la declaratoria de estados de excepción, considerados como situa­
ciones excepcionales o extraordinarias en la Constitución, a partir de causales específicas
o especiales, como la grave alteración en la vida del Estado.

En tales supuestos, la propia Norma Fundamental ha habilitado la posibilidad de li­

mitar el ejercicio de determinados derechos fundamentales, pero no en su totalidad, sino
solo de aquellas facultades o “aspectos estrictamente indispensables para la consecución
de los objetivos de restablecimiento a los que propende el régimen excepcional”, sobre la
base de la observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad (Sentencia
N° 06322-2005-HC, fundamento 8).

Adicionalmente, en el ejercicio de la libertad de tránsito operan también límites im­

plícitos, derivados de otros derechos o bienes constitucionales, que deberán ser compati­
bles con la Constitución. Ello significa que aquellos límites se encuentran impedidos de
menoscabar o vaciar de contenido a dicha libertad.

Precisamente, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la seguridad ciu­

dadana sería un límite implícito. No obstante, no debe perderse de vista que la seguridad
ciudadana ha sido expresamente enunciada como límite del derecho a la libre circulación
en el artículo 12 del PIDCP y en el artículo 22 de la CADH.

En todo caso, el Tribunal Constitucional ha destacado que la libertad de tránsito pue­

de ser limitada por medidas amparadas en la seguridad ciudadana, siempre que dicha li­
mitación opere con base en los principios de razonabilidad y proporcionalidad(l2).

Por ello, un cuestionamiento que frecuentemente se somete a la jurisdicción constitu­

cional es el relativo a la instalación de rejas, tranqueras u otras medidas que en nombre de
la seguridad ciudadana limitan el ejercicio de la libertad de tránsito de los demás ciudada­
nos, de forma individual y física o a través de sus vehículos u otros medios de transporte113).

Asimismo, el Alto Tribunal ha sostenido que las diversas manifestaciones de la liber­

tad de tránsito deben ejercerse respetando el derecho de propiedad, entre otros (Senten­
cia Nü 2876-2005-HC/TC, fundamento 14; Sentencia N° 846-2007-HC/TC, fundamen­
to 4; entre otras).

III- Libertad de tránsito, movilidad humana y protección conven­

cional
En lo que respecta a la libertad de tránsito, estaba debe ser interpretada de conformi­
dad con los estándares interamericanos que progresivamente han desarrollado la CIDH y
la Corte IDH, a través de sus informes, decisiones y opiniones consultivas.

(12) STC Exp. N" 03482-2005-PHC/TC, f.j. 12.

(13) Ibídem, f.j. 23.
 Uno de los aportes de la CIDH se refleja en el desarrollo del concepto de “movilidad
humana”, comprensiva de la migración -interna e internacional- como fenómeno multi-
causal -voluntaria o forzada- por razones de índole económica, social, política o ambien­
tal y que además, vtsibiliza las múltiples violaciones a los derechos humanos que pueden
experimental' las personas a lo largo del proceso migratorio que experimenten041.

Asimismo, la Corte IDH ha desarrollado en distintos casos, importantes estándares

en materia de protección como las garantías del debido proceso frente a sanciones de ín­
dole migratoria051, el no equiparaniiento de las personas migrantes en situación irregular
respecto a las personas procesadas penalmente0 fr’, la prohibición de expulsiones colecti­
vas de nacionales075, la prohibición de discriminación de fado en perjuicio de los migran­
tes'|S), entre otros; los cuales indudablemente podrán ser acogidos por las distintas Altas
Cortes de la región a través del control de convencional idad, según cada caso, con lo cual
se establecería una base mínima de protección uniforme de la libertad de tránsito, de la
libre circulación y residencia, entre otros derechos de los migrantes en los distintos paí­
ses de ’a región.

JURISPRUD ENCIA RELACIONADA

tí El derecho al libre tránsito es parte conformante del derecho a la libertad y una condición
indispensable para el libre desarrollo de la persona: STC Exp. N° 02737-2011-PHC/TC
(f.j.4).

¡jj' La libertad de tránsito reconoce que todo nacional o extranjero con residencia establecida
pueda circular libremente o sin restricciones por el ámbito de nuestro territorio, en la medida
que son sujetos con capacidad de autodeterminación, y tienen la líbre Opción de disponer
cómo o por dónde desplazarse, ya sea que dicho desplazamiento suponga facultad de ingreso
hacía el territorio del Estado, circulación o tránsito dentro de este, o suponga simplemente
salida o egreso del país: STC Exp. N.° 01371-2018-PHC/TC (f.j. 3)

jí| El ejercicio de este derecho se manifiesta a través del uso de las vías de naturaleza pública
o privada de uso público. Este derecho se puede ejercer de manera individual y física, o a
través de la utilización de herramientas, tales como vehículos motorizados, locomotores,
etcétera: STC Exp. N.° 01371-2018-PHOTC (f. j. 4),

(jj Las vías de tránsito público libres en su alcance y utilidad pueden ser, en determinadas
circunstancias, objeto de regulaciones y aun de restricciones: STC Exp. N® 02399-2012-
jfflC/TC(f.j. 7).

(14) CIDH. Movilidad humana. Estándares interamericanos. 31 de diciembre de 2015, f. j. i -15.

(15) Véase Core IDH. Caso Familia Pacheco 7'ineo Ls. Boilvia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2013.
(16) Véase Corte íDH. Caso FétezLoor Kr. Panamá, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de noviembre de 2010.
(17) Véase Corte IDH. Caso de Personas dmntnícanas y ItaiHanas expulsadas Fs. República Dominicana,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2& de agosto de 2014.
(18) Véase Corte IDH. Caso MuAge Dorrema y otros Ps, República Dominicana, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012,
jjí Las vías de tránsito público pueden ser reguladas e incluso limitadas, cuya legitimidad
se presumirá en caso provengan del Estado; en cambio, si provienen de los particulares,
corresponderá evaluar su compatibilidad con la Constitución: STC Exp. N° 63 22-200 5-
PHC/TC(f.j. 11).

(j) La libertad de tránsito se ejerce también a través del uso de las servidumbres de paso, en
cuyo caso será necesario determinar de forma previa la existencia de dicha servidumbre:
STC Exp. N° 3247-2004-HC/TC (f. j. 2).

(jj) La Constitución ha previsto límites explícitos al derecho fundamental a la libertad de trán­

sito: por razones de sanidad, por mandato judicial, por aplicación de la ley de extranjería y
ante la declaratoria de regímenes de excepción: STC Exp. N° 06327-2015-PHC/TC (f. j. 5).

¡S] Sobre la libertad de tránsito también operan límites implícitos, como aquellos que se
desprenden del ejercicio de oíros derechos fundamentales o que dimanan de otros bienes
constitucionales, como es el caso de la seguridad ciudadana: STC Exp. N° 03482-2005-
PHC/TC, (f. j. 12).

[jj El Tribunal Constitucional ha declarado un estado de cosas inconstitucional respecto a la

ausencia de una norma legal o reglamentaria que regule un procedimiento claro y especi­
fico que brinde garantías formales y materiales a los migrantes sujetos a un procedimiento
migratorio sancionador: STC Exp. N° 02744-2015-PA/TC (f. j. 46).

BIBLIOGRAFÍA

FERRAJOLl, Luigi. Manifiesto por la igualdad. Trotta, Madrid, 2019; LANDA ARROYO, César.
“La protección constitucional y convencional de los migrantes”. En: Anuario de Derechos Humanos.
Santiago de Chile, 2020; LARAAMAT Y LEÓN, Joan y SÁNCHEZ BENITES, Rosa Isabel. “La
prisión preventiva en la jurisprudencia reciente más emblemática del Tribunal Constitucional. Los
casos Humala-Heredia y Keiko Fujimori”. En: La prisión preventiva en lajurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2019; LARAAMAT Y LEÓN, Joan y SÁNCHEZ BENITES,
Rosa Isabel. “La protección constitucional de los migrantes en el Perú. El caso de la mujer migrante”.
En: Gacela Constitucional N° 147. Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2020.
 Artículo 2 Libertad de reunión en locales privados y
públicos
Toda persona tiene derecho :
(...)
12. A reunirse pacificamente sin armas. Las reuniones en
locales privados o abiertos al público no requieren aviso
previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas
exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede
prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad
o de sanidad públicas.
(■■■)■
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 28 inc. 3), 137 inc. 1), 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 44 inc. 9); C.P.: arts. 166,
167,283,315; D.U.D.H.: art. 20; P.I.D.C.P.: art. 21; P.I.D.E.S.C.: art. 8; C.D.N.: art.
15; C.A.D.H.: art. 15

Carlos Mesía Ramírez

I. El derecho de reunión
ES derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual. Si cada uno tiene la li­
bertad de ir a donde le plazca y de expresar sus ideas en público o en privado, la misma
razón le asiste para buscar a otros hombres con la finalidad de enseñar o aprender, propa­
gar ideas o compartirlas; peticionar ante las autoridades, orientar la opinión pública, acor­
dar acciones en común o protestar pacíficamente.

Sin derecho de reunión no puede hablarse de gobiernos democráticos. “La mayor o

menor amplitud con que se reconoce el derecho de reunión -anota Soler- son situaciones
que marcan muy claramente el grado de sinceridad democrática y liberal de una sociedad
y de un gobierno. Cuando más dudosa es la base de apoyo de un gobierno, más necesario
se hace para él la restricción de ese derecho (..

La libertad de expresión involucra necesariamente la libertad de reunión. Como ob-

seiva Duguit, “la libertad de opinión implica la libertad de manifestar su pensamiento por
medio de la palabra, y, por consiguiente, la libertad de provocar reuniones de hombres en
las que este pensamiento pueda ser expuesto públicamente”12’. Es este, pues, un derecho

(I) SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo IV, § 109, Buenos Aires, 1946, p. 165. Citado
por LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y
comparado. Torno III, Editorial Alfa S.A., Buenos Aires, 1956, p. 798.
(2) DUGUIT, León. Manual de derecho constitucional. 2a edición española, Madrid, 1926, p. 220.
vinculado íntimamente con la libertad de prensa y, como esta última, absolutamente fun­
damental para el Estado democrático®.

Si la radio y la televisión no están al alcance de todos, la única forma de garantizar el

libre desenvolvimiento de la opinión pública es reconociendo del modo más amplio po­
sible el derecho de reunión. De ahí que las reuniones no puedan prohibirse por razón de
las ideas, opiniones o doctrinas de sus promotores, sino en razón de los fines con que han
sido convocadas, que no deben ser contrarios a la Constitución ni las leyes. El derecho de
reunión se ejerce de modo pacífico. No puede ser un ejercicio tumultuoso, desordenado
ni sedicioso. Tampoco se lleva a cabo con intimidaciones o amenazas.

En 1937, en los Estados Unidos, el Estado de Oregon había sancionado una ley repri­
miendo la preconización del cambio de gobierno por la fuerza y la violencia. El ciudadano
De Jonge fue enjuiciado tras haber participado en una reunión del partido comunista con­
vocada para considerar un programa de paz, partido político que la acusación considera­
ba al margen de la ley, ya que abogaba por la sustitución del gobierno por métodos violen­
tos. Al resolver el caso, el juez Hughes sentenció que aquella interpretación era contraria
a la Enmienda XIV de la Constitución. Sostuvo que “si los miembros del partido comu­
nista abogaban por el cambio del gobierno por la violencia, podían ser enjuiciados por
ello, pero que la reunión a que asistió De Jonge fue convocada por otro fin. Por consi­
guiente, el ciudadano citado no había hecho sino ejercer la libertad de reunión y de expre­
sión de una manera pacífica, por lo que no podía ser enjuiciado por el Estado de Oregon”.

La libertad de reunión es un derecho colectivo que reúne cuatro características:

Es una agrupación concertada de personas, todas ellas vinculadas por una inten­
ción común (aspecto subjetivo). La mera aglomeración o confluencia de transeún­
tes sin acuerdo previo carece de todo elemento subjetivo. Ranelletti Oreste define
la reunión o asamblea como “la cita voluntaria y temporaria de varias personas, en
un lugar determinado, conforme a un acuerdo preestablecido para un fin dado”<4).
El derecho de reunión solo se configura si se persigue un fin lícito.
El derecho de reunión es siempre transitorio y temporal, a diferencia del dere­
cho de asociación que tiene vocación de permanencia.
Es un derecho instrumental, pues sirve como medio para el intercambio de ideas
u opiniones o para la defensa de intereses de la más variada índole.

(3) Ya Felipe Masías, en el primer sexto orgánico de Derecho Constitucional escrito en el Perú, expresaba que
ei derecho de reunión “es consecuencia práctica cíe la libertad de imprenta; pues inútil sería que la prensa
ilustrase al país en todas las cuestiones que le interesan, si el país mismo no pudiera expresar sus juicios de
una manera oficial y auténtica; si experimentando una necesidad, e i lustrado ya sobre los medios de llenaría,
no le fuera permitido reclamar su satisfacción; si disgustado de! sesgo que tomara la marcha de sus poderes
políticos, le estuviera vedado manifestar su desaprobación para traerlos a un orden de procedimientos más
legales, o si quiera más regulares, a fin de precaver un terrible conflicto”. Cfr. MASÍAS, Felipe. Breves
nociones de la ciencia constitucional. Lima, Imprenta de J.M. Masías, 1855, pp. 53-54.
(4) Citado por BÍDART CAMPOS, Germán (1966). Derecho Constitucional... Ob. cit., p. 283.
1. El régimen constitucional de la libertad de reunión: reunión pública y
reunión privada
El hecho de que una reunión sea pública o privada puede determinar la aplicación de
un régimen jurídico distinto. Importa, en consecuencia, distinguir entre una y otra.

Una reunión es privada cuando reúne las siguientes condiciones:

Se lleva a cabo en espacios cerrados. Lo que no significa que el lugar tenga que
ser necesariamente privado. La reunión puede efectuarse en un lugar público
como un café, un teatro o un estadio.
La asistencia de las personas es nominativamente determinada. Concurren como
consecuencia de una invitación individual, lo que hace posible controlar la iden­
tidad de los asistentes. Conviene recordar que una reunión privada puede ser con­
siderada como pública por la gran cantidad de asistentes, por el lugar en que se
realiza o por los fines que se persigue.
La reunión privada no es numerosa.
Según la Constitución, el derecho de reunión no requiere aviso previo cuando se lleva
a cabo en lugares privados (residencias» departamentos, etc.) o en locales abiertos al pú­
blico (teatros, oficinas, casas comerciales, salas de conferencia, etc.). Está amparada por
la inviolabilidad del domicilio y la libertad de expresión.

Una reunión es pública cuando reúne las siguientes condiciones:

Si se realiza en un lugar destinado al uso público, como las plazas, las calles o
los parques.
Si se realiza en un lugar abierto al público, pero al cual puede asistir cualquiera
en cierto momento y bajo determinadas condiciones, como a una iglesia, un ci­
nematógrafo o una discoteca.
Cuando se realiza en un lugar privado, pero al cual puede asistir cualquiera sin
necesidad de invitación especial.
Por mandato de la Constitución, las reuniones que se convocan en plazas y vías públi­
cas pueden ser prohibidas solamente por motivos de seguridad o sanidad pública. La ra­
zón de ser de estas prohibiciones se comprende con facilidad si él ejercicio de la libertad
de reunión habrá de incidir sobre los derechos e intereses de otros ciudadanos; o sobre la
utilización exclusiva de bienes que están al uso y disfrute de todos, como las veredas, los
parques y las plazas, los servicios públicos de transporte, salud, el medio ambiente, etc.,
lo que puede significar alteraciones de la seguridad ciudadana y el orden público.

A nivel internacional el derecho de reunión está consagrado en los principales instru­

mentos de protección de los derechos humanos:

La DUDH, en su articulo 20, declara: ‘Toda persona tiene derecho a la libertad

de reunión y de asociación pacificas
 El PIDCP, artículo 21, reconoce el derecho de reunión pacífica, pero sujeto a
ciertas restricciones previstas en la ley que sean necesarias en una sociedad de­
mocrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del or­
den público, o para proteger la moral pública o los derechos y libertades de los
demás.
La CADH, artículo 15, contiene disposiciones que son sustantivamente iguales
al PIDCP, pero añade el requisito de que el derecho de reunión se ejerce en for­
ma pacífica pero sin armas.
Del análisis de estos instrumentos internacionales se concluye:

Que las restricciones legítimas al derecho de reunión deberán estar previamen­

te establecidas en la ley, debiendo ser compatibles con la democracia.
Que el derecho de reunión no debe tener como motivo más que la búsqueda del
interés común de los reunidos.
Debe ser ejercido de manera pacífica y sin armas.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

g El derecho de reunión es definido como la facultad de toda persona de congregarse junto a

otras, en un lugar determinado, temporal y pacíficamente, y sin necesidad de autorización
previa, con el propósito compartido de exponer y/o intercambiar libremente ideas u opi­
niones, defender sus intereses o acordar acciones comunes: STC Exp. N° 0009-2018-PI/
TC (f.j. 103).

jjj] La libertad de reunión se trata de un derecho individualmente titularizado, pero solo sus­
ceptible de ejercitarse de manera colectiva: STC Exp. N° 04677-2004-AA/TC (f. j. 15).

[fi] La agrupación volitiva de las personas diferencia el ejercicio del derecho de reunión de
aquellas meras aglomeraciones casuales de individuos: STC Exp. N° 04677-2004-AA/
TC(f.j. 15).

fjl Una de las características del derecho de reunión es el carácter temporal de su ejercicio,
incluso en los supuestos en los que tal manifestación sea periódica: STC Exp. N° 04677-
2004-AA/TC (f.j. 15).

[jj La licitud del ejercicio del derecho de reunión debe ser predicable no solo de su propósito
sino de los medios cómo este pretende ser alcanzado; STC Exp. N° 04677-2004-AA/TC
(f.j. 15).

BIBLIOGRAFÍA

BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo II, Editorial Ediar, Buenos
Aires, ¡966. DUGUIT, Léon. Manual de Derecho Constitucional. 2“ edición española, Madrid, 1926;
LINARES QUINTANA, Segundo V Tratado déla Ciencia del Derecho Constitucional argentinoy
comparado. Tomo III, Editorial Alfa S.A., Buenos Aires, 1956; MASÍAS, Felipe. Breves nociones
de la ciencia constitucional. Imprenta de J.M, Masías, Lima, 1855.
 Artículo 2 Derecho de asociación.
Constitución de fundaciones y otras formas
de organización jurídica
Toda persona tiene derecho:
(...)
13. A asociarse y a constituirfundaciones y diversas formas de
organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización
previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por
resolución administrativa.
(■■■)■

CONCORDANCIAS:
C: arts. 28,42,200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 44 inc. 11); C.C.: arts. 76,80 y ss.; C.P.: art. L68;
C.N.A.: art. 13; D.U.DJL: art. 20; P.I.D.C.P.: art. 22; C.D.N.: art. 15; C.A.D.H.: art. 16

Yuri Vega Mere

La Constitución reconoce como uno de los derechos de la persona, en el inciso 13
de su artículo segundo, el derecho a asociarse y a constituir fundaciones y diversas for­
mas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley.

El texto constitucional consagra, al más alto nivel de jerarquía del ordenamiento ju­
rídico, el derecho de cualquier persona (natural o jurídica, pública o privada, nacional o
extranjera) a constituir organizaciones jurídicas sin fines de lucro.

La norma es riquísima conceptualmente, por cuanto muestra que para el constituyen­

te la asociación y la fundación son formas de organización social de los individuos, que,
como se indica, no persiguen fines de lucro. El precepto, por otro lado, no desconoce que
puedan existir otras modalidades de conglomerados de temperamento no lucrativo. Tal
es el caso, en el derecho civil, de los comités y, fuera de esta especialidad, de las coope­
rativas, de las universidades que no han optado por ser sociedades anónimas, entre otros.

Esta característica de la no lucratividad debe ser bien entendida.

Hasta hace algunos años, las asociaciones y, con mayor énfasis, las fundaciones, para
ser consideradas como instituciones no lucrativas, estaban condenadas, por una inacepta­
ble confusión, a no realizar actividades económicas pues se estimaba que en este caso ac­
tuaban como entes que perseguían fines utilitarios y especulativos.

Cuando presidíamos el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, hace varios años

atrás (1994), este organismo hizo pública su posición contraria a la confusión existente
a través de reportajes o breves artículos periodísticos, en los cuales se compartió la idea
del Profesor Javier de Belaunde, en el sentido de que la no lucratividad de las fundacio­
nes no está dada por el hecho de que éstas no realicen actividades económicas. Prohibir
la posibilidad de que las lleven a cabo sería tanto como condenarlas a depender exclusi­
vamente de terceros que quieran donarles bienes, cortándoles la vía de generar ingresos
propios, En verdad, la no lucratividad de una asociación, de una fundación o de cualquier
otra organización está dada por la circunstancia de que los ingresos que obtenga del más
variado tipo de actividades que realice no se distribuyan entre los miembros y/o adminis­
tradores de ellas. Las utilidades se deben aplicar a los fines institucionales para lograr su
consecución. En otros términos, tales organizaciones sí pueden realizar todas las activida­
des económicas que les permita contar con fondos para satisfacer ampliamente sus fines,
sin distribuir sus dividendos entre quienes sean parte o se hagan hacen cargo de ellas. La
misma regla se ha de observar cuando tales entidades se liquiden y producto de la liqui­
dación existan activos, en cuyo caso, de preferencia, de acuerdo con las normas civiles y
otras, se destinan a instituciones que tengan finalidades similares o análogas.

Los objetivos últimos no deben confundirse con las actividades que realicen cuales­
quiera de las organizaciones sin fines de lucro. Las actividades son medios o vías instru­
mentales que les permiten a las asociaciones, fundaciones, comités u otras entidades no
lucrativas generar recursos o captarlos para alcanzar sus cometidos. En esa medida, las ac­
tividades son, por lo general, económicas, pero estas actividades, por no ser los fines últi­
mos de estos entes, no los convierten en lucrativos. Dada la actual tendencia de considerar
que estas personas jurídicas son formas organizativas de empresas como señaló en su opor­
tunidad el Profesor Carlos Fernández Sessarego, en la medida que producen bienes y ser­
vicios, parece necesario reconocer esta diferencia y permitirles ejercer cualquier actividad
económica e incluso lucrativa únicamente como medios para satisfacer sus objetivos finales.

Curiosamente la Constitución no se refiere a la persona jurídica, pero ello no es im­

portante dado que recoge un concepto más amplio, el de organización jurídica. La idea de
organización resulta gravitante pues ella no puede sino referirse a la organización de per­
sonas, con lo cual -siguiendo a Alpa- se revaloriza el elemento personal de tales conglo­
merados por sobre el patrimonial. Se trata, en concreto, de un grupo de personas, es decir,
de seres humanos, que, como substrato material o sociológico-existencial, aúnan esfuerzo
para realizar actividades que de modo individual no podrían desarrollar. El patrimonio no
es sino el instrumento del cual se sirven los miembros o los administradores para cumplir
las metas propuestas en el acto de creación. La Constitución, por ende, contiene una de­
finición “humanizada” de las figuras que se mencionan en la norma bajo comentario. Por
otro lado, al no aludir a la persona jurídica sino a la organización, la norma acoge a las
organizaciones no inscritas que actúan como si fueran personas jurídicas pero que aún no
tienen esa condición por no haber accedido al registro, que es el mecanismo de obtención
de la denominada personalidad jurídica de acuerdo a nuestro sistema.

Es cierto, por lo demás, que tales figuras constituyen organizaciones artificiales y no

naturales como sucede, por ejemplo, con la familia. Pero constituyen los expedientes de
los cuales nos servimos las personas para los más diversos fines. Son un punto intermedio
entre el individuo y el Estado; son ambientes de realización de expectativas de los seres
humanos. Y, como tales, al Estado le corresponde arbitrar todos los mecanismos necesarios
para reconocer el derecho a la creación de las organizaciones señaladas en la Constitución.
 La referencia a la organización es, por otro lado, producto de la nueva concepción
humanista de las organizaciones sin fines de lucro que se plasmó, gracias a los aportes de
Fernández Sessarego, al interior del Código Civil.

En efecto, en materia de asociaciones el artículo 80 del Código Civil hace referen­

cia a una organización estable de personas que a través de una actividad en común persi­
guen un fin no lucrativo. A la asociación se le atribuye el carácter de estable, es decir, de
ser permanente en el tiempo. Ello responde a su necesidad de perpetuarse como un órga­
no vivo durante el tiempo que sea requerido para que pueda satisfacer sus propósitos. El
aspecto que en la definición del Código caracteriza mejor a la asociación viene constitui­
do por la necesidad de realizar una actividad en común. No se trata de que todos y cada
uno de los asociados que la integren se ocupen cotidianamente o asuman tareas de ges­
tión de esta persona jurídica. En rigor de verdad, lo común es la participación en las de­
cisiones que adopten los asociados, así como en los resultados una vez que la asociación
alcance la finalidad que le dio origen. Lo común, por otro lado, revela el temperamento
asociativo de esta organización. Entre la asociación y los asociados existe, recíprocamen­
te, una especie de vínculo de pertenencia o de necesidad (en expresión de Galgano) en el
sentido de que no puede haber asociación sin la presencia de cuando menos dos asocia­
dos entre los que existe ánimo de asociarse {affectio societatis).

Una característica adicional de la asociación que no se refleja en la definición del Có­

digo Civil (que incide en lo común) es aquella según la cual los fines que persigue dicha
organización deben beneficiar a sus asociados. Además, la asociación es una organiza­
ción abierta a la afiliación.

En materia de fundaciones (también aludidas, estas, por la Constitución), el artículo

99 del Código Civil contiene la referencia a la organización instituida por el fundador a
través de la afectación de bienes para realizar fines de interés social. La fundación, entre
otras notas propias, es una figura que admite, excepcionalmente, su creación por obra de
una sola persona: el fundador. Empero, la idea de la organización, en este caso, se trasla­
da a las personas encargadas de su administración. Un cambio de suma importancia en la
concepción de la fundación, y que la caracteriza de modo adecuado, es la asignación de
fines de interés social y, en vista de ello, no lucrativos. La fundación, en concreto, realiza
objetivos que favorecen a terceros que no son ni el fundador ni los administradores. No
son concebibles, al menos en nuestro ordenamiento, fundaciones que persigan objetivos
que beneficien a quien la ha creado o a quienes la administran. Usualmente se ha señala­
do que se debe conseguir resultados en favor de categorías indeterminadas de personas,
no con otro sentido que el de precisar que los beneficiarios no pueden ser sujetos indivi­
duales o señalados. La fundación, por ser producto de un acto de liberalidad, de despren­
dimiento, de preocupación del entorno, de los problemas que afectan a grupos o catego­
rías concretas de la población, cumple un evidente fin social que no puede disolverse en
motivaciones particulares.

Entre las entidades sin fines de lucro, el artículo 111 del Código Civil incorpora la fi­
gura del comité a la que describe como la organización de personas naturales o jurídicas,
o de ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad al­
truista. El comité tiene características muy bien definidas. Es, al igual que la asociación,
una organización de temperamento asociativo. En esa medida, su constitución exige la
presencia de cuando menos dos personas, entre las que se crea, al igual que entre ellas y
el comité, un vínculo de necesidad. Sus miembros también realizan actividades en común,
pareciéndose, nuevamente, a la asociación. No obstante, la participación excede amplia­
mente la actuación de quienes hacen parte de él, pues el fondo de aportes que se forma es
producto de la solidaridad comunitaria, gracias a las contribuciones del público en la co­
lecta que se lleva a cabo. También se asemeja a la asociación (y se distingue, por ende, de
la fundación) por ser una organización abierta a la afiliación. El comité se distingue de las
demás personas jurídicas por su existencia efímera. Después de la recaudación de fondos
del público y de aplicar los recursos captados a un fin altruista, se disuelve. Se organiza
para una colecta pública y nada más.

Los objetivos del comité son caracterizados como fines altruistas que no necesaria­
mente son idénticos a los fines de interés social de la fundación. Si bien, en principio,
todo fin altruista es de interés social, no siempre los fines de interés social son altruistas.
El altruismo del propósito se revela a través de acciones de corte humanitario, filantrópi­
co. Una fundación que, por ejemplo, se constituye para la investigación de las bondades
de una especie vegetal y su posible aplicación a terapias curativas tiene un fin abiertamen­
te social, mas no filantrópico.

Dadas estas características, es claro que el comité persigue fines en bien de terceros,
que no son ni sus instituyentes ni aquellos que lo administran, diferenciándose así de la
asociación y asemejándose a la fundación.

Como dijimos en precedencia, la Constitución no contiene un numerus clausus en

relación con las posibles formas de organizaciones jurídicas sin fines de lucro. Esa tarea
es encomendada al legislador y es, por ello, a nivel legislativo, que se requiere siempre
de una norma que tipifique de manera precisa y previa a la organización (rectius: perso­
na jurídica) y a la que califique como organización no lucrativa para que luego sea pues­
ta a disposición de los particulares en atención a los fines que se le asignen -como par­
te de su tipicidad- para que aquellos hagan uso de su ropaje con el propósito de colmar
ciertas expectativas.

Si bien en los diversos regímenes de las organizaciones sin fines de lucro que coexis­
ten en el ordenamiento legal resulta claro que no se requiere de una autorización previa
para su creación, el mandato constitucional es decisivo. Quizá con él se pueda corregir la
impropia aplicación que se suele dar al segundo párrafo del artículo 81 del Código Civil
en el caso de las asociaciones religiosas. La libertad consagrada por la Constitución ex­
presa, quizá desde una perspectiva histórica, el rechazo del Estado de Derecho por el con­
trol que otrora se ejercía sobre los ciudadanos cuando éstos decidían agruparse para inten­
tar realizar fines colectivos, control que tenía como explicación el temor que se tenía de
las asociaciones políticas o de los estamentos intermediarios entre el Estado y los súbdi­
tos que en no pocas ocasiones sirvió para inhibir iniciativas reformistas o revolucionarias.
 También es importante recalcar que el texto constitucional impide que una organiza­
ción no lucrativa sea disuelta por medio de una resolución administrativa. Se deberá re­
currir a la jurisdicción ordinaria como parte de la garantía que asiste al derecho a la aso­
ciación o creación de cualesquiera de estas figuras para evitar, igualmente, la injerencia
del control político sobre dichas instituciones.

Sin peijuicio de ello, el Decreto Legislativo N° 1427 (publicado el 16 de setiembre

de 2018) para ser exactos, dispone que las sociedades con prolongada inactividad de 10
años ante el mismo registro público y plazos diversos, de 4 y 6 por no presentar informa­
ción a la administración tributaria serán canceladas de oficio por la Superintendencia Na­
cional de Registros Públicos. Si bien existen excepciones y un procedimiento que debe
ser observado por etapas, que no es del caso exponer ni discutir, la referencia que hago
a esta norma tiene como fin precisar que no se trata del mismo supuesto prohibido por la
norma constitucional. La extinción es ordenada por una norma con rango legal y la deci­
sión administrativa que disponga la extinción, en la medida que se configuren los requisi­
tos del supuesto de hecho contemplados en la ley, es, en rigor, un acto de ejecución (a pe­
sar de que tenga la naturaleza de acto administrativo) o de acatamiento del mandato legal.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jji En virtud del derecho de asociación toda persona puede integrarse con otras, libremente y
de modo permanente, en función de determinados objetivos o finalidades, de conformidad
con la ley: STC Exp. N° 03978-2007-PA/TC (f. j. 3).

¡jj Debe entenderse por derecho de asociación como la facultad que erige una manifestación
de libertad personal dentro de la vida coexistencia! a efectos de realizar una meta en común:
STC Exp. N° 01027-2004-PA/TC (f. j. 1).

U La libertad de asociación tiene una doble dimensión: una positiva vinculada a la potestad
de formar parte de una de ellas, y otra negativa relacionada a no ser obligado a integrarse:
STC Exp. N° 00011-2013-AI/TC (f. j. 39).

[J El contenido del derecho de asociación implica la libertad de integración, la libertad de no

asociarse y la libertad de desvincularse asociativamente: STC Exp. N° 03978-2007-PA/
TC(f.j. 4).

[U El derecho de asociación protege el desarrollo de las actividades culturales, deportivas,

económicas, ideológicas, laborales, políticas, religiosas, sociales o de cualquier otra índole:
STC Exp. N° 023 89-2009-PA/TC (f. j. 19).

ijj La constitución de una asociación no requiere ningún tipo de autorización administrativa,

mas sí su formalización: STC Exp. Nü 03978-2007-PA/TC (f. j. 5).

[J! El Estado puede establecer excepcionalmente formas de asociación compulsiva con la

finalidad de alcanzar fines públicos de relevancia constitucional: STC Exp. N° 01027-
2004-PA/TC (f. j. 4).

[jj La Constitución y el respeto por los derechos fundamentales irradian sus efectos incluso
dentro de las normas creadas por las asociaciones: STC Exp. N° 07034-2006-PA/TC (f. j. 9).
g| Dentro del mismo derecho de asociación o, dicho de otro modo, dentro de contenido
constitucionalmente protegido también se encuentra la facultad de que la asociación creada
se dote de su propia organización, la cual se materializa través del estatuto. Tal estatuto
representa el pacturn associationis de la institución creada por el acto asociativo y, como
tal vincula a todos los socios que pertenezcan a la institución social: STC Exp. N° 1258-
2010-PA/TC (f. j. 7).

g El contenido esencial del derecho de asociación está constituido por a) eí derecho de aso­
ciarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir asociaciones, así como la
posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades
necesarias en orden al logro de los fines propios de las mismas; b) el derecho de no asociarse,
esto es, el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociación o a dejar
de pertenecer a ella; y c) la facultad de autoorganización, es decir, la posibilidad de que la
asociación se dote de su propia organización: STC Exp. N° 03299-2016-PA/TC (f.j. 8).

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comité en el Código civil", En: Gaceta Jurídica, Lima, 1997, diciembre, N° 49.
 Artículo 2 Libertad de contratar
Toda persona tiene derecho:
(■■■)
14. A contratar confines lícitos, siempre que no se contravengan
leyes de orden público.
(-)■

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 62, 63, 200 inc. 2); C.P.CL: art. 44 inc. 6); C.C.: arts. 12, 140,312, 1351 y
ss., 1405, 1406

Walter Gutiérrez Camacho

I. Concepto de libertad de contratación

El concepto de libertad de contratación, y el de contrato mismo, no puede estar desligado
de la relación que existe entre este principio y la operación económica que entraña toda
relación contractual. En el fondo, todo contrato es un acto de mercado, un acuerdo que
las partes adoptan sobre su economía, una decisión libre sobre su patrimonio. El contrato
es en esencia una decisión económica, y cualquier cosa que se diga sobre él deberá tener
presente esta realidad.

Si como se ha señalado, el contrato es una decisión económica, tal decisión para ser
eficiente ha de ser libre. En el Derecho, la figura que resume la libertad de la persona es
la autonomía privada, que significa el reconocimiento del derecho de autodeterminación
que dispone el individuo para “gobernar” libremente sus relaciones con los demás. En
palabras de DieterMédicus(!), la autonomía privada consiste en que cada persona desarrolle
su correspondiente libertad, según su propia voluntad, en sus relacionesjurídicasprivadas:
por lo tanto, debe dominar la autonomía, no la decisión extraña.

Así, se denomina autonomía privada al principio de autoconfiguración de las relaciones

jurídicas de los particulares conforme a su voluntad. La autonomía privada es una parte
del principio de autodeterminación de las personas que, según la Constitución alemana,
es un principio previo al ordenamiento jurídico y el valor que con él debe realizarse está
reconocido por los derechos fundamentales<2). Nuestra Constitución también lo reconoce de
manera expresa: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer
lo que ella no prohíbe” (art. 2, inc. 22, a). En materia económica, nuestra norma suprema
no deja espacio para la duda sobre el estatus jurídico que confiere a la libertad económica,

(1) MÉD1CUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionates. Volumen 1, Bosch, Barcelona, 1995, p. 35.
(2) FLUME, Werner. El negocio Jurídico. Parte General. Derecho Civil. Tomo II, Fundación Cultural del
Notariado, Madrid, 1998, p. 23.
al establecer que “la iniciativa privada es libre (...)” (art. 58). Al iniciar precisamente con
este principio el “Régimen económico” en la Constitución, se pretende dar a entender
que todas las reglas y demás principios contenidos en esta parte deberán interpretarse en
sintonía con aquel y en el sentido que más favorezca su aplicación.

En materia contractual, la autonomía privada se expresa en la libertad de contratación

que en nuestro ordenamiento tiene rango constitucional (art. 2, inc. 14), y que consiste
en la facultad que reconoce el ordenamiento legal a los particulares para autorregular
sus relaciones jurídico-económicas con los demás. De esta manera, el Derecho otorga a
los particulares el poder de crear la norma que regulará sus relaciones económicas, sus
negocios y de las personas con quienes se vinculará. La libertad de contratar, entonces,
no es otra cosa que la posibilidad de que los particulares decidan libremente sobre su
patrimonio, determinando con la misma libertad el contenido de sus convenios y sin
mayor peligro de la intervención del Estado. En esta línea, lo querido por las partes
debe ser respetado por todos, incluido el Estado, siempre que tal acuerdo no colisione
con la ley. De esta manera, en principio, un juez no puede declarar nulo o ineficaz un
contrato por considerarlo injusto. El contrato, lo mismo que cualquier otro acto jurídico,
no necesita cumplir más requisitos que los exigidos por el ordenamiento.

Pero todo contrato es, al propio tiempo, ejercicio de libertad y recorte de esta. Cuando
hablamos de contratación debe tenerse presente que, en el contrato, lo que se comprometen
son conductas que las partes se obligan a realizar para llevar a cabo una operación
económica, por lo tanto, el contrato es también un recorte voluntario de la libertad. De
ahí que la Constitución (arts. 2, inc. 14, y 62) reconozca que quienes decidan celebrar un
contrato lo hagan sin más limitaciones que las impuestas por el ordenamiento; esto es, con
la mayor libertad legal posible.

Al ser concebido el contrato dentro de un proceso en el que una persona pone a

disposición de otra parte de su conducta -y con ello una porción de su libertad, obligándose
voluntariamente a realizar una prestación-, el contrato deviene, al decir de Hattenhauer<3)4 ,
en una pieza central de la libertad civil en el Derecho, desarrollándose la tesis que culmina
con el reconocimiento de la autonomía privada. Y es que si el contrato es la confirmación
de la libertad civil, nadie debe -desde un plano superior- dictar a una persona normas
reguladoras de esa porción de libertad, sino que aquellas deberán emanar exclusivamente
de su voluntad.

Así, el dogma de la autonomía de la voluntad se funda en la siguiente reflexión

kantiana: “cuando alguien decide algo con respecto a otro, es posible que cometa cierta
injusticia, pero toda injusticia es imposible cuando decide para sí mismo”<4). Sin embargo,
siendo en esencia correcta tal afirmación, no puede ser admitida sin reservas; la situación

(3) Citado por REZZÓNICO, Juan C. Principios fundamentales de los contratos. Astrea, Buenos Aires, 1999,
pp. 191 y 192.
(4) Citado por ALTER1NI, Atilio Aníbal. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 10.
actual de la economía y del mercado ha demostrado que existen situaciones en las que
es necesario que el Estado intervenga para proteger al contratante débil, en especial en
los contratos masivos; esta intervención tiene diversas formas de manifestarse como
veremos luego.

Por otro lado, si bien es verdad que el contrato es el reino de la autonomía de la

voluntad, es decir, el ámbito en el que con mayor libertad se ha expresado este principio,
esto no nos puede llevar a considerar que el contrato es solo voluntad de las partes y
que se encuentra al margen del ordenamiento jurídico. No existe contrato fuera de un
contexto legal, ausente de un ordenamiento jurídico. El ordenamiento no solo reconoce
la autonomía de la voluntad, sino que la protege y la hace posible. Todo acto jurídico, y
dentro de él por supuesto el contrato, surge dentro de un contexto legal preexistente, que
le da virtualidad jurídica y eventualmente lo completa. Si no existiese un contexto legal
que anteceda al contrato, sería inútil todo ejercicio de voluntad. La voluntad por sí sola
es estéril para crear derecho.

La formación, ejecución y conclusión de un contrato están determinadas por el

ordenamiento legal; este establece las consecuencias del acuerdo adoptado y complementa
lo convenido por las partes. Es decir, el acuerdo contractual nunca es solo tal acuerdo;
el texto contractual se completa siempre con el contexto legal. Así, por ejemplo, según
las normas referidas a la compraventa, luego de celebrado el contrato por las partes, no
solo se generan los efectos queridos por estas, sino también se producen consecuencias
legales que no han sido acordadas por los contratantes, y que incluso ni siquiera fueron
pensadas por ellos.

Ciertamente, la mayor parte de las normas en materia contractual son dispositivas, esto
es, son susceptibles de ser sustituidas por las partes. Sin embargo, concurrentemente el
ordenamiento jurídico también contiene normas imperativas que no pueden ser sustituidas
por la voluntad de los contratantes. Estas normas imperativas pueden dotar al acuerdo
contractual de un significado y alcance distinto del establecido por las partes en el clausulado
contractual. Pero igual puede suceder con las normas dispositivas, porque si bien las partes
pueden prescindir de ellas, si no lo hacen, estas normas adquieren un carácter imperativo
en tanto no sean “derogadas” por las partes. Así pues, el ordenamiento jurídico despliega
también un papel de carácter positivo en relación con el contrato, incluso contradictorio
con el sentir de las partes, acreditando que la voluntad de estas -pese a ser un presupuesto
ineludible del contrato- no es omnímoda ni todopoderosa®.

De esta manera, la autonomía privada exige conceptualmente la existencia correlativa

del ordenamiento, pues los particulares solo pueden, configurar relaciones jurídicas propias
del ordenamiento jurídico, y la configuración autónoma de las relaciones solo puede tener
iugar mediante actos que sean reconocidos por este como tipos de actos de configuración

(5) Cfr. FLUME, Wemer. Ob. cit, p. 24.

jurídico-negocial. La configuración autónomo-privada de relaciones jurídicas está
determinada, por lo tanto, por el ordenamiento jurídico en su forma y su posible contenido'4'.

II. Autonomía privada y principios contractuales

Igualdad y libertad son las bases de! Derecho liberal de los contratos. Las relaciones
contractuales diseñadas en los Códigos del siglo XIX y XX son relaciones libres y
paritarias, siendo el principio de libertad de contratación la síntesis de estos valores. Por
ello, de él descienden las principales reglas y principios contractuales.

Así, el principio de consensualidad (art. 1352 del CC) solo se explica por la libertad
con que las partes han expresado su voluntad al momento de celebrar el contrato. De igual
modo, solo se entienden los principios de supletoriedad de las normas contractuales y el
de libertad de tipología contractual (art. 1356) por la necesidad de otorgar a las partes la
mayor libertad legal para autorregular sus contratos. En el mismo sentido, el principio
de obligatoriedad de los contratos (art. 1361), la buena fe contractual (art. 1362) y la
relatividad del contrato (art. 1363), encuentran asidero en la libertad con la que se vinculan
legalmente las partes.

III. Derechos que comprende la libertad de contratación

La libertad de contratación está compuesta por otras dos libertades: la de contratar y
la contractual.

a) Libertad de contratar, conocida también como libertad de conclusión, consiste en

la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y si finalmente
decide contratar, determinar con quién contrata.
b) Libertad contractual, conocida también como libertad de configuración, está
referida a la libertad de determinar el contenido del contrato. Esta se compone
a su vez de las siguientes facultades:
Libertad para decidir el tipo de contrato.
Libertad para decidir la forma del contrato.
Libertad para determinar el objeto del contrato, es decir, el conjunto de
obligaciones que asumirán las partes.
Libertad para decidir la jurisdicción en la que eventualmente resolverán
los conflictos generados por la ejecución e interpretación del contrato (v.
gr. jurisdicción arbitral).6

(6) ídem.
 Naturalmente, la libertad de contratación en sus diferentes manifestaciones tiene
limitaciones. En concreto, la libertad de conclusión (libertad de contratar) tiene en la
actualidad limitaciones negativas y positivas. El primer caso se refiere a las situaciones
en las que no les está permitido a las partes contratar; se trata de prohibiciones legales; en
nuestro Derecho estas prohibiciones no son muchas e incluso las determinadas por ley no
tienen mayor justificación, como la contenida en el artículo 1366 del Código Civil. En el
segundo caso, se trata de contratos impuestos, nos referimos a los denominados contratos
forzosos.

El ejemplo más evidente de lo que venimos afirmando son los contratos sobre
servicios públicos. En la actualidad, producto de las privatizaciones, la mayoría de los
servicios públicos se encuentran en manos de los particulares y en muchos casos se trata
de monopolios u oligopolios privados, con un enorme poder de mercado. Reconocerles a
estos poderosos actores económicos una libertad de conclusión sin reservas, significaría en
la práctica la posibilidad de que miles de personas no pudieran contar con estos servicios.
De ahí que todo monopolio o empresa con posición de dominio en el mercado no pueda
negarse a contratar. Generalmente las empresas que administran servicios públicos tienen
la obligación legal de contratar y de hacerlo bajo una regulación legal imperativa.

Pero no son los únicos casos en los que la ley reconoce la necesidad de obligar a
contratar, existen otros que veremos luego.

Por su lado, la libertad contractual, tal como se adelantó, se concreta esencialmente en

la libertad de establecer la norma -o parte de ella- reguladora de la relación que se desea
crear. Ello está expresamente sancionado en el artículo 1354 del Código Civil. Lo acordado
por las partes hace el contenido del contrato, determinando los derechos y obligaciones que
dimanan de tal acuerdo; se trata de la lexcontractus, que se completa con el ordenamiento
jurídico, tanto con las normas imperativas -que no son negociables para las partes-, como
con las normas supletorias, las cuales sí son prescindibles por ellas, pero que, no obstante,
pueden llegar a tener fuerza imperativa en determinadas circunstancias.

De esta manera, en el ejercicio de la libertad contractual, las partes se convierten en

legisladores de sus reglas contractuales, modificando si así lo disponen la regulación
dispositiva de la ley, alterando los tipos -contratos mixtos y complejos-, regulando otros
no previstos -contratos innominados-, o combinando los existentes.

Ciertamente, el aspecto normativo de la libertad contractual tiene también limitaciones

cada vez más importantes: unas clásicas y por razone s técnicas, otras modernas y por razones
de justicia contractual, generalmente de índole social, de protección a los económicamente
débiles y, en general, a los consumidores; e incluso como consecuencia obligada de la
concesión de monopolios de derecho a personas privadas o públicas<7).

(7 ) GARCÍA AMIGO, Manuel. Teoría general de las obligaciones y contratos. Lecciones de Derecho Civil
II. McGraw-HíH, Madrid, 1995, p. 132,
IV. Mercado, contrato y ordenamiento jurídico
El lugar en el que se realizan del modo más eficiente los intercambios es el mercado, y
la manera de hacerlo es a través de la libre oferta y demanda. Así, los bienes se trasladarán a
aquellas personas que le den más valor, beneficiándose mutuamente las partes contratantes,
Nuestra Constitución ha reconocido la importancia de promover y proteger una economía
de mercado (art. 58), pero precisa que la nuestra es una economía social de mercado, lo
que en la práctica implica el respeto de la persona en el ámbito económico. Con iodo, es un
sistema que ordena las transacciones basándose en la libre iniciativa de las personas y en
el pleno reconocimiento de sus libertades económicas, compaginándolas con la protección
de los consumidores.

Pero la libertad de contratación cumple también una importante función práctica

vinculada al inevitable carácter imperfecto e incompleto del ordenamiento legal. En
efecto, el legislador más imaginativo y prolijo no podría crear un ordenamiento jurídico
comprensivo de todas las actividades comerciales que el hombre puede realizar en el
mercado. De ahí que la oferta legal siempre sea limitada frente a la realidad comercial; y
es que la dinámica del mercado no puede verse encerrada en un conjunto necesariamente
limitado de contratos que ofrece el ordenamiento jurídico, por eso el propio sistema legal
ha sancionado la posibilidad de que los agentes autorregulen sus relaciones económicas,
dándoles la posibilidad de que creen nuevas figuras contractuales
* 8’.

La utilidad del Derecho de los Contratos puede verse también desde otro ángulo que
excede los alcances de la libertad de contratación, por ejemplo, los contratantes en el
ejercicio de su libertad acuerdan contratos que necesariamente serán imperfectos, los que
serán completados y perfeccionados por el ordenamiento contractual. Así el Derecho de
los Contratos ofrece una valiosa contribución al funcionamiento de la economía, pues sería
absolutamente ineficiente que los particulares invirtiesen tiempo y recursos en negociar
todos los detalles de sus contratos.

V. Límites a la libertad de contratación

Los beneficios de la libertad de contratación son innegables; sería redundante repetirlos
aquí. Sin embargo, no hay que perder de vista que la experiencia ha demostrado que la
libertad de contratación, en paralelo a sus grandes beneficios, ha propiciado también la
concentración de poder económico en manos de los particulares: poder que debe limitarse
cuando se abusa de él, cuando se rompe el equilibrio de intereses que persigue la ley para
que el mercado funcione adecuadamente.

Si la libertad de contratación que proclaman la Constitución y el Código Civil no

son absolutas, es preciso entonces conocer las fronteras de este principio, que nuestro

(S) Sobre el particular véa» GUTIÉRREZ CAMACHQ, Water. “Los contratos atípicos”. Ea: Contratación
contemporánea. Inslitucianes de Derecho Privada. Buenos Aires, 2001, p. 295.
ordenamiento ha materializado en regla legal. A las clásicas limitaciones derivadas de
la moral y el orden público, hoy se suman límites más específicos expresados en leyes
basadas en razones de convivencia social y eficiencia económica, que buscan un equilibro
básico en el mercado, limitando la acción de los actores con un excesivo poder de mercado
poniendo límites al poder económico.

Las numerosas y cada vez mayores limitaciones de la libertad de contratación que

incorpora el ordenamiento jurídico pueden parecer a primera vista un contrasentido a la
proclamación constitucional de la libertad de contratación e incluso hacer creer, como les
pareció a algunos autores®, que el contrato se halla en crisis o que incluso ha muerto. En
realidad, no existe conflicto para la convivencia del principio de libertad de contratación
con las crecientes limitaciones de esta libertad.

La razón jurídica para poner límites a las distintas libertades o derechos consagrados
por la Constitución es la necesaria coexistencia de distintos principios constitucionales
que recogen valores que la sociedad considera preciso preservar para la existencia de un
equilibrio social. Así, por ejemplo, es igualmente indispensable que se respete tanto el
principio de libertad de contratación como el principio pro consumidor, ambos sancionados
por la Constitución. Si, como es previsible, en determinadas circunstancias estos principios
colisionan, mediante una interpretación sistemática de nuestro máximo texto legal deberá
decidirse cuál de ellos primará en el caso particular que se presente, lo que de ninguna
manera implicará la descalificación o eliminación del principio dejado de lado.

Las limitaciones a la libertad de contratación que existen actualmente pueden ser

clasificadas en los siguientes grupos:

a) Contratos sobre servicios públicos, en los que el Estado impone gran parte del
contenido de estos contratos y existe la obligación de contratar para la empresa
concesionaria, conservándose la libertad de conclusión para los particulares.
b) Contratos reglados, en los que el ordenamiento predetermina el contenido de
estos contratos; ejemplos de ellos son: el contrato de trabajo, el de seguro, etc.;
en todos estos contratos se halla seriamente afectada la libertad de configuración
contractual, pero se mantiene la libertad de conclusión, es decir, la posibilidad
de contratar o no.
c) Contratos masivos, generalmente celebrados entre particulares en el tráfico
mercantil, en los que el contenido se halla predispuesto por una de las partes.
Estas figuras han sido reguladas en distintas legislaciones, e incluso en algunos
Códigos Civiles, con el propósito de proteger al adherente.

(9) Al respecto puede consultarse a DE BUEN LOZANO, Néstor. La decadencia del contrato. 2° edición,
Porrúa, México, 1986. También a RISOLÍA, Marco Aurelio. Soberanía y crisis del contrato en nuestra
legislación civil. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958.
 d) Contratos forzosos, en los que no existe ni libertad de conclusión ni libertad de
configuración, y son aquellos contratos que inicialmente nacen de un dispositivo
legal; es el caso del seguro obligatorio para los trabajadores -Vida Ley-, el seguro
obligatorio de accidentes de tránsito -SOAT-, entre otros.
e) Otro grupo de operaciones contractuales, donde se halla severamente limitada
la libertad de contratación, es en las modernas operaciones contractuales que se
realizan a través de máquinas automáticas o por medios telemáticos; operaciones
en donde las partes no se detienen a negociar y mucho menos a diseñar el
contenido del contrato.
Con respecto a las distintas manifestaciones de la limitación de la libertad de
contratación quisiéramos detenemos brevemente en el llamado contrato forzoso. El tema
al que nos referimos ha sido objeto de un arduo debate en la doctrina, existiendo posiciones
que van desde negar la posibilidad de calificarlo como contrato, hasta aquellas que admiten
su condición contractual. Se entiende por contrato forzoso aquel que se celebra por mandato
legal. Se excluye por lo tanto de los alcances de esta figura aquellos contratos que se
concluyen en cumplimiento de un contrato preparatorio, tal como sucede en el compromiso
de contratar (art. 1414 del CC). Del mismo modo, queda excluida de esta figura el contrato
necesario, como el caso del depósito necesario (art. 1854 del CC). Igualmente quedan fuera
las expropiaciones, por tratarse de actos administrativos unilaterales, o la “venta forzada”
del bien del deudor.

Algunos ejemplos de contratos forzosos en nuestro ordenamiento son:

a) Contrato de licencia obligatoria de patente de invención (art. 40 del Decreto Le­

gislativo N° 1075, Decreto Legislativo que aprueba Disposiciones Complemen­
tarias a la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que estable­
ce el Régimen Común sobre Propiedad Industrial, modificado por el art. 9 de la
Ley N° 29316).
b) La llamada sociedad legal en el Derecho Minero (art. 186 del D. S. N° 014-92-
EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería).

c) Obligatoriedad de contratar de las empresas que ejercen un monopolio o una

posición de dominio en el mercado, pues conforme al inciso a) del artículo
10.2 del Decreto Legislativo N° 1034, se eliminan las prácticas monopólicas,
controlistas y restrictivas de la libre competencia, constituyendo un caso de abuso
de posición de dominio la negativa injustificada de satisfacer las demandas de
compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación de productos o servicios.
d) Los seguros obligatorios, que se celebran conforme a lo dispuesto en el artículo
1988 del Código Civil, como por ejemplo el seguro obligatorio de los trabajadores
-Vida Ley- regulado en el Decreto Legislativo N° 688, Ley de Consolidación de
Beneficios Sociales; y, el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito -SOAT-
regulado en el Decreto Supremo N° 024-2002-MTC, Reglamento Nacional de
Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito.
 e) Los contratos forzosos en el Derecho Concursa!, que pueden originarse como
consecuencia de la aprobación o sometimiento del plan de reestructuración
regulado en el artículo 66 de la Ley General del Sistema Concursa!, entre otros.
Otra de las figuras interesantes dentro de las limitaciones a la libertad de contratación
es la de los contratos reglados, dictados o reglamentados. Esta figura es otra de las que
ha dado pábulo para que se hable de crisis de la autonomía privada o crisis del contrato.
Se trata de contratos cuyo contenido se halla predeterminado por la ley. Como io señala
Luis Díez-Picazo(l0)11, estas figuras suponen solo la sustitución del precepto privado que
todo contrato normalmente contiene, por un “precepto público” -la norma, la ley-, en la
reglamentación de las relaciones privadas. Son ejemplos de este fenómeno el contrato de
seguro, el arrendamiento, el contrato de trabajo, el contrato de afiliación de AFP, etc. En
todos ellos las obligaciones de las partes se encuentran en gran medida preestablecidas,
quedando muy poco espacio para que las partes ejerzan su autonomía. La razón de estos
contratos reside en que el ordenamiento legal reconoce que en una situación de poder
desigual ha de sustraerse la facultad de regulación a los contratantes, y la relación jurídica
se reglamenta en todo o en parte mediante normas imperativas0

Por otro lado, similar situación se presenta en los casos de monopolio, posición de
dominio en el mercado o cualquier otra manifestación de poder de mercado, en los que la ley
entiende que el margen de autodeterminación de los contratantes es nulo o muy reducido, a
causa precisamente del poder del monopolista. De ahí que en estas situaciones el Derecho
no solo “obligue” a contratar, sino que también participe en la configuración de lo que se
contrata. En la medida en que exista un deber de contratar, en realidad no se contrata, sino
que el contrato solo es un medio técnico de cumplimiento de la ley(l2).

VI. Libertad de contratación y contratos masivos

De los grupos de contratos y normas que representan limitaciones a la libertad de
contratación, sin duda una de las más interesantes es la referida a las condiciones generales
de negocios, conocida también como cláusulas generales de contratación. De los numerosos
problemas que plantea a la moderna contratación la formulación de las condiciones
generales, la limitación a la libertad de contratación es una de las más interesantes, pues
representa una evidente restricción a los derechos del adherente.

Las condiciones generales no pueden ser justificadas como una expresión de la

autonomía privada, pues en realidad son un instrumento utilizado por el empresario para
agilizar las operaciones en el mercado. Estas condiciones generales las propone una parte,
que es la más fuerte desde el punto de vista económico; y la otra se somete o no a ellas. Como
esa aceptación por medio de sumisión se lleva a cabo, en la mayoría de casos, por medio

(10) DÍEZ-PIC AZO, Luis. “Los Sismados contratos forzosos”. En: Aunaría ele ¡Derecho Civil. N° 1, Volumen 9,1956.
(11) Cfr. FLUME, Werner. Ob. cit., pp. 33 y 34.
(12) ídem,
de actos concluyentes, ha de exigirse que la oferta, o sea el contenido de tas condiciones,
sea formulada conforme a la equidad; solo así puede presumirse la aceptación tácita, en
muchos casos sin previa lectura de las condiciones^135.

De ahí que cuando se celebren contratos mediante cláusulas generales, las normas
supletorias o dispositivas, que de ordinario -en contratos paritarios- pueden ser
contravenidas por los pactos contractuales, adquieren un inusitado carácter imperativo
y rigen aun en contra de la voluntad del predisponente, no pudiendo sostenerse que el
derecho dispositivo en estos casos tenga siempre carácter meramente supletorio de la
' voluntad de los contratantes. Por ello, la doctrina más autorizada^4) estima con razón que
no es admisible la renuncia a! derecho dispositivo cuando no hay duda de que tiene lugar
en perjuicio de una de las partes.

Esta interpretación de la función que cumple el derecho supletorio en materia de

Derecho Contractual masivo no tiene hoy objeciones serias. En el Perú, pese a no existir
norma expresa, puede afirmarse que tai tendencia tiene, en nuestro Derecho, plena base
jurídica. En efecto, una lectura sistemática de nuestro ordenamiento conduce a ratificar
esta afirmación, y es que la renuncia a las normas dispositivas atenta, por un lado, contra
la libertad de contratación en su expresión de derecho de configuración contractual, pues si
el adherente por razones de eficiencia económica no ha participado en la determinación del
contenido del contrato, no es razonable que quien tiene el poder de diseñar dicho contenido
tenga, además, la potestad de eliminar las normas supletorias, colocando al adherente en
una posición de mayor debilidad.

Una interpretación que prive al adherente del derecho a las normas supletorias sería,
eventualmente, contraria al principio pro consumidor (art. 65 de la Constitución), cuando la
parte perjudicada además de adherente es consumidor; y, en todo caso, una lectura así sería
reñida con las consecuencias de la buena fe contractual, Así, en los contratos masivos -en los
que muchas veces el adherente, por el poder de mercado del predisponente, se ve compelido
a contratar bajo condiciones generales-, el derecho dispositivo contribuye a determinar el
contenido de estos contratos y a establecer el límite de las condiciones generales.

Como hemos visto, la libertad de contratación se halla sensiblemente menoscabada

en el tráfico actual a través, por un lado, de la contratación en masa, y por otro, de la
intervención del Estado para conseguir el equilibrio de intereses que es esencia en el
contrato propiamente dicho. Pero aun en nuestra época conserva el principio de autonomía
privada plena vigencia, en cuanto a creación por las partes contratantes de figuras no
reguladas en las leyes; es decir que la libertad de contratación salta por encima de las
figuras típicas de los negocios jurídicos que la ley establece y crea nuevas figuras sin
limitación algunaf!í!.

(13) SANTOS BRIZ, Jaime. Los. contratos civiles. Nsevas perspectivas. Editorial Comares, Granada, 1992, p. 46.
(14) ¡bldem, p. 47.
(15) Ibídem, p. 61.
VII. Justicia contractual
Con frecuencia se afirma que el contrato encarna en sí mismo una garantía de justicia:
puesto que los intereses en juego se garantizan recíprocamente por los contratantes, su
cooperación en la configuración contractual de las relaciones jurídicas conduce a “una
composición de los intereses opuestos en el sentido de lo justo”. Con toda seguridad
puede decirse que es cierto que en el contrato “siempre que este sea realmente paritario”
los intereses opuestos se garantizan recíprocamente por los contratantes06’.

Pero en la enorme mayoría de los casos la justicia contractual es irreal en los contratos
de consumo, porque poder y autonomía privada son incompatibles. La inocultable
concentración de poder en el mercado por parte de las empresas pone en entredicho la
autonomía privada y hace ilusoria la libertad de contratar. Como afirma Flume: En los
contratos en los que existe una excesiva desigualdad de poder no puede haber propiamente
una figura contractual, cuando menos no en los términos tradicionales. Así, cuando alguien
tiene una situación de monopolio de hecho en el tráfico de bienes y servicios de primera
necesidad, no hay margen para un contrato como acto de autodeterminación de ambos
contratantes a causa de la posición de poder unilateral del monopolista07’. Én la medida
en que exista una necesidad inevitable de contratar, en realidad no se contrata, sino que el
contrato solo es una forma legal.

La autonomía privada y su máxima expresión -el contrato- se encuentran más

amenazados que nunca, por las inocultables situaciones de poder de las empresas en el
mercado, y cada vez se toma más conciencia de la imposibilidad de hablar de una real
autodeterminación debido a la situación de poder unilateral. El Derecho de consumo en
buena cuenta es la respuesta jurídica a la concentración de poder en el mercado.

VIII. Regulación constitucional de la libertad de contratar

¿Por qué se eleva a estatus constitucional la libertad de contratar? Más aún, ¿por qué se
incluye esta libertad en el artículo 2, que es donde se ubican los derechos fundamentales?

En primer término, porque se trata de una de las más importantes expresiones de

libertad y como tal un mecanismo de autorrealización de la persona, precisamente en un
plano tan importante como el económico. Segundo, porque, por modesto o acaudalado
que sea el sujeto es esencial que pueda ocuparse libremente de sus asuntos económicos,
de sus transacciones, y porque ese ámbito, el económico, es un espacio fundamental para
la persona cualquiera sea su fortuna. Y en esta línea, dicha libertad se convierte en un
elemento importante en el desarrollo de la personalidad del sujeto.

Pero, además, la Constitución al mismo tiempo regula esta libertad en el capítulo

económico. ¿Cuál es la razón?, pues, porque ella constituye un elemento esencial en el

(16) Cfr. FLUME, Werner. Ob. cit., p. 32.

(17) Ibídem, p. 34.
modelo de economía social de mercado que establece nuestra Carta. Al punto tal que,
como se ha dicho, la libertad de contratar está estrechamente ligada a la iniciativa privada,
que es la madre de todas las libertades económicas y, por ello, una afectación a la libre
contratación, un recorte indebido, afectaría inevitablemente dicha libertad. A tal grado se
hallan vinculadas ambas libertades que sin libertad de contratación la iniciativa privada se
vería afectada en casi todas sus manifestaciones (libertad de empresa, libertad de inversión,
libre tráfico de propiedades, etc.), y en la práctica, sencillamente sería ilusoria.

Hay una razón más para la ubicación de esta libertad en el capítulo económico de
nuestra Carta. La libertad de contratar se encuentra vinculada con la posibilidad de
ejercitar y valorizar la propiedad, al extremo que sin aquella esta sería imposible. Así,
el contrato no solo es una figura jurídica del Derecho Privado, que permite el ejercicio
de la propiedad, es también una fórmula jurídica que hace posible el funcionamiento
del mercado, la dinamización de la economía, y con ello el enriquecimiento de la
sociedad(IS). Y es que, como señala Roppo18 (l9), disponer de los bienes implica casi por
definición hacer contratos, pues también se necesita de ellos para materializar muchas
posibilidades de goce.

Pero, como ya se adelantó, esta figura es instrumentalizable como todo el Derecho, y

en manos de poderosos e inescrupulosos puede ser una herramienta de control y coerción.
“La libertad jurídica de la libre contratación puede convertirse en la realidad en la libertad
de imponerse de los poderosos”, por eso esta libertad no es ilimitada.

Respecto de la tutela de la libertad de contratar el Tribunal Constitucional se ha

pronunciado de la siguiente forma:

£322 Derecho a la libre contratación. Facultades.- El derecho a la libre contratación

garantiza la facultad para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
de carácter patrimonial, a través del acuerdo o convención de voluntades entre dos o
más personas naturales y/o jurídicas. Igualmente, ha expresado que el vínculo -fruto
de la concertación de voluntades- debe estar referido a bienes o intereses que posean
apreciación económica, y que este resulta válido siempre que tenga un fin licito y que
no contravenga las leyes de orden público [SSTC 7339-2006-PA/TC, fundamento 47 y
02175-201LPA/TC, fundamento 47] (STCExp. N°000Il-2013-AI, 10/01/2015,f.j. 52).
£322 Derecho a la libre contratación. Fundamento.- El derecho a la libre contratación
se fundamenta en el clásico principio de autonomía privada, el que, a su vez, dota al
referido derecho de un doble contenido: [...] a. Libertad de contratar, también llamada
libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se
contrata; y [...] b. Libertad contractual -que forma parte de las denominadas libertades
económicas que integran el régimen económico de la Constitución (cf. STC N° 01405-
2010-PA/TC, fundamento 12)-, también conocida como libertad de configuración

(18) Cfr. RADBRUCH, Gustav. El hombre en el Derecho, p. 48.

(19) ROPPO, Vincenzo, El contrato. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 96.
intema, que es la facultad para decidir, de común acuerdo, el contenido del contrato
(STC Exp. N° 00011-2013-AI, 10/01/2015,/j. 53),
£322 Derecho a la libre contratación. Contenido.- El contenido del derecho a la libre
contratación [STCs N“ 0004-2004-AI/TC, N° 0011-2004-AI/TC, N° 0012-2004-AI/
TC, N° 0013-2004-AI/TC, N° 0014-2004-AI/TC, N° 0015-2004-AI/TC, N° 0016-
2004-AI/TC y N° 0027-2004-AI/TC (acumulados), fundamento 8] está constituido,
en principio, por las siguientes posiciones ius-fundamentales: [. •.] (i) Autonomía para
decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co celebrante; [... ]
(ii) Autonomía para decidir, de común acuerdo [entiéndase: por común consentimiento],
la materia objeto de regulación contractual. (STCExp. N° 00011-2013-AI, 10/01/2015,
// 54).
£322 Contenida mínimo del contrato.- Estos elementos [la autodeterminación
para decidir la celebración de un contrato, la potestad para elegir al cocelebrante
y para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual]
constituirían en abstracto el contenido mínimo o esencial de la libertad contractual.
Desde esta perspectiva, no formaría parte de dicho contenido el medio de pago
a través del cual la obligación contenida en el contrato deba cumplirse, de modo
que tocará ahora determinar si tal limitación resulta justificada para alcanzar un
fin constitucionalmente relevante (STC Exp. N° 0004-2004-AI y acumulados,
21/09/2004,/ j. 8).
£323 Derecho a la libre contratación. Límites.- La libertad de contrato constituye un
derecho fundamental, sin embargo, como todo derecho tal libertad encuentra límites en
otros derechos constitucionales y en principios y bienes de relevancia constitucional.
Desde tal perspectiva, resulta un argumento insustentable que lo estipulado en un
contrato sea absoluto, bajo la sola condición de que haya sido convenido por las
partes. Por el contrario resulta imperativo que sus estipulaciones sean compatibles
con el orden público, el cual, en el contexto de un Estado constitucional de derecho,
tiene su contenido primario y básico en el conjunto de valores, principios y derechos
constitucionales. En consecuencia, debe examinarse si la estipulación analizada
constituye además una “irrazonable autor restricción” de determinados derechos
constitucionales (STC Exp. N° 06534-2006-AA, 23/05/2008, S2,/. j. 6).
£324 Derecho a la libre contratación. Límites explícitos e implícitos.- [Conforme
a la norma pertinente (art, 2, inc. 14) de la Constitución, los límites explícitos], son
la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público.
Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente
a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa
exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por
más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, significaría
no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual
desnaturalización de los derechos (STCExp. N° 2670-2002-AA, 30/01/04, S2,/j. 3.e).
£325 Derecho a la libre contratación. Derechos fundamentales como límite.-
Los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía
 privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros
derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad
contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos
los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, (...), el orden material de
valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano (STC Exp.
N° 0858-2003-AA, 24/03/2004, Sl,f. j. 22).
£326 Derecho a la libre contratación. Interpretación concordada de la
intangibilidad de los términos contractuales.- [S]i bien el artículo 62 de la
Constitución establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan
pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su
artículo 2, inciso 14), que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos,
siempre que no se contravengan leyes de orden público (STCExp. N°2670-2002-AA,
30/01/2002, S2, f J. 3.d en el mismo sentido STC Exp. Na 003-2004-AI, 17/01/2005,
f. j. 13 y STC Exp. N° 00271-2007-AA, 14/12/2007, S2,f. j. 4).
£327 Derecho a la libre contratación. Cláusulas irrazonables.- Una cláusula
contractual manifiestamente irrazonable y fuera del sentido común resulta
incompatible con la propia libertad de contrato. La libertad de contrato garantiza la
libre determinación del objeto y las condiciones de la prestación de un servicio, sin
embargo, no la de clausulas irrazonables que terminen anulando un sentido mínimo
de justicia y el sentido común. Lo contrario significaría desnaturalizar la finalidad
misma del contrato, en cuanto instituto, y dar la apariencia de acuerdo autónomo
de las partes a condiciones manifiestamente contrarias u onerosas a los intereses de
alguna de ellas (STC Exp. N° 06534-2006-AA, 23/05/2008, S2,f. j. 3).

IX. Conclusión
En suma, la autonomía privada en materia contractual se entiende más cabalmente
en sus alcances económicos que jurídicos, pues ella es la traducción en derecho de un
postulado económico'20’. En buena cuenta, como se ha dicho, se trata del poder que se
otorga a los particulares para facilitarles la creación de riqueza y la circulación de esta. Este
poder jurídico descansa en la facultad que se le confiere a las personas para que creen o
modifiquen derechos subjetivos, lo que no implica la creación de derecho objetivo mediante
la creación de reglas particulares, pero sí les permite apartarse de las normas dispositivas
de nuestro ordenamiento sin derogarlas.

Si bien la razón de esta importantísima libertad económica reside en el dinamismo

que con ella los particulares imponen al mercado, la razón jurídica de su relevancia no es
menos importante, pues se trata de! invalorable aporte que sus acuerdos ofrecen al siempre

(20) DE PAGE, Henri. Traité élementaire de Divit Civil belge. Tomo II, p. 432; REZZOMiCO. Juan C. Ob.
cit., p. 183.
imperfecto ordenamiento legal, constantemente superado por la realidad y las cambiantes
necesidades de los contratantes en el mercado. Con todo, su ejercicio no puede suponer
facultades libérrimas para los particulares que terminen por favorecer a los poderosos en
el mercado y afecten a los consumidores.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

[fijl El derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo o convención de voluntades

entre dos o más personas que se relacionan entorno a una relación jurídica de carácter
patrimonial: STC Exp. N° 07320-2005-PA/TC (f.j. 47).

[jp La libre contratación es el derecho que garantiza la facultad para crear, regular, modificar
o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial, a través del acuerdo o convención
de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas; STC Exp. N° 0011-2013-
PI/TC (f. j. 52).

[jj El derecho a la libre contratación se fundamenta en el clásico principio de autonomía

privada: STC Exp. N° 0011-2013-PI/TC (f.j. 53).

ij) La autonomía de la voluntad se refiere a la capacidad residual que permite a las personas
regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su propia voluntad:
STC Exp. N° 00047-2004- AI/TC (f. j. 44).

La libre contratación no autoriza perseguir intereses privados cuando estos se hallan reñidos
con el bien común y el orden privado: STC Exp. N° 00011-20I3-AI/TC (f. j. 57).

BIBLIOGRAFÍA

ALTERINI, Atilio Aníbal. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1989; DE BUEN LOZANO, Néstor. La decadencia del contrato. 2' edición, Porrúa.
México, 1986; DÍEZ-PICAZO, Luis. Los llamados contratosforzosos', FLUME, Wemer. El negocio
jurídico. Fondo Cultural del Notariado, Madrid, 1998; GARCÍA AMIGO, Manuel. Teoría general
de las obligaciones y contratos. Lecciones de Derecho Civil II, McGraw-Hill. Madrid, 1995;
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Los contratos atípicos”. En: Contratación contemporánea.
Instituciones de Derecho Privado. Buenos Aires, 2001; MÉDICUS, Dieter. Tratado délas relaciones
obligacionales, Vol. I. Bosch. Barcelona, 1995; REZZONICO, Juan C. Principios fundamentales de
los contratos. Astrea. Buenos Aires, 1999; PALACIOS MEJÍA, Hugo. La economía en el Derecho
Constitucional colombiano. Biblioteca Vigente. Bogotá, 1999; POSNER, Richard A. El análisis
económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica, México, 1998; RISOLÍA, Marco Aurelio.
Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958;
SANTOS BRIZ, Jaime. Los contratos civiles. Nuevas perspectivas. Editorial Contares, Granada, 1992.
 Artículo 2 Derecho al trabajo
Toda persona tiene derecho:
(...)
15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.
(■■■)■

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 22, 23, 59, 20Ü inc. 2); C.P.Ct; art. 44 inc. 12); C.P.: art. 168; C.N.A.: 19,
22; D.U.D.H.: arts. 23,24; P.I.D.C.P.: art. 8.3; P.I.D.E.S.C.: arts. 6 al 8; C.D.N.: art.
32; C.A.D.H.: art. 6, P.S.S.: arts. 6,7

Fernando Elias Mantero

I. Introducción
La importancia del derecho consagrado en el inciso 15) del artículo 2 de la Constitución,
conocido como libertad de trabajo, se ve reforzada por una segunda referencia en el artículo
59 de la misma Carta Política, por la que se consagra al Estado como garante de la libertad
de trabajo(í), así como su vinculación con el artículo 22, que después de declararlo como
deber y derecho lo califica como “(...) base del bienestar social y un medio de realización
de la persona”.

El trabajo es un instrumento para obtener la subsistencia y bienestar, tanto del trabajador

como de su familia (medio de realización de la persona). “(...) coincide con la vieja idea del
derecho natural, según la cual, anadie puede impedirse el ejercicio de una actividad honesta
(...)”í2); siendo que el trabajo es además una actividad inherente al ser humano, que recurre
a su esfuerzo generalmente como principal o único medio de subsistencia y satisfacción
de sus necesidades. El concepto de libertad de trabajo comienza a desarrollarse a partir de
la Constitución francesa de 1793, como una reacción contra el Estado corporativo, y se
irradia a todas las constituciones del siglo XIX y XX para limitar la eventual injerencia del
Estado en la designación de las actividades a que debe dedicarse el ciudadano.

El ejercicio del derecho constitucional de trabajar libremente y con arreglo a ley tie­
ne las siguientes formas de manifestarse:

a) La elección del tipo de trabajo que se quiere realizar, sobre la base de las aptitu­
des del trabajador y a las características de su proyecto de vida. Conduce a tener
en cuenta, entre otras cosas, el grado de dedicación al trabajo (tiempo completo,

(!) La citada norma constitucional señala: “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad
de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria”.
(2) DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho mexicano del trabajo. Editorial Porrúa, México, 1981, p. 107.
 tiempo parcial, labores permanentes o intermitentes), capacitación necesaria,
riesgos que implica la ejecución de cierto tipo de trabajos y otras consideracio­
nes, a fin de poder satisfacer necesidades de otro tipo, como podrían ser educa­
tivas, familiares, etc.
b) El derecho de cambiar el tipo de trabajo en el momento en que lo estime conve­
niente el trabajador, cumpliendo los requisitos establecidos en la ley (comunica­
ción de preaviso en caso de los trabajadores contratados a tiempo indeterminado,
o eventual pago de una indemnización por perjuicios en caso de incumplimien­
to contractual). Este precepto impide la continuación forzada o coercitiva de un
contrato de trabajo a plazo fijo cuya continuación no desea el trabajador.
c) El derecho de oponerse a cualquier forma de trabajo forzoso(J).
d) La necesidad de que el trabajo a ejecutarse no sea contrario al ordenamiento le­
gal vigente, en cuanto este pudiera prohibir determinado tipo de actividades por
ser contrarias al orden público (por ejemplo, el trabajo que implique una activi­
dad delictiva en su ejecución).

II. La libertad de trabajo como derecho a elegir la actividad labo­

ral autónoma o dependiente
La libertad de trabajo se considera como un derecho de elección de la actividad que
se va a desarrollar para proveer a la subsistencia del trabajador a través de los ingresos
que genera, e implica la no interferencia del Estado en dicha elección. Significa, también,
el derecho de descontinuar el ejercicio de dicha actividad si ella no resulta beneficiosa
o conveniente para quien la ejerce, y se traduce en la libertad irrestricta para la termina­
ción de la relación laboral por parte del trabajador cumpliendo las pocas restricciones que
la ley impone como es el caso de pre-aviso de retiro de 30 días señalado en la ley para el
caso del trabajo dependiente, o en el derecho de cambiar de una ocupación a otra cuando
lo estime conveniente, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos por la ley.

1. Antecedentes en la legislación nacional

La inclusión de dicho precepto dentro del texto constitucional constituye una repeti­
ción del mismo concepto, expresado en términos no necesariamente iguales desde la Cons­
titución Vitalicia de Bolívar (1826)3(4), de efímera duración, hasta la vigente que también
lo contiene, tanto por las razones históricas señaladas como por el hecho de que se tra­
ta de un concepto universalmente reconocido y tradicionalmente respetado dentro de los
sistemas democráticos.

(3) El artículo 6, inciso 3, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Costa Rica, 1969; señala
los tipos de trabajo que no se consideran forzosos.
(4) Artículo 148.-Ningún género de trabajo, industria o comercio puede ser prohibido, a no ser que se oponga
a las costumbres públicas, a la seguridad, y a la salubridad de los peruanos.
 En lo que se refiere a las Constituciones del siglo pasado, en todas ellas (1920,
1933, 1979 y 1993)(S), se reconoce este principio, que está también plasmado en diversos
instrumentos internacionales como en las constituciones de otros países, lo que lo convierte
en un principio aceptado universalmente.

2. Acuerdos internacionales referidos a la libertad de trabajo

El derecho al trabajo es un derecho reconocido por las principales declaraciones in­
ternacionales actuales de Derechos Humanos:

a) El artículo 23.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos seña­

la: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el
desempleo”.
b) En el artículo XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre se precisa: “Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dig­
nas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades
existentes de empleo”.
c) El artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Cul­
turales (Res. N° 2200 A de 16 de diciembre de 1996), estableció como compro­
miso (acápite 1) que: “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el dere­
cho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona atener la oportunidad
de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y toma­
rán medidas adecuadas para garantizar este derecho”.
d) También encontramos una referencia en el artículo 1.1 del Convenio sobre la
Política del Empleo, 1964, adoptado por la Conferencia General de la Organiza­
ción Internacional del Trabajo (Ginebra, 1964) que señala expresamente: “Con
el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo económico, de elevar el ni­
vel de vida, de satisfacer las necesidades de mano de obra y de resolver el pro­
blema del desempleo y del subempleo, todo miembro deberá formular y llevar
a cabo, como un objetivo de mayor importancia, una política activa destinada a
fomentar el pleno empleo productivo y libremente elegido”.
e) El artículo 5, literal e, numeral i) de la Convención internacional sobre la Elimi­
nación de todas las Formas de Discriminación Racial, adoptado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, que declara que

(5) Constitución de 1920. Artículo 46.- La Nación garantiza la libertad de trabajo pudiendo ejercerse libre­
mente todo oficio, industria o profesión que no se oponga a la moral, a la salud ni a la seguridad pública.
La ley determinará las profesiones liberales que requieran título para su ejercicio, las condiciones para
obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo.
Constitución de 1933. Artículo42.- El Estado garantiza la libertad de trabajo. Pueden ejercerse libremente
toda profesión, industria u oficio que no se opongan a la moral, a ía salud, ni a la salubridad pública.
Constitución de 1979. Artículo 2.- Toda persona tiene derecho (...) 13) A elegir y ejercer libremente su
trabajo, con sujeción a la ley.
 los Estados Parte se comprometen a garantizar los derechos sociales y cultura­
les, en particular, el derecho al trabajo, a la libre elección de trabajo, a condicio­
nes equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a
igual salario por trabajo igual y a una remuneración equitativa y satisfactoria.
f) Asimismo, encontramos una referencia similar en el artículo 10.A de la Decla­
ración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social, proclamada por la Asam­
blea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1969, que señala:
“La garantía del derecho al trabajo en todas las categorías y el derecho de todos
a establecer sindicatos y asociaciones de trabajadores y a negociar en forma co­
lectiva; el fomento del pleno empleo productivo, la eliminación del desempleo
y el subempleo, el establecimiento de condiciones de trabajo justas y favorables
para todos, inclusive el mejoramiento de la salud y de las condiciones de segu­
ridad en el trabajo; la garantía de una remuneración justa por los servicios pres­
tados sin discriminación alguna, así como el establecimiento de un salario mí­
nimo suficiente para asegurar condiciones de vida decorosas; la protección del
consumidor”.
g) En el artículo 12 de la Declaración de los Derechos y Libertades fundamenta­
les, aprobada por el Parlamento europeo mediante resolución de 16 de mayo de
1989: Io Todos tienen derecho a elegir libremente su profesión y su lugar de tra­
bajo y a ejercer libremente su profesión. 2o Nadie podrá ser privado de su traba­
jo por razones arbitrarias y a nadie se le podrá obligar a un trabajo determinado.
h) Finalmente, el artículo 6.1 del Protocolo de San Salvador indica: “Toda perso­
na tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios
para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad
lícita libremente escogida o aceptada”.

III. El reconocimiento de la libertad de trabajo en algunas consti­

tuciones extranjeras
La naturaleza universal del derecho a trabajar libremente y de acuerdo a ley tiene re­
conocimiento universal en los textos constitucionales, pudiéndose mencionar, entre otras:

a) Constitución de la República Argentina, artículo 14: “Todos los habitantes de

la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamen­
ten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y
comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y sa­
lir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura pre­
via; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profe­
sar libremente su culto; de enseñar y aprender”.
b) Constitución de la República Federal del Brasil, artículo 5: “Todos son igua­
les ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los brasi­
leños y a los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la
 vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad, en los siguien­
tes términos: (...) XIII) Es libre el ejercicio de cualquier trabajo, oficio o profe­
sión, cumpliendo las calificaciones profesionales que la ley establece”.
c) Constitución de la República de Costa Rica, artículo 56: “El trabajo es un de­
recho del individuo y una obligación con la sociedad. El Estado debe procurar
que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, e impedir
que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menosca­
ben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de
simple mercancía. El Estado garantiza el derecho de libre elección de trabajo”.
d) Constitución de Italia, artículo 4: “La República reconoce a todos los ciuda­
danos el derecho al trabajo y promoverá las condiciones que hagan efectivo este
derecho. Todo ciudadano tendrá el deber de elegir, con arreglo a sus posibilida­
des y según su propia elección, una actividad o función que concurra al progre­
so material o espiritual de la sociedad”.
e) Constitución de Chile, artículo 19, inciso 16: La Constitución asegura a todas
las personas: la libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho
a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”.

IV. Posición del Tribunal Constitucional con relación a la libertad

de trabajo
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la libertad de trabajo ha estable­
cido la dimensión del derecho constitucional analizado.

Así por ejemplo ha definido y señalado sus alcances al considerarlo como:

“El atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada
persona desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y
satisfacción espiritual; así como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto, dicha
facultad autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a la ley. Por ello es que
existen limitaciones vinculadas con el orden público, la seguridad nacional, la salud
y el interés público”^.

A su turno ha definido el trabajo independiente en los siguientes términos:

“Entiéndase al trabajo dependiente como el autónomo al considerar como parte de

dicho trabajo al libre ejercicio de la profesión como contenido”07, considerando sin
embargo que puede ser objeto de regulación por no ser un derecho irrestricto'’0.

(6) STC Exp. N' 0008-2003-AI/TC, f. j. 6. Similares conceptos barí sido ratificados en: STC Exp. >?' 405S-
2004-AA/TC, f.j. 5 y STC Exp. N° OO026-2GO8-P l/TC. f. j, 47.
(7) STCExp.NoC2235-2004-AA:TC, f.j. 2.
(8) STC Exp. N° 03504-2007-ItVTC, f. i. 2.
 Asimismo, lo ha diferenciado de la libertad de empresa(9)10y ha establecido límites al
mismo en función del incumplimiento de requisitos u obligaciones que impone a ley en res­
guardo de derecho de terceros (caso de sanciones de inhabilitación para el ejercicio de cier­
tas actividades como consecuencia de haber ocasionado accidentes de tránsito o el incum­
plimiento o pérdida de los requisitos impuestos para el desempeño de ciertas actividades™.

A modo de conclusión, podríamos decir que, uno de los conceptos más importantes
que sustenta la libertad de trabajo radica en el reconocimiento que esta libertad está es­
trechamente vinculada a la subsistencia y a la necesidad de cada persona de atender a la
misma y la de los familiares que dependen de él, para lo cual tiene que realizar la activi­
dad que estime conveniente para lograr dicho propósito.

URISPRUDENCIA RELACIONADA

La libertad de trabajo implica la protección de una dimensión positiva y negativa. La

primera incluye la protección del derecho a elegir la actividad ocupacional o profesional,
de aceptar o no un trabajo, así como la de cambiar de actividad laboral. Mientras que la
segunda, protege la libertad de renunciar y la de no ser obligado a ejercer la profesión:
STC Exp. N° 00020-2014-AI/TC (f.j. 41).

g La libertad de trabajo es una manifestación del derecho al trabajo que se define como el de­
recho a elegir libremente una profesión u oficio: STC Exp. N° 03330-2004-AA/TC (f. j. 31).

[gjj La libertad de trabajo puede ser entendida como la facultad de ejercer toda actividad que
tenga como finalidad el sustento vital de la persona: STC Exp. N° 02450-2007-PA/TC (f.j. 4).

jjj La libertad de trabajo es el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesio­
nal que cada persona desee o prefiera desempeñar: STC Exp. N° 0020-2014-PI/TC (f.j. 31).

g La libertad de trabajo comprende el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a

dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas: STC Exp. N° 04058-2004-
PA/TC (f. j. 5).

La libertad de trabajo comprende la libre elección del trabajo, la libertad para aceptar o no
un trabajo y la libertad para cambiar de empleo: STC Exp. N° 04058-2004-PA/TC (f. j. 5).

jjl La libertad de trabajo implica disfrute del rendimiento económico del trabajo, así como la
satisfacción espiritual que conlleva su realización: STC Exp. Nfl 00008-2003-AI/TC (f.j. 26).

[jp La libertad de trabajo no es un derecho irrestricto, sino que debe ser ejercido de acuerdo a
las leyes, como las que exigen contar con licencias de funcionamiento: STC Exp. N° 03504-
2007-PA/TC (f.j. 2).

(j) El Estado debe proteger, sin diferencias, tanto al trabajador dependiente como a la perso­
na que realiza actividades económicas por cuenta propia: STC Exp. N° 03330-2004-AA
(f.j. 31).

(9) STC Exp. N° 01972-2007-PA/TC, f. j. 5.

(10) STC Exp. N° 02804-2005-PA/TC, f. j. 5.
ijj La satisfacción en grado intenso del correcto funcionamiento de la Administración Pública,
en el ámbito del Poder Judicial, justifica la limitación de la libertad de trabajo, por incom­
patibilidad por parentesco en sede judicial, lo que hace que de configurarse tales hechos,
prevalezca en el presente caso el primer principio constitucional frente a la referida libertad
de trabajo: STC Exp. N° 00020-2014-AI/TC (f. j. 72).

BIBLIOGRAFÍA

DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho mexicano del trabajo. Editorial Porrúa, México, 1981.
 Artículo 2 Derecho a la propiedad
Toda persona tiene derecho:
(■■■)
16. Ala propiedad (...).
(■■■)■

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 70 al 74, 88, 89, 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 44 inc. 14); C.C.: arts. 444, 923
y ss.; C.P.; arts. 185 y ss., 202, 446; Ley 27157: arts. 7, 9, 14, 17, 23; D. Leg. 653:
art. 4 y ss.; D.S. 011-91-AG: art. 1; D. Leg. 1192: art. 24 inc. 24.2; D.U.D.H.: art. 17;
C.A.D.H.: art. 21

Jorge Avendaño Valdez

La propiedad puede ser estudiada desde muchos puntos de vista: económico, socio­
lógico, histórico, político y también jurídico.

Por la propiedad los hombres luchan y se enfrentan, desde el inicio de los tiempos.
El hombre se esfuerza y trabaja para ser propietario. La condición de propietario le per­
mite satisfacer sus necesidades y las de su familia. Le permite, además, ahorrar para su
edad madura y finalmente transmitir a sus sucesores aquello que acumuló durante su vida.

En sentido jurídico, la propiedad es generalmente vista como la que recae sobre bie­
nes singulares. Por esto se dice “soy propietario de mi casa” o “de mi automóvil”. Pero
también hay propiedad sobre los entes productivos, tales como las fábricas, las minas, los
fundos, etc. Estos entes productivos agrupan numerosos bienes singulares, muebles e in­
muebles, corporales e incorporales.

En este artículo 2 de la Constitución la propiedad está garantizada como un “dere­

cho de toda persona”. Es necesario, por lo tanto, analizar la propiedad en sus aspectos ju­
rídicos y, más concretamente, como derecho fundamental de las personas. Dicho sea de
paso, la vulneración o amenaza de este derecho habilita para la interposición de la acción
de amparo, conforme al artículo 200 de la Constitución.

La propiedad es el derecho real más completo e importante. Los derechos reales re­
caen sobre los bienes. La palabra “reales”, se basa en el concepto de “res” (cosa). La pro­
piedad, dice el Código Civil, es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien (art. 923).

Usar es la facultad que permite servirse del bien. .En esto no hay un aprovechamien­
to económico directo. Hay aprovechamiento indirecto porque sin duda el propietario que
vive en su casa, por ejemplo, obtiene un beneficio económico: evita tener que alquilar una
casa y consiguientemente pagar la renta. Lo mismo el dueño del carro que lo usa para ir
a su trabajo.
 Disfrutar es apropiarse de los frutos que el bien produce. Este es un atributo que con­
fiere al propietario una clara ventaja económica. Frutos son para el Derecho los provechos
económicos que genera un bien, sin disminuir su sustancia (art. 890 del CC). En senti­
do más estricto, frutos son los excedentes o rentas que producen los bienes o conjunto de
bienes. Hay varias clases de frutos, los naturales, industriales y civiles (art. 891 del CC).

Disponer del bien es el derecho que tiene el propietario para acabar o terminar con su
propiedad. Hay actos de disposición material y de disposición jurídica. La primera autoriza
a consumir o destruir una cosa. Así ocurre cuando el propietario de alimentos los consume
o cuando el dueño de un bien de escaso valor, lo echa a la basura. Obviamente, en estos ca­
sos el derecho de propiedad se extingue. Pero también hay disposición jurídica, que se pre­
senta cuando el propietario vende o dona el bien de su propiedad. Acá también la propie­
dad se acaba, pero solo para el titular porque el derecho sigue para quien lo ha adquirido.

No existe otro derecho sobre las cosas que confiera en forma conjunta todas estas fa­
cultades al titular. Por esto el Código Civil francés de .1804 definió el derecho de propie­
dad como aquel que permite usar, gozar y disponer de un bien “del modo más absoluto”.
Hoy, sin embargo, se admite que la propiedad tiene límites cuando está enjuego el bien
común o el derecho de los demás. Por esto el Código Civil admite la posibilidad de que
por ley se le impongan limitaciones o restricciones.

A este respecto, pueden citarse algunas resoluciones del Tribunal Constitucional en las
que este ha afirmado que la propiedad no es un derecho absoluto (Exps. N°s 0031-2004-
AI y 0050-2004-AI). Sin embargo, la doctrina es uniforme al atribuirle a la propiedad los
siguientes caracteres: derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo. El carácter de derecho
absoluto consiste en que el titular goza de todos los atributos sobre el bien: usar, disfrutar
y disponer. ¿En qué quedamos? ¿Es en efecto la propiedad un derecho absoluto? La res­
puesta es que sí lo es porque es el único derecho real que atribuye al titular todas las fa­
cultades sobre el bien. Ningún otro derecho real es igual a este. Todos los demás son en
realidad parte del derecho de propiedad y confieren solamente algunos atributos. Pero, de
otro lado, no podemos olvidar que por mandato del propio Código Civil (art. 923), la pro­
piedad se ejerce “en armonía con el interés social” (hoy en día el “bien común” y dentro
de los límites de la ley.

En la norma constitucional bajo comentario no debe entenderse, por otra parte, la pro­
piedad circunscrita o limitada a las cosas singulares, tal como la define el artículo 923 del
Código Civil. Debe entendérsela en su acepción amplia, es decir, vinculada a la noción de
patrimonio, el cual es en realidad una universalidad jurídica integrada por activos (dere­
chos, créditos) y pasivos (deudas)(l). Pero la noción económica de patrimonio se aparta un
poco de esta concepción jurídica y alude más bien a los activos patrimoniales. Por esto se
afirma que determinada persona tiene “un patrimonio importante”.

(1) El Tribunal Constitucional se pronunció en este sentido en la ejecutoria recaída en la acción de ¡nconsti-
tucionalidad que se interpuso contra el Decreto de Urgencia N’ 140-2001, Expediente N° 008-2003-AI/
TC, publicada en El Peruano del 14 de noviembre de 2003.
 Lo que protege la Constitución es la propiedad que recae sobre la masa patrimonial y
sobre los bienes que la integran. Todos los activos de una persona merecen amparo cons­
titucional y cualquier acto u omisión de una autoridad, funcionario o persona, que vulne­
re, amenace u ocasione detrimento de la integridad patrimonial de una persona, habilita,
repito, para la interposición de una acción de amparo (art. 200, inc. 2 de la CP).

La propiedad no es, en estricto, el único derecho que ampara la norma constitucional

bajo comentario. Dada la noción amplia de patrimonio que se ha asumido, debe incluirse
también en la protección que confiere la Carta, otros derechos de carácter económico que
no son en rigor el de propiedad. Así, el derecho de usufructo, las concesiones, los dere­
chos crediticios, los derechos mineros, los de la propiedad intelectual e industrial, los que
recaen sobre títulos valores, etc.

Si bien la acción de amparo protege el derecho de propiedad contra la vulneración o

amenaza de cualquier autoridad, funcionario o persona (art. 200 de la CP), no cabe recurrir
a esa acción constitucional cuando entre particulares se discute sobre la propiedad, pose­
sión u otros derechos reales en un caso determinado. Para esto existen las acciones reales,
como la reivindicatoría, la posesoria ordinaria y los interdictos, entre otras;

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

([i El derecho de propiedad es el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien: STC Exp. N° 00008-2003-AI/TC (f. j. 26).

g El derecho constitucional a la propiedad abarca los bienes materiales e inmateriales que

integran el patrimonio de una persona que son susceptibles de apreciación económica: STC
.Exp. N° 00008-2003-AI/TC (f. j. 26).

jjl El origen del derecho de propiedad no reside en la voluntad política del legislador, sino en
la propia naturaleza humana: STC Exp. N“ 00008-2003-AI/TC (f. j. 26).

El pago de un concepto a quien no tiene título para obtenerlo representa un cobro indebido
y, por consiguiente, una afectación del derecho de propiedad: STC Exp. N’ 00043-2007-
PA/TC (f. j. 7).

¡j| La reversión de un bien cuando el vendedor ha sido el Estado y ya se ha cancelado el precio

respectivo constituye una privación arbitraria de la propiedad: RTC Exp. N° 04486-2013-
PA/TC (f.j. 7).

El derecho de propiedad es vulnerado si la propia Administración obstaculiza la adopción

de las medidas de seguridad que exige para levantar clausura temporal de un inmueble:
STC Exp. N° 03418-2013-PA/TC (f. j. 18 al 20).

jÜ Es necesario que el Estado cree las garantías que permitan institucionalizar el derecho a la
propiedad, de forma tal que se cuente con los mecanismos indispensables para combatir
los actos ilícitos que atenten contra los derechos de los propietarios: STC Exp. N® 0018-
2015-PI/TC (f. j. 32).

jj] El Tribunal Constitucional ha procurado alcanzar la concordancia práctica entre el derecho

a la propiedad y la seguridad jurídica, precisando el alcance de los requisitos necesarios
 para la aplicación del principio de fe pública registral y exigiendo una motivación cuali­
ficada al órgano jurisdiccional competente para dirimir la controversia en aquellos casos
que realmente lo ameriten: STC Exp. N° 0018-2015-PI/TC (f. j. 136).

BIBLIOGRAFÍA

BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. 4a edición, Perrot, Buenos Aires, 1994; CAS­
TAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo I, Editorial
Castrillón Silva, Lima, 1952; MA1SCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechas Reales. 3“
edición, Librería Studium, Lima, 1984; PEÑA BERN ALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos Rea­
les. Derecho Hipotecario. 2a edición, Editado por la Sección de Publicaciones de la Universidad de
Madrid, Madrid, 1986; PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III, 2a edición,
volumen I, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1974; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil.
Los Derechos Reales. Torno I, 2a edición, Lima; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Derechos
Reales. Tomo II, 5” edición, Temis, Bogotá, 1958.
 Artículo 2 Derecho a la herencia
Toda persona tiene derecho:
(■■■)
16. (...) a la herencia.
(■■■)■

CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: art. 44 inc. 14); C.C.: arts. 304,660 y ss., 815 y ss.

Augusto Forrero Costa

El inciso bajo comentario consagra entre los derechos de la persona el de la propiedad

y la herencia. La primera está definida en el artículo 923 del Código Civil como el poder
jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Son las facultades del ius
utendi, ius fruendi y ius abutendi del Derecho Romano. La misma disposición expresa que
la propiedad debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.

En lo que concierne a la herencia, tienen derecho a ella los sucesores, quienes pueden
ser herederos o legatarios de acuerdo a su designación legal o voluntaria.

La propiedad es un derecho real principal que se encuentra normado en el libro de

los derechos reales del Código Civil, mientras la herencia es el patrimonio objeto de la
sucesión regulada por el derecho de sucesiones del mismo cuerpo legal.

El fundamento de la sucesión lo encontramos en los dos principios fundamentales en

que se basa el Derecho Romano:

1. La familia, pues en realidad desde un punto de vista social el patrimonio de una

persona es familiar, en cuanto es la familia la que disfruta del mismo. Apartarla
significaría una desposesión forzosa que se desdeciría con la justicia.

2. La propiedad, en cuanto que si una persona puede disponer de su patrimonio en

vida, a título oneroso o gratuito, mal podríamos impedirle el ejercicio de este
derecho mortls causa, sea por voluntad declarada o presunta.

Existen tres intereses, abogando cada uno de sus titulares por ejercer su derecho: el
testador, su libertad de disponer libremente; la familia, su cuota legitimaria; y el Estado,
recogiendo la herencia a falta de herederos.

Radbruch(l> destaca la unidad económica de la propiedad, relevando su función social.

Nos dice que es por ella que aparece como deseable la continuación de su estado luego de

(l) RADBRUCH, Gustavo. Filosofía del Derecho. 4= edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
!959,p. 206.
ía muerte de su propietario, pues “significaría un considerable e improductivo dispendio de
fuerzas el que las unidades económicas con que la sociedad misma se organiza, pudieran
desaparecer con los hombres que las sostuvieron y hubieran de ser continuamente creadas
por nuevos hombres"®. Concluye señalando que “en toda sociedad ha de estar, por eso,
jurídicamente regulada la sustitución por otro del propietario fallecido de una unidad
económica"®, necesitando toda sociedad un orden sucesorio, cuya forma individualista
es el derecho hereditario.

“Con gran frecuencia, el patrimonio de una persona no es el resultado del trabajo

personal, sino también el fruto de la colaboración del cónyuge y los hijos. Este trabajo
común carecería de aliciente si, al morir el padre, los bienes frieran a parar a manos del
Estado”441. Y es que desde la antigüedad, la propiedad tiene un carácter familiar, “De allí
una frecuente preferencia a los hombres respecto a las mujeres, a la cual se agregaba la
preferencia del primogénito respecto a los demás, con el fin de mantener la unidad del
patrimonio”®. Como nos dicen Ripert y Boulanger®, el jefe de familia ejerce ios derechos
de la comunidad familiar, siendo a su muerte reemplazado por uno de los miembros de
la familia, convertido a su vez en jefe. “La familia es la agrupación natural y el Estado
está interesado en la estabilidad de las familias. No hay mejor medio de aseguraría que la
transmisión de los bienes”®.

Hemos dicho que la sucesión es la trasmisión patrimonial y de otros derechos por causa
de muerte. El patrimonio objeto de la trasmisión constituye la herencia. En sentido lato,
esta significa trasmisión y patrimonio. En otras palabras, se le identifica con el concepto
sucesión y con el objeto de la misma. Fue en ese sentido que se legisló la herencia en
el Código Civil de 1852, cuyo título correspondiente se titulaba Del modo de adquirir
el dominio por herencia. A pesar de ello, su comentarista Samanamíi® reconocía que
sucesión y herencia eran términos muy distintos, lo cual fue ratificado por Calle®. En su
nota al artículo 3279 del Código argentino, Vélez Sarsfield decía que herencia y sucesión
eran sinónimos en Derecho. Bien acota Arias005, en crítica a esta afirmación, que si ello
fuera absolutamente cierto, la ley no podría referirse, como lo hace, a la sucesión a título

(2) Loe. cit,

(3) Loe. cit.
(4) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil argentino. Sucesiones, Tomo 1, Con la colaboración de
Federico J.M, Peltzer, 2a edición corregida y aumentada. Editorial Perros, Buenos Aires, 1.964, p. ! 1.
(5) TR1MARC.HI, Pietro. fctifarignidi Diríu# Prívalo. Sesta edizione, Giuft'ré, Milano. 1983. p. 885.
(6) RIPERT, Gectrges y BOULANGER, Joan. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de Piornal) Tomo
X (primer volumen), Sucesiones la parte: Sucesión legal Sucesión testamentaría. Traducción de Delia
García Dáireaux. La Ley, Buenos Aires, 1965, p. 13.
(7) Ibídem, p, )4,
(8) S.AM.-V< A V;Ú, Francisco. drislitueiones de Derecho Civil. Temo 1, Librería Española "l.a Académica”,
Lima, 1911, p. 425.
(9) CALLE, Juan José, Código Civil del Perú, Añorado con las modljicaciories qtut contendrá el Proyecto de
nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión Reformadora, creada por Supremo
Decreto de de agosto de Librería e imprenta Gil. Lima, 1928, p, 257.
(10) ARIAS, José, Derecho Sucesorio. 2“ edición, Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1950, p. 22.
singular, que no es herencia. El Código uruguayo usó estos términos como sinónimos,
mereciendo la crítica certera de Barboté

En sentido restringido, la herencia se identifica con el patrimonio, concepto al que se

adhiere la doctrina moderna. En esta tendencia se encuentra nuestro Código, siguiendo
los lineamientos del Código anterior. Sin embargo, notamos la utilización equívoca del
vocablo en el artículo 875 del actual ordenamiento, cuando se habla del acreedor de la
herencia en lugar del acreedor de la sucesión.

En cuanto al término herencia, queremos precisar los siguientes conceptos:

I. Herencia
Llamada masa hereditaria total, acervo bruto, común o ilíquido. Está constituida
por el conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante es titular al momento de
su fallecimiento, incluyendo todo lo que el difunto tiene, o sea, el activo; y todo lo que
debe, o sea, el pasivo. “Se caracteriza este acervo porque en él se confunden los bienes
propios del difunto con bienes que pertenecen a otras personas, y no al causante o a este
conjuntamente con otras personas”02’.

La herencia así entendida no es objeto de partición, pues esta debe hacerse únicamente
sobre el activo remanente, cuando se haya cumplido con todas las obligaciones.

II. Herencia en sentido estricto

Llamada masa hereditaria neta, acervo líquido o partióle. Está constituida por los
bienes objeto de trasmisión, una vez que se deducen los conceptos que la doctrina chilena'11
12
13’
denomina bajas generales, y que de acuerdo a nuestro ordenamiento son los siguientes:

a) Deudas comunes de la sociedad conyugal: Los bienes sociales responden de

las deudas que son de cargo de la sociedad de gananciales (Código Civil: art.
317). Así, deben pagarse en primer lugar las deudas contraídas en beneficio de
la sociedad conyugal.
b) Los gananciales del cónyuge supérstite: Conforme al artículo 318, inciso 5
del Código Civil, la sociedad de gananciales fenece por la muerte de uno de los
cónyuges. Los gananciales se dividen por mitad entre el cónyuge supérstite y
los herederos del cónyuge fallecido (art. 323),

(11) BARBOT, Raúl. De las sucesiones. Derecho Civil uruguayo. Anotaciones al Código Civil. Tomo I,
Montevideo, Librería El Correo, 1929, p. 7.
(12) SOMARRIVA UNDURRAOA, Manuel. Derecho Sucesorio. 3a edición actualizada, versión de Rene
Abetiuk, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981, p. 67.
(13) M EZ A BARROS, Ramón. Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos. 3a edición,
Universidad de Chile, Santiago, p. 74.
 c) Deudas propias del causante: Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad
civil por acto ilícito de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios
ni en la parte de los de la sociedad que le corresponden en caso de liquidación
(art. 309 del CC).
d) Los derechos innatos y las obligaciones personalísimas: Estos no son
transmisibles. Los bienes innatos, como señala De Gásperi°4>, son los derechos
que por confundirse con la existencia misma de la persona, como la libertad,
el honor, la integridad física, el nombre, etc., ni son valuables en dinero, ni
transmisibles por sucesión, así sea singular o universal.
e) Cargas de la herencia: El artículo 869 del Código Civil determina que son
de cargo de la masa hereditaria los gastos del funeral y, en su caso, los de
incineración, que se pagan preferentemente; asimismo, los provenientes de la
última enfermedad del causante y los de administración. Por otro lado, el artículo
870 del mismo Código faculta a las personas que hayan vivido en la casa del
causante, o se hayan alimentado por cuenta de este, a exigir al albacea o a los
herederos que continúen la atención de estos beneficios con cargo a la masa
hereditaria durante tres meses.
En nuestro ordenamiento jurídico, no son deducibles otros conceptos como los gastos
en que incurren los sucesores para tomar posesión de los bienes hereditarios, los cuales
son de cargo de los sucesores.

III. Acervo imaginario

Esta denominación la acuñó Miguel Luis Amunátegui en Chile, y según nos informa
Manuel Somarriva UndurragaílS), no es del todo exacta. No obstante, agrega que se ha
vulgarizado tanto que, aun cuando constituye una impropiedad del lenguaje, es imposible
desterrarla0 6). También se le denomina acento reconstruido.

Si bien la herencia, en sentido estricto, es la que acrece el patrimonio de los sucesores

como consecuencia del fallecimiento del causante, para efectuar la partición deben tomarse
en cuenta los anticipos de legítima o donaciones que el causante otorgó en vida sin dispensa
de ser colacionados.

Por ello, el acervo imaginarlo está constituido por la herencia en sentido estricto
más los actos de liberalidad otorgados por el causante sin dispensa de ser colacionados.
Es la masa imputable; el patrimonio objeto de la división. La fórmula para obtenerla es:
relictum debitum + donalum. Dicho cálculo no es otra cosa que una reunión ficticia. “Es1416
15

(14) DE GA SPERl, Luis. Tratado d.e D«rttcho Hereditaria. Tokio I, Parte General, Tipográfica Editora Argentina,
Buenos Aires, ,1953, p. 53.
(15) SOMAR.RIVA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 308.
(16) Loe. cit,
importante hacer notar enseguida que las operaciones antedichas deben ser ejecutadas
precisamente en el orden indicado: o sea, que el debitum debe ser sustraído del relictum
antes de agregarle el donatum. Si aritméticamente es lo mismo agregar antes el donatum
y sustraer después el debitum, jurídicamente la conclusión puede variar por el hecho de
que los acreedores, en la hipótesis de que el debitum superase al relictum, no pueden
pretender la reducción del donatum en satisfacción de sus créditos”07*. En este sentido, las
donaciones y los anticipos de legítima se reputan como entrega a cuenta de la herencia.
El acervo imaginario se distingue de los conceptos analizados en que no es forzoso que
exista. “En toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido, pero no siempre existirán
acervos imaginarios”08*. La sabia acepción acervo imaginario la utilizó Andrés Bello en
el Código Civil de Chile (arts. 1185 y 1193).

Como elemento inherente al afán permanente de superación, existe en los sucesores el

deseo de incrementar su patrimonio. Pero también hay una motivación diversa de índole
afectiva: querer mantener dentro de un núcleo el acervo del que era titular el causante que,
en muchos casos, deriva de alguna o algunas generaciones anteriores. El derecho de la
trasmisión sucesoria nace así como una extensión del derecho de propiedad. Sin el derecho
de sucesión, la propiedad privada no se hallaría completa; seríamos meros usufructuarios
vitalicios de los bienes adquiridos, nos dice con razón Theodor Kipp09*. “Derecho sucesorio
y propiedad individual son conceptos que se exigen recíprocamente”001. Es por ello que
nuestra Constitución consagra que toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia
en el artículo que comentamos.

Queremos terminar con una cita de nuestro gran historiador Jorge Basadre, de quien
me precio haber sido amigo, en La vida y la historia-. “No ignoro que en nuestro tiempo y,
con mayor fuerza, en los años futuros, valores provenientes del trabajo, del talento y del
poder político arrinconan y arrinconarán todavía más el respeto a la herencia o al nombre.
Sin embargo, hay algo de cierto en quienes creen que si se evoca la vida de los antepasados,
por encima de frívolas vanidades o torpes engaños, es dable observar en ella, mejor que
en cualquier otro dominio, la prolongación de nuestra breve existencia en el ámbito más
vasto de la especie. Así se explica que, según Goethe, el hombre puede concebirse como
un ser colectivo”00.

(17) BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo V. Sucesiones por causa de muerte. índices
generales de la obra. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Ejea, Buenos Aires, i 967, p. 220.
(18) SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 72.
(i9) K.IPP,Theodor. “Derecho de Sucesiones". En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martín.
Tratado de Derecho Civil. Tomo V, volumen I, traducción de Blas Pérez González y José Alguer, Bosch,
Barcelona, 1951, p. 1.
(20) BINDER, Julius. Derecho de Sucesiones. Traducido de la segunda edición alemana y anotado conforme
al Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo, Editorial Labor, Barcelona, 1953, p. 1.
(21) BASADRE GROHMANN, Jorge. La vida y la historia. Ensayos sobre personas, lugares y problemas.
Fondo del Libro del Banco Industrial del Perú, Lima, 1975, p. 29.
 J L' RISPRUDF:NCI A REI, Ai TONA D A

gjj Por herencia se debe entender la entera consideración del derecho sucesorio a causa
de la muerte: STC Exp. N” 03347-2009-PA/TC ti' j. 11).
gtj La herencia es tanto una garantía institucional como un derecho subjetivo: STC Exp.
bT 03347-2009-PA/TC (f.j. 17).
La jurisdicción constitucional puede asumir, excepcional mente, ía labor de interpretar
testamentos, así como el control de su contenido: STC Exp. N 03347-2009-PA/TC
(f-j. 19).
H La voluntad del testador tiene los mismos alcances que la ley para las partes
concernidas: STC Exp. N° 03347-2009-PA/TC (f. j. 20).
ifíi La intención dei causante debe extraerse de la literalidad del testamento, bajo una
interpretación razonable y no forzada de sus términos y advirtiendo la armonía v
correlación entre todas sus cláusulas: STC Exp. N° 03347-2009-PA/TC (f. j. 20).
lfj¡ Si hubiere varios testamentos secuenciales, sucesivos y opuestos, el posterior elimina
al anterior, pues lo que cuenta es la última voluntad de! causante: STC Exp. N4 03347-
2009-PA/TC (f.j. 20).
fjgjl Las entidades financieras no pueden compensar, mota proprio, la deuda contraída
por el causante de la pensión que corresponde a sus herederos: STC Exp. N® 03682-
2012-PA7TC (f. j, 9).

BIBLIOGRAFÍA

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BARBERO, Domenico. Sistema de! Derecho Privado. Tomo V, Ediciones Jurídicas Europa-América,
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Código Civil. Tomo I, Librería El Correo, Montevideo, 1929; BASADRE GROHMANN, Jorge. La
vldayla historia. Ensayos sobre personas, lugares y problemas. Fondo del Libro del Bruteo industrial del
Perú, Lima, 1975; BINDER. Julios. Derecho de Sucesiones. Traducido de ía segunda edición alemana
y anotado conforme al Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo, Editorial Labor, Barcelona,
1953; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil argentino; con la colaboración de PELTZER.
Federico J.M. Tomo I, 2a edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1964; CALLE, Juan José. Código
Civil del Peni anotado con las modificaciones que contendrá el Proyecto de nuevo Código que en
breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión Reformadora, creada por Supremo Decreto dé 26
de agosto de 1922. Librería e Imprenta Gil, Lima, 1928; DE GÁSPERI, Luis. Tratado de Derecho
Hereditario. Tomo I, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1953; KíPP, Theodor. Derecho de
Sucesiones, En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. “Tratado de Derecho
Civil”. Tomo V, Volumen I, Editor!al Bosch, Barcelona, 1951. traducción de Blas Pérez González y José
Alguer, MEZA BARROS, Ramón. Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre
vivos. 3a edición, Universidad de Chile, Santiago; RADBRUCH, Gustavo. Filosofía del Derecho. 4*
edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, í959; RIFERT, Georges y BOULANG.ER,
Jean. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de Planto!). Tomo X, Volumen í, La Ley, Buenos
Aires, 1965, traducción de Delia García Datreaux; S AMANAMÚ, Francisco. instituciones de Derecho
Civil. Tomo I, Librería Española La Académica, Lima,1911; SOM A RRI VA UNDURRAGA. Manuel.
Derecho Sucesorio, Versión de René Abeliuk 8a, 3“ edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile,
1981; TRIMARCHI, Pleito. Istituziom diDlrítío Prívalo. 6“ edízione, Giuffre, Milano, 1983.
 Artículo 2 Participación en la vida política, económica,
social y cultural de la Nación
Toda persona tiene derecho:
(...)
17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida
política, económica, social y cultural de la Nación. Los
ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección,
de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa
legislativa y de referéndum.
(■■■)■

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 13),30yss., i39inc. 17), 107,152,153,176y ss., 190,200 inc. 2), 206;
C.P.Ct.: art. 44 inc. 16); C.P.: art. 354 y ss.; Ley 26300: arts. 11 y ss., 20 y ss., 37 y ss.;
L.O.E.: arts. 2,16 y ss, 26y ss, 106,112, i 28,348,382,386; R. 662-2011-JNE; R. 0604-
201LJNE; R. 335-2020-JNE; D.U.D.H.: art. 21; P.I.D.C.P.: art. 25; C.A.D.H.: art. 23

Manuel Bermúdez Tapia

I. Los derechos fundamentales en la perspectiva política

A partir del concepto de Derechos Fundamentales el concepto de ciudadanía en tér­
minos sociales y políticos, para los fines del artículo que analizaremos, ha sufrido una fi­
sura en su concepción monolítica.

La modernidad, la globalización y los profundos abismos sociales demuestran que en

una comunidad política como la nuestra, no todos sus ciudadanos pueden ser considera­
dos como iguales como nos señala la Constitución Política.

Si bien en principio todos los ciudadanos cuentan con la misma cantidad y calidad de
Derechos Fundamentales, factores externos como la calidad y la efectivización de esos de­
rechos nos muestran una división social en el interior de la comunidad política.

En este sentido, el inciso evaluado respecto del artículo 2 de la Constitución, requie­

re de una reinterpretación, tanto dogmática como práctica, porque la literalidad de la nor­
ma requiere de una adecuación social a la realidad nacional.
II. El derecho a participar en la vida de la nación

1. Los Derechos Fundamentales

Existe una variedad de teorías y conceptos utilizados para definir a los Derechos Fun­
damentales, nosotros utilizaremos la Teoría Institucional0\ por su claridad en cuanto a la
definición.

En este sentido debemos explicar que este concepto jurídico tiene una doble naturale­
za constitucional: Son a la misma vez derechos de la persona y son un orden institucional
en la sociedad. Es decir, que sobre la base del reconocimiento de estos derechos, el Esta­
do está obligado a respetar los derechos subjetivos de la persona.

Saliendo de una definición netamente constitucional, los Derechos Fundamentales se

clasifican de manera más sencilla por la naturaleza del derecho gozado, así vemos que hay
dos tipos: a) los derechos civiles y políticos, surgidos por la Declaración de Derechos del
Hombre, luego de las grandes revoluciones del siglo XVIII, y b) los derechos sociales y
económicos, los cuales tuvieron tal reconocimiento en el siglo XX.

La importancia que tienen estas definiciones, radica en la necesidad de marcar un

hito para que el lector sepa cuáles son los derechos reconocidos en la Carta Constitucio­
nal como Derechos Fundamentales.

Para ello es necesario dar algunas características que presentan estos derechos: El ca­
rácter general de los mismos; porque todas las personas tienen en su ámbito de dominio
Derechos Fundamentales; son inalienables, es decir no pueden ser disponibles por el Es­
tado o por otro ciudadano; parten del principio de “no discriminación”, reconociendo de
esta manera la plena y absoluta igualdad entre los ciudadanos®.

La evolución de estos derechos se ha enmarcado en tres etapas, que los investigadores

jurídicos las han clasificado dentro de las generaciones de Derechos Humanos®.

En los Derechos Humanos de Primera Generación encontramos los derechos civiles

y los mencionados líneas arriba, derechos políticos; en los de Segunda Generación en­
contramos a los derechos económicos, sociales y culturales, de los cuales son Derechos
Fundamentales, el derecho a la educación, el derecho a la libertad e identidad cultural.

En los derechos de Tercera Generación encontramos derechos abiertos, como el dere­

cho al desarrollo, derecho que puede contener un conjunto de otros derechos.

(I) LANDA ARROYO, César. “Teorías de los derechos fundamentales”. En: LANDA ARROYO, César.
Derecha Constitucional peruano. Materiales de enseñanza, PUCP, Lima, 2000.
(2) Entendiéndose esta afirmación desde el punto de vista teórico.
(3) Los Derechos Humanos son diferentes de los Derechos Fundamentales, pero los segundos son parte inte­
grante de los primeros. La diferencia obedece a un criterio de género a especie.
2. La ciudadanía
Entendemos el concepto de ciudadanía a aquella condición que posee un individuo en
una comunidad que comprende un conjunto de derechos y responsabilidades, cuyo ejer­
cicio es garantizado constitucional e institucionalmente por el Estado con la finalidad de
construir y fortalecer una comunidad política.

Indicando además que los individuos habitantes de un determinado territorio, gozan

de tal condición por el solo hecho de ser sus nacionales (los beneficios estarán en una pro­
porción directa con el poder que ostente el Estado), basándose en el principio de igualdad,
en el goce de derechos exigibles, garantizados y resguardados.

En este sentido, el concepto de ciudadanía está integrado por:

a) Un estatus legal (un conjunto de derechos),

b) Un estatus moral (un conjunto de responsabilidades) y
c) una identidad (pertenencia a una comunidad).

3. El ciudadano
Uno de los elementos constitucionales y políticos más significativos para la cultura
política es a la vez uno de los elementos menos valorados por el derecho constitucional,
justamente por su implicancia política. Nos referimos al ciudadano, como institución y
no en cuanto a su identificación como persona.

A nuestro criterio, en realidad el ciudadano es la pieza fundamental de la articulación

constitucional en el ámbito de su aplicación práctica. En este sentido, la Carta Magna está
vinculada a particulares circunstancias de su propia historia sociocultural, las cuales que­
dan arraigadas a través del a socialización política de los ciudadanos0'.

En este sentido, en los países con una mayor tradición política los ciudadanos interio­
rizan la relación “Estado-Vinculación obligatoria-Ley-sociedad”, lo cual facilita la vida
cotidiana en términos de relación con los demás ciudadanos y el propio Estado.

En sociedades en evolución política, como nuestro caso, donde el Estado aún no se

legitima culturalmente en el ámbito jurídico, la ciudadanía no toma conciencia de la vin­
culación formal y obligatoria de la ley y por ello es que se suceden procesos sociológi­
cos de vulneración y flexibilización de la obligatoriedad de la ley, como por ejemplo la
cultura combi.

Lo manifestado hasta el momento tiene particular importancia, si observamos y eva­

luamos nuestro propio desarrollo histórico en términos de formación de Estado.

(4) ALTAVA, Miguel Guillermo y otros. Lecciones de Derecho comparado. Castelló de Plana: Universidad
Jaume I, 2003, p. 74.
 a) Producto de la conquista y colonización española, la diferenciación social se ha
interiorizado en la psiquis colectiva, al nivel de que los procesos de discrimina­
ción y racismo todavía se manifiestan en la vida social nacional.
b) Producto de los procesos de formación y estabilización de gobiernos, se ha in­
teriorizado la relativización de los procesos democráticos.
El mejor ejemplo de lo manifestado, se produjo en el golpe de Estado del 5 de
abril de 1992, donde la misma ciudadanía aceptó dicho quiebre democrático, le­
gitimando el gobierno de facto de Alberto Fujimori.
c) Producto de la deslegitimación constante del Estado en la prestación de servi­
cios públicos, la ciudadanía no valora la importancia de su estructura política
manifestada en todos los niveles de gobierno, por cuanto las considera alejada
a su realidad.
En conjunto, lo descrito nos permite fundamentar que existe una situación que puede
categorizar a la ciudadanía como institución en diferentes categorías, lo cual de por sí, es
un error producto de nuestra propia evolución político constitucional.

4. Categorías de ciudadanía por el goce de derechos fundamentales

Tal como señalamos al inicio, en el Derecho Constitucional se tiene como principio
que todas las personas tienen la misma calidad de derechos.

Sin embargo, las circunstancias actuales que existen en nuestro país pueden modifi­
car o por lo menos cuestionar la premisa inicial.

Es de conocimiento general que la globalización, los cambios económicos actuales,

la desigualdad económica y social creciente entre los grupos sociales origina una exclu­
sión social hacia los sectores más débiles de la sociedad.

Estos factores, entre otros, nos permiten hipotetizar que en cuanto al efecto goce de
Derechos Fundamentales, no todos los ciudadanos tienen la misma perspectiva de equiva­
lencia, pues ahora se debe analizar y sumar otro factor: la calidad del derecho a gozarse.

En este sentido, no es lo mismo gozar del derecho a la Educación, si este está limita­
do a una educación deficiente (si lo evaluamos como servicio público), con un déficit cu-
rricular y metodologías obsoletas.

Por estas diferencias en el efectivo goce de derechos y el acceso a gozar de las garan­
tías institucionales en la actualidad se discuten hasta tres tipos (grados) de ciudadanías(5).

a) La ciudadanía plena o ciudadanía, que no admite limitación alguna en el ejerci­

cio de derechos civiles, políticos, sociales, económicos, culturales y lingüísticos.

(5) BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. Categorías de derechos fundamentales por el goce de derechos. PUCP,
Riva Agüero, Lima, 2002.
 b) La ciudadanía de segunda clase, donde se encuentra un sector de la población
que no puede gozar de la totalidad de sus derechos civiles, políticos, económi­
cos, sociales, culturales y lingüísticos.

Por lo general este sector social está relegado del desarrollo nacional. En este
punto se tiende a confundir el significado de los derechos, entendiéndose estas
como concesiones de los Estados a favor de la persona humana, siguiendo una
teoría obsoleta que puede encontrar antecedentes en el modelo historicista del
siglo XIII dentro de las Teorías del Estado de los Derechos Fundamentales®.

Tradicionalmente en esta categoría, estaban ubicados los indocumentados, mi­

grantes y los menores de edad. En la actualidad, el sector humano que lo integra
viene a ser las poblaciones que viven en las zonas rurales de la nación®, porque
son poseedoras de un status que las “limita” y las hace poseedoras de un falso
reconocimiento de derechos de parte del Estado y de la comunidad hegemónica.

Las personas a quienes la pobreza ha impedido sistemáticamente aprovechar de

lleno sus derechos de ciudadanía han sido relegadas a la categoría de segunda
clase®.

c) La ciudadanía de tercer grado, constituida por la población catalogada como

niños, adolescentes y población de la tercera edad.

Los primeros son considerados como “sujetos de derechos” (Doctrina de la Pro­

tección Integral), superando la consideración de “sujetos de protección” (Doc­
trina de la Situación Irregular), lo cual los califica en el ejercicio de todos los
derechos que puedan gozar dependiendo de su edad.

La limitación al ejercicio de algunos derechos tendrá un limite, que la edad la

superará, por ejemplo los derechos políticos como el de voto y el de participa­
ción en elecciones democráticas y políticas.

Pero podrán gozar de este derecho en situaciones donde estén directamente

involucrados®.

(6) LANDA ARROYO, César. Ob. cit.

(7) Vera Miller considera que los pobladores rurales son los ciudadanos de tercera clase, p. 39. APRODEH.
Perú paraíso de la exclusión social. Los derechos económicos, sociales y culturales. Informe anual 1997.
(8) TAYLOR, Charles. El multículturalismo y la “política del reconocimiento ".Fondo de Cultura Económica,
México, 1993, p. 60.
(9) En Suiza y en Perú dependiendo de la zona geopolítica, los niños en edad escolar y al inicio del año escolar,
tienen el derecho de escoger algunos aspectos centrales en cuanto a la direccionalidad del servicio educa­
tivo, por ejemplo, pueden escoger el y los idiomas a utilizarse en el colegio, efectivizando sus derechos
lingüísticos. En: Ministerio de Educación, Programa De Educación Bilingüe Intercultural. <www.minedu.
gob.pe/prodebi.html>.
5. La comunidad política
Lo descrito hasta el momento tiene un objetivo, el análisis del artículo 2, inciso 17,
nos provoca evaluar los elementos implícitos de su marco regulatorio, el cual deviene en
la comunidad política.

En este sentido, conforme lo establece e-1 pacto social, para que el Estado adquiera su
legitimidad (por su existencia), se requiere que una sociedad lo conforme, la misma que
denota en forma implícita el reconocimiento de la voluntad de los individuos a confor­
marla en una comunidad política.

Bajo esta perspectiva, la participación de los ciudadanos, como individuos en una co­
munidad política, implica necesariamente una acción política que sea capaz de negociar
con los poderes y las administraciones locales aquello que se considere de necesidad,
tanto para el mismo ciudadano como para la propia comunidad
* 105.

La desvinculación del ciudadano con la comunidad política, por lo tanto, puede ser
un factor desequilibrante en la construcción de un Estado de Derecho social y democráti­
co, por cuanto le resta la fundamentación político constitucional que toda Administración
y Gobierno de Estado debe tener.

La importancia por lo tanto de una comunidad política, es tal que debe evaluarse a
dicha estructura como un sujeto político en sí mismo, al tener una categoría autonómica
frente a los ciudadanos que la conforman.

Las dinámicas internas y las influencias externas, determinan que las comunidades
políticas no necesariamente siguen los parámetros prefijados por los Estados y los dife­
rentes gobiernos y ello fundamenta nuestra posición.

Téngase en cuenta que gracias a su carácter autonómico, la comunidad política se pue­

de organizar bajo sus propias necesidades, capacidades y objetivos y puede ejecutar sus
propios proyectos en el ámbito comunitario. Basta con recordar que producto del terro­
rismo, muchas comunidades rurales se organizaron en rondas o grupos de autodefensa, al
verse literalmente abandonados por el Estado,

Lo señalado nos permite entonces diferenciar al ciudadano, de la comunidad polí­

tica, del propio Estado, como actores sociales independientes pero también interdepen­
dientes, lo cual denota su relación simbiótica.

6. La simbiosis csudadano-sociedad-Estado
El artículo 2, inciso 17 por los contenidos que implica, ha requerido de la presenta­
ción dogmática de una serie de conceptos, sin los cuales resultaría complicado entender

CIO) MERAS I TRIAS, Pilar. La acción política desde la comunidad. Grao, Barcelona, 2008, p. 34.
cómo se fundamenta la relación con el resto de sus conciudadanos como también con el
propio Estado.

Esta relación existente es simbiótica, por cuanto la relación se produce vía interacción
entre los diferentes actores existentes: ciudadano, comunidad política (sociedad) y Estado.
Por lo tanto, al igual que en lo biológico, en lo político existe una relación en conjunción
de organismos disímiles en íntima asociación y con efectos benéficos.

Esta relación simbiótica se traduce en cuatro niveles, tal como lo describe la propia
constitución:

ó.l.La participación del ciudadano en la vida política de la nación

Este ámbito regulaiorio constitucional hace mención a una serie de elementos rela­
cionadles, sobre la perspectiva de la actividad político público: la participación en demo­
cracia para ser elegido y para participar en procesos electorales.

i) La democracia y la participación política

En un Estado de Derecho social y democrático solo se genera una única forma
de gobierno autosostenible y legítimo: la democracia, la cual es la forma de go­
bierno más idónea para la comunidad política, al garantizar la voluntad popular
mayoritaria, sin vulnerar los derechos políticos de las minorías.
Esta forma política de democracia se denomina representativa, porque las de­
cisiones políticas son tomadas por representantes elegidos por los ciudadanos,
a través de procesos decisionales indirectos y más complejos, que provocan las
siguientes características del sistema:
a) Generan un órgano de gobierno, en la estructura del Estado, en el que las
decisiones colectivas son emitidas por los representantes políticos de los
ciudadanos.
b) Reflejan la orientación social, cultural, económica y política de la comu­
nidad política en un momento determinado.
Por estas dos características, los representantes se deben a la comunidad políti­
ca, a la cual deben rendir no solo cuentas (respecto de sus propuestas electora­
les y plan de gobierno ejecutado) sino también respecto de su propia conducta
personal (moral), dado que se les ha asignado una función especial de dirección
del Estado.
ii) El derecho a participar en procesos electorales
En la actualidad los procesos electorales constituyen el elemento básico y fun­
damental en el funcionamiento de las democracias contemporáneas, porque ge­
neran la característica representativa de estas.
Estos procesos electorales, según el contexto histórico político que caracteriza
a cada país, puede ser dividido en tres categorías: a) el mayoritario (donde se
 privilegia a la mayoría por acción directa de los votos), b) el proporcional indi­
recto (donde se genera una distribución de cuotas de poder, sobre la base de la
población electoral y la característica del distrito electoral) y c) el mixto.
Sin embargó, el principal valor que tiene un sistema democrático en un proce­
so electoral, es la facultad de ejercer el derecho de participar en el mismo, ya
sea para: a) ser elegido, o b) para ser elector.
En el caso de que el ciudadano opte por ser elegido, se somete a las reglas elec­
torales prefijadas al mismo, lo cual implica una trilogía de condiciones implíci­
tas: a) capacidad vocacional, b) capacidad de representación de un colectivo, y
c) capacidad moral, por cuanto, accede a una función pública de especial con­
dición, la cual le otorgará privilegios (prerrogativas) que lo diferenciarán de un
ciudadano común.
En el caso de ser elector, el derecho de participar en un proceso electoral, se
manifiesta desde la etapa previa al mismo, con la facultad de conocer los planes
políticos propuestos, como se extienden a una etapa posterior al nombramiento
del elegido políticamente, por cuanto el ciudadano elector puede fiscalizar y
controlar la actividad del elegido, al estar este último sujeto a mandato popular.
En la etapa intermedia, al elector le asiste el derecho de participar, como mili­
tante, afiliado, seguidor u otro nivel político, en un partido político; dicha situa­
ción inclusive puede provocar que su estatus varíe de elector a candidato.

6.2. La participación del ciudadano en la vida económica de la nación

Este acápite permite el desarrollo del articulado constitucional del Título III, del Ré­
gimen Económico (art. 58 y ss.), razón por la cual dividiremos preliminarmente lo que
implica la participación económica en la vida de la nación:

i) La participación económica del ciudadano en la comunidad política a título per­

sonal, ya sea en la ejecución de actividades económicas vinculadas al tráfico co­
mercial, al ejercicio de una actividad profesional/técnica o al ejercicio de una
actividad económica indirecta.
Por lo tanto, este nivel de participación no requiere de una acción directa, por
cuanto el Estado está obligado a evaluar el comportamiento de los agentes eco­
nómicos para evitar algunas situaciones perjudiciales a la actividad económica
en territorio nacional, como por ejemplo: limitación de actividades monopóli-
cas o de concentración de servicios.
ii) La participación económica del ciudadano en una empresa o persona jurídica, la
cual implica la condición a seguir los mandatos legales estipulados, según sea
la actividad ejecutada.
En este sentido, existen dos ámbitos de regulación posibles: los que afectan di­
rectamente al ciudadano y los que afectan a la persona jurídica que ejecuta la
actividad comercial.
 jii) La participación económica del ciudadano en forma indirecta frente a las activi­
dades del Estado como agente económico, las cuales se basan en el comporta­
miento de la Administración Pública en el desarrollo de actividades comerciales.
Ay/y- Este ámbito está en vinculación estrecha a la facultad recaudadora y liscalizado-
jySíÉyridél Estado respecto de la ejecución de obras y servicios públicos, por cuanto
¿1 ciudadano se encuentra inmerso en ambos niveles de referencia.
Lá participación económica del ciudadano en forma directa frente a las activi-
■YyY Yfdádes del Estado como agente económico.
.A? y Üsualmente se suele considerar que el Estado no es un agente económico. Cra-
so error de interpretación, porque en realidad, el Estado es el mayor agente eco­
nómico de la comunidad política, al ser el primer gran comprador, el primer
empresario y el mayor empleador en el país.
Por lo tanto, sus acciones sí requieren de un nivel de fiscalización de parte del
ciudadano.

6.3. La participación del ciudadano en la vida social de la nación

< Este ámbito de la regulación constitucional hace mención de la facultad de todo ciu­
dadano de participar en las actividades sociales propias de la comunidad, la misma que
puede ser subdivida, según sean los niveles de relación con la cual se pueda participar.

6.4. La participación del ciudadano en la vida cultural de la nación

Por las características multiculturales y el pluralismo lingüístico existente en el país,
este derecho está vinculado al derecho a la identidad étnico cultural como a la formación
' cultural que requiere todo ciudadano en su formación y ámbito cotidiano.

: En este sentido, hay una relación proporcional entre el Estado y el ciudadano, por el
cual el primero otorga y genera condiciones para mantener la identidad cultural de la so-
cicdad, y la última garantiza la continuidad de los valores que legitiman al propio Estado.

■ ■ III. Derechos de elección y de remoción o revocación de autoridades

En líneas previas habíamos señalado que los electores tienen un derecho de fiscali-
: , zar a las autoridades elegidas en procesos electorales; Este derecho común, a diferencia
y. de la prerrogativa que le asiste al Presidente y congresistas, consiste escuetamente en la
facultad de rendir cuentas a quienes ubicaron a un funcionario político en un determi-
■ hado cargo público.

y: Este es un proceso que evolucionó de la simple facultad de participar en un proce-

. so electoral, modificándose en una etapa posterior al nombramiento de la autoridad po-
: y lítica, Ía voluntad generada en la misma elección, corrigiéndose de esta manera la deci­
sión política de la comunidad.
 Sin embargo, este derecho no es una facultad discrecional, está sujeta a una serie de
condicionamientos, los cuales son establecidos con el objetivo de no vulnerar finalmente
sus propios alcances, evitándose de esta manera las acciones indiscriminadas de los per­
dedores en un proceso electoral

Por lo tanto, corresponde señalar que este derecho solo se ejerce en forma excepcio­
nal y condicional al cumplimiento de determinados requisitos.

De proceder una revocatoria de autoridades, sí bien puede verse afectada la repre-

sentatividad política de un determinado puesto o cargo público, el mismo procedimiento
y resultado permiten señalar que los resultados positivos, terminan legitimando la misma
facultad de los electores a participar en la vida política del país, lo cual debe privilegiarse.

IV.El derecho de iniciativa legislativa

La iniciativa legislativa según Ley de Modificación Constitucional N° 28390
(17/11/2004) que regula el artículo 107 de la Constitución, faculta a los ciudadanos (bajo
condiciones establecidas por Ley) a participar en la vida política a través de una iniciati­
va legislativa, la cual se subdivide en:

1. Iniciativa legislativa
La iniciativa legislativa en principio corresponde, por cuestión natural, a las autori­
dades políticas elegidas en proceso democrático y por cuestión de legitimidad funcional,
también les asiste a determinados organismos públicos y privados (colegios profesionales).

En. forma complementaria, los ciudadanos pueden tener la misma facultad siempre y
cuando alcancen el requisito de tener el 0.3% de ciudadanos inscritos en el padrón electoral

La iniciativa legislativa popular se regula en la Ley de participación y control ciuda­

danos, Ley Ne 26300 (03/05/1994).

2. Pedido de referéndum
Es regulado también por la Ley N° 26300, con la variación del número del porcentaje
exigido, el cual es del 10% de los ciudadanos considerados electores nacionales.

Por sus propias implicancias, el Ejecutivo no puede observar esta iniciativa, pero tam­
bién estas iniciativas deben estar sujetas a las mismas condiciones que se les imponen a los
parlamentarios, cuando se trata de evaluar temas de naturaleza tributaria o constitucional.

¿7 El artículo 2. inciso 17, de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a
participar en forma individual o asociada en la vida política de la Nación. A mayor ahon­
damiento, de conformidad con el artículo 35 de la Carta Fundamental, es posible ejercer
 dicho derecho “individualmente o a través de organizaciones políticas como partidos,
movimientos o alianzas, conforme a ley’’: STC Exp. N° 00105-2013-PA/TC (f.j. 5).

gjl El derecho al voto activo y pasivo debe ejercerse a través de elecciones periódicas genuinas,
mediante el sufragio universal y equitativo y mediante voto secreto u otro procedimiento
equivalente que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores. Estos son
elementos esenciales para asegurar que los individuos participen en la vida política de su
comunidad: STC Exp. N° 0008-2018-PI/TC (f. j. 42).

BIBLIOGRAFÍA

ALTAVA, Miguel Guillermo y otros. Lecciones de Derecho comparado. Castelló de Plana: Universidad
Jaume I, 2003; BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Categorías de derechos fundamentales por el goce
de derechos. PUCP, Riva Agüero, Lima, 2002; HERAS I TRIAS, Pilar. La acción política desde la
comunidad. Graó, Barcelona, 2008; LANDAARROYO, César. “Teorías de los derechos fundamen­
tales”. En: LANDAARROYO, César. Derecho Constitucional peruano. Materiales de enseñanza,
PUCP, Lima, 2000; TAYLOR, Charles. El multiculturalismo y la “política del reconocimiento".
Fondo de Cultura Económica, México, 1993.
 Artículo 2 Reserva de convicciones
Toda persona tiene derecho:
(■■■)
18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filo­
sóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, asi como a
guardar el secreto profesional.
(■■)■

CONCORDANCIAS:
C.: arto. 2 inc. 3), 4), Í7), 31, 35; C.P.. arts. 157, 165, L.OJP.J.: art. 288 inc. 4);
D.WD.H.: srts, 2, í, 18, 19,21,37 ine. 25y, P.I.D.C.P.: arts. í8;C.A.D.H.:arts. 12,13

Carlos Mesía Ramírez

I. El derecho a mantener reserva sobre las convicciones políticas,

filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole
El derecho a que nadie le pregunte a uno sobre sus convicciones ideológicas, políti­
cas, filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole e$ casi el único derecho fundamental
que no tiene límites. Nos encontramos, en nuestra, opinión, frente a la libertad de pensa­
miento entendida como idea pura que se mantiene en la más estricta intimidad del sujeto,
sin posibilidad de trascender en el orden jurídico. Es todo lo contrario de la libertad de ex­
presión o de la expresión libre. Se trata simplemente del derecho a pensar libremente, sin
coacciones, como algo absolutamente impenetrable desde el exterior. El alcance de este de­
recho es inconmensurable. Incluye cualquier fase o momento del pensar y consiste en “la
facultad de mantener fuera del conocimiento de los demás aquellas ideas o sentimientos
que la persona no desea, por su propia voluntad, dar a publicidad o revelar a terceros”05.

Si la Constitución garantiza el derecho de todos a expresarse y que nadie puede ser

perseguido por razón de sus ideas o creencias, lo lógico es que también pueda callarlas,
sin que de ello se desprenda consecuencia jurídica alguna. No puede recibir sanciones por
la negativa a contestar ni puede tomarse su silencio como una respuesta afirmativa frente
a una pregunta que guarda relación con las convicciones personales de cualquier índole.

En el proceso penal -que es donde este derecho adquiere su mayor connotación-, el

que calla nunca otorga, sino que simplemente no dice nada. Desde la perspectiva del de­
bido proceso, el derecho en mención se complementa, pero no se confunde con la pro­
hibición de la tortura y la obtención de las declaraciones obtenidas por la violencia. Con
un alcance más genérico, es decir, en función de todo el ordenamiento jurídico, sirve de

(i) COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección fie los Derechos Humanos. Definiciones operativas.
Comisión Andina de Juristas, Lima, 1997, p. 198.
protección personal frente a probables actos de discriminación, acoso o perjuicio por ra­
zón de las convicciones que podrían presentarse en la vida diaria.

II. El derecho a guardar el secreto profesional

Desde una perspectiva histórica, podríamos decir que este derecho encuentra su gé­
nesis con llamado “juramento hipocrático”. Como se recordará, el famoso médico griego
Hipócrates (460-337 a. C.) hizo consignar el texto siguiente: “Todo cuanto en el trato con
los demás, tanto en el ejercicio de la profesión, como fuera del mismo, viere u oyere que
no se divulgase, lo que considera absolutamente secreto”.

A su turno, el Derecho Canónico estableció esta institución bajo la figura de “sigilo

sacramental”. Tal como lo advierte Ferdinand Cuadros Villena en Las Partidas del rey Al­
fonso X “El Sabio” se consigna lo siguiente: “Otro si faria falsedad y el que tuviese algún
consejo, orne o cartas que le mandasen guardar o tener en paridad, si las leyes o si demos­
trase a los que fuesen contrarios a aquel que los dio en condesijo”(2).

Por su parte, en nuestro país, el reconocimiento y la regulación constitucional de este

derecho se iniciaron con la promulgación de la Constitución de 1979. Cabe señalar ade­
más, teniendo en consideración lo dispuesto en la Cuarta Disposición Final y Transito­
ria de la Constitución, que en el ámbito internacional, no contamos con normas especí­
ficas sobre esta materia en los convenios o tratados relativos a derechos humanos de los
que el Perú es parte.

En cuanto al concepto que en la doctrina se maneja en tomo a este derecho podemos

decir que dicha institución, supone la existencia de dos derechos; el del paciente o cliente
y el del profesional. En relación al paciente o cliente aparece como el deber del profesio­
nal (a quien se le ha revelado un hecho, situación o noticia como consecuencia de la ne­
cesidad de recibir asistencia o asesoría en algún asunto de naturaleza técnica) a guardar
secreto profesional. Con relación al profesional aparece como un mecanismo de defensa
que será operativizado frente a la exigencia de revelación por parte de un funcionamien­
to público o particular. En tal sentido, y como señala García Toma, la garantía de este de­
recho tiene simultáneamente un fundamento moral y jurídico.

En efecto, frente al derecho del paciente o cliente, el profesional se encuentra impe­

dido de revelar a terceros aquello que conoció en el ejercicio de su actividad profesional.
Por ende, asume el compromiso de guardar sigilo en relación a informaciones reservadas
o condidenciales o datos recibidos en el ejercicio de una prestación de servicio. Ello es así,
puesto que los hechos o sucesos conocidos por el profesional lo fueron en razón a que su
deliberación surgió de la confianza depositada en él, por parte de un paciente o cliente o

(2) CUADROS VILLENA, Ferdinand. Etica de la abogada y deontologíaforense. Fecal, Lima, 1994.
condición más o menos homologa (de allí el deber de los periodistas, por ejemplo, de no
revelar sus fuentes de información'3456'.

Ahora bien, queda claro que las obligaciones que surgen como parte de la dinámica
confíente-confesor, difieren en atención al tipo de relación que se genera entre ambos. En
atención a esta consideración, autores como Antonio Serrano, consideran que el secreto
se puede clasificar en tres categorías™:

Secreto de confesión: Es aquel que emana de la declaración del creyente pecador,

con ánimo o disposición de “liberarse” de una carga espiritual. Este tipo de secreto ope­
ra en el caso de los ministros de un culto religioso. Cabe incluso apuntar que ni aún en el
caso de dispensa formulada por el confesado, se le puede exigir al ministro, pastor o sa­
cerdote. una declaración testimonia! sobre la materia. Ejemplo de esta figura fue el caso
del sacerdote Pedro Marieluz, quien fue ejecutado por órdenes de Ramón Rodil (jefe es­
pañol de la plaza militar del Castillo del Callao) por negarse a revelar los secretos de con­
fesión de los presos patriotas.

Secreto natural: Es aquel que emana de una declaración amical. Su reserva se en­
cuentra garantizada, por la caridad o la fidelidad a la persona, en razón del daño que su di­
vulgación puede ocasionad®.

Secreto comiso o profesional: Es aquel que emana de la declaración de un cliente o

paciente. La persona perita en alguna disciplina recibe información, como consecuencia de
una necesidad de asistencia o apoyo técnico-profesional. En este caso el secreto es comiso,
por emanar de una relación profesional. En sentido estricto, es este tipo de secreto el que
adquiere relevancia jurídica y constitucional en nuestro ordenamiento jurídico nacional,

Al respecto, y en consonancia con varios de los apuntes doctrinarios hasta aquí enun­
ciados, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a “guardar el secreto
profesionaF’supone una obligación para el profesional (abogado, notario, médico, periodista,
etc.) de mantener en reserva o confidencialidad las confesiones, hechos, situaciones o cual­
quier noticia de la que haya tomado conocimiento, o que se le haya confiado de modo di­
recto en su condición de profesional o técnico en determinada arte o ciencia. Dicha obliga­
ción, le impone que no divulgue ni participe a otos dichos “secretos”sin consentimiento de
la persona a quien le conciernan. El secreto profesional es, así, una garantía para el ejercicio
de determinada profesión u oficio, de modo que ninguna autoridad o poder público, en gene­
ral, pueda obligar a. entregar dicha información reservada para usos propios de la profesión®.

(3) GARCÍA TOMA, Víctor. .Los derechos fundamentales en e¡ Perú. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 262.
(4) FERNÁNDEZ SERRANO, Antonio. La abogacía en España y en el mundo. Madrid, 1955. Citado por
GARCÍA TOMA, Vfctor. Ob. cit, p. 26!.
(5) En este caso, erremos que el quebrantamiento de esta obligación moral de fidelidad, no genera e! desco­
nocimiento del secreto profesional, ello ya que no se ha generado una relación cliente-profesional de la
cual nos habla el articulo constitucional tuaieria de comentario.
(6) STC Exp. N<tol34-2003-HO/TC, f.j. 3.
 A] mismo tiempo, el Alto Tribunal, ha afirmado que esta garantía resulta fundamental
cuando la profesión u oficio guarda estrecha relación con el ejercicio de otras libertades
públicas como es el caso de los periodistas respecto de la libertad de información y expre­
sión, o de los abogados con relación al ejercicio del derecho de defensa. En estos supues­
tos, afirma el colegiado, se trata de preservar y garantizar el ejercicio libre de las profesio­
nes, de los periodistas, médicos o abogados con relación a sus fuentes de información, sus
pacientes y patrocinados respectivamente, de modo que estos profesionales no puedan ser
objeto de ningún tipo de presión de parte de sus empleadores o de las autoridades y fun­
cionarios con relación a hechos u observaciones vinculadas al ejercicio de una determina­
da profesión y oficio®. Especial atención, como ya dijéramos antes, ha merecido para el
Tribunal el caso de los periodistas, señalando que estos profesionales no pueden ser obli­
gados, por ninguna autoridad y bajo ningún motivo a revelar sus fuentes®.

De todo lo antes dicho podemos afirmar, siguiendo la línea del propio Tribunal y de
la doctrina comparada, que dos son los ámbitos de actuación de la garantía-derecho al se­
creto profesional que reconoce la Constitución.

En cuanto derecho, reconoce al titular de tales secretos la exigencia de que estos sean
celosamente guardados por los profesionales, a quienes se les confía de modo directo, o
que tuvieran acceso a información confidencial en razón de su ejercicio profesional; del
mismo modo, el secreto profesional también protege a los propios profesionales, quienes
podrán hacerlo valer en cualquier situación o circunstancia en que los poderes públicos o
cualquier persona o autoridad pretendan desconocerlo de cualquier forma, sea obligando a
confesar dichos secretos o poniendo en riesgo su preservación en el ejercicio de su profesión.

En cuanto garantía, ei secreto profesional impone un deber especial de parte del Es­
tado a efectos de preservar su eficaz cumplimiento. Dichas acciones de parte del Estado
deben concretarse en una adecuada legislación, así como en la promoción de una cultura
de respeto al ejercicio de las profesiones en general y, en especial, de aquellas que tienen
directa implicancia con la promoción de los derechos y libertades públicas, como es el
caso de la profesión del periodismo y la promoción del derecho a al libertad de expresión
e información; la abogacía y el ejercicio del derecho de defensa; la profesión médica y la
promoción de la salud, así como las profesiones que inciden en la promoción de las liber­
tades económicas en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho.

Finalmente, y a modo de conclusión, cabe resaltar que si bien es cierto la obligación

de guardar el secreto profesional está pensada básicamente para quien de manera direc­
ta conoce de hechos, situaciones, noticias o información en general, en el ejercicio de la
profesión u oficio, esta cláusula de protección también alcanza, además del médico o abo­
gado, por citar algunos ejemplos, a sus colaboradores, ayudantes, asistentes, e incluso, el

(7) STC Exp. N° 0781 l-2005-AA/TC, f. j. 6.

(8) STC Exp. N’ 0134-2003-HD/TC, f. j. 2.
personal al servicio profesional que tuviera acceso directo a tales secretos, tal y como lo
ha señalado el Tribunal Constitucional peruano(íl).

.ÍURISPRL'OENCIA RELACIONAD

d La facultad de mantener reserva sobre las convicciones puede verse afectada si las auto­
ridades judiciales interrogan a los justiciables respecto de la religión que profesan: STC
Exp. N° 06111-2009-PA/TC (f. j. 63).

¡Sjl Las personas deben mantener en reserva las confesiones que hayan conocido en su condi­
ción de profesional o técnico en determinada arte o ciencia: STC Exp. N° 07811 -2005-PA/
TC (f.j. 5).

[g] El secreto profesional es una garantía para el ejercicio de las profesiones u oficios, pues
ninguna autoridad o poder público puede exigir la entrega de dicha información: STC Exp.
N'1 00134-2003-HD/TC (f. j. 3).

j] La obligación de mantener el secreto no solo alcanza a los profesionales, sino también sus
colaboradores, ayudantes o asistentes que tuvieran acceso directo a tal información: STC
Exp. N° 07811-2005-PA/TC (f. j. 8).

jjjl La Constitución también reconoce una dimensión subjetiva negativa de la libertad religiosa,
contenida en el artículo 2o, inciso 18, de la Constitución, conforme a la cual toda persona
tiene derecho "a mantener reserva sobre sus convicciones (...) religiosas”; es decir, nadie
puede ser obligado a declarar sobre su religión o creencias: STC Exp. N" 02430-2012-AA
(f.j-20).

BIBLIOGRAFÍA
COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos Humanos. Definiciones
operativas. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1997; CUADROS VILLENA, Ferdinand. Ética de la
abogacía y deontología forense. Feca I, Li ma, 1994; G ARC í A TOMA, Víctor. Los derechosfundamentales
en el Perú. Jurista Editores, Lima, 2008, FERNÁNDEZ SERRANO, Antonio. La abogacía en España y
en el inundo. Madrid, 1955.*

(9) STC Exp. N° 07 811 -2005-AA/TC, ff. jj. 7 y 8.

 Artículo 2 Identidad étnica y cultural.
Derecho al uso del propio idioma
Toda persona tiene derecho:
(■■■)
19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y
protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.
Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante
cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros
tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier
autoridad.
(..).

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. l),2),3),23); 17,48,89,149,200 inc. 2; C.P.Ct.: arts. 33 inc. 23), 44
inc. 28), 40; C.C.: arts. 134 y ss.; Ley 24656: art. 1 y ss.; Ley 27908: art. 1 y ss.; Ley
28495; D.S. 005-20I3-MC: art. 3 ines. 3.7,3.13,3.29; D.S. 054-2002-ED: art. 3; Dir.
N“ 012-2000-PROMUDEH/SETAI; D.U.D.H.: art. 2

Ronald Cárdenas Krenz

Vistas las cosas con perspectiva histórica, queda claro que uno de los principales mé­
ritos de la Constitución de 1993, fue la incorporación en su texto del derecho a la iden­
tidad; el cual aparece consagrado apenas empezando el artículo 2, en su inciso primero,
poniendo en evidencia que así como hay un derecho a la vida, que se relaciona con el exis­
tir de la persona, hay un derecho a la identidad, que se relaciona con el ser de la persona.

En ese sentido, nuestra Carta Magna recoge un derecho fundamental, que se origina
en la jurisprudencia italiana, y que ha tenido en nuestro medio como su gran propulsor al
distinguido maestro Carlos Fernández Sessarego(!), cuyo aporte en su desarrollo ha sido
reconocido tanto en el Perú como en el extranjero, habiéndose publicado en Argentina -
por una de las más prestigiosas editoriales jurídicas latinoamericanas-, el libro de su au­
toría titulado “Derecho a la identidad”í2).

Como se ha dicho ya, este derecho va más allá de la protección y respeto al nom­
bre, pues tiene que ver con la integridad sicosomática, la nacionalidad, la forma de ser, la

(1) Vale decir, como antecedente, que en el Anteproyecto original de la Constitución de 1993 no aparecía
este derecho, razón por la que en un articulo periodístico publicado en el diario oficial El Peruano el 8 de
febrero de 1993, bajo el titulo Constitución: Las primeras modificaciones^ señalábamos que existía en la
propuesta planteada en el Congreso Constituyente Democrático, “tina omisión sustancial al no haberse
reconocido expresamente el ‘derecho a la identidad’, magistralmente desarrollado en Latinoamérica por
el doctor Carlos Fernández Sessarego y que es un nuevo derecho a incorporar en el texto constitucional”.
(2) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a ¡a identidad personal. Astrea, Buenos Aires, 1992.
cultura, las creencias, la religión, las afinidades políticas y un largo etcétera, lo cual pone
de relieve su vinculación directa con la dignidad y la libertad del ser humano.

De esta manera, entonces, tenemos que toda persona tiene su propia identidad, la que
posee tanto una dimensión estática como también dinámica, abarcando en su amplio es­
pectro al derecho a la identidad genética, a la identidad sexual, a la identidad religiosa, a
la identidad política, a la identidad racial, a la identidad social y, por supuesto, a la iden­
tidad étnica y cultural, tema al que se refiere precisamente el inciso 19 del artículo de la
Carta Fundamental, reconociendo el derecho a la identidad étnica y cultural como corre­
lato a nuestra condición de país pluriétnico y multicultural.

Nuestra Constitución no solo reconoce dicho derecho (y debe subrayarse que se trata
de un “reconocimiento”, pues es un derecho que antecede a nuestra propia norma funda­
mental), sino que también manda protegerlo, reforzando de esta manera el concepto del
artículo 89 in fine cuando señala que: “El Estado respeta la identidad cultural de las Co­
munidades Campesinas y Nativas”.

Empero, a primera vista, pareciera paradójico hablar de identidades locales cuando el

mundo ha venido siendo cada vez más ganado por la globalización; sin embargo, la cues­
tión es al revés, pues la vorágine de la globalización es lo que precisamente ha llevado a
que afloren las identidades y sean puestas a prueba, como resaltara Peter Drucker. Dicho
brevemente: La tendencia homogenizadora de las últimas décadas, ha llevado a que reac­
cionen ante ello los movimientos locales y regionales, al sentirse de alguna manera ame­
nazados y en la necesidad de preservar determinadas ideas, costumbres y creencias; a ello
se agrega, la aparición, en los últimos tiempos, de un intenso fenómeno migratorio, sobre
todo en Europa, de origen musulmán (aunque no únicamente) que ha generado encuentros
y desencuentros, que han llevado en algunos casos a conflictos culturales.

En la diversidad de lo universal, el hombre busca sus propias referencias personales

que le permitan encontrarse, siendo de tener presente aquella frase del genial pintor cata­
lán Joan Miró: Solo se puede participar de lo universal a través de lo particular.

Como explica Drucker(3), la globalización, con su tendencia homogenizante y

masificadora, hizo que los hombres sientan más la necesidad de reforzar sus raíces y
encontrarse a sí mismos; la misma razón acaso pueda explicar, al menos en parte, el regreso
de nuevos debates religiosos, expresados en casos extremos en peligrosas tendencias
fundamentalistas, ya sea religiosas o antirreligiosas.

No corresponde a un texto de carácter jurídico como el presente detenerse en cier­

tos temas “existenciales” para un país pluriétnico y multicultural como es el Perú, mas no
puede dejarse de mencionar que el tema de la identidad nacional sigue siendo un punto
pendiente en nuestra agenda social -más todavía al haber llegado a nuestro Bicentenario-,
sin cuya consideración no podemos proyectamos como nación. Tener identidad significa

(3) DRUCKER, Peter. La sociedad poscapiialisla. Editorial Norma, Bogotá, 1993.

saber reconocerse; si no somos capaces de asumir y apreciar lo que somos, no es posible
hablar de desarrollo real alguno.

Es esencial, como dicen Antoni Biarnés y Jordi Xuclá tener presente que “en plena era
de la homogenización cultural (que a menudo es simplemente imposición del american
style oflife) y del mestizaje de culturas, la persona necesita más que nunca dotarse de una
identidad claramente definida, desde la cual pueda abrirse y dialogar con el mundo”®.

Sin embargo, como dijera Mario Vargas Llosa al momento de recibir el Premio No­
bel de Literatura 2010: “Si escarbamos un poco descubrimos que el Perú, como ElAleph
de Borges, es un pequeño formato del mundo entero. ¡Qué extraordinario privilegio el de
un país que no tiene una identidad porque las tiene todas!”.

El derecho a la identidad se deriva de la dignidad humana.® Y la cultura, siguiendo a

Peter Haberle®, puede ser considerada un cuarto elemento del Estado Constitucional, en
adición a los clásicos: pueblo, poder y territorio.

Empero, el problema reside en cómo articular dichos elementos. Por ejemplo, ante
grupos de personas que practican la mutilación sexual femenina, se han tenido que esta­
blecer medidas para que dichas prácticas no se apliquen en los países que los acogen, por
más que pretenda invocarse que se trata de una práctica común en sus pueblos de origen;
el problema, sin embargo, es cómo evitar que las menores sean llevadas a otros países para
ser sometidas a tal práctica con el pretexto de un viaje de vacaciones y luego regresen al
mismo país europeo en donde viven.

Otra vertiente del debate ha ido por el lado religioso, siendo que en Francia se ha pro­
hibido hace unos años los crucifijos en las escuelas públicas por considerarse que el Esta­
do no debe tomar partido por ninguna religión en particular, quedando la discusión abier­
ta acerca de la importancia que puede tener la presencia histórica de una religión en un
país y el reconocimiento que debe merecer su aporte histórico y el respaldo de la mayo­
ría de sus habitantes.

También se ha discutido mucho en los últimos tiempos el derecho de las mujeres mu­
sulmanas que viven en Europa, a usar por propia voluntad el velo, habiéndose ya prohi­
bido en algunos países el usarlo públicamente. Lo curioso de esto es que tanto una como
otra parte alegan en su defensa el derecho a la identidad, habiéndose agregado al debate la
posibilidad de que dichas mujeres puedan usar en la playa como tenida de baño un atuen­
do especial llamado “burkini”, el cual mereció la apresurada y polémica prohibición por
parte de algunos alcaldes franceses.

(4) BIARNÉS, Antoni y XUCLÁ, Jordi. “Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma moneda”. En:
Perfiles Liberales. N" 57, Fundación Friedrich Naumann, México, enero/febrero, 1998.
(5) DEL REAL ALCALÁ, Alberto. “El derecho a la identidad cultural: criterios de fundamentación”. En:
Derechos y Libertades, N° 29, época 11, junio 2013, p. 192.
(6) HABERLE, Peter. £7 Estado constitucional. Universidad Nacional Autónoma, México, 2003, p. 21.
 Frente a ello -estimamos- debemos recurrir al derecho a la dignidad, a la libertad y a
la identidad de la persona para resolver el conflicto.

Es de notar que la Constitución no solo es la ley de leyes, sino que define el proyecto
político y social de una nación. En ese marco, aunque para Touraine la idea de nación es
más política que cultural o comunitarista®, la existencia de un Estado que no respete la
identidad cultural de las comunidades, afecta la propia legitimidad del mismo (cuando no
su legalidad).

. El Perú sigue siendo una nación en formación, un país adolescente que se va recrean­
do; empero, queda claro, como ya se ha dicho, nuestra naturaleza pluriétnica y multicul­
tural; en este aspecto, bien vendría ponernos a pensar en un desarrollo más preciso del in­
ciso bajo comentario, adecuando nuestro Código Civil a los parámetros institucionales,
teniendo en cuenta la realidad de nuestras comunidades campesinas, comunidades nati­
vas, pueblos jóvenes o asentamientos humanos.

Con relación al desarrollo de esta norma, es de resaltar la expedición de la Directiva

N° 012-2000-PROMUDEH/SETAI, de fecha 21 de junio de 2000, “Directiva para pro­
mover y asegurar el respeto a la Identidad Étnica y Cultural de los Pueblos Indígenas, Co­
munidades Campesinas y Nativas a nivel nacional”, la cual define a la identidad étnica y
cultural como el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que iden­
tifican a un pueblo indígena, comunidad campesina o comunidad nativa; agrega, asimis­
mo, que el respeto a su identidad étnica y cultural, comprende: el derecho a decidir sobre
su propio desarrollo; el respeto a sus formas de organización; el derecho a ser escuchados
y consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda afectar­
les; el derecho a participar en la formulación, diseño, ejecución, monitoreo y evaluación
de los planes, programas y proyectos que pueda afectarles; el derecho a no ser discrimi­
nados; el derecho a expresarse en su propia lengua; el respeto a su pertenencia a un de­
terminado grupo étnico; el respeto a sus estilos de vida, a sus costumbres, tradiciones y
cosmovisión; el derecho al reconocimiento , revaloración y respeto de sus conocimientos
tradicionales y prácticas ancestrales; entre otros, incluyendo el derecho a que se respete
su condición de aislamiento voluntario, en los casos en que así proceda.

No cabe duda de la noble inspiración que motiva a esta directiva; no obstante, deberá
tenerse siempre presente en su prudente aplicación -recordando aquí el concepto de
phrónesis de los griegos- la importancia de la preservación de la unidad del Estado, la
primacía de los derechos humanos y la Constitución®, así como el innegable hecho de
que cada día las comunidades están cada vez más integradas, lo que hace discutible el
reconocer a veces el estatus de comunidad originaria que muchas nunca lo han tenido, ya lo
perdieron o que simplemente invocan como recurso estratégico para gozar de determinados
beneficios o ejercer ciertas formas de poder.

(7) TOURAINE, Alain. ¿Podremos vivirjuntos? Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1997.
(8) Para un mayor detalle respecto a las normas aplicables a estas comunidades, véase el comentario al artículo
149 de la Constitución en esta misma obra.
 En este punto, conviene tener presente que si bien el Estado protege la pluralidad ét­
nica y cultural, debe tenerse cuidado de no caer en proteccionismos que, a la larga, afecten
a las propias comunidades, o en el establecimiento de zonas “liberadas” del tus imperium
del Estado, en donde la opinión de las comunidades pueda sobreponerse a los propios in­
tereses de la nación en su conjunto.

Con gran expectativa, el Congreso de la República aprobó, en agosto del año 2011, la
Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocida en
el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), norma que fuera pu­
blicada el 7 de setiembre de 2011, como Ley N° 297§5<9). Posteriormente, fue reglamen­
tada mediante el Decreto Legislativo N° 001-2012-MC, publicado el 3 de abril del 2012.

Luego de los trágicos sucesos de la provincia de Bagua, entre otros hechos políticos
y sociales acaecidos con anterioridad, la norma fue bien recibida por unos y otros ya que,
por un lado, consagra el derecho a la consulta previa y, por otro, establece que los resulta­
dos de la consulta no son de obligatorio cumplimiento por parte del gobierno. Habrá que
analizar entonces la casuística, pues todo indica que podríamos estar ante un problema so­
cial muy grave que podría estallar cuando, por ejemplo, una comunidad se pronuncie en
contra de una explotación minera, pero el gobierno decida igual ejecutarla, haciendo que
los ánimos de dichos comuneros se alteren al pensar en para qué se les consulta si es que
al final no se Ies va a hacer caso.

No queremos decir con esto que los resultados de la consulta deberían ser tenidos ne­
cesariamente por obligatorios, sino que urge difundir debidamente los alcances de la ley
a fin de que no se generen falsas expectativas que se desborden cuando se vean desilusio­
nadas y que puedan ser utilizadas políticamente por grupos ajenos al sistema democrático.

La Ley N° 29785 reconoce expresamente, en su artículo 2 el derecho de los pueblos

indígenas u originarios a ser consultados previamente respecto a las medidas legislativas
o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia fí­
sica, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo, Se agrega que esta consulta debe ser
implementada obligatoriamente por el Estado, mas no se dice con la misma contundencia
que si bien la consulta debe hacerse obligatoriamente, ello no significa que los resultados
de la consulta sean también obligatorios para el Estado.

Es de observar que esta norma permite, por ejemplo, que una comunidad se oponga a
que se explote las riquezas de una montaña porque ella tiene un valor sagrado, no obstan­
te no estar ubicada en el ámbito específico de su territorio, negativa que a su vez podría

(9) La ley de consulta previa constituye una reivindicación histórica, en cuyo contexto “se exige una teoría
constitucional dispuesta a valor ar la diversidad cultural ya no como un residuo pre-moderno que amenaza
la estabilidad del orden político, sino más bien como un factor central de la legitimidad sobre la que se
construye la soberanía y la democracia política”. GONZALES MANTILLA, Gorki. “La consulta previa
para repensar la teoría constitucional en el Perú”. En: Revista Themis 66. Lima, 2014, p. 390.
afectar a otras comunidades, reducir las oportunidades de trabajo y hacer que el Estado
reciba menos impuestos para hacer obras indispensables a nivel nacional.

A propósito del tema de la identidad, es ilustrativo mencionar que el artículo 7 seña­

la algunos criterios de identificación de los pueblos indígenas u originarios, mencionán­
dose dentro de los criterios objetivos los siguientes:

1. Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional.

2. Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicio­
nalmente usan u ocupan.
3. Instituciones sociales y costumbres propias.
4. Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la pobla­
ción nacional.
A su vez, el criterio subjetivo se encuentra relacionado con la conciencia del grupo
de poseer una identidad indígena u originaria. Luego se agrega que las comunidades cam­
pesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amazónicos pueden ser identifi­
cados también como pueblos indígenas u originarios, conforme a los criterios señalados
en el mismo artículo.

Será el artículo 15 el que establece que la decisión final sobre la aprobación de la me­
dida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente, decisión que
debe estar debidamente motivada e implica una evaluación de los puntos de vista, suge­
rencias y recomendaciones planteados por los pueblos indígenas u originarios durante el
proceso de diálogo, así como el análisis de las consecuencias que la adopción de una de­
terminada medida tendría respecto a sus derechos colectivos reconocidos constitucional­
mente en los tratados ratificados por el Estado peruano.

También se señala que el acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas u origina­
rios, como resultado del proceso de consulta, es de carácter obligatorio para ambas partes,
agregando que en caso de que no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidades esta­
tales adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos
indígenas u originarios y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo.

A tono con el mandato del inciso 19 de la Constitución bajo comentario, “Todo pe­
ruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intér­
prete”; el artículo 16 de la Ley N° 29785 dispone que para la realización de la consulta,
se tome en cuenta la diversidad lingüística de los pueblos indígenas u originarios, parti­
cularmente en las áreas donde la lengua oficial no es hablada mayoritariamente por la po­
blación indígena. Para ello, los procesos de consulta deben contar con el apoyo de intér­
pretes debidamente capacitados en los temas objeto de consulta.

Otra norma significativa con relación al artículo constitucional aquí comentado es que
la Ley N° 29824, Ley de Justicia de Paz, menciona en el artículo IV del Título Preliminar
que “el juez de paz debe motivar sus decisiones de acuerdo a su leal saber y entender, no
siendo obligatorio fundamentarlas jurídicamente”; agregando a renglón seguido que “el
juez de paz, preservando los valores que la Constitución Política del Perú consagra, respeta
la cultura y las costumbres del lugar”(!0).

Por otro lado, el artículo 4, en su inciso 3, señala que es derecho del juez de paz “Que
se reconozca, aprecie y respete su cultura, sus costumbres, sus tradiciones, sus normas y
procedimientos para solucionar conflictos y promover la paz social”, lo que viene a ser
otro desarrollo del texto constitucional bajo comentario.

Adicionalmente, el artículo 55 infine declara que: “El procedimiento disciplinario del

juez de paz tiene una regulación especial con la finalidad de garantizarle el respeto a sus
derechos de defensa y a un debido proceso. Asimismo, debe tenerse en consideración el
grado de instrucción, su cultura, costumbres y tradiciones, así como su lengua materna y
el nivel de conocimiento que tiene del idioma castellano”.

En cuanto a que, como corolario del referido derecho a la identidad, nuestra Ley de
Leyes establezca que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier
autoridad mediante un intérprete y que los extranjeros tienen el mismo derecho, solo cabe
hacer votos para que el Poder Judicial y las instituciones públicas en general puedan con­
tar con las facilidades y el buen ánimo para el efecto. Si bien ello puede generar a veces
situaciones de abuso del derecho -como en el caso de Joran van der Sloot, acusado de
homicidio por el asesinato de la joven Stephany Flores, quien pretendió usar el tema del
idioma como un recurso para alargar indebidamente el proceso- es responsabilidad de los
magistrados estar atentos a cualquier uso indebido de los beneficios que la ley reconoce.

Para concluir, es de reconocer que se advierte un mayor interés del Poder Judicial
sobre el tema de la identidad étnica y cultural, siendo de destacar la realización de diversos
congresos; como se ha dicho, “(...) es deber de las instituciones públicas tutelares, como lo
es el Poder Judicial, velar porque ese derecho legítimo a la identidad cultural garantizado
por la Constitución, se exprese también en el reconocimiento de los sistemas comunales
de impartición de justicia vigentes a lo largo del extenso territorio nacional”0

Merece destacarse, adicionalmente, que, a nivel del Tribunal Constitucional, existen

ya pronunciamientos exigiendo que se respete el derecho de los ciudadanos quechuaha-
blantes no solo a que usen su propio idioma ante la autoridad, sino que también la autori­
dad se dirija a ellos en el idioma de dichos ciudadanos, como se desprende de la STC Exp.

(10) Sobre la aplicabilidad de la costumbre como fuente del derecho en el contexto de un país pluriétnico y
multicultural, puede verse: CARDENAS KRENZ, Ronald. Derecho y realidad social. La costumbre como
fuente del Derecho Civil. Ediciones Jurídicas UN1FE, Lima, 1998.
(11) PODER JUDICIAL. Congresos internacionales sobre justicia intercultural en pueblos indígenas,
comunidades campesinas y rondas campesinas. Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2011, p. 11.
N° 00889-2017-PA/TC, proveniente de Ancash, lo que constituye un importante avance
desde un punto de vista social y cultural.

Por último, vale decir que el Tribunal Constitucional ha advertido algo fundamen­
tal, declarando que “el concepto de lo cultural no debe restringirse solo a los grupos vul­
nerables o minoritarios, sino que dicho concepto debe extenderse a toda manifestación
cultural que desarrolle un grupo social o local con identidad significativa”, conforme a
lo resuelto en la STC Exp. N° 00022-2018-PI/TC, criterio desarrollado antes en la STC
N° 0006-2008-PI/TC.

Como reflexión final, solo cabe hacer notar que el inciso 19 del artículo 2 de la Cons­
titución nació bajo la pretensión de ser un puente que nos permita preservar nuestro pasa­
do, al reconocer el derecho a la identidad étnica y cultural; hoy, se presenta más bien como
una norma por la que debemos transitar para poder definir nuestro futuro.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jji Las personas que no comprendan el idioma del juzgado o tribunal ante el cual comparecen
tienen el derecho a que se les brinde un intérprete: STC Exp. N° 04789-2009-PHC/TC
(f.j. 12).

Denegar a una comunidad nativa la inscripción en el registro correspondiente lesiona su

derecho a la identidad cultural: STC Exp. N° 00906-2009-PA/TC (f. j. 3).

Toda persona tiene derecho al uso del propio idioma ante cualquier autoridad, y al uso
oficial por el Estado de la lengua predominante: STC Exp. N° 00889-2017-PA/TC (f.j, 10).

|p El derecho a la identidad cultural es el derecho de las personas a tener su propia vida y

cultura, incluyendo el derecho a profesar su propia religión y usar su idioma: STC Exp.
00872-1999-AA/TC (f. j. 4).

|j! El derecho al uso de una lengua no solo es una forma de comunicarse sino también de
expresar una identidad y un sentir colectivo: STC N° 03343-2007-AA/TC (f. j. 30)

¡p El artículo 2 inciso 19 de la Constitución establece en su segundo párrafo que “Todo peruano

tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los
extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad”. Con esta
norma constitucional se busca asegurar el respeto de los derechos culturales y las garantías
l taimas de los procesados, a fin de que puedan ejercer sus derechos fundamentales como
es el caso del derecho de defensa: STC Exp. 07731-2013-PHC/TC (f. j. 9).

fjl La disposición recogida por el articulo 2 inc. 19 asegura el respeto de los derechos
culturales y las garantías mínimas de los procesados a fin de que puedan ejercer sus
derechos fundamentales, como es el caso del derecho de defensa: STC Exp. N° 04745-
2012-PHC/TC (f.j. 6).

|J| El concepto de lo cultural no debe restringirse solo a los grupos vulnerables o minoritarios,
sino que dicho concepto debe extenderse a toda manifestación cultural que desarrolle un
grupo social o local con identidad significativa: STC Exp. N° 0022-2018-PI/TC (f.j. 144).
BIBLIOGRAFÍA

BIARNÉS, Antoni y XUCLÁ, Jordi. “Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma moneda”.

En: Perfiles Liberales. N° 57, Fundación Friedrich Naumann, enero/febrero, México, 1998; CAR­
DENAS KRENZ, Ronald. Derecho y realidad social. La costumbre como fuente del Derecho Civil.
Ediciones Jurídicas UNIFE, Lima, 1998; CÁRDENAS KRENZ, Ronald. Constitución: Las primeras
modificaciones. En: diario oficial El Peruano. Edición del 8 de febrero de 1993, Lima, 1993; DEL
REAL ALCALÁ, J. Alberto. “El derecho a la identidad cultural: criterios de fundamentación”. En:
Derechos y Libertades, N°29, época II, junio 2013. DRUCKER, Peter. La sociedadpostcapltalista.
Editorial Norma, Bogotá, 1993; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad per­
sonal. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992; GONZALES MANTILLA, Gorki. “La consulta previa
para repensar la teoría constitucional en el Perú”. En: Revista Themis, Número 66, Lima, 2014; HA­
BERLE, Peter. El Estado constitucional. Universidad Nacional Autónoma, México, 2003; PODER
JUDICIAL. Congresos internacionales sobrejusticia intercultural en pueblos indígenas, comunidades
campesinas y rondas campesinas. Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2011; TOURAINE, Alain.
¿Podremos vivirjuntos? Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1997.
 Artículo 2 El derecho de petición
Toda persona tiene derecho:
(■■■)
20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por
escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a
dar al interesado una respuesta también por escrito dentro
del plazo legal, bajo responsabilidad.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional solo pueden ejercer individualmente el derecho
de petición.
(■■■)■

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 5), 34, 42, 159 ines. I), 5), i 69, 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 44 inc. 15);
C.P.: art. 348; D.S. 004-2019-JUS; D.Ü.D.H.: art. 8; C.A.D.H.: art. 25

Eduardo Luna Cervantes

I. Orígenes y reconocimiento normativo
Los orígenes históricos de este derecho se remontan al Estado premodemo. Nace,
coinciden los tratadistas del mismo, de la relación monarca-súbdito propia de la Euro­
pa medieval.
Este derecho -entendido como petición de derechos en el antiguo régimen- se
caracterizaba por ser una petición estamental, en la que se reclamaba el respeto dei derecho-
privilegio del estamento peticionario0*. Es decir, no se concebía y formulaba como un
derecho ciudadano -inexistente como tal-, sino como un instrumento para reclamar el
respeto de los privilegios propios de un estamento o clase social; bien sea para todos quienes
la integraban, bien para uno, o varios de sus miembros. Por consiguiente, la petición de
derechos era, por esencia, no igualitaria®.
Un elemento adicional que resulta pertinente anotar aquí, es que el ejercicio del
derecho de petición, junto con el derecho de consentir impuestos, daría origen a la iniciativa
legislativa de las cámaras inglesas. Lo que con el tiempo evolucionaría hasta la potestad
legislativa del Parlamento0*.

(1) PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y
Sociales, Madrid, 2000, p. 540.
(2) La Carta Magna i nglesa de 1215 se constituye en el primer ej emplo histórico de este derecho priv i legio del
estamento peticionario. Por medio de ella, el Rey Juan Sin Tierra concede -no si n la presión reciuerida- una
serie de privilegios y libertades a los barones ingleses. Siglos después, el Bill ofRight de 1689 reconoce
expresamente (art. 5): “Que es un derecho de los súbditos presentar peticiones al Rey, siendo ilegales las
prisiones y procesamientos de los peticionarios’’.
(3) Las cámaras presentaban las peticiones al monarca, el cual decidía sobre ellas; entre estas peticiones destacaban
 De regreso a la esencia original no igualitaria del derecho de petición, podemos hallar en
ella una explicación plausible al hecho de que este derecho no figure como tal en la Declaración
de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789(4). Y es que para algunos tratadistas
el derecho de petición se contraponía, por las corporaciones e intereses particulares que
resguardaba, a la voluntad y soberanía popular que ensalzaban la revolución liberal francesa<5).

De allí que su reconocimiento como derecho autónomo haya sido posterior,

Constitución francesa de 1791, y como derecho natural y civil; vale decir, abierto a todos
los hombres incluso a quienes no gozaban de derechos políticos, como “la libertad de
dirigir a las autoridades constituidas peticiones firmadas individualmente”. El derecho de
petición, por ende, cobraba la condición de instrumento de legitimación democrática^. Y
así se integró en el resto de las constituciones europeas y, posteriormente, latinoamericanas.

Con el advenimiento del Estado Constitucional, la “petición de derecho” terminó por

configurarse como un derecho fundamental, ejercido por toda persona o ciudadano -se­
gún sea el ordenamiento jurídico de cada país-, bajo el amparo del principio de igualdad.

En cuanto al reconocimiento de este derecho en el ámbito del Derecho internacional

de los derechos humanos, podemos decir que ha sido irregular, aunque progresivo. Se
reconoció en la Declaración Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793(7\
pero no en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, ni en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966; tampoco se hizo en la Convención
Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades de 1950; aunque sí
en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del 2000* (S). En el ámbito

las de aprobar leyes nuevas. Pero este uso evolucionó hasta el punto de que las cámaras redactaban y aprobaban
estas peticiones en forma de proyectos de ley o Bill. El rey podía aceptar o rechazar el bilí, ya que conservaba
su derecho a veto. Después de su aceptación, el bilí se transformaba en statute, el cual ya no se podía reformar
sin el consentí miento del Parlamento. Cfr. COLOM PASTOR, Bartomeu. El derecho de petición. Universitat
de les Ules Balears. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales., Madrid, 1997, p. 18.
(4) Por cierto, que tampoco en la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 12/06/1776; ni
tampoco en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, mas sí en su primera enmienda;
“tampoco aprobará [el Congreso] ley alguna que coarte la libertad de palabra y de prensa, o el derecho del
pueblo a reunirse pacíficamente y a solicitar reparación de cualquier agravio”.
(5) COLOM PASTOR, Bartomeu. Ob. cit., p. 18, por ejemplo, concluye ello a partir del análisis del Contrato
Social de Rousseau y de otras fuentes normativas contemporáneas. De Rousseau, cita un pasaje de su obra
cumbre en el que el filósofo i lustrado francés alude a la necesidad de que “no haya ninguna sociedad parcial en
el Estado y que cada ciudadano opine exclusivamente según él mismo” para “poder fijar la voluntad general”.
Asimismo, identifica el celo a los cuerpos intermedios en el artículo 3 de la Declaración de 1789, cuando esta
señala que: “el origen de toda soberanía reside esencialmente en la nación. Ningún cuerpo ni ningún individuo
puede ejercer autoridad que no emane expresamente de ella”. Y también en el artículo 1 de la Ley 14-17 de
junio de 1791, conocida como Le Chapelier, que prescribe que: “siendo una de las bases fundamentales de
la Constitución francesa, el aniquilamiento de toda clase de corporaciones de ciudadanos del mismo estado y
profesión, queda prohibido establecerlas de hecho, bajo cualquier pretexto y cualquier forma que sea”.
(6) Ibídem, p. 19.
(7) Artículo 32.- El derecho a presentar peticiones a los depositarios de la autoridad pública no puede ser
prohibido, suspendido ni limitado en ningún caso.
(8) Artículo 44.- Derecho de petición
Todo ciudadano de la Unión o toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un
Estado miembro tiene el derecho de petición ante el Parlamento Europeo.
americano, ha sido reconocido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre de 1948p); mas no en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969.
En la actualidad, y sin hacer un exhaustivo recuento, podemos reconocer la constitu-
cionaiización de este derecho00’, en sus variadas formas, en buena parte de los textos fun­
damentales europeos01’ y americanos02’.
Un apunte final que merece mención, es que el reconocimiento de este derecho subjetivo
no solo alude -en algunos casos- a los “poderes públicos” como destinatarios naturales de
su ejercicio; sino también, y de manera particular, a órganos específicos de representación
popular como son los distintos parlamentos. Vale decir, el análisis de derecho comparado
evidencia que algunos ordenamientos jurídicos aluden expresamente a los parlamentos como
destinatarios por excelencia de las peticiones ciudadanas y regulan internamente su trámite03’.
En el Perú, este derecho ha sido reconocido prácticamente en todos nuestros textos
constitucionales04’. Sin embargo, podemos advertir recién en las Constituciones de 1933°5’
y 1979o6’, una redacción muy similar al texto de nuestra actual Carta Magna.

Los elementos comunes en estas tres últimas Constituciones, han sido la modalidad
de ejercicio, individual o colectivamente; así como la proscripción de su ejercicio para910
16
15
14
13
12
11

(9) Artículo XXIV.- Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad
competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución.
(10) Entre los estudios de derecho comparado que destacan en el ámbito iberoamericano sobre la constituciona-
lización de este derecho destaca: ALVARÉZ CARREÑO, Santiago. El derecho de petición. Estudio de los
sistemas español, italiano, alemán, comunitario y estadounidense. Editorial Colmenares, Granada, 1999.
(11) En Europa: Artículo 50 de la Constitución Italiana (1947); artículo 17 de la Constitución Alemana (1949);
artículo 29 de la Constitución Española; artículo 49 de la Constitución de Portugal (1976); artículo 45 de
la Constitución de Bulgaria (1991); artículo 46 de la Constitución de Estonia (1992); artículo 33.3 de la de
Lituania (1992); artículo 63 de la de Polonia (1997); artículo 33 de la Constitución Rusa (1993); entre otras.
(12) En América: Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América (1787); artículo
14 de la Constitución Argentina (1994); artículo 24 de la Constitución de Bolivia (2009); artículo 27 de
la Constitución de Costa Rica (1949); artículo 51 de la Constitución de Venezuela (1999); artículo 8 de
la Constitución de México (1917); articulo 19.14 de la Constitución de Chile (1980); artículo 40 de la
Constitución de Paraguay (1992); artículo 30 de la Constitución de Uruguay (1997); articulo 63 de la
Constitución de Cuba (1976); articulo 5. XXXVI. a y b. de la Constitución de Brasil (1988); entre otras.
(13) Por ejemplo, el articulo 77 de la Constitución Española: “1. Las Cámaras pueden recibir peticiones
individuales y colectivas, siempre por escrito, quedando prohibida la presentación directa por
manifestaciones ciudadanas. 2. Las Cámaras pueden remitir al Gobierno las peticiones que reciban. El
Gobierno está obligado a explicarse sobre su contenido, siempre que las Cámaras lo exijan.”; O, el articulo
50 de la Constitución Italiana (1947): “Todos los ciudadanos pueden dirigir peticiones a las Cámaras
solicitando medidas legislativas o exponiendo necesidades comunes”.
(14) C. 1823 (art. 193, inc. 5); C. 1828 (art. 168); C. 1834 (art. 164); C. 1839 (art. 171); C. 1856 (art. 29); C. 1860
(art. 30); C. 1867 (art. 28); C. 1920 (art. 28).
(15) Artículo 60.- El derecho de petición puede ejercerse individual o colectivamente. No puede ejercerlo la
Fuerza Armada.
(16) Artículo 2.- Toda peisona tiene derecho: (...).
18. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente, la que
está obligada a dar al interesado una respuesta también escrita dentro del plazo legal. Transcurrido este, el
interesado puede proceder como si la petición hubiere sido denegada. Las Fuerzas Armadas y las Fuerzas
Policiales no pueden ejercer el derecho de petición.
los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. En el caso de las Constituciones de
1979 y 1993, un elemento común adicional es la consagración de la forma escrita como
.
requisito para su ejercicio(l7)18
19

II. Elementos objetivos y subjetivos

Objetivamente, y desde una perspectiva histórico-doctrinaria, el derecho de petición
se concibe como una solicitud para obtener una decisión graciable; por lo tanto, sujeta a
la discrecionalidad de un órgano competente de la administración pública. Así, el derecho
de petición se agota con su solo ejercicio; la autoridad pública solo se encuentra obligada
a acusar recibo y dar respuesta oportuna a la solicitud planteada.

En otros términos, se trata de una petición graciable en la medida que la autoridad

pública accede a lo solicitado no porque le asista derecho alguno al peticionante, o interés
legítimo, sino por una concesión potestativa que esta otorga<!8).

En esta medida, es oportuno anotar que en determinados ámbitos, como los referidos a
las peticiones que buscan el reconocimiento -por parte de la Administración Pública- de un
derecho subjetivo, o en las cuales se solicita información o se formulan consultas, o en las
cuales se solicita un acto graciable de la autoridad competente, el derecho bajo comentario
se constituirá en un medio ordinario para su efectiva realización; no obstante, en aquellos
ámbitos en los cuales existan mecanismos o recursos establecidos por una normativa específica
para el ejercicio o tutela de un derecho subjetivo, tales como la acción penal privada o la
acción civil ante órgano jurisdiccional, entre otros, el derecho de petición se constituirá en
un medio residual, que podrá cubrir ámbitos no tomados en consideración!í>).

Lo dicho nos lleva a señalar dos cuestiones adicionales de suma importancia. Primero,
que la petición como medio ordinario para dirigirse a los poderes públicos ha generado en
algunos ordenamientos una tipología que presta atención a la materia peticionaria como
criterio diferenciador. Así, junto a la primigenia y original petición gracial, tenemos países
donde la regulación ha sido prolija en explicitar otro tipo de peticiones (informativas,
consultivas, entre otras.)(20).

(17) No obstante, cabe anotar que !a forma escrita estuvo a punto de ser suprimida de la Constitución de 1993.
En efecto, de la lectura de! Diario de Debates de dicha Constitución, puede verificarse cómo la Subcomisión
de Redacción, presidida por Carlos Torres y Torres Lara, eliminó la exigencia de la solicitud y respuesta
por escrito, bajo el argumento de la universalización del derecho. Sin embargo, tras un amplio debate,
la oposición consiguió que el articulo aprobado por el Pleno del Congreso, sea respetado en su versión
original. (Diario de los Debates. Debate Constitucional. Pleno, Tomo III, 1993, pp. 2531-2538).
(18) Adviértase que de este concepto están excluidas las peticiones privadas que se formulen los particulares
entre sí. El ejercicio del derecho de petición en relación con las personas privadas es excepcional en todos los
sistemas constitucionales, como bien anota COLOM PASTOR, Bartomeu. Ob. cit. p. 25. El mismo nos ofrece
¡a excepción en el articulo 23 de la Constitución Colombiana, en virtud del cual se acepta que el legislador
pueda “reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”.
(19) STC Exp. N° 0! 042-2002 - A A/TC.
(20) En Perú, por ejemplo, la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N" 27444), desarrolla una
tipología particular. Como bien anota el Tribunal Constitucional peruano (STC Exp. N° 1042-2002-AA/TC),
 Segunda, que el derecho de petición se ejerce residualmente en ámbitos donde la
relación ciudadano-poder público está plenamente regulada pensando en el ejercicio o
protección de otro derecho o interés legítimo. El caso más común es el ámbito jurisdiccional
administrativo o judicial; donde la “petición de justicia” encuentra cabida dentro de un
procedimiento o proceso preestablecido y en amparo de otro derecho como lo puede ser
el derecho de acción o el derecho a una tutela judicial efectiva<2ii. Lo dicho no niega
el hecho de que el derecho en cuestión tenga una vinculación histórica u original con
el derecho de petición -como manifestación particular del mismo-, pero sí que lo siga
teniendo contemporáneamente existiendo ya un derecho autónomo, distinto, independiente
y explícitamente reconocido en el ordenamiento jurídico de ejemplo(32).
Y es que este ejercicio residual se entiende como tal por el concepto restringido que
adoptamos del derecho (como petición graciable sobre materia no regulada y sin que asista
derecho subjetivo o interés legítimo alguno al peticionante); puesto que no pocos autores,
bajo un concepto más amplio, encuentran en cualquier tipo de peticiones a los poderes
públicos -instancias o solicitudes en Derecho a la Administración, peticiones graciables,21
*
22

¡a concepción amplía de este derecho adoptada por la legislación peruana está acreditada por los distintos
ámbitos de operati vidad -en función de la materia peticionaria-; asi, en la versión original de la Ley Ns 27444
(antes de la dación del TUO aprobado medíanle Decreto Supremo N“ 004-2019-JUS), tenemos que juntó
a la petición gracia) (art. 112), tenemos también la petición subjetiva (art. 107), que tiene por objeto el
reconocimiento administrativo de un derecho; es decir, que conlleva a la admisión de la existencia de una
facultad o atribución para obrar o abstenerse de obrar para que el administrado peticionante haga er igí ble un
determinado tipo de prestación o comportamiento. A ellas, se suman la petición cívica (art. 108), que sirve
para solicitar la protección y promoción del bien comán y el interés público; la petición informativa (art.
110), ejercida para la obtención ele documentación oficial contenida en los bancos informativos o registros
manuales de la institución requerida; y, la petición consultiva (art. 111), que tiene par objeto la obtención
de un atesoramiento oficial en relación con una materia administrativa concreta, puntual y específica. Está
destinada a obtener una opinión informativa acerca de las funciones y competencias de una entidad pública
O una asesoría legal respecto a normativa legal o administrativa aplicable al peticionante, etc. Igual e» el caso
de Colombia, que mediante el Código Contendoso-Admintstrativc (Decreto} de 1984, que será reemplazado
el 2 de julio de 21)12 según lo dispuesto por el artículo 309 de la Ley N’ 1437 de 20ii, que aprueba el
nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), establece las distintas
modalidades del derecho de petición -art. 5 y as: derecho de petición en interés general, en interés particular,
de informaciones, de consultas-. Un ejemplo opuesto sería México; donde el constituyente -y tampoco sí
legislador- ha considerado necesario distinguir entre diversos tipos de peticiones; asi, cualquier comunicación
que incluya unpeíitium, una solicitud, una queja, es considerada petición. Cfr. CIENFUEGOS SALGADO,
David. El derecho de petición en México. Universidad Autónoma de México, México D.F., 2004, p. 89.
(21) De allí que no resulte extraño que la jurisprudencia constitucional informe de demandas no amparadas
que pretendían el ejercicio del derecho de petición en ámbitos plenamente regulados, como es el caso
de la propia jurisdicción de! Tribunal Constitucional español (STC, 81/80, f. j. 2); o los supuestos en los
que procede la admisión de recursos judiciales y sus efectos en la jurisdicción ordinaria española -por lo
que resulta inadmisible tramitar una demanda de amparo que pretenda impugnar un recurso de apelación
concedido con un solo efecto contra la denegación del recurso alegando la tutela de! derecho de petición
cuando este se entiende ya subsumido en el derecho a un proceso debido- (ATC 749/85, f. j. 2).
(22) Otro ejemplo lo constituiría, en el ordenamiento jurídico peruano, el derecho de acceso a la información
pública (art. 2, inciso 5, de la Constitución). En palabras del propio Tribuna! Constitucional peruano. del
hecho de que su reconocimiento constitucional (del derecho de acceso a la información pública) se haya
precisado independientemente del genérico derecho de petición, hay que comprender que la Constitución
le ha querido brindar tm tratamiento particularizado y también nri medio de tutela distinto, como en efecto
se ha previsto al incorporar como uno de los derechos protegidos mediante el hábeas data” (STC, Exp.
N° IQ71-J998-HD/TC, f.j. 4).
quejas, sugerencias e, incluso, las acciones judiciales distintas manifestaciones del
derecho bajo análisis’2324
29
28
27
26
25
’.
La ventaja de acoger un concepto restringido de este derecho -doctrinariamente y, al
parecer, en la mayoría de casos, normativamente- es que sirve también para diferenciarlo de
otras figuras afines como -el ya citado- derecho de acción04’, los recursos administrativos05’,
la denuncia06’, la solicitud en el ámbito administrativo07’, la iniciativa legislativa popular
o ciudadana08’, o las quejas ante el Defensor del Pueblo09’.

(23) Para un recuento de autores hispanos y jurisprudencia que refrendan esta noción amplia de I derecho de petición
puede consultarse a GONZÁLEZ NAVARRO y ALENZA GARCÍA. Derecho de petición. Comentarios
a la Ley Orgánica 4/200I, de !2 de noviembre, Civitas, Madrid, 2002, p. 113 y ss. Como bien señalan
estos autores, “(...) en la legislación cabe encontrar supuestos en los que se utiliza el término “petición” o
similares, sin que ello signifique que constituyan verdaderamente formas distintas de ejercicio del derecho
de petición. Puede aceptarse que todas las variadas formas de pedir que se prevén en el ordenamiento tengan
un origen común en una especie de primordial derecho de petic ion que, luego -como ocurrió con la sustancia
primitiva, informe y caótica que comenzó a auto-organizarse y enrarecerse a partir del big bang , derivó en
los distintos institutos petitorios que fueron formalizándose jurídicamente a medida que se concretaban los
efectos de ese big bang político-jurídico que supuso la instauración del Estado Democrático de Derecho”.
Y es que, como tan bien explica García Cuadrado: puede admitirse que el origen histórico del derecho a la
acción se encuentra en el ejercicio del derecho de petición en sentido amplio, puesto que el origen común
de las acciones y de las peticiones se explica porque los reyes tenían también la potestad jurisdiccional, de
modo que se acudía e ellos a “pedir justicia” y, en su caso, también “a pedir gracia”. GARCIA CUADRADO,
“El derecho de petición”. En: Revista de Derecho Público, N“ 32, 1991, pp. 149 y 150.
(24) Se diferencia en que para ejercitar el derecho de acción se requiere ser titular de derechos o intereses
legítimos, en cambio, en el de petición, todo lo contrario. COLOM PASTOR, Bartomeu. Ob. cit., p. 27.
(25) Los recursos administrativos buscan anular o reformar los actos administrativos (impugnar el acto); mientras
que las peticiones pretenden provocarlos o producirlos. Ibídem, p. 28.
(26) Las denuncias administrativas o penales pretenden poner en conocimiento de las autoridades hechos que
pudieran constituir faltas o infracciones administrativas o delitos; lo que podrá generar que las referidas
autoridades inicien un proceso penal o un procedimiento administrativo sancionado!. Ibídem, p. 29.
(27) En la solicitud de iniciación de un procedimiento administrativo, reclamación o solicitud fundada en
derecho, primera petición o instancia, el interesado o administrado es titular de un derecho subjetivo o
un interés legítimo que obliga a la formación de un expediente administrativo que servirá de fundamento
para luego adoptar una decisión discrecional. Ibídem, p. 36.
(28) La iniciativa supone el derecho de proponer resoluciones por una parte del cuerpo electoral y de hacer que
se voten por todo el cuerpo electoral, mientras que el derecho de petición no pasa de ser una excepción de
opinión que no entraña necesariamente ulteriores consecuencias. CIENFUEGOS SALGADO, David. Ob.
cit, p. 95. El derecho de petición, desde un punto de vista subjetivo, no exige un número determinado de
firmas, ni la condición de elector en la persona o personas que suscriben la petición; desde un punto de vista
formal, tampoco se exige un texto articulado con su exposición de motivos y un documento justificativo de la
aprobación de la ley; y, desde un punto de vista objetivo y material, la diferencia radica en que las leyes que
regulan la iniciativa suelen incluir una lista de materias excluidas, distinto a la libertad de materia que concede
el ejercicio del derecho de petición. COLOM PASTOR, Bartomeu. Ob. cit., pp. 37 y 38. No obstante, algún
otro autor de la doctrina alemana considera las iniciativas ciudadanas como “peticiones colectivas”. Cfr. J.
Isensee, “Staatshoheit und Bürgerinitiativen”, en K.H. BIEDENKOPT/R. von VOSS (editora), Staatsjiihrung,
Verbandsmacht und Souveranitat, 1977, p. 45, citado por ÁLVAREZ CARREÑO, Santiago. Ob. cit., 141.
(29) Que en la mayoría de países se regula por una normativa específica y diferenciada. Las quejas que presenta
el ciudadano ante el Defensor están provistas sino de un derecho que le asiste y que no ha sido respetado
por la Administración Pública, sí de un interés legítimo por su condición de administrado. Aquí yace la
diferencia con el derecho de petición.
 Por lo demás, la jurisprudencia constitucional^ y las normas legales de desarrollo131’
analizadas coinciden sustantivamente con esta concepción objetiva del derecho y por un
concepto restringido del mismo30(32)33
31 .

En el caso particular del ordenamiento jurídico peruano, como bien lo ha advertido el

Tribunal Constitucionalí33), a contracorriente de la doctrina, el legislador se ha decantado, a
decir de la tipología que presenta el TUO de la Ley N0 27444, aprobado mediante Decreto
Supremo N° 004-2019-JUS -supra nota 2.0 , por un desarrollo del derecho de petición que
no se diferencia del derecho de queja o a los recursos administrativos. Por lo tanto, en sede
nacional, el derecho de petición, además de comprender la facultad para presentar escritos

(30) Por ejemplo, el Tribunal Constitucional Español ha reconocido que este derecho expresa súplicas o quejas
referidas a decisiones discrecionales o graciables (STC N° 161/1988), y que tiene mucho de instrumento de
participación ciudadana, aun cuando sea por vía de sugerencia y algo de ejercicio de la libertad de expresión,
como posibilidad de opinar (STC N“ 242/1993). El Tribunal Constitucional Peruano lo ha definido como
“una facultad constitucional que se ejerce individual o colectivamente y que no se encuentra vinculada con
la existencia en si de un derecho subjetivo o de un interés legítimo que necesariamente origina la petición.
(...) deviene en un derecho de naturaleza mixta, toda vez que la petición puede ser de naturaleza pública o
privada, según sea utilizada en el caso de la defensa de los derechos o intereses del peticionario o para la
presentación de puntos de vista de interés general. Por ende, en atención al primer caso, la referida atribución
puede ser considerada dentro del conj unto de los derechos civiles que pertenecen al ser humano en sí mismo;
y, respecto al segundo caso, pertenece al plexo de los derechos politices que le corresponden a una persona
en su condición de ciudadano; de ahí que aparezca como manifestación de la comunicación, participación
y control en relación con el poder político. El derecho de petición se constituye asi en un instrumento o
mecanismo que permite a los ciudadanos relacionarse con los poderes públicos y, como tal, deviene en un
instituto característico y esencial del Estado democrático de derecho. (...)”. (STC Exp. N° 1042-2002-AA/TC).
La Corte Constitucional de Colombia ha precisado: “Cabe señalar de otra parte que el derecho de petición no
cabe confundirlo con otros derechos, como el derecho de acción que tanto en materia administrativa como
jurisdiccional sirve de fundamento a procedimientos específicos tendientes a asegurar su ejercicio. (...) Sobre
este punto finalmente no sobra precisar que si bien esta Corte ha señalado que la interposición de los recursos
para agotar la vía gubernativa previstos en la ley, constituyen ejercicio del derecho de petición y presuponen,
el deber para la administración, de resolverlos dentro del término previsto para el efecto, ello no significa que
se pueda confundir el derecho de acción que sirve de fundamento a esos recursos con el derecho de petición
propiamente d icho. El derecho de petición es pues un derecho fundamental de naturaleza esencialmente política,
que ito subsume todas las actuaciones ante la administración, que no puede asimilarse con otros derechos
como el derecho de acción, ni con otros procedimientos administrativos de naturaleza especial regulados en
normas diferentes al Código Contencioso Administrativo, que como en el caso sub examine son objeto de
leyes especiales, las que por lo demás, como pasa a explicarse, no pueden entenderse incorporadas a dicho
Código” (Sentencia C-510 de 2004).
(31) Por ejemplo, la Ley Orgánica del 4/200.1, de 12 de noviembre (España), regula este derecho restringiendo
su objeto a aquellas peticiones o solicitudes para las que el ordenamiento jurídico no ha dispuesto una
vía específica (art. 3); así, prevé que no se admitirán peticiones cuya resolución deba ampararse en un
título específico distinto al establecido en la ley que deba ser objeto de un procedimiento parlamentario,
administrativo o de un proceso judicial; y, por ende, tampoco peticiones sobre cuyo objeto exista un
procedimiento parlamentario, administrativo o un proceso judicial ya iniciado, en tanto sobre los mismos
no haya recaído acuerdo o resolución firme (art. 8).
(32) En algunas ocasiones, es la propia norma constitucional la que delimita con inusual detalle los elementos
objetivos. Así, por ejemplo, la Constitución italiana (art. 50) ha determinado específicamente el objeto
del derecho, tanto en relación a la causa pelendi (necesidades de carácter general) como al petitum
(elaboración de disposiciones legislativas o actuación de potestades inspectoras y de control). Hace esta
observación, así como un señalamiento de las materias excluidas, ÁVAREZ CARREÑO, Santiago. Ob.
cit., p. 50.
(33) STC Exp. N°0374|-2004-AA/TC, f.j. 3!.
de solicitud ante la administración como peticiones individuales y colectivas (solicitudes
concretas a favor del solicitante; solicitudes a favor de terceros o de un colectivo;
reclamaciones, por ejemplo, por la deficiencia de los servicios públicos; solicitudes de
información; consultas; solicitudes de gracia), todas con el común denominador de ser
manifestaciones del derecho al margen de un procedimiento previamente instaurado,
también comprende la facultad de contradecir decisiones de la administración en el cauce
de un procedimiento establecido (art. 117.2 del TUO de la Ley N° 27444)(M); vale decir,
mediando la existencia previa de un acto de la administración.

En lo que se refiere a los elementos subjetivos del mismo, podemos señalar que este se
ejerce individual o colectivamente (salvo en aquellos ordenamientos jurídicos donde esta
modalidad de ejercicio está vedada para los miembros de las fuerzas armadas y policiales)(35),
normalmente, por nacionales y extranjerosí36), y bajo la forma escrita<37).

Cuando este derecho se ejerce ante parlamentos, por lo general, las peticiones se
tramitan siguiendo las formalidades previstas en los reglamentos internos de las cámaras(3S).

(34) Artículo 117.- Derecho de petición administrativa.

(■■■)
117.2 El derecho de petición administrativa comprende las facultades de presentar solicitudes en interés
particular del administrado, de realizar solicitudes en interés general déla colectividad, de contradecir actos
administrativos, las facultades de pedir informaciones, de formular consultas y de presentar solicitudes
de gracia”. El resaltado es nuestro.
(35) Además del Perú, en España, por ejemplo, están prohibidas las peticiones colectivas de los militares (art.
29.2 CE y art. 1.2 Ley 4/2001). En Alemania, según lo previsto en el Art. 17.a. I de su Ley Fundamental,
así como en el Reglamento para quejas en el ámbito militar -Wehrbeschwerdeordnung-, de 11 de setiembre
de 1972, y en la Ley sobre el servicio civil de los objetores de conciencia -Zivildienslgesetz--, de 28 de
setiembre de 1994, el ejercicio colectivo del derecho de petición está prohibido para estos dos colectivos.
Cfr. ÁLVAREZ CARREÑO, Santiago. Ob. cit„ pp. 167 y 168.
(36) Algunos ordenamientos jurídicos como el mexicano restringen el ejercicio de este derecho en materia política
solo para sus nacionales. El caso de Italia es también restrictivo. La protección constitucional a su ejercicio
solo asiste a los ciudadanos; aunque cualquiera puede ejercerlo. Existirá, en la medida en que normas de
rango legal lo acepten o bien porque la práctica de la Comisión de peticiones de la Cámara de Diputados
acepte peticiones enviadas por ciudadanos extranjeros residentes en Italia. Cfr. V. Scalise, "L 'intitulo delta
paríecipazione popolare ed il problema degli stranieri", Nuova Rassegna, núm. 22, 1992, citado por:
ÁLVAREZ CARREÑO, Santiago. Ob. cit., p. 24.
(37) Algunos ordenamientos jurídicos admiten la forma verbal: artículo 24 de la Constitución de Bolivia.
(38) En España, por ejemplo, esto se regula en los articu los 49 del Reglamento déla Cámara de Diputados y 192
a 195 del Reglamento del Senado. Vide: <http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/
Hist_Normas/Norm/reglam_congreso.pdf> y <http://www.senado.es/reglamen/index.html>. En Italia,
en el artículo 109 del Reglamento de la Cámara de Diputados y en los artículos 140 y 141 de la Cámara
del Senado. Ver: <http://www.camera.it/437?conoscerelacamera=237> (Cámara de Diputados) y <http://
www.senato.it/istituz.ione/29377/articolato.htm> (Senado). En el Perú, si bien no se prevé la tramitación
de peticiones de los ciudadanos, es clara la reminiscencia histórica a ella a decir de los artículos 18 y 74
del Reglamento del Congreso de la República. Vide: <http://www2.cong.reso.gob.pe/Sicr/RelatAgenda/
reglamento.nsf/$$ViewTemplate%20for%20Regla?OpenForm > El primero, referido a la función de los
congresistas de atender a los ciudadanos; y, el segundo, referido al derecho a la iniciativa legislativa de
los ciudadanos.
Lo mismo ocurre con peticiones de colectivos como la población penitenciaria que terminan
rigiéndose, normalmente, por la normativa penitenciaria que regula su estatuto especia!'-'9’.

Por último, en cuanto a las obligaciones que asumen las partes en esta relación jurídica,
es claro que la parte peticionante debe cumplir con las formalidades preestablecidas como
su identificación, la forma escrita en la presentación, la delimitación del objeto de petición
dentro del ámbito competencial del estamento público al cual se dirige o la utilización de
una lengua oficial en la formulación de la petición. Por otro lado, el estamento público que
recibe la petición, debe acusar recibo de su recepción y dar respuesta fundamentada^0’,
dentro de un plazo razonable -normalmente, previsto también legaímente- al peticionante
sobre la procedencia o no de supetición o sobre los requisitos adicionales que debe cumplir
la misma para ser admitida formalmente o, en caso advierta que no es de su competencia,
derivarla al órgano público que sí lo sea.

III. Mecanismos de protección

El derecho de petición, en tanto reconocido como derecho fundamental en los varia­
dos ordenamientos jurídicos, goza de un estatuto especial de protección. Así, en tanto se
dé este reconocimiento, se aplica directamente por el operador jurídico (eficacia directa)
de la Constitución; forma parte de aquel contenido constitucional que se protege median­
te un mecanismo agravado de reforma (mayorías calificadas, dobles votaciones, distintas
legislaturas, etc.); se protege mediante un procedimiento sumario o preferente en la vía
ordinaria de jurisdicción o una garantía o proceso constitucional específico (amparo) ante
jueces ordinarios o especializados o ante tribunales constitucionales, según prevea la jus­
ticia constitucional de cada país.

En el ámbito administrativo, máxime en ordenamientos que acogen una concepción

amplia del derecho, podrá protegerse a través de la interposición de los recursos adminis­
trativos correspondientes ante instancia superior, según la regulación general del procedi­
miento administrativo que cada país establece.3940

(39) En España, la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de setiembre, General Penitenciaria.

(40) Sobre la fundamentación de la respuesta ciertamente no hay unanimidad en la doctrina y la jurisprudencia
constitucional varía según la explicitud de la Constitución de que se trate. Por ejemplo, el Tribunal Federal
alemán, ha señalado que “(...) es de la opinión que todas las peticiones legítimas deben ser respondidas, y
esta respuesta no puede limitarse a una simple constatación de su recibimiento por el órgano destinatario,
sino que de la misma deben desprenderse su conoc imiento y la forma de su resolución (...)” (BverGE 2,225
del 22/04/1953). Empero, en cuanto a la motivación para hacer valer los derechos que se derivan del articulo
17 de la Ley Fundamental, a decir de lo señalado en el auto de 15/05/1992, su exigibiiidad excedería el
contenido constítucionalmente atribuido al derecho. Cfr. ambas referencias jurisprudenciales en: ÁVAREZ
CAR.R.EÑO, Santiago. Ob. cit., pp. 138 y 139. La Constitución Peruana no hace referencia alguna a la
fundamentación de la respuesta. Tampoco lo hace el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, aprobado mediante Dec reto Supremo N° 004-2019-J U S, en los artículos correspondientes -antes
anotados- a la regulación de las modalidades de petición.
 En el caso peruano, el derecho de petición goza de la rígida protección que confiere
el artículo 206 de la Carta Magna: mayoría absoluta del número legal de miembros del
Congreso de la República y ratificación mediante referéndum; este último puede omi­
tirse, en caso la reforma sea aprobada por el Congreso de la República en dos legisla­
turas ordinarias sucesivas con una votación favorable de dos tercios del número legal
de congresistas.

En la vía jurisdiccional, puede salvaguardarse a través del proceso de amparo ante

cualquier juez en lo civil (art. 200 inc. 2, de la Constitución y arts. 42, 44, inc. 15, del
Código Procesal Constitucional, aprobado mediante la Ley Ny 31307), y siempre que se
cumplan los requisitos de procedibilidad previstos en la norma adjetiva constitucional.

Por último, en la vía administrativa, como se ha comentado antes -supra nota 20 -,

el derecho de petición puede ejercitarse según las modalidades previstas en el TUO de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo
N° 004-2019-JUS. En este sentido, la protección en esta vía puede ejercerse a través del
recurso administrativo que corresponda según lo previsto en el artículo 218 y siguientes
de la citada Ley.

IV. Reflexión final

Como epílogo de este breve trabajo, podemos decir que el reconocimiento del dere­
cho de petición en la Constitución Peruana responde más a reminiscencias históricas que
a necesidades contemporáneas de garantizar una pretensión fundamental de la persona.

El derecho de petición ha sufrido una transformación sustantiva en el tiempo. Ha pa­

sado de ser un instrumento eficaz para la exigibilidad de determinados derechos y privi­
legios de una casta social próxima al poder monárquico en el Estado premoderno, a un
derecho igualitario y promotor de otros derechos -como el de acción, de participación po­
lítica, de acceso a la información pública o a la autodeterminación informativa- con el ad­
venimiento del Estado Constitucional de Derecho.

En él, se produce lo que podríamos denominar un proceso de “normativización” de la

materia peticionaria, por medio del cual la discrecionalidad en la que actuaba el poder pú­
blico frente a los pedidos de los ciudadanos, se ve restringida en razón de una regulación
detallada de las potestades de la Administración Pública, y en especial, de un reconoci­
miento de derechos específicos de los ciudadanos en su relación con ella.

Paulatinamente, la materia peticionaria puramente gracial o discrecional va reducién­

dose a una expresión mínima. No obstante ello, somos participes de su conservación en
el texto constitucional en la medida que da cuenta de la evolución histórica de un derecho
que ha sido un instrumento valioso para imponer la igualdad constitucional en las relacio­
nes entre el Estado y el ciudadano.
 ifURláPRUOÉÑCJA RELACIONABA

|S| El derecho de petición está conformado por el derecho formular un pedido a la autoridad
competente y que este sea resuelto en un plazo pertinente: STC Exp. N° 01042-2002-A A/
TCff.j. 2.2.4).

jjgii El derecho de petición no se agota en la realización del pedido, sino que exige una respuesta
por parte de la Administración: STC Exp. N° 01004-2011-PA/TC (ff. jj. 4 y 5).

(gj El derecho de petición constituye un mecanismo que permite a ios ciudadanos relacionarse
con los poderes públicos: STC Exp. N‘!01Q42-2002-AA/TC (f.j. 2.2.2).

jj La petición cívica representa un grupo indeterminado de personas o de la colectividad en

su conjunto y tiene por objeto la protección del bien común y el interés público: STC Exp.
N° 01042-2002-AA/TC (f.j. 2.2.1).

U El derecho de petición garantiza el deber de la administración de: a) Facilitarlos medios para

que el ciudadano pueda ejercitar el derecho de petición sin trabas absurdas o innecesarias,
b) Abstenerse de cualquier forma o modo de sancionara iento al peticionante, por el solo
hecho de haber ejercido dicho derecho, c) Admitir y tramitar el petitorio, d) Resolver en el
plazo señalado por la ley de la materia la petición planteada, ofreciendo la correspondiente
ñmdamentacíón de la determinación, e) Comunicar al peticionante la decisión adaptada'.
STC Exp. N“ 02496-2012-PA/TC (3.3.1).

¡P El derecho de petición está conformado por dos aspectos: el primero es el relacionado

estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos
a la autoridad competente; y el segundo, unido irremediablemente al anterior, está referido
a la obligación de la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante: STC Exp.
bF O5265-2OO9-PA/TC (f. j. 4).

BIBLIOGRAFÍA
ÁLVAREZ CARREÑO, Santiago. El derecho de petición. Estudio de los sistemas español, italiano,
alemán. ecmuniíaríoy estadounidense. Editorial Colmenares, Granada, 1999; CIENFUEGOS SAL­
GADO, David. El derecho de petición en México. Universidad Autónoma de México, México D.F.,
2004; COLOM PASTOR, Bartomeu. El derecho de petición, Universitat de les Ules Baleare. Marcial
Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1997; GARCÍA CUADRADO, “E1 derecho de petición”.
En: Revista de Derecho Pública, N” 32, 1991; GONZÁLEZ NAVARRO y ALENZA GARCÍA.
Derecho de petición. Comentarios a la Ley Orgánica 4/2901, de 12 de noviembre, Civitas, Madrid,
2002; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7J edición, Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas y Sociales, Madrid, 2000.
 Artículo 2 Derecho a la nacionalidad
Toda persona tiene derecho:
(...)
21. A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella.
Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de
renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la
República.
(...).

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 52, 53,200 íncs. 1), 2); C.P.Ct.: 33 inc. I!}, 44 inc. 17); C.N.A.: art. 6; Ley
26574: arts. 2 y ss.; D. Leg. 1350: art. 8 (definición de extranjera); D.S. 004-97-IN;
D.U.D.H.: art. 15; P.I.D.C.P.: art. 24; C.D.N.: art. 7; C.A.D.H.: art. 20

Claudia Del Pozo Goicochea

I. Introducción
El derecho a la nacionalidad constituye ei vínculo jurídico entre una persona y un Es­
tado determinado(i), que tendrá consecuencias jurídicas determinadas tanto dentro del te­
rritorio del Estado del que la persona es considerada como nacional, como fuera de él.
Por ello, se puede afirmar que la imputación de una nacionalidad determinada constituye
el punto de partida del goce y ejercicio de los derechos de una persona, que le son propios
como nacional de un país determinado.

A lo largo del presente artículo, proponemos realizar una revisión al contenido constitu­
cional del derecho a la nacionalidad, así como su regulación en los principales instrumentos
internacionales de derechos humanos y en las Constituciones de 1979 y 1993. Asimismo,
se revisará la relación del derecho a la nacionalidad con el ejercicio de los demás derechos
fundamentales, así como su evolución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

II. Derecho a la nacionalidad: consideraciones generales

De acuerdo a la doctrina®, el derecho a la nacionalidad tiene tres elementos o dimen­
siones esenciales: 1. El derecho a adquirir una nacionalidad, 2. el derecho a no ser priva­
do arbitrariamente de la nacionalidad y, 3. el derecho a cambiar la nacionalidad. En las12

(1) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo I, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 407.
(2) O'DONNELL, Daniel. Derecho Internacional de los derechos humanos. Oficinal Regional para América
y el Caribe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Santiago de
Chile, 2007,
siguientes líneas, desarrollaremos el contenido de cada una de estas dimensiones o ele­
mentos del derecho a la nacionalidad,

1. El derecho a adquirir una nacionalidad

En (a doctrina dei derecho internacional, con respecto al derecho a adquirir una na­
cionalidad se reconoce que existen dos formas de adquisición de la nacionalidad origi­
narias (ÍM5 íí>/í y ms sanguini) y derivadas (en el caso peruano, las formas derivadas de
adquisición de nacionalidad son la naturalización y la opción, de las que hablaremos en
extenso al analizar el derecho a cambiar de nacionalidad).

Las formas de adquisición de la nacionalidad originarias se dividen en la materializa­

ción de dos criterios jurídicos: el ius solí y el ius sanguinis. El ius soli, también conocido
como “derecho de suelo”, implica que se considera como nacional de un Estado a aquel
que ha nacido en su territorio. Por ello, los niños nacidos en los países en los que opera el
ius solí, acceden automáticamente a la nacionalidad del país en el que se ha producido su
nacimiento; aun cuando éste no sea el país de nacimiento de sus padres.

Por su parte, el ius sanguinis, o “derecho de sangre”, implica el reconocimiento de la

nacionalidad de una persona tomando como base o punto de referencia la nacionalidad de
uno o de ambos padres. Por ejemplo, el hijo de una pareja de peruanos residentes en el ex­
tranjero, y que haya nacido fuera del Perú, será considerado como peruano de nacimien­
to para la legislación peruana. De igual modo, si el niño o nina nacido(a) en el extranjero
tiene un solo progenitor(a) peruano, podrá ser considerado como peruano(a) de nacimien­
to, para lo que se requiere su inscripción de acuerdo a la legislación vigente.

Cabe señalar que cada una de las legislaciones nacionales determinan qué sis­
tema de adquisición originaria de la nacionalidad es la rige en su país. Así, exis­
ten países que reconocen un solo criterio de adquisición de la nacionalidad
-ya sea el ius sanguinis o el ius solis-, o tienen sistemas jurídicos mixtos, que admiten la
aplicación de al menos uno de dichos criterios para imputar nacionalidad.

En el caso de-1 Perú, tenemos un sistema mixto de adquisición de la nacionalidad, en

la medida que el artículo 52 de la Constitución Política establece que: "Son peruanos por
nacimiento los nacidos en el territorio de la República. También lo son los nacidos en el
exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente, conforme a
ley. Son asimismo pontanas las que adquieren la nacionalidad por naturalización o por
opción, siempre que tengan residencia en el Perú. ”

2. El derecho a no ser privado arbitrariamente de la nacionalidad

Un segundo aspecto importante del derecho a la nacionalidad es de no ser despoja­
do arbitrariamente de esta. De modo tal, que ninguna disposición legal ni administrati­
va puede establecer, de manera arbitraria, supuestos de pérdida de la nacionalidad. Es im­
portante señalar que la protección contra la pérdida de la nacionalidad por una actuación
arbitraria de la autoridad no es privativa a los nacionales de origen. Por el contrarío, esta
protección solo se aplica a todos aquellos que han adquirido la nacionalidad por natura­
lización o por opción(3).

3. El derecho a cambiar de nacionalidad

Un tercer aspecto de este derecho es el de poder cambiar de nacionalidad. Con ello,
no solo se tutela el derecho de toda persona de decidir si desea adquirir una nacionalidad
diferente a su nacionalidad de origen --siempre que cumpla los requisitos legales para ello-
sino que, también, se protege el derecho de toda persona a recuperar la nacionalidad de
origen contra denegaciones arbitrarias por parte de la autoridad estatal(4).

III. El derecho a la nacionalidad en los instrumentos internaciona­

les de derechos humanos
Los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos reconocen el
derecho a la nacionalidad; pero también el derecho de cada uno de los Estados a regu­
lar el ejercicio de dicho derecho. Así, se señala que el derecho a la nacionalidad "exis­
te únicamente en función de la ley y no está definido uniformemente en las legislaciones
nacionales”^. Ahora bien, que los Estados puedan configurar la regulación legal del de­
recho a la nacionalidad, no implica en modo alguno que esta regulación pueda ser lesiva
de los derechos de las personas, como veremos más adelante.

Como ya se ha mencionado, los instrumentos internacionales de derechos humanos

desarrollan indistintamente tres elementos esenciales del derecho a la nacionalidad: i) el
derecho a adquirir una nacionalidad, ii) el derecho a no ser privado de la nacionalidad y,
iii) el derecho a cambiar la nacionalidad<6).

Sobre los dos primeros aspectos del derecho a la nacionalidad, tanto la Declaración
Universal de Derechos Humanos como la Declaración Americana consagran expresamen­
te el derecho de toda persona de ostentar una nacionalidad y la protección ante la priva­
ción arbitraria de dicho derecho. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos es­
tablece en su artículo 15 que:

“1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2. A nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar
de nacionalidad”.
Del mismo modo, la Convención Americana señala en su artículo 20 que:

“1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

(3) CORTE IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, párrafo 90.
(4) CORTE IDH. Caso Estíbeme vs. Haití.
(5) O'DONNELL, Guillermo. Ob. cit., p. 207.
(6) Ibídem. p. 563.
 2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si
no tiene derecho a otra.
3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla”.
En esa línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “la na­
cionalidad, conforme se acepta mayoritariamente, debe ser considerada como un estado na­
tural del ser humano. Tal estado es no solo el fundamento mismo de su capacidad política
sino también de parte de su capacidad civil. .De allí que, no obstante que tradicionalmen­
te se ha aceptado la determinación y regulación de la nacionalidad son de competencia de
cada Estado, la evolución cumplida en esta materia nos demuestra que el derecho interna­
cional impone ciertos límites a la discrecionalidad de los Estados y que, en su estado ac­
tual, en la reglamentación de la nacionalidad no sólo concurren competencias de los Esta­
dos, sino también las exigencias de la protección integral de los derechos humanos”™. Es
decir que la configuración por parte de los Estados del derecho a la nacionalidad no pue­
de ser lesiva de otros derechos humanos, tales como el derecho a la dignidad humana, el
derecho a la igualdad, y los demás derechos humanos.

De otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es el único ins­

trumento internacional que -en su artículo 24- circunscribe el reconocimiento del dere­
cho a la nacionalidad al caso de los niños en los siguientes términos: “24.3. Todo niño tie­
ne derecho a adquirir una nacionalidad”.

Cabe señalar que la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discrimi­
nación contra la mujer reconoce, en su artículo 9.1, a las mujeres “iguales derechos que a
los hombres para adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad. Garantiza, en particular,
que ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de nacionalidad del marido duran­
te el matrimonio cambien automáticamente la nacionalidad de la esposa, la conviertan en
apatrida o la obliguen a adoptar la nacionalidad del cónyuge”.

Con respecto al derecho a cambiar de nacionalidad, la Declaración Americana de De­

rechos Humanos la consagra en los siguientes términos: “Artículo 19- Toda persona tie­
ne derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de cambiarla, si asi lo de­
sea, por la que cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela”.

Es necesario advertir que el derecho internacional también prevé mecanismos de pro­

tección contra los casos de apatridia; es decir, aquellas situaciones en las que una perso­
na no cuente con ninguna nacionalidad. En ese sentido, la Convención para Reducir los
Casos de Apatridia establece que la privación de la nacionalidad -de acuerdo a los casos
establecidos en las leyes de cada país- no podrá producirse sin que la persona posea otra
nacionalidad o adquiera una nueva nacionalidad.

(7) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-4/84, del 19 de enero de 1984, Pro­
puesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Serie
A, párr. 32.
 La protección general contra la situación de apatridia se encuentra en el artículo I de
la Convención para Reducir los Casos de Apatridia
* 8’, el mismo que establece que:

“1. Todo Estado contratante concederá su nacionalidad a la persona nacida en su te­

rritorio que de otro modo sería apátrida. Esta nacionalidad se concederá:
a) De pleno derecho en el momento del nacimiento, o
b) Mediante solicitud presentada ante la autoridad competente por el interesado o
en su nombre, en la forma prescrita por la legislación del Estado de que se tra­
te. Salvo lo dispuesto en el párrafo 2 del presente artículo, la solicitud no podrá
ser rechazada.
Todo Estado contratante cuya legislación prevea la concesión de su nacionalidad
mediante solicitud, según el apartado b) del presente párrafo, podrá asimismo conce­
der su nacionalidad de pleno derecho a la edad y en las condiciones que prescriba su
legislación nacional”.
Adicionalmente, el artículo 15, numeral 2, de la Convención para Reducir los Casos
de Apatridia prohíbe expresamente a los Estados parte a retirar la nacionalidad por moti­
vos raciales, étnicos, religiosos o políticos.

También se debe señalar que el artículo 4 de la Declaración para Reducir los Casos de
Apatridia contiene una serie de disposiciones para evitar que los niños y niñas carezcan
de nacionalidad
* 9). Del mismo modo, la Declaración establece que -para evitar los casos
de apatridia- los Estados partes deben conceder su nacionalidad a las personas cuyos pa­
dres ostenten la nacionalidad de dicho Estado, aun cuando dichas personas no hayan na­
cido en su territorio, entre otras disposiciones
* 10’.

(8) Adoptada el 30/08/1961, que entró en vigor el 13/12/1975.

(9) Así, por ejemplo, el artículo 2 de Ja Declaración señala que se presume que los padres de un expósito que
se encuentre en el territorio de un Estado miembro poseen la nacionalidad de dicho Estado. Asimismo,
el artículo 3 de dicha Declaración establece que los nacimientos que ocurran en un buque o aeronave se
considerarán ocurridos en el territorio del Estado cuyo pabellón enarbole el buque o en el que esté matri­
culada la aeronave.
(10) Articulo 4 de la Declaración para reducir los casos de apatridia:
1. Todo Estado contratante concederá su nacionalidad a una persona que no haya nacido en el territorio
de un Estado contratante y que de otro modo sería apátrida si en el momento del nacimiento del
interesado uno de los padres tenía la nacionalidad del primero de esos Estados.
2. Todo Estado contratante concederá su nacionalidad a la persona que de otro modo seria apátrida y que
no ha podido adquirir la nacionalidad del Estado contratante en cuyo territorio ha nacido por haber
pasado la edad fijada para la presentación de su solicitud o por no reunir los requisitos de residencia
exigidos, si en el momento del nacimiento de! interesado uno de los padres tenía la nacionalidad del
Estado contratante mencionado en primer término. Si los padres no tenían la misma nacionalidad en
el momento del nacimiento de la persona, la legislación del Estado contratante cuya nacionalidad se
solicita determinará si esa persona sigue la condición del padre o la de la madre. Si la nacionalidad así
determinada se concede mediante la presentación de una solicitud, tal solicitud deberá ser presentada
por la persona interesada o en su nombre ante la autoridad competente y en la forma prescrita por la
legislación del Estado contratante.
IV. La regulación del derecho a la nacionalidad en la Constitución
de 1979 y 1993
En nuestro país, el derecho a la nacionalidad también ha sido objeto de regulación
constitucional y legal. Con la finalidad de poder entender las modificaciones en la regu­
lación de dicho derecho fundamental, revisaremos lo establecido en las Constituciones
de 1979 y 1993.

El artículo 89 de la Constitución de 1979 establecía -en términos muy similares a los

del articulo 52 de la Constitución actual-- que son peruanos de nacimiento “los nacidos en
el territorio de la República. Lo son también los hijos de padre y madre peruanos nacidos
en el exterior, siempre que sean inscritos en el registro correspondiente durante su mino­
ría de edad o manifiesten su deseo de serlo hasta después de un año de alcanzada la ma­
yoría. Se presume que los menores de edad, residentes en el territorio nacional, hijos de
padres desconocidos, han nacido en el Perú”,

Por su parte, el artículo 92 de la Constitución de 1979 establecía la posibilidad de que

los peruanos que adopten la nacionalidad de un país latinoamericano o española no per­
dían la nacionalidad peruana, Es decir, que se aceptaba la posibilidad de que un nacio­
nal peruano tuviese una doble nacionalidad. Lo que significaba que el ciudadano peruano
mantenía su nacionalidad de origen, pero ostentaba una segunda nacionalidad, configu­
rándose en ese caso una nacionalidad activa (la que se utiliza en las actuaciones jurídicas
del individuo) y una pasiva (la que se mantiene latente).

De otro lado, el referido artículo debía ser concordado con lo dispuesto en el artícu­
lo 94 de la Constitución de 1979, el mismo que establecía que “la nacionalidad peruana
se recupera cuando el que ha renunciado a ella se domicilia en el territorio de la Repúbli­
ca, declara su voluntad de reasumirla y renuncia a la anterior”. Cabe señalar que lo esta­
blecido en el artículo 94 de la Constitución de 1979 nos permite afirmar que -aunque di­
cha Constitución no contenía una disposición expresa sobre la formalidad de la que debe
estar revestida la renuncia de la nacionalidad-, la pérdida de la nacionalidad se producía
únicamente por un acto volitivo y formal de la persona.

El tratamiento constitucional del derecho a la nacionalidad en la Constitución de 1993

contiene los tres elementos básicos que constituyen dicho derecho; a saber: 1) El derecho
a adquirir una nacionalidad, 2) el derecho a no ser privado arbitrariamente de la naciona­
lidad y, 3) el derecho a cambiar la nacionalidad.

Con respecto a la adquisición de la nacionalidad, el artículo 52 de la Constitución

Política de 1993 desarrolla dos supuestos: a) El de los peruanos de nacimiento y, b) El de
los peruanos por naturalización u opción.

Así, el artículo 52 de la actual Constitución establecía originalmente que son perua­

nos de nacimiento: a) los nacidos dentro del Perú y b) los hijos de padre o madre peruanos
inscritos en el registro respectivo durante su minoría de edad. Este artículo constitucional
ha sido modificado mediante la Ley N° 30738, del 14 de marzo de 2018, que establece
actualmente que son peruanos de nacimiento: a) los nacidos dentro del Perú y b) los hi­
jos de padre o madre peruanos inscritos en el registro correspondiente, de acuerdo a ley”.

Es decir, nuestra Constitución reconoce como criterios jurídicos para imputar la na­
cionalidad tanto el ius solí (el denominado derecho de suelo, que implica que se consi­
derará peruano al nacido dentro del territorio nacional) como el ius sanguini (derecho de
sangre, que implica que una persona será considerada peruana siempre que al menos uno
de los padres tenga la nacionalidad peruana).

La disposición constitucional referida a los peruanos de nacimiento es desarrollada por

lo contenido en el artículo 2 de la Ley de Nacionalidad, Ley N° 26574, el mismo que señala:

“Artículo 2.- Son peruanos por nacimiento:

1. Las personas nacidas en el territorio de la República.
2. Los menores de edad en es'tado de abandono, que residen en el territorio de la
República, hijos de padres desconocidos.
3. Las personas nacidas en territorio extranj ero, hij os de padre o madre peruanos de
nacimiento, que sean inscritos durante su minoría de edad en el respectivo Re­
gistro del Estado Civil, Sección Nacimientos, de la Oficina Consular del Perú.
El derecho otorgado en el numeral 3 es reconocido solo a los descendientes hasta la
tercera generación”.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo a lo consignado en el sistema
peruano de información jurídica -SPIJ, mediante Oficio N° 000174-2018-GG-MIGRA­
CIONES, de fecha 21 de marzo de 2018, remitido por la Gerencia General de la Superin­
tendencia Nacional de Migraciones, se indica que: “al modificarse el primer párrafo del
artículo 52° de la Constitución Política del Perú (...) que impacta directamente sobre el
inciso 3 del presente artículo. Por lo señalado, se vislumbra la modificación tácita del pri­
mer párrafo del inciso 3 del presente artículo, la misma que deja de lado la restricción de
edad a fin de ser considerado peruano de nacimiento”.

Por otro lado, el inciso 2 del artículo 2 de la Ley N° 26574 precisa que los menores
en estado de abandono que residen en el territorio peruano y tienen padres desconocidos,
ostentan la nacionalidad peruana. Esta disposición es concordante con el artículo 7 de la
Convención de Derechos del Niño(ll>.

De igual modo, la Ley N° 26574 precisa que las personas nacidas en territorio ex­
tranjero, hijos de padre o madre peruanos deben ser inscritos en el registro de estado ci­
vil, sección nacimientos de la Oficina Consular del Perú, a efectos de ostentar la naciona­
lidad peruana. Los requisitos de inscripción y el procedimiento se encuentran regulados

(l i) Aprobada por el Perú el 03/08/1990, mediante Resolución Legislativa N° 25278.

en los artículos 5, 6 y 7 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad, aprobado por Decre­
to Supremo N° 004-97-W2>.

La más importante precisión de la norma es que este derecho se encuentra reconoci­

do únicamente a los descendientes de peruanos hasta la tercera generación. Ello es así, en
la medida que lo que se busca es proteger y reconocer los vínculos culturales de la per­
sona con el Estado, la que podría desaparecer luego de pasadas tres generaciones sin vín­
culo con el Peni.

De otro lado, la nacionalidad peruana también puede adquirirse por naturalización o

por opción. Estas modalidades de adquisición de la nacionalidad se encuentran también
reguladas por la Ley de Nacionalidad y su Reglamento, de conformidad con lo dispuesto
en el primer párrafo del artículo 53 de la Constitución.

La naturalización constituye una gracia del Estado a quien se le solicita la naciona­

lidad. Por ello, el Estado se encuentra facultado a establecer los requisitos legales que es­
time pertinente a fin de concederla o denegarla. Sobre los requisitos legales, el artículo 3
de la Ley de Nacionalidad12 (l3) establece que pueden ser peruanos por naturalización las per­
sonas extranjeras que expresen su voluntad de ser peruanos y que cumplan con: a) residir
legalmente en el territorio de la república, por lo menos dos años consecutivos; b) ejercer
regularmente profesión, arte, oficio o actividad empresarial; y c) carecer de antecedentes
penales, tener buena conducta y solvencia moral. Asimismo, cabe señalar que median­
te la Ley N° 30941, promulgada el 2 de mayo de 2019, incorporó al artículo 3 de la Ley
de Nacionalidad un nuevo supuesto de naturalización: el de los deportistas calificados de
origen extranjero que residan en el territorio de la República y que expresen su voluntad
de ser peruanos y de representar al Perú en los eventos deportivos oficiales. En estos ca­
sos, el Instituto Peruano del Deporte elevará la propuesta al Poder Ejecutivo, el cual po­
drá conferir la nacionalidad peruana mediante resolución suprema

Por otra parte, el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad establece dos
requisitos adicionales para la naturalización: i) ser mayor de 18 años y gozar de plena ca­
pacidad civil; y ii) demostrar solvencia económica que le permita vivir independientemen­
te, sin afectar el orden público.

Asimismo, pueden ser peruanos por naturalización las personas extranjeras residen­
tes en el territorio de la República a ias que, por servicios distinguidos a la Nación perua­
na, a propuesta del Poder Ejecutivo, el Congreso de la República les confiera ese honor
mediante resolución legislativa.

El procedimiento de adquisición de la nacionalidad peruana por naturalización se en­

cuentra regulado en el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad.

(12) Al respecto, se debe tomar en consideración que, mediante el Decreto Supremo N° 002-2021-IN, que
modi ñca el Reglamento del Decreto Legislad vo de Migraciones y el Reglamento de la Ley N"26574, Ley
de Nacionalidad, se han modificado cuestiones procedimentales de la Ley de Nacionalidad.
(13) Modificado por la Ley N° 30941, promulgada el 2 de mayo de 2019.
 Por su parte, la opción implica la existencia de un derecho que tienen ciertas personas
, que luego del cumplimiento de los requisitos legales pueden optar
vinculadas al Perú(l4)15
por la nacionalidad peruana. Los documentos requeridos y el procedimiento para la ad­
quisición de la nacionalidad peruana por opción se encuentran regulados en los artículos
17 al 22 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad.

Cabe señalar que tanto el artículo 4 inciso 2 de la Ley de Nacionalidad, como los
artículos 16 y 23 del Reglamento de la citada ley señalan que en el caso de adquisición
de la nacionalidad peruana por opción como consecuencia del matrimonio con un na­
cional peruano, la nacionalidad peruana otorgada se mantiene en caso de divorcio o de
fallecimiento del cónyuge peruano. La razón de esto último se da porque la nacionali­
dad constituye un derecho fundamental de la persona; en ese sentido, una vez otorga­
do, este derecho se mantiene con prescindencia de la causa que originó el otorgamien­
to de la nacionalidad.

Finalmente, en lo relativo al goce y ejercicio de derechos, no existe diferencia alguna

entre los peruanos de nacimiento y los peruanos por naturalización u opción. Por ello, el
artículo 5 de la Ley de Nacionalidad señala expresamente que: “La naturalización u op­
ción confieren los derechos e imponen las obligaciones inherentes a la nacionalidad por
nacimiento con las limitaciones y reservas que establecen la Constitución y las leyes ",
Las limitaciones a las que hace referencia la ley se encuentran vinculadas, principalmen­
te, al ejercicio de ciertos cargos públicos, en los que el vínculo de nacionalidad peruana
originaria se considera indispensable, como veremos más adelante.

Se debe tener en consideración que adquirir una nacionalidad constituye un acto de la

mayor gravedad jurídica, ya que implica que la persona ha decidido vincularse a un Esta­
do determinado, asumiendo los derechos y obligaciones que la legislación nacional le im­
pone. En esa línea, la Corte Internacional de Justicia ha sostenido que “la naturalización
no es una cosa para tomar a la ligera. Pedirla y obtenerla no es un acto corriente en la vida
de un hombre. Entraña para él ruptura de un vínculo de fidelidad y establecimiento de
otro vínculo de fidelidad. Lleva consigo consecuencias lejanas y un cambio profundo en
el destino del que la obtiene'!L

(14) De conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley de Nacionalidad y en el artículo 16 del Re­
glamento de dicha ley, estas personas son:
1. Las personas nacidas íbera del territorio de la República, hijos de padres extranjeros, que residen
en el Perú desde los cinco años y que al momento de alcanzar la mayoría de edad, según las leyes
peruanas, manifiestan su voluntad de serlo ante la autoridad competente.
2. La persona extranjera unida en matrimonio con peruano o peruana y residente, en esta condición, en
el territorio de la República por lo menos dos años, que exprese su voluntad de serlo ante la autoridad
competente. El cónyuge naturalizado por matrimonio no pierde la nacionalidad peruana en caso de
divorcio o fallecimiento del cónyuge.
3. Las personas nacidas en el territorio extranjero, hijos de padre o madre peruanos, que a partir de su
mayoría de edad, manifiestan su voluntad de serio ante autoridad competente.
(15) Corte Internacional de Justicia. Nottebohm Case (secondphase),JudgmentofApril6th, 1955,1.C.J. Reports
1955, pág. 24.
 En cuanto al derecho a no ser privado arbitrariamente de la nacionalidad, nuestra
Constitución actual es clara en la prohibición del despojo de la nacionalidad peruana. Esta
prohibición opera tanto para los denominados peruanos de nacimiento, como de aquellos
que han optado por la nacionalidad peruana. Lo que se protege es la intangibilidad de la
nacionalidad frente a actuaciones arbitrarias de las autoridades
* i6).

Por lo tanto, la única forma de pérdida de la nacionalidad peruana se configura por la

voluntad individual de la persona; quien puede optar por una nacionalidad diferente a la
peruana, renunciando a su nacionalidad de origen. De conformidad con lo establecido en
el segundo párrafo del artículo 53 de la Constitución, la renuncia a la nacionalidad solo
puede ser efectuada cumpliendo una formalidad fundamental: que la renuncia se realice
expresamente ante la autoridad competente.
Cabe señalar que el artículo 7 de la Ley de Nacionalidad establecía que “la naciona­
lidad peruana se pierde por renuncia expresa ante autoridad competente”. Como se puede
apreciar, esta redacción no era la más acorde con el texto expreso de la Constitución; por lo
que mediante la Ley N° 27532 este artículo fue modificado en los siguientes términos: “la
nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante autoridadperuana
Ahora bien, la Ley de Nacionalidad también establece expresamente que la renuncia
a la nacionalidad peruana constituye un acto jurídico reversible. Así, el artículo 8 de di­
cha Ley indica que las personas que hayan renunciado a su nacionalidad peruana tienen
el derecho de recuperarla, cumpliendo con los siguientes requisitos: 1) Establecer su do­
micilio en el territorio de la República, por lo menos un año ininterrumpido; 2) Declarar
expresamente su voluntad de recuperar la nacionalidad peruana; 3) Ejercer regularmente
profesión, arte, oficio o actividad empresarial; o acreditar la próxima realización de estas
actividades; así como, 4) Tener una buena conducta y solvencia moral.
Sobre este último punto, se debe señalar que el Dictamen recaído en los Proyectos
N,; 2900/2017-CR, 7100/2020-CR, 7120/2020-CR, 7312/2020-CRy 7608/2020-CR, que
proponen flexibilizar el procedimiento de recuperación de la nacionalidad peruana, dis­
pone la modificación del artículo 8 de la Ley de Nacionalidad en los siguientes términos:
“Los peruanos de nacimiento que han renunciado expresamente a la nacionalidad perua­
na, tienen el derecho de recuperarla, si cumplen con los siguientes requisitos: 1. Declarar
expresamente si voluntad de recuperar la nacionalidad peruana, mediante solicitud escrita
presentada ante la autoridad competente en el territorio nacional o en las misiones diplomá­
ticas en el exterior, de acuerdo con lo que establece el reglamento. 2. Tener buena conducta
y solvencia moral, de conformidad con los requisitos que establece el reglamento”. Dicha

(16) No obstante, se han producido casos de despojo de la nacionalidad peruana tales como los casos de Eudoxio
Ravines y Manuel D'Orneilas durante el Gobierno Militar. En el año 1997, Baruch Ivcher fue despojado de
su nacionalidad peruana mediante la Resolución Directoral N“ 117-97-IN-05010; la misma que tenía como
fundamento que: a) Baruch Ivcher no había probado su renuncia expresa a la nacionalidad de origen y que
b) El proceso de otorgamiento de nacionalidad peruana había tenido defectos en su tramitación. Sobre ese
caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que se configuró una privación arbitraria
de la nacionalidad peruana y que, por ende, se debía restituir al señor Ivcher de su nacionalidad peruana.
iniciativa legislativa fue aprobada por el Pleno del Congreso el 21 de mayo de 2021; y fue
dispensado de segunda votación. Cabe indicar que, a la fecha de cierre del presente artícu­
lo, 28 de mayo de 2021, la Autógrafa de Ley aún no ha sido remitida al Poder Ejecutivo.
Si bien es cierto que la Constitución de 1993 no reconoce expresamente el derecho a
cambiar de nacionalidad, este sí es reconocido a nivel legal. Ahora bien, el derecho a la
nacionalidad también implica la posibilidad que un nacional peruano pueda ostentar una
doble nacionalidad. Es decir, que siendo peruano pueda optar por una segunda nacionali­
dad, sin haber renunciado expresamente ante la autoridad peruana competente.

En ese caso, el ciudadano peruano mantiene su nacionalidad de origen, pero ostenta

una segunda nacionalidad configurándose así un caso una nacionalidad activa (la que se
utiliza en las actuaciones jurídicas del individuo) y una pasiva (la que se mantiene latente).

Cabe señalar que, a diferencia de la Constitución de 1979, nuestra actual Constitución

no establece expresamente en su texto la posibilidad de ostentar la doble nacionalidad.
Por el contrario, esta posibilidad se encuentra regulada en la Ley de Nacionalidad - Ley
N° 26574, cuyo artículo 9 establece que “Los peruanos de nacimiento que adoptan la na­
cionalidad de otro país, no pierden su nacionalidad, salvo que hagan renuncia expresa de
ella ante la autoridad competente". Es del caso señalar que, de acuerdo a lo indicado en la
Primera Disposición Transitoria de la propia Ley de Nacionalidad, la autoridad competen­
te a la que se refiere la legislación en materia de nacionalidad es la Dirección de Natura­
lización de la Dirección General de Migraciones y Naturalización del Ministerio del Inte­
rior, y cuando los trámites se realicen en el extranjero, a las Oficinas Consulares del Perú.

Asimismo, el artículo 10 de la Ley de Nacionalidad indica que “las personas que go­
zan de doble nacionalidad, ejercitan los derechos y obligaciones de la nacionalidad del
país donde domicilian". Por ello, el Decreto Legislativo N° 1350, Decreto Legislativo de
Migraciones, dispone en su artículo 46 que “el nacional que posea doble o múltiple na­
cionalidad tiene la obligación de salir del territorio nacional con el mismo documento
con el que ingresó al país

En cuanto a los derechos que les asisten a los peruanos con doble nacionalidad, el ar­
tículo 11 de la Ley señala que: “La doble nacionalidad no confiere a los extranjeros que
se naturalicen, los derechos privativos de los peruanos de nacimiento. Los peruanos por
nacimiento que gozan de doble nacionalidad, no pierden los derechos privativos que les
concede la Constitución”.

Llegados a este punto, es necesario indicar cuáles son los derechos privativos de los pe­
ruanos de nacimiento, que se encuentran establecidos en el texto constitucional; que serán
desarrollados más adelante. Por un lado, solo los peruanos de nacimiento pueden ocupar
altos cargos públicos como el de Presidente de la República y sus Vicepresidentes (art. 110
de la Constitución), Congresista de la República (art. 90 de la Constitución), ministro de
Estado (art. 124 de la Constitución), magistrado de la Corte Suprema (art. 147 de la Cons­
titución), miembro de la Junta Nacional de Justicia (art. 156 de la Constitución), Fiscal de
la Nación (art. 158 de la Constitución), Defensor del Pueblo (art. 162 de la Constitución),
miembro del Tribunal Constitucional y Fiscal de la Nación (art. 201 de la Constitución).

Finalmente, es importante señalar que el artículo 2, numeral 20 de la Constitución es­

tablece como un derecho derivado al de nacionalidad, el derecho a tener un pasaporte y re­
novarlo tanto dentro como fuera del territorio de la República. Ello es así, en la medida en
que el derecho a tener un pasaporte puede ser entendido como una manifestación del de­
recho a la identidad, contenido en el artículo 2 numeral 1 de la Constitución. Pues, si en­
tendemos que el derecho a la identidad implica el registro de las personas en el Registro
Nacional de Identidad, a fin que estas sean reconocidas jurídicamente, podemos afirmar
que el pasaporte opera como el documento de identidad a nivel internacional. Por ende,
mediante la expedición del pasaporte, el Estado peruano acredita al individuo como uno
de sus nacionales frente a las autoridades internacionales. Por ello, es importante que el
Estado pueda garantizar el acceso de todos sus nacionales al pasaporte07’.

V. El derecho a la nacionalidad de las personas jurídicas

Si bien en una concepción clásica de los derechos fundamentales, éstos eran conce­
bidos como atributos básicos de las personas frente a la posible arbitrariedad del poder
estatal08’; en la actualidad, es claro que los derechos fundamentales no solo despliegan
sus efectos únicamente frente al Estado, sino que estos también tienen eficacia vinculan­
te frente a los particulares0’’.

A nivel constitucional, el artículo 95 de la Constitución Política de 1979 establecía ex­

presamente que: “La nacionalidad de las personas jurídicas se rige por la ley y los tratados,
especialmente los de integración”. No obstante, la Constitución Política de 1993 no ha esta­
blecido ninguna disposición expresa que reconozca derechos a las personas jurídicas; aunque
no es menos cierto que la norma constitucional actual no realiza distinción alguna entre las
personas naturales y las personas jurídicas en cuanto al ejercicio de derechos fundamentales.

Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano ha sido claro en reconocer que las
personas jurídicas pueden ser titulares de derechos fundamentales; siempre y cuando éstos
sean susceptibles de ser ejercidos por éstas por su propia naturaleza. Así, el Tribunal Cons­
titucional ha reconocido expresamente que las personas jurídicas tienen derecho a la bue­
na reputación, el derecho a la imagen, el derecho a la tranquilidad que las personas jurídi­
cas pueden ser titulares de derechos fundamentales como el secreto bancario y la reserva

(17) Si bien es cierto que todo ciudadano tiene derecho a obtener un pasaporte; este derecho supone que el
ciudadano pague la tasa correspondiente para poder obtenerlo o renovarlo. Esta tasa deberá ser proporciona!
al costo de emisión del pasaporte.
(18) Sobre el particular Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución.
Madrid: Tecnos, 1995, pp. 30 y ss; y, BÓCK.ENFÓRDE, Emst-Wolfang. Escritos sobre derechos funda­
mentales. Baden-Baden: Nomos Verlangsgellschaft, 1993, p. 48.
(19) DE VEGA GARCIA, Pedro. “La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales. (La pro­
blemática de la Drittwirkung der Grundrechte)”. En: Derecho PUCP. Número 46. Lima: diciembre 1992.
pp. 357-375.
tributaria, la autodeterminación informativa, la inviolabilidad de domicilio, el secreto e in­
violabilidad de las comunicaciones y documentos privados, entre otros(20)21 . Sobre la mate­
ria que nos ocupa, el propio Tribunal Constitucional, en el Fundamento 14 de la sentencia
recaída en el Expediente N° 04972-2006-PA/TC ha reconocido, de manera enunciativa,
como uno de los derechos fundamentales que pueden resultar compatibles con la natura­
leza o el estatus de las personas jurídicas el derecho a la nacionalidad
* 20.

Asimismo, se debe tener en consideración que la nacionalidad de las personas jurí­

dicas también se encuentra regulada en el Tratado de la Habana o Código de Bustaman-
te de 1928, el mismo que ha sido suscrito por el Estado peruano. En efecto, el artículo 16
del Código de Bustamante establece que: “La nacionalidad de origen de las Corporacio­
nes y de las Fundaciones se determinará por la ley del Estado que las autorice o apruebe”.
De igual modo, el artículo 20 del Código de Bustamante señala que: “El cambio de na­
cionalidad de las corporaciones, fundaciones, asociaciones y sociedades, salvo los casos
de variación en la soberanía territorial, habrá de sujetarse a las condiciones exigidas por
su ley antigua y por la nueva. Si cambiare la soberanía territorial, en el caso de indepen­
dencia, se aplicará la regla establecida en el artículo trece para las naturalizaciones colec­
tivas”. Finalmente, el articulo 32 del citado Código establece que: “El concepto y recono­
cimiento de las personas jurídicas se regirán por la ley territorial”.

VI. El derecho a la nacionalidad y el ejercicio de otros derechos fun­

damentales
En términos generales, tanto los nacionales peruanos como los extranjeros pueden ejer­
cer todos los derechos contenidos en la Constitución, en los tratados internacionales y en las
leyes. No obstante, las legislaciones nacionales pueden establecer limitaciones en el ejer­
cicio de algunos derechos fundamentales que se basen en la nacionalidad de las personas.

Con ello, no se quiere decir que se desconozcan los derechos fundamentales de los
extranjeros dentro del territorio peruano solo por el hecho de la nacionalidad en sí mis­
ma. Por el contrario, únicamente se podría regular el ejercicio de dichos derechos siem­
pre y cuando existan razones objetivas y razonables que legitimen dicha limitación en al­
gún aspecto del derecho.

Por ejemplo, el artículo 71 de la Constitución es enfático al señalar que no existen

diferencias entre los nacionales y extranjeros con lo relativo al derecho de propiedad. El
citado artículo constitucional también contiene una excepción que limita el derecho a la
propiedad de los extranjeros: que no posean ni adquieran propiedades dentro de los cin­
cuenta kilómetros de las fronteras.

(20) Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en los Expedientes N’s 04972-2006-PA/TC, 04072-2009-PAZ
TC, 003 l.l-2002-HC/TC, entre otras.
(21) Fundamento jurídico 14, literal r) de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente
N° 04972-2006-PA/TC.
 De otro lado, para el ejercicio de los derechos políticos, la Constitución hace ciertas
distinciones en la forma de adquisición de la nacionalidad. El artículo 30 de la Constitución
establece que para el ejercicio de la ciudadanía, únicamente, se requiere contar con diecio­
cho años de edad y realizar la inscripción electoral respectiva. Por su parte, el artículo 31
de la Constitución señala que los ciudadanos tienen derecho a participar de los asuntos pú­
blicos; y tienen el derecho ser elegidos, así como de elegir libremente a sus representantes.

Ello no implica que los extranjeros no tengan derecho alguno a participar en la vida po­
lítica del país en el que residen. Así, por ejemplo, la Ley de Elecciones Municipales, Ley
N° 26864 ha previsto la participación política de los extranjeros en las elecciones locales<22);
opción que ha sido recogida en diferentes legislacio nes extranjeras con mayor o menor éxito<23).

En consecuencia, podemos afirmar que los derechos y obligaciones establecidos en la

Constitución y las leyes son de aplicación tanto para nacionales como para los extranjeros,
salvo que la Constitución o la ley los reserven para los nacionales. El caso más claro de
ello, se configura en los requisitos establecidos para acceder a ciertos altos cargos públi­
cos, algunos de los cuales se encuentran reservados únicamente para ciudadanos peruanos.

Por ejemplo, el segundo párrafo del artículo 110 de la actual Constitución de 1993
establece que para poder ser elegido Presidente de la República: “se requiere ser peruano
por nacimiento, tener más de treinta y cinco años de edad al momento de la postulación y
gozar del derecho de sufragio”.

Es decir, que un peruano por naturalización u opción tendrá el derecho de votar en las
elecciones generales para elegir al Presidente de la República; pero en ningún caso, po­
dría ser candidato presidencial.

De igual modo, el ser peruano de nacimiento constituye un requisito indispensable

para poder postular y ser elegido al cargo de Congresista de la República, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 90 de la Constitución.

Cabe señalar que, aunque no se trate de cargos de elección popular, lo mismo ocurre
para el caso de los ministros de Estado, quienes deben ser peruanos de nacimiento de con­
formidad con lo establecido en el artículo 124 de la Constitución. La Constitución tam­
bién exige ser peruano de nacimiento como requisito sine qua non para ser magistrado de
la Corte Suprema (art. 147 de la Constitución), miembro de la Junta Nacional de Justicia
(art. 156 de la Constitución) y para ser miembro del Tribunal Constitucional (art. 201 de
la Constitución).

(22) Artículo 7 de la Ley de Elecciones Municipales, Ley N° 26864

Los extranjeros mayores de 18 años, residentes por más de dos años previos a la elección, están facultados
para elegir y ser elegidos, excepto en las municipalidades de frontera, siempre y cuando estén inscritos en
e! padrón correspondiente. Para ejercer este derecho, el extranjero se identifica con su respectivo carné de
extranjería.
(23) Sobre el particular, Cfr. SANTAOLAYA MACHETT1, Pablo y REVENGA SÁNCHEZ, Miguel. Naciona­
lidad, extranjería y derecho de sufragio. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007,
pp. 11-82; OL1VÁM LÓPEZ. F. Constitución y extranjería. Oykinson, Madrid, 2004, pp. 123-156.
 Si bien es cierto que la norma constitucional ha considerado como requisito para ac­
ceder a dichos cargos públicos ostentar la nacionalidad peruana por nacimiento, la Cons­
titución no se ha pronunciado sobre la posibilidad de acceso a dichos cargos de personas
que ostentan la doble nacionalidad. Por ejemplo, en el caso del ex presidente Alberto Fu­
jimori, que postuló y ocupó el cargo de Presidente de la República teniendo una doble na-
cionalidad(M>: la nacionalidad peruana y la nacionalidad japonesa.

En la medida que no existe una prohibición expresa, un ciudadano peruano que ostente
una doble nacionalidad podría ocupar cargos públicos, cumpliendo con el requisito básico
de ser peruano de nacimiento(25>. No obstante si el funcionario público cometiera algún acto
delictivo en cumplimiento de sus funciones, su doble nacionalidad no podría sustraerlo de
la acción de la justicia nacional. Ello es así en la medida que en su condición de funciona­
rios públicos, su nacionalidad activa es la peruana y la nacionalidad pasiva es la extranjera.

Es decir, es posible que un peruano de nacimiento ostente la doble nacionalidad y este

hecho no lo inhabilita para postular a cargos de elección popular -o a los altos cargos del
Estado ya señalados-, siempre que se cumpla el requisito de ser peruano por nacimiento.

VIL El derecho a la nacionalidad en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional
El derecho a la nacionalidad ha merecido ser tratado en algunas sentencias del Tribu­
nal Constitucional. Por ejemplo, una de las sentencias sobre esta materia, es la recaída en
el proceso de amparo que presentó el señor Baruch Ivcher ante la cancelación de su na­
cionalidad peruana.

(24) Cabe señalar que la nacionalidad japonesa del expresidente Alberto Fujimori, fue invocada cuando este
dejó el país en el año 2000. Este ha sido el argumento bajo el cual, el Gobierno japonés no ha accedido a
su extradición. Pero, en la medida er¡ que Fujimori ha ostentado el cargo de Presidente de la República, se
debería considerar que su nacionalidad activa ha sido la peruana y su nacionalidad pasiva, la japonesa.
(25) Al respecto, cfr. la Resolución N° 030-2011-JNE, en la que el Jurado Nacional de Elecciones resuelve
la tacha contra la candidatura de Pedro Pablo Kuczynski, que se fundamentaba en la doble nacionalidad
de dicho candidato. En la Resolución citada, el JNE establece expresamente que la tacha es infundada,
en la medida que no se ha acreditado fehacientemente que a la fecha de la inscripción de la candidatura
presidencial- el candidato Kuczynski haya renunciado expresamente a la nacionalidad peruana; por lo
cual, el referido candidato cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 110 de la Constitución
Política para participar en el proceso electoral.
Cabe señalar que, en la citada Resolución, el JNE advierte que no existe disposición alguna que regule la
posibilidad de que una persona con doble nacionalidad asuma el cargo de Presidente de la República. Por
ello, en el fundamento 19 de la Resolución materia de comentario, el JNE manifiesta “su opinión favorable
respecto de la necesidad de consagrar normativamente la exigencia de renunciar a cualquier nacionalidad
distinta a la peruana para asumir el cargo de Presidente de la República, en la medida en que consideramos
del todo incompatible con los artículos 39 y 110 de la Constitución vigente que quien asuma Ja primera
magistratura del país, personifique a la Nación y ostente lamas alta jerarquía del servicio público sea quien
ostenta la más alta magistratura del país, personifique a la Nación y ostenta la más alta jerarquía del servicio
público sea a la vez nacional de un país extranjero”. Motivo por el cual, el JNE exhortó al Congreso de la
República para que, dentro de su autonomía constitucional, debata y vote los proyectos de ley que sobre
la materia se encuentran pendientes de tramitación.
 Como se recordará, el señor Baruch Ivcher adquirió la nacionalidad peruana median­
te la Resolución Suprema N° 0649-RE, del 27 de setiembre de 1984, que ordenó la expe­
dición del Título de Nacionalización respectivo.

No obstante ello, mediante la Resolución Directoral N° 117-97-IN-050100000000,

del 11 de julio de 1997, la Dirección General de Migraciones del Ministerio del Interior
ordenó la cancelación del título de nacionalidad del señor Ivcher y, por ende, de sus dere­
chos como ciudadano peruano por considerar que este no había renunciado a su naciona­
lidad de origen. Ante dicha situación, el señor Ivcher interpuso demanda de amparo por
la vulneración de su derecho a la nacionalidad.

Es interesante señalar que, en estricto, la Resolución recaída en el Expediente N°0112-

1998-AA(26)27, no se pronuncia sobre si la renuncia a la nacionalidad de origen es un requi­
sito indispensable para la adquisición de la nacionalidad peruana. A decir verdad, la reso­
lución materia de comentario no se pronuncia en absoluto sobre el contenido o alcances
del derecho a la nacionalidad. Por el contrario, el Tribunal Constitucional resuelve el caso
basándose en la falta de agotamiento de la vía previa; ya que señala que el señor Ivcher
ha podido recurrir la Resolución Directoral en la vía administrativa.

De otro lado, en la STC Exp. Nü 00737-2007-AA, el Tribunal Constitucional desarro­

lló con mayor amplitud el contenido y los alcances del derecho a la nacionalidad.

El caso se encontraba referido a la solicitud de una persona que había adquirido la

nacionalidad peruana por naturalización a la que el Ministerio del Interior le exigía como
requisito para extender el título de nacionalidad correspondiente que renuncie a su nacio­
nalidad de origen, ponga en conocimiento de tal renuncia a las autoridades de su país y
espere la aceptación de la misma por parte de estas.

Cabe señalar que el demandante ya había formulado renuncia a su nacionalidad de

origen, pero esta no había sido aceptada por su país de origen. El Tribunal Constitucional
opta por declarar improcedente la demanda, al entender que el demandante aún no osten­
ta la nacionalidad peruana, sino que tiene únicamente una expectativa razonable de ad­
quirir la nacionalidad.

No obstante ello, en dicha sentencia, el Tribunal Constitucional ha reconocido que la

nacionalidad es “el fundamento de la relación de derechos y deberes que vincula al Esta­
do con sus nacionales. Desde el punto de vista de los Estados, la nacionalidad es una de
las formas a través de las cuales estos ejercen su soberanía, de forma tal que cada Estado
tiene la potestad de designar quiénes han de ser sus ciudadanos, señalar las formas de ad­
quirir la nacionalidad, y las modalidades por las cuales esta se pierde”p7).

(26) Es importante recordar que el 28 de mayo de 1997, el Congreso de la República -mediante las resolu­
ciones legislativas N°s 002-97-CR, 003-97-CR y 004-97-CR-, destituye a los magistrados del Tribunal
Constitucional Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano de Mur.
(27) STC Exp. N° 00737-2007-AA/TC, f. j. 6
 Adicionalmente, sobre los supuestos de doble y /o múltiple nacionalidad, el Tribu­
nal Constitucional ha señalado que “por regla general, las nacionalidades múltiples re­
sultan indeseables, toda vez que pueden implicar la existencia de derechos y deberes
contrapuestos”08’.

De otro lado, existen resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se mencio­
nan algunos aspectos del derecho a la nacionalidad, en relación con el ejercicio de otros
derechos fundamentales. Por ejemplo, en la resolución del Exp. N° 02273-2005-HC/TC,
referida a la expedición del duplicado del DNI de una persona que tenía dos registros de
DNI, uno como varón y otro como mujer.

En el tema que nos ocupa, entre otras cosas, el Tribunal Constitucional realiza una enu­
meración de los aspectos y derechos que se vinculan con la expedición correcta del DNI.
En lo relativo al lugar de nacimiento, el Tribunal Constitucional señala que este constitu­
ye “el vínculo político y social (“nacional”) que une a una persona con el Estado al que
pertenece. Establece la nacionalidad, que a su vez significa la pertenencia de una persona
a un sistema jurídico concreto dictado por un país. Este vínculo del individuo con un Es­
tado le genera derechos y deberes recíprocos”09’.

Por otra parte, en la Resolución recaída en el Exp. N° 05652-2007-PA/TC, relativo al

recurso de agravio constitucional interpuesto por una ex trabajadora de la Beneficencia Pú­
blica de Lima Metropolitana, en la que pedía se declare la nulidad de su despido y se or­
dene su reposición. En este caso, el Tribunal Constitucional a fin de verificar la existen­
cia o no de un despido discriminatorio- realiza un análisis sobre los derechos de la mujer.
De modo tal, que considera oportuno mencionar que, entre los denominados derechos hu­
manos reconocidos en el artículo 9.1. la Convención sobre la Eliminación de todas las for­
mas de Discriminación contra la Mujer (CEDM) se encuentra “La igualdad de derechos
que los hombres para adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad”.

Finalmente, en cuanto a los efectos de la naturalización u opción, el Tribunal Consti­

tucional ha señalado que esta constituye “un trascendental acto de voluntad que no debería
ser ignorado arbitrariamente por el Estado (...) confiere, en principio, los mismos dere­
chos que a los que la han adquirido por nacimiento”00’.

VIH. Reflexiones finales

El derecho a la nacionalidad es un derecho fundamental de la mayor importancia, ya
que de su imputación se iniciarán una serie de derechos y deberes de una persona con un
país determinado. En efecto, el derecho a la nacionalidad configura a la persona como un
sujeto de derechos y obligaciones frente a un Estado determinado.

(28) Ibídem, f. j. 9.
(29) STC Exp. N“ 02273-2005-HC/TC, f.j. 6.
(30) STC Exp. N° 03810-2014-PHC/TC, f. j. 16.
 El derecho a la nacionalidad no es privativo de las personas naturales, sino que éste
también puede ser ejercido por las personas jurídicas, de acuerdo a lo establecido por el
Tribunal Constitucional.

Ahora bien, consideramos que sería importante que se perfilen legalmente con ma­
yor claridad algunos aspectos de dicho derecho, tales como si las personas con doble na­
cionalidad tienen algún impedimento para el acceso a cargos públicos, tanto de designa­
ción como de elección popular: ello, con la finalidad de brindar mayor predictibilidad al
acceso a este tipo de cargos

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

fl El derecho de nacionalidad es el derecho que posee toda persona por el hecho de haber nacido
dentro del territorio de la República del Perú: STC Exp. N° 00010-2002-PI/TC (f. j, 213).

íj] La nacionalidad es el fundamento de la relación de derechos y deberes que vincula al

Estado con sus nacionales, Desde el punto de vista de los Estados, la nacionalidad es
una de las formas a través de Jas cuales estos ejercen su soberanía, de tal forma que cada
Estado tiene la potestad de designar quiénes han de ser sus ciudadanos, señalar las formas
de adquirir la nacionalidad, y las modalidades por las cuales esta se pierde: STC: Exp.
Nc 00737-2007-PA/TC (f. j. 6).

|g¡ E! derecho al pasaporte no solo supone la expedición de un documento de identificación a

nivel internacional, sino también una garantía para su titular en relación con el Estado al
que pertenece: STC Exp. N° 120-98-HC/TC (f.j. 3).

BIBLIOGRAFÍA

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Verlangsgellschaft, 1993; DE VEGA GARCÍA, Pedro. La eficacia frerae a particulares de los de­
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Número 46. Lima: diciembre Í992; O'DONNELL, Daniel. Derecho Internacional de tas derechos
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jería. Dykinson, Madrid, 2(104; RUBIO CORREA, Marcial Estudio de la Constitución Política de
¡993. Tomo 1, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; PÉREZ
LUÑO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid: Tecnos, 1995;
SANTAOLAYA MACHETT1, Pablo y REVENGA SÁNCHEZ, Miguel. Nacionalidad. extranjería
y derecho de sufragio. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007.
 Artículo 2 Derecho a la paz y tranquilidad.
Derecho al medio ambiente
Toda persona tiene derecho:
(■■■)
22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al
descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida.
(■■■)■

CONCORDANCIAS:
C.; arts. 25,67 al 69, 137 inc. 1), 200 inc. 2); C.P.Ct.: arts. 44 inc. 25), 40; C.P.: arts.
449 al 452; C.N.A.: art. 3; D. Leg, 1267: art. 2; Ley 27933; D. Leg. 713: art. 10 y ss.;
D.S. 012-92-TR; D.U.D.H.: arts. 24,25,27; P.I.D.E.S.C.: art. 7 inc. d)

Francisco Morales Saravia

I. Introducción
Este inciso del artículo 2 de la Constitución regula algunos derechos que, según la
conocida clasificación de los derechos, son considerados como de tercera generación. En
efecto, configurados en la segunda mitad del siglo XX, será en el presente siglo donde de­
bemos trabajar para que sean una realidad.

Teresa Freixes Sanjuán sostiene que: “Los derechos tienen una estructura jurídica
como orden objetivo de valores y pueden tener una estructura jurídica como derechos
subjetivos'’'’'1. Los derechos en comentario tienen una estructura jurídica como orden ob­
jetivo de valores que reconoce la Constitución y también son un derecho subjetivo, como
veremos más adelante. Del mismo modo, desde nuestro punto de vista, estos derechos tie­
nen como finalidad principal sentar las bases del medio y de los elementos mínimos sobre
las que se debería desarrollar la vida de los seres humanos en esta “época de progreso”.
Sin embargo, como podemos comprobar en el Perú, aún estamos lejos de que esto sea así.

Para el presente comentario, conforme a la cuarta disposición final y transitoria de

la Constitución^12’, utilizaremos algunos tratados internacionales de Derechos Humanos
a fin de obtener una mejor aproximación a estos derechos. Del mismo modo, aunque no

(1) FREIXES SANJUÁN, Teresa. “La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades pú­
blicas”. En: Administración Pública y Constitución. Reflexiones sobre el XXaniversario de la Constitución
Española de 1978. Instituto Nacional de Administración Pública. 1998, p. 151.
(2) I.a cuarta disposición final y transitoria de la Constitución establece que las normas relativas a los derechos
y a las libertades que la Carta Magna reconoce que se interpretan de conformidad con la Declaración Uni­
versal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú. Para conocer de la importancia y la aplicación de esta regla de interpretación de
los derechos constitucionales se puede ver nuestro comentario en esta misma obra.
son tratados, emplearemos una serie de Resoluciones de la Asamblea General de Nacio­
nes Unidas, que también servirán en dicha tarea, toda vez que el contenido de tales reso­
luciones son la base de lo que en el futuro serán tratados o acuerdos internacionales sobre
los derechos en comentario, que por ahora los Estados no se deciden a adoptar por múl­
tiples razones, pero que nos permiten conocer la tendencia mundial acerca de la regula­
ción de estos derechos.

II. Derecho a la paz

Para comprender este derecho debemos recordar el preámbulo de la Carta de las Na­
ciones Unidas de 1945 que dice: “Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resuel­
tos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante
nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles”. En efecto, el derecho
a la paz no puede ser comprendido sin su antítesis, la guerra, sea externa o interna y que
aún hoy afecta a millones de personas en distintas partes del planeta. En el Perú, qué duda
cabe, hemos sufrido el flagelo de la violencia terrorista, y los sectores de nuestra pobla­
ción más pobre y vulnerable también sufrieron las consecuencias de la violencia estatal
que luchaba, paradójicamente, para protegerlos del terrorismo.

La Carta dispone en su artículo 1 que son propósitos de este organismo internacio­

nal mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin tomará medidas colecti­
vas eficaces “para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agre­
sión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad
con los principios de la justicia y del Derecho Internacional, el ajuste o arreglo de con­
troversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de
la paz”. Asimismo, establece que puede tomar medidas adecuadas para fortalecer la paz
universal. Del mismo modo, el artículo 39 de la Carta establece que el Consejo de Seguri­
dad de Naciones Unidas determinará la existencia de toda amenaza, quebrantamiento de
la paz o acto de agresión, y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas.

Por su parte, el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos esta­

blece que la libertad, Injusticia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento
de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros
de la familia humana. En el ámbito regional, el artículo 1 de la Carta de la Organización
de Estados Americanos establece que los Estados americanos consagran en dicha Carta la
organización internacional que han desarrollado para lograr un orden de paz y de justicia.

De las normas transcritas que constituyen referente obligado para la interpretación

constitucional del derecho a la paz, podemos concluir que este se constituye en un valor
objetivo de nuestra Constitución y también en un derecho subjetivo de cada ciudadano pe­
ruano, por lo que comprobamos la vocación pacifista de nuestra Constitución.

Como adelantamos anteriormente, aun cuando no son tratados, reseñaremos brevemen­

te algunas de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas relacionadas
con el derecho a la paz, pues nos ayudarán a tener una mejor comprensión de los aspec­
tos que comprende este derecho.

Así, el 12 de noviembre de 1984 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó

la Resolución 39/11 relativa a la Declaración sobre el derecho de los pueblos a la paz. En
dicho documento se afirma que la Asamblea está convencida de que una vida sin guerras
constituye en el plano internacional el requisito previo primordial para el bienestar mate­
rial, el florecimiento y el progreso de los países y la realización total de los derechos y las
libertades fundamentales del hombre proclamados por las Naciones Unidas. Añadimos,
nosotros, y de los derechos y libertades que reconoce nuestra Constitución.

En tal sentido la resolución en cuestión proclama que los pueblos de nuestro plane­
ta tienen el derecho sagrado a la paz, que proteger este derecho y fomentar su realización
es una obligación fundamental de todo Estado y hace un llamamiento a todos los Estados
y a todas las organizaciones internacionales para que contribuyan por todos los medios a
asegurar el ejercicio del derecho de los pueblos a la paz, mediante la adopción de medi­
das pertinentes en los planos nacional e internacional.

Por su parte la Resolución 53/243 del 6 de octubre de 1999, relativa a la Declaración

y Programa de acción sobre una Cultura de Paz, recuerda que en la Constitución de la
Unesco se declaró que “puesto que las guerras nacen en la mente de los hombres, es en la
mente de los hombres donde deben erigirse los baluartes de la paz”, La Declaración esta­
blece en su artículo 1 que una cultura de paz es “un conjunto de valores, actitudes, tradi­
ciones, comportamientos y estilos de vida basados en:

a) El respeto a la vida, el fin de la violencia y la promoción y la práctica de la no

violencia por medio de la educación, el diálogo y la cooperación;
b) El respeto pleno de los principios de soberanía, integridad territorial e indepen­
dencia política de los Estados y de no injerencia en los asuntos que son esen­
cialmente jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la Carta de
las Naciones Unidas y el Derecho Internacional;
c) El respeto pleno y la promoción de los derechos humanos y las libertades
fundamentales;
d) El compromiso con el arreglo pacífico de los conflictos;
e) Los esfuerzos por satisfacer las necesidades de desarrollo y protección del me­
dio ambiente de las generaciones presente y futuras;
f) El respeto y la promoción del derecho al desarrollo;
g) El respeto y el fomento de la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres
y hombres;
h) El respeto y el fomento del derecho de todas las personas a la libertad de expre­
sión, opinión e información;
 i) La adhesión a los principios de libertad, justicia, democracia, tolerancia, solida­
ridad, cooperación, pluralismo, diversidad cultural, diálogo y entendimiento a
todos los niveles de la sociedad y entre las naciones; y animados por un entor­
no nacional e internacional que favorezca a la paz”.
Como observamos, para Naciones Unidas la cultura de paz se basa en un amplio catá­
logo de obligaciones para los Estados y los ciudadanos del planeta, sin los cuales la efec­
tividad del derecho a la paz no será más que una ilusión.

Por su parte, la misma Asamblea General, mediante la Resolución 55/2 del 8 de se­
tiembre de 2000 relativa a la Declaración del Milenio, proclamó que no se escatimarán
esfuerzos para liberar a los pueblos del flagelo de la guerra -ya sea dentro de los Esta­
dos o entre estos-, que en el último decenio ha cobrado más de cinco millones de vidas.

Asimismo, la Resolución 57/6 de la Asamblea General del 27 de noviembre de 2002,

sobre el Decenio Internacional de una cultura de paz y no violencia para los niños del
mundo, 2001-2010, reconoce que “todas las actividades del sistema de Naciones Unidas
en general y de la comunidad internacional en su conjunto en pro del mantenimiento de
la paz, la consolidación de la paz, la prevención de los conflictos, el desarme, el desarro­
llo sostenible, la promoción de la dignidad humana y de los derechos humanos, la demo­
cracia, el imperio de la ley y el buen gobierno a nivel nacional e internacional, contribu­
yen significativamente a la cultura de paz”.

Ahora bien, todo este desarrollo jurídico de tratados y resoluciones que tiene relación
directa con el mandato constitucional que reconoce el derecho a la paz no queda en de­
claraciones escritas, sino que tiene plena efectividad gracias a la justicia constitucional.
En efecto, como se encargó de hacemos conocer Néstor Pedro Sagués(3), la Sala Constitu­
cional de la Corte Suprema de Costa Rica, mediante Resolución N° 2004-09992 del 8 de
setiembre de 2004, entendió “(...) que la ‘Proclama de Neutralidad Perpetua, Activa y no
Armada’ de mil novecientos ochenta y tres es una promesa unilateral de Costa Rica en el
concierto internacional que vino a desarrollar el valor constitucional de la paz y que, por
consiguiente, debe ser observada de buena fe de forma permanente por el Gobierno cos­
tarricense (...)”.

Por ello, además de otras consideraciones que sería largo enumerar, además de la “se­
cular vocación de paz de Costa Rica” descrita en su proclama de neutralidad perpetua, ac­
tiva y no armada, la Sala Constitucional concluyó que “los comunicados del diecinueve y
veintidós de marzo del dos mil tres, del Poder Ejecutivo, para dar apoyo moral a la ‘Coa­
lición’ o ‘ Alianza’ de países que incurrió en acciones bélicas en Iraq, por ser contrarios a
nuestro orden constitucional y al sistema internacional de Naciones Unidas al que pertenece

(3) Conferencia dictada en e! Tr í bu nal Constitucional del Perú por Néstor Pedro Sagüés el 15 de marzo de 2005,
comentando la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica sobre la declaración
de inconstitucionalidad del comunicado del Gobierno de Costa Rica apoyando la coalición encabezada
por listados Unidos contra Irak en marzo de 2003.
nuestro país, son inconstitucionales, razón por la cual procede declarar con lugar las ac­
ciones acumuladas. Naturalmente que los comunicados al acogerse la acción pierden sus
efectos jurídicos, y en ese sentido procede ordenar al Gobierno de la República que debe
respetar en el futuro los mecanismos internacionales, para apoyar de cualquier forma, in­
cursiones armadas independientemente de los fines que persigan. Se deben hacer las ges­
tiones necesarias para exigir al Gobierno de los Estados Unidos la exclusión de nuestro
país de la lista de países ‘aliados’ de la ‘Coalición o Alianza’, que consta en la página web
de la Casa Blanca, por ser efectos de los actos anulados”.

Finalmente, consideramos que para este derecho es plenamente aplicable el concepto

de interés difuso, razón por la cual, al igual que en Costa Rica, cualquier ciudadano perua­
no se encuentra legitimado para interponer una acción judicial para defenderlo.

III. Derechos a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al

descanso
La tranquilidad, la calma, la quietud y el reposo se pueden encontrar, siempre y cuando
exista un ambiente de paz, interna y externa. Pero también el mundo contemporáneo nos
trae obstáculos para llevar una vida tranquila. Por un lado, las condiciones económicas y
sociales, como por ejemplo la falta de trabajo, de protección ante el despido, bajos sala­
rios, la falta de seguridad social y un sinnúmero de problemas que padecemos los habitan­
tes del mundo subdesarrollado, determinan que nuestro futuro sea incierto, impidiendo así
una existencia tranquila. Del mismo modo, tenemos el ruido, el caos vehicular propio de
las megametrópolis subdesarrolladas como Lima, la falta de seguridad, la contaminación
ambiental y otros males de nuestra época contribuyen a que vivamos en constante exalta­
ción y no podamos encontrar esa tranquilidad a que tenemos derecho.
Con relación al disfrute del tiempo libre y al descanso debemos recordar que el artí­
culo 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce que toda perso­
na tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la
duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas. Por su parte, el artículo 7 del Pac­
to Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales establece en su literal b)
el derecho de los trabajadores al descanso, al disfrute del tiempo libre, la limitación ra­
zonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remune­
ración de los días festivos. El Protocolo adicional a la Convención Americana sobre De­
rechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, Protocolo de
San Salvador, dispone en su artículo 7 inciso h) que los Estados garantizarán en sus legis­
laciones nacionales de manera particular el descanso, el disfrute del tiempo libre, las va­
caciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales.
Precisamente en nuestro país, el Estado es el primer violador de este derecho. En efec­
to, según información brindada hace años por las autoridades oficiales existían 60,000 tra­
bajadores contratados por el Estado bajo la modalidad de locación de servicios, pero que
en realidad realizan labores propias de un contrato de trabajo (sea de régimen público o
privado), a quienes no se les reconoce derechos laborales, como por ejemplo vacaciones
pagadas. El Estado los mantiene, supuestamente para no generar un problema social, pero
en realidad los necesita y los mantiene subempleados y explotados.

IV. Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al

desarrollo de su vida
El Protocolo de San Salvador dispone en su artículo 11 que toda persona tiene dere­
cho a vivir en un ambiente sano, a contar con servicios básicos, y que los Estados promo­
verán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.

En este caso la jurisprudencia ha contribuido a la efectividad del derecho a gozar de

un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Por ejemplo, tenemos la fa­
mosa sentencia en el caso Tala de Árboles del Campo de Marte expedida por el juez Vla-
dimir Paz de la Barra en 1988, en que se ordenó la suspensión de la tala de árboles y se
paralizaran las obras civiles. En aquella oportunidad se dijo: “(...) el sometimiento de la
naturaleza al servicio del hombre, no constituye un proceso que se levanta sobre la base
de la destrucción de la naturaleza; por cuanto así como no puede existir sociedad sin per­
sonas, de la misma forma tampoco podrá existir sociedad sin naturaleza; toda vez que
ambos constituyen un solo todo, es decir: el medio humano. Que en tal sentido, estando
a que la vida de los hombres se encuentra íntimamente ligada a la naturaleza, por consi­
guiente, los derechos humanos, no solamente se refieren al desenvolvimiento del hombre
dentro de la vida social, sino también a la coexistencia e interrelación de este con la natu­
raleza; en última instancia, el derecho del ser humano a vivir en un ambiente sano y eco­
lógicamente equilibrado (,..)”(4>.

Por su parte el Tribunal Constitucional en el caso Colegio de Abogados del Santa, de­
claró la inconstitucionalidad de una Ordenanza que pretendía modificar los límites y redu­
cir el Parque Metropolitano Humedales de Villa María de Chimbóte. En esta sentencia, en
la que se desarrolla ampliamente el tema ambiental desde la perspectiva constitucional, se
dijo que el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado reconoce: “(..,)
en calidad de derecho fundamental, el atributo subjetivo de ‘gozar de un ambiente equili­
brado y adecuado al desarrollo’ de la vida de la persona”4 . Del mismo modo, a partir de la
(5)6
referencia a un medio ambiente “equilibrado”, el Tribunal Constitucional “considera que
es posible inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjunto de bases
naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, sus componentes bióticos,
como la flora y la fauna; los componentes abióticos, como el agua, el aire o el subsuelo;
los ecosistemas e, incluso, la ecósfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son
las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden biológico, fí­
sico y químico. A todo ello, habría que sumar los elementos sociales y culturales aportan­
tes del grupo humano que lo habite”<6).

(4) CANOSA USERA, Raúl. Constitución y medio ambiente. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 470.
(5) Caso Colegio de Abogados del Santa. Exp. N° 0018-2001-AI/TC, fundamento 6, párrafo 1.
(6) Caso Colegio de Abogados del Santa. Exp. cit., fundamento 7, párrafo 3.
 Ahora bien, de la interpretación conjunta de los artículos 2, inciso 22; 67 y 69 de la
Constitución, podemos afirmar que el medio ambiente, para su mejor protección, debe
ser relacionado con el concepto de desarrollo sostenible, que también se constituye en un
bien jurídico constitucional.

A fin de determinar en qué consiste y los alcances del desarrollo, consideramos con­
veniente tener en cuenta la definición y las declaraciones que sobre él se han adoptado en
el seno de las Naciones Unidas, por cuanto, como se estableció en la Declaración de Jo-
hannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible, se reconoció la función rectora de las Nacio­
nes Unidas que, por ser la organización más universal y representativa del mundo, es la
más indicada para promover el desarrollo sostenible.

En 1987, la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones

Unidas, conocida también como la Comisión Brundtland, emitió su informe en el que de­
finió el desarrollo sostenible como un desarrollo que satisface las necesidades del presen­
te sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias
necesidades, y que consiste en el proceso de cambio en el que la utilización de recursos,
la dirección de las inversiones y la orientación de los cambios tecnológicos e institucio­
nales acrecientan el potencial actual y futuro para atender las necesidades y aspiraciones
humanas'7'.

Dicha definición puede ser complementada con las declaraciones de Naciones Uni­
das de los últimos años. En efecto, debemos recordar que la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro, República
Federativa del Brasil, en junio de 1992, adoptó la Declaración de Río sobre el Medio Am­
biente y el Desarrollo, que recoge entre sus principales fines la integridad del sistema am­
biental y de desarrollo mundial. Dicha declaración proclama una serie de principios, en­
tre los que destacamos los siguientes:

• Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con

el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en ar­
monía con la naturaleza (Principio 1).
• El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamen­
te a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y
futuras (Principio 3).
• Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de
erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a
fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las ne­
cesidades de la mayoría de los pueblos del mundo (Principio 5).

(7) GA LA RZA CONTRERAS, Elsa. La economía de los recursos naturales. Universidad del Pacífico, Centro
de Investigaciones, Lima, 2004, p. 17.
 • Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conser­
var, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra.
En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio
ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes, pero diferen­
ciadas. Los países desarrollados reconocen, la responsabilidad que íes cabe en la
búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que
sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los
recursos financieros de que disponen (Principio 7).
■ • Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la intemalización de los
costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el
criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la
contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distor­
sionar el comercio ni las inversiones internacionales (Principio 16).
Del mismo modo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, con la presencia de
ios jefes de Estado y de Gobierno, en setiembre del año 2000, aprobó la Declaración so­
bre el Milenio, que establece el respeto de la naturaleza como uno de los valores y prin­
cipios que sustenta dicha declaración. Al respecto, se dispone que es necesario actuar con
prudencia en la gestión y ordenación de todas las especies vivas y todos los recursos na­
turales, conforme a los preceptos del desarrollo sostenible. Solo así podremos conservar
y transmitir a nuestros descendientes las inconmensurables riquezas que nos brinda la na­
turaleza. Es preciso modificar las actuales pautas insostenibles de producción y consumo
en interés de nuestro bienestar futuro y en el de nuestros descendientes.

Por su parte, en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, celebrada en Jo-

hannesburgo, Sudáfrica, en setiembre de 2002, se adoptó la Declaración de Johannesbur-
go sobre el Desarrollo Sostenible en la que se establece la responsabilidad colectiva de
promover y fortalecer, en los planos local, nacional, regional y mundial, el desarrollo eco­
nómico, desarrollo social y la protección ambiental, pilares interdependientes y sinérgi-
cos del desarrollo sostenible.

Asimismo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su quincuagésimo perio­

do de sesiones, con fecha 20 de diciembre de 2002 aprobó la Resolución (57/253) relati­
va a la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible, en la que se reafirmó la necesidad de
lograr un equilibrio entre el desarrollo económico, el desarrollo social y la protección del
medio ambiente como pilares interdependientes del desarrollo sostenible que se refuerzan
mutuamente. También se reafirmó que la erradicación de la pobreza, la modificación de las
modalidades insostenibles de producción y de consumo, así como la protección y ordena­
ción de los recursos naturales que sirven de base al desarrollo económico y social son los
objetivos principales del desarrollo sostenible y los requisitos esenciales para lograrlos.

En conclusión, podemos afirmar que todos estos derechos son plenamente efectivos
como prueba la jurisprudencia nacional e internacional.
 JURISPRUDENCIA RELACIONADA

El derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado comporta la facultad de

las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan
e interrelacionan de manera natural y armónica: STC Exp. N° 00470-2013-PA/TC (f.j. 13).

[ji] El ambiente es el conjunto de fenómenos naturales en que existe y se desarrolla la vida

humana, por loque recibe una especial protección: STC Exp. N° 00018-2001-AI/TC (f.j. 6).

lU El medio ambiente puede verse afectado al presentarse actividades molestas, insalubres,

nocivas y/o peligrosas: STC Exp. N° 00018-2001-AI/TC (f. j. 6).

(jij El derecho a gozar de un ambiente equilibrado no se trata solo de un derecho subjetivo,

sino también de un interés con carácter difuso: STC Exp. 00018-2001 -AI/TC (f. j. 6).

[j| Los particulares tienen también la obligación de respetar el derecho a preservar el medio
ambiente, más aún de aquellos que desarrollan actividades económicas que inciden sobre
este: STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC (f. j. 17).

¡jjl Si bien es cierto es menester satisfacer las necesidades presentes, también lo es la obliga­
ción de prever que las generaciones futuras puedan desarrollarse en un medio ambiente
equilibrado: STC Exp. N° 01757-2007-PA/TC (f.j.. 8-11).

U El amparo ambiental es el proceso constitucional a través del cual se protege el derecho a

un ambiente equilibrado y adecuado: STC Exp. N° 04216-2008-PA/TC (f. j. 8).

Jjl Para inteiponer una demanda de amparo en defensa del medio ambiente no se necesita ser
directamente afectado: STC Exp. N° 04216-2008-PA/TC (f. j. 1).

[f| La solución de conflictos ambientales generan una problemática singular, para lo cual
se requiere de respuestas no solo coherentes con la naturaleza del conflicto, sino con la
realidad: STC Exp. N° 04216-2008-PA/TC (f. j. 12).

[j) Microdaños analizados en conjunto pueden determinar indicios razonables de la afectación

del derecho al medio ambiente: STC Exp. N" 04216-2008-PA/TC (f j. 13).

La insistencia en la remisión de cédulas de notificación a una persona que no domicilia en

la casa de este tercero, se traduce en una mortificación constante de la exigencia de una
atención a la que no está obligada, que deviene en gasto (por la búsqueda del patrocinio
de un abogado para la elaboración y suscripción del escrito de devolución de cédulas),
y en alteración de la paz a que tiene derecho: STC Exp. N°05239-2013-PA/TC (f. j. 7).

La insistencia en la remisión de cédulas de notificación erradas afecta el derecho a la paz

y a la tranquilidad: STC Exp. N° 05239-2013-PA/TC (f. j. 7).

BIBLIOGRAFÍA

CANOSA USERA, Raúl. Constitución y medio ambiente. Jurista Editores, Lima, 2004; GALARZA
CONTRERAS, Elsa. La economía de los recursos naturales. Universidad del Pacifico, Centro de
Investigaciones, Lima, 2004; FREIXES SANflJÁN, Teresa. “La Constitución y el sistema de dere­
chos fundamentales y libertades públicas”. En: Administración Pública y Constitución. Reflexiones
sobre el XXaniversario de la Constitución Española de 1978. Instituto Nacional de Administración
Pública, 1998.
 Artículo 2 Derecho a la legítima defensa
Toda persona tiene derecho:
C-)
23. A la legítima defensa.
(...)■

CONCORDANCIAS:
Cj &rt$. 2 inea+ 24Td)# 24-e); 139 íiks. 3). 14}; C.C.: aíl+ 1971; CX; art. 20 inc. 3);
D.ILDM: sil 1M; P.LUCB: art. b; CA.D.H.: art 9

Percy Revilla Liaza

I. Bases
i. En el modelo de Estado delineado por la Constitución Política, el derecho a la legíti­
ma defensa, que se ejerce contra el injusto, puede fundamentarse desde dos puntos de vista.

Desde un punto de viste individual o de la necesidad de protección de bienes jurídi­

cos individuales, puede entenderse como el derecho que corresponde a cada persona para
autoafinnarse mediante la defensa de sus propios bienes jurídicos contra la agresión anti­
jurídica proveniente de otros. Desde un punto de vista social o colectivo, o del prevalecí-
miento del Derecho ante el injusto, puede entenderse que su ejercicio afirma y garantiza
el orden pacífico general puesto en cuestión por el ataque ilícito (generando así, además,
un efecto preventivo-general intimidatorjof0.

En tal sentido, se suele afirmar, gráficamente: “La legítima defensa justificante pre­
tende posibilitar la salvaguarda de los intereses indi viduales y demostrar con ello a la vez
la salvaguarda general del Derecho'®.

Que en el Derecho vigente se convengan cuestiones como la restricción de la legítima

defensa a bienes jurídicos individuales (o de una persona jurídica), su admisión en caso se
lesione un bien jurídico de mayor valor para proteger uno de menor valor, y aun en caso de
agresiones de inculpables, así como la legítima defensa de intereses de cualquier tercero,
no puede prescindir de la ponderación que brinda esta fundamentación mixta.

(I) Vide sobre ello ROXIN, Claas. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Traducción de Luzóti Pefia, Díaz
y García Contledo y De Vicente Remesal. Civitas, Madrid, 1997, p. 608.
(2) Vide ESER, Albín y BURKHARDT, Bjüm. Derecho Pena!. Traducción de S. Bacigalupo y M. Canelo
Meliá. Colex, Madrid, 1995, p. 214.
 La conjunción de ambos criterios logra, asimismo, explicar el controvertido hecho
de que no sea jurídicamente exigible al agredido soportar la agresión ilegítima o evitar la
confrontación, pero sí el ejercer la defensa de la manera menos lesiva posible.

2. El derecho a la legítima defensa lleva implícito un precepto permisivo que inter­

fiere en las normas de carácter general, dando lugar -en el caso más habitual- a que una
conducta prohibida, que menoscaba un interés tutelado por el Derecho, no sea desapro­
bada por el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, resulte lícita por exclusión de su
antijuricidad0’.

La antijuricidad, entendida como la propiedad de una conducta de ser contraria al De­

recho, es enervada por la legítima defensa; por ello, aunque sea la sede penal su ámbito
por antonomasia, el ejercicio del derecho constitucional a la legítima defensa debe excluir
la antijuricidad de la conducta en el ordenamiento jurídico en su conjunto.

Los supuestos en que ello sucede pueden darse en los diferentes sectores de nuestro
ordenamiento jurídico; incluso algunos están regulados específicamente, como ocurre en
el caso de las defensas posesorias conforme al artículo 920 del Código Civil o el arresto
ciudadano, según el artículo 260 del Código Procesal Penal de 2004. No obstante, la más
pormenorizada previsión es la que efectúa nuestro Código Penal, cuyos criterios genera­
les de aplicación podrían tomarse en cuenta también para evaluar el derecho a la legítima
defensa en ámbitos extrapenales.

3. Las constelaciones de casos más importantes de ejercicio de legítima defensa se

presentan, asimismo, en la esfera punitiva, que suponen la afectación relevante de un bien
jurídico-penal por parte de quien se defiende y su consecuente exención de responsabili­
dad criminal.

El grupo de circunstancias que, como la legítima defensa, dentro de la estructura de­

lictiva, tiene el efecto de enervar la antijuricidad o ilicitud de las conductas típicas, en el
ámbito penal también suelen denominarse causas de justificación.

Merced a ellas la norma prohibitiva contenida como deber jurídico en el tipo del
injusto pierde su efectividad0’: la conducta (penalmente) típica es valorada conforme
a Derecho. Esta no desaparece, sino que únicamente no es desaprobada o es permitida
por el Derecho (lo que no cabe equiparar con que la valore positivamente0’). Si la regla
general es siempre la exigencia de respeto del mandato normativo, las causas de justifi­
cación operan como excepciones, que requieren especiales circunstancias para presen­
tarse y surtir su efecto.

(3) Vide CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte General. Tomo II, 6a edición, Tecnos,
Madrid, 1998, p. 189.
(4) JESCHECK, Hans-Hein.rich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 4“ edición por
Manzanares Samaniego. Comares, Granada, 1993, p. 290.
(5) ROXIN, Claris. Ob. cit., p. 557.
II. En el ámbito penal

1. Regulación
El Código Penal, en el inciso 3 de su artículo 20, regula determinados presupuestos,
requisitos y límites del ejercicio de la legítima defensa, del siguiente modo:

“Artículo 20: Está exento de responsabilidad penal: (...)

3.- El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para
la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose
en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la
forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa;
c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa”.
Aclarado ya que la naturaleza jurídica de la legítima defensa es la de una causa de
justificación, de entrada, la “exención de la responsabilidad penal” a que hace referencia
este precepto penal, debe entenderse como la “exclusión de la antijuricidad de la conduc­
ta” de quien obra amparado en ella. Queda, sin embargo, explorar más al detalle algunos
elementos objetivos y subjetivos del tipo (permisivo).

2. Bienes jurídicos
Cualquier bien jurídico individual es susceptible de protección al amparo de legítima
defensa, sea de carácter penal (v. gr. la vida -incluso en formación-, la integridad física,
la libertad, el honor, el patrimonio, etc.) o extrapenal (v. gr. la posesión, las relaciones ju­
rídico-familiares, la paz y tranquilidad). Ello incluye a los intereses individuales pertene­
cientes a las personas jurídicas (v. gr. el patrimonio privado de una empresa).
Es legítima también la defensa de bienes jurídicos colectivos en tanto una persona in­
dividual resulte directamente afectada por la agresión; así como la de bienes jurídicos del
Estado o de personas jurídicas de Derecho Público cuando se trate de bienes jurídicos in­
dividuales (v. gr. la propiedad estatal)
* 6’.
Titulares de los bienes jurídicos susceptibles de protección puede ser uno mismo (de­
fensa propia) o cualquier otra persona (natural o jurídica) sin ninguna cualificación espe­
cial (legítima defensa de terceros, llamada también auxilio necesario).

(6) JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 305.

3. La agresión
La agresión puede definirse como la conducta que pone en peligro
* 78’o lesiona un in­
terés protegido por el ordenamiento jurídico
** ’.
La agresión, en principio, debe ser actual. Es actual la agresión inminente, la que se
está produciendo y la que persiste aún. Empero, puede considerase así la agresión cuando
si bien aún no es inminente la producción del menoscabo al bien jurídico, si no se actúa
de inmediato y se espera hasta que efectivamente lo sea, ya no sería posible hacerle fren­
te, perdiéndose la posibilidad de defensa, o ello solo sería posible poniendo los bienes ju­
rídicos en un riesgo mayor. Al contrario, no son actuales los meros riesgos o amenazas re­
motas o inciertas, no tan próximas, o que ya no subsisten más.

Una agresión es una conducta humana. Consecuencia de ello es que no quepa legíti­
ma defensa (sino, en su caso, estado de necesidad justificante -inciso 4 del artículo 20 del
Código Penal-) en los siguientes supuestos:

Frente al ataque de un animal. Excepciones: el animal ataca i) al ser azuzado

por el agente (nada diferencia al animal inducido del ataque realizado con cual­
quier otro instrumento o arma), o i i) a causa de la imprudencia del competente
para evitar el ataque.
Frente a los ataques de personas que obran inmersos en una causal de ausencia
de acción (v. gr. estado de inconsciencia, movimientos reflejos y fuerza física
irresistible); debiendo tomarse en cuenta los supuestos similares a las excepcio­
nes del punto anterior.
Tampoco cabe legítima defensa frente a los “ataques” de las personas juridicas (aso­
ciación, fundación o comité). Estas no pueden considerase por sí mismas agresoras, aun­
que sí sus representantes legales o sus órganos humanos, cuya agresión ilegítima facul­
ta la defensa.

La agresión puede constituir una infracción penal (poseer tipie idad penal) o no: pue­
de provenir de cualquier sector del ordenamiento jurídico. Puede consistir en la afecta­
ción de un bien jurídico constitucional (v. gr. la paz), civil (v. gr. la posesión), adminis­
trativo (v. gr. preferencia del paso en la circulación vial), etc. Cuestión distinta es que la
conducta justificada deba tener necesariamente relevancia penal (siquiera como falta),
para eximir de pena.

Dado que las agresiones pueden provenir de todo el ordenamiento jurídico, el mo­
mento en que comienzan no debe regirse siempre por criterios de relevancia penal como
la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos del delito, sino por la puesta en peligro
o lesión del interés (vide supra). En el ámbito penal, el límite (siempre difuso) mínimo de

(7) La puesta en peligro comprende desde la perturbación del bien jurídico, propia de una conducta peligrosa,
hasta la puesta en peligro concreto del mismo.
(8) JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 303.
una agresión está marcado por la satisfacción del principio de ejecución, entendido como
la realización de una conducta inmediatamente anterior (sin pasos intermedios esencia­
les) a la acción típica™105.

Si la agresión constituye una infracción penal (delito o falta), esta puede ser dolosa
(dolo directo o eventual) o imprudente (culpa consciente o inconsciente) y comisiva u omi­
siva (omisión impropia* (ll) y algunos casos excepcionales de omisión propia). Frente a la
conducta realizada por una persona sin dolo ni culpa (v. gr. error de tipo invencible, caso
fortuito) no cabe legítima defensa, sino estado de necesidad justificante^2).

Las tentativas irreales o supersticiosas no constituyen agresión ilegítima, pero sí las

tentativas ex ante peligrosas en sentido objetivo-subjetivo; v. gr. poner fuera de combate
a quien nos apunta con una pistola de juguete. Tampoco cabe legítima defensa si la agre­
sión fue consentida (consentimiento excluyeme del tipo).

No cabe legítima defensa frente a otras causas de justificación (v. gr. frente a otra legí­
tima defensa, frente al estado de necesidad justificante, frente al consentimiento justifican­
te, etc.) penales, extrapenales o supralegales (en virtud del principio de unidad sistemática
del ordenamiento jurídico). Pero sí -en la medida en que subsiste lo ilícito- contra una le­
gítima defensa putativa, una legítima defensa incompleta o un exceso de legítima defensa.

Procede legítima defensa ante agresiones de personas que obran en una causal de ex­
culpación (v. gr. estado de necesidad disculpante, miedo insuperable, orden ilícita supe­
rior) y aun puede admitirse en ciertos casos de agresiones de inculpables (inimputables o
personas que obran desconociendo la ilicitud de su acto).

Cabe finalmente legítima defensa contra la agresión provocada imprudentemente (la

provocación suficiente que en el literal c del inciso 3 del artículo 20 del Código Penal nie­
ga la eximente, es solo dolosa).

4. La necesidad
La finalidad de la defensa debe ser impedir o repeler la agresión ilegítima. El agredi­
do puede, en tal virtud, solo evitar o detener el ataque o defenderse ofensivamente con­
traatacando al agresor.

En la legítima defensa, además, no rige el principio de ponderación de bienes, por lo

que el perjuicio que el ofendido produce al ofensor puede ser menor, igual o mayor que el

(9) Sobre ello vide más detenidamente REVILLA LLAZA, Percy. Tentativa de delito. En: “Código Penal
comentado”. José Castillo Alva (coordinador). Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 537 y ss.
(10) Excepción: situaciones de riesgo en que ya no hubiera sido pos ¡ble hacer frente a la agresión no ejecutiva
si el amenazado no actuaba de inmediato.
(11) Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 613.
(12) Sin embargo, el hecho puede constituir un ilícito extrapenal y -en ese ámbito- el agredido ejercer su
derecho a la legítima defensa.
que este le pretendió ocasionar u ocasionó (el exceso de legítima defensa, por rebasar los
límites de necesidad, sin embargo, es ilícito, pero da lugar a atenuación).

La defensa debe ser idónea, esto es, adecuada a su finalidad de evitar o contrarrestar el
ataque ilegítimo03’. La necesidad de la defensa debe evaluarse desde el punto de vista ex
ante (objetivo-subjetivamente), y no expost (el juzgador debe situarse como un observa­
dor objetivo en la posición del autor al momento del comienzo de su conducta defensiva).

De otro lado, afirmada la ilegitimidad de la agresión, jurídicamente no le es exigible

al ofendido soportar el ataque. Incluso si puede elegir entre huir y defenderse, está facul­
tado a optar legítimamente por esto último. No obstante, la defensa que ejerza contra el
agresor debe ser el medio menos perjudicial posible, entre las diversas posibilidades de las
que eventualmente pudo disponer; lo cual no implica agotarlas si es que hacerlo arriesga
la propia posibilidad eficaz de defensa.

En armonía con ello, el Código Penal alude a un criterio base para enjuiciar la satis­
facción del requisito de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repe­
ler la agresión: Que racionalidad de medios no significa proporcionalidad de medios, sino
que esta debe evaluarse conforme a las circunstancias del caso concreto, a la intensidad y
peligrosidad de la agresión, a la forma de proceder del agresor y a los medios de los que
disponía el agredido para su defensa.

Idea que se conecta adecuadamente al hecho de que la legítima defensa -como se ha

anotado-no se rija por criterios de ponderación de intereses: el menoscabo inferido al agre­
sor puede ser superior al que este amenazaba producir, sin que ello tenga por qué afectar
el efecto justificante de la eximente.

Ejemplificando, si ante un peligro de lesión muy intenso y grave de la integridad fí­

sica o del patrimonio, al agredido no le queda más recurso que dar muerte al agresor, la
conducta puede aún permanecer en el ámbito de lo justificable (no antijurídico).

Determinados supuestos de exceso de legítima defensa (v. gr. donde se echa de me­
nos, en alguna medida, la denominada necesidad racional) pueden aún tener, en todo caso,
un tratamiento privilegiado como eximente incompleta (vide artículo 21 del Código Pe­
nal: atenuación facultativa de la pena).

4.1. ¿Agresiones imprudentes?

Se discute si la “agresión ilegítima” que faculta actuar en legítima defensa, puede ser
no solo dolosa, sino también imprudente o culposa.

(13) Consecuencia de ello es que no cabe legítima defensa si se lesiona un bien jurídico del ofensor en respuesta
o venganza de su agresión o cuando esta ya ha concluido, salvo amenaza de reiteración del ataque. No ha
acabado la agresión y, por lo tanto, cabe legítima defensa, en caso de peligros permanentes, así como en
delitos que aún no se han consumado.
 Es posible encontrar cierta coincidencia en cuanto al concepto de “ilegítima” (que
adjetiva a la “agresión”), el que se suele equiparar a “antijurídico”, “ilícito” o, en gene­
ral, “contrario al Derecho”; en tal sentido, no cabe duda que tanto las conductas dolosas
como culposas son “ilegítimas”.

De ahí que, por ejemplo, como se indicó, se acepte pacíficamente que no es necesario
que la “agresión ilegítima” constituya una infracción penal (delito o falta), pues su antiju-
ricidad puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurídico, con tal que lesione
o ponga en peligro un interés jurídico protegido.

Las opiniones se dividen, en cambio, en cuanto al concepto de “agresión”, pues, para

algunos, esta requeriría -al menos, implícitamente- de una voluntad lesiva o ánimo de
atacar, esto es, que el agente dirija subjetivamente su conducta a acometer o causar daño
a otro, lo que, consecuentemente, descartaría la imprudencia (aunque -se aduce- no el
dolo eventual).

Desde tal perspectiva, en casos de conductas imprudentes, quien ve en riesgo sus bie­
nes jurídicos podría ampararse en un estado de necesidad justificante (inciso 4 del artícu­
lo 20 del CP), pero no en la legítima defensa. Las consecuencias que se derivan de esta di­
ferenciación exigen previamente atender a los requisitos (disímiles) de ambas eximentes.

Así, el estado de necesidad justificante requiere que una persona, ante un peligro actual,
realice una conducta destinada a conjurarlo, siempre que el bien protegido resulte “predo­
minante” sobre el interés dañado. En tanto que en la legítima defensa -como se indicó- no
rige el principio de ponderación de bienes, por lo que el perjuicio que el ofendido produce
al ofensor puede ser “menor, igual o mayor” que el que se pretendió ocasionar u ocasionó.

Esto es, que si se niega el derecho a la legítima defensa en caso de agresiones culpo­
sas se genera un efecto sumamente objetable: quien se defiende solo estaría justificado en
la medida que ocasione al “atacante” un daño menor que el que se evitó o conjuró (apre­
ciando los bienes jurídicos en conflicto y la intensidad del peligro que amenaza), siendo
ilícita la producción de un daño mayor.

En cambio, si se afirma la legítima defensa frente a agresiones imprudentes, quien se

defiende estaría justificado aun cuando ocasione al “atacante” un daño mayor que el que
se impidió o conjuró.

Además de ello, negar la defensa necesaria significaría exigir al agredido una compro­
bación ex ante impracticable en la mayoría de los casos: verificar si el agente actuó con
dolo (para actuar bajo los requisitos de la legítima defens'a) o con culpa (para actuar bajo
los requisitos del estado de necesidad).

Estas limitaciones no hacen más que confirmar que por “agresión ilegítima” debe en­
tenderse ampliamente la conducta humana que lesiona o pone en peligro un bien jurídico
tutelado, al margen de sus componentes subjetivos (dolo o culpa).
5. La falta de provocación
La legítima defensa exige, además, que la agresión que se repele no haya sido provo­
cada. Incumple este requisito quien provoca a otro a fin de que realice una agresión para
así lesionarlo bajo la protección de la legítima defensa. Esta provocación, que enerva el
efecto justificante de la legítima defensa, debe constituir una conducta antijurídica (que
menoscabe un bien jurídico) y además realizarse dolosamente04’.

En este ámbito deben distinguirse dos constelaciones principales. La primera, aquella

en la que la provocación antijurídica genera una reacción defensiva legítima; casos don­
de debe negarse la legítima defensa del provocador, pues -como se anotó antes- no cabe
invocar legítima defensa contra legítima defensa. El provocador aquí se antepone en peli­
gro dolosamente y no hace prevalecer el Derecho al poner en escena una agresión con fi­
nes dañinos0 s>. En estos casos debe afirmarse la responsabilidad penal del provocador que
lesiona los bienes jurídicos del provocado.

Y la segunda, aquella en la que tanto la agresión del provocador como la reacción

del provocado son ilegítimas. Aquí pueden diferenciarse, a su vez, los casos en que -
pese a la ilegitimidad de la conducta del provocado- la conducta del provocador que se
defiende no puede valorarse como legítima, de los casos en que sí podrían quedar am­
parados en legítima defensa. El análisis de esta problemática, sin embargo, merece un
estudio particularizado.

La proscripción de legítima defensa por “falta de provocación suficiente de quien hace

la defensa” no debe interpretarse como inclusiva de los supuestos en que el agente no ha
pretendido ocasionar la agresión del provocado para lesionarle en legítima defensa; ca­
sos en que la posibilidad de ampararse en legítima defensa completa, o al menos incom­
pleta, está siempre abierta.

6. Elemento subjetivo
La acción defensiva debe necesariamente responder a una voluntad de defensa, pues
solo así desaparece el desvalor de la acción. La voluntad de defensa puede concurrir con
otros motivos como el odio, la indignación o la venganza06’.

No existirá esta voluntad si se obra ignorando la concurrencia objetiva de la legíti­

ma defensa. En estos casos, como desde el punto de vista ex ante, el agente realiza dolo­
samente una conducta ilícita y, además, expost se comprueba la producción de un resul­
tado típico, la conducta debería sancionarse como un delito consumado; no obstante, la

(14) Luego, se le está permitido defenderse justificadamente a quien: i) ha provocado la agresión de otro o a través
de un comportamiento solo ético-socialmente disvalioso, ií) ha provocado imprudentemente la agresión
de otro, iii) no ha pretendido suscitar la agresión del provocado para lesionarlo en legítima defensa, etc.
(15) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 640.
(16) JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 308.
no-des valoración ex post de este conduce a apreciar solo lo des valioso de la conducta, ha­
ciendo el hecho compatible con un ilícito de tentativa de delito075, conforme al artículo 16
del Código Penal (atenuación obligatoria de la pena).

Por su parte, si el agente obra en la creencia errónea de que lo ampara una legítima
defensa, que objetivamente no concurre, se da un error de permisión o error de tipo per­
misivo, que al ser una forma de error de prohibición (indirecto) surte efectos -según su
vencibilidad o invencibilidad- a nivel de la culpabilidad08’.

En los casos en que el agente menoscaba un bien jurídico conociendo la concurren­

cia objetiva de la legítima defensa (es decir, sabe que es objeto de una agresión ilegí­
tima), pero, realiza la acción defensiva culposa o imprudentemente; v. gr. el agredido
emplea tan descuidadamente su arma de fuego que se le escapa un disparo que hiere o
mata al agresor.

Estimamos que en estos casos cabe prescindir de la "voluntad de defensa” como

elemento subjetivo de la justificación. Quien lesiona imprudentemente un bien jurídico
de su agresor en una situación de legítima defensa existente, no produce un resultado
desvalioso (el desvalor de resultado decae), Solo subsistiría el desvalor de la conduc­
ta culposa, que resulta impune al no ser relevantes penalmente las “tentativas delicti­
vas imprudentes”.

No obstante, desde el punto de visto de la racionalidad de la defensa, debe tenerse en

cuenta que la lesión culposa del bien jurídico del agresor solo estará justificada si el resul­
tado hubiera estado justificado también en caso de una actuación dolosa; si esto no fue­
ra así, se configuraría un “exceso de legítima defensa”, punible con. arreglo al artículo 21
del CP (eximente incompleta).

H El derecho a la legítima defensa implica Ía respuesta o actuación que pueda realizar

cualquier ciudadano en caso de ser agredido de manera sorpresiva o irregular: STC Exp.
N° 03802-2004-AA/TC (f. j. 3).

g El acto de legítima defensa que realice una persona en salvaguarda de la integridad física
o el derecho a la vida influenciará en e! análisis que realizara el juez penal: STC Exp.
N“ 03802-2004-AA/TC (f.j. 3).

jj La legitima defensa es la respuesta o actuación que puede realizar cualquier ciudadano en

caso de ser agredido de manera sorpresiva o irregular y que además va a influir en el análisis
que vaya a realizar el juez penal: STC Exp. N“ 00023-2014-PI/TC (f. j. 117).

(17) Cfr. ROXIN, Ciím. Ob. cit., p. 667; JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. p. 296.
(18) JESCHECK., Hans-Heinrich. Ob. cit. p. 297.
BIBLIOGRAFÍA

CEREZO M1R, José. Curso de Derecho Penal español. Parte General. Tomo II, 6a edición, Tecnos,
Madrid, 1998; ESER, Albín y BURKHARDT, Bjoni. Derecho Penal. Traducción de S. Bacigalupo
y M. Cancio Meliá. Colex. Madrid, 1995; JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal.
Parte general. Traducción de la 4a edición por Manzanares Samaniego. Contares, Granada, 1993;
REVILLA LLAZA, Percy. “Tentativa de delito”. En: Código Penal comentado. José Castillo Alva
(coordinador). Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General.
Tomo I. Traducción de Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Reniesal, Civitas, Madrid,
1997; VILLEGAS PAIVA, Elky. “Elementos conflgurativos de la legítima defensa en el Derecho
Penal peruano”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N" 24, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011.
 Artículo 2 Libertad personal
Toda persona tiene derecho:
(■■■)
24. A ¡a libertady a la seguridadpersonales. En consecuencia:
a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohíbe.
C-f

CONCORDANCIAS:
C.i aris. 2 incs. 3), 4), 8), 15), 24) b), d), g), j), 74,103. 4' DFT; C.HCT,: arts. 9, 33;
C.C: arts. II, V, 5,214 al 216,667.4,1354; C.P,: arts. !l, 151; C.P.C.: art. 685; Ley
26689: art. 2; arts. .1,1 í.2,29.2; PJ.D.C.P.: att. i5.1; C A.D.H.: art. 9

Enrique Varsi Rospigliosi

I. Antecedentes
Todo se inicia con el inicio de todo. El Creador dice a Adán: “Puedes comer todo lo
que quieras del jardín, pero no comerás del árbol de la Ciencia del bien y del mal. El día
que comas de él, ten la seguridad que morirás” (La Biblia, Génesis 2: 16, 17). Adán po­
día deleitarse de los manjares, beber de las frescuras y degustar texturas de cuantos fru­
tos del Edén, mas no de aquellos florecidos de un árbol, aquel designado como El Árbol
Dios le confirió libertad plena en el Paraíso, Podía dispendiar sus antojos en todo aquello
que veía a sus pies o a lontananza, pero apetito humano pudo más. Vulneró la regla divi­
na. El creador puso de manifiesto el peor de sus defectos: la ambición. Y comió de lo pro­
hibido, digiriendo su sanción. No cumplió la orden, no respetó los límites, sobreexpuso
su libertad. Hizo aquello que no debía hacer.

Hay un límite para todo y la libertad no es ajena a ello. Esta, me refiero a la libertad,
como principio y como norma humana de desarrollo e interacción, merece un tratamien­
to en las más diversas ramas del saber y conocimiento, no es ajena a ninguna ciencia en
el sentido que de ella se cimientan los valores del hombre, Pero, la libertad no va nunca
sola, se acompañada de otros principios que permiten un orden social, una vida en armo­
nía, nos referimos a la dignidad, igualdad y solidaridad. Con estos considerados o meta-
derechos. se logra un balance en que se permitirá la paz, la equidad y la tan ansiada justi­
cia, como veremos en desarrollo de este ensayo.

En el contexto jurídico el Digesto indicó con claridad que la libertad es la facultad na­
tural de hacer lo que place a cada cual, salvo lo prohibido por la fuerza o por la ley (^Li­
bertas esi naturales facultas ejtts, quodcuique facere libet, nlsi si quid vi, autfure prohi-
beiurf Florentino: Lib. I, tít. V ley 4a),
 En el Derecho comparado moderno el principio de libertad personal presenta como
antecedente a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789)
■ que es uno de los textos fiindamentales votados por la Asamblea nacional constituyente
formada tras la reunión de los Estados Generales durante la Revolución Francesa- que
decía: “La ley no tiene el derecho de prohibir más que las acciones nocivas a la sociedad.
Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado
a hacer lo que ella no ordena” (art. 5). Qué duda cabe, es una de las consecuencias de la
Revolución Francesa cuyo lema principal encierra mucho más que los términos “Igualdad,
Libertad y Fraternidad”, frase que constituye la sólida base para un mejor dicho de todo
Estado de Derecho. Bien indica Rubio Correa que: “la Declaración francesa, la primera
norma sobre la libertad consiste en que la ley no tiene la atribución de prohibir sino
las acciones dañosas a la sociedad. Esto quiere decir que, en principio, la ley no puede
establecer la prohibición que considere pertinente ni, mucho menos aún, puede hacerlo
sin fundamentación que explique por qué eso que prohíbe es dañoso para la sociedad”0’.
Manifestaba Montesquieu que: “Una Constitución puede ser tal que nadie esté obligado
a hacer las cosas no preceptuadas por la ley, y a no hacer las permitidas”*1
2’. Para llegar a
este principio Montesquieu consideró que la noción de libertad política no consiste en
hacer lo que uno quiera. Por el contrario, en una sociedad donde hay leyes, la libertad
consiste en poder hacer lo que se debe querer y en no estar obligado a hacer lo que no se
debe querer: “La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten, de modo
que si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben ya no habría libertad, pues los
demás tendrían igualmente esta facultad”*3’.

La Constitución peruana nos dice: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no man­
da, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” (art. 2, inc. 24, literal b), como tal, a de­
cir de Rubio Correa
* 4’, se presenta como una norma general, un estándar jurídico, que di­
seña los principios generales del que gobiernan las relaciones sociales.

Este precepto normativo en análisis tiene larga data en las Constituciones peruanas.
No se inicia con la Constitución del 79, a pesar que así los sostengan algunos autores
(por ejemplo Garcia Toma)* 5’. Un análisis serio, en otras palabras, con meticulosidad de
las fuentes históricas del derecho constitucional peruano, nos revela qué consagración
tenemos en la Constitución de 1828 (art. 150), 1834 (art. 144), 1839 (art. 176), el Estatuto
Provisorio de 1855 (art. 23), 1860 (art. 14), 1867 (art. 13), 1920 y 1933 (art. 19), 1979
(art. 2, inc. 20, literal a).

(1) RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, pp. 440 y 441.
(2) MONTESQUIEU. El espíritu de las leyes. Libro XI. De las leyes que dan origen a la libertad política en
su relación con la Constitución. Capitulo IV.
(3) Ibídem, Capítulo 111.
(4) RUBIO CORREA, Marcial. El Titulo Preliminar en el Código Civil, 11“ edición, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica de! Perú, Lima, 2015, p. 28.
(5) GARCIA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo I, Universidad
de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998, p. 116.
 En el Derecho comparado constitucional entre las Cartas que tratan expresamente este
principio de la libertad personal podemos mencionar, sin perjudicar su consideración en
otras, la de Brasil (art. 5- II), Ecuador (art. 23-4), El Salvador (art. 8), Guatemala (art. 5),
Honduras (art. 70), Nicaragua (art. 32), Paraguay (art. 9) y Uruguay (art. 7). La Constitu­
ción Nacional de Argentina indica que: “Las acciones privadas de los hombres que de nin­
gún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohíbe”
(art. 19). En el caso concreto del Brasil el profesor Amaldo Godoy de la maestría en De­
recho UNISUL/SC (Brasilia) nos dice que: “Este principio da legalidade, que vem sendo
reproduzido em todos os textos constitucional» brasileiros a saber, de 1824, de 1891, de
1934, de 1937, de 1946, de 1967, de 1969, a par, naturalmente, do texto atual, de 1988”.

Continuando con la tradición constitucional es preciso mencionar que esta ha tenido

un impacto en otros ordenamientos jurídicos, como el civil. En efecto, el Código Civil
peruano de 1852 contenía dos normas en su Título Preliminar - De las leyes en general
con el tenor siguiente: “III.- Anadie puede impedirse la acción que no está prohibida por
la ley” y “VIL- Ningún pacto exime de la observancia de la ley; sin embargo es permitido
renunciar los derechos que ella concede, siempre que sean meramente privados, y que no
interesen al orden público ni a las buenas costumbres”. La ratio de estos preceptos es de
orden constitucional sustentados en la autonomía de la voluntad y en la validez de los actos
jurídicos®, a la fecha están reconocidos en el artículo V y en 1354 del actual Código civil.
Es más el principio jurídico: “Nadie está obligado a lo imposible”® (proverbio vulgar Ad
impossibile nema tenetur) se encuentra consagrado en nuestro Código cuando se trata la
prestación imposible en los artículos 1431 a 1433 y, obviamente, en ios artículos 140 y
210 en el objeto física y jurídicamente posible. En lo tocante a este tema Torres Vásquez
dice que: “La prestación que es objeto la obligación y los bienes, servicios y deberes de
abstención que son objeto de ella deben ser posibles físicamente. Nadie está obligado
a lo imposible, a lo que es contrario a las leyes de la naturaleza, a lo que está fuera del
poder físico e intelectual de la persona humana”®; la imposibilidad jurídica, agrega el
mismo autor, se establece “debido a que el hecho está prohibido por las leyes o por que es
contrario al orden público o a las buenas costumbres”®. Aclaran, con la precisión que los
caracterizan, Alterini, Ameal y López Cabana que “la imposibilidad física o jurídica, para
tener relevancia, debe ser actual, no sobreviniente a la constitución de la obligación”í!0).
El principio de legalidad de libertad personal y de legalidad está presente, entonces, en el
derecho privado quizá por ser su fuente de formación.

(6) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “Orden público y nulidad virtual del acto jurídico”. En: Tratado de Derecha
Civil. Tomo I, Universidad de Lima, Lima, 1990, pp. 245 y 246.
(7) Impossibilium nidia abligatio un aforismo jurídico, jurisconsulto Juvencio Celso, siglo I a. C.
(8) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico. San Marcos, Lima, 1998, p. 168.
(9) Ibídem, p. 174.
(10) ALTERINI, Afilio; AMEAL, Óscar y LÓPEZ CABANA, Roberto. Derecho de las obligaciones civiles y
comerciales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 54.
 A todo ello, el principio de la libertad personal y el principio de legalidad es consagra­
do como regla en gran parte de la legislación nacional peruana. Entre los ejemplos a citar
tenemos el caso de la Constitución, artículos 2, incisos 3,4,8,15,24, literales) b, d, g, 2,
74 y 103; Código Civil, II, V, 5,214,215,216, 667 - 4, 1354; Código Penal, II, 151; Có­
digo de Procedimientos Civiles, 685; Código de Justicia Militar de 1980, 147 inc. I; Có­
digo de Procedimientos Penales, 132; L. 26689; Asimismo, en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, artículo 9; Declaración Universal de Derechos Humanos, 11-
2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15-1.

Téngase en cuenta que su trascendencia se ve opacada por su ubicación normativa.

Como apreciará Fernández Sessarego, este axioma jurídico está “semiperdido porque
siendo, de suyo, de tal importancia para comprender el sentido del Derecho” en vez de
aparecer en el punto 24 del artículo 2 debería abrir la Constitución00, nada más lógico y
elocuente.

II. Conceptos
La libertad es el “ser” del hombre. Lo hace espiritual permitiéndole vivenciar valores y
decidir su proyecto de vida, su destino y futuro. En inmejorables términos, con la agudeza
típica de su pensamiento y armonización de lo humano y lo jurídico, el maestro homenajeado
Carlos Fernández Sessarego escribía que la esencia del hombre es la libertad, su situación
ontológica: “El hombre es libertad que se proyecta. Libertad irrenunciable, constitutiva
(...) no tiene o deja de tener libertad sino que ‘el hombre es’ libertad (...) albedrío”02'. El
hombre “es lo que es” porque es libre, obra por reflexión o elección; piensa, evalúa, decide.
Más allá de todo lo que representa la persona, la libertad es connatural a ella, parte sí,
siendo impensable su renuncia. “La libertad no puede desligarse de la vida misma, desde
que esta es la vida en libertad”00. Como sentenció Rousseau: “Renunciar a nuestra
libertad es renunciar a nuestra calidad de hombres, y con esto a todos los deberes de la
humanidad”. La libertad es al hombre como la luz es al sol. Una tiene que ver con la otra;
son fatalmente inseparables.

Como facultad de hacer o dejar de hacer aquello que el orden jurídico permita, la
libertad es la prerrogativa que tiene la persona de realizar, sin obstáculos, sus actividades
en el mundo de las relaciones04'. En mayor rigor, es el principio rector en la historia de la
humanidad que nos puede llevar a alcanzar el bien común y la justicia social0 S). La persona

(11) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad Constitución y Derechos Humanos. Tomo I, San Marcos,
Lima, 2003, p. 87.
(12) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho como libertad. Librería Studium, Lima, 1987, p. 59.
(13) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho a la vida, a la identidad, a ¡a integridad, a la libertad y al
bienestar”. En: Z.a Constitución comentada. Tomo 1,1“ edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 30.
(14) BITTAR, Carlos Alberto. Os directos dapersonalidade. 6a edición, Forense Universitaria, Rio de Janeiro,
2003, p. 105.
(15) FERRERO, Raúl. Trabajos de Derecho Constitucional. La Constitución mediatizada. Grij ley, Lima, 1999,
p. 35.
progresa, se desarrolla, avanza y crece espiritual e intelectual mente cuando goza y hace uso
de manera apropiada de su libertad. Esta no soto constituye un derecho sino un don, una
virtud, más específicamente un valor personal y social (a! igual que la justicia, la honradez
y la verdad) que está vinculado a la confianza y al orden público. La libertad, aclara el
maestro, no resolta ser una “facultad”, una propiedad, de la cual el hombre puede disponer
o no, es más la libertad le ha sido impuesta al hombre como “su responsabilidad”0 9), un
compromiso por su propia esencia. Nada más cierto que eso, y es que la libertad es un
valor importante y trascendente para el continuo desarrollo de las sociedades. Al tener
respaldo general, el Estado se ve en la obligación de promoverlo y garantizarlo. Con
mucha propiedad se dice que vida y libertad son expresiones extraordinarias de la dignidad
humana. Como la vida es esencialmente del ser humano y la libertad es potencíalmente
expresiva de la existencia humana, se presentan como los valores que orientan el principio
de la dignidad de la persona humana, Hablar de dignidad es hablar de vida y libertad07’. El
Derecho busca la consagración de estos valores. En similar sentido, se ha sostenido que
de la dignidad humana se derivan valores como la seguridad, la libertad y la igualdad. El
derecho a la libertad encuentra su fundamento en el valor libertad, para H.L.A Hart es “el
derecho igual de todos los hombres a ser libres”, incluyendo la libertad negativa (no ser
obstaculizado por otros) y la libertad positiva (facultad de determinar la propia suerte)08-.

La Doctrina Social de la Iglesia trata este tema considerando que: “La libertad humana
consiste fundamentalmente en el dominio de sí —en el libre albedrío- que el hombre posee
para realizar una acción, según decida su voluntad, informada por el conocimiento de la
inteligencia, ante el juicio dado por su conciencia”09’.

Para Léon Duguit: “El hombre no tiene el derecho de ser libre; tiene el deber social de
obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir su misión social. Nadie puede oponerse
a tos actos que ejecuta con este propósito, a condición, bien entendido, de que esos actos
no tengan como resultado atentar a la libertad de otro. El Estado no puede hacer nada que
limite la actividad del hombre ejercida en vista de ese fin; debe proteger todos los actos
que tiendan a este fin y reprimir y castigar todos aquellos que Ic sean contrarios”00’. Como
concepto general, la libertad es aquella facultad del sujeto para realizar sus deseos, hacer
lo que ambiciona siempre que no dañe ni perjudique al resto. Nos permite la posibilidad
de elegir nuestros actos y quehaceres sin restricción o sometimiento alguno partiendo de la
premisa que nuestros derechos terminan donde comienzan tos derechos de tos demás
o, como diría Alzamora Silva, “la libertad de cada individuo está limitada por el derecho
a la libertad de los demás, y cada individuo acepta espontáneamente limitar su libertad

(16) FERNÁNDEZ SESSARBOO,Carlos. “Derechoa la vida...”.Obcit., p. 31.

(! 7) NERY, Rosa María tle Andrade. Noyóespreliminares ck Directo Civil. Revísta dos Tribunais, Sío Paolo.
2002, p. 114.
(18) FERNÁNDEZ, Ensebio. “El problema del fundamentó de los derechos humanos”, En: Derechas humanos.
Instrumentos internacionales y teoría. Gaceta Jurídica, Lima, 1995, pp. 558 y 559.
(19} Catecismo de la doctrina social, p. 51.
(20) DUGUIT, Léon. transfcrmadanes del Derecha (piib'icoy privado). Heliasta, Buenos.Aires, I975,p. 186.
 para que coexista al lado de la libertad de los demás”'21', es lo que se conoce como el deber
jurídico que, como sostiene Escobar, fija el alcance de la libertad personal'22'.

fLLL LyEn razón de la libertad y su ejercicio De Cupis'23' hace una clara distinción entre
las conductas internas y las conductas externas siendo estas últimas las que interesan al
y a Derecho, pero no toda conducta externa puede tener trascendencia jurídica. Las acciones
yj j . externas -dice- están “normalmente” comprendidas en la esfera de la competencia del
Derecho, aclarando que se dan situaciones excluidas de esta área en las que se debe actuar
eon cautela (cita los casos de la no prohibición del suicidio y de la autolesión), razón por
o ro ía cual resulta pertinente distar entre lo volitivo y actuante en el hombre.

' Es así que, no obstante su unidad, cuando nos referimos a la libertad debe considerarse
una doble vertiente: La ontológica y la fenoménica'24'. La libertad ontológica es el ser
mismo del hombre, la facultad de decidir y la libertad fenoménica es la puesta en práctica
de la libertad ontológica, la proyección social de la libertad, básicamente la realización de su
: proyecto de vida. La primera, no es un derecho es un valor, de modo que es absoluta e innata
en el hombre, no hay forma de limitarla; la segunda, supone la existencia de un derecho -
: en sí— que protege su ejercicio, es la forma de limitar el proyecto de vida transformándolo
h; h; en actitudes, lo que sí puede ser circunscrito sea jurídicamente, sea de facto o frustrado
y C; ; ■ por un daño. Con este pensamiento y bajo el mismo norte la libertad ha de ser entendida
: ■ y h en su contenido jurídico considerando siempre que el Derecho es libertario'"2526 '.

h;yy:;?:,y Fernández Sessarego nos conduce con claridad esta doble vertiente concretando
;'ó,a que: “La protección jurídica de la libertad en cuanto “proyecto de vida” representa la
. tutela de la libertad fenoménica, aquella que se exterioriza a través de actos, conductas,
y comportamientos. En esta instancia de la libertad lo que se protege es la libertad hecha
acto o conducta intersubjetiva en cuanto concreción de una decisión subjetiva. En otros
términos, proteger la libertad fenoménica significa la protección del “proyecto de vida”
y o libertad actuante, presente en el mundo. La importancia de la protección jurídica del
y. “proyecto de vida” radica en que en él se juega nada menos que el destino de la persona,
de cada persona. Es decir, lo que la persona decidió hacer en y con su vida”'20'.

El derecho lo que protege y faculta, restringe o prohíbe es el “ejercicio” de la liber­

tad; en otras palabras limita la libertad fenoménica, el cumplimiento de una decisión li­
bre de la vida real y es sobre esta la que nos vamos a referir en el presente ensayo a luz
del pensamiento del Carlos Fernández Sessarego.

(21) ALZAMORA SILVA, Lizardo. Estudios constitucionales. 2“ edición, Grijley, Lima, 20Ü4, p. 93.
(22) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teoría general del Derecho Civil. Ara, Lima, 2002, p. 22.
(23) CUPIS, Adriano de. Os directos da persanalidade. Traductor Alfonso Celso Furtado Rezende. Primera
edición, Campiñas SP, Romana jurídica, 2004, pp. 106 y 107.
(24) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho a la vida...”. Ob. cit., pp. 31 a 35.
(25) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad... Ob. cit., p. 86.
(26) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho a la vida...”. Ob. cit,, p. 32.
 Como todo derecho, la libertad es relativa. Tiene una demarcación y este es el dere­
cho a la igualdad: “La igualdad es el límite de la libertad”. Las acciones de las personas
podemos representarlas como caminos paralelos asfaltados por la libertad pero delineados
por la igualdad. Estos senderos no pueden entrecruzarse menos entreverarse, por el con­
trario deben asumir los lincamientos de la equiparidad entre las personas que se logra con
la igualdad. La no distinción motivada por alguna razón ajena al hecho de ser ciudadano
(credo, color, raza, etc.) se conoce como igualdad, en términos sencillos, los hombres no
son iguales, hay elementos físicos, psíquicos y morales que los diferencian. Pero, ante la
ley, todos somos iguales... iguales en la diferencia. (Todos los animales son iguales, pero
unos son más iguales que otros, George Orwell en su Rebelión en la granja)

Un sistema democrático, un legítimo Estado de Derecho, como hemos referido, está

sustentado en la libertad y en la igualdad de los derechos de sus ciudadanos. Libertad implica
igualdad y viceversa. Ambas, conjuntamente con la solidaridad, conforman las libertades
*
fundamentales * que se encuentra plasmada en la Carta de los derechos fundamentales
2728
de la Unión Europea.

III. Delimitación
La libertad discurre entre lo que la ley que manda y, por lo tanto, obliga a hacer-
y lo que prohíbe -y, por lo tanto, obliga a no hacer-
* 38*. En principio, la única limitación
para el ejercicio de este derecho es el no transgredir, ni violar el derecho de las demás
personas, parámetro asumido por la ley en base al principio de reserva de ia ley y al
principio de legalidad, lo que nos lleva a establecer que la ley es la única que precisa lo
que la persona está obligada a hacer o en todo caso a no hacer, logrando un orden en las
cosas, en las relaciones humanas lo que se conoce como el hominis adhominenproportio,
entendido en el sentido de que el derecho es una proporción real y personal, del hombre
para el hombre que, conservada, conserva la sociedad; corrompida, la corrompe
* 29*. Esto
implica establecer un orden entre los seres, regir su vida, normar su conducta logrando
la paz, equidad, justicia y la sana convivencia a través del cumplimiento de las normas.

Nótese el gustillo normativista, positivista, legalista de los principios mencionados

al establecer como límite la ley. Entiéndase el término ley en sentido amplio
* 30*. En esta
corriente sostiene Arnaldo Godoy que: “La materia tiene amplia discusión dado que la
pregunta se centra respecto del sentido de la palabra ley. Será ley en sentido formal o ley en
sentido amplio (por ejemplo decretos, resoluciones, las reglas administrativas, y con mayor

(27) WEBER, Albretch. “La Carta Europea délos Derechos Fundamentales desde la perspectiva comparada”. En:
Derechosfundamentales y Estado. Memoria del Vil Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional.
Coordinador Miguel Carbonell, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2002, p. 741.
(28) CHIRINOS SOTO, Enrique. La nueva Constitución al alcance de todos. Andina, Lima, 1980, p. 38.
(29) Dante Alighieri: Jus est realis acpersonalis hominis adhominenproportio, quae servato servalsocietaten;
corrupta, corrumpl.
(30) RUBIO CORREA, Marcial Estudios de la Constitución Política de 1993. Ob. cit., p. 56.
razón, las sentencias judiciales). Entonces pasamos a la exigencia constitucional, que nos
sugiere una lectura con ojos y saberes de hombres simples. En ese caso, naturalmente,
será ley en sentido amplio, y que no recibe aceptación de la jurisprudencia y de los mismos
doctrinarios, que insisten que la ley, en relación al principio de legalidad, debe ser en sentido
formal y fechado”, criterio sustentando en el principio de legalidad del Derecho Penal.

Gutiérrez Camacho analizando el criterio de Germán Bidart Campos'-’explica que

existe una relación entre el principio de legalidad y el de razonabilidad. El primero tiene
un propósito de seguridad y responde al principio de despersonalización o impersonalidad
del poder, y al de legitimidad racional. No es que el poder no sea ejercido por hombres sino
de que deben hacerlo ajustándose al orden consagrado en las normas legales. “O sea que
el mando no se basa en la voluntad arbitraria o caprichosa de los hombres que gobiernan,
sino en lo que la ley predetermina como debido o prohibido. De allí, entonces, surge el
adagio de que no gobiernan los hombres sino la Iey”(32).

La libertad tiene doble contenido. Por un lado es un derecho esencial para la realiza­
ción de la persona y, por otro, es el valor fundamental que orienta el Estado de Derecho.
Es un atributo que permite un facere o non facere sin más límites que los legales. Hago lo
que deseo en observancia a lo permitido y respondo de mis actos en la medida de los bie­
nes afectados, lo que se ve reflejado en el principio penal Nullum crimen, nullapoena sine
praevia legepoenali en razón que: “Los límites de la libertad que traza el Derecho Penal
no solo son límites de la libertad individual, sino también límites de la intervención esta­
tal”, argumento sostenido por el profesor alemán Winfried Hassemer, vicepresidente del
Tribunal Constitucional Federal alemán.

El principio de legalidad se consagra en el artículo II del Título preliminar del Código

penal que dice: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la
ley vigente ai momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que
no se encuentren establecidas en ella”. Nullo crimen, nulla poena, sine lege praevia. La
Exposición de motivos menciona que en el Título Preliminar el Código Penal enarbola
un conjunto de principios garantistas como es el principio de legalidad, según el cual
la actividad punitiva del Estado debe tener apoyo pleno, claro y completo en la ley. A
consideración de Raúl Peña Cabrera “este principio rector de todo el Derecho Penal
democrático tiene varios cimientos: garantía popular que orienta al hombre a actuar
libremente siempre y cuando su comportamiento no esté prohibido a título de hecho
punible, y, garantía política, que asegura la creación de la ley penal por el poder legislativo
y su correspondiente aplicación judicial”*3133’. A mayor abundamiento se considera que es la
32
garantía penal más importante en el Derecho Penal contemporáneo “al permitir que todo

(31) BIDART CAMPOS, Germán. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Tomo I, Buenos
Aires, 1989, p. 359.
(32) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “La razonabilidad de las leyes y otros actos de poder”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia. N“ 1, Año I, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 1995, p. 51.
(33) PEÑA CABRERA, Raúl. Nuevo Código Penal comentado y leyes complementarlas. San Marcos, Lima,
1992, p. 49.
ciudadano conozca con la debida anticipación y precisión qué conductas están prohibidas
y se encuentran amenazadas con la imposición de una sanción y qué comportamientos son
lícitos534’, representa un límite a la arbitrariedad estatal535’.

En el ámbito constitucional Bernales Ballesteros536’ señala de forma precisa que la

definición de libertad en el artículo analizado es negativa porque no establece sus alcances
sino que niega sus límites lo cual reafirma que el derecho a la libertad es inherente a la
persona en base al cual puede desarrollarse. En efecto, el artículo trata la materia sosteniendo
que: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella
no prohíbe”, es decir que, en sentido afirmativo: “Todos están obligados a hacer lo que la
ley manda e impedidos de hacer lo que ella prohíbe”. Apunta Fernández Sessarego que el
axioma jurídico fundamental que denota el prius en que consiste la libertad es que “toda
conducta humana intersubjetiva está permitida, salvo que se halle expresamente prohibida
por el ordenamiento jurídico o atente contra el orden público o las buenas costumbres”537’.

Como se aprecia la libertad es la máxima consagración del hombre. Fernández

Sessarego sostiene que el Derecho es, por ello, libertario, ha sido creado por el ser humano
para proteger básicamente su libertad. De ahí el axioma jurídico que refleja y traduce esta
finalidad medular propone en términos positivos, valga nuevamente la mención, que:
“Todo está permitido, salvo aquello que prohíba expresamente el ordenamiento jurídico
o que atente contra el orden público o las buenas costumbres”5385, se trata de un axioma
jurídico fundamental pues traduce la función principal del Derecho. Siguiendo la posición
de Landa Arroyo, en el entendido de que existen dos tipos de normas en la Constitución:
Norma constitucional regla y Norma constitucional principio, considera que esta que
analizamos se encuadra en el primer tipo pues se caracteriza en ser una obligación de
hacer o no hacer; a diferencia de las segundas que contiene un mandato con un alto grado
de generalidad539’.

Para García Toma540’ es una norma declarativa en la medida que resume su contenido
en la declaración de una mera proclama. Diríamos como un principio mediante el que la
persona goza de un derecho innato de decidir y hacer lo que quiera, por lo tanto a través
de la ley se cumple con la formalidad de declararla. Pero la norma abarca mucho más,
indica que la persona podrá hacer o no, solo lo que la ley señale. En tal sentido, no sería
solo declarativa sino también dispositiva y prohibitiva. De esta manera, es en los límites

(34) CASTILLO ALVA, José Luís. Principias de Derecho Penal. Parte general. Gacela Jurídica, Lima, 2002, p, 21.
(35) URQUIZO OLAECHEA, José. “Principio de legalidad”. En: Código Penal comentado. Tomo I, Gaceta
Jurídica, Lima, 2004, p. 64.
(36) BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición. Rao, Lima, 1999,
p. 170.
(37) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho a la vida...”. Ob. cit., p. 33.
(38) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho como libertad... Ob, cit., p. 86.
(39) LANDA ARROYO, César. ‘‘Antejuicio político”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9, Tomo 64,
Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 32.
(40) GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Fondo de desarrollo editorial de la
Universidad de Lima, Lima, .1999, p. 249.
del sistema jurídico que se ejercita la libertad, respetando el ordenamiento jurídico el
individuo es libre en la práctica de los actos jurídicos
*
' 11’.

La persona debe actuar de acuerdo al sentido y espíritu de la ley, al mandato de la misma.

Legaz y Lacambra orienta su pensamiento diciendo que: “La libertad jurídica se integra
con lo permitido en cuanto no-prohibido y con todo aquello que se puede jurídicamente
hacer con eficacia y seguridad reconocida por el Derecho”*41 42’, de modo tal que es deber
de todo cuidadano andar por el sendero normativo fijado, tomando en consideración lo
tratado por el Digesto al señalar que la fuerza de la ley es mandar, prohibir, permitir,
castigar (Legis virtus haec est: imperare, vetare, permitiere, puniré, Modestino: Lib. I,
tít. III, ley 7"). La voluntad debe estar arreglada a derecho, conforme a la ley debiendo
amoldar la conducta al texto normativo, situación que no es nada sencilla si partimos de
la premisa que no todo está escrito en la ley. Con este criterio decía Fernández Sessarego
que es imposible imaginar que todas las conductas humanas puedan estar reguladas por
el ordenamiento jurídico positivo pues el hombre es ontológicamente libre lo que impide
registrar normativamente todos sus comportamientos, esto no significa que las conductas
humanas intersubjetivas permanezcan al margen de lo jurídico. Toda conducta puede ser
vivenciada como valiosa o desvaliosa por el ser humano lo que es función del juez quien
no puede “dejar de administrar justicia por vacíos o defectos de la ley” frente a estos
casos se aplican los principios generales del derecho, contenidos en las llamadas cláusulas
generales o abiertas, o el derecho consuetudinario (VIII del Código Civil y 138, inc. 8 de la
Constitución). A falta de ello el juez, en última instancia, recurre a la aplicación del axioma
jurídico que privilegia la libertad del ser humano: “lo que no está jurídicamente prohibido
está permitido, salvo que se atente contra el orden público o las buenas costumbres”*43’,
saliendo nuevamente a luz el carácter positivo del principio analizado.

IV. Casuística
En esta disposición constitucional se agrupan las normas jurídicas imperativas que
disponen una conducta positiva o que establecen una prohibición. Con algunos ejemplos
prácticos podemos apreciar mejor las premisas de trabajo que se vienen planteando en el
análisis de este artículo:

La ley no me manda a que me movilice necesariamente en carro, de manera que

no me pueden obligar a que asista a mi centro de trabajo en vehículo. Por el con­
trario, la ley me manda a que pague mis impuestos, estando obligado a ello.

(41) QUEIROZ DE OL1VE1RA JUNIOR, Albino. “Direitos e garantías fundamentáis da pessoa humana,
inclusive seus directos socias”. En: Direito Civil Constitucional. Cuaderno 3, Coordinador Renato Lotufo,
Malheiros Editores, Brasil, 2002, p. 197.
(42) LEGAZ Y LACAMBRA. Luis. Filosofía del Derecho. 53 edición, Bosch, Barcelona, 1979.
(43) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “La antijuridicidad como problema”. En: Lumen. Facultad de Derecho
de la Universidad Femenina de! Sagrado Corazón, Año I, N" l, Lima, 2000 y en el libro de autores varios
Obligaciones y contratos en el tercer milenio. Homenaje a Roberto López Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2001.
 No se puede impedir fotografiar un partido de fútbol o a los integrantes de un
equipo.
Nadie me puede impedir que fume pues la ley no prohíbe el consumo de taba­
co. Por el contrario, en lugares públicos este derecho está restringido.
Nadie está obligado al pago de tributos que no hayan sido legalmente creados
* 44’.
Puede transformarse una persona jurídica regulada en el Código Civil en una
normada en la Ley general de sociedades al no existir impedimento legal
expreso que lo prohíba
* 45’ (Segundo párrafo del artículo 333 de la Ley General
de Sociedades indica: “Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica
constituida en el Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas
por esta ley”).
Otros casos sueltos:

Un cónyuge no puede obligar a otro a mantener relaciones sexuales a pesar del

deber de cohabitación. Como escribe Hans Küng “El deber vincula moralmente,
pero no coacciona físicamente”*46’. (La negativa al débito conyugal puede dar
a lugar a una sanción de injuria grave
* 47’ o infidelidades justificadas, según
tratamiento del artículo 336 del CC, in dubio pro adulterum. Como escribe
García Márquez: “El sexo es el consuelo que uno tiene cuando no le alcanza el
amor”)* 48’.
La ley no prohíbe que la persona tenga más de un prenombre. (Puedo llamar­
me Fernando Gabriel Alberto Ramón Francisco Saúl Marco con mis respecti­
vos apellidos o, incluso, tener un nombre ridículo como Inxs Candy. Algunas
conjugaciones de apellidos terminan siendo letales para el honor de la persona,
imaginemos a un descansado señor Cama Alegre o un canino amigo del salón
de clase, Pastor Alemán).
No es un delito de coacción pedir la firma del consentimiento informado
* 49’.
Nadie está obligado a fumar, a pesar de estar en un sitio público de fumadores,
y pedírsele que deje su mesa para que la ocupe una persona que sí quiere fumar

(44) Constitución de Honduras de 1982, artículo 109.

(45) CIEZA MORA, Jairo. “¡Sí se puede.1 Transformar asociaciones en sociedades anónimas”. En: Jurídica.
Suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano. Año 3,03/10/2006, N° 114, Lima. pp. 6 y 7.
(46) KÜNG, Hans. Una ética mundial para la economía y la política. Fondo de Cultura Económica, México,
1999, p. 142 y ss.
(47) MIRANDA, Pontes de. Tratado de Díreito Privado. Parte especial. Tomo VII, Primera edición, Campiñas,
Bookseller, 2000, p. 224.
(48) Memoria de mis putas tristes. Primera edición, Mandador!, Barcelona, 2004, p. 70.
(49) Sentencia de 25/01/1995 del Juzgado de Instrucción 9 de Palma de Mallorca. 1995. N° 4. Vide: <http://
www.cfnavarra.es> (15/09/2005).
 en esos precisos momentos. En los lugares de fumadores está permitido fumar
pero, en definitiva, no es obligatorio150’.
En algunos casos entran enjuego limites éticos.

Eneas Castilho Chiarini Júnior, miembro del Instituo Brasilero de Derecho Constitu­
cional, manifiesta en sus obras vinculadas a relaciones de género y bioética que en Bra­
sil, al no existir prohibición legal, sería permisible el matrimonio homosexual, la adop­
ción por homosexuales, la cirugía de reasignación de sexo con la posterior alteración del
registro y posibilidad futura de casamiento. Situaciones un poco más complicadas en los
que no existe ley expresa pero deben tomarse en cuenta los principios generales del dere­
cho para su valoración, menciona el aborto de fetos anencefálicos, la utilización de células
tronco y la objeción de conciencia en los tratamientos médicos de los testigos de Jehová.

La jurisprudencia local sustentada en que “los jueces no pueden dejar de administrar

justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios ge­
nerales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano” (art. VIII del
Código Civil; artículo 139, inciso 8 de la Constitución) ha venido fallando con un criterio
amplio aplicando el principio de libertad:

“Conforme el artículo 88 y siguientes del Código de los niños y adolescentes, el régimen

de visitas debe permitir que la madre conserve las relaciones personales con su hija, y
de esta con su hermano; y para promover en adelante la relación que debe existir entre
madre e hija, se otorga un régimen de visitas abierto, que si bien la ley no señala de
manera expresa, tampoco lo prohíbe. Este régimen será fijado teniendo en cuenta
el interés del menor y su derecho a la opinión, promoviendo su relación filial”<sl) (las
cursivas son nuestras).
Otros casos a nivel jurisdiccional:

En cuanto a la vigilancia permanente y la colocación de un cerco eléctrico

perimetral, cabe advertir que no existe norma que obligue a cumplir con estos
presupuestos, máxime si nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni50
51

(50) Apréciese el siguiente diálogo: “-Señor, quiero tomar un café mientras leo el diario.-Ciaro, señor: tome
asiento en cualquiera de estas mesas libres. -Pero es que yo fumo. -Ah, en ese caso tendrá que sentarse en
las mesas exteriores, porque, como usted sabe, está prohibido fumar dentro del local.-Es que afuera hay
solo dos mesas, y están ocupadas.-Nada puedo hacer, señor. Esos fumadores llegaron antes que usted.-No
me parece suficiente razón. Esas personas están abusando de su prioridad, porque ninguna de ellas fuma.
Deberían estar sentados adentro y dejar esos lugares libres para la gente como yo.-Vamos a ver. Señor,
usted que está sentado en una de las mesas exteriores, ¿fuma?-Sí.-Pero no está fumando ahora, ¿no?~Es
cierto. ¿A usted le gusta el buen vino?-Sí.-Pero no está bebiendo ahora, ¿verdad?-Es que esta mesa es para
fumar. Usted debería estar adentro.-No, señor; en estas mesas está permitido fumar, pero no es obligatorio.
Yo s'oy fumador y me gusta poder fumar cuando quiero. Solo que en este preciso momento no quiero”.
GUIBOURG, RICARDO A: “Humo de buen derecho y casos difíciles”. En: La Ley. Buenos Aires, Año
LXX, N° 231,29/11/2006, p. 1.
(51) Cas. Exp. N° 1426-03-Lima, en: Diálogo con la Jurisprudencia. N“ 72, Año 10, Gaceta Jurídica, Lima,
setiembre, 2004, p. 128.
 impedido de hacer lo que ella no prohíbe, por lo que no resulta amparadle esta
pretensión 52
* 53’.
Que, concedido el recurso de casación a fojas ciento treintiocho, fiie declarado
procedente por resolución del trece de julio del dos mil uno, por la causal
contemplada en el inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código
Procesal Civil, sustentada en que ninguno de los artículos del Código Procesal
Civil, ni del Código Civil condicionan que para interponer una demanda de
desalojo el accionante debe precisar la causal para hacerlo, pues ello constituye
una infracción del derecho consagrado por el artículo dos inciso veintidós
párrafo veinticuatro de la Carta Política, en cuya virtud nadie está obligado a
hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe y en
otras oportunidades han interpuesto acciones similares que fueron admitidas y
tramitadas y porque existe una contravención en la resolución del Juzgado, ya que
dispuso en primer lugar que debía precisar la causal de desalojo y posteriormente
que no se ha indicado dicha causal y además la ampliación de la resolución exigía
que se tenga por subsanada las omisiones implica declarar inadmisible por una
segunda vez, y porque habiéndose expedido dictamen Fiscal Superior en lo civil,
en la resolución recurrida ni siquiera se menciona que se resuelve de conformidad
con lo dispuesto por el Fiscal Superior, lo que en la práctica equivale a sostener
que dicho dictamen no mereció ninguna atención por parte del Colegiado
* 55’.
En gran medida este precepto constitucional enraíza un criterio de seguridad,
propiamente de seguridad jurídica, en ese sentido se ha considerado en la jurisprudencia:
“La seguridad jurídica es un principio que transita todo el ordenamiento, incluyendo, desde
luego, a la Norma Fundamental que lo preside. Su reconocimiento es implícito en nuestra
Constitución, aunque se concretiza con meridiana claridad a través de distintas disposiciones
constitucionales, algunas de orden general, como la contenida en el artículo 2, inciso 24,
parágrafo a. (“Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer
lo que ella no prohíbe”) y otros más”*54’.

V. Límites de la libertad
Los derechos no son absolutos por el contrario, son relativos.

Carlos Fernández Sessarego en su tratamiento al derecho subjetivo dice que este “se
constituye en la dimensión sociológico-existencial como un derecho en relación con los
intereses y derechos de los otros sujetos
* 55’. En armonía con la reflexión citada el derecho
subjetivo implica mi derecho frente al de los demás, cada cual cumpliendo su función

(52) STC Exp. N° 1312-2000. CD. Diálogo con la Jurisprudencia.

(53) Cas. Exp. N° 1472-2001-Lima, publicada el 1 de marzo de 2002.
(54) Cas. Exp, N“ 0016-2002-AI-TC-Lima, publicada el 15 de mayo de 2003.
(55) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y persona. 4" edición, Grijley, 2001, Lima, p. 107.
conforme a las necesidades de los sujetos. En este orden de ideas existe un límite en el
uso y actuación de los derechos de la persona. Más allá de lo que quiero hacer he de tener
en cuenta lo que puedo hacer (la lucha entre el querer y el poder). En esto se sustenta una
convivencia social armónica.

La legalidad y la equidad son los parámetros constitucionales a la libertad: a) Nadie

está obligado a hacer lo que la ley no manda, b) Nadie está impedido de hacer lo que la ley
no prohíbe y (sobre todo), c) No se ampara el abuso del derecho, ni d) La vulneración de
la ley. Aclarando... puedo hacer todo aquello que la ley no me impida, teniendo en cuen­
ta el respeto de los derechos de las demás personas y, como es lógico, el acatamiento de
la ley. Esto nos trae a colisión dos instituciones madre, valga la aclaración, dos principios
generales del derecho que se relacionan con la libertad, el ejercicio de los derechos y el
respeto a la ley la como son:

Fraude a la ley.- Es tratar de obtener indirectamente lo que la ley prohíbe hacer

de forma directa(3ó), es un ardid, un truco que se encuentra para sacarle la vuelta
a la ley, como se dice en el argot criollo.
Abuso de derecho.- Es una conducta que se sustenta en un derecho subjetivo
que se convierte en antisocial al transgredir un deber jurídico que cristaliza el
valor solidaridad56
(57)58
.
Ambos casos, fraude y abuso, implican situaciones generadas por conductas u
omisiones contrarias al deber jurídico, a la norma de conducta y a ley. La Constitución
(art. 103) no ampara el abuso del derecho (este artículo recién citado debió ser un segundo
párrafo del aquí comentado o, mejor, -como dice Bernaíes(5S>- hacerse referencia en él a su
aplicabilidad). En los términos expuestos las características del ejercicio de esta libertad
son tres: “a) La declaración de libertad lleva consigo la posibilidad de hacer todo lo que
no dañe a otra persona, b) el límite del ejercicio de la libertad es no impedir ese mismo
derecho de ejercicio a otros miembros de la sociedad, c) la ley es el instrumento del que
se vale el Estado para señalar los límites de acción”(59)60
.

Con estas reflexiones tenemos que la libertad está supeditada al principio de legalidad
que se presenta como un parámetro para su ejercicio. Véase que la ley no siempre establece
un límite expreso -lo que no significa que existan facultades extremas- en la medida que
no se ampara el abuso del derecho (instrumento del que se vale el operador jurídico para
lograr una correcta y justa administración de justicia, sostiene entre nosotros Espinoza
Espinoza(ó0>)- Este es un principio reconocido uniformemente en el Derecho Constitucional

(56) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 178.
(57) ídem.
(58) BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 171.
(59) GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo I, Universidad
de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, p. 116.
(60) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano
de 1984. Fondo Editorial de ía Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003, p. 129.
comparado a punto tal que la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea
(2000) declara que: “Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá ser interpretada
en el sentido de que implique un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar
un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en la presente
Carta o a limitaciones más amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la
presente Carta” (art- 54, Prohibición del abuso del derecho).

Considérese que la ley no obliga sino una vez publicada pues es necesario que la so­
ciedad tome conocimiento de lo que señala la norma para saber los derechos, deberes y li­
mitaciones que se plasman en ella y luego cumplirla (art. 109 de la CP).

El principio de libertad debe entenderse de manera amplia y general. Viene funcionando

con mayor preponderancia y versatilidad en la libertad de comercio e industria que es
uno de los grandes principios del orden económico
* 6’’ mediante los que el hombre logra
paite de su realización. Como ejemplo en materia de Derecho Societario podemos citar el
razonamiento oportuno de Hundskopf: “Es factible realizar aportes en moneda extranjera
(...) siendo al caso aplicable el principio contenido en el artículo 2, numeral 24, literal a de
la Constitución Política del Perú, que establece que nadie está obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Sin embargo, en el caso de que el
estatuto o pacto social autoricen aportes en moneda extranjera, debe siempre consignarse
la equivalencia respectiva en moneda nacional, que es la que será oficialmente tomada
para efectos de incrementar el capital social”(62).

VI. La coacción. Un delito contra la libertad

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua dice: “Coacción (Del lat. coactío,
-dnis). 1. f. Fuerza o violencia que se hace a alguien para obligarlo a que diga o ejecute
algo”. Implica un conducta que violenta la voluntad de un tercero llevándolo a realizar lo
no querido, desde la óptica penal se entiende como aquella acción realizada por una per­
sona que intimida a otra mediante amenazas o actos de violencia física para que realice un
acto que no está obligada a hacer o para impedirle el ejercicio de un derecho.

El Código Penal de 1924 al tratar los delitos contra la libertad refería en su artículo
222 la trasgresión del artículo 2, inciso 20, literal a) de la Constitución Política del Perú
de 1979 cuyo texto era similar al aquí analizado
* 63’.
62
61

(61) KRESALJA ROSELLO, Baldo. “La libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitu-
cionalizado”. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Linií:, 2004, p. 499.
(62) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo: “Capital social en moneda extranjera”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Año 9, Tomo 66, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 54,
(63) Cfr. PÉREZ, Julio D. Código Penal. Concordancias. 6“ edición, Sevillano, Lima, 1982, pp. 284 y 285.
 El Código Penal vigente en su Título IV, Delitos contra la libertad, Capítulo I, Vio­
lación de la libertad personal, tipifica en la misma línea el delito de coacción de la si­
guiente manera:

“Artículo 151.- El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la
ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos años”.

Estructura del tipo penal

Bien jurídico protegido
Con la tipificación del delito de coacción se busca tutelar el bien jurídico libertad, Como
mencionan algunos autores libertad de obrar o de actuar de la persona de acuerdo a
su voluntad04’ o el derecho a la autodeterminación05’, a la autonomía privada de la
voluntad, a la autarquía personal, como la llama Higuera Guimerá06’.
Independiente de la denominación que se opte no cabe duda que el bien jurídico es
la libertad, entendida como derecho en su aspecto práctico de ejecución; sin dejar de
considerar que en el fondo implica un valor, una virtud, un don propio e inherente de la
persona, Libertad entendida como la facultad que tiene el sujeto para decidir su destino.
Conducta típica
La conducta típica es obligar a otro a hacer lo que la ley no manda o impedir hacer
lo que ella no prohíbe, ello puede realizarse mediante amenaza o violencia. Si se
realizase por algún otro medio -digamos engaño, ardid, astucia- no se cometería
delito. Sebastián Soler alega que el hecho consiste en compeler a hacer, no hacer o
tolerar algo, esto es, a proceder sin voluntad o que esté viciada por coacción pues por
la figura quedan igualmente abarcadas la vis absoluta y la compulsiva. Es más añade
que: “Si resultare que el sujeto pasivo hace algo con voluntad viciada por error, no
existirá delito, tampoco bastaría astucia”07’.
Sobre lo demás, cabe mencionar que la amenaza (vis absoluta) o violencia (vis com­
pulsiva) se utiliza para compeler o impedir una conducta que no es contraria a dere­
cho. Sobre el marco de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanas y degradantes (26 de junio de 1987) el delito de coacción es equiparable a
la tortura psíquica o moral en el sentido de que se impone a una persona una conducta
no deseada. El texto del Código Penal japonés con claridad señala que las amenazas
pueden ser de muerte, contra la integridad física, libertad, buen nombre o bienes.

(64) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANT1ZANO, María del Carmen. Manual de
Derecho Penal, Parte especial. 4a edición, San Marcos, Lima, 1998, p. 183 y SALINAS SICCHA, Ramiro.
Curso de Derecho Penal peruano. Tomo II, 1’ edición, Palestra, Lima, 2000, p. 154.
(65) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte especial 1-B. San Marcos, Lima, 1998, p.108.
(66) HIGUERA GUIMERA, Juan Felipe. El delito de coacciones. 2a edición, Bosch, Barcelona, 1983, p. 31.
(67) SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo IV; Tea, Buenos Aires, 1983, p. 67.
 La acción delictuosa es compeler a hacer, no hacer o impedir algo contra la volun­
tad. La conducta no reside en la ilicitud de lo exigido a la víctima, sino en la ilicitud
del hecho de exigir en sí, es el modo en el que se realiza, constriñendo a aceptar un
cumplimiento que el otro se rehúsa a cumplir.
Al detalle encontramos que deben darse cualquiera de estas dos situaciones:
Exigir llevar a cabo lo que la ley no manda: compeler, imponer, constreñir a que
haga lo no deseado
Impedir a realizar lo que la ley no restringe: limitar, coartar, denegar a la ejecu­
ción de algo.
Villa Stein se plantea si sería delictivo obligar a otro una conducta moral o religiosa
(ir a misa, v. g.) o impedir un acto inmoral (hacer el amor con esposa ajena o practicar
acto homosexual en lugar privado). Sobre el particular concluye que sí sería delito pues
la moral no se asimila necesariamente con el Derecho Penal* *. Sebastián Soler con
6869
su particular estilo predica que “hay situaciones en que la persona puede sin sanción
jurídica hacer algo, no por ello puede afirmarse que ese hacer concreto constituya
un derecho. Tal es el caso del suicidio, hecho que inclusive puede ser fuente de
responsabilidades penales para terceros. Impedir por fuerza un suicidio no es delito”*697.
Sujetos
Respecto a la tipicidad objetiva Bramont-Arías Torres y García Cantizano
* 7071
* consideran
72
que el sujeto activo y el pasivo puede ser cualquier persona y tienen toda la razón pero
vale aclarar algunos puntos.
Sujeto activo.- Puede ser cualquier persona
En el caso de un funcionario público que exceda o abuse de sus facultades en el ejercicio
de sus funciones dicha conducta será tipificada como abuso de autoridad, artículo 376
del Código Penal. Las demás conductas del referido sujeto se tipificarán de acuerdo
al tipo analizado
* 71). Tal sería el caso que un funcionario obligue a comparecer a una
persona en una dependencia pública (nadie estará obligado a comparecer personalmente
a una repartición pública, salvo que tal obligación emanase de la ley){72).
Sujeto pasivo.- Cualquier persona puede ser víctima de la coacción
Para la configuración del delito se discute en doctrina- debe doblegarse la voluntad.
Aclaramos la voluntad en sentido genérico no en sentido estricto. Los casos de un

(68) VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 110.

(69) SOLER, Sebastián. Ob. cit., p. 70.
(70) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de
Derecho Penal. Parte especial. Ob. cit., p. 183.
(71) VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 109.
(72) Artículo 26 del derogado Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, Decreto Supremo N" 02-94-JUS del 31/01/1994.
 inimputable, un niño recién nacido, un enfermo mental o en estupor catatónico son
situaciones en que si bien existe una incapacidad no implican que se carezca de
voluntad; el hecho de que el ejercicio de la libertad esté restringido no resta importancia
al derecho a la dignidad(73). Se sostiene, por el contrario, que la libertad no puede ser
afectada por obvias razones a! no tener voluntad doblegable por coacción(74)75 .
Típicidad subjetiva
De la estructura y contenido de este delito es claramente determinable que se trata de
un delito doloso. El agente actúa a sabiendas, conociendo, con la intención de gobernar
la conducta de una persona fuera de los lineamientos de la ley, llevándola a hacer lo
no exigible o limitando lo no prohibido.
No se castiga la forma imprudente de la comisión del tipo.
Relación de causalidad
Es un delito de resultado que consiste en obligar a hacer u omitir algo.
Consumación
Existe consumación cuanto el agente lleva a cabo la conducta típica es decir la realiza­
ción de lo que la ley no exige o el impedimento de llevar a cabo lo que no se prohíbe.
Se admite la tentativa.
Penalidad
La pena es privativa de libertad no mayor de dos años.
Características
El delito de coacción es subsidiario empleándose solo cuando el hecho no está previsto
en otro tipo que resulte aplicable en virtud de su especialidad, en buena cuenta es
un delito de categoría abierta y se configura frente a cualquier atentado contra la
libertad de la persona. Como dice Higuera Guimerá la coacción suele funcionar
como tipo recogida -cajón de sastre diríamos nosotros- en que se pueden subsumir
ciertos comportamientos si por falta de requisitos específicos no pueden tipificar
un acto u omisión(7í). Últimamente se ha tipificado, por ejemplo, como coacción el
caso del Mobbing: Un juez de Barcelona ha admitido a trámite la primera denuncia
por la vía penal por un supuesto caso de mobbing (persecución laboral, acoso moral
u hostigamiento psicológico en el trabajo) que suele denunciarse en los tribunales
sociales por la vía laboral. El magistrado Joaquín Aguirre considera que el mobbing
es un delito de coacciones por la vía penal ya que se obliga a hacer algo que no se
quiere o que considera injusto. El afectado es un ingeniero industrial que trabaja hace
más de 30 años en Telefónica que acusa a su jefe de perseguirle laboralmente para

(73) HIGUERA GUIMERÁ, Juan Felipe. Ob. cit., p. 80.

(74) VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 109, citando a Muñoz Conde.
(75) HIGUERA GUIMERÁ, Juan Felipe. Ob. cit., p. 3.
 deteriorar su vida profesional, afirmando que se ha visto obligado a coger la baja por
depresión en diversas ocasiones
* 76’.
Semejanzas y diferencias con otras figuras delictivas
Hay casos límite en los que puede verse vinculada la coacción con otra figuras
delictivas, veamos el caso de la extorsión: “En la coacción lo que se castiga es el
modo antisocial de exigir; la prepotencia en el método de requerimiento; es decir
la ilicitud de la exigencia y no propiamente la licitud o ilicitud de lo exigido. En la
extorsión, en cambio, se persigue una disposición patrimonial ilícita, es decir, se ataca
a la propiedad pero atacando primero a la libertad. Así pues, en el delito de extorsión
propiamente dicho el medio por el cual se obtiene una disposición patrimonial ilícita
es la intimidación. Esta puede ser lisa y llana (...). La intimidación se concreta por
medio de la amenaza. La intimidación en realidad es el resultado de esta”*77’.

VIL Ámbito de aplicación. Del principio de libertad al principio de

vinculación positiva de la Administración Pública
El artículo constitucional que contiene el principio de libertar personal tiene un ám­
bito exclusivo de aplicación cual es el derecho privado, es decir solo es válido en las rela­
ciones pactadas entre los particulares, no así en las relaciones de derecho público, en las
que está de por medio el Estado.

El funcionario público solo está facultado a hacer aquello reseñado en la Ley, en su

reglamento de funciones. No puede hacer más de lo permitido de acuerdo a las normas
sobre la materia, Requiere, para actuar, de una potestad, de una autorización legal, es la
exigencia sustentada en el principio de vinculación positiva de la Administración Pública.
La Ley de procedimiento administrativo general (Ley N° 27444) consagra este punto al
considerar: “Artículo IV, 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas de­
ben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que
le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que le fueron conferidas” y, el ar­
ticuló 61 que trata que la competencia administrativa que tiene como fuente la Constitu­
ción y la ley; asimismo por la Ley marco del empleo público (Ley N° 28175) “Artículo
IV. 1. Principio de legalidad.- Los derechos y obligaciones que generan el empleo públi­
co se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitución Política, leyes y reglamentos.
El empleado público en el ejercicio de su función actúa respetando el orden legal y las fa­
cultades que la ley le señala”.

También es conocido como el principio de legalidad negativa mediante el que un

funcionario público no puede realizar acto administrativo alguno sin ley que lo autorice
expresamente para ello. Este criterio legal ya ha sido analizado por la jurisprudencia

(76) Vide: <http://www.upo.es/general> (15/09/2005).

(77) ISSA EL KHOUR.Y, Henry. “Las garantías del tipo penal y la misión moralizante del juez. A propósito de
un comentario jurisprudencial”. En: <http://www.cienciaspenaies.org I5/09/2005>.
constitucional en los siguientes términos: “[El] principio invocado por el demandante
supuestamente conculcado (Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido
de hacer lo que ella no prohíbe) no se aplica en las relaciones jurídicas de orden público, en
el cual el funcionario tiene que limitarse a las funciones de su competencia expresamente
establecidas. Este principio, en cambio, sí es aplicable en las relaciones jurídicas de derecho
privado laboral, bajo el cual si la ley expresamente no obliga al trabajador a realizar algo,
su omisión no es sancionable, solo debe limitarse a lo explícitamente pactado. En el caso
sub materia, la ley especial expresamente prohíbe la importación de calzado y útiles de
aseo para fines comerciales”(7S).

Sobre el particular se ha tratado el llamado principio de interdicción de la

arbitrariedad que implica un límite a la libertad de actuar de la administración pública, toda
acción de esta índole requiere, entonces, un sustento legal y estar debidamente motivada.
Sobre este tema se ha sostenido que “de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
se infiere que el principio de interdicción de la arbitrariedad es un principio matriz, del cual
se derivan los límites formales y materiales del ejercicio del poder público. Uno de estos
límites es que el ejercicio de toda actuación de la administración debe estar sustentado
en la atribución de una competencia por parte del ordenamiento jurídico. Dicho en otros
términos: las administraciones públicas están vinculadas positivamente al ordenamiento
jurídico, es decir solo pueden hacer todo aquello que les está permitido, a diferencia de los
particulares que pueden hacer todo aquello que no les está prohibido”™.

VIII . Terminando la reflexión

Como se ha indicado en más de una oportunidad este artículo recepta el principio de
legalidad que es una creación del Estado moderno (introducido por Hobbes).

Como principio no existía en el Derecho premodemo (romano y medieval). Se presenta

como un cambio esencial en la vida jurídica moderna. Expresa el llamado principio de
clausura del ordenamiento jurídico que permite una interpretación integrativa del
sistema, esto es si una conducta no está prohibida, está permitida. En palabras de Fernández
Sessarego nada menos que de un axioma jurídico fundamental en cuanto traduce la función
del Derecho™. Gracias al homenajeado en las Bases de la Reforma Constitucional del
*
Períft'' formulada en el 2001 en su artículo 3 (Capítulo III. Derechos fundamentales) se
consideró que “(...) toda persona, en tanto ser libre, tiene derecho a la protección de su
proyecto de vida en sociedad. En consecuencia, nadie está obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”.78 81
80
79

(78) STC Exp, N° 0135-1996- AA/TC, f, j. 2. Cit. SAR, Ornar. Constitución Política del Perú con la
jurisprudencia, artículo por articulo del Tribunal Constitucional. Nonos & Thesis, Lima, 2004, p. 79.
(79) PALMER OLIDEN, Carmen Julia. “La vinculación positiva de las administraciones públicas al
ordenamiento jurídico”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9, Tomo 63, Gaceta Jurídica, Lima, 2003,
p. 49.
(80) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad ... Ob. cit., p. 86.
(81) Comisión de Estudio de la Reforma Constitucional del Perú, Ministerio de Justicia, Lima, 2001.
 El sentimiento compartido por Luis Moisset de Espaoés y Juan Vallet de Goytisolo es
oportuno de citar cuando dicen que: “La redacción de la ley humana debe encomendarse
a irnos pocos sabios”**2*, esta idea nos permite entender que la fórmula de este artículo es
feliz en la medida que consagra el actuar pleno del hombre, dentro de ciertos límites que
no necesariamente están en la ley, por el contrario debemos buscarlos en la conciencia de
cada uno de nosotros, raíz de una sana convivencia, y en la enseñanza de nuestros maestros,
en el caso particular de quien estas líneas escribe de Carlos Fernández Sessarego, hoy y
siempre homenajeado.

■ Antes del punto final la enseñanza poética de Thiago de Mello es precisa:

"Artículo 12.- Decrétase que nada estará obligado ni prohibido.

Todo será permitido, inclusive jugar con los rinocerontes y caminar por las tardes con
una begonia en la solapa.
Solo una cosa queda prohibida: amar sin amor”*82
83*.

--.-«i:

[fp El principio de seguridad jurídica es una garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico
y consolida la interdicción de la arbitrariedad: STC Exp. N° 01601-2012-PA/TC (f, j. 23).

[Jj Si el fin supremo de nuestra sociedad y nuestro Estado es la defensa de la dignidad humana
(artículo 1 de la Constitución Política), y solo se es plenamente digno en la medida de que
se tenga oportunidad de construir autónomamente un proyecto de vida, respetando los
derechos de los demás, entonces la libertad ocupa un lugar primordial en nuestro sistema
de valores: STC Exp. N°04780-2Ü17-PHOTC y bE 00502-2018-PHC/TC (f. j. 30).

Del derecho a la dignidad deriva la libertad personal. Es decir, la libertad física, sin cuyo
ejercicio se restringe una gama importante de otros tantos derechos fundamentales como
el derecho de reunión, al trabajo, a la vida en familia, etc.: STC Exp. Ne 04780-2017-PHC/
TC y N° 00502-2018-PHC/TC (f. j. 31).

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Derechosfundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitu­
cional. Coordmador Miguel Carbortóll, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2002.
 Artículo 2 Prohibición de la restricción de la libertad
Toda persona tiene derecho:
(■■)
24. A la libertady a la seguridadpersonales. En consecuencia:
(...)
b) No se permiteforma alguna de restricción de la libertad
personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están
prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de
seres humanos en cualquiera de sus formas.
(...).

CONCORDANCIAS:
C-: arts. 2 inc. 24.a), 23, 26 inc. 3), 103,200 inc. 1); C.P.Ct: arts. 9,33 inc. 8); C.P.:
arts. VI, 151 al 153-A, 168; Ley 28950; D.U.D.H.: arts. 3,4,5,9; P.I.D.C.P.: arts. 8.1
al 8.3,9.1; C.A.O.H.: arts. 6.1,7.1,7.2

Enrique Varsi Rospigliosi

Paula Siverino Bavio

I. Premisa de estudio
Es un artículo que tiene un contenido prohibitivo en el sentido de que, a efectos de
proteger y dar seguridad a la libertad de la persona, se establece el supuesto denegatorio
de todo acto tendente a limitarla. A través de una indicación normativa general se desle­
gitima la restricción de la libertad personal, reconociendo las excepciones que la ley con­
templa de manera expresa (Nulla regula sine excepcione: No hay regla sin excepción),
asumiéndose con esta premisa la característica de la relatividad de los derechos de la per­
sona, Por otro lado, y a manera de corolario, indica expresamente los casos más comunes
de limitación a la libertad, estableciendo también una prohibición.

Luego de dejar establecido en los comentarios del artículo precedente (art. 2, inc. 24,
literal a) el marco de referencia institucional del principio de legalidad y clausura -com­
prendido en el capítulo relativo a los derechos fundamentales de las personas- el literal
en análisis sienta, mediante una fórmula de acción negativa, la regla respecto del ejercicio
de la libertad personal, explicitando el instrumento normativo como requisito de legitimi­
dad de las eventuales limitaciones a la misma. Tal como surge de la redacción, es claro el
vínculo de la libertad personal con la dignidad de la persona humana, realidad plasmada
en el artículo 1 de la Carta Magna.

La libertad personal constituye un derecho subjetivo inherente de la persona, reco­

nocido y protegido por los Estados y por las organizaciones internacionales. En este artí­
culo, la Constitución hace referencia a la libertad personal, que vendría a ser el concepto
general, abarcando de esta manera todas las libertades que posee el sujeto, es decir, liber­
tad de conciencia, de religión, de pensamiento, de información, de opinión, de expresión,
de difusión del pensamiento; asimismo, tiene derecho a la libertad de creación intelectual,
artística, técnica, científica, y desde luego a la libertad de locomoción, lo cual es impor­
tante aclarar, puesto que los constitucionalistas que han tratado este tema se han centrado
en la libertad de tránsito, obviando las demás libertades. Esto, suponemos, se debe a que
los anteriores numerales del inciso 24 tratan de cada una de estas libertades, pero consi­
deramos que en este punto también es de vital importancia mencionarlos, pues se refiere
a las restricciones que sufre este derecho.

II. Elementos históricos elementales

Desde el ideal libertario de la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, un primer parámetro legislativo a nivel internacional lo en­
contramos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU, 1948), siendo ul­
teriormente incluida en todos los tratados y declaraciones internacionales o supranactona­
les de derechos humanos consecuentes. Estos documentos, con el paso del tiempo, fueron
explicitando los distintos alcances de la noción de libertad personal, desde la prohibición
de servidumbre y esclavitud, la protección contra la detención arbitraria y su garantía, el
hábeas corpus, hasta los tratados contra la trata de personas, el hábeas data y la Declara­
ción Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos.

1. Declaración Universal
En el Perú, el tema de la libertad personal fue tratado en relación con el problema de
la esclavitud. Es abordado en la Constitución de 1823, señalando que nadie nacía esclavo
y aboliéndose toda forma de comercio de negros. Marcial Rubio(i) señala de manera pre­
cisa cada acápite de las constituciones pasadas que hacen referencia al tema, concluyendo
que la esclavitud es el tema más desarrollado por los autores. No es sino hasta la Consti­
tución de 1920 que se hace referencia, en el artículo 22, a la libertad individual mediante
la siguiente formula: “La ley no reconoce pacto ni imposición alguna que prive de la li­
bertad individual”. Posteriormente, la Constitución de 1979 ofrece un tratamiento simi­
lar a la actual Constitución.

La institución en análisis aviene como resultado de un largo proceso evolutivo. Re­

conoce como punto de partida a las Cartas que en la época medieval ofrecían garantías a
quienes pertenecían a una determinada comunidad, frente al ejercicio de la jurisdicción
de la corona y la justicia feudal, desarrollo marcado por la experiencia inglesa y la cultu­
ra íluminista, que se va delineando hasta la afirmación del Estado liberal y las formas de­
mocráticas de gobierno, donde la libertad personal encuentra nuevas y definidas formas

(1) RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Fondo Editorial de la PUCP, Lima. 1999, pp. 444
y 445.
de tutela: la abolición de la tortura junto a las previsiones de reserva de ley y de jurisdic­
ción, sí lo ha considerado Perlinger.

Es interesante mencionar tres diversos modos de abordaje de la problemática de la Li­

bertad, sobre el plano teórico de la doctrina italiana, a fin de obtener el reconocimiento en
cuanto a su garantía: los enfoques pueden ser de tipo historicista, individualista o estatis-
ta (si bien ninguno de estos tiende a presentarse de forma aislada).

La aproximación historicista privilegia las libertades civiles llamadas “negativas”,

como indica Fioravanti, que se traducen en la capacidad de actuar sin impedimentos o
constricciones dentro de una esfera delimitada y autónoma, fundamentalmente en el con­
fronte del poder político. Dentro de la construcción tradicional europea, resultan emble­
máticas en este esquema la limitación del poder de impetium. la libertad personal y la
propiedad privada.

La explicación que brinda de la libertad el modelo historicista privilegia los tiem­

pos históricos prolongados, y en particular, tiende a mantener una relación abierta e in­
tensa entre la edad medieval y la edad moderna. Un ejemplo es el ofrecido en la historia
del constitucionalismo de Inglaterra, capaz de demostrar cómo es posible una transición
de la visión feudal de la libertad a aquella moderna, de manera gradual y relativamente
indolora, independientemente de la presencia de un poder político concentrado, capaz de
definir autoritariamente las esferas de libertad individual, primero de los súbditos y lue­
go de los ciudadanos.

El modelo individualístico se diferencia del historicista en el modo de entender la re­

lación con el pasado -con el cual polemiza- ubicando la relación entre Medioevo y Épo­
ca moderna en términos de antagonismo y fractura total, Se sostiene que la modernidad
(desde el iusnaturalismo del 600 a las declaraciones de derechos) es la edad de los dere­
chos individuales, precisamente debido a una progresiva destrucción del medioevo y el
orden feudal. En el desarrollo de las libertades y derechos individuales cobra importancia
el derecho a la jurisdicción, entendiéndose como el primer y más elemental derecho del
hombre aquel de rechazar cualquier autoridad distinta de la ley del Estado, único titular
monopolista del imperium y de la capacidad de legislar y coaccionar.

El individualismo construye la doctrina de los derechos y la libertad desde dos líneas

diversas: aquella del antagonismo entre orden central y orden individual, y la línea llama­
da contractualista. Ambos presuponen una relación dual entre libertad y poder: el poder
público reconoce y afirma los derechos presentes en el orden natural, obligando de algu­
na manera al Estado a darse una estructura e identidad política en función de este hecho.
Así las cosas, el Derecho natural precede al Derecho positivo; dicho en otro modo, la li­
bertad precede al poder.

Contrariamente, la mirada estatista prescinde de cualquier referencia a un orden na­

tural. No hay ‘sociedad’ antes de la formación del Estado. La societas de los individuos
titulares de derechos nace con el Estado y solo a través de él.
 En este caso el Estado no es un instrumento de tutela, sino la misma condición nece­
saria para que la libertad y los derechos nazcan como prerrogativas subjetivas de los in­
dividuos, a decir de Fioravanti, Si bien se admite que el Estado nace de la voluntad de los
individuos, esta no podría ser considerada como un esquema negocial y privado (el con­
trato), sino como un pacto político, deseado y buscado por los individuos que requieren
de un orden. De esta manera, se anula la dualidad libertad-poder de los modelos anterio­
res, ya que ambas aparecen contemporáneamente en la construcción estatista.

No nos explayaremos sobre las aristas filosóficas, pues de suyo portan el problema de
la libertad personal en su relación con el ordenamiento jurídico, pero vale la pena tener
presente al menos un primer problema de importancia para el legislador y el intérprete:
la delimitación precisa del bien tutelado, esto es, la formulación de una noción de liber­
tad adecuada a los fines de la norma. Las posiciones doctrinarias son de lo más variadas,
distinguiéndose entre otras:

a) Aquella que parte de la consideración histórica y normativa de las hipótesis de

acción sobre la personalidad individual, esto es, libertad personal, entendida
como la ausencia de restricciones conforme la legislación vigente.
b) Una posición más tradicional que identifica la libertad personal con la libertad
física en sentido estricto.
c) En confronte con la postura b), aquella que individualiza en cambio a la digni­
dad humana como bien tutelado (teoría de la degradación), según la que la li­
bertad asume una connotación sobre todo moral.
En Italia, lo ha sostenido Períinger, la Corte Constitucional no ha aportado una no­
ción unívoca de libertad personal, si bien se ha referido, en diversas ocasiones, al ejerci­
cio del poder de coerción sobre la persona (vg. sentencias N° 23 de 05/02/1975; sentencia
N° 99 del 25/06/1980), o que afectaban la dignidad de la persona (p. ej. sentencias N° 68
del 30/06/1964 yN9 32 de 23/04/1965); o de uno u otro aspecto (vg, sentencias N° 185
del 13/06/1985 o N° 312 del 06/12/1985).

III. Prohibición a las limitaciones del derecho a la libertad

1. Esclavitud, servidumbre y trata de seres humanos

La prohibición de la esclavitud, servidumbre y trata de personas contemplada expre­
samente en el literal b), inciso 24 del artículo 2 de la Carta Magna tiene una raigambre
‘clásica’. Nos remite a la presencia abierta y extensa de la esclavitud como parte funda­
mental en la organización económica y social de la antigüedad, pasando por la servidum­
bre del periodo medieval, la masiva proliferación acaecida en la edad moderna con la con­
quista de América -con el consecuente exterminio indígena y la sumisión a esclavitud o
servidumbre de extensos grupos humanos-, hasta las luchas por su abolición, generando
la prohibición de la esclavitud, impulsada en América Latina por los movimientos inde-
pendentistas que tomaron forma con la redacción de las Constituciones clásicas de 1800,
 Desgraciadamente en el siglo XXI, la trata de personas, la esclavitud y sus prácti­
cas análogas gozan de buena salud, por lo cual la veda constitucional es de una acucian­
te actualidad,

Desde hace varias décadas, el tráfico de seres humanos ha alcanzado proporciones

epidémicas de la que ninguna nación es inmune. Ilustra lo dicho el drástico aumento de la
trata de personas durante el decenio de 1990. Según cifras del gobierno de los EE.UU., se
calcula que cada año, entre 800 y 900 mil personas son traficadas por las fronteras (De­
partamento de Estado de los EE.UU. Informe sobre la trata de personas de 2003. Wash­
ington, 2003) e investigaciones de la OIT calcularon que, en el año 2002, 1,5 millones
de niños fueron traficados internacional mente con fines de explotación sexual o laboral'2'

La trata de personas es una actividad comercial ilícita, que consiste en la intermedia­

ción de personas, especialmente mujeres y niños, con un fin lucrativo. Es una forma de
colocación en la que se dispone de personas para ciertas actividades.

En un intento por prevenir, sancionar y erradicar la trata, la Oficina contra la Droga y

el Crimen (UNODC), en colaboración con el Instituto de Investigación Interregional del
Crimen y la Justicia (UNICRI) de la ONU, lanzaron en marzo de 1999 el Programa Glo­
bal contra el Tráfico de Seres Humanos (GPAT por sus siglas en inglés), cuyo objetivo es
detectar y erradicar las organizaciones criminales involucradas en esta actividad. El 15
de noviembre de 2000, la Asamblea General de la ONU adoptó un grupo de instrumen­
tos contra varias formas de crimen transnacional organizado, entre ellos, la Convención
contra la Delincuencia Transnacional Organizada y el protocolo para Prevenir, Suprimir
y Sancionar el Tráfico de Personas especialmente Mujeres y Niños. La adhesión a estos
convenios exige la toma de medidas concretas de parte de los Estados parte, pues brinda
un marco de cooperación internacional que incluye medidas relativas a la extradición, la
cruza de datos y la persecución transnacional de criminales.

La Convención y el Protocolo fueron adoptados por la Resolución A/RES/55/25, el

15 de noviembre de 2000; y la misma está en vigor desde el 29 de setiembre de 2003.

A nivel nacional la trata está contemplada en el Código Penal (Libro Segundo, Títu­
lo IV, Capítulo I), en el que se desarrollan los delitos contra la libertad, con referencia a
los delitos de coacción, secuestro y tráfico de menores. En el año 2004, el Perú ha sido in­
cluido por primera vez en el Informe de Washington sobre la Trata de Personas, y clasifi­
cado con la categoría dos, un indicativo que se ha reconocido el problema y se están to­
mando medidas para combatirlo.

2. Definición de la trata de personas

En el marco de la Asamblea General de la ONU se ha logrado un consenso sobre
la definición de ‘trata’, recogido en el artículo 3, párrafo a) del Protocolo para Prevenir

(2) Datos de Antislavery Intemactional. Noviembre 2003, <http// www.antislavery.org>.

Suprimir y Sancionar el Tráfico de Personas especialmente Mujeres y Niños, que la define
como: “la captación, el transporte, ei traslado, la acogida o la recepción de personas, re­
curriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el frau­
de, el engaño, el abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad, o de la concesión
o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que ten­
ga autoridad sobre otra con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo,
la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos
o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre
o la extracción de órganos”.

Desde el Himalaya hasta las ciudades del este europeo, gran cantidad de personas,
mayoritariamente mujeres y niñas, son atraídas por las perspectivas de un trabajo bien pa­
gado en servicio doméstico, como camareras o trabajadoras en fábricas. Los traficantes
reclutan víctimas a través de falsos anuncios, catálogos de arreglo de matrimonios (mail-
order bride catalogué) y contactos casuales. Fundamentalmente, son personas destinadas
al comercio sexual, aunque también pueden verse expuestas a situaciones de servidum­
bre o trabajo forzado.

El tráfico de personas ha aumentado considerablemente porque se trata de un nego­

cio que ofrece grandes utilidades y pocos riesgos. Los riesgos son bajos porque los tra­
tantes se valen de una combinación de mecanismos coactivos para ejercer el control sobre
los migrantes y se aseguran que sus víctimas no puedan o no quieran contactar a las auto­
ridades o a cooperar con ellas. Estos mecanismos incluyen: amenazas, violencia, confis­
cación de sus documentos de viaje, aprovechamiento de la situación migratoria ilegal, la
servidumbre por deudas, el apego emocional (el tratante que se hace pasar por el ‘novio’
y obliga a la mujer a prostituirse) y la falta de alternativas, como pueden ser el no cono­
cer el idioma o no tener dinero para vivir.

La trata de personas puede darse en un contexto de tráfico interno (dentro de las fron­
teras de un mismo país, por ejemplo, de zonas rurales o marginales a grandes centros ur­
banos) o bien internacional. A su vez, y según lo ha delimitado la ONU, el tráfico de seres
humanos puede presentarse bajo la forma de: a) contrabando de personas (smugglifig): es
la organización de inmigración clandestina que implica el transporte y la introducción ile­
gal a un país-destino y, b) tráfico slricto sensu o ‘trata’ (traffiking) que involucra el reclu­
tamiento, transporte, introducción ilegal y explotación de un ser humano(3>.

El tráfico de mujeres y la prostitución en América Latina se remonta a la época de la

conquista cuando españoles, en cumplimiento de la ‘ley de guerra’, tomaban o entrega­
ban el ‘botín de mujeres’ al vencedor.

Según datos de la Comisión Económica Para América Latina (Cepal), el tráfico

de mujeres en América Latina se dirige a cubrir la demanda más amplia en el mercado

(3) CICON rE, Emc. X nueve schlavitu. fí traffico degli esseri utntmi nett ’ítatía del XXI secóle. Ríuniti.
Roma, Italia 2002,
internacional. Se involucran redes europeas y asiáticas, sobre todo del Japón. Se sabe de
redes europeas de operación y reclutamiento de mujeres en Brasil, Surinam, Colombia,
República Dominicana y las Antillas, para centros de distribución ubicados en España,
Grecia, Alemania, Bélgica y Holanda.

En los últimos años, a las mujeres trasladas desde países en.vías de desarrollo como
el África septentrional y central, Sudamérica y Asia se suman aquellas de los países de
Europa Central y Oriental.

3. Otras formas de trata

Si bien la trata de personas, el tráfico ilícito de inmigrantes y la migración son cosas
distintas están interrelacionadas. Según la definición del Protocolo contra el Tráfico ilí­
cito de migrantes por tierra, mar y aire, que contempla la citada Convención de la ONU
contra la Delincuencia Organizada Transnacional, se entiende: a) por “tráfico ilícito de
migrantes” la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual
dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o in­
directamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material; y b) por “entra­
da ilegal” el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar le­
galmente en el Estado receptor.

La migración puede tener lugar mediante conductos regulares o irregulares, y un mi­

grante puede elegirla libremente o verse obligado a elegirla como medio de superviven­
cia (conflictos armados, desastre ambiental, etc.). Si el modo es irregular, seguramente el
migrante recibirá ayuda de un traficante que facilitará su ingreso ilícito a un país a cam­
bio de una suma de dinero; es probable que exija una suma exorbitante y exponga al mi­
grante a graves peligros durante el viaje, pero una vez llegado a destino, el mismo estará
en libertad de seguir su camino y generalmente nunca volverá a ver al traficante.

Como podemos apreciar, la trata es distinta, ya que implica el traslado de personas

con fines de explotar su trabajo o sus servicios. La inmensa mayoría de las víctimas son
trabajadores migrantes. Personas que intentan escapar de la pobreza y discriminación para
mejorar sus vidas y enviar dinero a sus familias. Se enteran de empleos bien remunera­
dos en el extranjero, y por medio de conocidos o ‘agencias de empleos’ entran en contac­
to con gente que se ofrece a encontrarles empleo y ocuparse de los preparativos del via­
je. El problema comienza al llegar al país de destino, cuando se percatan que el trabajo no
existe, el tratante les confisca el pasaporte y se ven obligados a trabajar en empleos o en
condiciones que no acordaron. No es coincidencia que la trata haya aumentado en un pe­
riodo en el que la demanda de trabajadores migrantes crece, aunque esta no haya sido re­
conocida y ni facilitada^’.

La ausencia de oportunidades de migración regular para conseguir empleos en el ex­

tranjero como medio de superviviencia, más que como una oportunidad de mejorar el

(4) E! vinculo entre !a migración y la trata. Informe de noviembre de 2003 en: <http// www.antislavery.com>.
nivel de vida, han dejado a los migrantes pocas alternativas, excepto valerse de traficantes
o tratantes para acceder a dichos empleos. Pese a lo anterior, muchos gobiernos han res­
pondido al problema proponiendo controles más estrictos a la inmigración, que general­
mente aumentan la rentabilidad del tráfico ilícito de inmigrantes y de la trata de personas.

En la Unión Europea se ha reconocido la necesidad de adoptar leyes que prohíban la

trata con fines de explotación laboral y/o sexual y que contemplen sanciones adecuadas.
En conformidad con la Decisión Marco del Consejo UE relativa a la lucha contra ía trata
de seres humanos (2002). todos los Estados miembro vienen estudiando las modificacio­
nes necesarias a las respectivas leyes penales internas.

4. Acciones para combatir la trata

Son esenciales para prevenir y combatir la trata de personas, la promulgación de leyes
y el compromiso político para garantizar que se apliquen adecuadamente; la asignación de
recursos financieros y humanos, así como la prestación de servicios de protección y apo­
yo a las víctimas, a las que se les debe ayudar a recuperarse de las graves violaciones de
sus derechos humanos sufridas, garantizándoles que no sean sometidas a daños mayores.

Entre estas medidas es muy importante que en el procedimiento esté previsto un pe­
riodo de reflexión en el que se regularice temporalmente la situación migratoria, de modo
que las víctimas puedan participar en el proceso para enjuiciar a los captores y se evite la
inmediata deportación, que tiene como consecuencia, las más de las veces, de exponerlas
a ser nuevamente capturadas por los tratantes. Actualmente, la única propuesta legislati­
va a nivel transnacional que aborda el problema de la protección y asistencia de las vícti­
mas de la trata es la Directiva del Consejo Europeo sobre permisos de residencia de cor­
ta duración, que propone la extensión de los mismos si: “la presencia de la víctima resulta
útil” y esta “demuestra clara intención de cooperad’ en el proceso®.

IV. Restricciones legítimas a la libertad

Como todo derecho, la libertad no es absoluta. Puede ser objeto de restricción cuan­
do la ley así lo establece. Tenemos el caso típico de la pena privativa de la libertad. El Es­
tado, al poseer ía capacidad de poder restringir este derecho, lo hace de manera limitati­
va y en casos extremos, puesto que reconoce su naturaleza e importancia. Víctor García
Toma® precisa que son tres las restricciones que la ley establece: detención, condena pe­
nal y sanidad, debiendo agregar que, en el régimen de excepción, en el estado de emer­
gencia (art. 137 inciso 1 de la Constitución) también se restringe este derecho, siempre y
cuando las autoridades consideren pertinente limitar tal derecho.

(5) Directiva de ía UE relativa a un permiso de residencia de coila duración a las victimas de la ayuda de
inmigración i legal o de la trata de seres humanos que cooperen con las autoridades competentes. Bruselas,
II de febrera de 2002.
(ó) GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemálko de la Constitirciánperuana de 1993. Universidad de Lima,
Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998, pp. 116-117,
 La detención se puede dar en dos casos: por mandato judicial y por flagrante delito,
lo cual ocurre al momento de la comisión de un delito, o cuando la persona está huyendo
o cuando existan suficientes evidencias que fue él quien perpetró el delito. La detención,
vale recalcar, es de carácter preventivo. En cambio, la condena penal se da como conse­
cuencia de un proceso judicial, en el cual se determina la responsabilidad de la persona en
la comisión o participación de un delito. La condena, en estos casos, puede ser privativa,
restrictiva o limitativa de libertad, tal como se señala en el artículo 28 del Código Penal.
El Código Procesal Civil (art. 563) también señala una figura singular -el arraigo- como
una forma limitativa al derecho de libertad.

La restricción de la libertad de locomoción por razones de salud está plasmada en la

Ley General de Salud (Ley N° 26842) en el artículo 130, incisos a) y b), que trata de las
medidas de seguridad sanitaria, y el artículo 132, inciso c), en el que se señala que tales me­
didas deben evitar en lo posible perjudicar el principio de libre circulación de las personas.

Las demás libertades no están sujetas a ningún tipo de restricción, por lo tanto, la re­
dacción de este artículo debió centrarse solo en la libertad de tránsito y no generalizarla.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA
J La libertad personal no es solo un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior
del ordenamiento jurídico: STC Exp. N° 02029-2005-PHC/TC (f. j. 5).
g| La libertad personal no es un derecho absoluto y sus restricciones se encuentran reguladas
por ley con la finalidad de proteger otros bienes constitucionales: STC Exp. N° 00617-
2006-PHC/TC (f.j. 4).
[Jj La libertad natural es recogida por la libertad jurídica protegida constitucionalmente y
su [imitación debe ser constitucionalmente justificada: STC Exp. N. ° 00032-2010-PI/TC
(f.j. 18 y 19).
JJ! En lo referente al rol que le toca a la justicia de cara a enfrentar esta compleja problemática
que la gravedad del delito de trata de personas, tanto por su incidencia a nivel internacional
como nacional, obliga a la judicatura a redoblar esfuerzos por afrontar los casos que son
sometidos a su conocimiento conforme a los estándares derivados del debido proceso: STC
Exp. N° 00208-2018-PHC/TC (f. j. 4).

BIBLIOGRAFÍA

AA.VV.: Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Coordinador Miguel
Carbonell, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2002; BASE DE DATOS POLÍ­
TICOS DE LAS AMÉRICAS. Libertad e igualdad innatas. Análisis comparativo de Constituciones
de los regímenes presidenciales. [Internet]. Georgetown University y Organización de Estados Ame­
ricanos, 1998. En: <http://www.georgetown.edu/pdba/Comp/Derechos/libertad.htm >); BERNALES
BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Constitución y sociedad.
Lima, 1999; COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de ios derechos humanos. CAI, Lima,
1997; CICONTE, Erizo. Le nueve schiavitü. II traffico ciegli esseri umani neU'Italia delXXIsecólo.
Riuniti, Roma, Italia 2002; RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Fondo Editorial
de la PUCP, Lima, 1999; GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana
de 1993. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998.
 Artículo 2 Prohibición de imponer prisión por deudas
Toda persona tiene derecho:
(...)
24. A la libertady a la seguridadpersonales. En consecuencia:
(-) ,
c) No hay prisión por deudas. Este principio no limita
el mandato judicial por incumplimiento de deberes
alimentarios.
(■■)■

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. 2M, 24.Í), 24.b), 6,200 inc.1)1 C.P.Ct.: arts. 9, 33 inc. 10); C-C: art.
4)2 v ss.; C.P.C: arts. 560 y «i.; C.P.: arts. 149,4 Í9; CMi art, 92 y ss.; D.U.D.1H.:
arts. 3,9; P.I.B.C.P.: trt. íl; C.A.D.H.: art. 7.7

Roger Renato Vargas Ysía

La Constitución Política del Perú de 1993 señala que no hay prisión por deudas, sin
embargo, ello no fue siempre así, ya que, en la Tercera, de las Doce Tablas Romanas se
señalaba que: ‘‘Si alguno confiesa su deuda, o es declarado deudor en juicio, se le conce­
de 30 días para que pague. Si no paga dentro de los 30 días, el acreedor puede prenderlo y
presentarlo ante el Pretor. Si aun así no pagase y nadie se presentase a responder por él ni
defenderlos enjuicio, el acreedor puede hacerlo poner en la cárcel amarrado con collar o
con grillos que no pesen más de 15 libras, y así menos, á arbitrio del acreedor”.

Luego, con el procedimiento de la “bonorum vendido” de la época republicana, co­

menzó a accionarse contra el patrimonio del deudor vendiéndolo en bloque en pública su­
basta. Posteriormente, los griegos también conocieron lo que era la prisión por deuda, que
desapareció gracias a Solón. En el siglo XV en Castilla, también fue restablecida la pri­
sión por deudas para judíos y musulmanes. En la época medieval, la detención preven­
tiva “pro debito” o prisión por deudas, era una práctica minoritaria y, en su caso, la falta
de bienes del deudor para satisfacer a sus acreedores se resolvía preferentemente con su
puesta en servidumbre de los mismos
* ’’.

Hacía 1800, en Europa, los deudores eran encarcelados sin posibilidad de trabajar has­
ta que de algún modo pagaban sus deudas. En muchos casos, el deudor podía pasar déca­
das en prisión antes de ser amnistiado ante la evidencia de ser incapaz de pagar, o moría
en prisión olvidado por todos. La revolución francesa fue la que proclamó la prohibición
de- la prisión por deudas
* 2’.

(1) ARIAS LÓPEZ, Codos. “¿Vbtvemcs a los tiempos de la prisión por deudas?"' En: Abogacía gspafíala.
Recuperado de; hi:ps:.7rN..:t sl.usb
(.2) ídem.
 En el Perú, el primer antecedente legislativo lo encontramos en la Constitución Polí­
tica de 1828, expedida durante el gobierno del presidente José De La Mar, que en su ar­
tículo 128 prescribía que: “Una ley determinará los casos en que haya lugar a prisión por
deudas”®; es decir, se permitía o autorizaba la prisión por deudas en aquellos años. Esta
postura constitucional cambia y se toma en prohibición en la Constitución Política de 1920
(promulgada durante el gobierno de Augusto B. Leguia) que en su artículo 25 prescribía
que: “Nadie podrá ser apresado por deudas’^; siendo que, por primera vez en el Perú,
por mandato constitucional, se prohibía de manera categórica ia prisión por deudas. Lue­
go, la Constitución Política de 1933 en su artículo 58, prescribía que: “No hay detención
por deudas”, ratificando esta tendencia constitucional,® Ya en tiempos más recientes, en
el gobierno de Femando Belaunde Terry, se promulgó la Constitución Política de 1979,
que en su artículo 2, inciso 20, literal “c" prescribía que: “No hay prisión por deudas. Este
principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios”^.

Por su parte, las Convenciones internacionales no son ajenas a esta problemática, en

consecuencia, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 11, se­
ñala que: “Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación
contractual”. Luego, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 7, in­
ciso 7 prescribe que: “Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos
de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios”.

En Europa, el artículo í, del Protocolo Adicional número 4, de la Convención Euro­

pea de Derechos Humanos, prescribe que: “Nadie podrá ser privado de su libertad por la
única razón de no poder cumplir una obligación contractual.” Como vemos surge el prin­
cipio internacional de que nadie puede ser detenido por deudas, como una derivación o
manifestación del derecho a la libertad.

Esta prohibición constitucional se basa en el respeto a la libertad personal que es un

derecho reconocido en el artículo 2, inciso 24, de la Constitución Política del Perú, so­
bre el cual el Tribunal Constitucional en el expediente 08815-2005-HC/TC, ha señalado
que: “El derecho fundamental a la libertad personal tiene un doble carácter. Es un dere­
cho subjetivo, pero también una institución objetiva vaiorativa. Como derecho fundamen­
tal (artículo 2, inciso 24, de la Constitución), garantiza que no se afecte indebidamente la
libertad física de las personas; esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detencio­
nes, internamientos o condenas arbitrarias, Como derecho objetivo es uno de los valores
fundamentales de nuestro Estado social y democrático de Derecho. Por cuanto informa

(3) Véase Ir Constitución de 1828. Recuperado de: https://leyes.congreso.gob.pe/Documontosicoiistitiicio-

nes^ordenado,/CONSTlT.J82«/Consl828_TEXTO.pdf
(4) Véase la Constitución de 1920. Recuperado de: httpsu'/teyes.congrcso.gob.pe/Documentos/cotistisucW"
nes_ordenado/CONSTIT 1920ZConsl920_TEXTO.pdf
(5) Véase la Constitución de 1933. Recuperado de: hnps://www4.congreso.gob.pe/historico/quipu/constí-
tu/i 933.htm
(6) Véase la Constiíuctóií de 1979, Recuperado de: hltps:.>7www4.con™reso.gcb.pe/conHsi<mes/!999/si(Wp!i-
fieacion/const/i 979.htm
nuestro sistema democrático y el ejercicio de los demás derechos fundamentales, a la vez
que justifica la propia organización constitucional”. Siendo ello así, la restricción al de­
recho a la libertad debe realizarse en casos excepcionales, como por ejemplo, cuando se
trate de los deberes alimentarios.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Yvon Neptu-

ne vs. Haití (Sentencia de fecha 6 mayo de 2008) ha señalado que: “89. Para este Tribu­
nal, el artículo 7 de la Convención contiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas
entre sí: una general y otra específica. La general se encuentra en el primer numeral (...).
Mientras que la específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el de­
recho a no ser privado de la libertad ilegalmente (...) o arbitrariamente (art. 7.3), a cono­
cer las razones de la detención y los cargos formulados en contra del detenido (art. 7.4),
al control judicial de la privación de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión
preventiva (art. 7.5), a impugnar la legalidad de la detención (art. 7.6) y a no ser detenido
por deudas (art. 7.7). 90. En cuanto a la libertad personal, el artículo 7 de la Convención
protege exclusivamente el derecho a la libertad física y cubre los comportamientos corpo­
rales que presuponen la presencia física del titular del derecho y que se expresan normal­
mente en el movimiento físico. Ahora bien, pretender regular el ejercicio de este derecho
sería una tarea inacabable, por las múltiples formas en las que la libertad física puede ex­
presarse. Lo que se regula, por ende, son los límites o restricciones que el Estado puede
legítimamente imponer. Es así como se explica que el artículo 7.1 consagra en términos
generales el derecho a la libertad y seguridad y los demás numerales regulan las diversas
garantías que deben darse a la hora de privar a alguien de su libertad. Por ende, la forma
en que la legislación interna afecta al derecho a la libertad es característicamente negati­
va, cuando permite que se prive o restrinja la libertad. Es así, por ello, que la libertad es
siempre la regla y su limitación o restricción, la excepción. 91. Además, la Corte resalta
que cualquier violación de los numerales 2 al 7 del artículo 7 de la Convención acarreará
necesariamente la violación del artículo 7.1 de la misma, puesto que la falta de respeto a
las garantías de la persona privada de libertad implica, en suma, la falta de protección del
propio derecho a la libertad de esa persona”(7).

Una razón de vital importancia para entender que la libertad de una persona no se
puede privar por cualquier objeto o materia, resulta ser el hecho de que los Estados dis­
tinguen entre pretensiones o intereses, privados y públicos, lo que da origen a las ramas
de derecho privado y público, donde se encuentran el derecho civil y el derecho penal,
respectivamente. Por ende, el Estado al proteger intereses públicos (bienes jurídicos), se
vio en la necesidad de uniformizar o estereotipar conductas, utilizando para ello al dere­
cho penal y su violencia formal. A partir de ahí se entiende que el Estado solo puede pri­
var la libertad de sus ciudadanos cuando estos sean declarados culpables de la comisión

(7) CORTE IDH. Caso Yvon Neptime vs. Haití, de fecha 6 de mayo de 2008. Recuperado de: https://www.
corteidh.oi-. cr/docs/casos/articidos/setiec__ 180y sp 1 .pdf
de un delito. En consecuencia, la violencia formal quedó reservada de manera exclusiva
para el derecho penal.

Por otro lado, lo que sucede con las deudas es totalmente distinto, ya que, en estricto,
resulta ser una contraprestación que debe cumplir u honrar el deudor, a favor del acree­
dor que le realizó u otorgó una prestación. Es decir, tiene una naturaleza obligacional.
y por lo tanto privada, cuyo incumplimiento no habilita privar de la libertad a los ciu­
dadanos; máxime, si dicho incumplimiento tiene sus propias vías legales a fin de que el
deudor le procure al acreedor aquello a lo que está obligado (artículo 1219 del Código
Civil). No obstante, la excepción la constituye el incumplimiento de los deberes alimen­
tarios, toda vez que existe un interés del Estado porque los menores de edad sean aten­
didos y protegidos por sus progenitores, además de imponerse el principio universal del
interés superior del niño.

Finalmente, otro aspecto que se no se puede dejar de mencionar resulta ser la proble­
mática que se presenta cuando se consigna como regla de conducta el pago de la repara­
ción civil cuando opera el sustitutivo penal de la suspensión de la pena, cuyo incumpli­
miento genera que se revoque la suspensión y se ejecute la pena. Al respecto el Tribunal
Constitucional en el Expediente N° 3657-2012-HC/TC ha señalado que: “Cuando el cita­
do artículo prohíbe la prisión por deudas, con ello se garantiza que las personas no sufran
restricción de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones, cuyo origen
se encuentra en relaciones de orden civil. La única excepción a dicha regla se da, como la
propia disposición constitucional lo señala, en el caso del incumplimiento de deberes ali­
mentarios (...). Sin embargo, tal precepto -y la garantía que ella contiene- no se extiende
al caso del incumplimiento de pagos que se establezcan en una sentencia condenatoria.
En tal supuesto, no es que se privilegie (...) el carácter disuasorio de la pena en desmedro
de la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la propia eficacia del
poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como son el con­
trol y la regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que
se consideran dignos de ser tutelados’' (STC 1428-2002-HC/TC). El cumplimiento de la
regla de conducta consistente en reparar los daños ocasionados por el delito no constitu­
ye una obligación de orden civil, sino que es una verdadera condición de la ejecución de
la sanción penal, por lo que su incumplimiento si puede legitimar la decisión de revocar
la suspensión de la ejecución de la pena. Esto es así porque el origen de la obligación de
pago se afinca en el ámbito penal, sede en que se condenó al beneficiario imponiéndose­
te como regla de conducta reparar el daño ocasionado por el delito (STC 2982-2003-HC/
TC). De esta manera, habiendo incumplido el favorecido con la reparación establecida, la
decisión jurisdiccional consistente en la revocación de la suspensión de la pena, por pena
efectiva no vulnera la interdicción de la prisión por deudas”.^ Lo alegado por el Tribu­
nal Constitucional peruano no hace más que confirmar la distinción entre una obligación

(8) STC Exp. N’ 036S7-2012-PHGTC. Recuperado de: Recuperado de https://n9.cl/ta21

económica de corte civil y contractual producto de la manifestación de la autonomía de la
voluntad, y la reparación civil surgida como consecuencia del delito, la misma que pese a
tener una naturaleza económica, si habilita la privación de la libertad de una persona ante
su incumplimiento.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jj Las personas no pueden sufrir restricción de su libertad locomotora por incumplimiento de

obligaciones que tienen origen de orden civil: STC Exp. N° 01428-2002-HC/TC (f. j. 2).

[U La única excepción a la prohibición de imponer prisión por deudas es en e¡ caso de incum­

plimiento de deberes alimentarios: STC Exp. N° 2982-2003-HC/TC (f.j. 2).
 Artículo 2 Principio de legalidad en materia penal
Toda persona tiene derecho:
(-)
24. A la libertad va la seguridadpersonales. En consecuencia:
(fr
d) Nadie será procesado m condenado por acto ti omisión
que al tiempo de cometerse no esté previamente califi­
cado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible; ni sancionado con pena no prevista
en la ley.
Cfr

CONCORDANCIAS:
C.: arts. Wj, 139 incs. 9). i I), 200 inc. i); C.P.Ct.: arts. 9.33; C.P.: arts. II, VI, 6,46;
D.U.D.H.: arts. 3, i 1.2; P.I.D.C.P.: art. 15.1; C.A.D.H.: art. 9

José Urquizo Olaechea

I. Generalidades
En un Estado Constitucional de derecho, los derechos fundamentales y la dignidad de
la persona humana son fundamento y fin de todas las instituciones jurídícO"políticas{,). Por
ello, la Constitución, en su artículo 1, consagra que: “La defensa de la persona humana y
el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Esto significa,
que la constitución, como norma jurídica y norma suprema, consagra la exigencia que la
cultura de los pueblos y los derechos universales de la humanidad deben estar orientados
a la salvaguarda de la dignidad y la libertad. De ahí el mandato constitucional que la
restricción de los derechos fundamentales solo se realicen mediante normas positivas
* 3*, y
que se repudie un Derecho Penal cruel que no respeta la dignidad del hombre
* 3*.

(.1) La importancia del talado constitucional de derecho se observa en ía afirmación deí profesor español
DÍAZ, Ellas, quien sostiene: es tan importante, tan decisivo, tener un Derecho, una Constitución y
unas leyes que protejan y realicen tales valores, libertades y derechos fundamentales. Vicíe DÍAZ, Elias.
Curso de Filosofía del Derecho. Editorial Marcial Futís, Madrid-Barcefona, 1998, p, 25.
(2) En el Estado Constitucional de Derecho, tí imperio de la ley se convierte en imperio de la Constitución,
por ser esta norma jurídica fundamental y suprema del ordenamiento jurídico. Al respecta política Cfr.
HABERLE, Peten El Estado constitiKÚina!. Traducción de Héctor Fi.x-Fierro, Lima, 2003, p. 3, “se
caracteriza por la dignidad humana como premisa antropológico-cultural, por la soberanía popular y
división de poderes, por los derechos fundamentales y la tolerancia por la pluralidad de los partidos y la
independencia de los tribunales (...). Esto se debe a que su Constitución, entendida como orden jurídico
fundamental del Estado y de la sociedad, posee una validez jurídica formal de naturaleza superior” (Las
negritas son nuestras). También, en esa linea, CARMONA CUEVA, Encamación. El Estado social de
Derecho en la Constitución. Consejo Económico Social [Departamento de publicaciones], Madrid, 2000,
p. 93, También, sobre la importancia de la Constitución Vide ÁLVARES CONDE. Curso de Derecho
Constitucional. Volumen 1, 3a edición, Tecnos, Madrid, 1999. p. ! 53 y ss.
(3) GIMBERNAT ORDE1G, Enrique. “¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?”. En: Estudios de
 De esas exigencias surge el principio de legalidad; institución que constituye, si no
el más, uno de los pilares o piedra angular más importante del Derecho en general y del
Derecho Penal en particular, pues limita la arbitrariedad y con ello garantiza la libertad.
Por ello, no le falta razón al profesor ROXIN<4) cuando afirma que el Estado debe proteger
al individuo y a la sociedad no solamente con el Derecho Penal, sino también del Derecho
Penal. Esto significa, que el principio de legalidad obliga al Estado, por un lado, a
preocuparse por disponer de los medios o instrumentos más eficaces para prevenir el delito
y, por el otro, a encontrar-dentro del ordenamiento jurídico-límites a su actividad punitiva.

De no ser por el principio de legalidad, el ciudadano quedaría en la más completa

indefensión o desamparo, ya que, a falta de la ley, reinaría la inseguridad y con ella la
arbitrariedad”), o simplemente la ley de! más tuerte. Sin ley tal como sucede en los estados
de policía161- el ciudadano estaría a merced de una intervención irracional y arbitraria por
parte del Estado. Sus esferas de libertad tendrían una amenaza permanente de intervención
y, de esta manera, se restringiría al máximo los procesos de participación de los ciudadanos.
Gracias al principio de legalidad, la institución jurídico-política llamada Estado no puede
intervenir en todos los fueros del ciudadano, en virtud de que cuando quiere hacerlo como
limitación a la ley(7), la cual -mediante sus cuatro consecuencias o manifestaciones”1-
le pone una barrera infranqueable que permite no solamente el respeto de las libertades
ciudadanas, sino también el mantenimiento incólume de los fundamentos del mismo Estado
Democrático de Derecho191.*

Derecho Penal. 3a edición, Tecnos, Madrid, p. 145.

(4) A! respecto véase ROXIN, Claus. Derecho Penal / Parle General. Tomo I (Fundamentos. La estructura
de la teoría del delito), traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña / Miguel Díaz y García Conlledo
/ Javier De Vicente Remesal, 1“ edición, Madrid, 1997, 5/2, p. 137. En ese mismo sentido COBO DEL
ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Comentarios al Código Penal español. Dirigido por COBO
DEL ROSAL, Manuel, Madrid, 1999, p. 25, refiriéndose al principio de legalidad señalan que es: “(...) una
auténtica garantía de múltiples proyecciones, pues afecta al propio legislador, al ciudadano, al justiciable y,
muy especialmente, al Poder Judicial, a mantener, en fin, unas paredes muy significadas de la Constitución”.
(5) Así, HENKEL, Heinrich. Introducción a la Filosofía del Derecho. Traducción de GIMBERNAT ORDEIG,
Madrid, 1968, p. 546, sostiene: “la seguridad jurídica, y por ende la ley, se opone a la incertidumbre, al azar,
a la arbitrariedad y al desamparo frente a una situación de regulación”.
(6) Acerca de las amenazas a la libertad que se presentan en el Estado de policía, vide BOD.ENHEIMER,
Edgar. Teoría del Derecho. Traducción de Vicente Herrero, México, 1963, p. 327. Cfr. REALE, Miguel.
Fundamentos del Derecho. Traducción de ¡a 2a edición brasileña por Julio O. Chiappini, editorial Depalma,
Buenos Aires, 1976, p. 214 y ss.
(7) Vide CAVERO LATAI.LLADE, Iñigo / ZAMORA RODRÍGUEZ, Tomás. Introducción al Derecho
Constitucional. Editorial Universitas, Madrid, 1996, p. 145.
(8) Así sobre estas manifestaciones el Tribunal Constitucional ha sostenido en el Exp. N° 1805-2005-HC/TC (f¡.
N" 27): “Conforme lo ha sostenido en reiteradas oportunidades este Tribunal, “[E] 1 principio de legalidad
exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas
previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex
praevid), la prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibición
de la analogía (lex stricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa).
(9) Sobre los fundamentos o características del Estado democrático de Derecho y su relación con la ley, la
seguridad jurídica y las libertades, vide RAMÍREZ CARDONA, Alejandro. El estado de la justicia (Más
allá del Estado de Derecho), Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 182 y ss.
 Es por esta razón que en un Estado de Derecho se debe salvaguardar el reinado del
principio de legalidad. Su vigencia es irrenunciable y su violación injustificable
* *, porque
1011
12
esta institución jurídica -desde que fue introducida al Derecho Penal por Feuerbach
*
' !*
hasta la actualidad- representa la plataforma más sólida de todo el andamiaje de garantías
que el ciudadano tiene frente al Estado. La vigencia del principio de legalidad es sinónimo
de cristalización material del parágrafo 1 de la Carta Jurídico-Polítíca, pues permite
la ampliación y desarrollo de los ámbitos de libertad del ciudadano y, por lo tanto, del
desarrollo pleno de sus potencialidades humanas. Por el contrario, la violación, cualquier
fisura o relajamiento del principio de legalidad implica el directo e inmediato aniquilamiento
de las garantías penales y constitucionales de los ciudadanos, así como de los mismos
fundamentos del Estado de Derecho
* l2).

Como se ha señalado, líneas arriba, el principio de legalidad pertenece a todo el

ordenamiento jurídico del sistema romano-germánico. Es decir, a diferencia de lo que
ocurre en el sistema anglosajón (donde la tradición jurídica y la Jurisprudencia son las que
*
prevalecen) 13*, dentro del mundo jurídico eurocontinental la ley es la principal fílente de

(10) Así COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Ob. cit., p. 25, afirman que: “El principio
de legalidad globalmente considerado, solo puede imaginarse como inatacable, como el enunciado más
inexorable de los que articulan el Derecho Penal de un Estado Democrático de Derecho que consagra la
justicia como valor superior del ordenamiento”.
(11) Cabe mencionar que, si bien es cierto, el penalista germano Feuerbach es quien introduce en el Derecho
Penal el principio milhim crimen, milla poenasine lege recién a comienzos del siglo XIX, esta institución
jurídica, propia de todo el ordenamiento jurídico romano-germánico, tiene un largo proceso de gestación
que comienza con las ideas iluministas que buscaron mayores cuotas de justicia. Con la Filosofía de la
Ilustración surgieron los planteamientos del contrato social y la división de poderes, los cuales fueron
desarrollados por Rousseau y Montesquieu para debilitar las bases del ancien réglme francés. Asimismo, el
racionalismo iluminístico-que inspiró el surgimiento de los principios de libertad, igualdad y fraternidad,
los mismos que se levantaron contra el aparato judicial y de ejecución arbitrarios de esa época- ejerció
una enorme influencia en los penalistas de entonces (v. gr. Becaria y Feuerbach) quienes, basados en Jos
ideales del Siglo de las Luces, introdujeron al Derecho Penal el principio mtllum crimen, nullapoenasine
lege, que solo puede ser dado por el Poder Legislativo.
(12) Sobre los fundamentos del Estado de Derecho, Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Elgarantismo y la Filosofía del
Derecho. Traducción de Gerardo Pisarello f Alexei Julio Estrada / José Manuel Díaz Martin, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 66. Este autor concibe que el Estado de Derecho se caracteriza
por tres principios: “a) el principio de legalidad de toda la actividad del Estado, es decir, de su subordinación
a las leyes generales y abstractas emanadas de órganos politicos-representativos y vinculadas a, su vez,
al respeto de ciertas garantías fundamentales de libertad (...); b) el principio de publicidad de los actos,
tanto legislativos como administrativos y judiciales (...); c) la sujeción a control de todas las actividades
estatales, bajo la doble forma de control jurisdiccional de legitimidad, ejercicio por jueces independientes,
y de control político, ejercido por el Parlamento sobre los aparatos ejecutivos y administrativos y por los
electores sobre el Parlamento”. Asimismo, DÍAZ, Elias. Curso de Filosofía del Derecho. Editorial Marcial
Pons, Madrid-Barcelona, 1998, pp. 104 y 105, señala: “El Estado de Derecho debe tener cuatro caracteres
generales: a) Imperio de la Ley (...); b) División de poderes (...); c) Fiscalización de la Administración
(...); d) Derechos y libertades fundamentales (...)”.
(13) Es importante aclarar que, dentro del mismo modelo de Estado Constitucional de Derecho, existen,
principalmente, dos tipos de Estado de Derecho. Así, por un lado, tenemos el Estado Constitucional
de Derecho legal; por otro, el Estado Constitucional de Derecho judicial. El primero tiene como fuente
vinculante a la ley; el segundo a los fallos judiciales y la costumbre, el Primero es característico del sistema
romano germánico; el segundo del sistema anglosajón (v. gr. Estados Unidos y Gran Bretaña, etc.). Para
más detalles, Cfr. CAVERO LATAILLADE, Iñigo / ZAMORA RODRÍGUEZ, Tomás. Introducción al
derecho en cualquier disciplina o rama del ordenamiento jurídico. En otras palabras, en
nuestro sistema jurídico, únicamente la ley es la fuente vinculante de jueces, fiscales,
políticos y ciudadanos. La jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios
generales, etc., no vinculan a las personas ni a las instituciones; y, por lo tanto, no pueden
ser fuente creadora de derecho(!4). La ley es la única institución que tiene dicho señorío,
por cuanto condiciona a los miembros de una comunidad o Estado a comportarse de
acuerdo a Derecho.

En lo que sigue, realizaremos un análisis constitucional del principio de legalidad, así

cómo de las repercusiones que tiene en el sistema punitivo.

II. El principio de legalidad penal en el ordenamiento jurídico

peruano
Desde su positivación en el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, celebrada en Francia el 26 de agosto de 1789, el principio de
legalidad ha sido consagrado en varios documentos de carácter internacional tales como
la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, El Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de 1976, la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del hombre, aprobada en Colombia en 1948, etc.(15). Asimismo, el principio de
legalidad ha sido consagrado en las diversas legislaciones nacionales a nivel ordinario
y constitucional. Es así que este principio, expresión genuina del Estado de Derecho,
se introduce en el ordenamiento jurídico peruano tanto en la Constitución como en la
legislación ordinaria.

Derecho Constitucional. Uníversitas, Madrid, 1996, pp. 143 y i44, SÉROUSSI, Roland. Introducción al
Derecho inglés y norteamericano. Ariel, Barcelona, ¡998, p. 7 y ss.
(14) Debemos precisar que nosotros no negamos que la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales
y la doctrina son fuentes del Derecho Penal. Lo que afirmarnos es que estas fuentes aludidas no obligan
al legislador a crear delitos y penas, al juez a condenar o absolver a una persona y al ciudadano a adecuar
su conducta. En el Derecho Penal la jurisprudencia, los principios generales, el derecho consuetudinario
y la doctrina sirven como complemento del desarrollo integrador de! Derecho, o sea, como mecanismos
que ayudan a precisar conceptos, siempre y cuando no perjudiquen a los ciudadanos. Al respecto véase
in extenso CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general. Lima, 2002,
p. 24.
(15) Según MIR PU1G, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 6" ed., Barcelona, 2002, p. 110: “Los
antecedentes anteriores a la ilustración que pueden mencionarse -principalmente la Magna Charla
Libertarían inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215, y la Conslitutio Crintinalis Carolina germánica, de
1532- no poseen el sentido moderno del principio de legalidad. Así, la Carta Magna inglesa no excluía la
costumbre y, al parecer, tenía significado de garantía procesal y la Carolina no prohibía la analogía contra
el reo. (...) Solo a partir de la ideología liberal impulsada por esta y consagrada políticamente sobre todo
a partir de la Revolución Francesa, se concibe corno limitación del poder punitivo del Estado dotada del
sentido de garantía para la libertad del ciudadano. Solo desde entonces, citando a MEZGER sostiene MIR,
el principio nuiliim crimen, nullapoena sine lege es un Palladium de la libertad ciudadana”.
1. El principio de legalidad penal en la Constitución y el Tribunal
Constitucional
El principio de legalidad06' a nivel constitucional se encuentra regulado en el articulo 2
inciso 24, literal “d”16
(l7), el cual establece que: “Nadie será procesado ni condenado por acto
u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la
ley”. De la presente redacción cabe preguntarse ¿hasta qué punto la Constitución de 1993
recoge genuinamente los criterios que deben imperar en un Derecho Penal racional, propio
de un Estado Democrático de Derecho?, de tal manera que se materialice también en el ius
puniendi las exigencias del artículo 1 de la Constitución. ¿Cuál es el marco constitucional
que posee el desarrollo del Derecho Penal? Veamos:

Desde una óptica literal, podemos decir que el artículo 2, inciso 24, literal “d” de la
Constitución consagra, tanto el principio de legalidad del Derecho Penal material, como
también, el principio de legalidad del Derecho Procesal Penal. El primero, se manifiesta a
través de la exigencia de que ningún ciudadano puede ser condenado por cualquier tipo de
comportamientos (comisivos u omisivos), sino única y exclusivamente por'aquellos que
están catalogados como delitos en una ley previa, la cual debe estar vigente en el momento
que se realiza el comportamiento. El segundo, se expresa mediante la imposibilidad formal
y material de que: 1) el Estado someta a los ciudadanos a un proceso penal cuando la
conducta desplegada no es calificada como delito, pues resultaría ilógico y, lo que es peor,
se traería abajo el principio de legalidad sustancial (y por lo tanto, todas las garantías que
dicha institución implica) si se permite al Estado que, arbitrariamente, realice un proceso
penal contra los ciudadanos pese a que sus conductas no se encuentran prohibidas por el
Derecho Penal; 2) que habiéndose cometido un delito y después de iniciado el proceso
penal se cambian las reglas de juego, volviéndolas más duras. En conclusión, debemos
señalar -en este primer punto de análisis de la perspectiva constitucional que tiene el
principio de legalidad- que este quedará resquebrajado o dejará de tener vigencia cuando:

(16) Sostiene el Tribuna! Constitucional que el Principio de legalidad no solo se limita en ser principio, sino
también es un Derecho subjetivo constitucional, así en el Exp. N“ 2758-2004-HC/TC: “3. Este Tribunal
considera que el principio de legalidad penal se configura como un principio, pero también como un
derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita
los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son
las conductas prohibidas, asi cotno sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho
subjetivo constitucional, gítrantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio
que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se
encuentre contemplada previamente en una norma jurídica”.
(17) Sobre los antecedentes más inmediatos de la regulación del principio de legalidad a nivel constitucional
se pueden citar a la Constitución de 1979, la cual en su artículo 2, inciso “d” establece que: “Nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en
la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la
ley". Asimismo, la Constitución del Perú de 1933 en su artículo 57 establece que: “Nadie será condenado
por acto u omisión que al tiempo de cometerse no estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca
como infracciones punibles, ni juzgado sino por los tribunales que las leyes establezcan. Carece de valor
toda declaración obtenida por la violencia”.
a) se sanciona a los ciudadanos sin que su conducta o la sanción penal correspondiente
se encuentren establecidos en una ley previa que esté vigente en el momento de la
realización del comportamiento; b) se somete a los ciudadanos a un proceso penal sin que
su comportamiento constituya delito alguno; c) se cambian, en forma arbitraria, las reglas
de juego que rigen el debido proceso.

Asimismo, junto a los principios de legalidad sustantivo y adjetivo, la Constitución

consagra el principio de taxatividad0 S), el cual se expresa mediante la frase “de manera
expresa e inequívoca”. La Constitución, a través del principio de taxatividad, exige que las
normas (leyes) creadoras de delitos y penas sean claras, de tal manera que. los ciudadanos
puedan comprender el mensaje de la norma y aspira que puedan motivarse de acuerdo a
ella. En otras palabras, la Carta Política señala que: 1) si el Estado quiere criminalizar las
conductas que son lesivas para él o para la sociedad, dicha criminalízación no debe adolecer
de ambigüedades y, por el contrario, debe estar llena de claridad, certeza y sencillez;
2) las sanciones diseñadas para las conductas que son calificadas como delitos deben estar
consagradas en forma indubitable en el Código Penal, lo cual significa que el legislador
está obligado a establecer con nitidez no solamente el quantum de pena, sino también la
clase de esta. De lo manifestado, en relación al principio de taxatividad, se colige que se
violará el principio de legalidad o bien cuando las conductas que se catalogan como delitos
son descritas con imprecisión, vaguedad o indeterminación; o bien cuando pese a que el
presupuesto (conducta típica) se encuentra establecido en forma clara- el quantum o clase
de pena adolecen de indeterminación0^.

Sobre esto se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional (Exp. N° 010-2002-AI/

TC) del siguiente modo:

“45. El principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos,
sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la
ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe
la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia
expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal ‘d’ del inciso 24) del
artículo 2 de la Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea
‘expresa e inequívoca’ (Lex certa).
46. El principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la Ley es una
prescripción dirigida al legislador para que este dote de significado unívoco y
preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en
la norma sea verificable con relativa certidumbre.18
19

(18) Asi también el Tribunal Constitucional: “6. El principio de legalidad penal, reconocido en el artículo segundo,
inciso 24, literal “d”, de la Constitución, comporta, entre otras garantías, que las conductas prohibidas se
encuentren claramente determinadas en la ley. Es lo que se denomina Ja exigencia de la garantía de la lex
certa". Exp. 2468-2004-HC/TC.
(19) Vide HENKEL, Heinrich. Introducción a la Filosofía del Derecho. Traducción de Gimbernat Ordeig,
Madrid, 1968, p. 548.
 Esta exigencia de lex certa no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de
. exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los
conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje,
con sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de
indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones
más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan
a dejar de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos,
ya que siempre poseen un ámbito de posible equivocidad. Por eso se ha dicho,
con razón, que ‘en esta materia no es posible aspirar a una precisión matemática
porque esta escapa incluso a las posibilidades del lenguaje’ (CURY URZUA,
Enrique. La ley penal en blanco. Temis, Bogotá, 1988, p. 69).
47. En definitiva, la certeza de ia ley es perfectamente compatible, en ocasiones,
con un cierto margen de indeterminación en la formulación de los tipos y así, en
efecto, se ha entendido por la doctrina constitucional. (FERNÁNDEZ SEGADO,
Francisco. El Sistema Constitucional Español. Dykinson, Madrid, 1992, p. 257).
El grado de indeterminación será inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita
al ciudadano conocer qué comportamientos están prohibidos y cuáles están
permitidos. (En este sentido: BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho
Penal. Parte General. Temis, Bogotá, 1989, p. 35). Como lo ha sostenido este
Tribunal en el Caso ‘Encuesta a boca de urna’(Exp. N° 002-2001-AI/TC), citando
el caso Conally vs. General Cons. de la Corte Suprema Norteamericana, ‘una
norma que prohíbe que se haga algo en términos tan confusos que hombres de
inteligencia normal tengan que averiguar su significado y difieran respecto a su
contenido, viola lo más esencial del principio de legalidad’(f.j. 6).
48. Esta conclusión también es compartida por la jurisprudencia constitucional
comparada. Así, el Tribunal Constitucional de España ha sostenido que ‘la
exigencia de lex certa no resulta vulnerada cuando el legislador regula los
supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su
concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos
o de experiencia, y permitan prever con suficiente seguridad, la naturaleza y las
características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada’
(STC 69/1989).
49. En esta perspectiva, el Derecho Penal admite la posibilidad de que existan tipos
abiertos que, frente a la indeterminación, sobre todo de los conceptos valorativos,
delegan al juzgador la labor de complementarlos mediante la interpretación”.
La determinación penal, en mi opinión, es esencial y por ello debe promoverse su
mantenimiento y optimización y no lo contrario. No se puede desconocer que la relación
de conductas declaradas como hechos fácticos o hechos históricos se enlazan a través de
una valoración con posibles “conductas típicas” y posiblemente conductas antijurídicas.
Por ello, ceder a favor de la indeterminación o acoger la idea de tipos abiertos deviene en
su negación y vulnera la certeza y la seguridad que en la ley penal debe ser lo constante.
Tampoco resulta de recibo que el legislador se abandone y cree normas generales o pretenda
que la experiencia de los jueces se puede imponer en esos casos por encima del deber de
legislar, no debemos olvidar que la experiencia de los jueces puede ser buena o no, pero no
se puede caer en creencias o voluntarismos, por ello debe imponerse la ley adornada con
la certeza y proveedora de seguridad. Paralelamente, es un despropósito que el legislador
abdique a favor del imperio de los jueces y de su jurisprudencia.

Asimismo, dentro de la perspectiva constitucional se consagra el principio de reserva

de la ley mediante la expresión “ley”<20). Este término, aparentemente irrelevante, es de
singular importancia, pues de su contenido emana el principio de reserva de la ley(2!), cuya
presencia no solo es necesaria para mantener garantizados los ámbitos de libertad de los
ciudadanos, sino sobre todo para hacer realidad y conservar la vigencia del ordenamiento
constitucional de un Estado de Derecho20(22).
21

Sobre este principio se ha manifestado el Tribunal Constitucional estableciendo una

diferencia clara con el mismo principio de legalidad:

32. Ahora bien, es bastante frecuente la confusión que existe entre el principio de
legalidad y el de reserva de ley.
Se debe partir de señalar que no existe identidad entre ellos. Así, mientras que el
principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinación de
todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma
de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por
jueces independientes; la reserva de ley, por el contrario, implica una determinación
constitucional que impone la regulación, solo por ley, de ciertas materias.
Así, ‘mientras el Principio de legalidad supone una subordinación del Ejecutivo al
Legislativo, la Reserva no solo es eso sino que el Ejecutivo no puede entrar, a través
de sus disposiciones generales, en lo materialmente reservado por la Constitución al
Legislativo. De ahí que se afirme la necesidad de la Reserva, ya que su papel no se
cubre con el principio de legalidad, en cuanto es solo límite, mientras que la reserva
implica exigencia reguladora’,

(20) En ese sentido, vicíe SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “El principio de legalidad en el Estado Democrático
de Derecho”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 14, Idemsa, Lima, 2004, p. 490.
(21) En tomo al principio de reserva de la ley véase JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob.
cit., Cap. 3, 15/IV, p. 147. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Principio de reserva de la ley penal versus
autoritarismo estatal”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. NT 13, Lima, 2003, p. 199 y ss. SALAZAR
SÁNCHEZ, Nelson. “El principio de legalidad en el Estado Democrático de Derecho”. En: Revista Peruana
de Ciencias Penales. N° 14, Idemsa, Lima, 2004, p. 489 y ss.
(22) En ese sentido, vide SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “El principio de legalidad en el Estado democrático
de derecho”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N“ 14, Idemsa, Lima, 2004, p. 491. Este autor,
correctamente, señala: “el principio de reserva de la ley consagra la exigencia impostergable de que -según
los presupuestos y principios democráticos y constitucionales- la única norma que puede y debe crear
delitos y penas es la ley ordinaria, pues solo esta norma jurídica está legitimada formal y materialmente
para restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos, ya que es compatible con los fundamentos del
Estado Constitucional de Derecho”.
 33. A diferencia de este principio, la reserva de ley significa que el ámbito de la
creación, modificación, derogación o exoneración -entre otros- de tributos queda
reservada para ser actuada mediante una ley. El respeto a la reserva de ley para la
producción normativa de tributos tiene como base la fórmula histórica “no taxatíon
',vithout represertfatiori ”, es decir, que los tributos sean establecidos por los represen­
tantes de quienes van a contribuir.
Así, conforme se establece en el artículo 74 de la Constitución, la reserva de ley, es
ante todo una cláusula de salvaguarda frente a la posible arbitrariedad del Poder
Ejecutivo en la imposición de tributos” (Exp. N® 2302-2003-AA/TC)^.
Gracias al principio de reserva de la ley, se responde satisfactoriamente a las
interrogantes: ¿Cuál es el órgano del Estado que se encuentra legitimado constitucional y
legalmente para crear delitos y penas? ¿Qué tipo de normas jurídicas son las que deben de
presentir las conductas delictivas y las sanciones correspondientes? ¿Cuál es el mecanismo
que debe seguir la elaboración de las normas que describen los delitos y las penas?

Con relación a la primera interrogante se debe dejar en claro que la Constitución de

1993 en su artículo 102 establece que es el Poder Legislativo la institución encangada de
dar leyes. De este precepto se infiere que el Parlamento es el ente que tiene la primacía o
competencia legisferante sobre los otros órganos constitucionales encargados de emitir
normas jurídicas de carácter positivo. Esto significa que el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial
-pese a que constituyen pilares fundamentales del Estado de Derecho- están impedidos
de emitir normas que creen delitos y penas'''”. El señorío del Poder Legislativo en la

(23) Así también, “9. (...)

A criterio de este Tribunal Constitucional no existe identidad entre el principio de legalidad y el de reserva
de ley. Mientras que el principio de legalidad, en sentido general, se entiende como fe subordinación
de lodos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya
observancia se halla sometida a un control de legitimidad porjaeces independientes; el principio de reserva
de ley, por el contrario, implica una determinación constitucional que impone la regulación, solo por ley.
de ciertas materias”.
En tal sentido, cabe afirmar que "'mientras el Principio de legalidad supone una subordinación del Ejecutivo
bí Legislativo, la reserva no soto es eso sino que el Ejecutivo no puede entrar, a través de sus disposiciones
generales, eri lo materialmente reservarlo por la Constitución al Legislativa. De ahí que se afirme la necesidad
de la reserva, ya que su papel m se cubre con el principio de legalidad, en cuanto es salo límite, mientras
que la reserva implica exigencia reguladora” (Exp. N * 0042-2004-Al/TC).
(24) Al respecto, debemos señalar que en tos estados democráticos la justicia social es el presupuesto del reparto
equitativo de las funciones de! poder político entre los órganos constitucionales. Así, BOBBIO, Norberto.
Teoría genera! ¿¡et Derecho. Madrid, 1991, pp. 34 y 35, precisa que, en un Estado democrático, para
determinar si una norma es válida se debe tener en cuenta lo siguiente: ”1) Determinar si la autoridad que
la promulgó tenía el poder legítimo para expedir normas jurídicas, es decir, normas vinculantes en ese
determinado ordenamiento jurídico (esta investigación conduce inevitablemente a remontarse a la norma
fundamental, que es la base de la validez de todas las normas de un determinado sistema), 2} Comprobar
si no lia sido derogada, como quiera que una norma puede haber sido válida, en el sentido da haber
sido promulgada por un poder autorizado para hacerte, pero esto no quiere decir que lo sea todavía, lo
que sucede con un norma posterior en el tiempo la ha derogado expresamente o ha regulada la misma
materia. 3) Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema (lo que también se llama
derogación implícita), particularmente con una norma jerárquicamente superior (una norma constitucional
es superior a una ley ordinaria en una constitución rígida) o con una norma posterior, como quiera que
elaboración de leyes que crean delitos y penas se debe a que a través de él se expresa en
mejor forma la voluntad del pueblo'3^ y del Estado. Lo afirmado se fundamenta en virtud
a que es el Poder Legislativo la institución más idónea por medio de la cual se canalizan
políticamente los valores de la sociedad, lográndose de esta manera que la voluntad del
Estado sea auténtica manifestación de la voluntad de la sociedad.

Por otro lado, haciendo una interpretación teleológica del artículo 2, inciso 24, literal
“d” de la Constitución, se concluye, que para crear delitos y penas no es suficiente con que
dichas normas sean emitidas por el Congreso de la República siguiendo los mecanismos que
establece la Constitución, sino que, además, es imprescindible que dichos preceptos tengan
fuerza activa y pasiva. Es decir, por un lado, deben poseer la capacidad para derogar a otras
normas jurídicas de igual o menor rango y, por otro, tengan la suficiente capacidad para
no ser derogadas por normas jurídicas de menor jerarquía. Esta exigencia constitucional,
de indiscutible cumplimiento -y que se conoce como principio de jerarquía normativa- se
encuentra consagrada en el artículo 51 de la Constitución, el cual establece que la norma
constitucional prevalece sobre toda norma lega!; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía
y así sucesivamente. Por lo tanto, lo sancionado por la norma constitucional excluye la
posibilidad de que otras normas jurídicas que tienen rango de Ley (v. gr. las resoluciones
legislativas, los decretos leyes, los decretos de urgencia, las resoluciones ministeriales,
las ordenanzas municipales, los edictos municipales, etc.) puedan crear delito y penas.

No obstante, haber afirmado que, en un auténtico Estado Democrático de Derecho se

encuentra proscrita la posibilidad de criminalizar y descriminalizar conductas mediante
normas jurídicas distintas a la ley ordinaria, debemos precisar que en nuestro ordenamiento
jurídico dicha exigencia no se ha cumplido, pues la mayor cantidad de criminalizaciones
se han producido por vía de los decretos legislativos, previa autorización del Poder
Legislativo<26). Esta modalidad de creación de delitos y penas a través del Poder Ejecutivo
le quita legitimidad al principio de legalidad y, por lo tanto, menoscaba los fundamentos o
piedras angulares sobre los que se levanta la columna vertebral o ratio essendi del Estado
Democrático Constitucional de Derecho. Los decretos legislativos no deben crear delitos
ni penas, pues por un lado, no son expresión de la voluntad popular, porque ocurre que*25 26

en todo ordenamiento jurídico rige el principio de que dos normas incompatibles pueden ser válidas al
mismo tiempo (así como en un sistema científico dos proposiciones contradictorias no pueden ser válidas).
El problema de la valide? jurídica presupone que se hayan dado respuesta a la pregunta: ¿qué se entiende
por derecho? Se trata de, queriendo adoptar una terminología familiar entre ios filósofos del derecho, del
problema (Mitológico del derecho”.
(25) Vide G0LDSCHM1DT, Werner. La ciencia deJusticia. 2a edición, Buenos Aires, 1986; p. 310. Asimismo,
DÍEZ-P1CAZO, Luis María. La derogación de las leyes. Madrid, 1990, p. 95. SALAZAR SÁNCHEZ,
Nelson. “El principio de legalidad en el Estado democrático de Derecho”. En: Revista Peruana de Ciencias
Penales. N° 14, Idemsa, Lima, 2004, p. 492.
(26) Al respecto el articulo 104 de la Constitución establece: “El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo
la facultad de legislar mediante decretos legislativos sobre la materia específica y por el plazo determinado
en la ley autoritativa (...) Los decretos legislativos en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y
efectos se encuentran sujetos a las mismas normas que rigen para la ley”.
quienes elaboran este tipo de normas jurídicas no representan a la Nacióní27) (por ejemplo,
el Consejo de Ministros) y, por otro, no son objeto de un debate público que sí se da en el
Parlamento. En consecuencia, están imposibilitados de dar normas jurídicas que restringen
derechos fundamentales.

Desde un punto de vista de lege lata -y haciendo solo una interpretación gramatical del
texto constitucional- se puede caer en el error de afirmar que en el ordenamiento jurídico
peruano se encuentra permitida la creación de delitos y penas a través de los decretos
legislativos, lo cual es inaceptable. Pues, haciendo una interpretación teleológica de la
Constitución -compatible con el respeto a las libertades individuales y los fundamentos
democráticos que emanan del Estado de Derecho- sostenemos que los procesos de
incriminación y descriminalización únicamente son posibles mediante leyes ordinarias.
Más aún, desde la perspectiva de lege ferenda, afirmamos que las normas jurídicas que
restringen derechos fundamentales de los ciudadanos (v. gr. la libertad, el patrimonio,
etc.) deben tener el carácter de ley orgánica128’, pues resulta incomprensible y fuera de
toda lógica que, por un lado, la Constitución en su artículo 1 señale que: “la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado”
y, por otro, no solamente desproteja las libertades de sus ciudadanos, sino lo que es peor,
atente contra sus bienes jurídicos básicos mediante la creación de delitos y penas con leyes
ordinarias o decretos legislativos129’.

El principio de legalidad en el texto constitucional no hace referencia en forma expresa

a las medidas de seguridad, pues solamente se refiere al delito y a la pena; por lo que si
se hace una ligera interpretación se llegaría a la conclusión errónea de considerar que
el principio de legalidad constitucional no abarca a las medidas de seguridad, lo cual es
muy peligroso, porque implicaría la aceptación de restringir los ámbitos de libertad de los
ciudadanos, mediante la aplicación de medidas de seguridad que no están previstas con
antelación en la ley, de manera, expresa, inequívoca e indubitable, lo cual se debe descartar
de plano. Sin embargo, esto no es así, pues la norma constitucional hace alusión al término
“infracción”, el cual no solamente abarca a las consecuencias jurídicas (v. gr. las penas),
que se imponen a un sujeto con capacidad de imputabilidad que lesiona o pone en peligro
un bien jurídico, sino que abarca también a las consecuencias jurídicas (v. gr.. las medidas

(27) En lo que se refiere a! Presidente de la República se debe dejar en claro que, si bien es cierto la Carta Magna
en su articulo 110 establece que el Presidente de la República personifica a la Nación, este no representa
al pueblo para efectos de dar leyes que restrinjan los ámbitos de libertad, pues para tal fin se encuentra el
Poder Legislativo.
(28) Sostenemos que las leyes que crean delitos y penas deben seguir el procedimiento diseñado para las leyes
orgánicas, por cuanto estas últimas necesitan de un mayor consenso por parte de los parlamentarios, lo cual
permite que la aprobación de estas normas (que restringen los derechos fundamentales), se dé después de
un riguroso debate, que desde el punto de vista material, tiene mayor legitimidad social en virtud a que son
expresión auténtica de la voluntad popular.
(29) La historia ha demostrado la tendencia de la utilización del Derecho Penal e incluso llegar a! “tenor penal”.
A fin de salvaguardar esa tentación es preferible mantener el principio que la ley emana del pueblo, que
la ley debe ser deliberada públicamente y que los representantes del pueblo asuman su responsabilidad en
el dictado de leyes penales.
de seguridad) que se imponen a los sujetos que sin tener capacidad de culpabilidad-
lesionan o ponen en riesgo bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal. El simple hecho
que la Constitución no precise, en forma detallada, el alcance del principio de legalidad a
las medidas de seguridad no significa que estas quedan fuera de su ámbito de aplicación.
Por el contrario, dichos mecanismos de control social se encuentran dentro del radio de
acción del principio objeto de comentario, pues la Carta Magna correctamente ha optado
por utilizar el concepto “infracción” -que es de carácter general-, con lo cual subsume a
las penas y medidas de seguridad que son de carácter especial. Asimismo, la Constitución
no tiene por qué ser un reglamento o catálogo de prohibiciones y permisiones, pues esto
atentaría contra su propia esencia, por el contrario, la Carta Política -como suprema norma
jurídica y política de un país, que se caracteriza por ser la directriz o faro orientador de
todo el ordenamiento jurídico- solamente consagra principios o valores supremos de la
sociedad y del Estado, por ejemplo, el principio de legalidad cuando utiliza el término
infracción. Exigir que la Constitución describa en forma detallada lo que regulan los otros
cuerpos normativos de menor jerarquía (por ejemplo, en materia civil, penal, tributaria,
etc.) sería atentar contra su esencia programática.

Sabiendo que es el parlamento el único ente facultado para llevar adelante los procesos
de incriminación y despenalización queda por analizar el procedimiento que se sigue en
la elaboración de las leyes que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos. Así,
el principio de reserva de la ley exige que tales preceptos discurran por el sendero que
señalan la Constitución y las leyes (v. gr. el Reglamento del Congreso)(30). Al respecto la
Carta Política del Perú en sus artículos 107,108 y 109 estipula que dichas normas jurídicas
tienen que ser aprobadas por más de la mitad del número legal de miembros del Congreso,
después de pasar por las fases de: a) iniciativa legislativa(3l), b) estudio en comisiones(32) y

(30) Sobre el carácter formal y material de las leyes ordinarias que restringen derechos fundamentales, véase
ampliamente el Reglamento del Congreso, cuerpo de leyes que en su articulo 72 señala: “mediante el
procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carácter general y resoluciones legislativas, las
mismas que pueden ser: a) Leyes ordinarias, b) Leyes de reforma de la Constitución, c) Leyes orgánicas
(...)”. Asimismo, el artículo 73 del mismo cuerpo de leyes señala las etapas del procedimiento legislativo en
los términos siguientes: “El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas:
a) iniciativa legislativa, b) estudio de comisiones, e) debate en el pleno y d) aprobación y promulgación”.
(31) El artículo 107 de la Constitución señala que tienen iniciativa legislativa el Presidente de la República y los
congresistas. Asimismo, precisa que también tienen el mismo derecho en las materias que le son propias, los
otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los municipios y los colegios profesionales. El
mismo precepto establece que este derecho se hace extensivo a los ciudadanos de acuerdo a ley. Asimismo,
el artículo 104 del Reglamento del Congreso estipula que se entiende por iniciativa legislativa: “al derecho
y la capacidad que tienen los ciudadanos y las instituciones señaladas por la Constitución Política para
presentar proposiciones de ley ante el Congreso”, siempre que estas proposiciones cumplan con tener
los siguientes requisitos: “exposición de motivos, el análisis del costo beneficio de la futura norma legal
y, de ser el caso, la fórmula legal respectiva que estará dividida en títulos, capítulos, secciones y artículos”
(Cfr. art. 75 del mismo cuerpo de leyes).
(32) Sobre la forma como se realiza el estudio en las comisiones Cfr. in extenso el artículo 77 del Reglamento
del Congreso, en cuyo contenido se señala lo siguiente: “Recibida la proposición de ley o resolución
legislativa, el Oficial Mayor le envía a una Comisión para su estudio y dictamen, previa consulta con un
miembro de la Mesa directiva. El estudio en las comisiones tiene un plazo máximo de treinta días útiles
para expedir el dictamen respectivo cualquier otra Comisión podrá solicitar estudiar el tema (...)".
c) debate en el pleno”. Por tales consideraciones, lo señalado en el artículo 2, inciso 24,
literal “d”, tiene que ser interpretado y desarrollado en forma sistemática con los artículos
107, 108 y 109 de la Constitución. Porque es indiscutible que de la norma fundamental
se derivan los principios y reglas esenciales que deben respetarse en los procesos de
incriminación, en la imputación del comportamiento o asignación de la responsabilidad
penal e, igualmente, el fin de la pena.
De lo señalado líneas arriba se deduce que la relación Estado de Derecho y Estado
Constitucional es sumamente profunda, en el sentido de que la ley, y en concreto la ley
penal, mediante su poder normativo somete a los poderes públicos, esto es, la regulación
jurídica predeterminada forja la idea que efectivamente existe un Estado Constitucional.
Otro punto, no menos polémico, es determinar si lo consagrado por el artículo
2, inciso 24, literal “d” se aplica también al campo del Derecho administrativo. Al
respecto debemos decir que -desde un punto de vista de lege lata (más aún haciendo
una interpretación restrictiva)- resulta controversia!, por decir lo menos, la vigencia del
principio de legalidad en el Derecho administrativo, pues el dispositivo constitucional, en
estudio, utiliza los términos “infracción punible” y “sanción penal”. Si, de la primera frase
se interpreta, en forma aislada, la palabra infracción, se observa que, aparentemente, es
posible la aplicación del principio de legalidad en el campo del Derecho Administrativo,
pues el término infracción subsume tanto a las infracciones penales como a las infracciones
administrativas. No obstante, si se analiza la frase completa, se ve claramente que la
Constitución hace referencia solo a las infracciones penales (delitos y faltas), mas no a las
infracciones del Derecho Administrativo, porque las infracciones administrativas no son
infracciones punibles, ya que no tienen la naturaleza de los delitos. Asimismo, el análisis
aislado de la segunda frase nos lleva al mismo resultado, ya que el término “sanción”
abarca a las sanciones penales y administrativas, por lo que, en esa línea, se afirmaría la
vigencia del principio de legalidad -que se desprende de del artículo 2, inciso 24, literal
“d”- en el Derecho Administrativo. Sin embargo, eso no es así, porque la Constitución se
refiere a las sanciones de naturaleza penal, es decir, a las sanciones que se aplican a las
conductas típicas antijurídicas y culpables (pena) y, en el peor de los casos, los injustos
penales (medida de seguridad).
Ante esta controversia, la vigencia o no del principio de legalidad en el Derecho
administrativo se tiene que dilucidar recurriendo al artículo 1 de la Carta Magna;
artículo que nos permite hacer una correcta lectura de los derechos fundamentales, de las
libertades públicas, los cuales no pueden ser restringidas arbitrariamente por la actividad
sancionadora del Estado, ya que impiden el normal y libre desarrollo de la persona y su
dignidad. En ese sentido, todas las sanciones que aplica el Estado, sea en el campo penal
o administrativo, deben estar vigiladas por la Constitución. Todo el sistema punitivo y
el Derecho Administrativo -y esto siempre nos ha parecido indiscutible y no como un
prejuicio, sino como consecuencia de una lectura sin apriorismos del artículo 1 de la Carta
Magna- inciden directamente sobre el desarrollo de los derechos fundamentales (dignidad
humana). El Derecho Penal con sus cuatro instituciones (delito, peligrosidad, pena y medida
de seguridad), así como el Derecho Administrativo con sus sanciones administrativas (a
veces más duras que las penas) no solamente protegen los derechos fundamentales y las
libertades públicas, sino, sobre todo, las limitan. De todo lo dicho se colige que la vigencia
del principio de legalidad, consagrado en la Constitución, se extiende también al Derecho
Administrativo.
Bajo esa línea ha sostenido también el Tribunal Constitucional:
“3. Que, en esa perspectiva, este Tribunal ha de recordar que la prohibición
constitucional de no ser procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca,
como infracción punible, así como la prohibición de inaplicabilidad por analogía
de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos, reconocidos en el literal
‘d’ del inciso 24) del artículo 2 y en el inciso 9) del artículo 139 de la Constitución,
respectivamente; no constituyen garantías procesales constitucionalmente reconocidas
que puedan resultar aplicables únicamente en el ámbito de los procesos de naturaleza
penal, sino que, por extensión, constituyen también garantías que deben observarse
en el ámbito de un procedimiento administrativo disciplinario y, en general, de todo
procedimiento de orden administrativo -público o privado- que se pueda articular
contra una persona” (Exp. N° 274-99-AA/TC).
“8. (...). Sobre el particular, es necesario precisar que los principios de culpabilidad,
legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador,
que no solo se aplican en el ámbito del Derecho Penal, sino también en el del derecho
administrativo sancionador, el cual incluye, naturalmente, al ejercicio de potestades
disciplinarias en el ámbito castrense. Una de esas garantías es, sin lugar a dudas, que
las faltas y sanciones de orden disciplinario deban estar previamente tipificadas y
señaladas en la ley. (...)” (Exp. N° 2050-2002-AA/TC)(33).
“(...) 8. Es evidente, entonces, que se han vulnerado los principios de legalidad, de
jerarquía normativa, de publicidad de las normas y de retroactividad, conforme se
pasa a detallar. ‘El principio de legalidad es la columna vertebral de la actuación
administrativa y por ello puede concebírselo como externo al procedimiento,
constituyendo simultáneamente la condición esencial para su existencia. Se determina
jurídicamente por la concurrencia de cuatro condiciones que forman su contexto:
1) delimitación de su aplicación (reserva legal); 2) ordenación jerárquica de sujeción
de las normas a la ley; 3) determinación de selección de normas aplicables al caso
concreto, y 4) precisión de los poderes que la norma confiere a la administración. El
procedimiento tiende, no solo a la protección subjetiva del recurrente, sino también
a la defensa de la norma jurídica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la
legalidad y la justicia en el funcionamiento administrativo’(DROMÍ, Roberto..Derecho
Administrativo. Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 895)”. (Exp. N° 0071 -2002-AA/TC).
El artículo 104 de la Constitución debe interpretarse en relación con la materia
sustancial de la materia penal en los siguientes términos: La concentración de la facultad
de expedir leyes por parte del Poder Ejecutivo no debe afectar la esencia del principio de

(33) Ratifica esta perspectiva en los Exps. Nus 2192-2004-AA /TC f. j. 4; 3954-2006-PA/TC f. j. 34 y ss.
legalidad como es el respetar los principios de humanidad y proporcionalidad. El Poder
Ejecutivo no puede excluir de su programa de política criminal los criterios fundamentales
del pensamiento constitucional, por ejemplo, la resocialización como criterio de prevención
especial a favor de los reos. Asimismo, bajo la forma de una ley penal, el Estado no puede
menoscabar, bajo ningún punto de vista, la dignidad de la persona humana.

III. Fundamento
Cuando se habla del fundamento del principio de legalidad, no solo se debe hacer un
análisis en función a lo señalado en el artículo 2, inciso 24, literal “d” de la Constitución
(texto principal), sino que se debe tener en cuenta los diversos preceptos constitucionales
y legales que complementan el artículo en estudio. Así, -a nivel constitucional- es
indispensable tomar en consideración los artículos 103 segundo párrafo (prohibición de
la retroactividad desfavorable), 139 inciso 9 (prohibición de analogía in malam partem),
102 (funciones legislativas del Parlamento). Asimismo, se debe tener observancia de los
dispositivos que se encuentran en el Código Penal y en el Código de Ejecución Penal. En
el primero tenemos a los artículos II, III y VI del Título Preliminar, 6 de la Parte General.
En el segundo al artículo VIII del Título Preliminar.

De lo dicho se infiere que el fundamento del principio de legalidad es de diversa

naturaleza. Esto ha hecho que en la doctrina penalista no exista consenso. Así, por ejemplo,
autores como Roxin consideran que el fundamento es tanto jurídico político como jurídico
penal<34), mientras que Maurach o Mir Puig lo reconducen a la idea rectora del Estado
de Derecho34 (35). En nuestro criterio es posible encontrar tres fundamentos al principio de
legalidad de diverso sentido y carácter. Por un lado, se tiene el fundamento político,
que descansa en la democracia y en la división de poderes; por otro, un fundamento
axiológico o de estimativa jurídica que reposa en la seguridad jurídica, y que finalmente,
debe incorporarse un fundamento preventivo-general. Ei primero es de naturaleza
político-constitucional, el segundo de naturaleza filosófico-constitucional y el tercero
de naturaleza jurídico-penal.

1. Fundamento político-constitucional
El fundamento político constitucional del principio de legalidad se encuentra ligado a la
división de poderes y a la democracia. La división de poderes, en el Estado constitucional,
significa que la organización y funciones del Estado se encuentran a cargo de determinados

(34) Así ROXIN, Claus. Derecho Penal. 5/11, p. 144, para quien el fundamento jurídico-político puede
descomponerse en dos bases como son el liberalismo político y la democracia y la división de poderes;
asimismo, el fundamento jurídico penal se bifurca en la prevención general y en el principio de culpabilidad.
(35) De este modo, MAURACH-ZIPF. Derecho Penal. Tomo I, p. 154, al considerar al Estado de Derecho
como fundamento constitucional de la pena y de la ley penal. También GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,
Antonio. Derecho Penal / Introducción, p. 239, siguiendo a la sentencia 133/87 y a la jurisprudencia reiterada
del Tribunal Constitucional español. En esta línea puede ubicarse a MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal.
4/5, p. 75, quien deriva directamente el principio de legalidad del Estado de Derecho.
órganos o instituciones constitucionales, los cuales hacen posible y mantienen el equilibrio
entre la actividad política del Estado y el desarrollo de los derechos fundamentales y las
libertades públicas
* 36’. De esta división de funciones, surge la exigencia de encargar al
órgano legislativo la formulación de leyes.
El principio de división de poderes y con ello, la emisión de leyes por el órgano
legislativo, representa el argumento que ejerce el mayor peso histórico en la vigencia del
principio de legalidad. Se dice que para que las normas jurídicas sean legítimas deben
emanar y ser expresión de la voluntad popular
* 37’. No pueden provenir de un tirano, dictador
o reyezuelo. Solo el pueblo tiene la soberanía estatal y puede delegar al Parlamento la
emisión de leyes.
El depositario de la voluntad popular es el parlamento, cuyos representantes son
elegidos libremente por el pueblo. Por ello, solo el parlamento está legitimado para dictar
leyes. Ningún otro poder del Estado puede asumir dicha potestad, pues de hacerlo estaría
usurpando funciones que no le competen. Esto se debe a que el pensamiento filosófico,
propio de la Revolución Francesa
* 38’, que confrontó a la sociedad civil y al poder absoluto,
llevó a concluir en la necesidad de que el Poder legislativo sea el que emita las leyes para
evitar que los jueces no instituyan las leyes
* 39’. Es decir, el imperio de la ley es expresión
democrático-representativa de la voluntad general y de la separación de poderes, que es
consustancial al Estado de Derecho
* 40’,

(36) Al respecto vide CAVERO LATAILLADE, Iñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ, Tomás, Introducción al
Derecho Constitucional. Universitas, Madrid, 1996, p. 147. “La división de funciones del poder político
es tina técnica de frenos y contra pesos, por !o que debe interpretarse como la existencia de tres tareas
o funciones estatales distintas encomendadas a tres órganos diferentes, pero que colaboran entre sí y al
mismo tiempo se limitan recíprocamente”,
(37) En ese sentido, Cfr. PÉREZ LUNO, Antonio Enrique. La seguridadjurídica. 2” edición, Ariel, Barcelona,
1994, pp. 68 y 69. Este autor señala: “La libertad política, cifrada en la dependencia de la ley de la voluntad
popular, y el pluralismo se expresan, en una democracia representativa como la definida en nuestro sistema
constitucional, a través de los partidos políticos, según lo dispone el artículo 6 de la Constitución, por lo
que admitir la exención de obligatoriedad de las minorías a lo aprobado por la mayoría sería abrir el camino
a la unidad de la representación y con ello a la unidad del Estado”.
(38) Como ya se ha señalado anteriormente el principio de legalidad surge a fines del siglo .XVIII. Así, por
ejemplo. RODRÍGUEZ MORULLO, Gonzalo. Comentarios al Código Penal. (Dirigido por Cobo del
Rosal), Madrid, 1999, Tomo .1, p. 129, sostiene que “el nacimiento del principio de legalidad tiene su
substrato en las ideas de finales del siglo XVIII que buscaron garantizar los derechos de los ciudadanos a
través de la ley, como un medio de eliminar el arbitrio judicial que imperaba en el Antiguo Régimen”. En
ese mismo sentido, aunque con ciertos matices, ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 142, señala que: “no estaba en
primer plano el deseo de proteger al ciudadano de la arbitrariedad del Estado, sino que ese quería darles
a los gobernantes del absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad del modo más amplio
posible frente a los jueces; y para ello eran necesarios regulaciones en forma de leyes exactas”.
(39) JAK.OBS, Günther. Derecho Penal, p. 81. En palabras de Jakobs: “Una forma ideal de ley determinada
en cuya aplicación el juez tuviera la mera función, el sentido de Montesquieu, de boliche qui prononce les
palores de la loi no conduce -como ya señalaba Montesquieu-a la división de poderes, sino a la completa
subordinación del poder judicial al legislativo
(40) BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio / ARROYO ZAPATERO, Luis / GARCÍA RIVAS, Nicolás
/ FERRÉ OLÍVE, Juan Carlos / SERRANO PIEDECASAS, José Ramón. Lecciones de Derecho Penal-
Parte General. Barcelona, 1999, 2a edición, p. 43 y ss.
 El fundamento democrático del principio de legalidad es notorio, pues -como ya
se ha señalado- si las normas jurídico-penales se caracterizan por imponer las mayores
cargas coactivas y restricciones de derechos (vida, libertad, patrimonio, etc.) de todo el
ordenamiento jurídico siendo necesario que dichas normas provengan del centro de la
representación popular: el parlamento^’. La democracia y el principio de división de
poderes permiten una legitimidad por el origen de las leyes, en especial de las penales41 .
(42)43
44

El fundamento político del principio de legalidad tiene, pues, dos aspectos principales:
uno de ellos refiere que solo el legislador puede dictar leyes penales, mientras que el otro
destaca que las leyes penales no pueden sobrepasar y afectar más allá de lo prudente los
derechos individuales. El resultado de la conjugación de ambos puntos es la “seguridad
jurídico-penal”. Por esta razón, de no aceptarse el fundamento democrático del principio
de legalidad y su asiento en el principio de división de poderes, se estaría admitiendo de
manera implícita que las leyes, y en especial las de carácter penal, pueden tener un origen
autoritario o ser impuestas sin ninguna clase de control tanto político como jurídico.

2. Fundamento axiológico (seguridad jurídica)

Una de las principales características del principio de legalidad es el orientarse a
crear seguridad jurídica, más aun si se la entiende como un valor y fin del orden jurídico
referido a la realización de una función de organización y de una función de realización^.
La primera función se vincula a la ventaja que se le ofrece a los ciudadanos y la otra, a
los requerimientos que impone a los tribunales de justicia. La seguridad jurídica se opone
a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo''1’ respecto de una situación
jurídica dada, que en materia penal viene representada por la comisión de un ilícito.

La seguridad jurídica presta una función de garantía a los ciudadanos pues permite,
sino eliminar, sí restringir el ámbito de la discrecionalidad del poder judicial en el momento
de la emisión de una sentencia condenatoria. Logra que el ciudadano sepa a qué atenerse,
ya sea cuando comete un hecho como cuando lo omite y sepa, además, la naturaleza (pena
o medida de seguridad), clase (pena privativa de libertad, pena restrictiva de derechos o
días multa) y duración de la sanción. Las consecuencias cuando se emprende una conducta
o cuando se está a punto de ejecutarla se vuelven más calculables. La legalidad de los

(41) Cfr. ROXIN, Claris. Ob. cit., 5/20, p. 145, cuando afirma “La aplicación de la pena constituye una ingerencia
tan dura en la libertad de los ciudadanos que la legitimación para determinar sus presupuestos solo puede
residir en la instancia que representa más directamente al pueblo como titular del poder del Estado: ei
Parlamento como representación electa del pueblo”.
(42) Cfr. BINDER, Alberto. “Entre la democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad
desigual”. En: Revista Brasileña de la Ciencias Penales. Año 8, N,!29, enero-marzo de 2000, p. 12 y ss.
(43) Respecto a la función y características de la seguridad jurídica véase HENKEL, Heinrich. introducción
a la Filosofía del Derecho. Traducción de Gimbernat Órdeig, p. 544; RECASENS SICHES, Luis. Vida
humana, sociedad y Derecho, p. 219 y ss.; LEGAZ y LACAMBRA, Luis. Filosofa del Derecho, p. 603;
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Filosofa del Derecho, p. 477.
(44) HENKEL, Heinrich. Introducción a la Filosofa del Derecho. Traducción de Gimbernat Ordeig. Madrid,
1968, p- 546.
delitos y de las penas facilita no solo el conocimiento del contenido de 1.a prohibición, sino
también de los límites de la misma. Es fácil ver la derivación del Principio de taxatividad
o determinación de la ley penal de los criterios de seguridad jurídica<4íK pues únicamente
las normas claras, sencillas y precisas posibilitan un correcto desarrollo de la conducta en
las relaciones y procesos sociales.

La seguridad jurídica se entiende solo dentro del marco penal. Así. la norma penal, en
cuanto proceso de comunicación, debe crear confianza al sujeto i ibre en términos objetivos.
Es decir, el aspecto psicológico de la confianza del sujeto -lo cual no es comprobable
empíricamente™ no tiene que ser resuelto por el Derecho Penal.

A lo que el Derecho Penal está obligado es a no degradar el sistema de comunicación

y a no fortalecer consideraciones punitivas irreales o imaginarías, o aceptar que el Derecho
Penal cumple una función de atemorizar a los individuos. Por el contrario, la seguridad
jurídica, o protección de la confianza^ serán fuente generadora de normas eficientes en
un mundo objetivo'471.

Para el ciudadano, el sistema penal debe reflejar predeterminación y la posibilidad de

calcular sus procesos de comunicación, esto es, su comportamiento, en lo posible, ajustado
a la norma. El ciudadano confía en el legislador y en sus decisiones. La “traición”, el
“abuso”, o la “arbitrariedad” a través del Derecho Penal, es responsabilidad del legislador.

En virtud de la seguridad jurídica no se pueden aplicar las leyes penales a supuestos no

comprendidos en su tenor literal, por más semejantes o parecidos que sean a los abarcados
por la ley, o a pesar de su mayor lesividad para el bien jurídico o su nocividad social. Se
habla aquí, con razón, de una prohibición de analogía. Una decisión judicial que se base
en el mero criterio personal del juez, en su subjetivismo o en una percepción emocional
de los hechos, o que vaya más allá del tenor o sentido de la ley, deja de ser Derecho y se
convierte en un acto arbitrario1**81. que según el caso, en nuestro ordenamiento jurídico, de45
*
48
47
46

(45) Enfatizando en este tópico desde el punto de la filosofía jurídica HENKEL, Heínrich. introducción a lo
Filosofía del Derecha. Traducción de Gimbernat Ordeig, p. 548,
(46) JAK.OBS, Günther. Derecho Fenol, p. 31; él mismo; Sociedad, norma y persona en una teoría de un
Derecho Penal funcional. Traducción de Manuel Canelo Meliá, Madrid. 1996, p. I i, “la norma, a su vez,
no es un suceso natoral, sino un proceso de comunicación de expresión entre personas".
(47) En esa línea. HENKEL, Heinrich. introducción a lo Filosofía del Derecho. Traducción de- Gimbemíit Ordeig,
Madrid, 1968, p. 544, sostiene: "El sujeto quiere saber cómo ha ele comportarse según las exigencias del
Derecho en determinadas reiacior.es sociales o situaciones de te vida, y qué comportamiento puede esperarse
o pretender de los otros; coa otras palabras: qué techos y obligaciones existen para él, y qué consecuencias
jurídicas de su comportamiento se tiene que contar”. GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Filosofía dd Derecho.
p, 478, sostiene que la seguridad jurídica tiene un doble aspecto: de orientación y de realización o confianza
en eí orden, es decir, "De seguridad de orientación o certeza del orden solo puede hablarse cuando los
destinatarios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de
tales normas y, por ende, están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas”.
(48) Según LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofía del Derecho, p. 630, la arbitrariedad como conducta
antijurídica de los órganos del Estado se presenta en cualquiera de estos tres supuestos: “a) por alteración
del procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma determinada: b) por desconocimiento
del contenido específico que una norma inferior debe desarrollar por relación a una norma superior: c) por
transgresión de la esfera propia de competencia ejecutiva”. Para RECASENS SICHES, Luis. Wrta humana,
dictarse, puede constituir incluso delito de prevaricato. Solo la ley viene a constituirse en
el marco que legitima y concede validez a las decisiones judiciales.

De lo dicho se colige, como correctamente afirma García Maynez, que la seguridad

jurídica tiene un doble aspecto: de orientación y de realización o confianza en el orden,
es decir: “De seguridad de orientación o certeza del orden solo puede hablarse cuando los
destinatarios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de
los contenidos de tales normas y, por ende, están en condiciones de orientar su conducta
de acuerdo con ellas”0í>).

En síntesis, el principio de legalidad al establecer la ley escrita, requiere descubrir una

conducta humana determinada dirigiéndose al conjunto de los ciudadanos y aplicadores de
la ley penal. Las conminaciones penales que son parte del Derecho positivo se convierten
en certidumbre jurídica y, como tal, en orientadoras: “El sujeto quiere saber cómo ha
de comportarse según las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o
situaciones de la vida, y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros; con
otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él, y qué consecuencias jurídicas
de su comportamiento se tiene que contar”* (50).
49

3. Fundamento jurídico-penal: prevención general

La ley -y en especial la ley penal- desempeña como toda norma jurídica, pero con un
valor especial en razón a su propia jerarquía normativa, una tarea pedagógica e instructiva
en las diversas capas y estratos de la población respecto a cuáles son los ilícitos más graves
y de mayor lesividad social que deben evitarse si es que no se quiere incurrir en alguna
forma de responsabilidad penal y ser sujeto de una pena o medida de seguridad.

El efecto preventivo general queda destacado cuando la población puede conocer

razonablemente los hechos (injustos) más graves que por la profunda perturbación social
que suponen, los ciudadanos deben abstenerse de realizar o que por su especial situación
de dominio o posición de garantía, deben tratar de impedir realizando la conducta que la
norma manda. El precepto jurídico, llamado también supuesto de hecho, constituye el núcleo
de la prohibición que describe el imperativo propio de la norma de conducta y que busca
determinar o motivar a una persona a que actúe de una manera o de otra. ?or su parte, la
consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad) pretende brindar el soporte coactivo a
manera de amenaza si el imperativo normativo no se cumple por el ciudadano, señalándole
para ello que por cometer un hecho o abstenerse de realizarlo va a hacerse acreedor a una
sanción jurídica negativa consistente en la privación de derechos esenciales. Todo esto
nos lleva a concluir que la ley penal constituye la fuerza configuradora de las costumbres.

sociedad y Derecho, p. 214, la arbitrariedad existe cuando “ei poder público, con un mero acto de fuerza
salte por encima de lo que es norma o criterio vigente en un caso concreto y singular, sin responder a una
regla de carácter general, y sin crear una nueva regla de carácter general que anule la anterior o la sustituya”.
(49) GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho, p. 478.
(50) HENKEL, Heinrich. Ob. cit., p. 547.
Representa la Constitución negativa de un pueblo, con lo que permite el desarrollo y
afianzamiento de la conciencia jurídica de la población.

El principio de legalidad del delito y de las penas afianza al ciudadano en sus contactos
sociales. Evita la inseguridad e inestabilidad respecto a lo que se debe hacer u omitir. Es
un punto de orientación cierto, confiable y claro. La confianza en las normas pasa por la
existencia y el conocimiento del contenido del injusto penal.

La confianza en las normas constituye el contenido de los procesos de comunicación

y realización del ciudadano en cuanto a proyecciones psicológicas de ella, que solo puede
ser alcanzada mediante el principio de legalidad. Debe agregarse que solo la ley ofrece
un tratamiento igualitario en circunstancias desiguales, elimina la arbitrariedad del Poder
Ejecutivo o de los jueces, ofrece estabilidad normativa y constituye el mejor punto de
orientación del ciudadano en sus contactos sociales. Esto porque el principio obliga al
legislador a explicar la razón de la puníbilidad. Al juez lo somete al contenido de la ley
penal y advierte al ciudadano la aptitud del Estado ante conductas lesivas.

IV El principio de legalidad penal en el sistema jurídico-penal

propiamente dicho
Consideraciones de índole constitucional y de lógica jurídica establecen que el principio
de legalidad penal se extiende a todas las ramas del Derecho que están relacionadas directa
o indirectamente con el Derecho Penal. Por lo tanto, el ámbito de aplicación del principio
de legalidad, dentro del sistema punitivo, no abarca solamente el Derecho Penal sustantivo,
sino también el Derecho Procesal Penal y el Derecho penitenciario.

Lo dicho encuentra su fundamento en la Constitución. Pues la Norma política y

jurídica suprema no es solo un conjunto de simples declaraciones o un ordenamiento
jurídico para juristas. La constitución es un instrumento de vida dentro de un contexto
espacial, temporal y cultural determinado. La Constitución, como norma de normas,
no solamente es fuente del Derecho, sino también faro orientador de la construcción e
interpretación del Derecho(5l). Por ello, el principio de legalidad y toda su problemática
en tanto es Derecho e instrumento y modelo de vida— tiene que ser desarrollado con
observancia de la Constitución. En consecuencia, la delimitación del ámbito de su
vigencia no es otro que el que la Constitución ordena; esto es: el Derecho Penal, el
Derecho Procesal Penal, el Derecho penitenciario, el derecho administrativo, el derecho
tributario, y en general, en todos aquellos sectores donde la aplicación del derecho
restringe derechos fundamentales.

(51) Cfr. HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro, Lima, 2003, p. 5.
1. El principio de legalidad penal en el artículo II del Título Preliminar
del Código Penal
Es en el Derecho Penal donde el principio de legalidad cobra más importancia, por
cuanto las prohibiciones o mandatos implican límites al libre desarrollo de la personalidad.
La regulación de determinadas conductas implica la restricción de derechos fundamentales.
Por ello, la vigencia del mismo, únicamente se realiza y debe realizarse a través de la ley,
mas no mediante la jurisprudencia, el derecho consuetudinario o cualquier otra fuente.
Esto implica que solamente se van a restringir las libertades individuales de los ciudadanos
mediante la aplicación de una pena cuando una ley asi lo establezca en forma previa,
expresa, clara, inequívoca e indubitable'522.

Para el principio de legalidad, la “ley" no significa la aceptación expresa de toda ley

penal, sino únicamente de aquellas que reflejan los intereses y las necesidades del pueblo.
Es decir, la ley penal no puede ser obra del capricho del legislador, pues la ley penal se
rige por criterios materiales de profundo e inestimable valor como son el daño social, el
merecimiento y la necesidad de pena'53'.

De lo anteriormente señalado se colige que el principio de legalidad tiene, en su seno,

un contenido de carácter material que protege al ciudadano de las garras del Levlatán,
por cuanto, no exige únicamente que los delitos y las penas se creen mediante una ley.
sino que consagra otras cláusulas no menos importantes, como: 1 ía prohibición de crear
delitos y penas mediante leyes indeterminadas; 2 la imposibilidad de crear delitos y penas
mediante el derecho consuetudinario; 3 la proscripción de crear delitos y penas a través
de la analogía o con leyes que no son estrictas y; 4 la creación de delitos y penas mediante
(54).
la aplicación retroactiva de las leyes52
53

La primera -que se manifiesta mediante el principio del nullum crimen, millapoena

sine lege certa- consiste en la exigencia que tiene el Estado de dar leyes claras que
permitan y motiven ai ciudadano a comportarse de acuerdo a Derecho, ya que de no ser
así dichas leyes serían nulas e inconsti tucionales(55). La segunda -que consagra el principio

(52) Al respecto, vide URQUIZO O.LAECHEA, José. El principio de legalidad. Editorial Gráfica Horizonte,
Lima. 2(100, p. 17 y ss. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. "El principio de legalidad en el Estado democrático
de derecho". En: Envista Peruana de Ciencias Penales. W i 4, Idemsa, ti ma, 2004, p. 464 y ss. BRAM ONT
ARIAS, Litis. La ley penal (Curso de dogmática penal). Librería Mundial, Lima, 1050, p. 5 y ss. VILLA
STEIN, Javier. Derechij Penal (Parte general). Editorial San Marcos, Lima, 1998, pp. lól y 102,

(53) En asa misma dirección, SECARIA, Cesare. De las delitos y las penas. Bogotá, Edición Latinoamericana,
1994,p. 10 sostiene que: “(...) tocia pena que no se deriva de la absoluta necesidad es tiránica (...(todo acto
de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad es tiránico".
(54) Sobre las consecuencias del principio de legalidad Cfr. CERERO M1R, José. Cursa de Derecha Penal
españat (Parte general). Tomo l, 6a edición, Tecnos, Madrid, 2004, p. 198 y ss. BUSTOS RAMÍREZ, Juan.
Obras wnipletás. Tomo 1, ARA. Lima. 2004, p. 567. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “El principio de
legalidad en el Estado democrát ico de derecho”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N* 14, idemsa,
Lima, 2004, p. 529 y ss.
(55) Sobre el fundamento, contenido y alcance de la prohibición de api icar leyes Meterinitiadas en el Derecho
Penal. Cfr. Iri extenso, ROX’N, Claus. Derecho Penal/Pane Qeneral, Tomo I (Fundamentos. La estructura
nullum crimen, milla poena sine lege scripta- exige al Estado que las normas jurídicas
que crean delitos y penas sean escritas, de tal manera que los ciudadanos de una nación o
país tengan la posibilidad de informarse sobre ¡a licitud o ilicitud de sus conductas^, pues
sería ilógico, irracional e imposible exigir a los ciudadanos que se comporten de acuerdo
a Derecho si no conocen cuál es el margen de lo permitido y de lo prohibido. La tercera
-que enarbola el precepto del nullum crimen, millapoena sine lege stricta- establece que
el presupuesto (el delito), la fundamentación y la agravación de la sanción (pena, medida
de seguridad o consecuencia accesoria) -se realice dentro del sentido literal posible de la ley,
mas no fuera de su significado literal-teleológico basado en una insignificante semejanza
entre un caso regulado y otro distinto no regulado(S7). La cuarta -que patentiza el principio
del nullum crimen, rutila poena sin lege praevia- exige que tanto las consecuencias o
sanciones jurídicas como los presupuestos de estas cobren vida, únicamente, después de
la entrada en vigor de una ley, en virtud a que esta solo rige para hechos futuros y no para
hechos pasados(íí), ya que de aplicar retroactivamente las leyes y, en especial las leyes
penales, estaríamos menoscabando uno de los fundamentos del principio de legalidad: la
seguridad jurídica.

El Código Penal en su artículo II del Titulo Preliminar establece que: “Nadie será
sancionado por un acto no previsto como delito o falte por la ley vigente al momento de
su comisión, ni sometido apena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas
en ella”. De la presente redacción es imprescindible responder la siguiente pregunta
¿el principio de legalidad, consagrado en el Código Penal, tiene el mismo alcance que

de la teoría del delito), Uaduccióa y notas de Diego Manuel Luzón Peña / Miguel Díaz y García Conlledo
/ Javier De Vicente Remesa!, Ia edición, Madrid, i997, 5/65, o. 169, señala que una ley indeterminada o
imprecisa y por ello, poco clara, no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no implica
una auto!i miración del iusptmiendí estatal a la que se pueda recurrir; además, es contraria al principio de
división de poderes, porque fe permite a! juei hacer cualquier interpretación que quiera e invadir con cito
el terreno del legislativo. No puede desplegar eficacia prevcnlivo-general, porque el individuo no puede
reconocer I o que se le quiere prohibir, y por eso, su existencia tampoco puede ser la base para un reproche de
culpabilidad”. Asimismo, Mlít PUIG, Santiago. Derecha Pemil, Parle General. 6“ edición, Barcelona, 2002,
4/16, pp. 112 y 113, En es» misma dirección JESCHECK. Hans-Heinrich / WEIGEND. Thontas. Tratada
de Derecha Penal /Parle General. Traducción de Miguel Olmedo Cárdeoste, 5a edición. Granada. 2002,
Cap. 3,15/1, p, 138 sostiene que: “el legislador no debería intentar declinar sobre el juez su responsabilidad
en la delimitación deí comportamiento punible mediante el emplee de conceptos poco nítidos, Resulta
decisivo que el primero de ellos (el legislador) elabore claramente el tipo del comportamiento punible por
medio de un juego combinado de generalización y diferenciación”.,
(56) Acerca de las ventajas que tiene fe crimina! ilación por medio de la ley, mas no a través del derecho
consuetudinario revísese JESCHECK, Hans-Heinrich / WEIG END, Thontas. Ob. cit., Cap. 3,15/1, pp, 136
y 137. ROXÍN. Claus. Ob. cit., p. 59 y ss, MIR PUIG, Santiago. Ob. cit, 4/15, p. 112, este autor señala
que con la exigencia de una ley escrita queda, desde luego, excluida la costumbre como fuente de delitos
y penas",
(57) Sobre los diferentes tópicos que abarca la prohibición de la analogía in malam paríein véase in extenso
(infra), en este mismo libro, el análisis que llago sobre el artículo 1ÍI del Titulo Preliminar del Código
Penal,
(58) Al respecto Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich/ WElüEND, Thomas. Ob. cit.. Cap. 3,15/IV. p. 147, sostiene
que: "La prohibición de! efecto retroactivo de las leyes penates supone que una acción que en el momento
de su comisión era impune, puede ser declarada posteriormente punible; implica, asimismo, la exclusión
de que pueda ser castigada posteriormente con una pena más grave en caso de que ya fuera punible”.
el principio de legalidad penal regulado en la Constitución, que permita garantizar
exitosamente los ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal, y
conseguir, de esta manera, la materialización de los fundamentos que inspiran al Estado
Democrático de Derecho? Paralelamente a esta pregunta, de carácter general, dentro del
Derecho Penal se debe responder a la siguiente pregunta ¿a qué categorías del Derecho
Penal se aplica el principio de legalidad?

Para responderá la primera interrogante tenemos que comenzar analizando la redacción

que posee el artículo II del Título Preliminar del Código Penal y compararlo con la redacción
que posee el principio de legalidad en la Constitución. De dicha interpretación comparada
se colige que el principio de legalidad en el ordenamiento jurídico penal peruano en virtud
de una interpretación sistemática y teleológica conforme a la Constitución- si cumple con
las exigencias del Estado Democrático de Derecho. Veamos por qué.

Con la finalidad de determinar correctamente los alcances o ámbito de aplicación del

principio de legalidad en el Derecho Penal tenemos que analizar el principio de legalidad no
solo atendiendo al artículo II del Título Preliminar del Código Penal, sino que se debe dar
una mirada a lo estipulado en otros parágrafos de dicho cuerpo legislativo. El principio “no
hay delito sin ley” es un postulado estructural del Estado de Derecho, cuya plasmación más
importante después del artículo Ii del Título Preliminar del Código Penal -la prohibición de
agravación retroactiva de la pena- se formula expresamente en el artículo 6 del CP, el cual
establece que: “La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho
punible. No obstante se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo
de leyes penales. (...) si durante la ejecución de la pena se dictare una ley más favorable
al condenado, el juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a
la nueva ley”. Por lo tanto -atendiendo a lo señalado y en pro de una respuesta dogmática
correcta sobre ¿cuáles son las categorías del Derecho Penal a las que se aplica el principio
de legalidad?- los contenidos de dicha institución jurídica se tienen que analizar en dos
ámbitos. Estos ámbitos son los pertenecientes a los postulados: a) Nullum crimen, sine
lege (no hay delito sin ley); b) Nullapoena sine lege (no hay pena sin ley).

1.1. El principio nullum crimen sine legé^

a) El principio nullum crimen sine lege en el delito

El principio nullum crimen sine lege, por su especial importancia, se aplica tanto a la
Parte General como a la Parte Especial del Código PenaIí60>. Dentro de la Parte General
el principio de legalidad tiene vigencia en: las causas de ausencia de acción, las reglas de
la autoría y participación, las condiciones objetivas de punibilidad, las leyes penales en
blanco, las reglas de la tentativa, los delitos culposos y delitos dolosos, los elementos de
la antijuridicidad (v. gr. las causas de justificación), los elementos de la culpabilidad (por

(59) Así, ROXIN, Claus. Ob. cit,, 5/53, p. 163, refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable
sostiene que: “(...) rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material”.
(60) ídem.
ejemplo, las causas de inculpabilidad) y, en general en todos los tópicos que inciden directa o
indirectamente en los ámbitos de libertad de los ciudadanos. En la parte especial, el alcance
del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los elementos típicos de los
respectivos tipos penales. En los puntos mencionados -tanto de la Parte General como de
la Parte Especial- el principio de legalidad se manifiesta en sus cuatro consecuencias (vid.
supra) como son: la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal, la prohibición de
dar y aplicar leyes indeterminadas, la prohibición de aplicar el derecho consuetudinario
y la prohibición de aplicar la analogía. Claro está que dichas prohibiciones solo tienen
vigencia cuando perjudican al ciudadano, mas no cuando lo favorecen, situación en la cual
si se aplican retroactivamente.

b) El principio nullum crimen sine lege en las faltas

El principio nullum crimen sine lege se hace extensivo y se aplica también a las
faltas(6i). Es totalmente lícito y legítimo sostener que si el principio de legalidad protege
al ciudadano frente al Estado -pese a que ha lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos
fundamentales que están tutelados por el Derecho Penal- con mucha más razón el principio
de legalidad debe proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal cuando su conducta no
es tan grave. De no aplicarse el principio de legalidad a las faltas se violaría el principio
de justicia material por cuanto se estaría protegiendo a quienes realizan conductas más
graves (por ejemplo, un homicidio) y se dejaría en total desamparo a quienes despliegan
conductas menos graves (v. gr. la sustracción de 20 dólares).

1.2. El principio nullapoena sine lege

El principio nullum crimen sine lege se completa con la fórmula nulla poena sine
lege. Ello quiere decir que el principio de legalidad exige que, no solo la conducta típica
o presupuesto debe estar previamente establecida en la ley -en forma expresa, inequívoca
e indubitable- sino también las consecuencias jurídicas del delito (v. gr. las penas, las
medidas de seguridad y las consecuencias accesorias). Si el fin del Derecho Penal es la
creación de libertad jurídica, para que los ciudadanos puedan participar en forma activa en
los procesos de intercomunicación individual y colectiva, tiene que afirmar la seguridad
jurídica, la cual -en el Derecho Penal- no solo se manifiesta mediante la prescripción de
conductas típicas, sino también de las correspondientes consecuencias jurídicas. No puede
haber seguridad jurídica -y por lo tanto, no se protege al ciudadano frente al poder punitivo
del Estado- si únicamente se prescriben supuestos de hecho, y no se estipula el quántum y
la clase de consecuencia jurídica, porque la arbitrariedad estatal se puede expresar (como
efectivamente ocurre) a través de la imposición de consecuencias jurídicas que no están
establecidas con antelación al hecho.

(61) Se debe precisar que se aplican a las faltas, sin excepción, todas las reglas del principio de legalidad
diseñadas para los delitos.
 Las consecuencias jurídicas a las cuales se aplica el principio de legalidad, como
ya se ha señalado, son la pena, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias.
Veamos cada una de ellas.

a) El principio nulla poena sine lege en la consecuencia principal del delito

(en la pena)
En lo que respecta a la pena es indiscutible que esta debe estar prescrita con anterioridad
al hecho delictivo y estar vigente durante la comisión del mismo17’2'. La legalidad de la pena
implica tanto el quántum como la clase, ya que la restricción de los derechos fundamentales
de los ciudadanos se puede realizar por cualesquiera de las dos vías. Por ejemplo, a través
del quantum, el legislador se podría sentir motivado y aumentar la pena prevista para un
determinado delito; sin embargo, esta no puede ser aplicada a las conductas delictivas de
la misma naturaleza jurídica que han sido realizadas antes de la vigencia de la norma que
aumenta la pena, porque su imposición implicaría la violación del principio de legalidad.
De igual forma la arbitrariedad estatal puede restringir las libertades individuales mediante
la clase de pena, por ejemplo, mediante ley, en un delito ya existente, se puede cambiar
la clase de pena, no obstante la nueva clase pena no se podrá aplicar a los delitos que se
hayan cometido durante la vigencia de la ley anterior, por los impedimentos señalados en
el quantum de pena. Estas exigencias de no aplicar, a una conducta humana, penas que no
están establecidas con anterioridad en una ley no emanan del principio no hay delito sin
ley, sino del postulado no hay pena sin ley, pues ya había un tipo penal en el momento de
la comisión del hecho; únicamente el principio nullapoena sine lege es el que da seguridad
al autor sobre la consecuencia jurídica que se le va a imponer.

b) El principio de legalidad en las medidas de seguridad

De los artículos II del Título Preliminar y 6 del Código Penal se extrae la exigencia
infranqueable de que las medidas de seguridad están sujetas a las reglas del principio de
(63). Como ya se ha señalado en líneas anteriores las medidas de seguridad —si
legalidad62

(62) Cfr. ROXIN, Claris. Derecho Penal. Parle General. Tomo ¡ (Fundamentos. 1.a estructura de la teoría del
delito). Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña / Miguel Díaz y García Conlledo / Javier De
Vicente Remesa!. 1“ ed., Madrid, 1997, 5/4, p. 138 señala que el principio “no hay pena sin ley” implica
que: “no solo la circunstancia de que una determinada conducta sea ya punible, sino también la clase de
pena y su posible cuantía han ele estar legalmente fijadas antes del hecho”.
(63) Que las reglas del principio de legalidad (v. gr. La prohibición de la analogía in malam partemylñ prohibición
de la irretroactividad desfavorable, etc.) se extienden también a las medidas de seguridad es opinión de
la doctrina mayoritaria. En la doctrina nacional muy pocos son los autores que se han pronunciado sobre
el tema; uno de ellos es José Luis Castillo Alva quien en su libro Principios de Derecho Penal/ Parte
General. 2002, Lima, p. 105, afirma que: “las reglas del principio de legalidad también se aplican a las
consecuencias accesorias". En la doctrina extranjera es dominante la concepción de que el principio de
legalidad también rige en el campo de las consecuencias accesorias. Así, en Alemania, JESCHECK, Hans-
Heinrich/WEIGENDThomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, pp. 148 y 149, precisa que “(...) quedan excluidas
las medidas de seguridad en tanto que la ley no determine otra cosa (...), puesto que de conformidad con
el legislador lo que resulta adecuado a los fines tiene que operar inmediatamente, por lo que, por ejemplo,
para que se aplique una consecuencia accesoria distinta a las que están establecidas en la ley vigente
durante la comisión del hecho delictivo, la misma debe estar regulada en forma expresa e inequívoca en
bien es cierto no son penas - tienen la misma naturaleza aflictiva para el sujeto a quien se
impone. Tanto pena como medida de seguridad restringen los derechos fundamentales del
ser humano. Incluso las medidas de seguridad pueden resultar más drásticas que la pena
para el individuo que carga con ellas; pues no olvidemos que, mientras las penas tienen
como fundamento y medida de imposición a la culpabilidad y a las necesidades preventivo-
generales, las medidas de seguridad poseen como fundamento a la peligrosidad del sujeto
y como baremo a las necesidades estatales. En esa línea, las penas serán drásticas si los
requisitos de merecimiento y necesidad así lo exigen, es decir, tienen que concurrir los
dos; en cambio la imposición y dureza de las medidas de seguridad se impondrán con la
sola concurrencia de las necesidades preventivo-generales aunque no haya culpabilidad.
En consecuencia, si las medidas de seguridad tienen la misma naturaleza que las penas
y, en muchos casos son más lacerantes, es inobjetable que también están sometidas a los
alcances del principio de legalidad.

c) El principio de legalidad en las consecuencias *accesorias *

64’
No es totalmente pacífica la problemática de si también las consecuencias accesorias
o jurídico-económicas del delito se rigen por el principio de legalidad, sin embargo, la
opinión dominante, con criterio atinado, sostiene que el principio milla poena sine lege
consagrado en la Constitución y en el Código Penal también garantiza el principio la
legalidad de las consecuencias accesorias de la pena. Esto es asi, porque los términos:
“condena” y “sanción” -utilizados en los artículo 2, Inc. 24, literal “d” y, II del Título
Preliminar de la Constitución Política y del Código Penal respectivamente- se pueden
interpretar, sin forzarlo, en el sentido de que abarcan a la pena, medidas de seguridad y
consecuencias accesorias. Con dicha interpretación, las consecuencias accesorias (v. gr. la
reparación civil) tampoco se podrían aplicar si antes del hecho no han estado establecidas
en una ley. Con esto, si posteriormente se agrava la previsión legal de pena, pero, no se
agrava la regulación de las consecuencias accesorias, no se podrá aplicar solo aquella
que estuvo establecida en el momento de la comisión del hecho delictivo. Tampoco se

dicha norma". Asimismo, ROXtN, Claus. Ob. cit., 5/53, p. 163, refiriéndose a !a irretroactividad de la ley
penal desfavorable sostiene que: “(...) de permitir la aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable
es totalmente incongruente con los fines del principio de legalidad, ya que el legislador puede hacer
que una intromisión penal retroactiva, que estaría prohibida resulte admisible transformándola, con un
cambio de etiqueta, en una medida de seguridad. No obstante, que la regulación resulte inconstitucional
precisamente por eso es algo que resulta dudoso, porque no hay datos que apoyen la conclusión de que
el legislador constitucional, al que le era perfectamente conocida la distinción entre penas y medidas,
hubiera querido desligar el principio de legalidad de su limitación histórica a la pena” rige respecto de
todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material; M1R PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 112, deja
establecido que las garantías establecidas para la legalidad de la pena también deben exigirse respecto de
las medidas de seguridad y sus presupuestos.
(64) Al respecto ROXIN, Claus. Ob.cit., 5/53, p. 163, afirma que la prohibición de retroactividad desfavorable:
“(...) rige también respecto de la pena y sus consecuencias accesorias". JESCHECK, Hans-Heinrich /
WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, p. 147, refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal que
perjudica al ciudadano, señala que esta:"(...) se extiende, además, a otras medidas posteriores que puedan
perjudicar la posición jurídica del autor”.
puede imponer consecuencia accesoria alguna si se agrava el quantum o la clase de estas
-conjunta o separadamente a la pena- si no ha estado establecida previamente en la ley.

2. El principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal

Si hemos afirmado que la norma jurídica de mayor jerarquía se caracteriza por tener
una correcta redacción no podemos decir lo mismo con respecto a la regulación que se
establece en el Código Penal. Veamos por qué.

Debemos señalar que el artículo II del Título Preliminar del Código Penal peruano
solamente hace referencia al Derecho Penal sustantivo, mas no al Derecho Procesal Penal,
lo cual es un gravísimo error del legislador, porque si se quiere proteger al ciudadano de la
arbitrariedad estatal, esta tiene que realizarse tanto a nivel del Derecho Penal como también
del Derecho Procesal Penal. Si se excluye de los alcances del principio de legalidad a los
contenidos del Derecho Procesal Penal no se puede evitar que el poder punitivo del Estado
avasalle con las libertades individuales y, por lo tanto, tampoco se pueden crear ámbitos de
libertad jurídica que permitan a los ciudadanos poder participar en los procesos de relación.

Esta redacción distinta, aparentemente insignificante, entre la Constitución y el Código

Penal es de suma importancia, ya que si se hace una interpretación restrictiva del artículo
II del Título Preliminar del Código sustantivo se puede llegar a la nefasta conclusión de
considerar que el principio de legalidad no abarca al Derecho Procesal Penal. Esta forma
de interpretar el artículo II del Código Penal y, por lo tanto, el ámbito de aplicación del
principio de legalidad, no es compartida por nosotros, por cuanto quebranta los fundamentos
esenciales del Estado de Derecho, en el cual el principio de legalidad tiene como finalidad:
a) someter el poder político y la arbitrariedad estatal a la ley y b) proteger los ámbitos
de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal a través del establecimiento
de la seguridad jurídica. Con la exclusión del Derecho Procesal Penal de los alcances del
principio de legalidad, se da libertad absoluta al Estado para que este haga ejercicio del
omnímodo poder político (Leviatán).
Sin embargo, si se hace una interpretación correcta (teleológica y sistemática) del
principio de legalidad, esto es, interpretar el artículo II del Código Sustantivo conforme
a las directrices constitucionales de la Carta Política, se llega a la conclusión acertada de
afirmar que el contenido del principio de legalidad se aplica también a las categorías o
instituciones del Derecho Procesal Penal. Si bien es cierto, que el artículo II del Título
Preliminar del Código Penal no hace referencia expresa al principio de legalidad de las
instituciones jurídico-procesales, en la Constitución sí se encuentra regulado en forma clara
e inequívoca, cuando el literal “d” inciso 24 del artículo 2 señala que: “Nadie será procesado
(...) por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la
ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley”; artículo que debe complementarse con el contenido del parágrafo 139
inciso 3 del mismo cuerpo normativo, donde se consagra que: “Ninguna persona puede ser
desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto
de los previamente establecidos ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni
por comisiones especiales creadas al efecto Del contenido de estos dos preceptos se
deduce que el principio de legalidad y todas sus consecuencias sí se aplican al Derecho
Procesal Penal sin objeción alguna, pues la referencia acerca de la prohibición que los
ciudadanos sean sometidos a procedimientos que no estén previamente establecidos y
vigentes durante la comisión del hecho delictivo indica claramente el carácter obligatorio
o vinculante que posee el principio tempus regis actum en las instituciones del Derecho
Procesal Penal que, es válido recalcar, constituye la premisa general de todo el principio
de legalidad no solamente del Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento jurídico.
Además, por exigencia del principio de jerarquía normativa -prescrito en artículo 51 de
la Carta Magna que señala que la norma constitucional se impone sobre toda norma legal
y esta sobre toda norma de inferior jerarquía- es imprescindible la aplicación del principio
de legalidad en el campo del Derecho Procesal Penal. Pues solo mediante la vigencia del
principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal se logra materializar el contenido del
artículo 51 de la Constitución, esto es, el cumplimiento del mandato constitucional que
prohíbe que los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que previamente no han
estado establecidos en la ley en forma expresa inequívoca e indubitable; lo cual significa
que lo estipulado por el Código Penal y el Derecho Procesal Penal ceden ante lo normado
por la Constitución(65).
Desde el punto de vista lógico, el fundamento de la preponderancia de lo normado
por la Constitución por encima de lo regulado en el Derecho Penal y el Derecho Procesal
Penal, radica en el principio o razonamiento argumentum a maiore ad minus. Según
este principio, si tiene validez la norma jurídica más fuerte o drástica, con mayor razón
tiene validez la norma jurídica más débil o benévola. En el caso bajo análisis, la norma
jurídica más fuerte es la contenida en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal
y la norma jurídica más débil está conformada por los preceptos 2, inciso 24, literal “d”;
51 y 138, 2 párrafo de la Constitución. El artículo II del Código penal es la más fuerte,
porque sus consecuencias jurídicas que restringen los derechos fundamentales de los
ciudadanos son de mayor alcance; mientras que la norma jurídica menos fuerte o más
benigna es la norma constitucional, en virtud de que sus consecuencias jurídicas reducen
los ámbitos de libertad y tienen un radio de acción más pequeño. Por lo tanto, sí tiene
validez o vigencia el principio de legalidad prescrito en el artículo II del Código Penal,
que solo hace referencia expresa a los contenidos del Derecho Penal; con mayor razón
tiene aplicación el principio de legalidad regulado en la Constitución que hace referencia
también al Derecho Procesal Penal.

(65) Para tener una visión completa y correcta de la vigencia del principio de legalidad no solamente en el Derecho
Penal, sino también en el Derecho Procesal Penal véase el artículo 138,2*' párrafo de la Carta Jurídico-
política, el cual señala que: “En todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y
una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre otra de rango
inferior”. Cabe precisar, de lo señalado, que el principio de jerarquía normativa no se aplica solamente
cuando existe incompatibilidad entre la norma constitucional con una ley, o entre una ley y otra norma de
menor rango, sino también -y sobre todo- cuando, pese a no existir incompatibilidad, sí existe un vacío
(v. gr. la falta de regulación expresa del principio de legalidad en el Derecho Procesal penal).
 La aplicación del principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal también encuentra
su fundamento en valoraciones de naturaleza material. Pues el Derecho Procesal Penal es
una parte de todo el sistema punitivo y como tal debe estar sujeto a las mismas reglas que
rigen el Derecho Penal sustantivo, en consecuencia, los alcances del principio de legalidad
deben aplicarse también a las categorías del Derecho Procesal Penal. No es suficiente
proteger las libertades individuales con la aplicación del principio de legalidad únicamente
en el campo del Derecho Penal, por cuanto el poder estatal no se manifiesta solamente en la
creación de delitos y penas, sino también mediante la elaboración de leyes procesales que
perjudican a los ciudadanos (v. gr. la ampliación de los plazos de prescripción mediante
la aplicación retroactiva de la ley), las cuales ■ desde el punto de vista material- son
perjudiciales para el ciudadano, ya que restringen derechos fundamentales. Por lo tanto,
si se quiere proteger en forma idónea y eficaz las libertades individuales de las voraces
garras de la arbitrariedad estatal, resulta imprescindible que el principio de legalidad se
aplique también al Derecho Procesal Penal.

Ahora bien, la tesis de la legalidad penal en los ámbitos procesales se orientan a fines
políticos procedimentales de diversa índole, que pueden ser acogidos si en lo esencial no
afectan los criterios de seguridad del ejercicio de la defensa en términos amplios, de las
posibilidades de profundizar todos los medios posibles de actuación probatoria y que de la
comparación de un modelo procesal a otro (o simplemente de variantes del procedimiento)
no signifique costos o sacrificios al ejercicio de la defensa material del imputado. Aquí,
como en otros casos, el Derecho Penal no debe significar en el caso concreto un “plus”
punitivo contra el procesado y eso se soluciona manteniendo los estándares valorativos
constitucionales que nuestra Constitución preserva, y aún más interpretando las normas
procesales como instrumentos de mayor cobertura a las peticiones de inocencia,
racionalizando y señalando la ruta con la finalidad de buscar que obtener resultados justos.

3. El principio de legalidad en el Derecho penitenciario

Un ámbito en el que se ha descuidado la vigencia del principio de legalidad, tanto a
nivel positivo como doctrinario, es el Derecho de ejecución penal o penitenciario. En el
campo legislativo la regulación del principio de legalidad, de no ser por el artículo VIII del
Código de Ejecución Penal que señala que la retroactividad y la interpretación de dicho
Código se resuelven en lo más favorable al reo, sería nula; pues no hay una suficiente -y
mucho menos frondosa™ regulación del principio de legalidad que permita impedir, de
manera infranqueable, la arbitrariedad estatal en la ejecución de las penas. Esta exigua
regulación, si no es interpretada correctamente, puede conducir a sostener que en el Derecho
penitenciario no rige el principio de legalidad y, por lo tanto cobijar la arbitrariedad estatal,
con lo cual todas las garantías que implica el principio de legalidad para los sentenciados se
vendrían abajo, por cuanto -en la práctica- se impondrían penas que no están establecidas
en el Código Penal. Así, por ejemplo, si en la sentencia el juez impone una pena privativa
de libertad de ocho años para el delito de homicidio, pero en el centro penitenciario el
autor es sometido a tratos inhumanos o degradantes, esta pena para el sentenciado tendría
la dureza de una pena privativa de libertad de veinte años o más, ya que los efectos nocivos
serían devastadores. No obstante, haciendo una correcta interpretación -esto es, desde el
punto de vista sistemático, lógico y ideológico- de la Constitución, el Código Penal y el
Código de Ejecución Penal consideramos que el principio de legalidad sí tiene vigencia
en el Derecho penitenciario. Sin embargo, para evitar interpretaciones incorrectas que
dan cabida a la arbitrariedad estatal, somos de la idea que, de lege ferenda, el principio de
legalidad debe ser regulado en forma expresa en el Código de Ejecución Penal.

De todo lo manifestado hasta aquí, en torno al principio de legalidad, se concluye

que la aplicación de esta institución jurídica es de carácter vinculante y se extiende a
todas las materias que están relacionadas con el Derecho Penal (por ejemplo, el Derecho
Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho de ejecución penalí6<i)). Su cumplimiento no
es postergable bajo ninguna circunstancia. Su fundamento se encuentra en consideraciones
teleológicas de cumplimiento del artículo 1 de la Constitución Política, según el cual el
respeto a la persona humana y hacia su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del
Estado. Esta exigencia constitucional, dentro del Derecho Penal, solo es posible mediante
la materialización de los fines del ius punlendi de un Estado Democrático de Derecho,
esto es, la creación de ámbitos de libertad jurídica para todos los ciudadanos. Únicamente
garantizando la imposibilidad de que el Estado intervenga arbitrariamente en las libertades
individuales se crea libertad jurídica y, en consecuencia, se hace realidad el contenido del
artículo 1 de la Carta Magna. Por lo tanto, si teleológicamente el respeto de la persona y de
su dignidad es el faro orientador no solo de la Constitución, sino de todo el sistema jurídico,
el Derecho Penal y el principio de legalidad -como partes de dicho sistema- están en la
obligación de expresarse en ese sentido, para lo cual el Derecho Penal debe crear libertad
y solo puede alcanzar ese fin si el principio de legalidad se aplica a todas las ramas que
afectan las libertades individuales a través del Derecho Penal.

V. Conclusiones
0 El fundamento del principio de legalidad está estructurado por tres categorías
o instituciones interdependientes tales como la seguridad jurídica (fundamento
axiológico), la división de poderes (fundamento político) y la prevención general
positiva (fundamento jurídico penal).
’ Para entender cabalmente el fundamento, naturaleza, contenido y alcance del
principio de legalidad en materia punitiva, se debe de realizar una interpretación
sistemática y teleológica de todas las normas que regulan el principio de
legalidad en los diferentes cuerpos normativos, tomando como faro orientador
a la Constitución.

(66) En ese sentido MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal/ Parte General. 6" ed., Barcelona, 2002, pp. 111 y 112,
afirma que: “(,„) se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una garantía criminal, una
garantía penal una garantía jurisdiccional o judicial, y una garantía de ejecución. Prosigue que la garantía
criminal exige que el delito (equivalente a crimen) se halle determinado por la ley (millmn crimen sine lege).
La garantía penal requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (milla poena sine lege). La
garantía jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposición de la pena que corresponda al hecho
se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido. La
garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule (...)”.
• El principio de legalidad rige para el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal
y el Derecho penitenciario, pues estas disciplinas, al ser partes constitutivas de
todo el sistema punitivo, son interdependientes y tienen como naturaleza común
la restricción de los derechos fundamentales del ciudadano, por lo tanto, se rigen
bajo las mismas reglas del derecho penal sustantivo.
• El Código de Ejecución Penal no regula de manera eficaz el principio de
legalidad. En consecuencia, para evitar interpretaciones incorrectas que permitan
la arbitrariedad estatal, desde un punto de vista de legeferenda, somos de la idea
que la legalidad sobre la ejecución de las penas, los beneficios penitenciarios,
etc. deben ser regulados en forma clara, expresa, inequívoca e indubitable. Sin
embargo, ello no indica que se desconozca su naturaleza y por lo tanto, los
términos que sus normas se orientan y solucionan por sus propios fines, con lo
cual queda un puente entre el principio de legalidad propio del Derecho Penal
sustantivo con la legalidad que debe regir en la ejecución penal y que como en
el caso de nuestra Constitución lo ha elevado a un umbral lo suficientemente
alto de cara al concepto de persona que desarrolla.
• La naturaleza de los beneficios penitenciarios se condice con el programa
de alternativas que en un momento dado desarrolla pero, que conforme sus
lineamientos puede transformarse tanto hacia arriba como hacia abajo, es decir,
desde la perspectiva de los fines de la “prevención especial” estos se flexibilizan
y ello no desnaturaliza su esencia ni su legalidad. También, los beneficios se
desarrollan en un mundo de expectativas que finalmente determinará el juez
conforme a las reglas de la prevención especial que abarcan criterios generales
(normativizado) como criterios específicos (vinculado al caso concreto).
• En el marco de un Derecho Penal democrático, donde la dignidad de la persona
humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado, la creación de delitos
y penas se debe realizar mediante leyes orgánicas. Resulta incompresible,
desde cualquier punto de vista, que las normas reguladoras de las funciones y
estructura de los órganos constitucionales, pese a su importancia, sean elaboradas
mediante el procedimiento de leyes orgánicas y que no sea así en las penales, que
precisamente son normas que restringen ámbitos de libertad de los ciudadanos
y se sigan manteniendo bajo el mecanismo de leyes ordinarias, a pesar de su
mayor demanda de consenso social y político.
• Dentro del Derecho Penal sustantivo el principio de legalidad se aplica a todas
sus instituciones y categorías; esto es, la Parte General y la Parte Especial.
Dentro de la Parte General el principio de legalidad tiene vigencia en: las causas
de ausencia de acción, las reglas de la autoría y participación, las condiciones
objetivas de punibilidad, las leyes penales en blanco, las reglas de la tentativa,
los delitos culposos y delitos dolosos, los elementos de la antijuridicidad (y. gr.
las causas de justificación), los elementos de la culpabilidad (por ejemplo, las
 causas de inculpabilidad) y, en general, en todos los tópicos que inciden directa
o indirectamente en los ámbitos de libertad de los ciudadanos. En la Parte
Especial, el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno
de los elementos típicos de los respectivos tipos penales.
El principio de legalidad, en el marco de un Derecho Penal democrático, constituye
una garantía de libertad del ciudadano frente al poder punitivo del Estado, ya que
es un límite a la posible arbitrariedad estatal; así, de no ser por el principio de
legalidad esta entelequia jurídico política intervendría sin ningún tipo de control,
en todas las esferas de libertad del individuo tal como ocurrió en las monarquías
absolutas y como ocurre en los gobiernos dictatoriales. También hay que cuidarse
de la tiranía de los jueces que, a través de procesos de interpretación, no siempre
se unen a los fines de garantía y seguridad que las leyes penales les descubren.
Las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias también se rigen por el
principio de legalidad, pues tienen la misma naturaleza aflictiva que las penas.
Las medidas de seguridad restringen la libertad y las consecuencias accesorias
restringen o menoscaban el patrimonio del ciudadano respectivamente. Por lo
tanto, las reglas que se aplican a la pena se extienden también a las instituciones
ya mencionadas.

JURISPRUD ENCIA REI.ACION AD A

[fj] El principio de legalidad supone la existencia de preceptos jurídicos (lex praevid) que
permitan predecir con suficiente grado de certeza {lex certa) las conductas infractoras
y las sanciones correspondientes: STC Exp. N° 02050-2002-AA/TC (f.j. 8).
[jj El principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino
también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley: STC
Exp. N° 00010-2002-AI/TC (f.j. 45).
(jj El principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la ley es una
prescripción dirigida al legislador para que este dote de significado univoco y preciso
al tipo penal: STC Exp. N° 00010-2002-AI/TC (f. j. 46).
Los principios de culpabilidad, legalidad y tipicidad no solo se aplican en el ámbito
del Derecho Penal, sino también en el del Derecho Administrativo sancionador: STC
Exp. N° 02050-2002-AA/TC (f.j. 8).
En el caso de delitos de naturaleza permanente, la ley penal aplicable no necesariamente
será la que estuvo vigente cuando se ejecutó el delito: STC Exp. N° 02488-2002-HC/
TC (f. j. 26).
[J El principio de legalidad constituye una garantía constitucional de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, consagrado por la Constitución: STC Exp. N° 00197-
2010-PA/TC (f.j. 2).

jj! El Tribunal considera que el principio de legalidad penal se configura también

como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio
constitucional, informa y limita ios márgenes de actuación de los que dispone el
 Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, asi
como sus respectivas sanciones; en tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo
constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento
sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y
escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma
jurídica: STC Exp. N° 3 644-2015-PHQTC (f.j. 8).

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VILLA STE1N, Javier. Derecho Pena! (Parte general). Editorial San Marcos, Lima, 1998.
 Artículo 2 Presunción de inocencia
Toda persona tiene derecho:
(...)
24. A la libertady a la seguridadpersonales. En consecuencia:
(...)
e) Toda persona es considerada inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad.
(...).

CONCORDANCIAS:
C: arte, 2 inc. 24.d), 139 ines. 3), 10), 12), 200 inc. 1); GP.Ct: arts. 9, 33 inc. 23);
GR: art. II; D-U.D,H.: art. U.l; PLD.CR: art 14.2; CA.D.BL: art. 3.2

Iván Meini Méndez

I. Primera parte
1. El artículo 2.24.e) de la Constitución contempla el principio de presunción de ino­
cencia, y lo hace en términos similares al artículo 8 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos: “Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presu­
ma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. Se trata, pues, de
un derecho que no solo tiene arraigo nacional, sino que ha sido adoptado por el Sistema
Interamericano de Derecho Humanos.

2. Solo merced a una sentencia judicial, sostiene la Constitución, se puede desbara­

tar la presunción de inocencia. Esto es coherente con las normas constitucionales que es­
tablecen los fines y objetivos del Poder Judicial y los principios y derechos de la función
jurisdiccional. Así, por ejemplo, el artículo 138 de la Carta Política establece que: “la po­
testad de administrar justicia (...) se ejerce por el Poder Judicial (...) con arreglo a la Cons­
titución y a las leyes”. Y el artículo 139.1 señala que la unidad y exclusividad de la fun­
ción jurisdiccional es un principio y derecho de la función jurisdiccional. En este orden
de ideas, una declaración judicial de responsabilidad penal no debe entenderse agotada en
la forma, es decir, con el simple requerimiento de que sea emitida por el Poder Judicial;
sino que, además, la sentencia judicial ha de ser respetuosa de los derechos de las perso­
nas, adquiriendo así idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia.

Dicho planteamiento ha sido recogido por el Tribunal Constitucional, y conforme a

él, ha señalado que las garantías constitucionales no solo se respetan cuando las resolu­
ciones se emiten dentro de un proceso judicial o por un juez competente, sino que tienen
que haber sido expedidas con respeto de todas las garantías que comprende el derecho al
debido proceso0’. El concepto de proceso regular, por su lado, está ligado de manera incs-
cindible al desarrollo normal y respeto escrupuloso de los derechos de naturaleza proce­
sal, como el de tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso y, con ellos, a todos los
derechos que los conforman0’.

3. La presunción de inocencia rige también en la jurisdicción militar. Ello, de confor­

midad con lo establecido por el Tribunal Constitucional0’, no debería generar dudas, aun­
que las críticas a la violación de la presunción de inocencia, del artículo bajo comentario,
en la jurisdicción militar podrían venir por la forma cómo dicha justicia está estructurada.
Si la Constitución establece que solo con una resolución judicial se puede enervar la pre­
sunción de inocencia y, como se ha visto, una declaratoria judicial de responsabilidad tie­
ne que respetar no solo la forma sino también los derechos de las personas, entonces, si
la configuración actual de la jurisdicción militar, según el propio Tribunal Constitucional,
vulnera los principios de la unidad de la función jurisdiccional0’, de exclusividad0’, inde­
pendencia judicial0’, imparcialidad0’, la garantía de inamovilidad de los jueces0’, parece
claro que la presunción de inocencia en la jurisdicción militar no se respeta a cabalidad.

4. La respuesta a si la presunción de inocencia tiene vigencia también en ámbitos aje­

nos a lo penal parece haber sido formulada por el Tribunal Constitucional, al menos de
manera implícita. En efecto, se ha sostenido0’ que el establecimiento: “de una garantía en
respaldo de las obligaciones y sanciones derivadas de la aplicación de la ley, así como en
resguardo de los derechos de los usuarios y el Estado (...) tiene por objetivo iniciar cier­
tas actividades económicas que suponen riesgo o que requieren de un tratamiento espe­
cial por su incidencia sobre el patrimonio de terceros y no constituye ninguna anticipa­
ción de sanción alguna o presunción de responsabilidad sobre eventuales faltas que aún
no han sido juzgadas”. En todo caso, resulta razonable que se presuma la inocencia ahí
donde es posible que se imponga una sanción, con independencia de que esta sea de na­
turaleza penal o administrativa.

II. Segunda parte

1. La presunción de la inocencia garantiza que el procesado sea tratado como ino­
cente durante el proceso penal. Consecuencia directa de este postulado es que las medi­
das restrictivas de la libertad que prevé nuestro ordenamiento jurídico (v. gr. detención

(1) STC Exp. bT i 260-2002-HC/TC.

(2) STC Exp. N" 1230-2002-HC/TC, f. j. 6.
(3) STC Exp. N® 0023-2003-AI/TC.
(4) STC Exp. N“ 0023-2003-AI/TC, ff. jj. 15 ss. y 39 ss.
(5) STC Exp. 0023-2003-AI/TC, ff. jj. 21 ss.
(6) STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, ff. jj. 26 ss.; 55 ss. y 7 i ss.
(7) STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, ff. jj. 34,47 y 63 ss.
(8) STC Exp. N°0023-2003-AI/TC, ff. jj. 35 ss. y 61 ss.
(9) STC Exp. N° 009-2001-AI/TC.
preventiva) solo podrán ser decretadas cuando sean estrictamente necesarias. En estos
casos no desaparece la presunción de inocencia, sino que la libertad personal es un dere­
cho que tiene ciertas limitaciones, una de las cuales es, precisamente, permitir a los po­
deres públicos cumplir con sus objetivos en la investigación de delitos, garantizando la
permanencia de la persona investigada, evitando así que eluda o perturbe la acción de la
justicia. La presunción de inocencia, entonces, no es absoluta. Conoce grados que la mis­
ma Ley obliga al juez a considerar: si bien no se puede condenar a una inocente, sí se le
puede detener y privar cautelarmente de su libertad. En este sentido, el TC ha señalado
que “la detención judicial preventiva es una medida provisional que limita la libertad físi­
ca pero no por ello es per se inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva
ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado, tanto más si legalmente
se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dicta­
do, lo que debe ser apreciado en cada caso en concreto”0 0).

El que el derecho a la presunción de inocencia no sea absoluto lo demuestra también

su relación con la institución de la confesión. Con la confesión el procesado renuncia al
derecho que tiene a que se le presuma inocente hasta que no se determine judicialmen­
te su responsabilidad, así como a la continuación del juicio y la actuación de pruebas y el
debate oral. No pudiendo luego alegar la vulneración de la presunción de inocencia, pues
la conformidad del procesado exime a la acusación de la carga de la prueba de los hechos
constitutivos00. Sin embargo, antes que afirmar que el procesado renuncia a la presun­
ción de inocencia, parece más correcto sostener, como aquí se hace, que el mencionado
derecho puede graduarse. La confesión, ciertamente, supone la admisión de hecho y por
lo tanto de algún grado de responsabilidad.

2. Si la inocencia se presume, a contrario, la culpabilidad se demuestra. La culpabili­

dad, en su acepción más amplia, es el juicio que permite imputar a una persona un hecho
antijurídico0^ (injusto). En otras palabras, le compete al juez acreditar y explicar en la
sentencia cuál es el razonamiento y las pruebas de las que se vale para imputar el injusto
a su autor. La presunción de inocencia es una inris tantum, e impide que en terreno penal
tengan cabida otras presunciones para demostrar la culpabilidad. Esta garantía se amplía
en el artículo III del Título Preliminar del Código Penal para las analogías: “No es permi­
tida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosi­
dad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponda”.

3. La culpabilidad comprobada importa que en la sentencia condenatoria se establez­

can las circunstancias en que se cometió el delito y la valoración de la prueba que permi­
te al juzgador concluir en la responsabilidad del sujeto. Aquí juega un rol importante el

(10) STC, Exp N. 02408-2011-PHC/TC, f. j. 2.

(11) Exp. N° 273-2008, Primer Juzgado Penal Colegiado deTrujillo, fundamento octavo.
(12) ROXIN, Claus. Strafrecht, Allgemeiner Teil. I, 3 Auft, München, 1997, § 19 n.m. 1 ss.; JESCHECK,
Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 5 Auñ., Berlín, 1999,
§ 39.11.1 y 2; WESSELS, Johannesy BEULKE, Werner. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 32Aufl.,Tübingen,
2002, n.m. 394 ss.
principio de libre valoración del juez, que es un derivado de su independencia (art. 146.1
de la Constitución). Pero ello no quiere decir que el juez no esté sujeto a determinadas re­
glas de la lógica jurídica que orienten su razonamiento. En este sentido, la Corte Suprema
ha establecido que: “La presunción de inocencia (...) constituye un principio de la función
jurisdiccional que exige para ser desvirtuada, una mínima actividad probatoria, producida
con las debidas garantías procesales que de alguna manera puede entenderse de cargo y de
la que pueda deducirse la culpabilidad del procesado”*’3’. Y que se atenta contra la seguri­
dad jurídica -cuando en realidad se vulnera un extremo de la presunción de la inocencia-
cuando en el fallo condenatorio se dicte que los hechos no han sido esclarecidos por el
acusado al no haber presentado elementos probatorio para demostrar su inculpabilidad
* 1415
13’.
Así, la Corte Suprema ha señalado que: “procederá recurso de casación cuando ha exis­
tido una vulneración a la presunción de inocencia en relación a las reglas de suficiencia
probatoria y de legalidad y legitimidad probatoria, pues la actuación de la prueba con las
debidas garantías es un elemento que integra este derecho constitucional (presunción de
inocencia); mas no cuando el recurrente, desde su particular valoración probatoria estima
que existe un supuesto de duda razonable acerca de la culpabilidad que se le atribuye”*13’.

III. Tercera parte

l. La delimitación entre la presunción de inocencia y el in dubiopro reo consiste en
que la primera indica que al procesado no se le puede tener por culpable hasta que judi­
cialmente no se haya declarado su responsabilidad, mientras que el segundo importa la
existencia de una actividad probatoria que, en el caso concreto, resulta insuficiente, y deja
duda en el juez, debiendo absolver. En este sentido, el TC ha sostenido que “el principio
in dubiopro reo, (...) significa que en caso de duda sobre la responsabilidad del procesa­
do, debe estarse a lo que sea más favorable a este (la absolución por contraposición a la
condena). Si bien es cierto que el principio in dubio pro reo no está expresamente reco­
nocido en el texto de la Constitución, también lo es que su existencia se desprende tanto
del derecho a la presunción de inocencia, que sí goza del reconocimiento constitucional,
como de la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, fin supremo de la
sociedad y del Estado (art. 1 de la Carta Fundamental)”*16’.

2. El in dubiopro reo se consagra en el artículo 139.11 de la Constitución: “Son prin­

cipios y derechos de la función jurisdiccional: La aplicación de la ley más favorable al
procesado en caso de duda o de conflicto de leyes penales”. Así, después de llevar a cabo
una práctica probatoria ajustada a los patrones judiciales de verosimilitud y responsabili­
dad, el juzgador puede abrigar la duda en torno a qué ley debe ser la aplicable; debiendo

(13) Viáe Normas Legales. Tomo 316,Trujillo, setiembre, 2002, p. A27 ss. (Tomado de SAN MARTÍN CAS­
TRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2S edición, Grijley, Lima, 2003, p. 118).
(14) Ejecutoria Suprema de 5 de mayo de 1997, Exp. N° 3438-95-Cusco (Tomado de SAN MARTÍN CASTRO,
César. Ob. cit., p. 118).
(15) Sala Penal Permanente. Cas. N0 10-2007-La Libertad. Auto de calificación de recurso de casación.
(16) STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 36.
decantare por la menos aflictiva al procesado. Pero cabe también que la duda del juez no
sea de índole normativa, sino sobre los hechos que sustentan la imputación. En este caso
el juez debe aceptar solo aquellos hechos que hayan quedado debidamente comprobados
en el proceso penal. Para lo cual está habilitado a emplear la prueba indiciaría, la que no
vulnera la presunción de inocencia: “el derecho a la presunción de inocencia no se opo­
ne a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una
prueba indiciaría, pero para que esta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las
siguientes exigencias constitucionales. Los indicios han de estar plenamente probados, no
puede tratarse de meras sospechas, y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento,
en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que
el procesado realizó la conducta tipificada como delito (...)”í!7).

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

H La presunción de inocencia obliga al órgano jurisdiccional a una actividad probatoria

suficiente que desvirtúe el estado de inocencia del que goza todo imputado: STC Exp.
N°01934-2003-HC/TC(f.j. 1).

Jj) El derecho a la presunción de inocencia termina convirtiéndose en un. límite al principio de

libre apreciación de la prueba por parte del juez: STC Exp. N" 01172-2003-HC/TC (f. j. 2).

g La presunción de inocencia se configura como una regla de tratamiento del imputado y

como una regla de juicio: STC Exp. N° 00156-2012-PHC/TC (f.j. 43).

JJI La presunción de inocencia se mantiene “viva” en el proceso penal siempre que no exista
una sentencia judicial que logre desvirtuarla: STC Exp. N° 02915-2004-HC/TC (f. j. 12).

[j]j La detención preventiva no afecta la presunción de inocencia siempre que sea dictada bajo
criterios de razonabilidad y proporcionalidad: STC Exp. N° 10107-2005-PHC/TC (f. j. 7).

[U La presunción de inocencia determina que no puede trasladarse la carga de la prueba a

quien precisamente soporta la imputación, pues eso significaría que lo que se sanciona
no es lo que está probado en el proceso o procedimiento, sino lo que el imputado, en este
caso, no ha podido probar como descargo en defensa de su inocencia: STC Exp. N” 00156-
2012-PHC/TC (f.j. 45).

g La presunción de inocencia exige también asumir, como regla general, que toda persona
sometida a un proceso penal debe ser j uzgada en libertad y solo por vía de excepción privada
de ella (principio de excepcionalidad): STC Exp. N° 04780-2017-PHC/TC y N° 00502-
2018-PHC/TC (f. j. 82).

BIBLIOGRAFÍA

ROX1N, Claus. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 1,3 Aufl., München, 1997; JESCHECK, Hans-Heinrich
y WEIGEND,Thomas. Lehrbueh des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 5 Aufl., Berlín, 1999; WESSELS,
Johannes y BEULK.E, Werner. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 32 Aufl., Tübingen, 2002; SAN MARTÍN
CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo 1, 2:l edición, Grij ley, Lima, 2003.

(17) STC Exp. N’ 00728-2008-PHC/TC, f. j. 30.

 Artículo 2 Procedencia y requisitos de la detención
Toda persona tiene derecho:
(...)
24. A la libertady a la seguridadpersonales. En consecuencia:
(...)
f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito
y motivado deljuez o por las autoridades policiales en
caso de flagrante delito. La detención no durará más
del tiempo estrictamente necesario para la realización
de las investigaciones y, en todo caso, el detenido debe
ser puesto a disposición del juzgado correspondiente,
dentro delplazo máximo de cuarenta y ocho horas o en
el término de la distancia.
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo,
espionaje, tráfico ilícito de drogas y a los delitos co­
metidos por organizaciones criminales. En tales casos,
las autoridades policiales pueden efectuarla detención
preventiva de las presuntos implicados por un término
no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta
al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir
jurisdicción antes de vencido dicho término^.
(...)

CONCORDANCIAS:
C: arts. 2 inc. *>), 8, ¡00, 137 inc. 1), ¡39 mes, 3), 5), JO), 14}, 200 ine. 1); C.I’Ct.:
arte. 33 inc. 8); C.P.: arts. y s$.;<'.N. A.: art. 5; R.014-M07-DP; D.IJ.I). [J,; tm,
9; P.I.D.CP.: arts. 2.3 inc. a}, 9.3; C.AJD.H.; art, 7

ElkyAlexander Villegas.Paiva

I. El derecho fundamental a la libertad

En el ámbito penal es frecuente referirse en una multiplicidad de veces a la libertad,
ya sea como bien jurídico penal, como fundamento para la atribución de responsabilidad
penal, como objeto de la pena, entre otros aspectos. A pesar de ello, no se ha buscado pro­
fundizar en su conceptualízación, al menos no por los penalistas01.

(*) Texto según modificatoria efectuada por el articulo único de h Ley N“ 30558 del 09/05/2017.
(1) Sobre ello SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo. “La libertad del Derecho Penal; ¿de qué hablamos cuando decimos
libertad? En: PiDmt, 1/2014, Universidad Pampeu Fabra, Barcelona, 2014, p. 3, señala que: “Es común
en Derecho penal referirse a la libertad como bien jurídico protegido, como base para la atribución de
responsabilidad, como objeto de 1a pena, entre otros usos. Así, a quien comete un delito contra la libertad,
el juez, considerando que se trata de un agente libre ~o normalmente motivable, a susceptible dé prevención
 Sin embargo, en las disciplinas en donde se le ha estudiado con mayor detenimien-
to®, los resultados sobre proponer un concepto de libertad no ha sido tarea fácil, existien­
do diversas definiciones de la misma hasta la actualidad®.

Ahora bien, para efectos de este trabajo proponemos un concepto operativo de liber­
tad, por el cual se la entiende como un bien humano esencial para la existencia humana®,
por lo que, bajo el paradigma de un Estado Constitucional de Derecho, la libertad se con­
cibe como un derecho consustancial a la naturaleza humana, siendo reconocido en todos
los tratados y convenios supranacionales como un derecho humano y en el ámbito inter­
no es catalogado como un derecho fundamental.

Como se ha dicho: “La libertad personal es un bien humano esencial que atiende a una
necesidad humana esencial. Tal necesidad es la exigencia humana de decidir por uno mis­
mo las cosas que a uno mismo atañe, de forma tal que la manera como se han de conducir
estas, no vengan dictadas ni mucho menos impuestas desde fuera de la persona misma. El
modo de ser humano es voluntad racional libre, una voluntad que se dirige según una ra­
zón libre, y que proscribe la imposición exterior en la toma de decisiones. Se satisface esta

normativa, o personalmente imputable...-, dentro del margen del arbitrio judicial posible, decide im­
poner una pena privativa de libertad. Dichos usos del lenguaje se superponen sin especiales problemas,
pues somos conscientes de que significan cosas bien distintas (libertad de actuar, libre albedrío, libertad
ambulatoria...) o que, aun si fuera algo no demostrable, es un lugar común que admite ciertas posiciones
nada comprometidas. Es decir, que puede haber pasado a ser un mero uso lingüístico sin demasiadas
consecuencias. Así, la libertad se nos presenta en la parte especial, como también en las instituciones de
la parte general, o en la teoría de la pena, o en la Política criminal y los derechos humanos, como también
en la misma Teoría del Derecho. Sin embargo, poco se profundiza al respecto. La libertad parece haberse
convertido en metáfora útil en la poética de las constituciones, o un lugar común de la retórica de los
derechos, cuando no un tópico socorrido para entenderse en la dogmática, pero a condición de que no
abramos el debate sobre su fundamento”.
(2) “El significado de la libertad y sus alcances pasan por el mundo jurídico, pero no comienzan ni terminan
en él. Aunque la libertad es un principio jurídico (o juridificado, como se prefiera), lo cierto es que sus
fundamentos son prejurídicos. Hay cuestiones filosóficas, económicas, políticas, sociológicas y hasta psi­
cológicas relacionadas con la libertad” (CARBONELL, Miguel. La libertad. Dilemas, retos y tensiones.
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., 2008, p. XIX).
(3) Como refiere CARBONELL, Miguel. Igualdady libertad. Propuestas de renovación constitucional. Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM-Comi$ión Nacional de los Derechos Humanos, México D.F.,
2007, p. 117 y 118: “Hay que advertir que la construcción de un concepto de libertad nunca ha sido fácil,
ni ¡o es en la actualidad. Recordemos que Montesquieu ya señalaba en El espíritu de las leyes que ‘No
hay una palabra que haya recibido significaciones tan diferentes y que haya conmocionado los espíritus
de tantas maneras como la palabra libertad’; el mismo Montesquieu señalaba también el muy distinto
entendimiento que ya desde hace siglos se hace de la libertad:
Unos la consideran como la facultad de deponer a quien han dado un poder tiránico; otros como la facultad
de elegir a quién deben obedecer; otros como el derecho a ir armados y poder ejercer la violencia; otros
como el privilegio de no ser gobernados sino por un hombre de su nación o por sus propias leyes. Hace
tiempo cierto pueblo hizo consistir la libertad en el uso de llevar una larga barba. Unos han adjudicado
ese nombre a una forma de gobierno y han excluido de él a las demás. Los que gustaban del gobierno
republicano la han asociado con ese gobierno; los que disfrutaban del gobierno monárquico la han situado
en la monarquía. En fin, cada cual ha llamado libertad al gobierno que se ajustaba a sus costumbres o a
sus inclinaciones".
(4) Cfr, SOSA SACIO, Juan Manuel. “La libertad constitucional. Tres modelos esenciales de libertad y tres
derechos de libertad”. En: Pensamiento Constitucional. N° 23, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2018,
p. 179.
necesidad humana a través de un bien humano que signifique ausencia de subordinaciones
o imposiciones en ia conducta de los asuntos propios de relevancia jurídica, sin que en nin­
gún caso se contradigan las exigencias de la convivencia social. Nadie podrá obligarnos
a conducirnos de un modo determinado en nuestros asuntos si la convivencia social per­
mite más de una respuesta válida, menos aún podrá utilizarse la fuerza para obligarnos”*5’.

Esta definición es dada por Castillo Córdova para la “libertad personal” o “autonomía
personal”, sin embargo, desde nuestra perspectiva consideramos que tal definición encaja en
lo que para nosotros sería la libertad individual, pues esta sería una manifestación concre­
ta del bien humano en su esencia, la facultad de hacer o no hacer algo en un Estado cons­
titucional de derecho, es decir, todo lo que está permitido sino está legalmente prohibido.

Sánchez Agesta afirma que: “La libertad significa sustancialmente tres cosas, que jue­
gan siempre en toda afirmación cierta de una libertad; exención o independencia o auto­
nomía, por la que se constituye una esfera de autonomía privada, de decisión personal o
colectiva protegida frente a presiones que puedan determinarla; poder hacer, esto es, ca­
pacidad positiva, para llevar a cabo esas decisiones y actuar eficazmente en la vida social;
libertad de elección, entre hacer o no hacer, o entre varios haceres posibles”*6’.

El derecho a la libertad se manifiesta a través de dos dimensiones: negativa y positi­

va. Veamos.

La libertad negativa -en palabras de Bobbio- es “la situación en la cual un sujeto tie­
ne la posibilidad de obrar o de no obrar, sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan
otros sujetos”*7’.

En términos jurídicos, diríamos más precisamente que esta libertad garantiza a las per­
sonas actuar (o no hacerlo) libremente dentro del marco de la ley y, por ende, deben ser
removidos los obstáculos o interferencias que les impidan ello, es decir, que les impidan
actuar en sentido que desean o que les obliguen a actuar en un sentido que no quieren
* 8’.

Mientras que la libertad positiva, también llamada “libertad de acción”, protege el

ejercicio de la libertad humana en el sentido amplio, otorgando protección a todo lo que
las personas quieran hacer y hagan, esfera de decisión que solo podría ser limitada si exis­
ten razones suficientes que tengan raigambre constitucional y que hayan sido estableci­
das a través de medidas proporcionales. Esta libertad no solo se refiere a la remoción de

(5) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La prisión preventiva en el Estado constitucional de derecho”. En: CA-
MARENA ALIAGA, Gerson y BUENO RAMOS, Any (directores). La constitucionalízacián de la prisión
preventiva. Tribunales constitucionales contra tribunales penales. Ideas, Lima, 2021, pp. 186 y 187.
(6) SANCHEZ AGESTA, Luis. Sistema político de la Constitución española de 197S. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1980, p. 118.
(7) BOBBIO, Norberto. Igualdady libertad. Paidós, Barcelona, 1993, p. 97.
(8) SOSA SACIO, Juan Manuel. “La libertad constitucional. Tres modelos esenciales de libertad y tres de­
rechos de libertad”. En; Pensamiento Constitucional. N° 23, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2018,
pp. 181 y 182. En el mismo sentido, CARBONELL. Miguel. Igualdady libertad. Propuestas de renovación
constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM-Comisión Nacional de los Derechos
Humanos. México D.F., 2007, pp. 118 y 119.
obstáculos (como ocurre con la libertad negativa), sino que garantiza, de manera afirma­
tiva, ámbitos de libertad ejercida. En efecto, con ella no solo busca evitar trabas, sino que
se protegen las acciones realizadas, así como las decisiones tomadas libremente, siempre
que estas sean compatibles con el ordenamiento constitucional
* ’.
910
11

Así, la Corte IDH ha manifestado que la libertad sería la capacidad de hacer y no ha­
cer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda
persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus pro­
pias opciones y convicciones
* i0).

Conforme a lo dicho hasta aquí, la libertad individual se constituye en el “género”, la

cual tiene diversas dimensiones (negativa y positiva) y diferentes manifestaciones, que se­
rían las “especies” de aquel género. Siendo algunas de dichas especies la libertad personal
* 11’.

En otras palabras, la libertad personal alude a una de las distintas manifestaciones de

la libertad individual
* 12’ y comprende la capacidad de movimiento, es decir la libertad de
desplazamiento, libertad de circulación o libertad de locomoción
* 13’.

En concordancia con lo expuesto por la Corte IDH, podemos sostener que el derecho
a la *libertad 14’, en su manifestación de libertad personal (física o de locomoción
* 15’), es

(9) SOSA SACIO, Juan Manuel. “La libertad constitucional. Tres modelos esenciales de libertad y tres derechos
de libertad”. En: ¡Pensamiento Constitucional. N° 23, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2018, p. 182.
(10) Corte IDH. Casa Chaparro Alvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, repa­
raciones y costas. Sentencia del 21 de noviembre de 2007, párrafos 52 y 53.
(11) El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 04780-2017-PHC/TC y Exp. N° 005G2-2018-PHC/TC
(acumulado), del 26 de abril de 2018, ff. jj. 25-28, considera, también, que la libertad individual es un
derecho continente que engloba una serie derechos, entre los que se encuentra la libertad personal.
(12) De otro parecer SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Vol. 1.8" edición, Uistitis, Lima,
2019, p. 614, quien considera que la libertad personal y la libertad individual son lo i nismo. Así cuando señala
que: “La libertad individual o personal la entendemos como la facultad intrínseca de la que gozan todas las
personas individualmente para elegir y decidirse a actuar como a bien tengan dentro del medio social en que
viven. La única limitación a este tipo de libertad es la libertad de otro individuo y los parámetros que impone
la ley positiva”. Agrega que: “La libertad personal o individual como derecho se constituye en uno de los
principales derechos de las personas, reconocido, como ha quedado establecido, a nivel constitucional. Se
ha dicho con razón que el derecho a la libertad es tan igual como el derecho a la vida”.
(13) Véase, VILLEGAS PA1VA, Elky Alexander. Prisión preventiva. Fundamentos para el litigio en el sis­
tema de audiencias. Gaceta Jurídica, Lima, 2020, p. 74. En sentido similar, HAKANSSON, Carlos. “La
libertad personal como primer derecho fundamental y sus consecuencias jurídico-constitucionales”. En:
CAMAR.ENA ALIAGA, Gerson y BUENO RAMOS, Any (directores). La constitucionalización de la
prisión preventiva. Tribunales constitucionales contra tribunales penales. Ideas, Lima, 2021, p. 211.
(14) Modernamente, la libertad ha sido especializada en muchas libertades: de culto, de tránsito, de pensamiento,
de opinión, de expresión, de asociación, de contratación, etc. No hay que olvidar que todas ellas se reducen
a un núcleo genérico común que tiene el designio de dar al ser humano la libertad de actuar para realizarse
mejor. (RUBIO CORREA, Marcial, EGUIGUREN PRAELI, Francisco y BERNALES BALLESTEROS,
Enrique. Los derechosfiindamentales en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional. Análisis de los artículos
1, 2 y 3 de la Constitución. Ia edición, 3“ reimpresión. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2017, p. 642).
(15) E! TC en reiteradajurisprudencia ha entendido a la libertad personal como libertad de locomoción, asi por
ejemplo ha señalado que: “en cuanto derecho subjetivo el derecho a la libertad personal garantiza que no
se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es su libertad locomotora, ya sea mediante
detenciones, internamientos o condenas arbitrarias o ilegales. Los alcances de la garantía dispensada a esta
la especie de la libertad que cubre exclusivamente los comportamientos corporales, que
presuponen la presencia física del titular del derecho y que se expresan normalmente en
el movimiento físico061.

La libertad personal en cuanto especie de la libertad individual, también se manifies­

ta a través de dos dimensiones: positiva y negativa. Desde un enfoque positivo, implica
la posibilidad de realizar una actividad determinada (“la persona puede trasladarse, es de­
cir, ir de cuerpo y alma donde prefiera”071) y, desde una perspectiva negativa, es la prohi­
bición de realizar cualquier acción tendiente a conminar a una persona a realizar aquello
que no quiere. La libertad ambulatoria supone la posibilidad de que una persona pueda
moverse en el espacio sin limitaciones081 o injerencias no deseadas0’1, esto es que se di­
rija al lugar que desee (aspecto positivo) y la prohibición de conducir a alguien contra su
voluntad a otro (aspecto negativo) o, para ser más precisos, la perspectiva negativa supo­
ne la prohibición de la privación arbitraria de la libertad001.

Sobre ello, García Toma refiere que: “Dicha facultad conlleva al ejercicio del atribu­
to del ius movendi et ambulandi. Es decir, a desplazarse autodeterminativamente en fun­
ción a las propias necesidades y aspiraciones personales a lo largo y ancho del territorio,
así como a ingresar o salir de él. En ese contexto, deviene en una condición indispensable
para el libre desarrollo de la personalidad”0'1.

De esta forma la libertad personal como derecho fundamental permite a la persona dis­
poner de sí misma y determinar su propia voluntad actuando de conformidad con ella sin
que nadie pueda impedirlo021, de modo que se reconoce la vigencia del principio de in du-
bio pro libértate o, en su dimensión más amplia, de favor libertatis, de modo que las*2

libertad se extienden a cualquier supuesto de privación de la libertad locomotora, independientemente de

su origen y de la autoridad o persona que ía haya efectuado. Garantiza, por tanto, la libertad personal ante
cualquier restricción arbitraria (artículo 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo
7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos)”. Véase, STC Exp. N° 07051-2006-PHC/FC-
Ancash, del 4 de abril de 2007, f. j. 2.
(16) Corte ¡DH. Caso Yvon Nepiune vs, Haití. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 6 de mayo de 2008,
párr. 90.
(17) RUBIO CORREA, Marcial, EGUIGUREN PRAEU, Francisco y BERNALES BALLESTEROS, Enrique.
Los derechos fundamentales en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional. Análisis de los artículos 1,
2 y 3 de la Constitución. Ia edición, 3a reimpresión. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2017, p. 646.
(18) Cfr. MEDINA QU1ROGA, Cecilia. La Convención Americana: Teoría y jurisprudencia. Vida, integridad
personal, libertadpersonal, debido proceso y recursojudicial. Universidad de Chile, Facultad de Derecho,
Centro de Derechos Humanos, San José, 2005, p. 2.13.
(19) Cfr. BANACLOCHE PALAO, Julio, ¿a libertad personal y sus limitaciones. Detenciones y retenciones
en el derecho español. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 54.
(20) Cfr. LANDAARROYO, César. Los derechos fundamentales. Ia edición, Ia reimpresión. Fondo Editorial
de la PUCP, Lima, 2018, p. 47.
(21) GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos fundamentales. 2a edición. Adrus, Arequipa, 2013, p. 368.
(22) Cfr. REBATO PEÑO, María Elena. “El derecho a la libertad y seguridad personal". En: GARCÍA GUE­
RRERO, José Luis (director). Los derechosfundamentales. La vida, la igualdady los derechos de libertad.
Tirant lo Blandí, Valencia, 2013, p. 98; MARTÍNEZ PARDO, Vicente José. “El derecho a la libertad y
posible restricción a través de la detención”. En: Boletín del Ministerio de Justicia. Año 60, N° 2018,
Ministerio de Justicia, Madrid, 2006, p. 3237.
limitaciones a su ejercicio solo son admisibles en la medida que sean estrictamente in­
dispensables^3*. Así, la restricción del derecho a la libertad personal, como es la deten­
ción, debe darse únicamente por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por
las Constituciones Políticas o por las leyes dictadas conforme a ellas (aspecto material) y,
además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma
(aspecto formal). Y, a su vez, la legislación que establece las causales de restricción de
la libertad personal debe ser dictada de conformidad con los principios que rigen la Con­
vención y ser conducente a la efectiva observancia de las garantías en ella previstas
* 24*.
23
Es decir, el contenido del derecho a la libertad personal lo constituye el derecho a no
ser privado de la misma sino en las formas y a través de los procedimientos establecidos
en la Constitución y las leyes internas, conforme a los parámetros convencionales.
En ese sentido en nuestro ordenamiento jurídico se han previsto taxativamente a ni­
vel constitucional e infraconstitucional- ios casos en que procede restringir el aludido
derecho. Así, tenemos que, conforme al artículo 2, inciso 24, literal f de la Constitución
Política, resulta legítimo detener a una persona en dos supuestos: cuando se trate de una
detención por mandato judicial escrito y debidamente motivado y en caso de delito flagran­
te por las autoridades policiales
* 25*. Sin embargo, debe señalarse la posibilidad de restric­
ciones menos lesivas a la libertad personal, conforme al literal b) del inciso 24, del mis­
mo artículo 2 de la Constitución, en donde se prescribe que: “No se permite forma alguna
de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley”, en este últi­
mo supuesto podemos ubicar al llamado “arresto ciudadano”, que regula el CPP de 2004.
Cualquier otra hipótesis, deviene en inconstitucional y, por ende, queda abierta la vía
para interponer una demanda de hábeas corpus, de acuerdo a lo establecido en el artículo
200.1 de la Constitución y en el artículo 33.8 del Código Procesal Constitucional.
En este sentido el Tribunal Constitucional peruano sostiene que:
“Esta norma constitucional [artículo 2, inciso 24, literal f de la Constitución Política]
debe ser interpretada de manera teleológica, vale decir, como prescripciones garantistas
con la finalidad de tutelar el derecho a la libertad individual; desde tal perspectiva,
resulta inconstitucional la habilitación de cualquier supuesto no contemplado bajo las
dos circunstancias [detención por mandato judicial motivado y flagrancia delictiva]
antes mencionadas”*26’.

(23) Cfr. GUERRA PÉREZ, Cristina. La decisión judicial de prisión preventiva. Análisis jurídico y crimino­
lógico. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 39.
(24) Corte IDH. Caso Servellón García y oíros vs. Honduras. Sentencia de! 21 de setiembre de 2006, párr. 89.
(25) Al respecto el Tribunal Constitucional ha sostenido que: “La Constitución Política del Peni ha previsto
en su artículo 2, inciso 24, parágrafo f), los supuestos en los cuales puede reputarse una restricción de la
libertad legítima o constitucional: (...) Toda persona tiene derecho (...) a la libertad y a la seguridad perso­
nal. En consecuencia (...) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y morí vacio del juez o por
las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Como se puede apreciar la posibilidad de detención ha
sido reservada a los órganos jurisdiccionales con motivo de un proceso judicial o a la Policía Nacional del Perú
en cumplimiento de sus roles prescritos en el artículo 166 de la propia lex legum, a saber, prevenir, investigar y
combatir la delincuencia” (STC Exp. N° 01757-2011-PHC/TC, del 22 de junio de 2011, f. j. 2).
(26) STC Exp. N° 1318-2000-HC/TC, f.j. 2.
 Cabe mencionar otros dos supuestos permitidos de la privación de libertad personal,
el primero, mediante la prisión preventiva, la cual se diferencia de la detención por ser
una medida de mayor duración y por cuanto el sometido a aquella medida es ingresado a
una cárcel, mientras que el segundo supuesto se da como pena impuesta en una senten­
cia condenatoria, sin embargo, ya no estamos ante una detención, por ser de naturaleza
. Queda claro que estos dos supuestos requieren de una resolución judicial de­
distinta(27)28
31
30
29
bidamente motivada.

A continuación, veamos lo que se entiende por detención y los supuestos en que su

imposición resulta legítima.

II. Detención: concepto

En sentido amplio la detención puede ser considerada como la privación de la liber­
tad ambulatoria, locomotriz o de movimientos, de forma que el autor de la privación de la
libertad impide al sujeto pasivo trasladarse de un lugar según su libre voluntad. No basta
que se limite el ejercicio de dicha capacidad, sino que es preciso que se la sustraiga ente­
ramente al sujeto pasivo. Impedir la permanencia o acceso a un determinado lugar no es
un supuesto de detención, ya que lo esencial es impedir a un sujeto el alejarse de un lu­
gar en el que no desea permanecer, siendo solo entonces cuando se puede afirmar que se
ha producido la detención(2S).

Este concepto amplio, si bien no es incorrecto en términos gramaticales, debe restrin­

girse cuando se haga referencia a una detención legal propiamente dicha.

Por lo tanto, en sentido estricto, la detención es considerada como una medida de ca­
rácter cautelar personal -distinta a la prisión provisional y a la pena de prisión'29' que su­
pone la privación de la libertad ambulatoria por un corto o muy breve periodo de tiem-
po!Wj es decir tiene carácter provisionalísimo(3,). Implica tanto el impedir que una persona
abandone un lugar como conducirla contra su voluntad a otro.

(27) En la misma perspectiva el Conjunto <le Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a
Cualquier Forma de Detención o Prisión, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
Su Resolución número 43/173 (9 de diciembre de 1988), señala que por “arresto” se entiende el acto de
aprehender a una persona con motivo de la supuesta comisión de un delito o por acto de autoridad; y, por
“persona detenida” se entiende toda persona privada de la libertad personal, salvo cuando ello haya
resultado de una condena por razón de un delito.
(28) Cfr. SALIDO VALLE, Carlos (1997). La detención policial. Barcelona: J.M. Bosch, p. 44.
(29) GIMENO SENDRA, Vicente (2010). Manual de Derecho Procesal Penal. 2* edición, Madrid: Colex,
pp. 323 y 326.
(30) Cfr. MORENO CATENA, Víctor (2019). “La detención”. En: MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS
DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. 9a edición, Valencia: Tirant lo Blanch, p. 316.
(31) Cfr. ASENCIO MELLADO, José-Maria (2020). “Tema 13. Medidas cautelares personales (I)’’. En: ASEN-
CIO MELLADO, José-María (director). Derecho Procesal Penal. 2“ edición. Valencia: Tirant lo Blanch,
p. 281.
 Como señala la doctrina, la detención es la medida cautelar personal que consiste en
la privación breve de la libertad personal, limitada temporalmente con el fin de poner al
sujeto detenido a disposición de la autoridad judicial, quien deberá resolver, atendidas las
condiciones legales, acerca de su situación personal, manteniéndola por tiempo mayor (pri­
sión provisional) o adoptando una medida cautelar menos grave o restableciendo el dere­
cho a la libertad en su sentido naturab32’.

Para De Hoyos Sancho la detención es “la situación fáctica de privación de la liber­

tad ambulatoria de una persona que se caracteriza por su corta duración, instrumentalidad
y provisionalidad, ya que se practicará con la finalidad de que las autoridades competen­
tes resuelvan en el tiempo necesario, dentro de los plazos constitucionalmente estableci­
dos, acerca de la situación personal del privado de libertad”<33\

Ahora bien, la detención se distingue de la prisión provisional, no tanto por su plazo de

duración, que también puede ser reducido, sino porque la detención no implicará el ingre­
so en un centro penitenciario, sino que se cumplirá en dependencias normalmente policia­
les o judiciales establecidas a tal efecto. Excepcionalmente puede tener lugar la detención
en cualquier lugar o circunstancia, preservando proporcionalmente la dignidad del deteni­
do, de manera que se permita su inmovilización para evitar momentáneamente su fuga32 (34)35
33 .

Como medida cautelar tiene una finalidad instrumental: la de asegurar el mantenimien­

to de un estado de hecho o de derecho durante el desarrollo de un proceso, es decir, asegu­
rar, bajo estrictas garantías, la sujeción al proceso penal de la persona a quien se le impu­
ta un delito”'5’. En ese orden de ideas, la detención tiene como objetivo el aseguramiento
provisional del presunto responsable de un ilícito penal, impidiéndole el libre ejercicio
de su derecho a la libertad ambulatoria, en su vertiente de libre desplazamiento, a efectos

(32) BARONA VILAR, Silvia (2019). “Lección décimo primera: Las medidas cautelares”. En: MONTERO
AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis; BARONA VILAR, Silvia. ESPARZA LEIBAR, Iñaki
ETXEBERRÍ A GURIDI, José F. Derecho Jurisdiccional. Tomo III: proceso penal. 27“ edición, Valencia:
Tirant lo Blanch, p. 2§0.
(33) DE HOYOS SANCHO, Montserrat (1998). La detención por delito. Pamplona.’ Aranzadí, p. 23. Por su
parte el Tribunal Constitucional español ha definido a la detención como: “cualquier situación en que
la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta
lícita, de suerte que la detención no es una detención que se adopte en el curso de un procedimiento, sino
una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad” (STC
español 98/1986, de 10 de julio). Merece atención el hecho de que el Tribunal se refiera al impedimento
de autodeterminar una conducta lícita, cuando en realidad la detención en si impide el desarrollo de au-
todetermínar tanto una conducta lícita como ilícita; pero, lo más destacable del concepto es que pretende
dejar claro que, una de dos: o existe una situación de detención o existe libertad. La importancia de ello
estriba en que las denominadas figuras afines o fronterizas con la detención deberán incardinarse en una
u otra (detención o libertad) de forma necesaria, dando respuesta a los problemas surgidos en situaciones
límite en las que no se observa el estricto régimen de garantías previstos para la detención. Se considera
que no existen zonas intermedias entre la situación de libertad y la privación de la misma y que, por tanto,
a toda situación de privación de libertad le es aplicable el sistema de garantías previsto para la detención.
(34) NIEVA FENOLL, Jordi (2019). Derecho Procesal III. Proceso penal. Valencia; Tirant lo Blanch, p. 272.
(35) Asi: SALAS BETETA, Christian (2012). “La detención: regulación actual y en el nuevo Código Procesal
Penal”. En: Revista Juridica.com. Año II, N° 2, Lima: Librería y Ediciones Jurídicas, disponible en: <http://
www.librejur.com/revistajuridica.html>.
de evitar su posible sustracción o fuga, o que perturbe los actos iniciales de averiguación,
oculte los objetos o instrumentos del delito o borre, altere o modifique los elementos pro­
batorios que puedan incriminarlo con el delito que se investiga.

Como afirma Gimeno Sendra la detención “es una medida cautelar ejecutada en fun­
ción de la incoación de un proceso penal, cuya finalidad es la de garantizar la futura apli­
cación del ius punlendi y, de modo inmediato, la de proporcionar al juez el primer sustra­
to táctico para el inicio de la instrucción formal y la adopción, en su caso, de las medidas
preventivas que correspondan”(:;<;,.

En esta perspectiva la detención responde tanto a la necesidad imperiosa de poner fin

a la ejecución de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos inmediatos, como a la urgen­
cia de garantizar la presencia judicial del imputado -evitando su fuga- y de realizar con
su concurso actos de investigación y de aseguramiento inaplazables.

Su función es tanto asegurar a la persona del sindicado cuanto garantizar la futura apli­
cación del ius punlendi mediante la realización inmediata de actos de investigación urgen­
tes o inaplazables, por ejemplo: interrogatorios, reconocimientos, pericias forenses. Todo
ello en la perspectiva de individualizar a los responsables del hecho delictivo e impedir
además el ocultamiento y destrucción de huellas o pruebas del delito1-'-'.

III. Modalidades de la detención

El artículo 2, numeral 24, literal f) de la Constitución, modificado a través de la Ley
N° 30558, del 9 de mayo de 2017, prescribe lo siguiente que nadie puede ser detenido
sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso
de flagrante delito. La detención no durará más del tiempo estrictamente necesario para
la realización de las investigaciones y, en todo caso, el detenido debe ser puesto a dispo­
sición del juzgado correspondiente, dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas o
en el término de la distancia.

Por su parte, el CPP de 2004 en el Título II (Detención) de la Sección III (Medidas

de coerción procesal) de su Libro Segundo (La actividad procesal) regula precisamente la
detención, pero englobando a las siguientes figuras:

Detención preliminar judicial (artículo 261).

Detención policial (artículos 259 y 260.2).
Arresto ciudadano (artículo 260).
Detención judicial en caso de flagrancia (artículo 266).*

(36) GIMENO SENDRA, Vicente (1990). Derecho Procesal. Tomo ll-Proceso penal. 3’ edición, Valencia:
Colex, p. 357.
(37) Cfr. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Casación N° I-2007-Huaura, fundamento de
derecho quinto, magistrado ponente San Martín Castro.
 La detención preliminar judicial y la detención judicial en caso de flagrancia, requie­
ren de mandato motivado del juez, por lo que, junto a la detención policial, constituyen las
formas de detención que prevé el artículo 2.24.f de la Constitución. Pero, entonces, surge
la interrogante relacionada a dentro de cual modalidad de las previstas en la norma cons­
titucional citada se encuadra el arresto ciudadano.

Sobre ello, podemos decir que el arresto ciudadano no constituye en striclo sensu una
forma de detención, sino que se trata de una medida de restricción menos lesiva que aque­
lla, restricción que encuentra su fundamento constitucional en el artículo 2.24.b de nuestra
Carta Magna, en la cual se prescribe que solo se permiten restricciones a la libertad per­
sonal cuando estén previamente establecidas por la ley.

De esta manera no existe contradicción alguna con el artículo 2.24.f de la Constitu­

ción, pues bajo el razonamiento señalado queda claro que existen solamente dos modali­
dades detención conforme a esta última estipulación constitucional: detención por manda­
to escrito y motivado del juez (detención preliminar judicial y detención judicial en caso
de flagrancia) y detención policial, mientras que el arresto ciudadano se constituye en una
medida restrictiva de la libertad menos intrusiva que la detención y de brevísima duración.
Ahondaremos sobre este aspecto en el Capítulo III de nuestro trabajo, en tanto es allí donde
corresponde hablar en específico sobre el arresto ciudadano. Baste por ahora lo señalado.

No afecta lo anotado en el parágrafo precedente, el hecho de que las figuras en cues­

tión tengan por características comunes su brevedad, limitación temporal, y que no con­
llevan a que el imputado sea llevado a un centro penitenciario (cárcel).

IV. La detención policial por flagrancia delictiva

1. Concepto
La detención policial es una medida precautelad385, de carácter extrajudicialí3í>), que con­
siste en la privación de la libertad personal adoptada por la policía, sin orden judicial, en
los únicos supuestos de flagrancia delictiva, con el fin de asegurar la presencia del sujeto,
descubierto precisamente en flagrante comisión delictiva, ante la autoridad competente y
la efectividad del proceso penal.

La detención policial constituye el ejercicio de una obligación impuesta por la espe­

cial misión de la policía de descubrimiento de los delitos y de sus presuntos autores - deber

(38) Consideran a la detención policial como tina medida de carácter precautelar: CÁCERES JULCA, Roberto
y LUNA HERNÁNDEZ, Luis (2014). Las medidas cautelares en elproceso penal. Lima: Jurista Editores,
p. 152; ORE GUARDIA, Arsenío (2014). Manual de Derecho Procesal Penal, Tomo 11. Las medidas de
coerción en el proceso penal. Lima: Reforma, p. 88.
(39) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código
Procesal Penal Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica, p. 80.
jurídico en el ejercicio de las funciones que le son propias-(4<l). Ahora bien, al tratarse la
detención policial como ejercicio de un deber impuesto a la Policía Nacional, su omisión
trae como consecuencia, no solo responsabilidades de carácter administrativo, sino de ca­
rácter penal pues estaríamos frente a un delito de omisión de actos funcionales (artículo
377 del CP) u omisión o retardo injustificado de apoyo policial (artículo 378 del CP)40 ,
(4I)42

2. Finalidad
La detención policial tiene dos finalidades, las cuales consisten en asegurar, por un
lado, la presencia del imputado ante la autoridad competente y, por otro, la efectividad
del proceso penal.

La primera de las finalidades aludidas, se materializa en el deber que tiene La policía

de poner al detenido, dentro del marco del CPP de 2004 a disposición del Ministerio Pú-
blico (art. 263.1). Sin perjuicio de el lo, el policía deberá comunicar de la detención al j uez
de investigación preparatoria cuando el motivo de la ejecución de esta medida gire en tor­
no a la investigación de los delitos de terrorismo, espionaje o tráfico ¡lícito de drogas (ar­
tículo 263.1 in fine del CPP de 2004).

En tal sentido, la regla de la secuencia lógica temporal de hechos en una detención

policial conforme a las normas anotadas, es como sigue^2*:

a) La ejecución del evento delictivo por el sujeto agente.

b) La detención durante la ejecución o inmediatamente después del evento delictivo.
c) La comunicación inmediata por la Policía Nacional del evento delictivo y de la
detención del sujeto agente al Fiscal.
d) La asunción de la dirección y control jurídico de la investigación por el Fiscal
a partir de la comunicación policial.
e) La recaudación y actuación de elementos de convicción de cargo urgente e ina­
plazable del evento delictivo dentro de las 24 horas de la detención, entre ellas,
la manifestación del detenido en presencia de su abogado defensor.

(40) Al respecto se ha dicho que la Policía no está supeditada a obtener ninguna orden emanada de otra autoridad,
pues en estos casos actúa en cumplimiento de su obligación constitucional prevista en el artículo 166 de
la carta fundamental que prescribe que la policía investiga y combate la delincuencia, en tal sentido como
autoridad competente, dispone de la facultad suficiente para realizar el acto de ia restricción temporal del
derecho a la libertad ambulatoria dentro de los marcos que le otorga ei Manual de Derechos Humanos
aplicado a la función policial, Resolución Ministerial N° 452-2006-1N del 31 de mayo de 2006 y de los
artículos 67 y 68 de! Código Procesal Penal de 2004, acorde con los artículo!0.5,10.11,10.14 y 11.4 del
Decreto Legislativo N° 1148. (CÁCERES JULCA, Roberto y LUNA HERNÁNDEZ, Luis (2014). Las
medidas cautelares en el proceso penal. Lima: Jurista Editores, p. 170).
(41) SAN MARTÍN CASTRO, César (2020). Derecho Procesal Penal. Lecciones. 2" edición, Lima: Fondo
Editorial del INPECCP, p. 449.
(42) Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo. Exp. N“4943-2008, del 1 de octubre de 2008.
 f) La decisión disyuntiva exclusiva del Fiscal, antes de las 24 horas de la deten­
ción, si otorga libertad al detenido o mantiene la detención requiriendo en este
caso obligatoriamente al juez de investigación preparatoria el dictado de la pri­
sión preventiva.
En cualquiera de estos supuestos, el fundamento de esta finalidad radica en la nece­
sidad de que toda privación de libertad, por muy excepcional que fuese, debe estar suje­
ta al control de legalidad materializado en el deber, por parte del juez o del fiscal, de ve­
rificar la concurrencia o no de los presupuestos que hayan legitimado la procedencia de
esta medida(43)44
.

La segunda finalidad de la detención policial consiste en asegurar la efectividad del

proceso penal. Finalidad que se fundamenta en el deber de la policía de asegurar la fuen­
te de prueba y evitar que el sospechoso pueda contaminar o sustraer elementos de convic­
ción determinantes para la fase de investigación previa o diligencias preliminares, sea en
presencia o ausencia de! fiscal, pero, en cualquiera de los casos, informándole inmediata­
mente de las acciones tomadasí44).

La Policía que ha efectuado la detención en flagrante delito, informará al detenido

el delito que se le atribuye y comunicará inmediatamente el hecho al Ministerio Público.
También informará al Juez de la Investigación Preparatoria tratándose de los delitos de te­
rrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas.

Asimismo, advertirá al detenido que le asiste los derechos a:

Que se le exprese la causa o motivo de dicha medida.

Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y
que dicha comunicación se haga en forma inmediata.
Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor.
Abstenerse de declarar; y si acepta hacerlo, a que su abogado defensor esté presen­
te en su declaración y en todas las diligencias en donde se requiera su presencia.
Que no se emplee en su contra medios coactivos, ¡ntimidatorios o contrarios a
su dignidad, ni a ser sentido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su li­
bre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por ley.
Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la
salud, cuando su estado de salud así lo requiera.
Se debe señalar que en esta diligencia se levantará un acta, que será firmado por el de­
tenido y la autoridad correspondiente.

(43) ORE GUARDIA, Arsenio (2014). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo 11. Las medidas de coerción
en el proceso penal. Lima: Reforma, p. 89.
(44) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2014). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo!!. Las medidas de coerción
en el proceso penal. Lima: Reforma, p. 89.
3. Flagrancia
En la medida que la detención policial procede en una fase procesal precaria por su na­
turaleza, los presupuestos materiales (fumus boni iuris y periculum in mora) aparecen estre­
chamente ligados con un instituto en particular: la flagrancia. Por tal motivo, el análisis sobre
dichos presupuestos no solo no puede desvincularse, sino que además debe basarse esencial­
mente, en los elementos constitutivos de este último instituto, el cual veremos a continuación.

3.1. Etimología y concepto de flagrancia

En lo referente a su etimología se ha dicho lo siguiente: “La palabra flagrante provie­
ne, según Joan Corominas, del latínflagrans, flagrantes-, participio activo de flagare: ar­
der. Como adjetivo, la palabra flagrante define a lo que se está ejecutando actualmente. En
flagrante: es un modo adverbial que significa: ‘en el mismo acto de estarse cometiendo un
delito’ y equivale a in fraganti. La locución: ‘in fraganti crimini' de la que deviene el uso
actual de in fraganti, resulta antigua, pues ya figuraba en 533 en el Código de Justiniano”(‘,5,.

Ha dejado dicho Carnelutti que flagrancia es el delito en general, mientras se ve, o sea
para quien lo ve cometer; en otras palabras, para quien está presente a su cumplimiento.
Esto quiere decir que la flagrancia “no es un modo de ser del delito en sí, sino del delito
respecto a una persona; y, por eso, una cualidad absolutamente relativa-, el delito puede
ser flagrante respecto a Ticio y no flagrante respecto a Cayo”06’,

Señala el mismo autor que en relación a esta noción, puede establecerse que la fla­
grancia del delito coincide con la posibilidad para una persona de comprobarlo mediante
una prueba directa; lo cual nos puede conducir erróneamente a afirmar que el delito es fla­
grante en cuanto constituya la prueba de sí mismo, ello significaría que el delito flagran­
te es “... el delito que se comete actualmente”, en este sentido no habría delito que no sea
o que al menos no haya sido flagrante, porque todo delito tiene su actualidad; pero la fla­
grancia no es la actualidad sino la visibilidad del delito07’.

Para la Real Academia de la Lengua Española, lo flagrante se presenta cuando algo se

está ejecutando actualmente, en el mismo momento que el autor está cometiendo un delito
es detenido sin poder huir. Esta definición nos permite apreciar que lo flagrante es aquello
que se está llevando a cabo de forma actual e inmediata, sin lapso de tiempo.

Acorde con ello es correcto sostener -siguiendo a Rubio Correa08’- que la situación de
flagrancia se presenta mientras se está produciendo la comisión de la acción delictiva y hasta

(45) CALDERÓN CRUZ, Edmundo y FABIÁN ROSALES, Avine (2008). La detención preliminar, Ministerio
Público y control constitucional. Lima: Idemsa, p. 138.
(46) CARNELUTTI, Francesco (1950). Lecciones sobre el proceso penal. T. II. Traducción de Santiago Sentís
Melendo. Lima: Ediciones Jurídicas Europa-.América, p. 77.
(47) CARNELUTTI, Francesco (1950). Lecciones sobre el proceso penal. Ob. cit., 77-78.
(48) RUBIO CORREA, Marcial (1999). Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo I, Lima: Fondo
Editorial de la PUCP, p. 497.
que el delincuente desaparece del lugar de los hechos, salvo que huyendo sea perseguido
inmediatamente, caso en el cual la flagrancia permanece hasta que se lo pierde de vista.

En otras palabras, delito flagrante es una continuidad de hecho que va desde el inicio
de los actos ejecutivos del ilícito penal hasta que el delincuente se separa materialmente
de la escena del crimen y eventualmente de la inminencia de su captura si fuera persegui­
do, pero existe evidencia indubitable deus intervención en el hecho delictivo.

En similar sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, al sostener que:

la flagrancia debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso, por lo que solo se
constituirá cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho puni­
ble que se viene realizando o que se acaba de realizar. La mera existencia de sospechas o
indicios no es un elemento para constituir la flagrancia”010.

La Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en la Casación N° 842-2016-Su-

Ilana, materia de comento, respecto a la flagrancia sostiene lo siguiente:

“La flagrancia es una institución procesal de carácter instrumental o medial, a cuyo

amparo se autoriza que la autoridad penal pueda realizar determinados actos de li­
mitación de derechos fundamentales (medidas de coerción o medidas instrumentales
restrictivas de derechos) con fines de investigación del delito y, en su caso, poder
instaurar procedimientos simplificados que dan lugar a una decisión célere: el delito
flagrante es lo opuesto al delito clandestino; y, como tal, debe cometerse públicamente
y ante testigos. Requiere que la víctima, la policía o un tercero presencien la comisión
del delito en el mismo momento en que perpetra (evidencia o percepción sensorial
del hecho delictivo), y que ante la realización de la infracción penal surja la necesi­
dad urgente de la detención del delincuente para poner coto a la comisión delictiva o
impedir la luga del delincuente. La inmediatez que ello implica hace patente el hecho
delictivo -la flagrancia se ve, no se demuestra- y su comisión por el detenido, de suerte
que como existe una percepción directa y sensorial del delito excluye de por sí toda
sospecha, conjetura, intuición o deducción. Se asume, por ello, que todos los elementos
del hecho están presentes y que no cabe elaborar un proceso deductivo más o menos
complejo para establecer la realidad del delito y su participación del detenido”*510.

3.2. Presupuestos sustantivos y adjetivos de la flagrancia

Del concepto esbozado en el acápite precedente, se aprecia que la flagrancia implica
una inmediatez temporal y personal con el hecho delictuoso. Y es precisamente estas dos
notas características lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva
judicial para privar de libertad en los supuestos de flagrancia. Aunque debe quedar claro
que solo retrasa-y no elimina- la intervención judicial.49 *
50

(49) STC Exp. N°05423-2008-PHC/TC, f.j. 10.

(50) Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. Casación N0 842-2016-Sullana, fundamento de
Derecho cuarto (magistrado ponente: San Martín Castro).
 En ese orden, la detención policial -como medida cautelar- busca evitar la posibili­
dad de fuga o la elusión de los efectos de la justicia ante la demora que pueda justificar re­
querir al Poder Judicial la orden escrita y motivada que autoriza la detención
* 50. Por ello,
en clave constitucional, la breve privación de la libertad ambulatoria por un agente poli­
cial únicamente es legítima cuando exista la imposibilidad de obtener una orden judicial
previa, que ocurre cuando se presenta una situación de flagrancia, que implica pues una
inmediatez temporal y personal con algún suceso delictivo.

Es tal la relevancia de la inmediatez personal y temporal como elementos relevantes

de la flagrancia que el Tribunal Constitucional las ha proclamado como requisitos insus­
tituibles para la configuración de dicho instituto
* 521.

Pero al lado de ellas dichas notas sustantivas que distinguen a la flagrancia, se ubican
los presupuestos objetivos de la misma, los que son la percepción directa y efectiva, y la
necesidad urgente de la intervención policial. En virtud de estas últimas, puede presentar­
se el caso de que el delito se esté cometiendo o que el sujeto hubiera acabado de cometerlo
(flagrancia) y sin embargo no será posible la detención si no se ha dado la percepción di­
recta, y tampoco será posible si no hubiera la necesidad urgente de la intervención policial.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que:

“La flagrancia es un instituto procesal con relevancia constitucional que debe enten­
derse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor. Así la flagrancia
se configurará cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho
punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes, situación
en la que, por su particular configuración, es necesaria la urgente intervención de la
Policía para que actúe conforme a sus atribuciones. En este sentido, lo que justifica la
excepción al principio constitucional de la reserva judicial para privar de la libertad a
una persona es la situación particular de la urgencia que, en el caso, concurriendo los
requisitos de la inmediatez temporal e inmediatez personal de la flagrancia delictiva,
comporta su necesaria intervención policial”*5153 >.
52

3.2.1. Inmediatez temporal

Significa que el delito se debe estar cometiendo o se deber haber cometido apenas
momentos antes. Por este criterio se establece un límite temporal referido a que el hecho
delictivo se produzca con inmediación a su descubrimiento por parte de la autoridad poli­
cial o cuando es producto de la percepción directa por parte de un tercero, se trata de una
apreciación externa y concreta del hecho punible, por lo que no puede basarse en meras

(51) CASTAÑEDA SEGOVIA, Mateo (2009). “Detención policial y configuración de la flagrancia. Análisis
de la STC Exp. Nü 03325-2008-PHC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 22, Lima: Gaceta Jurídica,
p. 237.
(52) Véase STC Exps. N° 1923-2006-HC/TC, ff.jj. 2,4, 5 y 6; N° 1957-2008-PHC/TC, f.j. 6; N°02194-2009-
PHC/TC, f. j. 5; N° 01871 -2009-PHC/TC, f. j. 4; N° 03691 -2009-PHC, f. j. 16; N° 05696-2009-PHC, f. j. 4.
(53) STC. Exp. N° 04630-2013-PHC/TC, f.j. 3.3.4.
conjeturas o sospechas, sino en la apreciación objetiva del hecW54)55, Por ello el Tribunal
58
57
56
Ccrtisiirucioiialí55> sostuvo en su momento, que capturar a una persona luego de 10 horas
de sucedidos los hechos no cumplen con el requisito de inmediatez temporal exigido para
considerar legítima la detención por flagrancia.

Se pude detener por flagrancia a partir del momento en que el agente da inicio a ac­
tos ejecutivos, pero si se encuentra preparando su plan, entonces en este último caso ía
detención será abusiva.

Como seflala Meini Méndez^’, la flagrancia es un concepto que, por un lado, abar­
ca el momento en que el autor o los partícipes están cometiendo el delito, lo que inclu­
ye a todos los actos punibles del iter críminis. De ahí que los actos de inicio de ejecución
(aquellos posteriores a los actos de preparación y con los cuales empieza la tentativa) son
actos que también quedan abarcados por el concepto de flagrancia. La razón es hasta cier­
to punto obvia: los actos de inicio de ejecución, a diferencia de tos actos de preparación,
son ya punibles, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del CP. Aquellos ac­
tos realizados inmediatamente después de la consumación de! delito deben ser igualmen­
te incluidos en la flagrancia.

Ahora bien, cuando se dice que el Policía tiene el deber de detener en caso de flagran­
te delito, en realidad lo que se quiere decir, en primer lugar, es que se detuvo a una perso­
na en el momento de la comisión de la conducta típica: el hecho. El policía ex ante valora
lo que observa, le da un sentido (criminal) al hecho. Soto así se puede decir que inicial­
mente el sujeto ha vulnerado una norma de determinación (prohibición o mandato). Esta
primigenia imputación es uno de los fundamentos de este tipo de detención. En otras pa­
labras, el meto dato fáctico no es suficiente para detener legítimamente a una persona en
"flagrancia”, es primordial que el policía evalúe el hecho y lo considere -en principio- tí­
pico, que haya infringido una norma<57\

Ahora bien, cuando se habla de tipicidad se alude a ía vertiente objetiva, De lo con­

trario, la detención de una persona basada en lo puramente subjetivo, llevaría a avalar la
detención por sospecha. La detención del partícipe debe también estar regida por tos prin­
cipios de inmediatez personal y temporal. El policía debe efectuar una doble valoración:
no solo deber observar que el partícipe ha realizado la (su) conducta típica (auxiliar o de­
terminar a otro a cometer un delito), sino también que el autor haya empezado a ejecutar
el hecho criminal Solo asi la detención será legítima45*5,

(54) CÁCERES JULCA, Roberto y LUNA HERNÁNDEZ, Luis (2014). Las medidas cautelares en el proceso
penal. Lima: Jurista Editores, p. i CU.
(55) STC Exp. N° 06142-2006-HC/TC, ff. jj. 5 y 6,
(56) MEINI M ÉNDEZ, Iván (2006). “Procedencia y rerju ¡sitos dé la detención”. En: La Constitución comentada.
Tomo!, Lima: Gaceta Jurídica, p. 294.
(57) ALCÓCER POV1S, Eduardo (2011). “La detención en caso de flagrante delito y el Derecho Penal”. En.:
Gaceta Penal efe Procesal Pena!, Tomo 25, Lima: Gaceta Jurídica, p. 302.
(58) ALCOCER POV1S, Eduardo (201 i). “La detención en caso de flagrante delito y el Derecho Pena]”. En:
Careta Penal á Procesal Penal Tomo 25, Lima: Gaceta Jurídica, p. 302.
3.2.2. Inmediatez personal
Significa que el presunto autor se encuentra en el lugar de los hechos, en el momen­
to de la comisión del ilícito y se vincula al objeto o a los instrumentos del delito, de modo
que ello ofrecería una evidente demostración de su participación en el evento delictivo.

Como señala la doctrina: “De este modo el investigado debe ser encontrado con el
objeto, instrumento o en el proceso de realización del hecho punible, es decir, cometien­
do el delito o cuando acaba de consumarlo e incluso cuando es sorprendido inmediata­
mente después de la comisión del hecho con efectos (con las cosas sustraídas, las huellas,
vestigios y todo otro medio de confirmación de las consecuencias de la ejecución del de­
lito) o con instrumentos del delito (cualquier utensilio que fue empleado o que sirva para
la ejecución del delito1"''-'.

Con respecto a la inmediatez personal, esta no supone ni implica que basta el solo ha­
ber estado físicamente por el lugar de los hechos, es decir la simple cercanía al lugar donde
acontece un delito no es por sí misma elemento objetivo que configure la situación de fla­
grancia delictiva, pues con semejante criterio, todas las personas, incluyendo autoridades
distintas a la interviniente, estarían inmersas en la pretendida flagrancia, sino que, por el
contrario, tienen que aparecer otros elementos que relacionen a la persona con aquel suceso
delictivo, por lo que no se debe detener por simples sospechas para luego investigar y que,
en un caso así, ni la presencia del Ministerio Público convalidaría el acto de detención^01.

3.2.3. Percepción directa y efectiva

Ello implica que el sujeto haya sido visto directamente o percibido de otro modo, tal
como material filmico o fotografías (medio audio visual) -nunca meramente presuntiva o
indiciaría- de ambas condiciones materiales (inmediatez personal y temporal).

Este criterio, implica -como se acaba de decir una percepción directa, de modo que
por ejemplo, que la incriminación de un testigo de oídas o referencial no calza dentro de
este supuesto y por ende no podría producirse una detención bajo tal declaración del tes­
tigo de oídas.

Y es precisamente por lo mismo que algunos tipos de flagrancia que recoge el CPP de
2004 que no pueden considerarse como coherentes con este aspecto por lo que no debe­
rían tener asidero como formar legítimas de flagrancia delictiva.

3.2.4. Necesidad urgente de la intervención policial

Un presupuesto adicional, no para la configuración de la flagrancia, sino para que pro­
ceda la detención policial por flagrancia es la necesidad urgente de la intervención policial.*

(59) CÁCERES JULCA, Roberto y LUNA HERNÁNDEZ, Luis (2014). Las medidas cautelares en el proceso
penal. Ob. cit., p. 163.
(60) Véase STC Exp. N“ 1324-2000-PHC/TC, f.j. 2.
De tal modo, que la Policía, por las circunstancias concurrentes en el hecho concreto se
vea impelida a intervenir inmediatamente con el doble fin de poner término a la situación
existente impidiendo en todo lo posible la propagación del mal que la infracción penal aca­
rrea y de conseguir la detención del autor de los hechos, necesidad que no existirá cuan­
do la naturaleza de los hechos permita acudir a la autoridad judicial para obtener el man­
*
damiento correspondiente 60.

Sobre ello el Tribunal Constitucional ha sostenido que:

“[L]a flagrancia es un instituto procesal con relevancia constitucional que debe enten­
derse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor. Así, la flagrancia
se configurará cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho
punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes, situación
en la que, por su particular configuración, es necesaria la urgente intervención de la
policía para que actúe conforme a sus atribuciones. En este sentido, lo que justifica la
excepción al principio constitucional de la reserva judicial para privar de la libertad
a una persona es la situación de particular urgencia que, en el caso, concurriendo los
requisitos de la inmediatez temporal e inmediatez personal de la flagrancia delictiva,
comporta su necesaria intervención”*61 62*.
De esta forma el Tribunal Constitucional considera que:

“La intervención urgente sancionada para los casos de flagrancia se justifica consti­
tucionalmente respecto de ios delitos de consumación instantánea, pues en los delitos
permanentes no se configuraría, en principio, la situación de urgencia que impida
recabar la autorización judicial correspondiente. Por consiguiente, en los delitos de
tenencia de armas, drogas, contrabando y otros, cuya posesión continuada se indica
como almacenada al interior de un domicilio, se requerirá la previa autorización
judicial; pues, aun cuando puedan presentarse de manera concurrente los requisitos
de la flagrancia delictiva, en los delitos permanentes se presenta el decaimiento del
supuesto de la extrema urgencia”*63*.
AI respecto, Oré Guardia y Loza Ávalos
* 64* discrepan de la postura del Tribunal Consti­
tucional, por cuanto consideran que la urgencia (para la evitación de la vulneración al bien
jurídico en los casos en los que se cumplen los requisitos de la flagrancia) es latente. Y
es que, como se sabe, en este tipo de delitos, la situación antijurídica se mantiene mien­
tras se prosiga voluntariamente con la conducta criminal, por tanto, la vulneración al bien
jurídico persiste en el tiempo lo que hace necesaria la intervención a fin de evitar que se
siga realizando el actuar delictivo cuya comisión es evidente. Por ejemplo, en el caso del

(61) Cfr. FLOR1ÁN, Eugenio (1934). Elementos de Derecho Procesal Penal. Barcelona: J.M. Bosch,
pp. 236 y 237.
(62) STC Exp. N° 3691 -2009-HC/TC, f. j. 17.
(63) STCExp.3691-2009-HC/TC,f.j. 18.
(64) ORÉ GUARDIA, Arsenio y LOZA AVALOS, Giulliana (2011). Las medidas cautelares personales en el
proceso penal peruano. Lima: Reforma, pp. 52-53.
delito de secuestro, que es un delito permanente, la situación antijurídica persiste mien­
tras no se libere a la víctima. Así, en el supuesto que la policía advierta con certeza que
una persona está secuestrada en una casa no es necesario solicitar y esperar una respues­
ta de la autoridad judicial para ingresar al inmueble, rescatar a la víctima y detener a los
responsables. Dicha autoridad puede (capacidad individual de evitar riesgos) y debe (de­
ber de garante) ingresar a dicho lugar, liberar al secuestrado y detener a los responsables.

Los citados autores señalan que lo mismo se presenta en los casos de tenencia ilíci­
ta de armas, de drogas y de contrabando, más allá que lo vulnerado sean bienes jurídicos
de carácter colectivo (seguridad pública y salud pública, respectivamente) e institucional
(correcto funcionamiento de la administración tributaria), pues la ley no hace distingos:
se refiere a la detención de flagrante delito(ó5).

Por otra parte, del concepto que nosotros hemos adoptado sobre la flagrancia se tiene
que tal definición, por un lado, abarca el momento en que el autor o los partícipes están
cometiendo el delito, lo que incluye a todos los actos punibles del iter criminis. De ahí que
los actos de inicio de ejecución (aquellos posteriores a los actos de preparación y con los
cuales empieza la tentativa) son actos que quedan abarcados por el concepto de flagran­
cia, pues los actos de inicio de ejecución, a diferencia de los actos de preparación, son ya
punibles de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del Código Penal. Aquellos
actos realizados inmediatamente después de la consumación del delito deben ser igual­
mente incluidos en la flagrancia. Esto último obedece a razones de política criminal, que
implican que, por ejemplo, los agentes policiales tienen la facultad y el deber de detener
a quienes, habiendo ya asaltado el banco, huyen con el botín65 (66)67
.

La apreciación de la flagrancia corresponde -como sostiene Meini Méndez'-7’- a quien

hace efectiva la detención, es decir, almiembro de la Policía Nacional del Perú que efectúa
la detención. Por eso, cuando el efectivo policial cree erróneamente que concurre flagran­
cia, se dará el supuesto del error de tipo del artículo 14 primer párrafo del Código Penal,
cuya consecuencia jurídica es tornar en imprudente la infracción cometida con la detención.

Otro aspecto a considerar es lo referente a la “naturaleza” jurídica de los bienes ju­

rídicos que al estar siendo vulnerados legitimarían la detención del agente que provoca
tal afección. Al respecto consideramos que la detención por flagrancia no se limita solo a
los casos en los que se pone en riesgo o les'íona un bien jurídico individual. La normati­
va, tanto constitucional como legal (CPP de 2004) no hace diferencias, sino que se refie­
re únicamente a flagrantes delitos, lo que da cabida a que pueda detenerse a una persona
cuando esté realizando actos ejecutivos de cualquier delito, sin discriminar si con tal con­
ducta delictiva se están vulnerando bienes jurídicos individuales o colectivos, ni quienes
detentan su titularidad (particulares o Estado).

(65) Ibídem, p. 53.

(66) MEINI MÉNDEZ, Iván (2006). "Procedencia y requisitos de la detención”. En: La Constitución comentada.
Tomo I, Lima: Gaceta Jurídica, p. 294.
(67) ídem.
 Aunque es común que los ejemplos tradicionales de detención en flagrancia descri­
ban casos de puesta en peligro o lesión de bienes jurídicos individuales, lo cierto es que
un Derecho penal propio de un Estado Social y Democrático de Derecho no debe restrin­
gir los supuestos de detención en flagrancia a un grupo de delitos, sino debe ampliarse a
todos los que nuestro ordenamiento desvalora. Detención que se dará, como se dijo, en
los casos en lo que concurran los otros requisitos de la flagrancia (inmediatez temporal y
espacial, por ejemplo)í68).

4.3, Los tipos de flagrancia regulados en ei CPP de 2004

Después de haber definido a la flagrancia delictiva y a sus notas distintivas, convie­
ne ahora hacer referencia a los tipos de flagrancia que regula el artículo 259 del CPP de
2004, y todos los supuestos que abarca ía norma procesal penal resultan legítimos. Veamos:

La Constitución Política del Perú de 1993, alude a la flagrancia en los siguientes

términos:

“Artículo 2

(...)
24

(...)
f. Nadie puede ser detenido sino mandamiento escrito y motivado del juez o por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito. La detención no durará más del
tiempo estrictamente necesario para la realización de las investigaciones y, en todo
caso, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro
del plazo máximo de cuarenta y ocho horas o en el término de la distancia (,.
Por su parte, el artículo 259 del CPP de 2004, conforme a su última modificatoria efec­
tuada con la Ley N° 29569, publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de agosto de
2010, tiene la siguiente redacción:

La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quién sorprenda en fla­
grante delito. Existe flagrante delito cuando:

1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible.

2, El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de
la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que

(68) Cfr. ALCOCER POVIS, Eduardo (2011). “La detención en caso de flagrante delito y el Derecho Penal".
En: Gaceta Penal <ft Procesal Penal. Tomo 25, Lima: Gaceta Jurídica, p. 302,
(69) Literal modificado por el Artículo Único de la Ley N° 30558, publicada el 09 de setiembre de 2017 en el
diario oficialEl Peruano.
 haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con
cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las vein­
ticuatro (24) horas de producido el hecho punible.
4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la per­
petración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hu­
bieren sido empleados para cometerlo o con señales en si mismo o en su vesti­
do que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso
* 705.
Nuestra norma jurídico-penal establece los conceptos de flagrancia propiamente di­
cha, cuasiflagrancia y flagrancia ficta. La flagrancia ficta en nuestro ordenamiento jurídi­
co se plantea en los incisos tercero y cuarto de la ley.

4.3.1. Flagrancia en sentido estricto o propiamente dicha

Para efectos del CPP de 2004 es el que hemos anotado al principio de este apartado,
esto es encontrar al justiciable realizando actos de ejecución propios del delito. En una
expresión coloquial se puede decir que al presunto delincuente se le encuentra “con las
manos en la masa”. Este concepto se corresponde con el inciso 1 del artículo 259 del ci­
tado código, que prescribe: El agente es descubierto en la realización del hecho punible.

Con respecto a este tipo de flagrancia no existe problema alguno en servir como fun­
damento para la incoación del proceso inmediato, pues la contundencia de la evidencia
(flagrancia) amerita ello.

La Corte Suprema de nuestro país ha definido a la flagrancia estricta del siguiente modo:

“Flagrancia estricta. Esta clase de flagrancia guarda correspondencia con el supuesto

previsto en el numeral uno, del artículo doscientos cincuenta y nueve, del Código
Procesal Penal. En atención a la definición indicada ut supra, ocurre cuando el sujeto
es sorprendido y detenido en el momento de ejecutar el hecho delictivo, es decir, al
realizar los elementos de la estructura del tipo penal. En el iter criminis se ubica hasta
el momento de la consumación del ilícito penal. La percepción sensorial de la víctima
o del testigo presencial es concomitante al hecho criminal. Entonces, habrá flagrancia
estricta hasta la consumación del hecho, siempre y cuando el sujeto agente no haya
logrado huir y haya sido detenido”*7071.

4.3.2. La cuasiflagrancia
Se presenta cuando el sospechoso inmediatamente después de realizar el hecho ilí­
cito, emprende la huida y es detenido. En otras palabras, una persona -por encontrarse
aún dentro de los alcances de la flagrancia- puede ser detenida aun después que ejecutó o
consumó la conducta delictiva, pero siempre y cuando no le hayan perdido de vista y sea

(70) Texto del artículo según modificatoria efectuada por el articulo 1 de la Ley 29569 del 25/08/2010.
(71) Sala Penal Transitoria. Casación N°l 596-2017-San Martín, del 19 de noviembre de 2020, considerando 26.
perseguido desde ia realización del hecho delictivo. Este concepto halla asidero en el in­
ciso 2 del artículo 259 del CPP de 2004, cuando se establece que el agente acaba de co­
meter el hecho punible y es descubierto.

Se trata de la zona límite entre la flagrancia estricta y la no flagrancia, que se produce

cuando el imputado es perseguido inmediatamente después de cometer el delito, sin ha­
ber sido perdido de vista™.

En este supuesto consideramos que es posible, igualmente, la incoación del proceso

inmediato, pues aún está presente la inmediatez personal y temporal, así como la percep­
ción directa de ello.

La cuasiflagrancia en términos de la Corte Suprema:

“[G]uarda correspondencia con lo previsto en el numeral dos de la citada disposición

procesal. Se presenta si el individuo es descubierto cuando ha acabado de cometer
el hecho punible y es detenido, Extensivamente, de acuerdo con cada en concreto,
también se presenta en el supuesto previsto en el numeral tres, cuando es visto durante
o inmediatamente después de ejecutarlo y logra huir del lugar del evento delictivo;
sin embargo, sin solución de continuidad (sin interrupción) es perseguido y detenido
dentro de las veinticuatro horas.
Un sector de la doctrina especializada considera que el supuesto previsto en el numeral
tres, del artículo doscientos cincuenta y nueve, del Código Procesal Penal constituye
una extensión de la cuasiflagrancia. Este Tribunal Supremo comparte dicha posición,
no obstante, tal como ya se sustentó, su existencia debe determinarse de acuerdo con
las circunstancias particulares que se presenten en un determinado conflicto jurídico
penal. En efecto, cuando exista sindicación por parte del agraviado o de otra persona
que haya presenciado el hecho, o la identificación del sujeto agente parta del registro
de su imagen captado por medio audiovisual, dispositivos u otros equipos, pero haya
existido una persecución continua -así no sea personal, pero si por medios tecnológi­
cos- es evidente que el numeral tres constituirá cuasiflagrancia” <73\

4.3.3. Flagrancia presunta o ficta

Se da en dos supuestos i) cuando el investigado ha dejado la escena del delito, pero
ha sido identificado ya sea por la víctima, por tercera persona o a través de algún medio
audiovisual u otro análogo que permita reconocerlo plenamente en su individualidad y
diferenciarlo de otras personas'7'1, habilitándose la posibilidad de su detención hasta las

(72) Cfr. RODRIGUEZ SOL, Luis (1998). Registro domiciliario y prueba ilícita. Granada: Contares, p. 116;
GONZÁLEZ-CUÉLL.AR SERRANO, Nicolás (1993). “Entrada y registro en el domicilio". En: La res­
tricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal. Madrid: Consejo General del
Poder Judicial, p. 112.
(73) Sala Penal Transitoria. Casación N° 1596-2017-San Martín, del 19 de noviembre de 2020, considerando 26.
(74) Cfr. CÁCERES JULCA, Roberto (2010). “La detención policial”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Torno 7, Lima: Gaceta Jurídica, pp. 244-251.
24 horas posteriores a la comisión del hecho delictivo. Cierto sector la denomina como
“flagrancia por identificación”; y, ii) cuando solo hay indicios razonables que permiten
pensar que es el autor del delito. Referida ai individuo que no ha sido sorprendido ejecu­
tando o consumando el hecho delictivo, y menos aún ha sido perseguido luego de come­
ter el ilícito, sino más bien que a dicho sujeto se le encuentra con objetos que hacen pre­
sumir la comisión de un delito.

Como se aprecia solo existen datos que hacen factible evidenciar que la persona es el
sujeto activo de la acción, por lo tanto, desde esta perspectiva, al encontrarle en su poder
el objeto robado o el arma usada para la consumación del hecho delictivo, implica una
presunción de flagranciaí,5). En tal sentido realmente no es una flagrancia, sino que se tra­
ta de una ficción de la ley para poder detener a una persona que no está comprendida en
el supuesto de flagrancia, a fin de evitar que quede impune el delito. Este abarca a lo es­
tablecido en los incisos 3 y 4 del artículo 259 del CPP de 2004.

Consideramos que la ley penal debe describir como únicos supuestos para detener, los
casos de flagrancia y cuasiflagrancia. a fin de no vulnerar derechos constitucionales, pues­
to que la naturaleza del concepto de flagrancia es la inmediatez (en la realización del he­
cho delictivo y en la captura o detención del presunto autor) y, con esta nueva definición
(flagrancia ficta) se trastoca su esencia misma™, pues tales requisitos ya no están presen­
tes, por lo que para proceder a la detención solo se basa en presunciones.

Como sostiene Oré Guardia: “Resulta difícil afirmar que el supuesto de flagrancia re­
gulado en el artículo 259.3 del CPP de 2004 -el agente ha huido y ha sido identificado
durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agra­
viado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispo­
sitivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado den­
tro de las veinticuatro horas de producido el hecho punible- se cumpla con los elementos
de la inmediatez temporal y personal, que, por tratarse de la restricción del derecho fun­
damental a la libertad, deben ser evaluados con suma rigurosidad, puesto que la posibili­
dad de error es muy alta si se confía en la memoria de las personas, así como el riesgo de
la posible manipulación de los equipos audiovisuales u otros. En estos casos lo más reco­
mendable sería que se solicite, de ser el caso y en tanto se cumplan con los presupuestos,
una medida de coerción personal contra el presunto responsable del hecho delictivo”<,7,.

Continua señalando el citado autor que; “Los cuestionara!entos son mayores cuando se
trata del supuesto de flagrancia regulado en el artículo 259.4 del CPP de 2004 -el agente es

(75) Cfr. SILVASILVA, Jorge Alberto (1990). Derecho Procesal Penal. México D.F.: Haría, p. 504. En el mismo
sentido SÁNCH EZ VELARDE, Pablo (2004). Manual de Derecho Procesal Penal. Lí ma: Idemsa, p. 826.
(76} En el nusmo sentido PAZ PANDURO, Moisés (20i2). “La problemática actual de los delitos contra la
libertad sexual. Violación sexual de menor de edad y supuestos de su flagrancia delictiva". En: Actualidad
Jurídica. Tomo 218, Lima: Gaceta Jurídica, p. 142.
(77) ORÉ GUARDIA, Arsenio (2016). “Estadio introductorio ”, En: REV1LLA LLAZA, Percy (coord.). El
nuevo proceso penal ¡¡¡medíalo. Flagrancia, confesión y suficiencia de elementos de convicción, Lima:
Gaceta Jurídica, p. 14,
encontrado dentro de las veinticuatro horas después de la perpetración del delito con efec­
tos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o
con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación
en el hecho delictuoso -, esto es, de la presunción de flagrancia, dado que supondría justi­
ficar que personas que posiblemente no participaron en el hecho delictivo puedan ser de­
tenidos bajo el supuesto de flagrancia. Pueden existir muchos casos en los que la persona
tenga bienes de supuesta procedencia ilícita sin que necesariamente hayan participado en
la comisión del delito, de modo que su detención -al amor de la cuasiflagrancia, no reco­
nocida, por lo demás, por nuestra Constitución- sería ilegítima, tanto más si no se cum­
ple con la inmediatez temporal ni personal”*78). Debe enfatizarse en que la tenencia de los
efectos del delito no puede considerarse, por sí solo, suficiente para desvirtuar el principio
de presunción de inocencia. Constituye un indicio aislado que no se acredita como llega­
ron a su poder. Los efectos del delito pueden haberse encontrado en un lugar próximo en
que fueron abandonados por el autor del hecho o haberlos adquirido de este, pero consti­
tuye flagrancia del delito por el que se le pretende detener
* 79).

Estamos de acuerdo con esta postura por cuanto en los supuestos ampliados de flagran­
cia se dificulta la construcción de una imputación concreta pues sus fuentes de informa­
ción son fuentes indirectas; y su resultado, urgido por la celeridad del proceso inmediato,
será una imputación defectuosa, con directa incidencia en situaciones de indefensión
* 80).

4.4. Plazo de la detención policial

Actualmente la Constitución Política del Perú de 1993, prescribe que la detención no
durará más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las investigaciones
y, en todo caso, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente,
dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas o en el término de la distancia. Asimis­
mo, establece que dichos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje, tráfi­
co ilícito de drogas y a los delitos cometidos por organizaciones criminales. En tales ca­
sos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos
implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Minis­
terio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.

Aquí se debe mencionar, el yerro en que ha incurrido el legislador, y que a su vez de­
muestra la falta de análisis y debate que debe existir en cada reforma de las leyes peruanas,
y especialmente cuando se trata de la norma jurídica fundamental de nuestro país. Deci­
mos esto, por cuanto si bien el artículo 2.24.f) de la Constitución prevé un plazo máximo

(78) ORÉ GUARDIA, Arcenlo (2016). "Estudio introductorio”. En: REVILLA LLAZA, Percy (coord.). El
nuevo proceso penal inmediato. Flagrancia, confesión y suficiencia de elementos de convicción. Lima:
Gaceta Jurídica, p. 14.
(79) Cfr. Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario Extraor­
dinario 2-2016/CIJ-116, considerando 8, párrafos 8-10.
(80) MENDOZA AYMA, Francisco Celia (2016). “Supremos desacuerdos: Acuerdo Plenario N° 2-2016-CIJ-
116”. En: REVILLA LLAZA, Percy (coord.). El nuevo proceso penal inmediato. Flagrancia, confesión
y suficiencia de elementos de convicción. Lima: Gaceta Jurídica, p. 74.
de hasta 48 horas para la detención policial por flagrancia, por su parte el artículo 264 del
CPP de 2004(S!), artículo vigente hasta el momento, establece que la duración de la deten­
ción policial por flagrancia delictiva tiene una duración máxima de 24 horas.

Aun cuando con base al principio de supremacía constitucional, tendría que aplicar­
se lo estipulado en el artículo 2.24.f) de nuestra Constitución, lo cierto es que con ello se
demuestra que el legislativo no se tomó el tiempo de analizar todas las posibles conse­
cuencias de la reforma constitucional ocurrida, y de la necesidad de tener que acompasar
a dicho cambio constitucional las normas infraconstitucionales, como la hemos citado en
el parágrafo precedente.

Por otro lado, existen dos excepciones al plazo de detención policial por flagrancia
delictiva, uno es el referido al término de la distancia y el otro para casos de espionaje,
tráfico ilícito de drogas, y ahora también para los casos de criminalidad organizada, cuya
duración máxima sería de 15 días.

De la normativa reseñada se observa que se ha acogido el plazo máximo de duración

de la detención policial. El mismo que tiene dos posibilidades, una concreta y otra abier­
ta y genérica.

La concreta es 48 horas (o 15 días en casos de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de

drogas y en delitos cometidos por organizaciones criminales), mientras que la genérica es
el término de la distancia.

Cabe señalar en este punto que, de presentarse las hipótesis de concurso ideal (artícu­
lo 48 del CP) o concurso real (artículo 50 del CP), e incluso el delito continuado (artículo
49 del CP) que podrán dar lugar a la detención del investigado por no más de quince días
siempre y cuando uno de ios delitos en concurso sea de terrorismo, espionaje o tráfico ilí­
cito de drogas, o se trate de un delito cometido por organizaciones criminales. Para ello
deberá exigirse que la investigación que realiza la Policía Nacional del Perú y por la que
el sujeto permanece detenido, se origine en el delito de terrorismo, espionaje o tráfico ilí­
cito de drogas, y no en otro u otros delitos que entran en concurso(S2).

En lo referente a la inclusión del término de la distancia como criterio a tener en cuen­

ta para determinar el tiempo que corre desde que se detiene a una persona hasta que tie­
ne que ser puesto a disposición del juzgado indica que no siempre existirá un juez com­
petente ahí donde se produzca la detención.

Es el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial el encargado de aprobar el Cuadro de Térmi­

nos de la Distancia (artículo 8 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Ju­
dicial, Decreto Supremo N° 017-93-JUS, modificado por el artículo 2 de la Ley N° 27465),

(81) Artículo 264.- Plazo de h detención

1. La detención policial solo dura un plazo de veinticuatro (24) horas o ei término de la distancia.
(82) Cfr. ME1N1 MÉNDEZ, Iván (2006). “Procedencia y requisitos de la detención”. Ob. cit, p. 295.
y determinar, en consecuencia, cuántos días habrá que adicionar a las 24 horas de deten­
ción en aquellos casos en que no exista un juez competente para asumir competencia.

Por último, debemos mencionar que el segundo párrafo del artículo 2.24.f) de la Cons­
titución establece que, en los casos citados de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de dro­
gas y en delitos cometidos por organizaciones criminales, la policía puede mantener has­
ta por 15 días, la “detención preventiva”. Aquí surge la interrogante ¿Qué entendemos por
detención preventiva?

Esto es relevante, por cuanto con la anterior normativa procesal penal (Código de Pro­
cedimientos Penales de 1940) tanto la doctrina como la jurisprudencia consideraban como
equivalente las expresiones “detención preventiva” con “prisión preventiva”, por lo que
señala el actual artículo 2,24.f) de la Constitución, podría llevar a al menos preguntarse si
se hace alusión a la prisión preventiva o a cualquier otra forma de detención (v.gr. deten­
ción preliminar, detención judicial por flagrancia). Sin embargo, consideramos que hace
referencia a la detención policial, por el contexto en que se haya descrito lo que prescri­
be el tantas veces citado artículo 2.24.Í) de la Constitución. De todos modos, hubiese sido
preferible que, por un criterio de precisión conceptual, el legislador hubiera señalado que
se trata de la detención policial, y no de ninguna otra forma de detención.

Es preciso recalcar, para evitar malos entendidos, que el plazo para que la policía
puede detener a una persona en supuestos de flagrancia delictiva, no ha variado y sigue
siendo de 24 horas, lo que se ha modificado es la duración de esa detención por flagran­
cia delictiva, que ahora puede ser de 48 horas, y de 15 días para los supuestos excepcio­
nales que hemos anotado.

V. Detención preliminar judicial

1. Base legal y definición

La detención preliminar judicial y la detención policial comparten una finalidad ge­
neral que consiste en procurar la debida sustanciación de la fase de diligencias prelimina­
res^. Se trata de una orden privativa de la libertad dispuesta por la autoridad jurisdiccional
durante la fase de diligencias preliminares, a efectos de procurar la debida sustanciación
de los actos de investigación urgentes^'1’.

Por su parte el artículo 261 del CPP de 2004 -conforme a su modificación realizada
por el Decreto Legislativo N° 1298<S5>- prescribe lo siguiente:

(83) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Tomo 11. Análisis y comentarios a! Código
Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 99.
(84) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Tomo 11. Análisis y comentarios al Código
Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 100.
(85) Publicado el 30 de diciembre de 2016 en el diario oficial El Peruano.
 I. El Juez de la Investigación Preparatoria, a requerimiento del Fiscal, sin trámite
alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquel, dicta mandato
de detención preliminar cuando:
a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones
plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancio­
nado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las cir­
cunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga u obs­
taculización de la averiguación de la verdad.
b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención.
c) El detenido se fugare de un centro de detención preliminar.
2. En los supuestos anteriores, para cursar la orden de detención se requiere que
el imputado se encuentre debidamente individualizado con los siguientes datos:
nombres y apellidos completos, edad, sexo, lugar, y fecha de nacimiento.
3. La orden de detención deberá ser puesta en conocimiento de la Policía a la breve­
dad posible, de manera escrita bajo cargo, quien la ejecuta de inmediato. Cuan­
do se presenten circunstancias extraordinarias puede ordenarse el cumplimien­
to de detención por correo electrónico, facsímil, telefónicamente u otro medio
de comunicación válido que garantice la veracidad del mandato judicial. En to­
dos estos casos la comunicación debe contener los datos de identidad personal
del requerido conforme a lo indicado en el numeral dos.
4. Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tienen una vigencia de seis me­
ses. Vencido este plazo, caducan automáticamente bajo responsabilidad, salvo
que fuesen renovadas. La vigencia de la requisitoria para los casos de terroris­
mo, espionaje y tráfico ilícito de drogas no caducan hasta la efectiva detención
de los requisitoriados”.
Como se observa de lo establecido en el CPP de 2004, la detención preliminar judi­
cial es una medida cautelar provisionalísima solicitada por el fiscal para llevar adelante
determinados actos que son urgentes y no pueden ser postergados(S6), para determinar si
los hechos han sido cometidos por el investigado; asimismo, esta medida se dictará sin
trámite alguno por parte del juez de la investigación preparatoria, ni será puesto en cono­
cimiento del imputado, ni se dispondrá una audiencia previa para resolver, ya que la reso­
lución correspondiente se verificará con base en las pruebas adjuntadas por el Ministerio
Público, precisando la urgencia y la identificación individualizada de la persona contra

(86) AMORETTl PACHAS, Mario. La prisión preventiva. Magna Ediciones, Lima, 2008, p. 291. Por su
parte MAVILA LEÓN, Rosa. “La obligación de informar sobre el motivo de la detención según la
Constitución”. En: Doeentia et Investigatio. Voi. 16, N° 1, Facultad de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2014, p. 91, señala que “La detención preliminar
judicial es la breve afectación al ius ambulandi de una persona a través de una resolución judicial (Juez
de la Investigación Preparatoria), a solicitud del Fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las ac­
tuaciones remitidas por aquel”.
quien se solicita esta medida por encontrarse presumiblemente vinculada al presunto de­
lito que se habría cometido.

Sobre la urgencia de solicitar la medida, jurisprudencialmente se ha dicho que:

“Respecto a la detención preliminar judicial, es necesario precisar que conforme

lo dispone el artículo 253.1 del CPP, los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución y los tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú,
como la libertad solo podrán ser restringidos en el marco del proceso penal, si la ley
lo permite y con las garantías previstas en ella. Asimismo, el artículo 261.1 del CPP
de 2004 precisa que el Juez de la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal, sin
trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquel, dictará mandato
de detención preliminar, cuando entre otros supuestos, no se presente un supuesto de
flagrancia delictiva, pero existen razones plausibles para considerar que una persona
ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro
años, y por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga
u obstaculización de la averiguación de la verdad.
Al respecto, el juez supremo y profesor Cesar San Martin Castro, ha señalado que una
nota característica común -o dicho con mayor precisión, un presupuesto material- de
toda medida de detención preliminar judicial tiene que ver con los requisitos de urgencia
y peligro en la demora, traducido este último como periculum libertatis. La urgencia
significa la obligación apremiante - en atención a las circunstancias del hecho y a las
necesidades de las investigaciones iniciadas o por iniciarse— de limitar el derecho a
la libertad personas para asegurar a la persona del imputado, pues de otro modo se
imposibilitaría su aseguramiento y con ello se perjudicaría su puesta a disposición
judicial. El periculum libertatis, con ese mismo objeto, traduce la necesidad de privar
de la libertad un imputado, dado que, si no se hace, existe una sospecha fundada de
que hará mal uso de su libertad, alejándose del lugar de los hechos y ocultándose de
la autoridad, frustrando de ese modo puesta a disposición judicial”(S7).
Al respecto el CPP de 2004, en su artículo 263, inciso 2, refiere que “en los casos del
artículo 261, sin perjuicio de informar al detenido del delito que se le atribuye y de la auto­
ridad que ha ordenado su detención, comunicará la medida al Ministerio Público y pondrá
al detenido inmediatamente a disposición del Juez de la Investigación Preparatoria. El Juez,
tratándose de los literales a) y b) del numeral I del artículo 261, inmediatamente examina­
rá al imputado, con la asistencia de su Defensor o el de oficio, a fin de verificar su identi­
dad y garantizar el cumplimiento de sus derechos fundamentales. Acto seguido, lo pondrá
a disposición del Fiscal y lo ingresará en el centro de detención policial o transitorio que
corresponda. En los demás literales, constatada la identidad, dispondrá lo conveniente”.

(87) Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios. Colegiado
A. Exp. N'; 0047-2018-1 -520 l-JR-PE-03-Resolución N° 3, del 05 de diciembre de 2018, considerando 2.
 Al hacer mención que el juez de la investigación preparatoria admitirá sin trámite al­
guno la solicitud del fiscal, significa -como hemos dicho- que no se requiere audiencia
para que el juez decrete la privación de la libertad, teniendo como fundamento la necesi­
dad que el representante del Ministerio Público lleve a cabo determinadas diligencias con
la presencia del investigado con el carácter de urgente e indispensable, debiendo el fiscal
fundamentar tal necesidad.

Ahora bien, para cursar el mandato de detención es indispensable que el imputado se

encuentre debidamente individualizado: nombres y apellidos completos, sexo, edad, fe­
cha y lugar de nacimiento. Ello obedece a la necesidad de evitar las posibles detenciones
arbitrarias de personas homónimas. La naturaleza de dicha medida, que permite una gra­
ve restricción de la libertad ambulatoria del imputado, exige obligatoriamente tal requi­
sito. También debe contener la exposición de los hechos objeto de imputación, los fun­
damentos de hecho y de derecho, con mención expresa de las normas legales aplicables.

Por otro lado, debe precisarse que no es necesario que se haya interpuesto detención
preliminar judicial para luego poder solicitar prisión preventiva, tal como lo indica la si­
guiente cita jurisprudencial:

“La detención, si bien es una privación de libertad provisionalísima -caracterizada por

su brevedad y su limitación temporal- de naturaleza estrictamente cautelar -evitar la
posibilidad de fuga o elusión de los efectos de la justicia- y dispuesta por la Policía o
por el Juez de la Investigación Preparatoria, cuya función es tanto asegurar a la persona
del imputado cuanto garantizar la futura aplicación del iuspuniendi mediante la reali­
zación inmediata de actos de investigación urgente o inaplazables, amén de sustentada
en supuestos notorios de evidencia delictiva, tales como la flagrancia, o, según el caso,
razones plausibles de comisión delictiva; no es, en principio, una medida necesaria
o imprescindible para que se dicte, ulteriormente, mandato de prisión preventiva”<88)89 .

2. Presupuestos
“La detención se apoya en el triple soporte de la convicción racional de la comisión
de un hecho delictivo, de la participación del sospechoso y de la fundada sospecha de
que, sin otros afianzamientos posibles, eludirá la acción de la justicia por incomparecen­
cia (...). Esto no es sino afirmar la existencia de los dos presupuestos que han de concu­
rrir para que se pueda practicar legalmente una detención: el fumus boni inris o título de
imputación, que sería en este caso el delito en el que ha participado el sujeto al que se va
a detener; y elpericulum in mora, basado en la fundada sospecha de que dicho sujeto pre­
tenderá eludir la acción de la justicia”(S,).

De lo señalado se aprecia que los presupuestos para la detención, como en toda me­
dida cautelar, son:

(88) Sala Penal Permanente. Casación 01 -2007-Huaura, del 26 de julio de 2007, considerando 5.
(89) SALIDO VALLE, Carlos. La detención policial. J. M. Bosch, Valencia, 1997, p. 72.
2.1. Fumus delicti cotnissi
Por este presupuesto -equivalente al fumus boni iuris del Derecho Civil— se debe,
en primer lugar, constatar la causa de la existencia de un hecho que presente los caracte­
res de delito, y en segundo lugar, analizar el índice de certidumbre y verosimilitud (que
debe ser de muy alto grado o probabilidad) acerca de la intervención del imputado(90)91en
ese hecho delictivo.

De la revisión del CPP de 2004, podemos observar que este presupuesto se halla re­
cogido en el literal a, del inciso 1 de su artículo 261: “(...) existan razones plausibles para
considerar que una persona ha cometido un delito (..

De acuerdo al estadio de las investigaciones y del proceso, se requiere una sospecha

razonada de la ocurrencia del delito y de la intervención del imputado en él, pues la cer­
teza aparecerá ulteriormente en el juicio y posterior sentencia. En conclusión, se trata de
un juicio de probabilidad, en primer lugar, sobre la existencia del hecho delictivo y en se­
gundo lugar de la intervención en él del sujeto pasivo de la medida cautelar.

Sobre esto último tomamos en consideración que una cosa es la base probatoria para
privar de la libertad cautelarmente y otra es la base probatoria para condenar; existiendo
entre ellas una notoria diferencia, pues en la prueba suficiente para condenar se debe ha­
ber alcanzado la verdad material con grado de certeza o seguridad, agotando todos los ac­
tos probatorios incorporados al proceso. En cambio, en la prueba suficiente para detener,
solo se necesitará un elevado y racional grado de probabilidad de atribución del delito im­
putado, en la cual habrá un mayor grado de duda, de incertidumbre objetiva al no estar
todo el acopio del material probatorio a valorar libremente. Asimismo, esta sospecha razo­
nada tendrá un nivel inferior que el requerido para solicitar e imponer prisión preventiva.

Queda claro que, bajo tales premisas, el Ministerio Público debe formular una impu­
tación clara y concreta conforme al estadio de la investigación, en tal sentido en el reque­
rimiento de la detención debe precisar la atribución razonada de la comisión de un deli­
to a la persona contra quien se pretende la aplicación de la detención preliminar judicial.

Por otro lado, en los casos de detención preliminar judicial en donde si el agente en­
contrado en flagrante delito, haya logrado huir, elfumus comssi delicti se pone de manifies­
to desde el momento en que el indiciado es descubierto durante la realización del delito,
cuando lo acaba de cometer o dentro de las 24 horas posteriores a la comisión del delito<9!).

(90) “Imputar en sentido técnico, es la acción de un sujeto institucional consistente en señalar a alguien como
posible autor de una acción delictiva poniendo, en principio, esta a su cargo (policía o fiscal). Se trata de
un tipo de intervención que, obviamente no puede ser arbitraria, o responder a meras sensaciones o golpes
de intuición, sino que ha de contar con un soporte de datos o indicios, dotados de la objetividad precisa
para que resulten comunicables a terceros y susceptibles de comprobación en un proceso pena!. Pues toda
imputación está preordenada a la apertura de un trámite de esta clase” (ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Las
garantías del imputado en el proceso penal”. En: Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia. N° 6,
UNAM, México D.F., 2005, p. 14).
(91) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Las medidas de coerción en el
proceso penal. Reforma, Lima, 2014, p. 123.
2.2. Periculum in mora
Este presupuesto se concreta en el objetivo general de asegurar los fines del proce­
so penal y, consiste en el peligro procesal, constituido por el peligro de fuga y/o la posi­
bilidad, cierta y demostrable, de que el imputado pueda perturbar la actividad probatoria.

De modo que se debe demostrar -con un grado de certeza- la presencia de situacio­

nes de las que se determine racionalmente que el ciudadano no acudirá si fuera llamado
al esclarecimiento de los hechos en el que se presuma su participación (citación de com­
parecencia), o en supuestos en que es razonable pensar que pueda estar determinado a al­
terar los medios de prueba o los elementos de prueba que lo involucran, o influenciará a
otros a que dispersen o desvanezcan los vestigios de su presunta participación en los he­
chos en los que se le involucra.

En el caso de la detención preliminar judicial se ha puesto un mayor énfasis en verifi­

car la posibilidad de que el imputado eluda la administración de justicia. Así se desprende
del artículo 261 del CPP de 2004, al establecer que la medida coercitiva en alusión proce­
de cuando el sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención, o cuando el deteni­
do se fugare de un centro de detención preliminar o en todo caso cuando no se presente un
supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una
persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cua­
tro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.

2.3. Gravedad de la pena

Aparte del/írmus delicti comissi y del periculum in mora, en nuestro ordenamiento ju­
rídico procesal penal se ha considerado también tomar en cuenta la gravedad de la pena.
Así, el legislador (artículo 261.1 literal a) del CPP de 2004) ha previsto como regla que el
fiscal solo podrá requerir la detención preliminar judicial cuando la pena mínima conmi­
nada del delito que le imputa al investigado sea de 4 años de pena privativa de libertad.

3. Trámite de la detención preliminar judicial

3.1. Requerimiento dei Ministerio Público

La detención preliminar judicial no puede ser dispuesta de oficio por el juez de garan­
tías (juez de la investigación preparatoria), sino que debe ser solicitada por el Ministerio
Público mediante el denominado requerimiento, el cual debe ser escrito, y en el cual debe
precisarse el pedido, contener los fundamentos de fado, sus fundamentos de derecho y
acompañar los anexos correspondientes y asimismo individualizar al imputado contra el
que se requiere dicho mandato.

Con respecto a la individualización del imputado, el requerimiento en el que se soli­

cita el mandato de detención preliminar deberá indicar los nombres y apellidos comple­
tos de la persona, su edad, sexo, lugar y fecha de nacimiento. En otras palabras, debe es­
tar completamente individualizada la persona contra quien se dirige tal mandato, para lo
cual nosotros consideramos que debe ser tenida en cuenta lo prescrito en la Ley N° 2 8121,
a fin de evitar que se produzca un caso de homonimia.

3.2. Oportunidad de presentación

El requerimiento de detención preliminar judicial solo puede ser presentado en la eta­
pa indagatoria o de investigaciones preliminares, es decir, antes de que el fiscal haya de­
cidido emitir su disposición de formalización y continuación de la investigación prepara­
toria, de allí su denominación de detención preliminar. Y es que la detención preliminar
judicial es la vía necesaria e indispensable en determinados casos para que puedan llevar­
se a cabo la finalidad de las diligencias preliminares, esto es la realización de diligencias
urgentes e inaplazables.

3.3. Resolución del juez de la investigación preparatoria

Luego de presentado el requerimiento fiscal de detención preliminar judicial, el juez
de garantías debe resolverlo sin ningún trámite adicional, esto es sin la necesidad de es­
cuchar a la parte contra quien se solicita recaer la medida, lo que implica que se resuelva
la solicitud sin la realización de audiencia. De ello se entiende que el trámite es sumarísi-
mo, lo cual se justifica precisamente por la urgencia del pedido, en el que está en peligro
la efectividad de las diligencias preliminares e inclusive de todo el proceso, ante el inmi­
nente peligro de fuga del imputado. Este dato es relevante, por cuanto importa resolver el
pedido en forma inmediata, aun fuera del horario ordinario de labores, en cuyo caso de­
berá ser tramitado por el juez de tumo.

3.4. Ejecución de la orden de detención

La Policía Nacional es quien se encarga de la ejecución de la orden de detención, por
lo tanto, el juez de investigación preparatoria deberá remitir los oficios a la oficina de re­
quisitorias de dicha institución a la brevedad posible, quien deberá ejecutarla de inmedia­
to, si el individuo esté fuera del país, se oficiará a la InterpoL En situaciones extraordina­
rias, la orden de detención puede ser comunicada por el Juzgado a la Policía por correo
electrónico, facsímil, telefónicamente u otro medio de comunicación válido que garanti­
ce la veracidad del mandato judicial. Los oficios de orden de detención, conocidos como
requisitorias, tienen una vigencia de 6 meses, por lo que para que sigan vigentes, deberán
ser renovados, salvo que se trate de delitos como tráfico de drogas, terrorismo y espiona­
je, en cuyo caso las órdenes de captura no caducan.

Si se captura al imputado, la policía deberá hacerle saber los motivos de su detención

por medio de la comunicación escrita, e inmediatamente ponerlo a disposición del juez
que ordenó su detención. Dicho juez deberá verificar que se trate de la persona que efec­
tivamente se ha ordenado su detención, y recién luego interrogará a este para los efectos
de constatar que no se hayan vulnerado sus derechos fundamentales. Culminado ello, lo
pondrá a disposición del fiscal.

En relación con lo último que se ha mencionado, se puede observar una particulari­

dad de la detención preliminar judicial que consiste en que su fin se materializa con el acto
de poner ai detenido a disposición de la autoridad judicial, sin perjuicio de comunicar de
la detención al Ministerio Público. Ello explica que la detención se produce con ocasión
de una orden judicial que, luego de haber sido ejecutada, precisa de ser controlada por la
autoridad competente a efectos de evitar cualquier vicio que afecte la medida precaute­
lar o la investigación'92).

4. La detención preliminar incomunicada

Es una modalidad de cumplimiento de la detención, dispuesta judicialmente, que con­
siste en el total aislamiento del imputado detenido respecto del mundo exterior “contacto
verbal o escrito con terceros-, de modo que ni puede recibir visitas -salvo con su aboga­
do defensor- ni realizar o recibir comunicaciones ni, claro está, salir del centro de deten­
ción, a fin de evitar -a través de la clausura de contactos o conversaciones con otras per­
sonas- un actitud activa del imputado sobre las fuentes de prueba. Como representa un
especial agravamiento de la situación del imputado, solo se podrá decretar en supuestos
excepcionales y cuando exista una justificación suficiente'93).

Entonces, una vez que se ha detenido a una persona, el fiscal puede solicitar su inco­
municación en los casos en que se trate de delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilíci­
to de drogas, o por un delito sancionado con pena superior a los seis años. Así lo estable­
ce el artículo 265 del CPP de 2004.

Tal medida de incomunicación solo debe solicitarse, y en todo caso declararse proce­
dente, cuando resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados y por
un plazo no mayor de diez días, siempre que no exceda el de la duración de la detención.

En tal sentido, para los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, la
detención preliminar incomunicada podrá -si resulta necesario- llegar al plazo de 10 días,
en tanto que la detención preliminar para esta clase de delitos puede durar hasta 15 días
(artículo 264, inciso 2 del CPP de 2004).

Debe quedar claro que la incomunicación no impide las conferencias en privado en­
tre el abogado defensor y el detenido, las que no requieren autorización previa ni podrán
ser prohibidas.

6. Apelación
Son apelables los autos que acuerdan la detención preliminar judicial, convalidada e
incomunicada. El plazo para impugnarlos es de un día. Se trata de una impugnación sin
efecto suspensivo.

(92) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Las medidas de coerción en el
proceso penal. Reforma, Lima, 2014, p. 112.
(93) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Fondo Editorial del INPECCP,
Lima, 2015, pp. 451 y 452.
 El trámite es sumarísimo y calificado. Se exige que las actuaciones se eleven, inme­
diatamente, a la Sala Penal Superior. La decisión del recurso requiere del trámite de vista
de la causa, que debe señalarse dentro de las 48 horas de recibida. La decisión se expedi­
rá el día de la vista o al día siguiente, bajo responsabilidad^4’.

7. Los plazos de la detención preliminar judicial

Sobre los plazos máximos de la detención preliminar judicial, el artículo 264 del CPP
de 2004, modificado por el Decreto Legislativo Na 1298(9!), prescribe lo siguiente:

• La detención preliminar dura setenta y dos (72) horas. Excepcionalmente, si sub­

sisten los requisitos establecidos en el numeral 1) del artículo 261 del presente
Código y se presenten circunstancias de especial complejidad en la investiga­
ción, puede durar un plazo máximo de siete (7) días.
" En los delitos cometidos por organizaciones criminales, la detención preliminar
puede durar un plazo máximo de diez (10) días.
8 La detención preliminar puede durar hasta un plazo no mayor de quince días na­
turales en los delitos de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de drogas.
Sin embargo, es de precisar que el supuesto que prescribe el artículo 264 sobre el pla­
zo de diez días que puede durar la detención preliminar judicial para los supuestos de de­
litos cometidos por organizaciones criminales, este habría perdido vigencia, por cuanto en
virtud de lo dispuesto por la Ley N° 30558, publicada el 9 de mayo de 2017, que reforma
el literal f) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, según la cual,
en los casos de delitos cometidos por organizaciones criminales, la detención preliminar
puede durar un plazo máximo de quince díasí%).

Ahora bien, estos límites temporales de la detención preliminar son plazos máximo
legales, siendo que en muchos casos deberá aplicarse solo el plazo razonable o estricta­
mente necesario, que puede ser menor al plazo máximo legal.

(97):
Respecto a ello, el Supremo Intérprete de la Constitución ha establecido dos reglas94
96
95

a) Regla sustancial: El plazo de la detención que la norma fundamental estable­

ce es el plazo máximo lega], de carácter absoluto, cuyo cómputo es inequívoco
y simple, pero no es el único, pues existe también el plazo estrictamente nece­
sario de la detención, denominado también como límite máximo de la deten­
ción. Y es que, aun sí la detención no hubiera traspasado el plazo máximo, ese

(94) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Fondo Editorial del INPECCP,
Lima, 2015, p. 453.
(95) Publicado el 30 de diciembre de 2016 en el diario oficial El Peruano,
(96) Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Las medidas de coerción en el proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima,
2018, p. 70.
(97) STC Exp. N°06423-2007-PHC/TC, f.j. 7.
 dato per se no resulta suficiente para evaluar los márgenes de constitucionali-
dad de la detención, pues esta tampoco puede durar más allá del plazo estricta­
mente necesario. Como es evidente, el límite máximo de la detención debe ser
establecido en atención a las circunstancias de cada caso concreto, tales como
las diligencias necesarias a realizarse, la particular dificultad para efectuar de­
terminadas pericias o exámenes, el comportamiento del afectado con la medi­
da, entre otros.
En suma, resulta lesiva al derecho fundamental a la libertad personal la priva­
ción de esta en los supuestos en que ha transcurrido el plazo máximo para la de­
tención, o cuando, estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado el plazo es­
trictamente necesario; en ambos casos, dicho estado de cosas queda privado de
fundamento constitucional, y la consecuencia debe ser la puesta inmediata de la
persona detenida a disposición del juez competente para que sea este quien de­
termine si procede la detención judicial respectiva o la libertad de la persona,
sin perjuicio de las responsabilidades que señala la ley para la autoridad, fun­
cionario o persona que hubieren incurrido en ellas.
Sobre el particular Castillo Córdova sostiene: “La razón es que la duración es­
trictamente necesaria es una exigencia de razonabilidad, de modo que no es ra­
zonable que una detención dure más allá de lo estrictamente necesario. (...) pre­
tender que una detención policial dure más de lo estrictamente necesario sería
contravenir la exigencia constitucional de razonabilidad y, por esa razón, tal pre­
tensión es inconstitucional. De forma tal que en el ordenamiento constitucional
peruano no necesariamente toda detención que dure por debajo de veinticuatro
horas o por debajo del término de la distancia es por esa sola razón una deten­
ción constitucional, pues puede ocurrir que las circunstancias hayan exigido que
lo estrictamente necesario sea inferior a cualquiera de estos plazos”(9S).
b) Regla procesal: El derecho a ser puesto a disposición judicial dentro del plazo
estrictamente necesario de la detención o dentro del plazo máximo de la deten­
ción resulta oponible frente a cualquier supuesto de detención o privación de la
libertad personal que se encuentre regulado por el ordenamiento jurídico (de­
tención policial, detención preliminar judicial, etc.). En ese sentido, a efectos de
optimizar su tutela, lo que corresponde es que la autoridad competente efectúe
un control de los plazos de la detención tanto concurrente como posterior, de­
jándose constancia del acto de control, disponiendo, si fuera el caso, las medi­
das correctivas pertinentes, bajo responsabilidad. Este control de los plazos de
la detención debe ser efectuado tanto por el Representante del Ministerio Públi­
co como por el juez competente, según corresponda, sin que ambos sean exclu-
yentes, sino más bien complementarios.98

(98) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El plazo estrictamente necesario y el plazo máximo en la detención” En:
Oaceia Constitucional, Tomo 26, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2010, p. 26.
VI. La detención judicial en casos de flagrancia delictiva
El Decreto Legislativo N° 1298, publicado el 30 de diciembre de 2016, modificó di­
versos artículos del CPP de 2004, referidos a las medidas cautelares de detención, específi­
camente modificó la redacción legal de los artículos 261,264,266 y 267 del referido códi­
go adjetivo, artículos que regulan la detención preliminar judicial y la detención judicial en
caso de flagrancia. Asimismo, hace desaparecer la figura de la convalidación de la detención.

Hasta antes de la dación del Decreto Legislativo N° 1298, el CPP de 2004 en su artí­
culo 266 se preveía la figura de la convalidación de la detención, luego de la emisión del
mencionado Decreto Legislativo, dicha figura varía por la denominada detención judicial
en casos de flagrancia, que en puridad es una prolongación de la detención policial por
flagrancia delictiva, pero solicitada por el Fiscal. El artículo 266 del CPP de 2004, con­
forme a la modificatoria efectuada por el Decreto Legislativo N° 1298, y su fe de erratas,
prescribe lo siguiente:

1. El Fiscal puede requerir al Juez de la Investigación Preparatoria dentro de las doce

(12) horas de producida la detención efectiva por la Policía Nacional, la emisión del
mandato de detención judicial hasta por un máximo de siete (7) días, cuando por las
circunstancias del caso, se desprenda cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la
averiguación de la verdad. En los delitos cometidos por organizaciones criminales la
detención judicial por flagrancia puede durar hasta un plazo máximo de diez (10) días.
2. El Juez, antes del vencimiento de las veinticuatro (24) horas de la detención, realiza
la audiencia de carácter inaplazable con asistencia obligatoria del Fiscal, el imputado
y su abogado defensor. El Fiscal dispone el traslado del imputado a la audiencia, bajo
custodia de la Policía Nacional, Rigen los numerales 1, 3 y 6 del artículo 85.
3. Instalada la audiencia y escuchados a los suj etos procesales, el Juez debe pronunciarse
mediante resolución motivada sobre la legalidad de la detención del imputado conforme
al artículo 259, sobre el cumplimiento de los derechos contenidos en el numeral 2 del
artículo 71 y finalmente sobre la necesidad de dictar la detención judicial, teniendo a
la vista las actuaciones proporcionadas por el Ministerio Público.
4. Si en la audiencia, el Juez advierte que se ha vulnerado los derechos fundamen­
tales del investigado o se le ha detenido en forma ilegal, sin perjuicio de lo resuelto,
remite copias al órgano de control del Ministerio Público y a Inspectoría de la Policía
Nacional del Perú.
5. Dentro del plazo de detención judicial, se pone al detenido a disposición del Juez
de Investigación Preparatoria para determinar si dicta mandato de prisión preventiva
o comparecencia, simple o restrictiva.
6. Si el Juez declara improcedente el requerimiento de detención judicial, el Fiscal,
vencido el plazo de detención policial, dispone lo que corresponda.
7. El presente artículo no es aplicable para los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico
ilícito de drogas”.
 Como se observa de la redacción del artículo 266 del CPP de 2004, el pedido de de­
tención por casos de flagrancia solo puede operar ante una previa detención policial por
flagrancia, y hasta antes de las 12 hora de producida esta, por lo tanto, el efectivo policial
deberá dar cuenta a Fiscalía de la detención que haya realizado.

La audiencia para que el Juez determine si concede o no la detención judicial, deberá

llevarse a cabo antes de las 24 horas de producida la detención que es el tiempo máximo
en que una persona puede estar detenida por detenciones policiales de oficio ante flagran­
cia delictiva, pues si se sobrepasa de dicho tiempo, se estará ya ante una detención arbi­
traria. Pudiendo el detenido utilizar los institutos legales pertinentes (hábeas corpus) para
recuperar inmediatamente su libertad.

Ahora bien, consideramos que el pedido de detención judicial no es obligatorio o pre­

supuesto para que después el fiscal requiera la prisión preventiva, pues si cuenta los ele­
mentos probatorios suficientes para demostrar la necesidad de la prisión preventiva, de­
bería solicitarla inmediatamente.

Igual ocurre si el juez declara improcedente el pedido de detención judicial, pues como
menciona el artículo en cita, el fiscal vencido el plazo de 24 horas, puede disponer lo que
corresponda. Sin embargo, si no se ha logrado demostrar la necesidad de la detención ju­
dicial, va a ser complicado que en ese mismo tiempo se logre acreditar la necesidad de
imponer mandato de prisión preventiva.

Con lo dicho queda claro, que esta figura de la detención judicial, tiene como propó­
sito coadyuvar al fiscal en su función de realizar los actos urgentes de investigación, y de
que cuente con mayor tiempo para poder discernir si cuenta con los elementos probato­
rios suficientes para requerir una medida cautelar personal de mayor duración, por ejem­
plo, la prisión preventiva, o si el contrario no resulta necesario requerir ello.

VH. Detenciones ilegales y detenciones arbitrarias

La Corte IDH ha señalado que el contenido esencial del artículo 7 de la Convención
Americana sobre los Derechos Humanos es la protección de la libertad del individuo con­
tra toda interferencia arbitraria o ilegal del Estado. El numeral 1 del artículo 7 de mencio­
nada Convención, consagra en términos generales el derecho a la libertad y la seguridad
personales, y los demás numerales consagran aspectos específicos de ese derecho. La vio­
lación de cualquiera de dichos numerales - sostiene la Corte IDH- entrañará la violación
del artículo 7.1 de la Convención, “puesto que la falta de respeto a las garantías de la per­
sona privada de la libertad desemboca, en suma, en la falta de protección del propio de­
recho a la libertad de esa persona”. El artículo 7 también contiene los mandatos normati­
vos que prohíben la detención ilegal y la arbitraria y establece, entre otros, la garantía de
que toda persona privada de la libertad pueda recurrir la legalidad de su detención ante
un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de
la privación de libertad y, en su caso, decrete su libertad. La Corte ha destacado que tal
garantía “no solo debe existir formalmente en la legislación, sino que debe ser efectiva,
esto es, cumplir con el objetivo de obtener sin demora una decisión sobre la legalidad del
arresto o de la detención”(99).

Ahora bien, de lo estipulado en la Convención Americana de Derechos Humanos y

lo dicho por la Corte IDH, se distingue entre detención ilegal y detención arbitraria. La
primera se presenta cuando la privación de la libertad se practica sin que existan los su­
puestos previstos por la norma para ese fin. Por su parte la detención arbitraria puede te­
ner sustento legal, pero carece de otras condiciones de legitimación: medios razonables,
proporcionalidad o el plazo previsto de su duración ha culminado.

Distinción que, a criterio de la Corte IDH, se encuadra en los párrafos 2 y 3 del artí­
culo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos respectivamente000’. En el
examen del primer precepto mencionado, la Corte distinguió dos aspectos de la cuestión:
privación de la libertad personal por las causas y en los casos o circunstancias tipificadas
en la ley (exigencia a la que se le ha calificado como “aspecto material”: fundamento sus­
tantivo de la detención); y, estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos
por aquella para los fines de una detención (requerimiento al que se le ha llamado “aspec­
to formal”: base objetiva de la detención)001’.

Ahora bien, cuando exista un letargo en la puesta a disposición del detenido a la au­
toridad que corresponda, procederá la interposición de un hábeas corpus traslativo. Así,
mientras el hábeas corpus clásico o principal tiene lugar en todos aquellos supuestos de

(99) Corte I.DH. Caso Ruano Torres y otros vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 5 de
octubre de 2015, párr. 140.
(100) La Corte IDH ha recogido esta diferenciación, cuando señala que el artículo 7 de la Convención tiene dos
tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí: una general y otra específica. La general se encuentra en
el primer numeral: toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Mientras que la
específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado de la liber­
tad i legalícente (artículo 7.2) o arbitrariamente (artículo 7.3), a conocer las razones de la detención y los
cargos formulados en contra del detenido (artículo 7.4), al control judicial de la privación de la libertad y
la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (artículo 7.5), a impugnar la legalidad de Ja detención
(artículo 7.6) y a no ser detenido por deudas (artículo 7.7) (véase Corte IDH: Caso Chaparro Álvarez y
Lapo íñiguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 21
de noviembre de 2007. Serie C N° 170, párr. 51, y Caso Yvon Neptune vs. Haití. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C N° 180, párr. 89.
(101) Cfr. Caso Gangaram Panday vs. Suriname. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 21 de enero de
1994, párr. 47. Igualmente, en Caso Cesti Hurtado vs. Perú. Fondo. Sentencia del 29 de setiembre de
1999, párr. 140; “Niños de la Calle” (Vilíagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 19
de noviembre de 1999, párr. 131; Caso Durand y Ugarte vs. Perú. Fondo. Sentencia del 16 de agosto de
2000, párr. 85; Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000, párr. 69;
Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 25 de noviembre de 2000, párr. 139; Caso
Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del
7 de junio de 2003, párr. 78; Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
del 27 de noviembre de 2003, párr. 65; Caso Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia del 8 de julio de 2004, párr. 83; Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Pa­
raguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de setiembre de 2004,
párr. 224; Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
del 7 de setiembre de 2004, párr. 98; Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 24 de junio de 2005, párr. 57.
detención ilegal donde exista ausencia o insuficiencia del presupuesto material habilitante
(mandato judicial motivado o flagrancia delictiva), el hábeas corpus traslativo será el co­
rrecto a interponerlo en todos aquellos casos en que habiendo tenido inicialmente el fun­
damento habilitante, es seguida de una mora judicial o administrativa que de manera in­
justificada mantiene privada de la libertad a una persona (detención arbitraria).

El proceso de hábeas corpus traslativo ha dicho el Tribunal Constitucional™, proce­

de, entre otros, en los siguientes supuestos:

Por vulneración del derecho a ser puesto a disposición del juez competente den­
tro del plazo estrictamente necesario o dentro del plazo establecido por la Cons­
titución o la ley;
Por afectación del derecho al plazo razonable de la detención judicial preventi­
va (entiéndase prisión preventiva).

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

d El plazo de la detención que la Constitución establece es un plazo máximo, de

carácter absoluto, cuyo cómputo es inequívoco y simple, pero no es el único, pues existe
también el plazo estrictamente necesario de la detención. Es decir, en ciertos supuestos
en los que el caso no revista mayor complejidad, el plazo puede ser incluso menor, pues
la privación de libertad personal debe durar únicamente el plazo estrictamente necesario:
STC Exp. N° 01780-2015-PHC/TC (f.j. 4).

]S| La puesta del detenido a disposición judicial dentro del plazo establecido es una garantía
de la temporalidad de la detención: STC Exp. 06423-2007-PHC/TC (f. j. 4).

g| La finalidad del plazo máximo para la detención policial es que el juez competente deter­
mine si procede la detención judicial respectiva o si, por el contrario, procede la libertad
de la persona: STC Exp. N° 06423-2007-PHC/TC (f. j. 4).

|fj La resolución que determine la detención judicial preventiva de una persona debe moti­
var debidamente los criterios de peligro de fuga y peligro de obstaculización: STC Exp.
N“ 01133-2014-PHC/TC (f.j. 7).

ifll La flagrancia se configurará cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato

del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes: STC
Exp. N° 03731-2012-PHC/TC (f. j. 2.3).

(jl) En caso de flagrante delito o de grave peligro de su perpetración, la Policía Nacional está
facultada para allanar el domicilio del agresor: STC Exp. N" 04630-2013-HC/TC (f.j. 3.3.7).

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 Articulo 2 El derecho a no ser incomunicado
Toda persona Tiene derecho:
(d
24. A la libertady a la seguridadpersonales. En consecuencia:
(■■■)
g) Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensa­
ble para el esclarecimiento de un delito, y en la forma
y por el tiempo previstos por la ley La autoridad está
obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y
por escrita, el lugar donde se halla la persona deten ida.
(d

CONCORDANCIAS:
C; arts. 2 ines. 24.b), í), 139 incs. 3), 15), 200 inc. 1); i' .P.t ’' art. 33 inc. 12); C. de
P.R: art. 133; D.ÍJ.D.II.: arts. 9 ai 11; P.I.D.C.P.: art. 9; C.A.D.H.: arts. 7,8

Pedro José Alvo Monge

L La libertad personal Concepto

El estado natural de la persona es la libertad. Como bien dice lean Paul Sartre “es la
esencia del ser humano”^’. Por tal razón, el Derecho tutela con particular recelo su ejerci­
cio y establece límites constitucionales ai poder punitivo del Estado, con el fin de que la
libertad no se vea lesionada por actuaciones arbitrarías.

La libertad está reconocida como un derecho fundamental por la Constitución Polí­

tica del Perú® y por los tratados internacionales15-: Para el tema que nos atañe tomamos
2*45’, definido por ei Tribunal Cons­
como punto de partida el derecho a la libertad personal'(I)
titucional -en adelante TC- como protección a la libertad física(5>, la cual garantiza que
toda persona pueda desplazarse por el territorio nacional sin que sufra injerencias a su

(I) SARTRE, Jesitl Paul- El ser y h nada, ensn>o de una wuologia fenomenológica. Tomo I. Buenos Aires.
1948, p. XVII.
(2) Véase el artículo 2, inciso 24, literales b y f de la Constitución Política del Perú.
P) Véase el articulo 7 inciso 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que reconoce a toda
persona el derecho a ¡a libertad y a la seguridad personal y la sentencia del caso “Chaparro Álvarez y
Lapo Míguez v$. Ecuador", de fecha 21 de noviembre de 2007, donde la Corte Interamericana de Derecho
Humanos señaló que el contenido del derecho a la libertad personal queda circunscrita a la libertad física.
(4} Para un sector de la doctrina el objeto de tutela es la libertad individual. No obstante, en atención a que
tanto la libertad personal, como la libertad individual se refieren a la protección de la libertad física,
equipararemos ambos conceptos.
(5) Véase el f.j. 2 de la STC Exp, N“ I091-2002-HC/TCdel 12 de agosto de 2002 (wso "Vicente Silva Checa”),
libertad locomotora(6), tales como detenciones ilegales o arbitrarias®. Incluso, se afecta el
derecho a la libertad personal cuando existiendo fundamentos legales para la privación de
la libertad, esta se ve agravada ilegítimamente en su forma o condición®.

Sin embargo, ningún derecho fundamental puede considerarse ilimitado o absoluto,

por lo que debe ser ejercido en armonía con los demás derechos y valores consagrados
en la Constitución Política del Perú. Respecto al derecho a la libertad personal, este tiene
como límites los principios de razonabilidad y proporcionalidad®.

II. La relación entre el derecho a la libertad personal y el derecho a

no ser incomunicado. Tutela constitucional
De! derecho a la libertad personal se desprende la consecuencia a no ser incomunica­
do. En efecto, los dos estatus están en una relación lógica de género (libertad personal) a
especie (no ser incomunicado). Esto debido a que solo restringiendo la libertad personal
-por ejemplo, con un mandato de detención preliminar, regulada en el art. 261 del Códi­
go Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP de 2004)- se pude llegar a incomunicar a una
persona para realizar los actos de investigación tendientes a esclarecer la ocurrencia de un
delito -por ejemplo, con un mandato de detención preliminar incomunicada, contempla­
da en el art. 265 del CPP de 2004—.

Desde una interpretación sistemática por comparación entre el artículo 200, inciso 1
de la Constitución, y los artículos 2 y 33, inciso 12, del Código Procesal Constitucional
-en adelante CPC- el hábeas cotpus procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulneren o amenacen de forma cierta e inminente el
derecho a no ser incomunicado sino en la forma prescrita en el artículo 2 inciso 24, literal g.

Por tal razón, procede la demanda de hábeas corpus ante el juez constitucional -artícu­
lo 27 del CPC-, frente a una resolución finjie™, emitida por el juez, que vulnere de forma
manifiesta-artículo 9 del CPC- el contenido constitucionalmente protegido(l,í del derecho

(6) Véase el artículo 2, inciso 11 de la Constitución Política. A mayor abundamiento los ff. jj. 15-16 de la STC
Exp. N’ 7039-2005-PHC/TC del 17 de octubre de 2005 (Caso “Consuelo Sifuentes Mata”).
(7) Tribunal Constituc ional del Perú. STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC del 12 de agosto de 2002 (caso “Vicente
Silva Checa”), f.j. 3.
(8) Tribunal Constitucional de! Pera. STC Exp. N° 2663-2003-HOTC del 23 de marzo de 2004 (caso “Eleobina
Aponte Chuquihuanca”), f.j. 5.
(9) Tribunal Constitucional del Perú. STC Exp. N° 1091-2002-HC/TCdeI 12 de agosto de 2002 (caso "Vicente
Silva Checa”), f.j. 6.
(10) Véase el f. j. 5 de la STC Exp. N° 1230-2002 del 20 de junio de 2002 (caso “César Tinco Cabrera”), el cual
señala que el elemento “autoridad” recogido en el artículo 200, inciso 1 de la Constitución comprende a
los órganos jurisdiccionales y a las resoluciones judiciales que emiten.
(11) Véase el f. j. 16 de la STC Exp. N" 6218-2007-PHOTC del 17 de enero de 2008 (Caso “Víctor Esteban
Camarena”), donde se han examinados los tres presupuestos para que el juez constitucional determine el
cumplimiento de este requisito de procedencia del hábeas corpus. A saber, a) identificar el derecho que
expresa o implícitamente podría verse afectado por el acto arbitrario objeto de la demanda; b) identificar
a no ser incomunicado -artículo 7 inciso 1 del CPC-. En consecuencia, corresponde de­
clarar improcedente in limlne la demanda de hábeas corpus cuando: a) la resolución judi­
cial no es firme; b) la vulneración no es manifiesta; o, c) no se agravia la libertad personal.

De acuerdo con la tipología de hábeas corpus02’ propuesta por el TC, corresponde in­
terponer un hábeas corpus instructivo cuando no se ubique el paradero de una persona de­
tenida desaparecida. Esto en atención a que la norma constitucional -artículo 2 inciso 24,
literal g- prescribe que “la autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin di­
lación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida”. Por lo tanto, si un fun­
cionario público incumple su deber de dar información sobre el lugar de su detención y
se cumple con los requisitos de procedencia descritos líneas arriba, se puede entablar una
demanda de hábeas corpus03’.

III. Definición y límites del derecho a no ser incomunicado en el mar­

co de las medidas de la detención cautelar
El análisis que proponemos del artículo 2 inciso 24, literal g de la Norma Fundamen­
tal, referido derecho a no ser incomunicado y el deber de información sobre el lugar de la
detención, es de un enfoque procesal penal, Bajo tal premisa, es propio indicar que el de­
recho a no ser incomunicado concurre de forma coexisten con de la medida coercitiva de
detención cautelar personal que se pueden imponer en un proceso penal. Esto es, el dere­
cho a no ser incomunicado aparece estrechamente ligado a la orden de detención prelimi­
nar incomunicada y a la imposición de la prisión preventiva incomunicada, reguladas en
el Código Procesal Penal04’.

En esa línea, es menester determinar cuál es el contenido constitucionalmente protegi­

do del derecho a no ser incomunicado y el deber de información sobre el lugar de la deten­
ción, a fin de que las medidas coercitivas impuestas no violen dicho derecho constitucional.

De lo expuesto por el TC05’ sobre el artículo 2 inciso 24, literal g de la Constitución

consideramos que el contenido esencial del derecho a no ser incomunicado y el deber de
información sobre el lugar de la detención comprende el derecho subjetivo que tiene el
detenido a no ser aislado complemente, sin posibilidad de recibir información del mundo
exterior. Este derecho, definido en términos positivos, es la facultad al detenido a ejercer

la verdadera pretensión del demandante; y, c) si ia verdadera pretensión del demandante forma parte del
contenido constitucionalmente protegido de algunos de los derechos fundamentales que son objeto de
tutela en el proceso constitucional.
(12) Tribunal Constitucional del Perú. STC Exp. N° 2663-2003-HC/TC del 23 de marzo de 2004 (caso “Eleobina
Aponte Chuquihuanca”), f.j. 6.
(13) Tribunal Constitucional del Perú. STC Exp. N° 2488-2002-HC/TC del 18 de marzo de 2004 (caso “Genaro
Villegas Namuche”), f. j. §2.
(14) Véase los artículos 265 al 267 y del 280 al 282 del Código Procesal Penal de 2004 en el cual se establecen
dos supuestos en ios que se restringe, mas no se anula, el derecho a no ser incomunicado durante la detención.
(15) Tribunal Constitucional del .Perú. STC Exp. N° 010-2002-AI/TC del 3 de enero de 2003 (Caso “Marcelino
Tineo Sulca y más de 5000 mil ciudadanos”), f.j. 10.7.
los derechos reconocidos en la Constitución Política, tales como ser asistido por un abo­
gado de su libre elección, conocer los cargos objeto de imputación, proscripción de de­
clarar bajo coacción, recibir un trato acorde con su dignidad de persona, entre otros. Asi­
mismo, a este derecho le corresponde el deber de las autoridades de informar sobre su
ubicación geográfica exacta.

No obstante, no hay un derecho absoluto a no ser incomunicado. Por lo que su ejerci­

cio puede restringirse de forma excepcional. La limitación del derecho a no ser incomu­
nicado, según la norma constitucional objeto de comentario, debe de cumplir tres exigen­
cias. En primer lugar, la incomunicación solo se realizará en los casos indispensables para
el esclarecimiento de un delito, por lo que necesita una razón objetiva y razonable que la
justifique. En segundo lugar, es necesario que la medida de incomunicación esté regula­
da en una ley que desarrolle la forma y el tiempo en que esta debe durar. En tercer lugar,
exige a la autoridad el deber de información, sin dilación y por escrito, sobre el lugar de
la detención del investigado06’.

IV. La medida de incomunicación en las medidas de detención

cautelar

1. Naturaleza jurídica de la medida de incomunicación

La incomunicación no es una medida coercitiva autónoma, sino que es una medida
accesoria y acumulativa a la medida coercitiva penal de detención071. Esta afirmación se
fundamenta en dos ideas.

Primero, como señalamos líneas arriba, su imposición depende de que previamente el

investigado haya sido objeto de una detención. Segundo, en el entendido de que las me­
didas cautelares penales tienen como finalidad garantizar el esclarecimiento del delito08’,
la incomunicación no cumple tal fin sí misma, sino que se cumple una función más gene­
ral de aseguramiento del proceso091.

No obstante, su carácter accesorio, cabe resaltar lo aflictivo de esta medida, toda vez
que no solamente se priva a una persona de su libertad individual, sino que además se le
incomunica001. Asimismo, es una medida de carácter personal porque recae en dos dere­
chos fundamentales del investigado. En el derecho a no ser incomunicado, de modo di­
recto, y en el derecho a la libertad personal, de modo indirecto.

(16) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2003, p. 1141; ROSAS YATACO,
Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Con aplicación ai nuevo Código Procesal Penal. Jurista, Lima,
2009, p. 469.
(17) SANCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 334 y SAN MARTÍN
CASTRO, Cesar. Op. cit., p. 1141.
(18) CIMERO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid, 2004, p. 401 y ss.
(1.9 ) ASENSIO MELLADO, citado por SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Op. cit., p. 1141.
(20) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. E' edición, Alternativas, Lima, 1999, p. 358
señala que “la incomunicación es la medida coercitiva de mayor gravedad que se dicta en un proceso penal”.
2. Principios de la medida de incomunicación
En tanto que esta medida se impone junto con la medida coercitiva de detención, cabe
interpretar la incomunicación a la luz de los principios01’ que informan la imposición de las
medidas coercitivas personalcs':'”;. Por lo tanto, la medida de incomunicación debe cum­
plir las siguientes exigencias, con el fin de que no se torne una figura arbitraria, que lesio­
ne el derecho a la no incomunicación03’. A saber:

a) Jurisdiccionalidad: La potestad de juzgar es una característica que el sistema

de justicia peruano tiene reservado al Poder Judicial, de acuerdo con el artículo
138 de la Constitución. En virtud de ello, solo los órganos jurisdiccionales pue­
den aplicar medidas que afecten el Derecho a la libertad personal, y en ese orden,
al derecho a no ser incomunicado04’. Ergo, las medidas judiciales que incomu­
niquen al detenido deben ser impuestas exclusivamente por el juez predetermi­
nado por ley05’, de acuerdo con las reglas de competencia que fija el CPP de
2OO406’. En ningún caso la medida de incomunicación será impuesta por la au­
toridad policial, ni fiscal.
b) Excepcional idad: Dentro de las medidas cautelares penales, se entiende que la
detención es la excepción y la libertad es la regla -principio favor libertatis-,
esto debido a que el investigado tiene el derecho de afrontar el proceso penal
sin que se afecta su libertad personal, y solo cuando se cumplen los presupues­
tos para la aplicación de una medida cautelar, sufrir la restricción de esta. In­
cluso, se debe preferir las medidas cautelares menos lesivas a la libertad antes
que la detención. Con el mismo argumento, se debe preferir la imposición de
una detención comunicada antes que la incomunicada, teniendo presente que no
solo se limita el derecho a la libertad personal, sino también el derecho a no ser
incomunicado.

(2l) ORÉ GUARDIA, Arsenio y LOZA AVALOS, Gíulliana. Las medidas cautelares personales en el proceso
penal peruano. Reforma, Lima, 2011, p. 32-44; GÍMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATEN A, Víctor
y CORTEZ DOMÍNGUEZ., Valentín. Lecciones de Derecho Procesal Penal. 2" edición. Colex, Madrid,
2004, p. 264-266.
(22) REATEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva, Jurista, Lima, 2006, pp. 49-50.
(23) Se aplica mutatis mutandis, los principios de las medias de coerción personal, regulados en los artículos
Vi y 253- 258 del CPP DE 2004. En iguales términos, nos basamos en los artículos 2 inciso 24, literal b),
y 139, incisos 3 y 5, de la Constitución Política.
(24) Esta regla general tiene como excepciones los procesos en el marco de la justicia militar, según el articulo
139 inciso 1 de la Const., y los realizados por la Comunidades Campesinas y Nativas, dentro de su ámbito
territorial, de acuerdo al artículo 149 de la Carta Magna.
(25) El principio del juez legal está regulado en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política. De esta
forma la Norma Fundamental garantiza la imparcialidad del funcionario estatal encargado de administrar
justicia, al establecer que debe haber, con anterioridad a la conducta típica, un Juez Penal competente, de tal
modo que cuando una persona comete un delito no se puede designar un Juez ad hoc; ni con posterioridad
al hecho, esto es^post factum.
(26) Véase en el artículo 19 de! Código Procesal Penal de 2004, los criterios para identificar qué órgano judicial
debe conocer el proceso son de orden objetivo, funcional, territorial y por conexión.
 c) Proporcionalidad: el test de proporcionalidad, como señalamos líneas arriba,
se basa en un juicio de ponderación de bienes constitucionales. En ese sentido,
para la imposición de una medida de incomunicación se debe sopesar, por un
lado, el peligro procesal -en la variante de peligro de obstaculización^27’- y por
el otro, los derechos que tiene todo ciudadano a la libertad personal y a no ser
incomunicado. Bajo esos paramentos debe realizarse el examen constitucional
de la medida de incomunicación en cada caso concreto.
Primero, el examen de idoneidad: la medida de detención preliminar incomu­
nicada debe ser adecuada para coadyuvar al esclarecimiento del delito y evitar
la obstaculización de la justicia. En ese orden, no cualquier delito amerita que
se aplique la medida de incomunicación, sino las conductas típicas sanciona­
dos con una pena superior de 6 años según el Código Penal y las leyes penales
especiales, y a los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, de
acuerdo con el artículo 265 del CPP de 2004.
Cabe indicar que este artículo está vigente a nivel nacional -vale decir, en los
Distrito Judiciales donde se aplica el CPP de 2004 y en alguno Distritos Judicia­
les de Lima donde se aplica el Código de Procedimientos Penales-, de acuerdo
con el Decreto Legislativo N° 1298, publicado el 30 de diciembre de 2016.
De igual forma, la medida de incomunicación puede darse conjuntamente con la
prisión preventiva. Según el art. 280 del CPP de 2004, procede si es indispensable
para el esclarecimiento de un delito grave y tiene un plazo no mayor de 10 días.
Asimismo, dicha incomunicación no impide la garantía de la defensa técnica.
Al igual que la detención preliminar incomunicada, la prisión preventiva inco­
municada está vigente a nivel nacional, según el Decreto Legislativo N° 1206,
publicado el 23 de septiembre de 2015.
Segundo, el examen de necesidad: la medida incomunicación, para ser constitu­
cional, debe ser indispensable para que se cumplan el fin legítimo de esclarecer
el delito objeto de investigación. Si no hay una razón objetiva e importante no
se puede decretar la incomunicación. En esa línea, si existe una medida alterna­
tiva menos lesiva, debe preferirse ésta a la incomunicación. A modo de ejemplo,
si se puede llegar a evitar el peligro de obstaculización de un medio de prueba,
bastando para ello la detención preliminar sin incomunicación, debe preferirse
esta medida a detenerlo y además incomunicarlo.
Tercero, el examen de proporcionalidad en sentido estricto: lo constituye el jui­
cio de equivalencia entre los bienes constitucionales en conflicto. En tal sentido,

(27) Véase eí artículo 270 de! Código Procesal Penal, que rige en todo el territorio de la república via Ley
N" 30076, del 19 de agosto de 2013, para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el
riesgo razonable de que el imputado 1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de
prueba. 2. Inducirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente se comporten de manera
desleal o reticente. 3. Inducir a otros a realizar tales comportamientos.
 en atención al peligro procesal (obstaculización de la investigación), el esclare­
cimiento del delito y los medios de prueba que relacionen al investigado con el
delito, se tiene que determinar en el caso en concreto si además de detenerlo, se
le tiene que impedir su incomunicación.
d) Provisionalidad: la medida de incomunicación se encuentra sometida a la re­
gla rebus sic stantibus, por lo que solo puede permanecer en tanto subsistan los
presupuestos que la han justificado, y por el tiempo en que ha sido concedida.
En ese orden, si cambian las circunstancias que justifican la detención incomu­
nicada, se debe variar la medida a una detención sin incomunicación u otra me­
nos restrictiva a su libertad personal. Asimismo, si se acaba el plazo por el cual
fue otorgada, y aún así no se cumple con los fines de esclarecer investigación
del delito, igual debe cesar. En esa línea, el artículo 282 del CPP de 2004, que
postiviza la prisión preventiva incomunicada, señala que, vencido el término de
la incomunicación ordenado por el Juez, esta medida cesa automáticamente.
e) Legalidad: no puede imponerse la medida de incomunicación si no hay una
norma jurídica con rango legal que lo habilite. Según el artículo 2 inciso 24, li­
teral b) de la Constitución, toda limitación en el ejercicio de la libertad personal
debe ser regulada por la ley. En ese orden, la medida de detención incomunica­
da debe tener un procedimiento legal establecido, donde se protejan las garan­
tías del investigado, y un plazo de duración reconocido en la ley. Para el caso
en concreto, además de lo prescrito por la Norma, se debe observar las normas
de rango legal: arts. 265 y 280 del CPP de 2004.
f) Motivación judicial: si bien este es un deber que debe de observar el juez en
todas las resoluciones, salvo las de mero trámite, su exigencia se acentúa cuan­
do está en juego la incomunicación de una persona. Por lo tanto, es menester
que el juzgador desarrolle el razonamiento que lo llevó a preferir la medida de
incomunicación frente a otras menos gravosas que contempla el ordenamiento
jurídico. El juez también tiene que justificar por escrito cómo se cumple en el
caso concreto el test de proporcionalidad entre la necesidad de esclarecer el de­
lito y el derecho a no ser incomunicado, amén de fijar un plazo de duración de
la medida.
g) Respeto a los derechos humanos: si bien este es un principio que se aplica a
todo el ordenamiento jurídico, cabe mencionarlo puesto que el Perú es un Esta­
do Parte de los convenios internacionales en materia de derechos humanos(2S),
por lo que durante la incomunicación está terminantemente prohibido desapare­
cer al investigado o someterlo a tortura o tratos inhumanos, crueles o degradan­
tes, bajo sanción de ser denunciados penalmente por el delitos de desaparición28

(28) Véase los artículos 7, 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 7 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículos 1 y 2 de la Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, y articulo 2 de la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada.
 forzada de personas o tortura, tipificados en los art. 320 y 321, respectivamen­
te, del Código Penal -en adelante CP-.
En igual sentido, al detenido incomunicado le asisten, de modo enunciativo, los si­
guientes derechos: a) Guardar silencio y no declarar en su contra; b) Conocer los funda­
mentos de la imputación, y en su caso los motivos de su detención e incomunicación; c) A
ser asistido por un abogado, y d) Al plazo razonable de la detención incomunicada, entre
otros que se sustenten en la dignidad humana -art. 1 de la Constitución.

V. Análisis de los elementos del derecho a no ser incomunicado y el

deber de información sobre el lugar de la detención en la Cons­
titución peruana
Es propio analizar el derecho a no ser incomunicado y al deber de información del lu­
gar donde se haya el detenido incomunicado desde los elementos descriptivos -compo­
nentes ontológicos del supuesto de hecho de la norma- y los elementos normativos —los
que necesitan una referencia jurídica para su interpretación- Todo ello en atención a que
la Constitución Política utiliza en cierta medida un metalenguaje para comunicar el men­
saje normativop9).

1. Antecedes legislativos del derecho a no ser incomunicado

El artículo 2, inciso 20, litera i) de la Constitución Política del Perú de 1979, respecto
del derecho a no ser incomunicado y al deber de información del lugar donde se haya el
detenido incomunicado, señalaba literalmente que: “nadie puede ser incomunicado sino
en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito y en la forma y el tiempo pre­
visto por la ley. La autoridad está obligada a señalar sin dilación el lugar donde se halla la
persona detenida, bajo responsabilidad”.

La diferencia con la Constitución de 1993 es que esta última incorpora la obligación

de la autoridad de informar por escrito el lugar donde está la persona detenida.

De acuerdo con el Cuaderno de Debates Constitucional del Congreso Constituyente

Democrático de 1993, antes del debate, la prohibición de la incomunicación tenía la si­
guiente formulación: “ Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el
esclarecimiento de un delito y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autori­
dad está obligada a señalar sin dilación el lugar donde se halla la persona detenida, bajo
responsabilidad mínima de destitución”. No obstante, se omitió la referencia a la respon­
sabilidad mínima de destitución aduciendo que esta no es una responsabilidad propiamen­
te dicha y que el señalar parámetros mínimos o máximos se prestaba a interceptaciones

(29) HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2003,
p. 149 y ss.
subjetivas00’. Es así como se llegó ai actual artículo 2, inciso 24, literal g), que prescribe
nuestra actual Constitución Política.

En el orden legal, cabe resaltar la legislación antiterrorista previa a la promulgación

de la Norma Fundamental. Así, el artículo 12, inciso d), del Decreto Ley N° 25475, de fe­
cha 6 de mayo de 1992, prescribía que “en la investigación de los delitos de terrorismo,
la Policía Nacional del Perú observará estrictamente lo preceptuado en las normas legales
sobre la materia y, específicamente, las siguientes: (...) d) Cuando las circunstancias lo re­
quieran y la complejidad de las investigaciones así lo exija, para el mejor esclarecimiento
de los hechos que son materia de investigación, podrá disponer la incomunicación abso­
luta de los detenidos hasta por el máximo de ley, con conocimiento del Ministerio Públi­
co y de la autoridad jurisdiccional respectiva”.

Este dispositivo legal fue declarado inconstitucional por la sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el expediente N° 010-2002-AI/TC01’, debido a dispone “la in­
comunicación absoluta de los detenidos”, lo cual produce la “la negación absoluta del de­
recho de defensa”.

2. El elemento “incomunicación”
No debe entenderse la incomunicación en el sentido coloquial de la palabra. Es decir,
como la privación en la transmisión de un código común entre el emisor y el receptor02’.
En ese orden, no toda incomunicación a una persona será jurídicamente desvalorada, ni
merecedora de una sanción por el sistema jurídico.

La incomunicación debe entenderse como una medida procesal, como mencionamos

líneas arriba, que debe de cumplir con ciertas formas para que no lesione el derecho a no
ser incomunicado. En ese sentido, la incomunicación debe ser autorizada, en todos los ca­
sos, por un juez de competencia penal, previamente determinado por la ley. La norma cons­
titucional prohíbe que la incomunicación sea dictada por la Autoridad Policial, Fiscal o
por un funcionario estatal que no cuente con la potestad de administrar justicia en nombre
de la Nación. En ese orden, la medida de incomunicación debe tener un procedimiento le­
gal establecido y un plazo reconocido en la ley, donde se fije el inicio y el fin de la misma.

(30) En el Diario de debates de la Comisión de Constitución, la excongresista Martha Chivea Cossío justificó
el retiro responsabilidad mínima de destitución señalando que: “¿qué es lo mínimo?, ¿qué es lo máximo?
Se supone que ahí puede haber una responsabilidad, por ejemplo, en materia penal, y resulta que puede
ser por dos meses, tres meses. ¿Eso es máximo o eso es mínimo? (...), En igual sentido, el «legislador
Enrique Ciúrinos Soto sostuvo: “Yo coincido con la doctora Chávez. Las disposiciones punitivas como
ésta no deben establecer un mínimo sino un máximo, de manera que mejores dejarlo; porque, si se dice:
“bajo responsabilidad mínima de destitución”, ¿cuál es la máxima? ¿Pena de muerte? Por lo tanto, mejor
es decir “bajo responsabilidad”. ¿Cuál responsabilidad? Laque quepa: si ha cometido abusado autoridad,
si ha mentido, si ha faltado contra la fe pública, ésa será la responsabilidad.”.
(31) Dicha sentencia declaró inconstitucionales diversos artículos de los Decretos Leyes N'J 25475, 25659,
25708,25880 y 25744.
(32) Diccionario de la lengua española. Vigésima segunda edición. En: httpiAbuscon.rae.es/drae/drae.htmi.
 Asimismo, la incomunicación debe ser consecuencia de una detención previa, orde­
nada por el juez, ya sea en el marco de una detención preliminar incomunicada —articulo
265 del CPP de 2004- o cuando el imputado se le impone la prisión preventiva -artículo
280 del CPP de 2004-, En tal sentido, como parte de la detención, la incomunicación debe
ser una medida excepcional y proporcional, ponderando por un lado el peligro procesal
-en la variante de peligro de obstaculización-, y por el otro, el respeto a los derechos fun­
damentales a la libertad personal. En sea idea, si no existe una causa objetiva e importan­
te no se puede decretar la incomunicación.

Una vez dicta la medida de incomunicación, esta puede variar debido a que ya no sub­
sistan los presupuestos que la han justificado (principio deprovisionalidad), ya seaporque se
cumplieron los fines de la investigación o porque se venció el plazo legal para su imposición.

Por otro lado, se han concebido dos sistemas de incomunicación. Una absoluta, que
consiste en el aislamiento total del individuo con el mundo exterior, en la que incluso
era sometido a torturas para extraer de él una confesión que permita corroborar la hipó­
tesis incriminatoria. Este sistema ha sido descartado por la mayoría de Estados, como el
Perú; y una incomunicación relativa, donde a pesar de la incomunicación, el investigado
le asistentes los demás derechos reconocidos en la Constitución, como por ejemplo el de
ser asistido por un abogado defensor o el que se le permita ingerir alimentados y dormir.

3. El elemento “indispensable para el esclarecimiento de un delito”

Como señalamos líneas arriba, este es el presupuesto que habilita la limitación del de­
recho a ser incomunicado. Por tanto, el juez penal es el único encargado de evaluar cuán­
do la incomunicación es indispensable para el esclarecimiento de un ilícito penal.

A modo enunciativo, y siempre teniendo en cuenta el carácter de excepcional de la

incomunicación, sugerimos criterios para evaluar cuándo la comunicación es indispensa­
ble para el esclarecimiento del delito, los mismos que deben ser analizados de modo con­
junto por el juzgador.

En primer lugar, cuando la incomunicación tenga por finalidad evitar el riesgo de in­
crementar las posibilidades de fuga del investigado. Esto es, que a pesar de dictarse un
mandato detención preliminar o de prisión preventiva, subsista un peligro de fuga de tal
entidad que justifique la medida de incomunicación.

En segundo lugar, cuando la incomunicación busque evitar el deterioro, pérdida u

ocultación de fuentes y medios de prueba, fundada en la convicción de confabulación en­
tre los miembros de una banda u organización criminal. Vale decir, cuando los investiga­
dos influyan en los otros miembros del ente criminal, en los testigos o peritos para que es­
tos den información falsa, o como prescribe el inciso 2 del artículo 270 del CPP de 2004,
“se comporten de manera desleal o reticente”.

Estos dos criterios versan sobre el peligro procesal del investigado en orden de que
perturbe el esclarecimiento del delito, ya sea para eludir la acción de la justicia o para
obstaculizar la obtención de la verdad (en resumen, el peligro procesal). Sin embargo,
también deben incluirse como un criterio para imponer la medida de comunicación las
pruebas que vinculen al agente con el delito investigado. A saber, la gravedad de la con­
ducta típica, el título de imputación del investigado (autor o partícipe) y el grado de eje­
cución del delito.

Por otro lado, el delito al que hace mención la norma constitucional para habilitar
la incomunicación, según, el TC, debe ser uno “considerado como muy grave”031. Simi­
lar baremo se establece en el artículo 280 cuando cita “si es indispensable para el es­
clarecimiento de un delito grave”. No hay un marco objetivo para señalar qué delito es
considera muy grave en el ordenamiento jurídico-penal peruano. Sin embargo, el artí­
culo 165 del CPP de 2004 arroja luces -indiciarías-- al indicar que la detención prelimi­
nar incomunicada procede para delitos sancionados con una pena superior a los 6 años
de prisión o cuando se le investiga por los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilí­
cito de drogas.

4. La forma prevista por la ley

Por ley debe entenderse el CPP de 2004, respecto a los delitos que le competen a la
justicia ordinaria, y el Código de Justicia Militar Policial, respecto a los delitos de función.

La forma constitucionalmente prevista para imponer la incomunicación es que sea a

través de una resolución judicial debidamente motivada, que justifique la imposición
excepcional de esta medida y que desarrolle el porqué la incomunicación es indispensa­
ble para el esclarecimiento del delito.

La STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC señala que el derecho a la debida motivación de

las resoluciones judiciales no garantiza una determinada extensión de la motivación, ni
obliga a que el juez se pronuncie expresamente sobre cada uno de los aspectos controver­
tidos o alegados por la defensa041. No obstante, la exigencia de la motivación en la adop­
ción de la medida coercitiva debe ser más estricta, pues sólo de esa manera es posible des­
pejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial.

En esa línea, si bien el TC no ha señalado las características de especial motivación

que debe de tener la resolución que impone la medida de incomunicación, estas se pue­
den deducir lógicamente de las características para imponer la prisión preventiva. En pri­
mer lugar, la motivación debe ser “suficiente”, vale decir, que debe expresar por sí misma
las condiciones de hecho y de Derecho que sirven para imponerla o mantenerla. En se­
gundo término, la motivación debe ser “razonada”, en el sentido de que en ella se obser­
ve la ponderación judicial en tomo a la concurrencia de todos los aspectos que justifican3334

(33) Tribunal Constitucional del Perú. STC Exp. N6 010*2002-AI/TC del 3 de enero de 2003 (Caso “Marcelino
Tinco Sulca y más de 5000 mil ciudadanos”), f, j. 172.
(34) Tribunal Constitucional del Perú. STC Exp. N.° 1230-2002-HC/TC del 20 de junio de 2002 (caso “César
Tines) Cabrera”) £ j. 11.
la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitra­
ria o injustificada'34’.

Para el caso concreto de las resoluciones que contenga la medida de incomunicación,

el Tribunal Constitucional español, en las sentencias del Tribunal Constitucional núme­
ros 127/2000 y 7/2004, ha exigido de los órganos jurisdiccionales un especial rigor en su
motivación. En ese sentido “Las resoluciones que acuerdan la incomunicación de los de­
tenidos deben contener los elementos necesarios para poder sostener que se ha realizado
la necesaria ponderación de los bienes, valores y derechos enjuego, que la proporciona­
lidad de toda medida restrictiva de derechos fundamentales exige”'35
36’.

Adicionalmente, el pronunciamiento del juez debe estar justificado con los requisi­
tos legales, tanto los impuestos por el CPP de 2004, en caso de delitos que se tramitan en
la jurisdicción ordinaria; como los establecidos por el artículo 157 del Código de Justicia
Militar Policial para los delitos de función'37’.

5. El tiempo previsto por la ley

El tiempo está regulado por lo dispuesto en el CPP de 2004. En ese orden la medida de
incomunicación varía en relación a la fase procesal en la que esté inmerso el investigado y
el mantenimiento de los requisitos que justificaron su imposición, por tanto, sería un error
suponer que la medida de incomunicación es por un lapso de tiempo igual a la detención.

Para determinar el plazo de la medida de incomunicación en la fase de diligencias pre­

liminares, que regula el CPP de 2004 se requiere hacer una interpretación sistemática por
comparación de los artículos 264, incisos 1 al 4 (plazo de la detención) y el 265 inciso 1
(detención preliminar incomunicada).

Así, para los delitos de terrorismo'38’, espionaje'39’ y tráfico ilícito de drogas'40’, la de­
tención preliminar incomunicada no podrá ser mayor de 10 días, siempre que no exceda
el de la duración de la detención. Podría contra argumentarse que el artículo 264 inciso
1 del CPP de 2004 habilita que la detención -y por ende la incomunicación- sean de 15
días. No obstante, esta interpretación iría contra la debida interpretación de la ley procesal

(35) Tribunal Constitucional del Perú. STC Exp. N° 0791-2002-HOTC del 21 de junio de 2002 (caso "Grace
Riggs Brousseau”), ff.jj. 15-16.
(36) Tribunal Constitucional del Perú. STC español Exp. N° 127/2000 del 16 de mayo de 2000, f.j. 3. En igual
sentido la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional de España del Exp. N° 7/2004 del 9 de febrero
de2004, f.j. 4.
(37) Véase STC Exp. N“ 0017-2003-AI/TC, interpuesta por la Defensora del Pueblo, de fecha 16 de marzo de
2004, fundamento jurídico §5.1 señala como delito de función aquella acción tipificada expresamente en
ia Ley de la materia, y que es realizada por un militar o policía en acto de sei-vicio o con ocasión de él, y
respecto de sus funciones profesionales.
(38) Véase el .Decreto Ley N° 25475, de fecha 6 de mayo de 1992, establece la penalidad para los delitos de
terrorismo y los procedimientos para su investigación, instrucción y juicio.
(39) Véase el artículo 331 del Código Penal.
(40) Véase el artículo 296 al 303 del Código Penal
penal, la misma que refiere en el artículo IV numeral 3 que “la ley que coacte la libertad
[como es el caso] o el ejercicio de los derechos procesales de las personas (...) será inter­
pretada restrictivamente".

En los delitos distintos a los arriba señalados que tengan una pena superior a ios 6
años, los supuestos son distintos ya que, si bien el artículo 265 inciso 5 del cuerpo adjeti­
vo sostiene que el plazo de duración no debe ser mayor de 10 días, a reglón siguiente sos­
tiene “siempre que no exceda el de la duración de la detención".

• Así. este artículo presenta varios supuestos de incomunicación: a) cuando se trate de

una detención judicial en flagrancia la incomunicación de ía detención no podrá, durar más
de 48 horas o el término de la distancia, en razón del artículo 2, inciso 24, lateral f de la
Constitución, modificada por Ley N6 30558; b) cuando se trate de una detención prelimi­
nar judicial ordinaria el plazo de incomunicación es de 72 horas, y cuando esta es excep­
cional debido a circunstancias de especial complejidad en la investigación, el plazo de la
incomunicación es de 7 dias, en base al art. 264 inciso 2 del código adjetivo; c) cuando
se trata de organizaciones crimínales el plazo de incomunicación es de 10 días, tal como
prescribe el 264 inciso 3 del citado dispositivo legal.

Por otro lado, cabe mencionar el tiempo previsto por la ley para la medida de incomu­
nicación del imputado con mandato de prisión preventiva. En este caso, una vez formali­
zada la investigación preparatoria, la medida de incomunicación del proceso no puede ser
mayor a diez días -artículo 280 del CPP de 2004-, Vencido dicho plazo, o uno menor im­
puesto por el j uez penal, la medida cesará automáticamente -artículo 282 del CPP de 2004-.

Cabe precisar además que lo que señalamos son plazos máximos en que se puede res­
tringir el derecho a no ser incomunicado, por lo que, si la medida de incomunicación cum­
ple su fin antes de dichos plazos, debe cesar.

VI. Análisis de los elementos del deber de información sobre el lu­

gar donde se halla el detenido incomunicado
Al derecho que tiene todo peruano de no ser incomunicado, salvo en las circunstan­
cias que especifica el artículo 2, inciso, 24, literal g de la Constitución, le corresponde el
deber que tienen las autoridades de la República de informar, sin dilaciones y por escri­
to, el lugar donde se encuentra el detenido incomunicado, bajo responsabilidad. A conti­
nuación. analizaremos cada uno de los elementos de este deber estatal de información so­
bre el lugar de ia detención.

1. La autoridad
En virtud del principio de jurisdiccional, mencionados líneas arriba, el cual informa
que las inedias de incomunicación solo pueden ser dictadas por los órganos jurisdicciona­
les de la República, específicamente de los jueces con competencia penal, predeterminados
por ley; la autoridad a la que refiere la norma constitucional objeto de comentario es el
juez especializado en lo penal.

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucionalindicó que: “aunque el literal “g”, in­

ciso 24), del artículo 2o de la Constitución no indique expresamente la autoridad respon­
sable para decretar la incomunicación, el Tribunal Constitucional entiende que ella debe
ser efectuada necesariamente por el Juez penal, en tanto que se trata de una medida limi­
tativa de un derecho fundamental”í4!). En ese orden, ni la Autoridad Fiscal, ni la Policía
Nacional están autorizadas a incomunicar a una persona, sin una resolución judicial de­
bidamente motivada.

Sin embargo, la norma constitucional tiene que interpretarse también históricamente,

por lo que no se puede dejar de mencionar que en el Perú se han practicado privaciones
de la libertad ilegales, donde no solo se ha impedido la comunicación del detenido, sino
se ha incumplido el deber de dar información sobre su paradero03'.

Por tal razón, si bien la autoridad constitucionalmente designada para limitar el de­
recho a la no incomunicación es el juez penal, este no la restringe materialmente. Son las
fuerzas de seguridad del Estado las autoridades que ejecuten las resoluciones judiciales,
y, por tanto, las que materialmente cumplen con el mandato judicial de detener e incomu­
nicar al investigado. Por ello, cuando la norma constitucional objeto de comentario señala
que “La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito,
el lugar donde se halla la persona detenida” se refiere también a los miembros de la fuer­
za de seguridad del Estado -entiéndase Policía Nacional y Fuerzas Armadas-.

En esa lógica, las fuerzas de seguridad de la Nación también tienen la obligación de

informar a los familiares del detenido incomunicado la ubicación donde este se encuen­
tra, así como garantizar los derechos fundamentales que la Constitución Política y los tra­
tados internacionales le otorgan.

2. La responsabilidad de la autoridad
La responsabilidad recae en el juez que emite la resolución donde se impone la me­
dida de incomunicación, siempre y cuando haya omitido consignar, por escrito y sin di­
lación, el lugar donde se halla la persona detenida. Es decir, cuando el juez omite el de­
ber constitucional de información sobre el lugar donde la persona va a cumplir la medida
de incomunicación.

La obligación de informar el lugar en que está detenida la persona también abarca a

los miembros de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas quienes, al amparo de una

(41) Tribunal Constitucional del Perú. STC Expediente N“ 010-2002-AI/TC del 3 de enero de 2003 (caso
“Marcelino Tineo Sulca y más de 5000 mil ciudadanos”), f.j. 173.
(42) Véase DEFENSOR! A DEL PUEBLO DEL PERÚ. La desapariciónforzada de personas en el Perú (1980-
1996). Serie informes Defensoriales N° 55, Lima, 2002.
resolución judicial, han incomunicado al investigado. De esta forma, la responsabilidad
incluye a las fuerzas de seguridad del Estado, quienes tienen el deber constitucional de
indicar, por escrito y sin dilación, el lugar donde está detenido la persona incomunicada.
Cabe precisar que la responsabilidad aparece una vez que el efectivo policial o el miem­
bro de las Fuerzas Armadas son requeridos por los familiares o por el abogado del dete­
nido incomunicado, a que se brinde información sobre su paradero.

La responsabilidad es aún mayor para lo miembros de las fuerzas de seguridad del

Estado que, sin contar con una orden judicial, mantienen incomunicado al detenido. Aquí
no solo se viola el derecho a la no incomunicación, sino los derechos a la libertad perso­
nal y a la defensa; amén de las consecuencias penales arriba indicadas.

Respecto a las clases de responsabilidad que tiene el juez o los miembros de las Fuer­
zas Armadas y Policía Nacional, esta puede ser de carácter administrativo™, civil™ o
por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del
(45)46
penal43
44 48
47
servicio público, sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltas que
cometen<46).

A modo de ejemplo, en el caso de los jueces, la responsabilidad civil la fija el artícu­

lo 509 del Código Procesal Civil, el mismo que prescribe que el juez es civilmente res­
ponsable cuando en ejercicio de su función jurisdiccional causa daño a las partes o a ter­
ceros, al actuar con dolo o culpa inexcusable, sin perjuicio de la sanción administrativa
o penal que merezca. Asimismo, el detenido producto de un error judicial tiene el dere­
cho de recibir una indemnización proporcional al tiempo de la detención y a los ingresos
que dejó de percibir™. En esa línea, si el daño consistió en una orden de detención mali­
ciosa o sin motivo legal, será pasible de la sanción descrita en el artículo 419 del Código
Penal. De igual modo, el juez tiene responsabilidad disciplinaria si se encuentra inmerso
en alguno de los supuestos del artículo 201 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgáni­
ca del Poder Judicial™.

3. Los requisitos constitucionales del deber de información

a) Comunicación escrita
Según el Cuaderno de Debates Constitucional del Congreso Constituyente Democráti­
co de 1993, la razón del legislador para incoiporar el requisito de la escrituralidad obedece

(43) Véase artículos 261 al 265, referidos responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la
administración pública, del TUO de la Ley N° 27444, Ley de Procedimientos Administrativo General,
aprobado mediante Decreto Supremo N“ 004-2019-JUS.
(44) DE ANGEL YAGÜES, Ricardo Tratado de responsabilidad civil. Civitas, 1993, p. 403 y ss.
(45) Depende de que la conducta prohibida califique como delito, según el Código Penal.
(46) Véase los artículos 76 y ss. del Texto Único Ordenado de la normatividad del servicio civil, aprobado vía
Decreto Supremo N° 007-2010-PCM, que norma el régimen disciplinario del servidor público de carrera.
(47) Según el artículo 4 de la Ley N° 24973, Ley de indemnización por errores judiciales y detenciones arbitrarias,
de fecha 28 de diciembre de 1988.
(48) Aprobado mediante Decreto Supremo N° 017-93-JUS, de fecha 2 de junio de 1993.
al hecho de tener un documento donde se establezca la responsabilidad de la autoridad, a
fin de evitar la burla sistemática al familiar, el cual recorre comisarías y centros de deten­
ción averiguando el paradero del detenido, muchas veces sin tener respuesta.

Citando al congresista Roger Cáceres Velásquez, quien defendió que se incorpora­

ra este requisito “hay la responsabilidad de poner por escrito; la autoridad requerida debe
decirlo por escrito. Entonces, ya hay un documento exigible donde además se establece
una responsabilidad; no como ahora, en que se elude, simplemente, dar referencia. En este
caso ya no habría esa posibilidad”.

De esta forma, para que se cumpla el deber de información es necesario que el juez
emita una decisión por escrito, donde no solo motive las razones que fundamentan la in­
comunicación, sino también donde fije el lugar donde esta medida debe ser cumplida. En
el mismo sentido, la autoridad policial o militar, de ser el caso, tiene el deber constitucio­
nal de informar por escrito el paradero del detenido incomunicado cuando sea requerido
por sus familiares o por su abogado defensor.

b) Sin dilación
Este requisito responde a lo aflictivo que es la medida de incomunicación y ante la
posibilidad de que se vulneren otros derechos fundamentales, como el de ser asistido por
un abogado defensor o al que se respete la integridad física y psicológica del detenido
incomunicado.

El término “sin dilación” tiene que ser analizado en cada caso particular, tomando en
cuenta el grado de celeridad con el que se ha tramitado la medida de incomunicación, la
complejidad del asunto materia de investigación, la actividad probatoria para el esclareci­
miento del delito, la pluralidad de los investigados, entre otros factores objetivos que di­
laten justificadamente el deber de información. En ningún caso se debe admitir como ex­
cusa para informar el lugar donde se halla la persona detenida incomunicada la sobrecarga
procesal o la excesiva burocracia.

En ese sentido, la información sobre el paradero del detenido incomunicado no debe

exceder el tiempo en que el sujeto sufre la medida de incomunicación. Por ejemplo, resul­
ta inadmisible que se dicta la medida de incomunicación por el plazo de cinco días, pero
la autoridad recién comunique el paradero del detenido al sexto día.

VII. El derecho a no ser incomunicado en el ordenamiento legal

peruano
Luego de analizar a nivel constitucional los elementos que describen el derecho a no
ser incomunicado y el deber de información sobre el lugar donde se encuentra el deteni­
do incomunicado es menester precisar el desarrollo legislativo que ha tenido esta figura
en el CPPde2004.
1. La regulación de la medida de incomunicación en el Código Procesal
Penal de 2004
Cabe precisar que solo nos basaremos en la incomunicación que se da tanto en la fase
de diligencias preliminares, denominada detención preliminar incomunicada -artículo 265
del CPP de 2004-; y la que se da una vez formalizada la investigación preparatoria, llama­
da prisión preventiva incomunicada -artículo 268 del CPP de 2004-.

Esto debido a que el artículo 2 inciso 24 literal g de la Constitución peruana descri­

be la incomunicación en la detención y no en relación a otras medidas cautelares. Por tal
razón excede los límites del presente artículo el tratamiento de la incomunicación en la
comparecencia con restricciones -artículos 287 inciso 4 del CPP de 2004, incorporado
por el artículo 4 de la Ley N° 29439-; y la incomunicación en la detención domiciliaria
-artículo 290 del CPP de 2004-.

a) La detención preliminar incomunicada

Teniendo a la vista los primeros actos de investigación, el Fiscal puedes solicitar al
Juez de la Investigación Preparatoria que dicte mandato de detención preliminar en los si­
guientes supuestos, descritos en el artículo 261 del CCP de 2004: a) cuando no se presen­
te un supuesto de flagrancia delictiva, pero existen razones plausibles para considerar que
una persona ha cometido un delito sancionado con una pena superior a los cuatro años de
prisión y existe peligro de fiiga; b) la persona sorprendida en flagrante delito logre evitar
su detención; c) el detenido se fuga de un centro de detención.

Esta detención preliminar es en principio una medida correctiva penal, de naturale­

za personal, que no implica la incomunicación del investigado. Por tanto, el Juez de la In­
vestigación Preparatoria, a pedido del Fiscal, solo podrá dicta la detención preliminar por
motivos excepcionales expresados en el artículo 265 del CPP de 2004 en concordancia
con el artículo 2 inciso 24 literal g de la Constitución.

Así, el delito materia de investigación tiene que ser terrorismo, espionaje, tráfico ilí­
cito de drogas, o por un delito sancionado con una pena superior a los 6 años. La medida
de incomunicación, siguiendo el mandato constitucional, solo se aplicará “siempre que
resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados” y solo por un
tiempo determinado.

Respecto de al plazo de imposición de la medida de incomunicación, como señala­

mos líneas arriba, se debe realizar una interpretación sistemática por comparación para
entender el mensaje normativo del artículo 265 del CPP de 2004, el mismo que establece
que la incomunicación será “por un plazo no mayor de diez días, siempre que no exceda
el [plazo] de la duración de la detención”. Este punto referido a los plazos ha sido desa­
rrollado en el numeral 5.5 del presente trabajo.

En ese orden, el CPP de 2004 exige que el juez se pronuncie sobre la detención preli­
minar incomunicada en una resolución debidamente motivada, la misma que debe de ex­
pedirse de forma inmediata y sin que medie trámite alguno.
 Contra dicha decisión judicial, el artículo 267 inciso 1 del CPP de 2004 señala que
procede interponer recurso de apelación, sin efecto suspensivo, dentro del plazo de un día.
Inmediatamente, el juez elevará los actuados a la Sala Penal, según el artículo 267 inciso
2 del CPP de 2004, la misma que resolverá previa vista de la causa, que se llevará a cabo
dentro de las 48 horas de recibidos los autos. La decisión se expedirá el día de la vista de
la causa o al día siguiente, bajo responsabilidad.

Respecto a los derechos que tiene el detenido incomunicado, el artículo 265 inciso
2 establece que la incomunicación no impide las conversaciones con el abogado defen­
sor, las cuales no requieren autorización previa ni podrán ser prohibidas, por lo que no se
le puede exigir que brinde su declaración antes de que se comunique con su abogado. Se
evidencia, además, que bajo el principio de respecto a los derechos humanos, no se puede
someter al detenido a actos de tortura, ni a obligarlo a declarar contra sí mismo.

b) La detención preventiva incomunicada

Una vez que ha sido formalizada la investigación preparatoria, el Juez puede ordenar
que se dicte la incomunicación del imputado con mandato de detención, mediante una re­
solución motivada que se expedirá sin trámite alguno. Contra la cual cabe el recurso de
apelación dentro del plazo de un día, según el artículo 280 del CPP de 2004. Rige en lo
pertinente términos del artículo 267 del código adjetivo.

Al igual que en la detención preliminar, el presupuesto para que opere la medida de

detención preventiva incomunicada es que esta sea indispensable para el esclarecimiento
de un delito grave. Sin embargo, no señala qué delito puede ser objetivo de dicha medida
-solo indica que sea un delito grave-, por lo cual debe realizarse una integración analógica
de la norma bajo la regla “a igual razón igual Derecho”, tal como señalamos líneas arriba.

Por lo cual, si en la detención preliminar se requiere que el delito sea de terrorismo,

espionaje y tráfico ilícito de drogas, o que tenga una sanción mayor a los 6 años de pre­
sión; con igual razón, dichos delitos deben ser los exigidos para imponer la prisión pre­
ventiva incomunicada, toda vez que se trata de la misma medida de incomunicación, solo
que en un periodo procesal diferente.

El plazo por el cual una persona puede estar incomunicada no puede exceder los 10 días,
según el artículo 280 del CPP de 2004. Vencido dicho término u otro menor que fije la reso­
lución judicial, la incomunicación cesa automáticamente -artículo 282 del CPP de 2004-,

La norma procesal también afirma el respeto a las garantías de las que goza el dete­
nido incomunicado, quien además de poderse comunicar con el abogado defensor de su
elección, sin autorización ni prohibición alguna, puede acceder a libros, diarios, revistas
y escuchar noticias de libre circulación y difusión, amen de recibir, sin obstáculo alguno,
la ración alimenticia que les enviada por sus familiares o conocidos.
 .1 URISPRUDENCI'A RELACIONADA

[jj| Solo puede incomunicarse a una persona en los casos indispensables para el esclarecimiento
de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley: STC Exp. N° 00010-2002-
AI/TC (f. j. 172).

[11 La alegación de un caso indispensable para incomunicar a una persona exige la presencia de
una razón objetiva y razonable que la justifique: STC Exp. N° 00010-2002-AI/TC (f. j. 172).

jj] Aislar e incomunicar a un delincuente constituye un trato cruel e inhumano: STC Exp.
N° 00010-2002-AI/TC (f. j. 221).

||| El derecho a la libertad personal garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física
de las personas, esto es, su 1 ibertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos
o condenas arbitrarias o ilegales: STC Exp. N° 05787-2009-PHC/TC (f. j. 3).

BIBLIOGRAFÍA

DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL PERÚ. “La desaparición forzada de personas en el Perú (1980-
1996)”. Serie informes Defensoriales Nu 55, Lima, 2002; DE ÁNGEL YAGÜES, Ricardo. Tratado
de responsabilidad civil. Civitas, 1993; G1MENO SENDRA, Vicente; MORENO CATEN A, Víctor;
CORTEZ DOMÍNGUEZ, Valentín. Lecciones de Derecho Procesal Penal. 2a edición, Colex, Madrid,
2004; G1MERO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2004; HABERLE,
Peter. El Estado constitucional. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2003; ORE
GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2" edición, Alternativas, Lima, 1999; ORÉ
GUARDIA, Arsenio y LOZA ÁVALOS, Giul liana. Las medidas cautelares personales en el proceso
penal peruano. Reforma, Lima, 2011; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión pre­
ventiva. Juristas, Lima, 2006; ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Con
aplicación al nuevo Código Procesal Penal. Juristas, Lima, 2009; SAN MARTÍN CASTRO, César.
Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2003; SARTRE, Jean Paul. El ser y la nada. Ensayo de una
antología fenomenológica. Tomo I, Buenos Aires, 1948; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo
proceso penal. Idemsa, Lima, 2009.
 Artículo 2 Integridad moral, psíquica y física
Toda persona tiene derecho:
(■■■)
24. A la libertad y a la seguridadpersonales. En consecuencia:
(■■■)
h) Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica
o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o
humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el
examen médico de la persona agraviada o de aquella
imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad.
Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la
violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc.!), 139,200 inc. l);C.P.Ct.:arts.9,33 inc. l);C.C.: arts.214,215;C.R:
arts. VI, 12.1 y ss., 170 y ss„ 321, 322; C.N.A.: art.4; D.U.D.H.: arts. 3,5; P.I.D.C.P.:
arts. 7, 10 14.3 inc. g); C.A.D.H.: arts. 5, 8.2 inc. g), 8.3

Eider J. Miranda Aburto

I. Introducción
El Estado protege la integridad de la persona humana en sus diferentes dimensiones,
como lo señala el artículo 2o, inciso 24), literal h de la constitución política del Perú en la
cual establece que ninguna persona puede ser víctima de violencia moral, psíquica o físi­
ca, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de
inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de re­
currir por si misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la
violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad. Hoy en día observamos con gran
preocupación el incremento de la violencia en sus diferentes estratos sociales, dicho ar­
tículo de la carta magna debería ser modificado para incluirse también la violencia se­
xual y económica que forman parte de la protección del derecho a la integridad personal.

II. Al derecho a la integridad personal: física, psicológica y moral

dentro del marco de los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales responden a un sistema de valores que tiene como base
fundamental la moral que sirven para su positivización en el derecho peruano, su impor­
tancia radica en su protección a través de normas y/o tratados internacionales en las cuales
el Perú ha suscrito. El Tribuna] Constitucional estableció que los derechos fundamentales
tienen como objetivo la autonomía moral que sirven para designar los derechos humanos
positivados a nivel interno. Asimismo, indico que los derechos humanos son la expresión
jurídica de un conjunto de facultades y libertades humanas que encarnan las necesida­
des y aspiraciones de todo ser humano, con elfin de realizar una vida digna, racional y
justa. Es decir que, con independencia de las circunstancias sociales y de las diferencias
accidentales entre las personas, los derechos humanos son innatos que portan todos los
seres humanos por su condición de tales™.

Peces-Barba, nos manifiesta que los derechos fundamentales abarca los presupuestos
éticos como los jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete
la dignidad de la persona humana y sus objetivos de autonomía moral que constituye de
gran relevancia jurídica, que convierte a los derechos en la norma básica material del
ordenamiento, asimismo se transforma en un instrumento necesario para que el indivi­
duo desarrolle en la sociedad todos sus potenciales™. Bajo esta misma línea Pérez Luño,
concuerda con lo señalado por el autor mencionado cuando indica que los derechos fun­
damentales tiene su autonomía moral, asimismo que tiene porfinalidad de positivizar los
derechos humanos a nivel interno, en tanto que la fórmula derechos humanos es la más
usual en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales™.

El máximo interprete constitucional ha señalado con respecto que el derecho a la in­

tegridad personal esta conceptualizado en tres planos que son elfísico, psíquico y moral.
Asimismo, cuando definimos a la integridadfísica esta presupone también el derecho a
conservar la estructura orgánica del ser humano; y, por ende, a preservar la forma, dis­
posición y funcionamiento de los órganos del cuerpo humano y, en general, la salud del
cuerpo™.

Bajo este contexto la violencia consiste en la conducta dolosa y/o culposa que realiza
una persona con el fin de generar un daño en la victima que puede ser física, psicológica y
moral. La violencia física según lo señalado en la Ley N° 30364 que tiene como fin la de
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del gru­
po familiar, lo define como la acción o conducta, que causa daño a la integridad corpo­
ral o ala salud. Se incluye el maltrato por negligencia, descuido o por privación de las
necesidades básicas, que hayan ocasionado daño físico o que puedan llegar a ocasionar­
lo, sin importar el tiempo que se requiera para su recuperación. Por lo tanto, la violencia
física se materializa cuando generen incapacidades, deformaciones, mutilaciones, altera­
ciones funcionales, enfermedades corpóreas, etc.

La integridad psíquica consiste en la preservación de los aspectos emocionales e inte­

lectuales. Por consiguiente, asegura la prevalencia de los aspectos psicológicos y discursivos

(I) Véase la STC Exp. N° 0050-2004-A1/TC (Caso “Colegio de Abogados de! Cuzco y del Callao y más de
cinco mil ciudadanos”).
(2) PECES-BARBA, Gregorio. Derechos fundamentales. Teoría general. Universidad Carlos III, España, p.
37.
(3) PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos humanos. Estado de Derecho y Constitución. 4“ edición. Tecnos,
Madrid, 1991, p. 31.
(4) Tribunal Constitucional del Perú. STC N° 2333-2004-PHC/TC del 12 de agosto de 2004.
de una persona, que abarcan su personalidad, su carácter, así como su temperamento y lu­
cidez del ser humano.

La violencia psicológica según la ley antes mencionada lo define como la acción o

conducta, tendiente a controlar o aislar a la persona contra su voluntad, a humillarla o aver­
gonzarla y que puede ocasionar daños psíquicos, este daño psíquico debe consistir en la
afectación o alteración de algunas de las funciones mentales o capacidades de la persona,
producida por un hecho o un conjunto de situaciones de violencia, que determina un menos­
cabo temporal o permanente, reversible o irreversible del funcionamiento integral previo.

El derecho a la integridad moral tiene como cimientos los fundamentos del obrar de
una persona en el plano de la existencia y coexistencia social. Estos derechos manifiestan
un conjunto de obligaciones que debe cumplir el ser humano, que se fija por mandato de
su propia conciencia, y los condicionamientos que ella recibe a través de la educación y
cultura de su entorno®. Bajo esta definición la violencia moral consiste en la protección
del desarrollo de la vida personal de la persona que tiene como fuente principal los valo­
res para generar el libre desarrollo de la personalidad y su proyecto de vida dentro de la
libertad de conciencia.

III. La tortura y sus diferencias con los tratos inhumanos, crueles

o degradantes
En el año de 1975 la Organización de Naciones Unidas aprobó una Declaración sobre
la Protección de todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, In­
humanos o Degradantes que fue la base para que luego se aprobara la Convención contra
la Tortura, el 10 de diciembre de 1984, En el caso de nuestro país, el Perú ratificó la Con­
vención contra la Tortura de las Naciones Unidas el 14 de junio de 1988, señala en su ar­
ticulo 1.1: Se entenderá por el término "tortura " todo acto por el cual se inflija intencio­
nadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con
el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por
un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a
esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación,
cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra
persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimien­
to o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean conse­
cuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

Otro instrumento normativo muy importante es el Estatuto de Roma de la Corte Pe­

nal Internacional fue adoptado el 17 de julio de 1998, siendo ratificado por el Decreto Su­
premo N° 979-2001-RE en Octubre del 2001, en su articulo 7 establece como Crímenes
de lesa humanidad a la Tortura que la define como la conducta que desarrolla el sujeto

(5) GARCÍA TOMA, Víctor. Derechos fundamentales. 2" edición. Editorial Adrus, Arequipa, 2013, p. 156.
 activo con la finalidad de causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean
físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin em­
bargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente
de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas.

Grima Lizandra, realiza una definición que esta guarda relación con la dignidad hu­
mana y la integridad moral, que resultan ser protegidas frente a los ataques perpetrados
por el Estado a través de sus funcionarios. En la tortura, la víctima, como ciudadano, se
enfrenta al torturador no sólo en cuanto persona, sino también y fundamentalmente en
cuanto funcionario del ,Estado(íi).

Para distinguir la tortura de los tratos inhumanos o humillantes, el Tribunal Europeo

de Derechos Humanos estableció, que la tortura se distingue esencialmente por la inten­
sidad del daño que se causa a la víctima; es decir, tiene como notas distintivas el inflingi-
miento de sufrimientos de especial gravedad o severidad y crueldad; así como el grado de
lesión que deja como secuela6(7)89.

Los Tratos Inhumanos debe ser considerado como aquellos actos que producen en la
victima un intenso sufrimiento que origina daños corporales pero no llegan al extremo
que origina la tortura, porque esta incluyen aquellos tratos inhumanos deliberados que
producen sufrimientos graves y crueles, constituyendo la tortura una forma agravada y
deliberada de penas o de tratos crueles, inhumanos o degradantes^. Por su parte, Faún-
dez Ledesma define a trato inhumano como aquellos actos que provocan una afectación
al núcleo esencial de la dignidad, es decir, conductas que vulneran la propia condición
y naturaleza humana. Ello implica, por tanto, acciones, en las que, si bien pueden con­
currir daños corporales, van más allá del sufrimiento físico o psicológico, causando una
sensación de precariedad en la propia existencia humana de la victima. Tal es el caso,
entre otros, del hacinamiento en lugares con condiciones ambientales especialmente in­
clementes o insalubres^.

Los Tratos Crueles es considerado como aquellos actos que de manera deliberada
el presunto autor produce dolor y sufrimiento pero que por su intensidad, no son lo sufi­
cientemente severos como para que se les pueda calificar de tortura, por eso la gran dife­
rencia entre la Tortura y los Tratos Crueles se debe a la intensidad de los actos produci­
dos en la victima.

(6) GRIMA LIZANDRA, Vicente. Los delitos de tortura y de tratos degradantes por funcionarios públicos,
Tirant lo Blandí, Valencia, 1998, pp. 69 y 70.
(7) Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia de! caso Irlanda vs. Reino Unido del 18 de enero de
1978.
(8) RIVERA BEIRAS, Iñakí. La devaluación de los derechos fundamentales de los reclusos. Ia edición. J. M.
Bosch Editor. Barcelona, 1997, p. 78.
(9) FAUNDEZ LEDESMA, Héctor. Administración de justicia y Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Instituto de Derecho Público, Caracas, 1992, p. 123.
 Los Tratos Degradantes se conceptualiza cuando el sujeto activo produce un miedo,
ansia, para generar sobre el sujeto pasivo la humillación, degradar y vencer la resistencia
de la víctima, es decir existe un animus misógino. En tal sentido, son aquellos actos que
están diseñados para ultrajar a la persona, desmerecer su honor y erosionar su autoestima,
prevaleciendo el sufrimiento mental del individuo.

El Tribunal Constitucional, siguiendo la línea del Tribunal Europeo de Derechos Hu­

manos indico con respecto al trato degradante, lo siguiente: Seria poder sostener que la
imposición de cualquier pena se aplique a consecuencia del trato humillante que, de ma­
nera inevitable, tiene una naturaleza degradante (...). Hay que complementar la interpre­
tación para que una pena sea “degradante” (...), la humillación o el envilecimiento
que implica, tiene que alcanzar un nivel determinado y diferenciarse, en cualquier, caso,
del elemento habitual de humillación (...) ” y que “ su constatación es, por la naturaleza
de las cosas, relativa: ello depende de todas las circunstancias del caso y, en particular,
de la naturaleza y el contexto de la misma pena y de la forma y método de su ejecución.

De lo anteriormente descrito podemos afirmar que la tortura, así como los tratos in­
humanos, crueles o degradantes, tiene como base de protección la dignidad de la persona
humana. El respeto a la dignidad de la persona por el sólo hecho de ser tal, contenido en
la Carta Fundamental, es la vocación irrestricta con la que debe identificarse todo Estado
Constitucional y Democrático de Derecho. En efecto, este es el imperativo que transita en
el primer artículo de nuestra Constitución.

Desde esta perspectiva, la dignidad de la persona humana se configura como un prin­

cipio-derecho constitutivo de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce.
Al respecto, se ha declarado que “El principio de dignidad irradia en igual magnitud a
toda la gama de derechos, ya sean los denominados civiles y políticos, como los econó­
micos, sociales y culturales, toda vez que la máxima eficacia en la valoración del ser hu­
mano solo puede ser lograda a través de la protección de las distintas gamas de derechos
en forma conjunta y coordinada”001.

La Convención contra la tortura y la Convención interamericana destacan los ejes

centrales que definen precisan la comprensión de la tortura. Así podemos mencionar los
siguientes:

a. La intencionalidad del acto. Este delito se realiza teniendo la voluntad de cau­

sar dolores, penas o sufrimientos físicos o mentales a la persona, afectando con
ello su dignidad y su integridad física, mental y moral.
b. La finalidad del acto. Es obtener de la víctima una información o una confesión,
castigándola por el presunto delito que haya cometido en el caso de la Conven­
ción contra la tortura se reconoce que dicha conducta puede cometerse además

(10) Véase la STC Exp. N" 2945-2003-AA/TC del 20 de abril de 2004 (Caso “Alhelí Meza”).
 por “cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación”, y en el caso
de la Convención interamericana “con cualquier otro fin”.
c. La gravedad del acto. Si bien la Convención contra la tortura resalta que dicha
conducta implica causar daños o sufrimientos graves en la persona, sean físi­
cos o mentales, la Convención interamericana amplía esta idea, señalando que
“se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de méto­
dos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad
física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”.
. d. El agente activo. De acuerdo con la Convención contra la tortura, esta conduc­
ta se califica como tal, cuando es practicada por un ñrncionario público u otra
persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su con­
sentimiento o aquiescencia.
e. La ilegitimidad del acto. Ambas convenciones resaltan que aquellos dolores o
sufrimientos que sean consecuencia de sanciones legales o legítimas, o que sean
inherentes o incidentales a éstas, no podrán ser considerados como tortura. Sin
embargo, según lo establecido en la Convención interamericana, estas sanciones
no deben incluir la realización de actos o la aplicación de métodos tendientes a
anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental(ll).
Debemos de mencionar también que el Código Penal Español de 1995, en su artícu­
lo 174 ha incorporado la tortura como delito autónomo, teniendo una estructura típica de
la siguiente manera (Elementos objetivos y subjetivos del tipo penal):

a) El elemento material constituido por la conducta o acción en la que se manifies­

ta la tortura y que se identifica con sufrimientos físicos o mentales, la supresión
o disminución de facultades de conocimiento, discernimiento o decisión, o que
de cualquier otro modo atenten contra la integridad moral.
b) La cualificación del sujeto activo que debe ser una autoridad o funcionario pú­
blico, que hubiese actuado con abuso de su cargo, aprovechándose de la situa­
ción de dependencia o sometimiento en la que se encuentra el sujeto pasivo.
c) El elemento teleológico en cuanto solo existe este delito de tortura cuando se
persigue el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona o
de castigarla por cualquier hecho que hubiera cometido o se sospeche que ha
cometido(12>.
Dentro de nuestra jurisprudencia la Sala Penal Nacional manifestó sobre el delito de
Tortura: (...) b) Debemos de señalar que el delito de tortura se encuentra clasificado den­
tro de los “Delitos contra la Humanidad”, ello en razón de que la comisión de dicho delito,11
12

(11) COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Análisis de la problemática de la

Tortura en el Perú. CNDDHH, Lima, 1999, p.l I.
(12) Véase el f. j. 6 de la Sentencia del Tribunal Supremo de España 1391/2004, de 26 de noviembre; Funda­
mento Jurídico ¡“de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 511/2005, de 24 de noviembre.
no solo afecta a la persona en forma directa por la acción de tortura, (agraviado), sino, a
todos los ciudadanos por resultar un ataque a la dignidad de la persona humana; c) El tipo
penal de Tortura es un delito Especial Propio, debido a que el citado delito solo puede
ser cometido por ciertas personas, “funcionarios o servidores públicos o las personas que
cuenten con el consentimiento o aquiescencia” c) La conducta típica se configura cuando
el funcionario o servidor público causa a otro dolores o sufrimientos graves, sean físicos
o mentales, pero la característica esencial de este delito y que lo distingue de otras con­
ductas, es el hecho de que el sufrimiento, ya sea físico o psicológico se haga con la fina­
lidad de obtener de la víctima o de un tercero una información o confesión, asimismo se
puede configurar la tortura cuando se causa el sufrimiento como castigo por un hecho que
ha cometido o se sospeche que ha cometído(I3)14 .

IV. Análisis de la norma constitucional

Como lo hemos señalado anteriormente los tratos inhumanos, humillantes están pro­
tegidos en el artículo 2, inciso 24), literal h, afectan gravemente el derecho a la vida, re­
sultando paradójico por llamarlo de esta manera, en nuestro catálogo penal no ha sido
tipificado. El derecho a la vida abarca todas las dimensiones que la protegen directa e in­
directamente por el derecho peruano y los tratados internacionales. El cumplimiento de
este derecho corresponde señalar que la vida humana debe ser protegida en todos sus ám­
bitos ya que no solo la constitución debe proteger la vida y la integridad de la persona hu­
mana, sino también su proyección de vida dentro de la sociedad.

El Estado debe de proveer las condiciones necesarias para que el derecho a la vida de
las personas se realice con un mínimo de condiciones que la tomen digna. En otras pa­
labras, se protege la vida, pero con dignidad. En esas circunstancias, se impone princi­
palmente a los poderes públicos la promoción de esas condiciones; de ahí que la vida ya
no es posible de ser entendida tan solo como un límite frente a los poderes públicos, sino
también al poder privado'^'’-.

Es preciso de señalar que la integridad personal tiene una relación directa con el dere­
cho a la salud y el medio ambiente, en la medida que esta última tiene como objeto el nor­
mal desenvolvimiento de las funciones biológicas y psicológicas del ser humano.

Igualmente, el derecho a la integridad personal se entronca con el derecho a la segu­

ridad personal, puesto que supone la convicción y certeza del respeto de uno mismo por
parte de los demás, en tanto se ejercita un derecho y se cumple con los deberes jurídicos.
En efecto, la seguridad personal representa la garantía que el poder público ofrece fren­
te a las posibles amenazas por parte de terceros de lesionar la indemnidad de la persona

(13) Véase el f.j. 7 de la Semencia N° 108-04 del 10 de agosto de 2005, Sala Penal Nacional, (caso “Jeri Cis-
neros, Eyzaguirre Garate y Rivera Vásquez”).
(14) GARCIA BELAUNDE, Domingo. Diccionario de jurisprudencia constitucional. Grijley, Lima, 2009,
p. 849.
o desvanecer la sensación de tranquilidad y sosiego psíquico y moral que debe acompa­
ñar la vida coexistencia!.

Considero que la tortura es un delito grave, cuya tipificación busca proteger la inte­
gridad personal y la vida frente a un aspecto concreto de abuso de poder, es por ello los
diversos organismos protectores de los Derechos Humanos y los diversos tribunales in­
ternacionales han definido el delito de tortura, siendo que nuestro máximo intérprete de
la Constitución no ha tenido sentencias que pueda haber definido claramente la estructu­
ra típica del delito de tortura.

El autor Rivera Beiras nos muestra una clara diferencia cuando señala que el concep­
to de “tratos inhumanos”, identifican aquellos actos que “producen intensos sufrimientos
y daños corporales, a veces de importancia”, que, empero, no llegan al extremo de la tor­
tura, pues “En las torturas se incluyen aquellos tratos inhumanos deliberados que produ­
cen sufrimientos graves y crueles, constituyendo la tortura una forma agravada y delibe­
rada de penas o de tratos crueles, inhumanos o degradantes”*15*.

Para diferenciar el delito de tortura de los tratos crueles, inhumanos o degradantes es

la gravedad o intensidad del daño infligido a la víctima, que serán evaluados según el caso
lo determine existiendo una mala praxis que dicho delito se configure a través de un exa­
men médico legal, estas deben ser según las circunstancias del caso, la duración del trato,
sus consecuencias físicas o mentales. Siendo actualmente punible el delito de tortura, he­
cho que debiera de ampliarse también tratos crueles, inhumanos o degradantes.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

g El trato inhumano se presenta siempre que se ocasione en la persona sufrimientos de especial

intensidad: STC Exp. N° 01429-2002-HC/TC (f. j. 7).

fj) El derecho a no ser objeto de tratos inhumanos no debe confundirse con el derecho de no ser
sometido a torturas, tratos crueles o degradantes: STC Exp. N° 00726-2002-HC/TC (f. j. 7).

[p El derecho de no ser objeto de tratos inhumanos se encuentra estrechamente relacionado

con el derecho de dignidad de las personas y con los alcances del derecho a la vida digna:
STC Exp. N° 00726-2002-HC/TC (f. j. 8).

Las declaraciones no pueden obtenerse por medio de la vulneración directa o indirecta de

algún derecho fundamental ya que ello constituye prueba prohibida careciendo de todo
valor: STC Exp. N° 0065 5-2010-PHC (ff. jj. 13-15).

d En el ámbito penitenciario, el derecho a no ser objeto de tratos inhumanos garantiza al

procesado o sentenciado que la restricción de su libertad individual no se practique en
condiciones de hacinamiento o postración en ambientes pequeños: STC Exp. N° 00726-
2002-HC/TC (f. j. 9).

(15) RIVERA BEIRAS, Iflaki. La devaluación de los derechosfiindamentales de los reclusos. 1“ edición. J.
M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 78.
g¡| El contenido esencial del derecho a la integridad personal se direcciona en tres planos:
físico, psíquico y moral. En ese sentido, ha dejado establecido lo siguiente: “El derecho
a la integridad moral defiende los fundamentos del obrar de una persona en el plano de la
existencia y coexistencia social: STC: Exp. N° 02453-2017-PHC/TC (f. j. 4).

U Siempre que el derecho a la salud resulte lesionado o amenazado lo estará también el derecho
a la integridad personal e incluso en ciertos casos podría resultar afectado el mantenimiento
del derecho a la vida: STC Exp. N° 04007-2015-PHC/TC (f. j. 7).

U Del mismo modo, el derecho a la integridad y su manifestación punitiva (la prohibición de

tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes) tiene, de acuerdo a la Corte, una relación
directa con derechos como el derecho a la salud y el cuidado médico durante una situación
carcelaria: STC Exp. N° 04007-2015-PHC/TC (f.j. 25).

BIBLIOGRAFÍA

PECES-BARBA, Gregorio. Derechos Fundamentales. Teoría General. Universidad Carlos III, España;
PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humanos. Estado de Derecho y Constitución. 4” Edición. Tec­
nos, Madrid, 1991; GARCÍA TOMA, Víctor. Derechos fundamentales. 2a Edición. Editorial Adras,
Arequipa, 2013; GRIMA LIZANDRA, Vicente. Los delitos de tortura y de tratos degradantes por
funcionarios públicos, Tirant le blanch, Valencia, 1998; RIVERA BEIRAS, Iñakí. La devaluación
de los derechos fundamentales de los reclusos. 1° Edición. J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997;
FAUNDEZ LEDESMA, Héctor. Administración de Justicia y Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Instituto de Derecho Público, Caracas, 1992; COORDINADORA NACIONAL DE
DERECHOS HUMANOS. Análisis de la problemática de la Tortura en el Perú. CNDDHH, Lima,
1999; GARCIA BELAUNDE, Domingo. Diccionario de Jurisprudencia Constitucional. Edit. Grijley.
2009; RIVERA BEIRAS, Iñakí. La devaluación de los derechos fundamentales de los reclusos. 1°
Edición. J. M. Bosch Editor, Barcelona.
 Artículo 3 Los derechos no enumerados
La enumeración de los derechos establecidos en este capitulo
no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de
naturaleza análoga o que sefundan en la dignidad del hombre,
o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado demo­
crático de Derecho y de la forma republicana de gobierno.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 1,43,44,139 inc. 4), 162,200 mes. 1), 2),4a DFT; C-P.Ct.: arts. 33,44 inc. 28;
D.U.D.H.: art. 30; C.A.D.a: arts. 1,29 inc. c), 31

Luis Castillo Córdova

I. Los derechos constitucionales como derechos recogidos en la

Constitución
Una definición básica y formal de derechos constitucionales, podría ser presentada en
los siguientes términos: es el conjunto de derechos recogidos en la Constitución. En los
actuales estados constitucionales, la Constitución es tenida como norma fundamental del
entero sistema jurídico. Esto permite, al menos desde un punto de vista lógico formal, ca­
lificar a los derechos recogidos en la Constitución como derechos fundamentales por ser
fundamental la norma que lo contiene
* 0. En esta lógica formal, el paso siguiente aparece
como inevitable: todos los derechos constitucionales son a la vez derechos fundamenta­
les. Esta conclusión sin ser incorrecta, hoy resulta insuficiente. El Estado constitucional
de derecho no solo reclama tener a la Constitución como verdadera norma de carácter fun­
damental, sino que exige también el reconocimiento y el empleo de contenidos de justicia
material^, como un paso necesario para superar las aporías del Estado legal de derecho a
través de un “auténtico cambio genético”*1 23’ del mismo. De modo que hoy estas considera­
ciones exclusivamente formales, son extremadamente insuficientes para construir una teo­
ría general que permita justificar correctamente soluciones a los distintos problemas itisfun-
dameníales. Se hace necesario acudir también a categorías materiales a la hora de plantear
una definición de derechos constitucionales. Así, corresponde examinar si es posible una
definición no meramente formal sino también material de los derechos constitucionales.

(1) Es este sentido, “una definición mínima y formal de derechos fundamentales [es] los derechos subjetivos
que son atribuidos, reconocidos, instituidos, garantizados, etc. por normas fundamentales, por normas a
las que se les reconoce, en la cultura jurídica de referencia, carácter fundamental”. PINO, Gjorgio. “Dere­
chos e interpretación. El razonamiento jurídico en el Estado constitucional". Universidad Externado de
Colombia, 3“ edición, Bogotá 2014, p. 31.
(2) ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia, T edición, Trotta, Madrid 2007,
p. 93.
(3) ZAGREBELSKY, Gustavo. Ei derecho dúctil, ob. cit., ps. 33-34.
II. La Constitución como instrumento al servicio de la Persona
La respuesta a la pregunta antes formulada exige reconocer que la Constitución, aun
cuando sea considerada como verdadera norma de carácter fundamental, no es un fin en sí
misma, sino que es un instrumento al servicio de la Persona. Aunque no todos estemos de
acuerdo en las concreciones y consecuencias de esta afirmación, sí estaremos en disposi­
ción de reconocer que la Persona (en sus dimensiones material y espiritual, así como indivi­
dual y social), vale como fin supremo
* '. De hecho, el Constituyente peruano ha abierto sus
45
declaraciones de voluntad con el expreso reconocimiento de la posición jurídica de la Per­
sona como fin supremo: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son
el fin supremo de la sociedad y del Estado”, dice el artículo 1 de la Constitución peruana.

Si la Persona tiene la condición de fin supremo, y si todo aquello que tiene la condi­
ción de fin ha de ser realizado, entonces, podrá admitirse pacíficamente que el valor de la
Persona reclama promover su más plena realización posible. Qué pueda significar esto no
es asunto sencillo, y admite muchas posibles respuestas. Aquí mostraré una de ellas que
se construye sobre el entendimiento de la realización (de la Persona) como perfecciona­
miento (humano), el cual a su vez es posible desde una concepción material de los dere­
chos humanos como la que se propone a continuación.

III. La Persona y sus derechos humanos

La Persona es una realidad que experimenta una serie de necesidades, lo que permi­
te reconocerla como una realidad imperfecta. Estas necesidades por brotar de la natura­
leza o esencia humana, bien pueden ser denominadas como necesidades esenciales. Sin
embargo, por ser la Persona lo que es (naturaleza humana) y por valer como fin supre­
mo (dignidad humana), está justificado el deber de promover la satisfacción de esas ne­
cesidades esenciales, y además en la mayor medida de lo posible. Así, a mayor satisfac­
ción de estas necesidades, mayor perfeccionamiento y realización de las Personas. Esta
es, bien vistas las cosas, una obligación que titularizan todas aquellas realidades que pue­
dan ser reconocidas como instrumentos o medios al servicio de la Persona, particular­
mente los poderes públicos.

Si aquello que perfecciona al ser puede denominarse bien{S\ entonces, aquello que per­
fecciona al ser humano podrá ser denominado como bien humano. Si el perfeccionamien­
to es consecuencia de la atención a las necesidades y carencias, entonces, cuando se trata
de atender necesidades esenciales, los bienes humanos destinados a superarlas podrán ser
tenidos como bienes humanos esenciales. De modo que desde la naturaleza o esencia hu­
mana puede justificarse la existencia de las necesidades esenciales.

(4) KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, 2* edición, 1996, p, 187.
(5) ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, .1, í 094a-1103 a.
 A su vez, el valor de la persona como fin supremo permite justificar -como ya se ad­
virtió- que está llamada a conseguir el mayor grado de realización posible. La realización
de la persona tiene que ver con su perfeccionamiento, y este a su vez con la satisfacción
de las necesidades humanas esenciales. En este escenario, los bienes humanos esenciales
aparecen como la cosa debida a la persona por valer lo que vale. Así, la vida, la libertad, la
igualdad, la propiedad, la intimidad, etc., aparecen como bienes humanos esenciales debi­
dos a la persona. De modo que desde la dignidad humana se justifica la existencia de de­
recho (la cosa debida), es decir, los bienes humanos esenciales se convierten en debidos.

De modo que la naturaleza y la dignidad humanas permiten reconocer la existencia de

un conjunto de bienes humanos esenciales que son debidos a la Persona, y cuyo goce le
permite conseguir grados de realización. En la medida que son bienes debidos, éstos acep­
tan la denominación de bienes jurídicos o de derechos (subjetivos), y en la medida que se
construyen desde lo que la persona es y vale, y benefician a su plena realización, tales de­
rechos admiten el calificativo de humanos. Los derechos humanos así definidos aparecen
como realidades jurídicas previas que no son creadas sino solo reconocidas por el Consti-
tuyente(6); y aparecen también como el principal insumo a partir del cual construir y con­
seguir la plena realización de la Persona.

Con base en lo expresado se puede formular el siguiente concepto de derechos hu­

manos: son el conjunto de bienes humanos esenciales debidos a la persona por ser lo que
es y valer lo que vale, y cuyo goce o adquisición le depara grados de realización. Esta es
una definición de tipo material porque permite reconocer a los derechos humanos como
exigencias de justicia fundadas en la persona, sin reclamar para ello ninguna considera­
ción adicional formal.

IV. Los derechos humanos constitucionalizados

Los derechos humanos tal y como han sido definidos son los destinados a ser recono­
cidos en la norma fundamental de una comunidad política, es decir, en su Constitución.
En efecto, del conjunto de derechos que titularizan las personas, existe un grupo que por
sostenerse en el ser y valor de la persona, impacta fuertemente en su realización, de modo
que tienen un significado especialmente relevante para ella, y por eso son fundamentales.
Por esta razón el destino natural es la norma fundamental para la comunidad política que
es la Constitución. De esta manera se completa el significado formal que provenía del he­
cho de estar reconocidos en la Constitución como norma fundamental. Por eso, el nombre
apropiado de los derechos humanos constitucionalizados es el de derechos fundamentales.

(6) Según el Tribunal Constitucional peruano, “la persona humana, por su dignidad, tiene derechos naturales
anteriores a la sociedad y al Estado, inmanentes a sí misma, los cuales han sido progresivamente reco­
nocidos hasta hoy en su legislación positiva como derechos humanos de carácter universal”: STC Exp.
N® 04637-2006-PA/TC (f.j.45).
 La Constitución se pone al servicio de la Persona en particular, no exclusivamente,
a través del reconocimiento de los derechos humanos. El Constituyente tiene la obliga­
ción de servir a la Persona y cumple esta obligación reconociendo los derechos humanos.
Con este reconocimiento se favorece su respeto y cumplimiento, y con ello se promueve
la plena realización de las Personas. En particular referencia a los poderes públicos, estos
cumplen su deber de servir a la persona cuando sirven a los derechos humanos o derechos
fundamentales, es decir, cuando promueven su plena vigencia. Así, a mayor vigencia de
los derechos fundamentales, mayor realización de la persona y mayor legitimidad en los
poderes públicos. Este es un componente extremadamente decisivo, y marca la pauta del
alcance del deber para el resto de realidades que tienen la condición de instrumentos al
servicio de la Persona. De modo que no cualquier derecho subjetivo está llamado a ser re­
conocido en la Constitución, sino solamente aquellos derechos especialmente significa­
tivos para la persona, es decir, los derechos humanos tal y como han sido aquí definidos.

Llegados a este punto, se está en condiciones de formular la siguiente definición ma­

terial de derechos fundamentales: son los derechos humanos constitucionalizados, es de­
cir, es el conjunto de bienes humanos esenciales debidos a la Persona por ser lo que es y
por valer lo que vale, cuyo goce o adquisición le depara grados de realización, y que han
sido reconocidos por el Constituyente, expresa o implícitamente. Solo cuando se cumple
con esta definición material estaremos delante de verdaderos derechos fundamentales.

V. Una incorrección: los derechos formalmente constitucionales y

materialmente infraconstitucionales
Si se toma en cuenta que la Constitución es el instrumento más precioso en un siste­
ma jurídico nacional para poner al Derecho al servicio de la persona, y también que ella
es la norma fundamental y suprema de una comunidad jurídica, entonces, se podrá con­
cluir que, en estricto, ella debería reconocer -expresa o implícitamente- solamente los de­
rechos subjetivos más valiosos para la persona, es decir, los derechos humanos.

Por ser los más valiosos para la persona una vez constitucionalizados estos derechos
pueden ser denominados como derechos fundamentales, como ya se adelantó. Correspon­
de ahora hacer notar que unos tales derechos, por estar recogidos en la Constitución, tam­
bién pueden ser denominados como derechos constitucionales. La razón es muy sencilla:
se les denomina con el nombre de la norma que los contiene. De modo que puede soste­
nerse que los derechos humanos constitucionalizados pueden ser llamados como derechos
fundamentales o como derechos constitucionales. Esto permitiría sostener la regla según
la cual todo derecho constitucional es un derecho fundamental. Los derechos constitucio­
nales son derechos fundamentales no solo porque están recogidos en la norma fundamen­
tal (razón formal), sino también porque lo reconocido son bienes humanos esenciales de
la Persona (razón material).

Sin embargo, en la realidad puede ocurrir que el Constituyente haya incorporado a la

Constitución derechos que no representan bienes humanos esenciales para la plena rea­
lización de la Persona. De modo que, si bien todos los derechos constitucionales están
llamados a ser derechos fundamentales, excepcionalmente, el Constituyente puede in­
currir en el error de constitucionalizar derechos que no son derechos humanos. Cuando
esta incorrección ocurre, estaremos ante un derecho formalmente constitucional porque
está recogido en la Constitución, pero materialmente ínfraconstitucional porque al no re­
presentar un derecho humano, su destino normativo natural es la Ley o el Reglamento'7*.

En referencia al Constituyente peruano, es fácil advertir que ha cumplido con el de­

ber jurídico (no solo moral) de reconocer expresamente una serie de derechos humanos,
pero, por desgracia, ha incurrido en el error de incluir también derechos que muy difícil­
mente podrán ser tenidos como bienes humanos esenciales a la Persona. Así, por ejem­
plo, dentro del Capitulo I denominado “Derechos fundamentales de la Persona”, se ha re­
conocido el derecho a disfrutar del tiempo libre (artículo 2.22); y fuera de tal Capítulo, se
ha reconocido el derecho a la indemnización por errores judiciales (artículo 139.7). No se
trata de negar que estas pretensiones conformen derechos subjetivos, sino que lo que se
discute es que tales derechos puedan ser considerados como derechos humanos para es­
tar recogidos en la Constitución.

Hasta aquí se ha mostrado el'marco dogmático general dentro del cual deberá ser in­
terpretado el artículo 3 de la Constitución, a cuyo análisis se procederá inmediatamente.

VI. El principio de no exclusión respecto de ios derechos constitu­

cionales expresamente reconocidos
El artículo 3 de la Constitución se inicia estableciendo que t![l]a enumeración de los
derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garanti­
za”. Este enunciado constitucional, que hace referencia a la enumeración expresa de dere­
chos, representa el significado del principio de no exclusión de derechos. Qué signifique
este principio puede recibir varias respuestas, aquí mostraré una que enlaza con el marco
dogmático explicado antes.

El Capítulo en el que se recoge este artículo 3, es el Capítulo I, dei Título I de la Cons­

titución, y se denomina “Derechos fundamentales de ía Persona”. Desde un punto de vísta
formal, esta denominación permite sostener que los derechos que expresamente han sido
reconocidos en tal Capítulo I (más precisamente, a lo largo del artículo 2 de la Constitu­
ción), han de ser tenidos como derechos humanos constitucionalizados. A la vez, también
desde un punto de vista formal, la consideración como derechos fundamentales no debe
ser excluida de todos los derechos de la persona recogidos en la Constitución fuera de
este Capítulo I, desde que la enumeración de estos derechos “no excluye los demás que
la Constitución garantiza”. Desde estas consideraciones formales es posible reconocer la

(7) Como bien se lia advertido, “no sote es posible, sino, además, indispensable, aprender a distinguir tes
verdaderos derechos humanos de los apóerifes'’. CHÁVEZ-FERNÁNDEZ POSTIGO. José y VALDIVÍA-
AOUILAR, Trilce. “Entre derechos implícitos y derechos naturales: la Corte IDH y la no discriminación
por orientación sexual en el caso Atala’1 Biv P/iwW#., VoL 25 Núm. 1, junio 2016, p. 69.
siguiente regla: en la Constitución peruana, todos los derechos reconocidos en la Consti­
tución han de ser tenidos como derechos fundamentales.

Sin embargo, y como fue advertido en el marco dogmático general arriba dibujado,
es extremadamente insuficiente sostener el análisis solamente desde consideraciones for­
males; se ha de sostener también desde categorías materiales, en particular desde la posi­
ción jurídica de la Persona como fin supremo, y desde una concepción material de los de­
rechos humanos, como la justificada líneas atrás: bienes humanos esenciales debidos a la
Persona por ser lo que es y valer lo que vale, y cuyo goce o adquisición le depara grados
de realización. La plena realización de la Persona, reclamada por su condición de fin su­
premo (artículo 1 de la Constitución), se conseguirá a través de la plena vigencia de los
derechos humanos, a cuya consecución se destina el accionar de los poderes públicos (ar­
tículo 44 de la Constitución). Con base en estas consideraciones materiales, es posible for­
mular esta otra regla: en la Constitución peruana, los derechos fundamentales son dere­
chos humanos reconocidos en la Constitución.

La conjunción de la regla formal y de la regla material, permitirá sostener el siguiente

enunciado: todos los derechos recogidos en la Constitución han de ser tenidos como dere­
chos fundamentales, en la medida que constitucionalizan derechos humanos. Este enuncia­
do es un enunciado condicionado, por lo que permite la siguiente formulación: si es un de­
recho humano constitucionalizado, entonces, ha de ser tenido como derecho fundamental.

La condición puede verificarse en la realidad o no. Si se verifica efectivamente, en­

tonces el derecho constitucional es un derecho fundamental; si no se verifica efectiva­
mente, entonces, el derecho constitucional no es un derecho fundamental. Dicho de otra
manera: todos los derechos recogidos expresamente en la Constitución peruana son dere­
chos fundamentales, salvo, aquellos que no representen un derecho humano. Este enun­
ciado conforma el principio de no exclusión referido de los derechos constitucionales ex­
presamente reconocidos.

Este principio, así enunciado, provoca varias consecuencias. Ahora solo me referiré
a una de ellas: se ha de presumir que todos los derechos reconocidos por el Constituyen­
te peruano son derechos humanos, es decir, se ha de presumir que los derechos constitu­
cionales son derechos fundamentales. Se trata de una presunción inris tantum, cuya des­
trucción reclama cumplir con una carga argumentativa intensa, no tanto en el número de
argumentos, sino en el grado de corrección de los mismos.

VIL El principio de no exclusión respecto de los derechos constitu­

cionales implícitamente reconocidos
En el artículo 3 de la Constitución también se ha dispuesto que “(l]a enumeración de
los derechos establecidos en este capítulo no excluye (...) otros de naturaleza análoga o
que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del
Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”. Con este enuncia­
do constitucional, el Constituyente peruano ha decidido que el principio de no exclusión
no circunscribe su acción a los derechos humanos expresamente constitucionalízados, sino
que se extiende también a los derechos humanos implícitamente constitucionalízados. Y
ha decidido también los elementos que han de ser empleados por el intérprete constitu­
cional para considerar a un derecho como un derecho fundamental implícito. Conviene
analizar por separado estos dos contenidos normativos. Antes, sin embargo, es importan­
te diferenciar las normas constitucionales que reconocen derechos humanos, de las que
concretan el contenido esencial de tales derechos humanos.

1. Normas estatuidas por el Constituyente que reconocen derechos huma­

nos, y normas que concretan el contenido esencial de derechos humanos
reconocidos
Cuando él Constituyente peruano reconoce expresamente derechos humanos, lo hace
a través de disposiciones constitucionales que se limitan a mencionar el nombre del bien
humano debido. Este tipo de disposiciones dan origen a normas constitucionales directa­
mente estatuidas con máximo grado de indeterminación normativa. Son ejemplos las si­
guientes disposiciones:

DI: Toda persona tiene derecho a la vida (artículo 2.1 de la Constitución)

D2: Toda persona tiene derecho a la igualdad (articulo 2.2 de la Constitución)
D3: Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión (artículo 2.1
de la Constitución).
La vida, la igualdad, la libertad de conciencia y de religión, son bienes humanos esen­
ciales, debidos a la Persona por ser lo que es y valer lo que vale, son, pues, derechos hu­
manos. Los enunciados mostrarlos como ejemplos no crean, sino que reconocen tales de­
rechos humanos, son, pues, derechos humanos constitucionalízados o, si se prefiere, son
derechos (formal y materialmente) fundamentales.

Si la esencia es aquello que hace que la cosa sea esa cosa y no una cosa distinta, en­
tonces podrá admitirse que el bien humano debido es la esencia del derecho humano. De
modo que cuando el Constituyente constitucionaliza el derecho humano limitándose a
mencionar el nombre del bien humano debido, lo que está haciendo es constitucionalizar
el contenido esencial del derecho humano concernido. Así, de las disposiciones constitu­
cionales arriba transcritas, es posible concluir las siguientes normas constitucionales di­
rectamente estatuidas:

N1: Está ordenado cumplir el contenido esencial del derecho humano a la vida;
N2: Está ordenado cumplir el contenido esencial del derecho humano a la igualdad;
N3: Está ordenado cumplir el contenido esencial del derecho humano a la libertad de
conciencia y de religión.
Sin embargo, el Constituyente no solo se ha limitado a reconocer el contenido esen­
cial de los derechos humanos mencionando el nombre del bien humano debido, sino que
normalmente incorpora concreciones de tales contenidos. Cuando lo hace, realiza una efec­
tiva labor de creación normativa, no un mero reconocimiento. Así, por ejemplo, el Cons­
tituyente peruano ha dispuesto que:

DI’: El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

D2’. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
D3’. No hay persecución por razón de ideas o creencias.
Desde estas disposiciones constitucionales es posible reconocer las siguientes normas
constitucionales directamente estatuidas:

NI’: Está ordenado reconocer al concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le

favorece.
N2’: Está prohibido discriminar por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
N3’: Está prohibido perseguir por razón de ideas o creencias.
El Constituyente ha reconocido expresamente derechos humanos solo a través de las
disposiciones del tipo DI, D2 y D3. El Constituyente no reconoce derechos a través de
las disposiciones DI’, D2’ y D3’, sino que a través de ellas crea concreciones del conte­
nido esencial del derecho humano constitucionalizado. Esta diferenciación exige recono­
cer que los derechos fundamentales implícitos que se formulen, deberán hacerse a través
de disposiciones del tipo DI, D2 y D3, es decir, a través de enunciados que se limitan a
mencionar el nombre del bien humano debido.

2. La ampliación del radio de acción dei principio de no exclusión

El articulo 3 de la Constitución, como antes fue mostrado, no excluye la considera­
ción como derechos fundamentales, a los derechos recogidos implícitamente en la Cons­
titución. Esta ampliación produce relevantes obligaciones en el encargado de sacar a la
luz los derechos fundamentales implícitos. Tales encargados son aquellos que, por titula-
tizar la atribución de interpretar vinculantemente a la Constitución, tienen la capacidad
de crear derecho constitucional (adscripto al derecho constitucional directamente estatui­
do): el Legislador parlamentario y el Legislador ejecutivo, ambos a través de leyes y de­
cretos legislativos de desarrollo constitucional; el Tribunal Constitucional; y la Corte Su­
prema como órgano de cierre del llamado Poder Judicial. En adelante solo me referiré a
la labor del Tribunal Constitucional, por su condición de intéiprete supremo de la Consti­
tución, aunque lo que de este tribunal se diga, podrá ser aplicado también a los otros crea­
dores de derecho constitucional adscripto.

Una primera obligación relevante que para el Tribunal Constitucional provoca la ex­
tensión del principio de no exclusión que trae consigo el artículo 3 de la Constitución, es
que el derecho que formule como derecho fundamental implícito debe recoger el derecho
humano correspondiente. Consecuentemente, en primer lugar, el reconocimiento deberá
efectuarse a través de un enunciado del tipo DI, y a través de la formulación de una nor­
ma constitucional adscripta del tipo N1; y, en segundo lugar, el reconocimiento deberá de
recaer sobre un bien humano esencial debido a la Persona.

El Tribunal Constitucional peruano, por ejemplo, ha cumplido con esta obligación en

relación al derecho humano a la verdad. Tiene dicho el Alto Tribunal que “el derecho a la
verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, es un
derecho plenamente protegido”®. Esta declaración del Tribunal Constitucional se aseme­
ja a una disposición constitucional con el siguiente enunciado:

D13: El derecho a la verdad es un derecho plenamente protegido en la Constitución

De este enunciado es posible desprender la siguiente norma:

NI3: Está ordenado proteger el contenido esencial del derecho a la verdad.

Así como el Constituyente no se limita a reconocer derechos humanos, sino también
a crear concreciones de su contenido esencial, también el Tribunal Constitucional no se
limita a formular reglas jurídicas que reconocen la previa existencia de un bien humano
debido, sino que formula también reglas jurídicas que concretan el contenido esencial de
un derecho humano®.

3. Los criterios de justificación del derecho fundamental implícito

Una segunda obligación relevante que la ampliación del radio de acción del princi­
pio de no exclusión trae consigo el artículo 3 de la Constitución, es la carga argumenta­
tiva que debe cumplir el Tribunal Constitucional a la hora de presentar un derecho como
un derecho humano implícitamente constitucionalizado o, si se quiere, como un derecho
fundamental implícito00’.

Para lograr esta exigida justificación, el Constituyente peruano ha previsto en el artículo

3, que las razones provengan desde las siguientes fuentes: la dignidad humana; y los prin­
cipios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republica­
na de gobierno. Si los derechos constitucionales deben representar la constitucionalización
de derechos humanos, y los derechos humanos son bienes humanos esenciales debidos a
la Persona por ser lo que es y valer lo que vale, entonces, la dignidad humana se convierte
en una fuente necesaria para justificar la existencia de un derecho fundamental implícito.
De esta manera, la justificación debe sostenerse sobre la existencia de una carencia o ne­
cesidad humana esencial, la misma que reclama la consecución de un determinado bien,
el cual aparece como debido a la Persona precisamente por la dignidad humana, es decir,

(8) STC Exp.N.°2488-2002-HOTC f.j. 13

(9) STC Exp. N.° 2488-2002-HOTC f. j. 8 y f. j. 9
(10) Aunque esta carga argumentativa es clara para el Tribunal Constitucional o los jueces de la Corte Supre­
ma, no deja de existir también para el Legislador tal carga argumentativa debe ser cumplida en el proceso
previsto para producir a la ley o al decreto legislativo.
por la consideración de la Persona como fin supremo que reclama promover su más ple­
na realización posible.

El resto de fuentes argumentativas indicadas por el Constituyente son solo comple­

mentarias, por sí mismas y aun todas juntas, en ningún caso podrán suplir a la dignidad
humana como fuente productora de argumentos. Por eso es que la disyunción que se re­
coge en el texto del artículo 3 (“dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del
pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”), no
podrá ser interpretada como si la justificación de un derecho fundamental implícito pudie­
se ser construida al margen de la dignidad humana. También por eso es que los principios
de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno, podrán ser productores de razones que acompañen a las razones que provienen
desde la dignidad humana, cuando se pretenda justificar un derecho fundamental de tipo
político entroncado fuertemente con la democracia como bien humano debido<l!).

VIII. El cierre
La interpretación del artículo 3 de la Constitución peruana reclama un punto de apo­
yo decisivo: un concepto material de derechos humanos. Un tal concepto necesariamente
se ha de sostener en la Persona, razón de ser del derecho. El valor de la Persona conforma
el significado de la dignidad humana, y este valor es consecuencia de la naturaleza huma­
na, desde que se vale por lo que se es. A la naturaleza humana le sigue, pues, la dignidad
humana. Con base en la naturaleza y dignidad humanas, los derechos humanos aparecen
como un conjunto de bienes humanos esenciales debidos a la Persona por ser lo que es y
valer lo que vale, y cuyo goce o adquisición le deparará grados de realización.

Así definidos los derechos humanos, ni su existencia ni su exigibilidad dependen de

su positivización por el Legislador (ni internacional ni nacional). Al ser realidades no solo
morales sino también jurídicas previas a la decisión del Constituyente, éste se limitará a
reconocerlas, no a crearlas, cuando los constitucionaliza a través de fórmulas lingüísti­
cas que se limitan a mencionar el nombre del bien humano debido. Siendo así, la expresa
enumeración de los derechos humanos que haga el Constituyente no los agota. Se abren
las puertas para el reconocimiento de derechos humanos implícitos,

Los derechos humanos una vez que son positivados, expresa o implícitamente por el
Constituyente, pueden ser denominados como derechos fundamentales. Son fundamen­
tales en un sentido formal, pues están reconocidos por la norma fundamental (la Consti­
tución), y lo son también en un sentido materia, pues lo reconocido son bienes humanos
esenciales. El principio de no exclusión de esta fundamental idad recogido en el artículo 3
de la Constitución, tiene un doble alcance: primero, son fundamentales los derechos hu­
manos constitucionalizados expresamente no solo en el artículo 2 de la Constitución, sino

(11) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Justificación y significación de los derechos constitucionales implícitos".
En: Gacela Constitucional & Procesal Constitucional N° 5, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2008, p. 39.
también los constituctonalizados en otras disposiciones constitucionales; y segundo, son
fundamentales los derechos humanos constitucionalizados implícitamente.

Lo ideal sería que el Constituyente reconociese expresamente solo derechos humanos,

y que el intérprete vinculante de la Constitución reconociese como derechos fundamenta­
les implícitos solo a derechos que son derechos humanos. En la realidad, sin embargo, no
ocurre así necesariamente, lo que a su vez reclama advertir la existencia de derechos for­
malmente constitucionales, pero materialmente infraconstitucionales.

jl;RISPRUDÉNCIA RELACIONADA

[j| La Constitución prevé la individualización de “nuevos

* 1 derechos en fondón de la aplicación
de la teoría de los “derechos innominados”: STC Exp. N“ 00008-2003-AI/TC (f. j. 32).

¡3 El catálogo de los derechos fundamentales incorporados en la Constitución se complementa

con aquel constituido por los derechos innominados, cuyo reconocimiento corre por cuenta
de ios jueces y, en especial, del Tribunal Constitucional: STC Exp, N * 03052-2009-PA/
TC (L j. 6).

(fB La propia Constitución incorpora todos aquellos derechos que, de manera implícita, se
deriven de ios mismos principios y valores que sirvieron de base para el reconocimiento
del resto de derechos fundamentales: STC Exp. N°01417-2005-PA/TC (f.j. 4).

U La consideración de derechos no enumerados debe distinguirse de los “contenidos implí­

citos” y los “contenidos nuevos” de los derechos expresamente reconocidos: STC Exp.
N° 00895-2001-AA/TC (f.j. 5)

¡g El reconocimiento de derechos innominados está reservado para aquellas especiales y no­

vísimas situaciones que, en modo alguno, estén incluirlas en ®i contenido de algún derecho
constitucional ya reconocido en forma explícita: STC Exp. N * 00895-2001-AA (f. j. 5),

1^ Los tratados internacionales sobre derechos humanos son fuente, por antonomasia, donde
se puede identificar derechos que ostenten “naturaleza análoga” a los derechos que la
Constitución enuncia en su texto: STC Exp. N" 0002 5-2 005-AI/TC (f.j. 30).

[Sj El derecho a la verdad, si bien no tiene un reconocimiento expreso, es un derecho plena­

mente protegido derivado de la obligación estatal de proteger tos derechos fundaméntales:
STC Exp. N° 02488-2002-HC/TC (f.j. 13).

if¡j El Tribunal Constitucional reconoce la configuración del Derecho Constitucional a ase­

gurar y exigir la eficacia de las normas legales y de Jos actos administrativos: STC Exp.
N“ 00168-20Ü5-PC/TC (f. i. 9).

El derecho fundamental a la vivienda se encuentra estrechamente ligado- con el principio

de dignidad humana: STC Exp. N® 00007-2012-PVTC (f. j- 54).

jp El derecho a la personalidad jurídica es reconocido por tratados internacionales suscritos

por el Perú y por el artículo 3 de la Norma Fundamental: STC Exp. N° 02432-2007-PHC/
TC (ff. jj. 9 y 14).

iff- El Tribunal Constitucional considera que, si bien nuestro catálogo de derechos no es taxa­
tivo, de acuerdo con lo señalado en el artículo 3 de la Constitución el recurso de explicitar
 un derecho debe ser ejercido por este Tribunal con prudencia. De ello se desprende que
resulta innecesario, por ejemplo, reconocer derechos que ya se encuentren implícitos en
otros ya existentes. STC Exp. N° 00013-2017-PI/TC (f.j. 88).

(ji El derecho a la libertad, el derecho a la igualdad, el derecho al libre tránsito y el derecho

ai disfrute del tiempo libre, todos reconocidos en el artículo 2 de la Constitución, aseguran
que cualquier persona pueda gozar de los beneficios de la ciudad o de cualquier espacio
público de libre acceso en forma igualitaria, sin que sea necesario establecer un nuevo
derecho que lo especifique: STC Exp. N° 00013-2017-PI/TC (f.j. 103).

BIBLIOGRAFÍA

ARISTÓTELES. Ética a Nicómaco, I, 1094a-1í 03; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Justificación y

significación de los derechos constitucionales implícitos”. En: Gaceta Constitucional, N° 5, Gaceta
Jurídica, Lima, mayo 2008; CHÁVEZ-FERNÁNDEZ POSTIGO, José y VA.LDIVIA-AGUILAR,
Trilce. “Entre derechos implícitos y derechos naturales: la Corte IDH y la no discriminación por
orientación sexual en el caso Atala”. En: Dikaion, Vol. 25, Núm. 1, junio 2016; KANT, Immanuel.
Fundamentación de la metafísica de las costumbres, 22 edición, 1996; PINO, Giorgio. Derechos
e interpretación. El razonamiento jurídico en el Estado constitucional, Universidad Externado de
Colombia, 3:l edición, Bogotá 2014; ZAGREB.ELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos y
justicia, 7" edición, Trotta, Madrid 2007.
 CAPÍTULO II

DE LOS DERECHOS SOCIALES

Y ECONÓMICOS

Artículo 4 Protección del niño, de la madre,

del anciano y de la familia.
Promoción del matrimonio
La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
adolescente, a la madre y al anciano en situación de abando­
no. También protegen a la familia y promueven el matrimonio.
Reconocen a estos últimos como institutos naturales y funda­
mentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separación y de di­
solución son reguladas por la ley.

CONCORDANCIAS:
C.t arts. 5, 7, 23, 2Ü0 inc. 2); C.PCt.: art, 44 inc, 28); C.C.: arts. 2,4, 233 y ss.j
GN.A.: arta. I, II, IV) VI, 2, 8,242; L.OMP.: arts. 1,85 inc. 1): Ley 27972: art. 84;
US. 004-2d29-MIMP; RM I82-2921-M1MP; D.C.D.U.: arts. I í, 25; P.I.D.C.P.:
arts. 23,24; P.IJXE.S.C.: arts. 10,1 í; C.D„N.: arts. 2,3,5,6; C. A.D.IL: arts. 17, 19;
P.S.S.: arts. 15,16

Enrique Varsi Rospigliosi

Claudia Canales Torres
El artículo 4 de la Constitución Política tiene un contenido predominantemente prin-
cipista y tuitivo. Podemos extraer del tenor de dicho artículo, temas diversos para ser ana­
lizados. Entre ellos tenemos los siguientes:

I. Principio de protección a los menores e incapaces

El artículo 4 de la Constitución empieza con la consagración del Principio de Protec­
ción de los menores e incapaces. Este principio fija los parámetros que protegen el dere­
cho de los sujetos más vulnerables, a los denominados sujetos débiles. Enrola una etapa
de la vida y un estado del ser humano en el que en ambos están más sensibles que tos de­
más. Durante la infancia, la familia es la primera fuerza que interviene modulando las ex­
periencias infantiles, fijando conductas y participando en la personalidad progresiva del
menor. Anteriormente se hablaba de incapaces para referirse a quienes adolecen de una
deficiencia física o mental que los hace más vulnerables, a ellos con un sentido amplio, se
incluía a los ancianos, pacientes, mujeres embarazadas, considerándolos sujetos débiles
jurídicos que, por encontrarse en una situación de vuinefabilidad y dependencia necesitan
de tratamiento y regulación especial, lo que justificaba el otorgamiento de un trato diferen­
te, preferencial, que no es per se discriminatorio sino, por el contrario, “sirve al propósito
de permitir el cabal ejercicio de los derechos especiales derivados de tales condiciones”0\
Con la publicación del Decreto Legislativo N° 1384, Decreto Legislativo que reconoce
y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condicio­
nes <2), se elimina la figura mediante la cual la capacidad de goce puede ser restringida por
ley, y se pasa de un sistema de capacidad/incapacidad (absoluta-relativa) a uno en el cual
no se niega la capacidad, sino que pasa a considerarse en sus aspectos de ser absoluta o
restringida en su ejercicio. Además, se reafirma la autonomía jurídica de las personas, su
realización a través de apoyos y se deja de lado los sistemas de sustitución. Este mode­
lo social responde a un reconocimiento a la autonomía de la que goza la persona, enten­
diéndola en su dignidad como pilar de su desarrollo social, con los medios psicológicos
para decidir respecto de su propia vida y el reconocimiento de la libertad que le permita
tomar sus propias decisiones.

Este principio está basado en que el Derecho de Familia en su rol tuitivo contiene
normas que protegen, concreta y específicamente, a determinados miembros de la fami­
lia que tienen una primacía en lo referente a su protección. Jorge Parra Be ni te/5' señala
que el principio de protección consiste en que las normas jurídicas han de procurar la de­
fensa del grupo familiar y de sus miembros, en especial de los que se consideran débiles
a fin de generar derechos a su favor y condiciones que les brinden solidez física y social.
Como tal implica admitir la especial situación de indefensión que se encuentran las
personas en determinados momentos de su vida y de reconocer la necesidad de su­
primir los patrones socioculturales de aquellas conductas que lesionan su interés<4).

Este principio se encuentra estrechamente relacionado con el Principio de los intere­

ses prevalentes que el Código de los niños y adolescentes consagra en el denominado in­
terés superior del nifio<5) que no es otra cosa sino la preferencia de los menores cuando sus
derechos resulten enfrentados con los de otros sujetos.

(1) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex Fernando. “Protección deí niño, madre, anciano y de la familia.
Promoción del matrimonio”. En: La Constitución comentada. Análisis articulo por articulo. Tomo I, 1“
edición, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2006, p. 371.
(2) Diario Ofic¡a I El Peruano, el 04/09/2018.
(3) PARRA BENÍTEZ, Jorge. Derecho de familia. Tetáis, Colombia, 2008, p. 51.
(4) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex Femando. “Los principios constitucionales de la regulación jurídica
de la familia”. En: Actualidad Jurídica. Suplemento mensual de Gaceta Jurídica, N" 100, marzo de 2002,
P- 50.
(5) El principio del interés superior del niño fue consagrado en 1959, en el Principio 7 de la Declaración de los
Derechos del Niño y establece que el interés superior del niño debe ser el principio rector de los responsables
por educación y orientación. La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989,
en su articulo 3,1, establece que todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas de bienestar social, los tribunales o las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
deberán considerar primordialmente el interés superior del niño”. Recuerde que este Convenio es, aún
hoy, el tratado internacional para proteger Jos derechos humanos con el mayor número de ratificaciones.
CHAVES, Marianna. “Meihor interesse da crianza: criterio para atribuido da guarda unilateral á luz dos
1. Regulación constitucional
El artículo 4 de la Constitución establece que: “La comunidad y el Estado protegen
especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono”.
(...) Asimismo, el artículo 7 indica que “(...) la persona incapacitada para velar por sí mis­
ma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a
.
un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad
**

Los niños, adolescentes, madres y ancianos gozan de derechos especiales en atención

a- la particular situación de vulnerabilidad y dependencia en la que se encuentran. Son ge­
neralmente denominados sujetos débiles de familia. Es por ello que se justifica, objetiva
y razonablemente, el otorgarles un trato diferente, stti géneris, especifico que sirve al pro­
pósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos tomando en cuenta su estado. En igual
sentido aquella incapacitada a causa de una deficiencia física o mental correspondiéndole
al Estado que tas normas sean eficaces, y por lo tanto, se cumplan a cabalidad sus objeti­
vos a fin que no se sume a Ja incapacidad la indiferencia de la sociedad(6).

La esencia de este principio tiene como finalidad lograr el desarrollo, la integración

social y el correcto disfrute de los derechos de ios menores y sujetos con capacidad res­
tringida de ejercicio.

La protección especial para los niños y adolescentes es reconocida en el artículo 2 de

la Declaración de los Derechos del NiñoP) cuando menciona que “el niño gozará de una
protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por
la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y digni­
dad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será
el interés superior del niño”.

La norma constitucional protege al niño, adolescente, madre y anciano en situación

de abandono (art, 4), así como a la persona incapacitada para velar por sí misma a causa
de una deficiencia física o mental (art, 7), Son normas recogidas por el Constitucionalis­
mo Comparado y por el Derecho internacional. .Es una norma clásica de protección, pero
con contenido social. Esta permanencia que invoca la norma para el caso peruano obliga
al Estado, que cumpla lo dispuesto sobre los alineamientos y políticas de atención y pro­
tección considerandos en la Convención Americana de Derechos Humanos-
* 5678.

ordenamentoa brasiteiro e portugués”. En: Afeto e Eslruturas Familiares. María Berentae Días; Eliene
Ferreira Bastos; Naime Mareta Martíns Moraes (coords.), Beta Horizonte, Del Rey, pp. 407-437,2009,
p. 414, n. 21,
(6) SOKOLICH ALVA, María Isabel: "Protección y defensa de la salud, el medio familiar y la comunidad”.
En: La Constitución comentada. Análisis articulo por artículo. Tomo 1,1“ edición, Gaceta Jurídica, Lima,
diciembre de 2006, p 396.
(7) Aprobada por la Asamblea General de las Nacicmes Unidas el 20 de noviembre de 1959.
(8) CARRUITERO LECCA, Francisco y F1GUEROA AVENDAÑO, Mana Elena. £7 Derecho de Familia;
un análisis desde la jurisprudencia y la sociología jurídica. 1a edición, Ediciones BLG, Lima, j ulio, 2004,
p. 33.
2. Tratamiento constitucional
“El fundamento constitucional de la protección del niño y del adolescente que la Cons­
titución les otorga en la especial situación en que ellos se encuentran; es decir, en plena
etapa de formación integral en tanto personas. En tal sentido, el Estado, además de pro­
veer las condiciones necesarias para su libre desarrollo, debe también velar por su segu­
ridad y bienestar”19’.

Puede advertirse que el sentir es que los niños y adolescentes, por su propia edad y de­
sarrollo físico y psicológico se encuentran en posición de desventaja frente a los demás in­
tegrantes de la familia, y de la sociedad, y siendo los niños el puente para el desarrollo, pro­
greso tanto de sus propias familias como de la sociedad merecen una especial protección.

3. Instituciones que protegen a los menores e incapaces en el Derecho de

Familia
En consagración del Principio de Protección de Menores e Incapaces surgen determi­
nadas instituciones, cuya finalidad es velar y tutelar por la persona y bienes de los deno­
minados sujetos débiles de familia. Entre estas instituciones tenemos:

3.1. Tutela
El tutor protege al menor, al cual se le llama pupilo. La tutela se encuentra regulada
en el Código Civil y en el Código de los Niños y Adolescentes y le corresponde al me­
nor que no esté bajo la patria potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona y de
sus bienes. Es una institución supletoria de la patria potestad, ya que ambas instituciones
no pueden coexistir.

Del latín tueri, proteger, la tutela debe darse a los menores de edad que no están sujetos
a la patria potestad. Se trata de un poder sucedáneo que entra solamente en función a fal­
ta de la autoridad paterna. Fórmulas como estas intentan definir la tutela remitiéndola a la
figura principal de la patria potestad a la cual suple (con lo que hacen referencia implícita
a que el sujeto pasivo y el contenido de la tutela son los mismos de la potestad paterna)110’.

3.2. Cúratela
Es la institución tutelar que protege al incapaz mayor de edad y es determinada por la
relación entre el curado y el curador. La cúratela se encuentra regulada en nuestro Código
Civil, en el libro III, Título II, capítulo II, dentro del cual el artículo 564 establece que “es­
tán sujetas a cúratela las personas a que se refiere el artículo 44, numerales 4,5,6,7 y 8”.9 10

(9) STC Exp. N° 3330-2004-A A, 11/07/05, P, f. j.35. La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. En: Gacela Jurídica, Lima, 2006.
(10) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor Derecho familiar peruano. Tomo II, 8a edición, Rotarme, Lima, p. 335.
 La cúratela, es una figura protectora del sujeto con capacidad restringida no ampara­
do, en general o para determinado caso, por la patria potestad ni por la tutela o de la per­
sona capaz circunstancialmente impedida, en cuya virtud se provee a la custodia y manejo
de los bienes o intereses de dicha persona y eventualmente a su defensa y al restableci­
miento de su salud o normalídad(!lf Hoy la cúratela ha cedido gran parte de su ámbito de
acción a los apoyos y salvaguardias, implementados por el Decreto Legislativo N’ 1384,
que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad
de condiciones (DOEP, 04/09/2018) y su reglamento, aprobado por D.S. N° 016-2019-
MIMP (DOEP, 25/08/2019).

3.3. Apoyo
Es aquella asistencia a la persona con discapacidad que le permite llevar a cabo su
manifestación de la voluntad para la generación de efectos jurídicos en su favor. Pueden
ser apoyo las personas naturales o jurídicas sin fines de lucro o instituciones públicas. El
apoyo no tiene facultades de representación, salvo en los casos en que ello se establezca
expresamente en la escritura pública o sentencia de designación.

3.4. Salvaguardias
Son medidas destinadas a garantizar que la persona designada como apoyo realice el
encargo y función de acuerdo con el mandato encomendado, respetando los derechos, la
voluntad y las preferencias de la persona que cuenta con apoyo y asegurando que no exis­
ta influencia debida. Deberá constar en la escritura pública o sentencia de designación de
apoyo, indicándose el periodo de su ejecución.

3.5. Consejo de familia

Se encarga de dictar las decisiones correspondientes a la familia cuando no están pre­
sentes los miembros básicos de esta y se encuentra regulado en el Código Civil y en el
Código de los Niños y Adolescentes considerándose que habrá un consejo de familia para
velar por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad que no
tengan padre ni madre. Es un organismo consultivo y ejecutivo que controla a los tutores
y curadores, y excepcionalmente a los padres, en el ejercicio de sus atribuciones en orden
a garantizar los derechos e intereses del incapaz. Su composición está regida por la ley.

3.6. Patria potestad

Es el poder que tiene el padre con respecto a ios hijos (derechos, deberes, obligacio­
nes y facultades). La patria potestad está regulada en el Código Civil y en el Código de
los Niños y Adolescentes considerándose que a través de ella los padres tienen el deber y
el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.

(II) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. La Constitución en ia jurisprudencia (tef Tribunal Constitucional.

Gacet» Jurídica, Urna, 20G6, p. 413,
3.7. Alimentos
Los alimentos son definidos como todo aquello que es indispensable para el susten­
to, habitación, vestido y asistencia médica incluyéndose la educación, instrucción y ca­
pacitación para el trabajo. Se encuentra regulada en el Código Civil y en el Código de los
Niños y Adolescentes.

3.8. Adopción
Es aquella consagrada para permitir que los niños abandonados cuenten con un hogar
otorgándole legalmente una familia. La adopción en nuestro medio tiene entre sus objeti­
vos principales el brindar tutela y protección a los niños y adolescentes en estado de aban­
dono. La adopción está regulada en el Código Civil, el Código de los Niños y Adolescen­
tes y en normas especiales. En nuestro medio tenemos la adopción plena en virtud de la
cual el adoptado pasa a formar parte integrante de la familia del adoptante.

3.9. Tenencia o custodia

Es una institución que se encuentra comprendida dentro de la patria potestad. Es la
institución por la que se legitima la posesión que tiene un padre con respecto de sus hi­
jos cuando hay una separación de hecho. Este no vendría a ser un derecho del padre sino
un derecho del hijo de contar con un protector adecuado (que cumpla los requisitos). En
todo proceso de tenencia debe de fallarse el régimen de visitas que tendrá la otra parte
(restringida de la tenencia).

3.10. Acogimiento familiar

Esta institución reemplaza a la colocación familiar, regulada entre los artículos 104
a 108 del Código de los Niños y Adolescentes, siendo introducida en un primer momen­
to, por la derogada Ley N° 30162, Ley de Acogimiento Familiar del 29/01/2014 y siendo
su normativa vigente, el Decreto Legislativo N° 1297, Decreto Legislativo para la protec­
ción de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, pu­
blicado el 30/12/2016 y su reglamento, publicado el 10/02/2018 (,3).

El artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1297, literal j) establece la definición de

Acogimiento Familiar. Así pues, el citado artículo establece que: “El acogimiento familiar
es una medida de protección que se aplica de acuerdo con el principio de idoneidad, que
se desarrolla en una familia acogedora mientras se trabaja para eliminar las circunstancias
que generaron la desprotección familiar. Puede ser una medida temporal o permanente”.

Asimismo, el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1297, literal g) establece la defi­

nición de Situación de Desprotección Familiar. Así pues, el citado artículo establece que:

(12) Aprobado por Decreto Supremo N° 001-2018-MIMP, Reglamento del Decreto Legislativo N° 1297, De­
creto Legislativo para la protección de las niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo
de perderlos, publicado el 10/02/2018.
“Es la situación que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o
inadecuado desempeño de los deberes de cuidado y protección por parte de los responsa­
bles del cuidado de los niños, niñas y adolescentes y que afecta gravemente el desarrollo
integral de una niña, niño o adolescente.

La situación de desprotección familiar tiene carácter provisional e implica la separa­

ción temporal de la niña, niño o adolescente de su familia para su protección, así como el
apoyo especializado a la familia para la remoción de las circunstancias que la motivaron,
aplicando las medidas de protección apropiadas establecidas en esta ley, promoviendo la
reintegración familiar. En el caso de hermana o hermano cabeza de familia no implica la
separación temporal de su familia.

Los criterios de calificación de la desprotección familiar son siempre restrictivos y

objetivos. Por vía reglamentaria, se definen las circunstancias y supuestos de desprotec­
ción familiar.

La situación de pobreza, en ningún caso justifica, por sí sola, la separación de la niña,

niño o adolescente de su familia de origen, ni constituye desprotección familiar. Es respon­
sabilidad del Estado incorporar a estas familias a programas y servicios de protección social.

Asimismo, en ningún caso se separa a una niña, niño o adolescente de su familia por
la sola razón de su discapacidad o la de cualquiera de sus miembros.

Cuando a pesar del apoyo brindado por el Estado para fortalecer las competencias de
cuidado y crianza, no sea posible el retomo de la niña, niño o adolescente a su familia de
origen debido a que esta no puede proveerle el debido cuidado a la niña, niño o adoles­
cente, se declara la desprotección familiar”.

Por su parte, el Artículo 4 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1297 estable­
ce las circunstancias o supuestos del procedimiento por desprotección familiar. Así pues,
el citado artículo establece que:

“Se entiende por situación de desprotección familiar cuando se produzca alguna de

las siguientes circunstancias con la suficiente gravedad, que valoradas y ponderadas con­
forme a los principios de necesidad y proporcionalidad, y de acuerdo a la Tabla de Valo­
ración de Riesgo, suponga una afectación grave para la integridad física o mental de la
niña, niño o adolescente:

a) El abandono de la niña, niño o adolescente, que se produce cuando faltan las

personas que asumen su cuidado en ejercicio de la patria potestad, tenencia o
tutela; o porque éstas no quieren o no pueden ejercerla.
b) Amenaza o afectación grave para la vida, salud e integridad física de la niña,
niño o adolescente. Entre otros:
b. 1 Cuando se produzca violencia sexual o violencia física o psicológica gra­
ve por parte de miembros de su familia de origen o estos lo consintieran o
actuaran de manera negligente.
 b.2 Cuando la niña, niño o adolescente haya sido ídentiflcada/o como víctima
del delito de trata de personas y dicha situación se vincule al incumpli­
miento de los deberes de cuidado de los integrantes de la familia de origen,
de acuerdo a la Tabla de Valoración de Riesgo. Corresponde al Ministerio
Público determinar la participación o no de la familia de origen en el de­
lito. Asimismo, corresponde a la Unidad de Protección Especial determi­
nar las competencias parentales para asumir el cuidado de la niña, niño o
adolescente victima.
b.3 Cuando la niña, niño o adolescente consume de manera reiterada sustan­
cias con potencial adictivo o la ejecución de otro tipo de conductas adje­
tivas, con el conocimiento, consentimiento o tolerancia de los padres, tu­
tores o integrante de la familia de origen responsable de su cuidado.
c) Trabajo infantil en situación de calle o aquel que suponga una afectación de de­
rechos que revista gravedad para la niña, niño o adolescente de acuerdo a la Ta­
bla de Valoración de Riesgo.
d) La inducción a la mendicidad, delincuencia, explotación sexual, trabajo forzo­
so o cualquier otra forma de explotación de similar naturaleza o gravedad.
e) Otras circunstancias que perjudican gravemente el desarrollo integral de la niña,
niño o adolescente y cuyas consecuencias no puedan ser evitadas mientras per­
manezca en su entorno de convivencia, incluidas la persistencia de situaciones
de riesgo de desprotección familiar que no se han revertido a pesar de la actua­
ción estatal.
Estas circunstancias o supuestos dan inicio al procedimiento por desprotección
familiar”.

Asimismo, el artículo 70 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1297 estable­

ce la finalidad del acogimiento familiar. Así pues, el citado artículo establece que: “La
medida de acogimiento familiar tiene por finalidad brindar de manera temporal, protec­
ción en un medio familiar a una niña, niño o adolescente que no puede vivir con su fa­
milia de origen y deba disponerse esta medida alternativa de cuidado para garantizar su
bienestar integral.

En ningún caso se dispone el acogimiento familiar de la niña, niño o adolescente con

un tercero, cuando la adopción resulte ser lo más favorable a su interés superior; salvo
que se trate de una familia apta para la adopción, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 82 del reglamento”.

II. Principio de protección de la familia

A continuación, el artículo 4 de la Constitución consagra de manera expresa el prin­
cipio de protección y defensa de la familia.
 La familia como célula básica de la sociedad y de la humanidad necesita de protec­
ción sin importar la forma como está conformada. Este principio vela por el respeto, se­
guridad, protección y todo en cuanto le favorece a la familia a modo de seguridad, sin im­
portar su origen, condición, ni calidad de sus integrantes.

La noción de familia se ha relacionado generalmente al matrimonio, pero la realidad

nos demuestra que son cada vez más numerosas las familias que no tienen como base el
casamiento. A través de este principio se promueve por el respeto, igualdad e integridad
de las familias en su diversa tipología y se lleva a cabo en base al reconocimiento de sus
funciones.

1. Formas de protección
Cuando el precepto fundamental establece que: “El Estado protege a la familia y pro­
mueve el matrimonio” reconociéndolos como “institutos naturales y fundamentales de la
sociedad” se ha limitado a garantizarlos constitucionalmente como institutos sociales, con
una protección especial513’. El Estado protege a la familia como institucionalidad y como
fuente relacionamiento de sus integrantes enunciando deberes y derechos que deben ser
cumplidos a fin de fomentar la solidaridad social.

Si bien los miembros de la familia resguardan sus intereses no cabe duda que el gen­
darme de la familia es el Estado, como máximo órgano rector y defensor, teniendo como
finalidad promover su protección y crecimiento. El Estado a través de las normas y polí­
ticas protegen a la familia. Su misión es brindarle mecanismos eficientes que la regulen
y permitan su desenvolvimiento en sociedad considerando el desarrollo personal de cada
uno de sus miembros.

Proteger a la familia implica reconocer sus formas de constitución (matrimonio, unión

estable y filiación), de disolución y debilitamiento (divorcio, muerte, separación de hecho,
ausencia, decisión judicial e impugnación de paternidad). Asimismo, existen ciertas situa­
ciones jurídicas que no crean estatus pero que han originado discusión sobre si constituyen
o no familia: hijo alimentista, esponsales y matrimonio putativo. La protección de la fami­
lia se ve representada también en el fomento de la paternidad responsable, la constitución
del patrimonio familiar, el reconocimiento de los padres como jefes de familia, el recono­
cimiento de la corresponsabilidad paterna y la igualdad entre los miembros de la familia.

A través de este principio se evidencia una protección a la familia en general, sin im­
portar que sea de origen, tomando en cuenta su tipología y la diversidad de formas; la fa­
milia no es una, por el contrario es el momento que a través de este principio se reconoz­
ca la variedad de entidades familiares.

Este principio se correlaciona con el principio de la pluralidad familiar establecido en

la Constitución de Brasil. La pluralidad de formas de familia simboliza una gran ruptura

(13) STC Exp. 2868-2004-AA, 24/11/04, S2, f.j. 13.

con el modelo único de familia establecido por el matrimonio. Aceptar que otras formas
de vínculos también merecen protección jurídica conduce al reconocimiento del princi­
pio del pluralismo y la libertad que encama la sociedad moderna. La familia es una insti­
tución en constante evolución y ello hacen que surjan nuevas modalidades de aquello que
podemos denominar familia respecto de una agrupación de personas. El principio de plu­
ralidad familiar se desarrolla en el principio de igualdad de las entidades y el principio de
libertad de elección y también podrá ser designado como una forma de materialización
del principio de la dignidad humana.

III. Principio de promoción del matrimonio

El artículo 4 de la Constitución continúa con la consagración del Principio de promo­
ción del matrimonio. El concepto de familia se relaciona estrechamente con el matrimonio.

Es política del Estado tender a su realización incentivando a que las personas contrai­
gan nupcias. La idea es publicitar, ofertar, fomentar, presentar el matrimonio como una
forma atractiva y provocativa de constituir familia. Nuestra Constitución Política estable­
ce claramente este principio al señalar que la comunidad y el Estado promueven el ma­
trimonio (art. 4). Para que este consagre todos sus efectos debe ser celebrado conforme a
ley estableciéndose una forma única y con carácter obligatorio para alcanzar los efectos
establecidos y previstos en nuestra legislación.

Este principio busca colocar al matrimonio como una institución favorita para legiti­
mar las uniones intersexuales, promoviendo, favoreciendo y facilitando la celebración de
actos matrimoniales. La base de este principio es incentivar, fomentar, estimular a que las
personas se matrimonien0'11. Lo hace de forma directa (incitar a que se casen), preservan­
do el vínculo (dejando de lado los vicios al momento de su celebración) o aligerando su
realización (diversas formas de celebración). La convalidación de los matrimonios nulos
determina que más allá de la falta de requisitos el matrimonio está por sobre encima del
formulismo (favor matrimonií). Como dice Plácido051 este principio importa el fomentar14 15

(14) Se puede decir que bajo la ley brasileña existe todavía una tendencia a promover el matrimonio,
especialmente cuando del examen de las disposiciones constitucionales sobre la unión estable se requiere
del Estado el facilitamiento para su conversión en matrimonio.
CF: “Artículo 226. A familia, base da sociedade, tem especial protefáo do Estado. § 3-Para efeito da proteqao
do Estado, é reconhecida a uniíio estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversao em casamento”.
Como refiere Dias: “El sentido práctico de la transformación de la unión estable en casamiento sería para
establecer su término inicial, posibilitando la fijación de reglas patrimoniales con efecto retroactivo”. Cfr.
DIAS, María Berenice. Manual de Direito das Familias, 5a edición rev., atual. e ampl., Editora Revista
dos Tribunais, Sao Paulo, 2009, p. 174.
(15) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex Fernando. “Protección del niño, madre, anciano y de la familia.
Promoción del matrimonio”. En: La Constitución comentada. Análisis articulo por articulo. Tomo I, Ia
edición, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2006, p. 366 y PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex Femando.
“Los principios constitucionales de la regulación jurídica de la familia”. En: ActualidadJurídica, Suplemento
mensual de Gaceta Jurídica, N:i 100, marzo 2002, p. 86.
la celebración del matrimonio y el propiciar la conservación del vínculo si fuera celebra­
do con algún vicio susceptible de convalidación.

A pesar de las constantes críticas in crescendo que tiene este principio, el Estado aun
otorga al matrimonio una serie de ventajas que lo diferencian de las demás uniones. Por
ejemplo, la consagración directa de la filiación de los hijos, el establecimiento de la so­
ciedad de gananciales, el derecho de heredar del cónyuge, el derecho de alimentos, el de­
recho de la mujer de llevar el apellido del marido. Frente a la unión estable que no ofre­
ce mayores ventajas, el matrimonio resulta siendo atractivo para quienes desean gozar de
estas ventajas.

Dentro de estas políticas de promoción tenemos<16):

1. Formas de celebración del matrimonio

A efectos de tender a su formalización la celebración del matrimonio puede ser de
dos formas.

Ordinaria, se realiza ante el alcalde, en el local municipal respecto de personas

mayores de edad (regulada entre los artículos 248 y 267 del Código Civil) y,
Extraordinaria, realizada por circunstancias excepcionales que permiten pres­
cindir de algunos requisitos formales no esenciales. Es llevado a cabo por per­
sona delegada por el alcalde o fuera del local municipal o por personas con de­
terminadas características.
De estas dos formas se derivan toda una variedad de tipos de celebración que se pre­
sentan como una medida eficaz de promoción del matrimonio. Entre ellas tenemos:

Matrimonio masivo o comunitario, su finalidad es legalizar las uniones de

hecho.
Matrimonio de menores de edad, siempre que cuenten con la autorización judi­
cial o de sus padres, siendo los mismos requisitos para su celebración (art. 244).
Matrimonio mortis causa aquel que se contrae cuando una persona se encuentra
en inminente peligro de muerte (sea enferma o en extremo riesgo). En este tipo
de matrimonio lo que importa son los efectos, es decir la sucesión del viudo(a)
(art. 826).
Matrimonio in extremis se realiza cuando existe peligro inminente de muerte.
La persona corre un riesgo y es incierto su destino, por ejemplo, por guerra, mi­
siones especiales. El matrimonio se celebra sin las formalidades exigidas y se

(16) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratada de Derecho de Familia. Tomo 1. Matrimonio y uniones estables.
Con la colaboración de Marianna Chaves y Claudia Canales, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 255-260.
 celebra ante el párroco o sacerdote. La inscripción del matrimonio se formali­
zará con la partida parroquial (art. 268).
Matrimonio por representación el único requisito, aunque se puede entender
como un limite, es que no se permite el matrimonio por poder bilateral, es decir
uno de los contrayentes necesariamente debe estar presente (art. 264).
Matrimonio en comunidades nativas o campesinas es aquel cuya celebración
es realizada por las autoridades del lugar (art. 262).

2. Impedimentos
Los impedimentos matrimoniales parten del principio que toda persona tiene derecho
a casarse. El ius connubii es erga omnes que deriva del Derecho natural. De esto se des­
prende que todas las personas tienen capacidad u aptitud nupcial excepto aquellas que se
encuentren inmersas en los supuestos expresamente estipulados por la ley como impedi­
mentos matrimoniales. No deben fijarse las cualidades para casarse sino indicarse en ca­
sos no procede el matrimonio (Cannon 1058. Pueden contraer matrimonio todos aquellos
a quienes el derecho no se lo prohíbe, Código de Derecho Canónico).

Situación que tienden a promover los casamientos y no restringir su celebración.

3. Régimen de invalidez del matrimonio

Una forma de promoción del matrimonio es la posibilidad de convalidar el casamien­
to nulo. Estos pueden adquirir la validez si desaparece el impedimento que causaba su in­
validez. Se trata de un caso excepcional aplicable solo en el acto jurídico matrimonial ya
que los actos jurídicos nulos no pueden convertirse en válidos. Nuestro ordenamiento le­
gal establece un régimen especial para el acto matrimonial.

El matrimonio se formaliza con sujeción a las disposiciones del Código Civil (arts.
140, 248 a 268). Sin embargo, la especialidad de este acto jurídico permite exceptuar las
formalidades tomando en cuenta que el matrimonio es un medio de constituir familia por
lo que debe liberársele de ciertas causas de invalidez. Por ejemplo, es matrimonio nulo
aquel celebrado con prescindencia de los trámites establecidos en los artículos 248 a 268.
No obstante, queda convalidado si los contrayentes actuaron de buena fe y se subsana la
omisión (art. 274 inc. 8). Asimismo, es matrimonio nulo, el del casado, sin embargo, se
permite que el segundo matrimonio sea válido siempre que el primer matrimonio fuere
invalidado o disuelto por divorcio (art. 274, inc. 3 del CC).

El principio de promoción influye sobre el régimen de invalidez de matrimonio bus­

cando la conservación del vínculo y el reconocimiento de sus efectos a través la convali­
dación de aquel matrimonio que adolece de nulidad. En ese sentido, resulta aplicable lo
dispuesto en el Código de Derecho Canónico en su Canon 1060 cuando considera que:
“El matrimonio goza del favor del derecho; por lo que en la duda se ha de estar por la
validez del matrimonio mientras no se pruebe lo contrario” {favor matrimonli). De esta
forma el principio en análisis impregna al régimen legal de invalidez del matrimonio de
características particulares que apuntan a la conservación del vínculo por medio de su con­
validación, no obstante haber sido celebrado con algún vicio que conlleva a su invalidez.
Esta situación lo diferencia del régimen de invalidez del acto jurídico de allí que se con­
sidere que la invalidez del matrimonio es un régimen especial al que no puede aplicárse­
le las disposiciones del régimen general del acto jurídico. Los casos que trata nuestro Có­
digo civil son los siguientes071:

3.1. El carácter taxativo de las causales de nulidad y anulabilidad del ma­

trimonio
Las causales de nulidad y anulabilidad de matrimonio son solamente aquellas que es­
tán expresamente contempladas por el ordenamiento jurídico. Ello impide que pueda ex­
tenderse el régimen de invalidez del matrimonio a supuestos de hecho no comprendidos
en las causas legales. Cabe anotar que existen dos supuestos de nulidad virtual producto
de imprecisiones del legislador: El matrimonio del adoptante con el adoptado y aquel del
procesado, por el homicidio doloso de uno de los cónyuges, con el sobreviviente. Tales ca­
sos no han sido previstos expresamente como causales de nulidad o anulabilidad, no obs­
tante, constituyen expresos impedimentos matrimoniales, conforme a los numerales 5 y 6
del artículo 242. No se traían de matrimonios válidos a pesar de no existir causal expre­
sa que los invalide. Desde que la aptitud nupcial es un elemento esencial de la estructura
del matrimonio (art. 234) resulta evidente que tales matrimonios transgreden una norma
de orden público y, por lo tanto, son inválidos por nulidad virtual (art. V del Título Preli­
minar). Lo mismo se concluirá respecto del matrimonio celebrado por personas de idén­
tico sexo. A pesar de carecer de una causal expresa de invalidez y siendo que la diversi­
dad de sexos es otro elemento esencial del matrimonio resulta claro que estamos frente a
otro supuesto de nulidad virtual.

3.2. Reserva legal de la pretensión a favor del cónyuge o cónyuges que han
actuado de buena fe
La pretensión de invalidez de matrimonio, sea nulidad o anulabilidad, puede ser in­
terpuesta por cualquier interesado incluyendo al Ministerio Público en aquellos casos en
que tal reserva no exista. Lo que se pretende por el principio de promoción del matrimo­
nio es que sea el cónyuge de buena fe quien dirima este asunto de forma tal que, si quie­
re seguir casado, simplemente no ejerce la pretensión.

3.3. La previsión legal de plazos de caducidad

Si el cónyuge al que la ley le reserva la pretensión quiere seguir casado, simplemen­
te no ejerce la pretensión dejando transcurrir el plazo de caducidad. Vencido este nadie

(17) PLÁCIDO VILCACHAOUA, Alex. “El principio de promoción del matrimonio (la forma matrimonial
y su influencia en el régimen de invalidez del matrimonio)”. En: <http://blog.pucp.edu.pe/item/2H82>
[30/09/2009],
puede demandar la invalidez del matrimonio; quedando, así, convalidada la unión nupcial.
Vencido el plazo, el matrimonio, nulo o anulable, queda convalidado.

3.4. Supuestos de hecho expresos para la convalidación

Es el caso de la subsanación de las omisiones en el trámite para contraer matrimonio
con el propósito de convalidarlo (art. 274 inc. 8). Otro supuesto es el referido al cumpli­
miento de la mayoría de edad o la concepción de la mujer que impiden anular el matrimo­
nio celebrado por quien era menor de edad al momento de contraerlo (art. 277 inc. 1). Así
también la vida en común de los cónyuges es otro supuesto de hecho convalidante pues
impide demandar la anulabilidad del matrimonio por quien pretende alegar la causal de
haber celebrado un matrimonio, no hallándose en pleno ejercicio de sus facultades men­
tales por una causa pasajera (art. 277 inc. 4).

3.5. Producción de efectos del matrimonio invalidado desde su celebración

hasta la fecha en que la sentencia que lo invalida queda firme
El régimen de invalidez del matrimonio debe gobernarse por el principio favor matri-
monii, a fin de propender a la conservación del vínculo y al reconocimiento de sus efec­
tos siempre que se contraiga de buena fe.

4. Decaimiento y disolución
La promoción del matrimonio parece condecirse con el divorcio aunque esto no es del
todo cierto, si es que tomamos en cuenta que un medio de fomentarlo sea, también, me­
diante el divorcio ■siguiendo a Plácido- “no pudiendo sostenerse que la promoción del
matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y reconoce la diso­
lución del vínculo matrimonial por las causas que establece la ley”(18).

La legalidad de la disolución conyugal implica para muchas personas una tranquili­

dad y seguridad de saber que tienen la posibilidad de extinguir el vínculo matrimonial si
las cosas no salen bien, de allí que opten en casarse sin hacerse mayores problemas. Así
de las cosas, la indisolubilidad del matrimonio implica una situación que lleva a las perso­
nas a repensar si esta institución es una buena opción para constituir familia lo que pudo
comprobarse en Chile a mediados de los ochentas cuando empezaron a disminuir los ca­
samientos al no estar legalizado el divorcio.

Ai igual que ocurre con las causales de nulidad y anulabilidad de matrimonio, las
causales de separación d cuerpos y divorcio son las que expresamente y de manera taxa­
tiva consagra el ordenamiento jurídico, con las dificultades probatorias que traen consi­
go dichas causales.

(18) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex Femando. “Protección del niño, madre, anciano y de la familia.
Promoción del matrimonio”. En: La Constitución comentada. Análisis articulo por artículo. Tomo I, Ia
edición, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2006, p. 367.
5. Régimen patrimonial
La existencia de un régimen económico especial que rija la vida de los casados es una
forma no solo de salvaguardar los bienes conyugales, sino, de incentivar a que las perso­
nas se sientan protegidas y resguardados sus bienes, personales y sociales, luego de cele­
brado el matrimonio.

También la separación de bienes es una forma de promover el matrimonio en la me­

dida que ofrece la posibilidad de que no exista una sociedad de gananciales y que cada
uno de los cónyuges se quede con lo suyo y queden en principio como responsables de
sus propias obligaciones.

6, Régimen filial
El principio de promoción del matrimonio y su relación con el régimen legal de la fi­
liación establece la identidad del hijo presumiéndose procreado dentro del matrimonio y
al marido de la mujer como padre legal de este. El matrimonio determina el nexo filial en­
tre el nacido con sus progenitores, dándoles por si la presunción de paternidad salvo prue­
ba en contrario. Así pues, la filiación matrimonial es más fácil determinarla legalmente.

7. Celebración del matrimonio civil a cargo de notarios y jueces de paz

El 26 de junio de 2008 el Ministerio de Justicia emitió opinión favorable a lo solicita­
do por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, con­
cluyendo por la viabilidad del Proyecto de Ley N° 02416/2007-CR, en razón que propicia
la promoción del matrimonio y el fortalecimiento de la familia. Este Proyecto propone la
ampliación de la facultad de celebrar el matrimonio civil a cargo de notarios y jueces de
paz, modificando el Código Civil (arts. 248, 250,259, 260, 262 y 266).

La exposición de motivos es clara al evidenciar que, si la autoridad municipal y el

Notario Público están facultados legalmente para disolver el vínculo matrimonial a través
del denominado divorcio rápido, es claro que deberán también estar facultados para cele­
brar el acto matrimonial (quién puede lo más -disolver el vínculo-, deberá poder lo me­
nos -celebrar el matrimonio-).

Lo que debe reconocerse como una legítima forma de promover el matrimonio es

tender a su gratuidad, es decir liberarlo del pago de aquellos trámites que permiten su
formalización.

8. Matrimonio homosexual en el Perú(l?)

El artículo en análisis dice que: “La forma del matrimonio y las causas de separa­
ción y de disolución son reguladas por la ley”. El artículo 234 del Código Civil define el*

(19) VAK.S1 ROSPIGL1OS1, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II. Matrimonio y uniones estables.
Con la colaboración de Manantía Chaves y Claudia Canales. En: Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 106 y ss.
matrimonio corno: “(...) la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer
legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código,
a fin de hacer vida común”.

Consideramos que un tema relevante que tiene que ver con el principio de promoción
del matrimonio es la contemplación del matrimonio homoafectivo en los ordenamientos
jurídicos. La restricción al matrimonio de los homosexuales tiene toda una tendencia, en
contra y a favor.

8.1. Posición tradicional (en contra)

En doctrina encontramos una primera teoría conservadora de vieja y larga data, la cual
se inclina en contra del matrimonio homoafectivo y de toda posibilidad de su regulación
y contemplación por parte de los correspondientes ordenamientos jurídicos. Los propul­
sores de esta tendencia consideran que el matrimonio es la unión entre varón y mujer. Es
ese entre (uno con otro) clave para delimitar a los actores del casamiento.

De realizarse, alegan que se trataría de un acto jurídico nulo al ser contrario a las le­
yes que interesan al orden público (art. V, del CC).

Esta fue la posición asumida hace un tiempo. En esos momentos consideramos(20) que,
curiosamente, el matrimonio pierde más sentido para los heterosexuales, mientras que
los homosexuales reclaman voz en cuello la facultad de matrimoniarse. Vivimos la cul­
tura de la contradicción, caos y desorden. Queremos ser parte de lo que no somos parte.
Pequeña contrariedad que se traduce en la falta de institucionalidad e identidad. Es cier­
to, toda persona tiene derecho a conformar una familia (quién lo niega), pero existen va­
riadas formas de satisfacer ese deseo. El matrimonio no es la única. La liberación de la
conducta humana no puede llegar a descomponer figuras jurídicas. Regular nuevas nece­
sidades humanas (no es solo una posibilidad), es una necesidad que se puede realizar ac­
tualizando conceptos, pero no vaciando su contenido natural. Ser partícipes de un cam­
bio es importante, pero lo más significativo es actuar con respeto, no con desenfreno. El
matrimonio es para el varón y la mujer (punto). Convertidos en una sola carne se les lla­
ma cónyuges {unitas carnis).

Etimológicamente el término matrimonio viene del latín matrimonium, derivado de

mater-tris, raíz que significa “madre”. Es el oficio de madre, dada las mayores fatigas que
sufre en la propagación de su estirpe. Aquí viene parte de las pautas de delimitación a fin
de delimitar a sus beneficiarios. Y es que procreación y descendencia son finalidades esen­
ciales de esta institución natural (aunque no son las únicas). La complementariedad de se­
xos es por demás indispensable. Llevar la rienda conyugal es una labor heterosexual. La

(20) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “(Cuando el amor es puro ... y la ley también). Reglando el amor de
unos(as). Animadversiones de una ley amatoria”. En: Legal Express. Año 3, Nu 33, setiembre de 2003, p. 19:
“Reglando el amor de unos(as). Animadversiones de una ley amatoria”. En: El Comercio, 7 de noviembre
de 2003, A.4; “Cuando el amor es puro ... y la ley también”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 122, Gaceta
Jurídica, Lima, 2004.
ideología de las uniones personales viene tendiendo a asimilar el matrimonio a otras emo­
ciones individuales. En esta línea argumenta Graciela Medina
* 20 que cualquiera que sea el
método de interpretación que se utilice gramatical, sociológico, teleológico, lógico, inte­
grado!-, no es posible aceptar que el derecho a casarse pueda ser extendido a personas de
igual sexo y que el derecho a casarse regulado en el derecho positivo infraconstitucional
admite reglamentaciones limitativas, siempre que estas no sean arbitrarias.

La ley no prohíbe el amor entre machos, ni entre hembras, al menos no la nuestra.

Amar es lo más puro que hacemos (sin condiciones, formas, al margen, solo es necesario
entregamos). Pero del amor surge el compromiso. Cedemos derechos y, por si fuera poco,
aumentan nuestras obligaciones. Él puede más que la libertad individual, es un límite a
ella, pero qué nos “entrega”: al ser amado. ¿Cómo garantizo el producto del amor? Los
amantes necesitan protección. He aquí el problema. La sociedad ha desbordado los vie­
jos cánones de las relaciones sentimentales. Se busca formalizar los sentimientos. No por
capricho, esa no es la razón, sino por necesidad. Es justo dar seguridad a las nuevas rela­
ciones humanas sin perjudicar las normas de convivencia.

La unión de personas del mismo sexo es una realidad. El ordenamiento jurídico no

puede ignorar la existencia de uniones homosexuales
* 22’. No podemos ser ajenos y me­
21
nos hacemos de la vista gorda. El Derecho facilita opciones. Se puede elegir varias ma­
neras de proteger las relaciones derivadas de este amor: 1) Las regulamos expresamente;
2) Aplicamos los principios jurídicos y las normas existentes o; (para variar), 3) No hace­
mos nada. La segunda opción es un mecanismo convincente y efectivo de solución toman­
do en cuenta que buscamos ofrecer seguridad y protección. En primer lugar, pensemos en
lo que hay que proteger. Vayamos por lo esencial (un poco difícil, pero es un decir) el pa­
trimonio. Toda pareja dispone de bienes, desde los más esenciales hasta los más suntuosos.
Al no existir matrimonio, y menos sociedad de gananciales, la propiedad será de quien la
adquiera. No se aplica la presunción muciana. Entonces deben de comprar ambos a efec­
tos de que lo adquirido se rija por las reglas de copropiedad. Ilustrar, reenseñar a las pa­
rejas que las adquisiciones sean en conjunto (él con Marte o ella con Venus) es la forma
de salvaguardar el aspecto económico. Los alimentos pueden concretarse a través de un
convenio en el que exista el compromiso in pecuniae o in specie, o a futuro en un contra­
to de renta vitalicia. La herencia a través del legado, entonces el faccionamiento del testa­
mento, en fecha oportuna, permitirá la participación de la pareja en los bienes al momen­
to de la muerte del otro(a). Si nada resulta, quedan la acción de enriquecimiento indebido
o la de daños. Recrear los actos jurídicos en las necesidades de los amantes es la mejor
elección. Cada quien con lo que busca, cada cual con su aspiración. Tanto sirve una man­
ta para abrigar, como el Derecho para proteger, ambos cumplen una función real, la cues­
tión es encontrar su utilidad, sin degenerar sus finalidades. Cuando hace frío a todos nos

(21) MEDINA, Graciela. Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio. Rubínzal-CuUoni, Buenos
Aires, 2001, p. 274.
(22) Ibídem, p. 273.
corresponde una manta. Pero cuando decidimos ir al frío (sin abrigo) es probable que no
encontremos manta disponible, entonces deberemos tomar la debida precaución.

Para qué quieren casarse quienes están impedidos. El amor homosexual no es pro­
hibido, es un amor ai margen de la ley. La naturaleza nos ha formado de a dos comple­
mentarios. La sabiduría de la naturaleza nos permite encontrar nuestro par sexualmen-
te complementario (la espada y espejo de los dioses mitológicos están equilibrados). Un
buen contrato, acaso, no aseguraría las relaciones sentimentales de aquellos que no pue­
den matrimoniarse. A buen entendedor pocas palabras. La felicidad puede obtenerse a tra­
vés de la libertad contractual siendo creadores, la pareja dispareja optará por sus necesi­
dades de acuerdo a su tipo de amor. (Que nadie duda que sea puro como el ser humano).

Lo prohibido siempre será tentación (...) lo demás es mera ilusión.

8.2. Posición moderna (a favor)

Frente al conservadorísimo y al tradicionalismo surge una segunda tendencia de índo­
le liberal, moderna y abierta a favor del matrimonio homoafectivo.

La ley peruana es por demás explícita en la definición de matrimonio, la unión con­

certada entre un varón y una mujer, y no deja lugar a dudas.

La pregunta que surge es:

- ¿Este dispositivo puede tener un indicio de inconstitucionalidad?

Al parecer, sí.

La Constitución Política del Perú en su artículo 2, inciso 2 prohíbe la discriminación

basada en motivo de sexo que, como se sabe, tal supuesto conduce a una discriminación
por orientación sexual, así como también prohíbe cualquier y todas las demás formas de
discriminación. El artículo 4 de la Constitución consagra el derecho fundamental a con­
traer matrimonio. Nos parece que está allí la base para la discusión de la inconstituciona­
lidad de los dispositivos infraconstitucionales que hacen a la heterosexualidad un presu­
puesto para el matrimonio.

Es verdad que la propia Constitución dice que: “La forma del matrimonio y las causas
de separación y de disolución son reguladas por la ley”, lo que al parecer es una referen­
cia al Código Civil, siendo este el que, finalmente, establezca quién puede o no casarse,
y en su caso con quién hacerlo. Sin embargo, como señala Isabel Moreira(23), la Ley Fun­

(23) MORE! RA, Isabel. “Da inconstitucionalidade das normas resultantes da leitura conjugada do artigo 1577 do
Código Civil e da alinea e) do artigo 1628 do mesmo Código, nos termos das quais duas pessoas do mesmo
sexo nao podem contrair casamento e, se o fizcrern, é o mesmo tido por inexistente". En: PAMPLONA
CORTE-REAL, Carlos; MOREIRA, Isabel y DUAR.TE D'ALMEIDA, Luís. O casamento entrepessoas
da mesmo sexo: tres pareceres sobre a inconstitucionalidade dos artigas 1577 e 1628, alinea e), do Código
Civil. Almeida, Coimbra, 2008, pp. 36-37.
damental debe ser leída sin las gafas de la ley ordinaria vigente debiendo tener en cuenta
el interés individual que trascienda en una paz colectiva sustentada en igualdad de opor­
tunidades de ser feliz.

Debe tenerse en cuenta que la Constitución peruana establece el principio de promo­

ción del matrimonio, pero no ofrece una definición, ni establece quién puede ser parte activa
de un matrimonio. Mientras que el artículo 234 del Código indica que el matrimonio es la
unión entre un varón y una mujer. Sin embargo, es fundamental recordar y hacer hincapié
en que la ley ordinaria debe seguir lo establecido por la Lex Fundamentalis y no el revés,
bajo pena de inversión de las fuentes del Derecho. Como dice Jorge Duarte Pinheiro(24)25 ,
no se puede sacar el diseño constitucional basado en la ley ordinaria, ya que ello equival­
dría a un error metodológico grave, la inversión de la jerarquía de los actos normativos.

Por lo dispuesto en el artículo 2, inciso 2 de la Constitución se supone que toda di­

ferenciación jurídica sustentada en la orientación sexual es inconstitucional. Además, a
priori, afrenta la isonomía toda ley que supedite su aplicación a la orientación sexual de
la persona en cuestión. Por lo tanto, la restricción del matrimonio entre personas del mis­
mo sexo es, en principio, inconstitucional al no tener argumentos claros y concluyentes
para justificar la diferenciación.

Esto es lo que sucede con la posición de muchos juristas, quienes afirman que el ma­
trimonio homosexual está prohibido por el Derecho Civil, y punto. Sin embargo, ¿dónde
está el argumento, la justificación de esos supuestos? ¡Dizque en la tradición!, o acaso, en
la conceptual ización que ofrece el derecho infraconstitucional. Tales argumentos son, por
lo menos, débiles e insuficientesí23).

Debe existir una lectura de la ley ordinaria de conformidad con los dictados constitucio­
nales, de lo contrario, existirá una inversión metodológica grave. El camino por seguir debe
ser: apreciar lo que el Código Civil dice acerca de la esencia del matrimonio y, posterior­
mente, discutir su conformación con la Carta Magna. Como se ha señalado Carlos Pamplo­
na Corte-Real(26) es la única manera de legitimar el régimen establecido por el Código Civil.

8.3. Posición intermedia

Una postura intermedia y conciliadora(27) considera que quizá más adelante el Prin­
cipio de promoción del matrimonio decaiga en trascendencia frente al Principio de

(24) PINHEIRO, Jorge Duarte. O Direito da Familia contemporáneo. AAFDL, Lisboa, 2008, p. 100.
(25) CHAVES, Marianna. Homoafetivldade: urna perspectiva luso-brasileira. Ob. cit., p. 191.
(26) PAMPLONA CORTE-REAL, Carlos. “Da inconstitucionalidade do Código Civil-artigos 1577, 1628,
alinea e), e disposicoes conexas-ao vedar o acesso ao instituto do casamento a casais do mesmo sexo”. En:
PAMPLONA CORTE-REAL, Carlos; MOREIRA, Isabel y DUARTE D'ALMEIDA, Luís. O casamenta
entre pessoas do mesmo sexo: tres pareceres sobre a inconslitticionalidade dos artigas 1517 el628, alinea
e), do Código Civil. Ob. cit., p. 23.
(27) CANALES TORRES, Claudia. “¿Matrimonio? ¿Uniones de hecho? ¿Uniones civiles? La homoatectividad
en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 32, Gaceta Jurídica, Lima, 2010,
pp. 69-82.
reconocimiento, protección, amparo y tutela de otras formas de unión intersexual en aras
de la igualdad y no discriminación por razón de orientación sexual. Más aún, quizá pos­
teriormente en nuestro medio el matrimonio civil, a pesar de la fuerte influencia religiosa
de la que ha estado tradicionalmente premunido, abra sus puertas a las uniones homoafec-
tivas para reconocer como plenamente existente un acto matrimonial entre estas parejas.
Pero todo ello implicaría una variación paulatina de nuestro orden público y buenas cos­
tumbres que permitan una aceptación en gran parte generalizada de tal situación. Y en este
sentido, se considera que los matrimonios homoafectivos si bien incrementan poco a poco
su aceptación, todavía no cuentan con el suficiente apoyo en la sociedad peruana para que
se vuelvan una realidad y se generen las modificaciones normativas necesarias para incor­
porarlos en nuestro ordenamiento jurídico.

Una vez que la sociedad peruana reconozca y legitime a las uniones homoafectivas
y estas sean aceptadas dentro de nuestro orden público y las buenas costumbres, pre­
supuesto indispensable de cualquier introducción o modificación legislativa, el primer
paso podría ser el reconocimiento de mayores derechos extrapatrimoniales y patrimo­
niales o incluso modificar el tratamiento que nuestro ordenamiento jurídico le brinda a
las uniones de hecho a fin de que se puedan incorporar a esta institución a las uniones
homoafectivas.

8.4. A manera de conclusión y aproximación

El matrimonio permite el ejercicio del derecho a la afirmación de la identidad perso­
nal y el desarrollo, libre y coherente, de la persona en respeto de su vida privada, derechos
estos resguardados en un Estado democrático que se encuentran sustentados en la prima­
cía de la dignidad, libertad e identidad.

El derecho a matrimoniarse está relacionado con el libre desarrollo de la persona que

se traduce en la libertad de elegir cuándo y con quién casarse. Cualquier restricción a ello
resulta inconstitucionalidad.

No existe razón lógica, ni racional, que pueda obstruir el acceso de los homosexua­
les a la institución del matrimonio.

Debe entenderse que el derecho al matrimonio es un derecho fundamental garantiza­

do a todos y no a algunos, según podemos entenderlo del artículo 4, conjugado con el ar­
tículo 2, inciso 2 de la Constitución del Perú, que se encuentre sustentado en la isonomía
y la prohibición a prácticas discriminatorias por motivos de sexo -que incluye la orienta­
ción sexual- o de cualquier otra índole. Por lo tanto, todos los ciudadanos peruanos, sin
excepción alguna, tienen derecho a contraer matrimonio.

Las uniones homosexuales no difieren de las heterosexuales para nada. Ambas se sus­
tentan en el afecto.

El propósito del matrimonio civil, establecido en el artículo 234 del Código Civil, pue­
de lograrse por parte de parejas homosexuales.
 En Brasil, la propuesta de “inexistencia” del matrimonio homosexual es una crea­
ción de la doctrina. No hay soporte legal para dicho juicio. Esta situación no es uno de
los impedimentos derivados del artículo 1521 del Código, tampoco existen prohibicio­
nes explícitas o implícitas sobre el tema. Y aún si tenemos en cuenta que la frase “hombre
y mujer”, como se usa en los artículos 1514, 1517 y 1565 del Código Civil, constituyen
“prohibiciones implícitas”, el juez es responsable por el control difuso de constituciona­
lidad, y puede no aplicar en este caso una norma que considere inconstitucional. Sin em­
bargo, ya se ha dicho que no hay “prohibiciones implícitas” en el sistema jurídico brasile­
ño. Por lo tanto, el matrimonio entre personas del mismo sexo no está prohibido; incluso
si no se establece explícitamente, se permite ahora ya que no existen obstáculos legales
al acceso al matrimonio por los homosexuales en la regulación actual del tema en el or­
denamiento jurídico brasileño.

Una comunión de vida no es una prerrogativa inherente a las relaciones heterosexuales.

La disposición de la asunción de un compromiso duradero, basado en el afecto, el

compañerismo y la ayuda mutua es algo que puede ser logrado perfectamente por homo­
sexuales, al menos y en beneficio de la duda debe ser aceptado, en la medida en que los
heterosexuales no lo venimos aprovechando. Es preciso dar un paso adelante, en pro de
la legalización de la felicidad jurídicamente aceptada.

La importancia de extender el matrimonio a las parejas homosexuales está más allá

de la barrera de la aspiración del alcance de la concesión de los derechos relativos al ma­
trimonio, como la adopción del nombre de otro, herencia, alimentos, inclusión en el segu­
ro de salud y seguridad social, capacidad de adoptar, etc.

El Derecho debe reconocer toda realidad a pesar que sobrepase los límites tradiciona­
les. El matrimonio igualitario se concreta en el logro del reconocimiento de vínculos ac­
tuales, otorgando el mismo estatus y valor que las relaciones heterosexuales.

Lo contrario a ello es inconstitucional.

El matrimonio es para todos.

Lo quieran o no.

Será así.

IV. Celebración del matrimonio

Un tema importante para traer a colación en el análisis del artículo 4 de la Constitu­
ción es la celebración del matrimonio. En coherencia con el principio de promoción del
matrimonio se busca fomentar y facilitar la celebración del matrimonio, propiciando la
conservación del vínculo si este fuera celebrado con algún vicio, siendo susceptible de
convalidación. Como bien lo manifiesta nuestra Carta Magna, el matrimonio que debe
promoverse es el celebrado conforme a la ley civil; estableciendo esta forma como única
y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la ley.

Este principio lo vemos reflejado en diversas disposiciones de la regulación de los ac­

tos jurídicos familiares, pero, de manera especial, en materia de impedimentos matrimo­
niales, celebración e invalidez del matrimonio.

Como se verá, dentro de la teoría de la celebración del matrimonio, el principio de

promoción está apoyado básicamente en otros dos principios administrativos: i) el prin­
cipio de presunción de veracidad, y; ii) el principio de eliminación de exigencias y for­
malidades costosas, lo que se encuentra reflejado, básicamente, en los artículos 249,252,
274 y 277 del Código Civil.

La celebración del matrimonio constituye un procedimiento de naturaleza administra­

tivo, en el que la autoridad competente garantiza el control de la legalidad en la concu­
rrencia de los elementos estructurales como acto jurídico administrativo. Los requisitos
para la celebración del matrimonio civil se inspiran en el Derecho Canónico, teniendo
como fuente las costumbres y formalidades que el matrimonio religioso obliga a cumplir,

Nuestro Código Civil, en primera instancia, norma la denominada celebración ordina­

ria del matrimonio que representa el modo regular de formalizar este acto familiar, mien­
tras que, adicionalmente, existen situaciones extraordinarias en las que se pueden encon­
trar los contrayentes, las cuales modifican y simplifican el trámite ordinario.

Como es lógico suponer, la celebración ordinaria debiera ser la regla y la extraordi­

naria la excepción; sin embargo, hoy en día estas últimas son las más comunes y raras ve­
ces se realizan en forma ordinaria, .
£
1. Celebración ordinaria del matrimonio
Realizada por el alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de los con­
trayentes en el local municipal.

La celebración tiene una etapa previa, una etapa propia y la etapa final. En nuestra le­
gislación se reconoce, en primer lugar, una forma ordinaria para la celebración del matri­
monio, la que comprende cuatro (4) momentos:

1. Declaración del proyecto matrimonial y la comprobación de la capacidad legal

de los pretendientes: en esta etapa los pretendientes manifiestan su voluntad de
contraer matrimonio ante la autoridad competente y asimismo buscan compro­
bar su aptitud nupcial a través de documentos y testigos y demás requisitos exi­
gidos por el ordenamiento jurídico;
2. Publicación del proyecto matrimonial: en esta etapa la autoridad competente
da a conocer el proyecto o propuesta matrimonial de los contrayentes, dándo­
le así a los miembros de la colectividad la oportunidad de ejercer control y de
dar a conocer la existencia de algún impedimento matrimonial en la que se vean
 inmersos los pretendientes, haciendo uso de los mecanismos jurídicos de la de­
nuncia y la oposición;
3. Declaración de capacidad: en esta etapa la autoridad competente al no existir de­
nuncia u oposición oportuna y pertinente declara la capacidad o aptitud nupcial
de los contrayentes, disponiendo que estos pueden contraer matrimonio dentro
de un plazo legal determinado y;
4. Ceremonia de matrimonio: etapa de la celebración propiamente dicha, un acto
público, con la intervención de la autoridad competente, los contrayentes, los
testigos y los vecinos. En esta etapa se busca confirmar la real voluntad de los
pretendientes de contraer matrimonio y llamarles su atención en tomo a los de­
beres y obligaciones que surgen del matrimonio y la patria potestad.

2. Celebración extraordinaria del matrimonio

Adicionalmente al procedimiento ordinario de celebración de matrimonio, encontra­
mos supuestos especiales de celebración que, de manera excepcional y en aras del princi­
pio de promoción del matrimonio, facilitan a los contrayentes la celebración de este acto
jurídico familiar. Tales facilidades hacen que las formalidades del matrimonio sean más
flexibles. Se han contemplado situaciones sui géneris en las que pueden encontrarse los
contrayentes y que el ordenamiento j urídico tiene a bien tutelar y tomaren cuenta para per­
mitir que tal situación especial no sea un impedimento para la celebración del matrimonio.
La extraordinariedad se fundamenta en que no es realizaba por el funcionario de ori­
gen, es llevada a cabo fuera del local municipal o no participa uno de los contrayentes.

2.1. Supuestos que pueden plantearse

El alcalde fuera del local municipal.
Funcionario con facultades delegadas del alcalde en el local municipal.
Funcionario con facultades delegadas del alcalde fuera del local municipal.
Funcionario no municipal y fuera del local (sacerdote, jefe de hospital, jefe de
establecimientos penales o establecimientos análogos).
Poder de uno de los contrayentes.

3. Tipos de matrimonios por celebración especial

El matrimonio puede levarse a cabo de los siguientes diversos tipos:

3.1. Matrimonio en peligro de muerte

También llamado in extremis o in artículo monis.

La principal forma extraordinaria o excepcional de celebración del matrimonio, recono­

cida, doctrinaria y normativamente, es el matrimonio en peligro de muerte, entendido como
aquel matrimonio en el que alguno de los contrayentes se encuentra en inminente peligro
de muerte, caso en el que se permite la celebración del matrimonio, sin observar las dili­
gencias que deben preceder a la ceremonia e inclusive ante autoridad diferente al alcalde.

Este matrimonio se encuentra regulado por el artículo 268. Se celebra ante el párro­
co o cualquier otro sacerdote y no produce efectos civiles si alguno de los contrayentes es
incapaz. Tiene validez y eficacia sin más condiciones que la de ser contraído por perso­
nas capaces que no tengan impedimentos y que sea inscrito en el Registro de Estado Civil
dentro del plazo de un (1) año con la presentación de la partida parroquial.

Se dice que el matrimonio in extremis o in artículo mortis, tomado del Derecho Canó­
nico, responde al principio doctrinario que el matrimonio puede y debe servir para legiti­
mar la prole procreada con anterioridad, para regularizar la situación de la concubina por
consideraciones de orden ético, legal o de conciencia y para otros fines igualmente jus­
tos. Modernamente este se encuadra dentro del principio de promoción del matrimonio.

Este tipo de matrimonio quita el prejuicio que solo el matrimonio tiene como fin la
procreación.

No obstante ello, este matrimonio excepcional y de urgencia ha sido combatido sobre

la base de argumentos de dudosa fuerza:

Que no hay matrimonio donde no hay consentimiento, y que no lo hay en quien

lo presta en estado de agonía sea por causa de enfermedad, accidente o vejez;
Que el consentimiento prestado en tales circunstancias solo puede atribuirse a
presión extraña, a menos de la existencia de esponsales celebrados en distinta
situación;
Que estos matrimonios tienen en su contra la presunción de fraudulencia.
Asimismo, es muy posible que el sacerdote llamado de urgencia ignore las formalida­
des del matrimonio^!vil, en razón que no está obligado a conocerlas en detalle, sin que,
en cambio, se conciba que desconozca el rito matrimonial canónico y sin que sea exigi­
óle que en tales momentos y circunstancias haya que ingeniarse para consultar los artícu­
los del Código Civil.

3.1.1. Características
El matrimonio in extremis se caracteriza en:

Prescindencia de las formalidades previas,

La persona que lo celebra,
La ausencia de testigos,
El lugar donde se realiza,
En las personas que firman el acta o certificado y aun en el contenido de este.
3.1.2. Procedimiento
La celebración del matrimonio la realiza el párroco o cualquier sacerdote, sin obser­
var ninguna de las formalidades requeridas por el artículo 248. A pesar de que no se exi­
gen las formalidades, a causa de la grave situación del o de los contrayentes, la ley no am­
para la existencia de vicio alguno. En esa línea, el mismo párroco o cualquier persona con
legítimo interés que conozca tal acontecimiento podrán oponerse a la celebración del acto
si existe algún impedimento legal, en cuyo caso se detendrá el procedimiento o, en su de­
fecto se concluirá el acto, bajo el riesgo de declararse nu!o(2S).

Durante la celebración del matrimonio, la autoridad deberá poner énfasis en la afir­

mación de la pretensión de matrimonio emitida por los contrayentes, la que deberá ser in­
dubitable, sobre todo por quien se encuentra en una situación enfermedad o mal graveí29).

La celebración del acto matrimonial ante el párroco o cualquier otro sacerdote es la

opción más acertada, al amparo de la significativa devoción católica existente en nuestro
país. Debe tomarse en consideración que el artículo 2, inciso 2 de la Constitución Políti­
ca del Perú de 1993 expresa que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y que
nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole'"--)

Frente a esta realidad puede afirmarse que al referirse el artículo 268 a la celebración
del matrimonio ante párroco o cualquier otro sacerdote no supone discriminación algu­
na respecto a la religión que profesa el contrayente, por lo cual el director de la ceremo­
nia podrá ser la autoridad de su religión, siempre que ejerza un rango similar al sacerdo­
te o párroco católico28
(3l)32
30
29 .

Consideramos pertinente que no sea exclusivamente el párroco o cualquier otro sacer­

dote quienes tengan legitimidad para celebrar la cerenft>nja del matrimonio, sino que pueda
ser también el alcalde, o autoridad civil designada por este, asimismo, los directores o jefes
de hospitales o establecimientos análogos, en circunstancias en las que ello sea posible(M).

3.2. Matrimonio por representación

De acuerdo a lo enunciado por el artículo 145 del Código Civil, el acto jurídico pue­
de ser realizado mediante representante, salvo disposición contraria de la ley. Se ha justi­
ficado la necesidad de la representación basándose en la utilidad práctica que dicha figura

(28) MURO ROJO, Manuel y ECHEANDÍA CEVALLOS, Jorge. “Matrimonio por inminente peligro de muerte”.
En: Código Civil comentado. Tomo [I, Derecho de Familia, Primera Parte, I ' edición, Gaceta Jurídica,
Lima, 2003, p. 158.
(29) Ibídem, pp. 158-159.
(30) Ibídem, p. 159.
(31) ídem.
(32) ídem.
importa en el dinamismo de la vida social y jurídica, respecto del campo de actuación de
las personas.

Esta figura jurídica, así como se aplica de manera natural a los actos jurídicos patri­
moniales, ha penetrado el campo de los actos extrapatrimoniales, prueba de ello es que se
admite la actuación por terceros en el ámbito del Derecho de Familia.

El artículo 264 autoriza a los contrayentes del acto matrimonial a que comparezcan a
la ceremonia a través de apoderado autorizado por escritura pública, con identificación de
la persona con quien ha de celebrarse, bajo sanción de nulidad. La norma considera la po­
sibilidad de que pueden darse diversos motivos, de índole personal o de fuerza mayor, en
que los contrayentes no puedan asistir a la ceremonia del matrimonio civil, en cuyo caso
podrán ser representados por un tercero03’.

Conforme al sistema de la representación directa, y particularmente de acuerdo a lo

dispuesto por el artículo 160, el acto jurídico celebrado por el representante dentro de los
límites de las facultades que se le hayan conferido produce efectos directamente respec­
to del representado. Quien actúa en nombre de otro, en este caso para representarlo en la
ceremonia del matrimonio civil, no recibe las consecuencias del negocio jurídico celebra­
do; estas recaen directamente en la esfera jurídica de quien confirió la representación, sin
necesidad que se requiera de un nuevo acto para ceder dichos efectos04’.

3.2.1. ¿Representante o nuncio?

Un sector de la doctrina cuestiona que el acto por el cual se otorgan facultades a un ter­
cero para que intervenga en la ceremonia matrimonial en nombre del contrayente, manifes­
tando la voluntad de este de contraer matrimonio, sea un verdadero acto de representación.

Guillermo Lohmann(3S> se refiere a la figura del nuncio que, a diferencia del represen­
tante, no tiene como e^e un auténtico poder de decisión, sin iniciativa, opción o interpre­
tación de la voluntad. La doctrina exige que el representante actúe frente al denomina­
do tercero contratante con su propia voluntad, mientras que como es sabido, el nuncio es
apenas un emisario que traslada y reproduce una voluntad, carece de iniciativa legitimada
y creadora, no puede optar y no le está permitido determinar el contenido de ninguna vo­
luntad, ni de amoldarla a circunstancias sobrevinientes, ni posee otra capacidad de deci­
sión vinculante que no sea la de transmitir o no la voluntad de quien representa. La parti­
cipación del nuncio en el acto jurídico vendría a ser puramente instrumental.

Por estas consideraciones, Lohmann se inclina por sostener que en la celebración del
matrimonio, en la que los contrayentes actúan a través de terceros, no cabe hablar de re­
presentante sino de nuncio, ya que en este supuesto, el apoderado actúa como portavoz

(33) Ibídem, p. 146.

(34) ídem.
(35) LOHMAN LUCA DE TENA, Guillermo. El negocio jurídico. T edición, Stiidium, Lima, 1987, p. 123.
del contrayente, sin posibilidad alguna de decisión, iniciativa, opción o interpretación de
la voluntad ajena.

3.2.2. Características
Puede autorizarse la intervención de mandatarios o apoderados en representación de
los contrayentes en la celebración del matrimonio, pero con las siguientes características
fonnales(M):

El poder debe constar por escritura pública y ser especial para el acto de la celebra­
ción del matrimonio.

Lo primero se explica por la necesidad de asegurar la autenticidad de la representa­

ción. Lo segundo exige que en el poder deba expresarse, concreta y claramente, i) la per­
sona que lo otorga, ii) aquella a favor de la cual se confiere y (iii) con quién va la primera
a contraer matrimonio, por lo tanto, no cabe otorgar un poder general, con amplias facul­
tades. No requiere inscripción y;

Cuando uno de los contrayentes actúe por medio de apoderado, el otro debe concu­
rrir personalmente al acto de celebración del matrimonio.

Esta limitación se debe al propósito de garantizar el consenso personal de uno de los

contrayentes, pero carece de fundamento jurídico. Si el mandatario no expresa su volun­
tad, sino la del poderdante, no existe inconveniente para que ambos pretendientes se hagan
representar debidamente en la ceremonia. Podría, sin ninguna dificultad, que en un acto
de verdadera representación, ambos pretendientes contraigan matrimonio a través sendos
representantes o apoderados. Tomando en cuenta que el representante no expresa su vo­
luntad sino la del poderdante.

El otorgante deberá ceñirse en lo que fuere aplicable a lo estipulado por los artícu­
los 145 y siguientes del Código Civil referidos a la representación, a fin que esta goce de
validez absoluta.

3.2.3. Revocación y caducidad

El poder que uno de los contrayentes confiere a tercera persona puede ser revocado
en cualquier momento antes de la celebración del matrimonio de conformidad con el ar­
tículo 264. El fundamento de esta revocabilidad es obvio: No hay matrimonio donde no
hay libre consentimiento, prestado justamente en el momento de contraerlo. Para que sur­
ta efectos la revocatoria debe ser notificada al apoderado y al otro contrayente

Respecto a la caducidad del poder, esta se produce a los seis (6) meses de otorgado. El
plazo establecido es suficiente y que el poderdante puede haber cambiado su decisión de
contraer matrimonio o de hacerlo a través de tercero. Ahora bien, el segundo párrafo del

(36) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit, pp. 174-175.

artículo 264 solo sanciona con nulidad el matrimonio si se ha celebrado con poder revo­
cado o por incapacidad posterior, pero no cuando el poder ha caducado. De esta manera,
a la luz de lo dispuesto por los artículos 161 y 162 del Código Civil, podría afirmarse que
el acto es válido pero ineficaz, quedando sujeto a la eventual ratificación del poderdante07’.

3.3. Matrimonio en comunidades campesinas

De acuerdo con el artículo 134 del Código Civil, las comunidades campesinas y na­
tivas son definidas como las organizaciones tradicionales y estables de interés público,
constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento
de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo su
desarrollo integral.

Las comunidades campesinas y nativas se encuentran ubicadas, en su mayoría, en las

zonas más remotas del país, por lo general de difícil acceso y, precisamente por esta razón,
sus costumbres, creencias e idiosincrasia distan mucho de las de aquellas poblaciones ins­
taladas en las ciudades del resto del distrito o provincia a la que pertenecen08’.

Los comuneros viven alejados de la urbe sin contar con elementos propios de la mo­
dernidad. Se abastecen de lo que producen, tienen sus propios medios de protección y de­
fensa. Se autoorganizan y eligen sus autoridades bajo formas muy particulares. En ese con­
texto y circunstancias, el legislador consideró que no es prudente obligar a los habitantes
de las comunidades campesinas y nativas a tramitar y celebrar sus uniones matrimoniales
en la municipalidad distrital a la que pertenecen y que resultaría competente en atención
al domicilio de los pretendientes0”.

3.3.1. Tratamiento
El matrimonio en comunidades campesinas y nativas está regulado en el artículo 262
del Código Civil.

Para fines de la tramitación y celebración de los matrimonios, las mencionadas co­

munidades organizadas forman un comité especial compuesto por la autoridad educativa
y por dos directivos de mayor jerarquía de la comunidad, y bajo la presidencia del direc­
tivo de mayor jerarquía. El profesor y dos comuneros con cargo directivo, representan la
autoridad civil para llevar a cabo la celebración del matrimonio. El comité especial tiene
a su cargo la tramitación y celebración de los matrimonios civiles, teniendo en cuenta las
particulares costumbres de cada comunidad00’.

Obvio es que en estos casos no pueda exigirse la observancia de las formalidades es­
tablecidas en el artículo 248 del Código Civil, toda vez que el acto se celebra en función

(37) MURO ROJO, Manuel y ECHEANDÍA CEVALLOS, Jorge. Ob. cit., p. 149.
(38) ECHEANDÍACEVALLOS, Jorge. “Matrimonio en comunidades campesinas y nativas”. En: Código Civil
comentado. Tomo II, Derecho de Familia, Primera Parte, 1“ edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 141.
(39) Ibídem, pp. 141-142.
(40) Ibídem, p. 142.
de las costumbres propias de la comunidad; debiendo quedar en claro que una vez cum­
plidas sus respectivas formalidades el acto celebrado surtirá los mismos efectos que un
matrimonio civilí41). Las comunidades campesinas y nativas, en la mayoría de los casos,
no se rigen por la ley, sino de acuerdo con sus propias costumbres (incluso contra legem,
caso del reconocimiento de la bigamia, el servinacuy), entre las cuales pueden presentarse
casos de matrimonios que a la luz de nuestro Código serían nulos o anulables<42).

El artículo 262 es austero y genérico. No detalla sobre los requisitos, formalidades,

tramitación y celebración del acto matrimonial, sobreentendiendo que ello corresponde
ser regulado en el estatuto de cada comunidad. Legislar sobre estos aspectos sería un error,
significaría imponer un estilo de vida que no corresponde0*3’.

3.4. Matrimonio civil masivo

El matrimonio civil masivo o comunitario constituye una de las instituciones que en­
contramos en la práctica de las municipalidades. Es un mecanismo destinado a facilitar el
acceso a la celebración del matrimonio en aras del principio de promoción. Nuestro orde­
namiento jurídico respecto de esta institución, adolece de un gran vacío.

La doctrina ha acusado la precariedad de este tipo de acto. No solo no está regulado

por el Código Civil o por otra norma del ordenamiento jurídico, sino que en ellos se pres­
cinde de formalidades que la ley señala como obligatorias. Si bien las omisiones formales
pueden ser subsanadas, en muchos casos las personas que se acogen a la convocatoria del
municipio no cumplen luego con subsanar los posibles incumplimientos de requisitos for­
males, por lo que el matrimonio celebrado queda expuesto a una eventual acción de nulidad.

En la práctica es aplicada con criterios y procedimientos diversos de acuerdo con los

criterios de cada municipalidad. Esto podría generar inseguridad jurídica si conjugamos
las dispersas y distintas disposiciones municipales con las normas de carácter general del
Código Civil.

Coincidimos con Plácido Vicachagua(44> quien busca que la regulación del matrimo­
nio civil masivo sea incorporada al Código Civil, uniformizando criterios y exigencias
comunes para todas las municipalidades con el objeto de evitar contradicciones y arbitra­
riedades, que es lo que viene sucediendo actualmente. Esta institución debe ser analizada
y regulada a fin de poder determinar hasta que punto facilitar la celebración del matrimo­
nio con prescindencia de sus formas es bueno.

Lo principal es evitar que estos matrimonios adolezcan de un vicio formal que pue­
da llevar a su invalidez.41
44
43
42

(41) ídem.
(42) ídem.
(43) Ibídem, pp. 142-143.
(44) PLÁCIDO VILCACHAHUA. Alex Femando. Manual de Derecho de Familia. Un nueva enfoque de
estudio de Derecho de Familia. 2a edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 72-73.
3.5. Matrimonio a distancia
Este matrimonio trata de suplir la representación de uno de los contrayentes.

Para ello facilita la facultad que el contrayente que no se encuentra en el lugar donde
ha de celebrarse el matrimonio pueda manifestar su voluntad ante un funcionario compe­
tente del lugar donde este se encuentre.

Por ejemplo, el contrayente ausente puede manifestar su voluntad ante el alcalde dis­
trital o provincial, si está en territorio peruano o ante cónsul, si está hiera del país.

El Código Civil argentino lo trata como “(...) aquel en el cual el contrayente ausen­
te expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar
matrimonios del lugar en que se encuentra. La documentación que acredite el consenti­
miento del ausente solo podrá ser ofrecida dentro de los noventa (90) días de la fecha de
su otorgamiento” (art. 173); asimismo, “El matrimonio a distancia se reputará celebrado
en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad com­
petente para celebrar el matrimonio deberá verificar que los contrayentes no-están afecta­
dos por los impedimentos legales y juzgará las causas alegadas para justificar la ausencia.
En caso de negarse el oficial público a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo
con el ausente podrá recurrir al juez competente” (art. 174).

V. Causales de divorcio y separación de cuerpos

El artículo 4 de la Constitución culmina con el tema de las causales de divorcio y se­
paración de cuerpos. Las causales son conductas antijurídicas que atenían contra la paz
conyugal. Es todo acto u omisión, doloso o culposo, imputable al cónyuge que daña la
confianza y respeto matrimonial permitiendo al cónyuge inocente utilizarla como susten­
to para requerir la separación de cuerpos o el divorcio.

1. Naturaleza jurídica
La causal de divorcio involucra un hecho ilícito en tanto importa la violación de de­
beres y obligaciones emergentes del matrimonio.

2. Características
Las casuales tienen caracteres especialesí45):

Son de orden público. No pueden constituirse, desconocerse, modificarse o su­

primirse en virtud de la autonomía de la voluntad. Es la ley la que de manera ex­
presa va a establecer que conductas, hechos o acontecimientos constituyen cau­
sales de divorcio y separación de cuerpos.

(45) MÉNDEZ COSTA, María Josefa y D'ANTONIO, Daniel Hugo. Derecho de familia. Tomo II, Rubinzal
Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, pp. 428-429.
 Son determinadas por el juez, por lo que deben ser acreditadas en un proceso ju­
dicial, con las dificultades probatorias que encontramos en la práctica.
Se rigen por los principios de taxatividad, gravedad, irnputabilidad, invocabili-
dad, no exclusión entre sí, acreditación probatoria y referencia a hechos poste­
riores al matrimonio y el de la no absorción de una causal por otra.
Son de orden expreso, taxativo, solamente pueden invocarse causales expresamente
establecidas por el ordenamiento jurídico. Son autónomas al estar reguladas taxa­
tivamente en la ley, los mismos hechos no pueden sustentar dos o más causales146’.

3. Clases
Las causales pueden tener toda una tipología especial y variada.

De acuerdo a la persona contra la que va dirigida la causal, podeos hablar de causales:

Directas, cuando la acción va dirigida específicamente contra el otro cónyuge.

Atentado contra su vida, violencia e injuria.
Indirectas, cuando la conducta de un cónyuge repercute en el otro. Adulterio,
homosexualidad, condena por delito doloso, abandono injustificado, conducta
deshonrosa, uso de drogas y enfermedad venérea.
De acuerdo a la relevancia de la causa que origina la causal:

Objetivas, aquella que no implica juzgar sobre el motivo o causa que la gene­
ró. Separación de hecho, homosexualidad, condena por delito doloso y enfer­
medad venérea.
Subjetivas, aquella que implica juzgar sobre el motivo o causa que la generó.
Adulterio, abandono injustificado, conducta deshonrosa, uso de drogas, impo­
sibilidad de hacer vida en común.
Algunas legislaciones dividen las causales de divorcio y las de separación de cuer­
pos, según infrinjan deberes primarios y secundarios del matrimonio, es decir la gravedad
es la base para su determinación (México).

4. Causales y deberes matrimoniales

El matrimonio genera una serie de deberes como son la fidelidad, cohabitación, asis­
tencia, participación y cooperación en el gobierno del hogar y respeto mutuo. Estos, cuan­
do se ven afectados, generan un debilitamiento o la ruptura del vínculo conyugal.

Sin necesidad de ser categóricos los deberes incumplidos generan las siguientes
casuales07’:46
*
47

(46) Cas. N” 212-2006, Lima, Sala Civil Transitoria, 31/07/2006.

(47) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo 11, Matrimonio y uniones estables.
Con la colaboración de Marianna Chaves y Claudia Canales. Gaceta Jurídica, Lima, 201 L p. 328.
 Adulterio Fidelidad

Violencia física o psicológica Respeto mutuo

Atentado contra la vida Respeto mutuo

Injuria grave Respeto mutuo

Cohabitación, asistencia y participación y coopera­

Abandono injustificado de la casa conyugal
ción en el gobierno del hogar

Conducta deshonrosa Respeto mutuo

Uso de drogas alucinógenas o de sustancias que

Cohabitación, asistencia y respeto mutuo
puedan generar toxicomanía

Enfermedad grave de transmisión sexual Cohabitación, asistencia y respeto mutuo

Homosexualidad Respeto mutuo

Condena por delito doloso a pena privativa de la Cohabitación, asistencia, participación y coopera­
libertad mayor de dos años ción en el gobierno del hogar y respeto mutuo

Imposibilidad de hacer vida en común Respeto mutuo

Cohabitación, asistencia y participación y coopera­

Separación de hecho
ción en el gobierno del hogar

5. Tratamiento jurídico en el Perú

Del análisis de los Códigos Civiles vigentes en su momento en el Perú podemos ob­
tener el siguiente tratamiento de las causales de divorcio<48):

Código Civil de 1936 Código Civil de 1984

Arti.'iílo 247 Articulo 333<4it)

l. El adulterio de la mujer; 1, El adulterio El adulterio

2. El concubinato o la incontinencia
publica del marido;

3. La sevicia o trato cruel; 2. La sevicia La violencia, física o psicológica, que el

juez apreciará según las circunstancias.

4. Atentar uno de los cónyuges con­ 3. El atentado contra la El atentado contra la vida del cónyuge.
tra la vida del otro; vida del cónyuge

(48) Ibídem, pp, 329-330.

(49) TIPOLOGÍA: Las causales que taxativamente encontramos en el artículo 333 de nuestro Código
Civil, para poder demandar alternativamente la separación de cuerpos o el divorcio, deben de estar
debidamente acreditadas a fin de poder reconocerse jurídicamente su configuración, para ello debemos
entender el contenido y configuración de cada una de ellas.
5. El odio capital de alguno de ellos,
manifestando por frecuentes riñas
graves, o por graves injurias repe­
tidas;
7. Negar el marido los alimentos a la
mujer;
8. Negarse la mujer, sin graves y jus­
tas causas a seguir a su marido.
9. Abandonar la casa común, o negar­
se obstinadamente al desempeño
de las obligaciones conyugales;
10. La ausencia sin justa causa por
más de cinco años;
6. Los vicios incorregibles de juego
o embriaguez, disipación o prodi­
galidad;
12. Una enfermedad crónica conta­
giosa;
13. La condenación de uno de los
cónyuges a pena infamante.
11. La locura o furor permanente que
haga peligrosa la cohabitación;
4. La injuria grave La injuria grave, que haga insoportable
la vida en común.
5. Ei abandono malicio­ El abandono injustificado de la casa
so de la casa conyu­ conyugal por más de dos años continuos
gal, siempre que haya o cuando la duración sumada de los pe­
durado más de dos riodos de abandono exceda a este plazo.
años continuos
6. La conducta des­ La conducta deshonrosa que haga inso­
honrosa que haga portable la vida en común.
insoportable la vida
común
7. El uso habitual e in­ El uso habitual e injustificado de drogas
justificado de substan­ alucinógenas o de sustancias que pue­
cias estupefacientes dan generar toxicomanía, salvo lo dis­
puesto en el articulo 347.
8. La enfermedad vené­ La enfermedad grave de transmisión se­
rea grave contraída xual contraída después de la celebración
después de la celebra­ del matrimonio.
ción del matrimonio
La homosexualidad sobreviniente al
matrimonio.
9. La condena por delito La condena por delito doloso a pena pri­
a una pena privativa vativa de la libertad mayor de dos años,
de la libertad, mayor impuesta después de la celebración del
de dos años impuesta matrimonio.
después de la celebra­
ción del matrimonio
La imposibilidad de hacer vida en co­
mún, debidamente probada en proceso
judicial.
La separación de hecho de los cónyu­
ges durante un periodo ininterrumpido
de dos años. Dicho plazo será de cua­
tro años si los cónyuges tuviesen hijos
menores de edad. En estos casos no
será de aplicación lo dispuesto en el ar­
tículo 335.
10. El mutuo disenso, Separación convencional, después de
con arreglo a las dis­ transcurridos dos años de la celebración
posiciones del titulo del matrimonio.
tercero.
 JURISPRUDENCIA RELACIONAD A
iJj El principio de especial protección del niño se fundamenta en !a debilidad, inmadurez o
inexperiencia de este: STC Exp. N° 01817-2009-PHC/TC (f. j. 6).
|fj El principio de especial protección del niño impone el deber de adoptar las medidas
adecuadas para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral; STC Exp. N° 01817-
2009-PHC/TC (f.j. 6).
La familia debe ser la primera en proporcionar la mejor protección a los niños contra el
abuso y la explotación: STC Exp. N° 01817-2009-PHC/TC (f.j. 15).
El principio del interés superior del niño exige la adecuación y la flexibilización de las
reglas procesales: STC Exp. N° 04058-2012-PA/TC (f. j. 25).
g] En todo proceso judicial en el que se deba verificar la afectación de los derechos funda­
mentales de niños o menores de edad se debe procurar una atención especial y prioritaria
en su tramitación: STC Exp. N° 03744-2007-PHC/TC (f. j. 5).
jjj El Tribunal Constitucional señala que a partir de las exigencias derivadas del artículo 4 de
la Constitución, se ordena tanto al Estado como a la comunidad una “protección especial”
y preferente del niño: STC Exp. N° 04937-2014-PHC/TC (f. j. 7).
(j| El Tribunal Constitucional establece que el principio constitucional de protección del interés
superior de 1 niño, niña y adolescente constituye un contenido constitucional implícito del
articulo 4 de la Constitución: STC Exp. N° 015 87-2018-PHC/TC (f. j. 16).
g| El Tribunal Constitucional señala que el deber asumido por el Estado peruano respecto a la
tutela de los derechos de las personas adultas mayores obedece a la especial condición en
la que ellas se encuentran. El correlato de este deber especial de protección lo constituye
la prohibición de discriminación en función de la edad: STC Exp. N 0 05157-2014-PA/TC.
Protección a la familia
Las restricciones a las relaciones familiares que impiden el vínculo afectivo que todo
estrecho nexo consanguíneo reclama afectan la integridad física, psíquica y moral de la
persona: STC Exp. N°013I7-2008-PHC/TC (f.j. 45).
¡jjl El derecho a la integridad moral se ve afectado cuando se le niega al hijo poder visitar a
su padre; STC Exp. N° 05787-2009-PHC/TC (f. j. 4).
jp La acepción común del término familia lleva a que se le reconozca como aquel grupo de
personas que se encuentran emparentadas y que comparten el mismo techo: STC Exp.
N°09332-2006-PA/TC (f.j. 6).
fj! La familia ensamblada es la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión con-
cubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes
de una relación previa: STC Exp. N° 09332-2006-PA/TC (f. j. 8).
[jjjl El Tribunal Constitucional define a las familias ensambladas como una estructura familiar
conformada por el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos
de los integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa: STC Exp. N° 01204-
2017-PA/TC (f. j. 30)
H La familia está reconocida como un instituto natural y fundamental de la sociedad, por lo
cual el Estado y la comunidad quedan obligados a prestarle especial protección; STC Exp.
N° 01643-2014-PA/TC (f.j. 5)
(Ji El derecho a la visita de los menores no es afectado si los padres mantienen contacto con
estos por motivos laborales: STC Exp. N° 00272-2013-PHC/TC (f.j. 3.3.4).
 Sin importar el tipo de familia ante la que se esté, esta será merecedora de protección frente
a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad: STC Exp. N® 06572-2006-
PA/TC(f.j. II).
[® Cadetes de las instituciones educativas policiales o militares no pueden ser sancionados por
su condición de padre o madre; STC Exp. N° 01126-2012-PA/TC (ff. jj. 24 y 25).

BIBLIOGRAFÍA

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de promoción del matrimonio (la forma matrimonial y su influencia en le régimen de invalidez
del matrimonio). En: <http://blog.pucp.edu.pe/item/21182>; PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex
Femando. “Los principios constitucionales de la regulación jurídica de la familia”. En; Actualidad
Jurídica, Suplemento mensual de Gaceta Jurídica, N® 100,2002; PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex
Femando. “Protección del niño, madre, anciano y de la familia. Promoción del matrimonio”. En; La
Constitución comentada. Análisis articulo por artículo. Tomo I, Ia edición, Gaceta Jurídica, Lima,
2006; PLÁCIDO VILCACHAHUA. Alex Femando. Manual de Derecho de Familia. Un nuevo
enfoque de estudio de Derecho de Familia. 2’ edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002; SOKOLICH
ALVA, María Isabel: “Protección y defensa de la salud, el medio familiar y la comunidad”, En: La
Constitución comentada. Análisis artículo por articulo. Tomo I, Ia edición, Gaceta Jurídica, Lima,
diciembre de 2006; VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo I. Ma­
trimonio y Uniones Estables. Con la colaboración de Marianna Chaves y Claudia Canales, Gaceta
Jurídica, Lima, 2011; VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II,
Matrimonio y Uniones Estables. Con la colaboración de Marianna Chaves y Claudia Canales. Gaceta
Jurídica, Lima, 2011; VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “(Cuando el amor es puro ... y la ley también).
Reglando el amor de unos(as). Animadversiones de una ley amatoria”. En: Legal Express. Año 3,
N° 33,2003; “Reglando el amor de unos(as). Animadversiones de una ley amatoria”. En: El Comercio,
7 de noviembre de 2003, A.4; “Cuando el amor es puro ... y la ley también". En: Actualidad Jurídica.
Tomo 122, Gaceta Jurídica, Lima.
 Artículo 4 Protección de la familia y promoción del
matrimonio
La comunidad y el Estado protegen especialmente (...)
a la familia y promueven el matrimonio.
(■■■)

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 5, 7,23,200 inc. 2); C.P.C.t.: art. 44 inc. 28; C.C.: art. 234; C.A.D.H.: arts.
í inc. í),2,17,19,24

Arturo Crispín Sánchez

I. Una mirada amplia sobre la familia y la promoción del matrimonio

El propósito del presente comentario se encuentra en destacar la especial protección
que merece la familia y la institución del matrimonio, fuera del enfoque tradicional y a la
luz del cambio de los tiempos, frente a lo cual el Tribunal Constitucional peruano ha brin­
dado algunos buenos pasos en adelante, pero lamentablemente también en dirección con­
traria, principalmente en perjuicio de algunos grupos en situación de desventaja.

Así, el Alto Tribunal ha procedido al reconocimiento de la amplitud del concepto de

familia fuera del molde tradicional, en casos emblemáticos como el de un abuelo que fue
impedido de participar en los asuntos internos de la Apafa del colegio de su nieto®, y el de
un trabajador que fue despedido debido a que consignó a su hija afín como derechohabiente,
en el cual además el Colegiado esclareció las características de las familias ensambladas®.

En este último caso, incluso se acoge un estándar interamericano muy importante fija­
do en Ramírez Escobar y otros us. Guatemala, donde la Corte IDH advirtió toda una épo­
ca en donde la niñez y adolescencia en situación de pobreza de dicho país se vio afectada
por una serie de adopciones irregulares que desmembró lamentablemente los vínculos en
muchas familias. Así, el Tribunal Constitucional recogió lo siguiente:

“(...) no existe una definición única de familia, así que, la misma no debe restringirse
por la noción tradicional de una pareja y sus hijos, pues también pueden ser titulares
del derecho a la vida familiar otros parientes, como los tíos, primos y abuelos, para
enumerar sólo algunos miembros posibles de la familia extensa, siempre que tengan
lazos cercanos personales”®.

(1) Véase la STC Exp. N° 01643-2014-PA/TC (Caso “Domingo Peralte Tapara”), f.j. 7.
(2) Véase la STC Exp. N° 1204-2017-PA/TC (Caso “Manuel Medina Menéndez”), f. j. 29.
(3) Ibidem, f, j. 28.
 Así, vale reconocer según lo señalado, una mirada amplia sobre el concepto de fami­
lia y cómo este se ha transformado con el transcurso del tiempo, diversificándose. Lo se­
ñalado, posee especial relación con la promoción del matrimonio por el Estado y la socie­
dad, pues si. bien este no constituye un medio indispensable para conformar una familia,
en definitiva, su regulación contiene una serie de derechos de índole patrimonial para quie­
nes contraen nupcias. He ahí, la importancia que el matrimonio también sea leído a la luz
de los cambios sociales que experimenta nuestra realidad.

El Tribunal Constitucional señaló categóricamente hace bastantes años que no exis­

tía un derecho al matrimonio en el artículo 4 de la Constitución, sino más bien un institu­
toJurídica constitudcmabnente garantizado
* 41. Sin perjuicio de ello, reconoció la existen­
cia de un derecho de contraer matrimonio que formaba parte del ámbito de protección del
derecho al libre desarrollo de la persona. De esta manera, señaló que:

“Uno de esos ámbitos de libertad en los que no cabe h injerencia estatal, porque cuen­
tan con la protección constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del
derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ios connubü. Con su
ejercicio, se realiza el matrimonio como institución constitucionalmente garantizada
y, con él [aunque no únicamente), a su vez, también uno de los institutos naturales y
fundamentales de la sociedad, como lo es la familia. Por consiguiente, toda perso­
na, en forma autónoma e independiente, puede determinar cuándo y con quién
contraer matrimonio. Particularmente, en la decisión de contraer matrimonio no se
puede aceptar la voluntad -para autorizar o negar- de nadie que no sea la pareja de
los interesados en su celebración”® (El énfasis es nuestro).
Es en dicho extremo, que consideramos pertinente pronunciamos sobre esta mirada
amplia y diversa de la familia así como sobre la evolución de la institución del matrimonio
a la luz de los tiempos actuales, en especial referencia a un grupo en situación de desven­
taja como las personas LGBTIQ+, quienes en los últimos años han acudido -sin éxito- a
la justicia constitucional vía amparo a fin de encontrar la tutela de sus derechos funda­
mentales, lo cual ha mantenido abierta la discusión acerca de si la interpretación del ar­
tículo 4 de la Constitución Política permitiría el matrimonio entre parejas del mismo sexo.

II, La trascendencia constitucional de la Opinión Consultiva N°

24/17 y el acceso al matrimonio igualitario^
El reconocimiento de las relaciones afectivas entre personas del mismo sexo a través
de la figura del “matrimonio igualitario” se ha llevado a cabo a través de distintas vías de
reconocimiento y en diferentes momentos en América Latina. Esto ha sido consecuencia

(4) Véase ¡a STC Exp. N4s28íj8-20()4-AA/TC

6 (caso Antonio Á.lvarez Rojas), f.j. 13.
(5) Véase la STC Exp. N*2868-2004-AA/TC (caso Ansonto Alvares Rojas), fj M.
(6) Sabré este apunto me te pronunciado anteriormente en: CMSPÍN SÁNCHEZ, Arturo. "La trascendencia
constitucional de una opinión consultiva en el reconocimiento del matrimonio igualitario. La tutela de los
derechos de las personas LGBTI y la relevancia del caso Ugarteche pendiente de decisión por si Tribunal
Constitucional’', Xftáúgií coi? la Jurispmdericia. N-3 257. Gaceta Jurídica, Lima, 202 C.
de la fuerza que ha cobrado en los últimos años las luchas por los derechos de las perso­
nas LGBT1Q+ desde la sociedad civil, academia, ONG’s, y organismos internacionales,
impulsando progresivamente su visibilización y situación de especial protección.

El impulso del SIDH en el reconocimiento de los derechos de este grupo en situación

de desventaja es innegable. La CIDH se pronunció en el 2015 respecto a la situación de
discriminación histórica y estructural de las personas LGBTIQ a través de un informe te-
, y la Corte IDH, en el marco de su competencia contenciosa, determinó respon­
mático(7)8
11
*10
sabilidad por la discriminación por orientación sexual en la administración de justicia y
en perjuicio de la vida privada y familiar de la jueza Atala en Chile(S), por la existencia de
obstáculos en el acceso a la pensión de sobrevivencia para las parejas del mismo sexo en
Colombia
* 91, por la discriminación basada en la orientación sexual percibida en el ámbito
militar de Ecuador
* 101, por la detención ilegal, arbitraria y tortura sexual ejercida en con­
tra de Azul Rojas en nuestro país{,!), entre otros.

Ahora bien, sobre el asunto que nos convoca en el presente comentario, debemos en­
fatizar la relevancia de la Opinión Consultiva N° 24/17 de la Corte IDH, publicada el 09
de enero de 2018, probablemente una de las más controversiales de todas las emitidas en
su función consultiva, en respuesta a la solicitud formulada por Costa Rica y que estaba
dirigida a esclarecer las obligaciones de los .Estados en relación al reconocimiento de la
identidad de género y orientación sexual diversa.

Dicha opinión fue notificada al Estado en un contexto de efervescencia política cos­

tarricense pues se encontraban en plena marcha las campañas presidenciales para el pe­
ríodo 2018-2022 en Costa Rica. Rápidamente, luego de publicada la opinión consultiva,
uno de los candidatos que se encontraba en las sombras pasó a liderar las encuestas: Fa-
bricio Alvarado. La razón de su posicionamiento era simple: un discurso político de tono
conservador, fundamentalista, antiderechos LGBTIQ+ y desafiante en contra del SIDH,
lo cual generaba popularidad para el sector de la ciudadanía que rechazaba el contenido
de la opinión consultiva. Lo señalado tuvo como resultado que la mayor cantidad de vo­
tos en la primera jornada electoral le fuese favorable.

No obstante, la otra cara de la ciudadanía costarricense lo esperaría en la segunda vuelta

a través de Carlos Alvarado, quien propugnaba la fórmula del Estado laico y el matrimonio
igualitario. Así, este último se convertiría en el Presidente de Costa Rica, gracias al ejerci­
cio facultativo del derecho de sufragio de la ciudadanía creyente en los derechos humanos.

Dicho contexto de nacimiento de la opinión consultiva es importante de mencionar

pues significó el primer momento de rechazo de un amplio sector de personas respecto

(7) Véase el informe temático Violencia contra personas LGBTI, emitido por la CIDH.
(8) Véase el caso Atala Riffo y niñas v. Chile, párr. 178.
(9'1 Véase el caso Duque v. Colombia, párr. 138.
(10) Véase e I caso Flor Freíre M Ecuador, párr. 140.
(11) Véaseelcaso Azul Rojas Marín y otra u Peni, párr. 51.
a la obligatoriedad de su cumplimiento -incluso en el mismo territorio del Estado que la
solicitó- y hacia el reconocimiento de los derechos de las personas con identidad de gé­
nero y orientación sexual diversa.

Específicamente, la Corte IDH resolvió en la mencionada opinión consultiva que, de

acuerdo a la Convención Americana i) se encontraba prohibida la discriminación por mo­
tivos referidos a la identidad de género y orientación sexual; ii) debía regularse en sede ad­
ministrativa un procedimiento de cambio de datos en los documentos de identidad, que se
caracterizara por la no exigencia de certificaciones médicas y/o psicológicas, la confiden­
cialidad, el procedimiento expedito y gratuito, entre otros; y iii) finalmente, debía garanti­
zarse en igualdad de condiciones, el acceso a todas las figuras jurídicas existentes en el or­
denamiento jurídico, incluyendo el matrimonio para las familias conformadas por parejas
del mismo sexo y los derechos patrimoniales que derivarán de dichas relaciones afectivas.

Ahora bien ¿Cuál es el grado de vinculatoriedad de dicha opinión consultiva? Sobre

ello se ha discutido mucho, lo que debemos rescatar en este extremo, es que existe un de­
ber a cargo de los Estados de llevar a cabo un control de convencionalidad preventivo. Lo
mencionado se refiere en simples términos a la función de las opiniones consultivas como
elementos integrantes del parámetro de control de convencionalidad021. Por lo que. si los
Estados desatienden la advertencia que brinda la Corte IDH en la interpretación de sus
obligaciones contenidas en la Convención Americana, existe un alto riesgo de que sean
declarados responsables a nivel internacional cuando un caso sea sometido a la jurisdic­
ción interamericana0 3).

IILDos casos del Derecho Comparado donde podemos observar el con­

trol de convencionalidad preventivo basado en la Opinión Consul­
tiva N° 24/17 y brindando acceso al matrimonio igualitario

1. La Sala Constitucional de Corte Suprema de Justicia de Costa Rica y

su sentencia exhortativa de inconstituclonalidad
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, mediante la re­
solución N612783-2018, se pronunció sobre una acción de inconstitucionalidad interpuesta
contra el artículo 242 del Código de Familia y el artículo 4 inciso m) de la Ley de la Per­
sona Joven, reformado por Ley N°9155 y que se encontraban en estricta conexión con el
articulo 14 inciso 6 del Código de Familia, referidas en simples palabras a la imposibilidad12

(12) FBRRER MAC-GREGOR, Eduardo, “El control de convencionalidad como un vehículo para el diálogo
judicial entre la Corte Interamericana de Derechos Htimanos y ios tribunales <fe América”, ¿binario de
Derecha Constitucional Latinoamericano. Konrad Adenauer S'ífturig, Bogotá, 2016, p. 342.
{53) Véase la Opinión Consultiva N" 21/14, Derechos y garantías de niñasy niños en el contexto de la migración
yfo en necesidad de protección imcrnaeional Decisión de 19 de agosto de 2014, párr. 31.
jurídica de las personas homosexuales en el acceso a instituciones como el matrimonio y
la unión de hecho.

En el abordaje del caso, la Sala tomó en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Euro­
peo de Derechos Humanos y del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, lo cual
llevó a que dieran cuenta de una evolución y repensamiento de la figura del matrimonio a
través del transcurso del tiempo, y desde las últimas decisiones consideradas por el mis­
mo Colegiado.

El impedimento estatuido en el inciso 6) del numeral 14 del Código de Familia, impug­

nado en esta acción, resulta inconstitucional por violación al derecho a la igualdad,
cobijado en los artículos 33 de la Constitución Política y 24 de la Convención Ameri­
cana sobre Derechos Humanos. Por un lado, la norma cuestionada se traduce por
sí misma en una prohibición para el matrimonio entre personas del mismo sexo,
negándoseles con base en su orientación sexual el acceso a tal instituto; por otro,
de manera refleja afecta la posibilidad de que las parejas del mismo sexo accedan
a la figura de la unión de hecho, toda vez que el ordinal 242 del Código de Familia
se refiere a la “(.. .japtitud legal para contraer matrimonio(...)”, con lo que remite a las
imposibilidades legales del numeral 14, entre ellas la que es objeto del sub ¡examine.
Es decir, la norma cuestionada impide tanto la formalízación de un matrimonio
como el reconocimiento de una unión de hecho entre personas del mismo sexo
por la sola razón de la orientación sexual, lo que contraría la línea jurisprudencial
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la medida que esta ha venido
a expandir la cobertura de protección en esta materia. (Sala Constitucional de Costa
Rica, Resolución N° 12783-2018) (Énfasis nuestro).
La Sala determinó además un estado de cosas inconstitucional dada la situación sis-
témica de ausencia de cobertura en el acceso al matrimonio en perjuicio de las personas
homosexuales, emitiendo para tales efectos una sentencia exhortativa de inconstitucio-
nalidad simple mediante la cual instaba al Parlamento a regular y modificar el andamiaje
jurídico a fin que se garantice la protección de las relaciones de pareja entre personas del
mismo sexo. Así en vista de las dificultades institucionales y políticas que la reforma sig­
nificaría para la Asamblea Legislativa -y que dicho sea de paso, fueron anticipadas por la
OC-24/17- la Sala Constitucional le concedió el plazo de 18 meses a partir de la publica­
ción integral de la sentencia en el boletín judicial.

Al respecto, debemos tener en cuenta que si bien es cierto la Sala Constitucional utilizó
sentencias como los casos Duque v. Colombia y Atala Riffo y niñas v. Chile, la utilización
de los criterios esbozados en la Opinión Consultiva N° 24/17 fue trascendental para la de­
claración de estado de cosas inconstitucional que resolvió el Tribunal.

Este caso es de particular relevancia, si consideramos que se le brindó un plazo a la

Asamblea Legislativa hasta el 26 de mayo de 2020, y como dicho órgano legislativo no
deliberó y reguló una nueva normativa en el plazo establecido, entró en vigencia de ma­
nera automática la decisión de la Sala Constitucional, lo cual sin lugar a dudas, constitu­
yó un hecho histórico para Costa Rica.
2. La Corte Constitucional de Ecuador y dos fallos paradigmáticos
La Corte Constitucional del Ecuador emitió dos pronunciamientos fundamentales en
el ámbito del reconocimiento del matrimonio entre parejas del mismo sexo.

La primera i) es la sentencia N°10-18-CN/19, mediante la cual la Alta Corte abordó

el caso de Rubén Darío y Carlos Daniel, quienes interpusieron una acción de protección
en contra del Registro Civil, identificación y Cedulación de Ecuador, debido a la denega­
ción de celebración de su contrato matrimonial por ser personas del mismo sexo. La titu­
lar de la Unidad Judicial Civil elevó en consulta a la Corte, la constitucionalidad de los
artículos 81 del Código Civil y 52 de la Ley Orgánica de la Gestión de la Identidad y Da­
tos Civiles -que regulaban la institución civil del matrimonio y el procedimiento para su
inscripción- los cuales fueron fundamento del rechazo de la pretensión de los accionantes.

El Colegiado se preguntó sobre la facultad constitucional del legislador democráti­

co de instituir el matrimonio entre personas del mismo sexo, y para tales efectos, situó en
una balanza a) los principios de deferencia al constituyente conjuntamente con el valor
de la democracia en sus formas representativas y deliberativas -y de manera indirecta el
principio de deferencia al legislador común- y en el otro extremo b) los derechos a la pro­
tección a la familia, libre desarrollo de la personalidad e igualdad formal y material de las
parejas homosexuales. Así, determinó que la solución se encontraba en los derechos fun­
damentales más favorables y la Convención Americana sobre Derechos Humanos(14).

En tal sentido, la Corte Constitucional ecuatoriana se preguntó si la Convención Ame­

ricana reconocía el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo y rescató la im­
portancia de observar los pronunciamientos de la Corte IDH, enfatizando en la interpre­
tación realizada por la Alta Corte como intérprete final de la Convención Americana, que
esta no podía apartarse de sus interpretaciones anteriores y que era la encargada de la de­
claratoria de responsabilidad del Estado. Así, señaló que las tres razones mencionadas,
eran aplicables a las interpretaciones que la Corte IDH realizaba no solo en ejercicio de
su competencia contenciosa sino también consultiva(15), y recordó que la OC-24/17 os­
tentaba fuerza vinculante como fuente jurisprudencial(l 6).

Lo mencionado, devino en que finalmente la Corte Constitucional de Ecuador advirtie­

ra la interpretación realizada por la Corte IDH del artículo 17.2 de la CADH que reconocía
el derecho a contraer matrimonio de las parejas del mismo sexo mediante la OC-24/17, y
que en mérito al bloque de constitucionalidad, esto formara parte de la Constitución ecua­
toriana. Lo mencionado generó la inconstitucionalidad de articulo 81 del Código Civil y
del artículo 52 de la Ley Orgánica de la Gestión de la Identidad y Datos Civiles.

(14) Véase la Corte Constitucional de Ecuador, Sentencia N°I(M8-CN/19, f.j. 75.

(15) Ibídem, f.j.79.
(16) Ibídem, f.j. 81.
 De tal manera, emitió una decisión con carácter sustitutivo y sustractivo, con efec­
tos inmediatos, a fin que el tenor de las normas quedara del siguiente modo:

CÓDIGO CIVIL

Art. 81.- Matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas se unen con el
fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente.
LEY ORGÁNICA DE GESTIÓN DE LA IDENTIDAD Y DATOS CIVILES

Art. 52.-Autoridad ante quien se celebra e inscribe el matrimonio. El matrimonio es la

unión entre dos personas y se celebra e inscribe ante la Dirección General de Registro
Civil, Identificación y Cedulación. Fuera del territorio ecuatoriano, se celebra e inscribe
ante el agente diplomático o consular, si al menos uno de los contrayentes es ecuato­
riano. (Corte Constitucional de Ecuador, sentencia N°10-18-CN/19, fallo resolutivo)
Por otro lado, ii) la Corte Constitucional también emitió la sentencia N°11-18-CN/19,
mediante la cual conoció el caso de Efraín Enrique y Ricardo Javier, quienes ante el re­
chazo de su solicitud de celebración e inscripción de su matrimonio al Registro Civil, in­
terpusieron una acción de protección, alegando vulneración sus derechos fundamentales.
Dicha acción fue declara improcedente en primera instancia, por lo que apelaron, y an­
tes que el Tribunal de la Sala Penal se pronunciara, suspendió el procedimiento y consul­
tó a la Corte Constitucional.

El Alto Tribunal analizó principalmente si el artículo 67 de la Constitución ecuatoriana

-referida a la protección de la familia y que regula que la unión matrimonial es entre hom­
bre y mujer- se contradecía con la Opinión Consultiva N° 24/17 emitida por la Corte IDH.

Asi, la Corte Constitucional partió de la concientización acerca de la situación de mar-

ginalización de los derechos de las personas con identidad de género y orientación sexual
diversa, y realizó de manera integral y sistemática, el método de interpretación más favo­
rable a los derechos respecto al artículo 67 de la Constitución. De tal manera, determinó
que era irrazonable, y desproporcional la exclusión del matrimonio respecto de las pare­
jas del mismo sexo.

Cabe mencionar que, fundamentó dicha conclusión enfatizando que a) la OC-24/17

formaba parte del bloque de constituctonalidad, b) era necesaria la interpretación evolutiva
y la óptica de los textos normativos como instrumentos vivos, c) la denegatoria del acce­
so a instituciones como el matrimonio y figuras jurídicas como la unión de hecho, podrían
intervenir lesivamente en el ámbito de los derechos al libre desarrollo de la personalidad,
intimidad personal y familiar, identidad y sus manifestaciones, libertad de contratación,
d) las parejas del mismo sexo no pueden restringirse a acceder únicamente a la figura de
unión de hecho y/o otra figura legal creada a fin de reemplazar el matrimonio, pues final­
mente estas deben gozar de la misma libertad que las personas heterosexuales para definir
la vía y/o régimen jurídico mediante el cual deseen formar una familia.

Vale destacar que, la Alta Corte ecuatoriana reflexionó en torno al carácter comple­
mentario y subsidiario del control de convencionalidad, y enfatizó cómo dicho control no
solo involucra la observancia de las sentencias emitidas, sino también de las opiniones
consultivas realizadas por la Corte IDH. Además, puntualizó el reto de adecuación de las
prácticas en relación a los estándares internacionales y el riesgo de responsabilidad interna­
cional del Estado en caso de no observar lo dispuesto en la Opinión Consultiva OC-24/17.

Finalmente, a diferencia de su homólogo costarricense, determinó que no era necesa­

ria una reforma legislativa, pues a través de la interpretación más favorable a los dere­
chos, las parejas del mismo sexo gozaban del derecho a contraer matrimonio, y el texto
constitucional ostentaba una relación de complementariedad con el texto convencional.
En consecuencia, ordenó que el Tribuna! consultante, interprete el sistema normativo a la
luz de la sentencia, y ordenara el registro del matrimonio de los accionantes.

IV. El desamparo del Tribunal Constitucional peruano: los rechazos

de inscripción en registros públicos de los matrimonios celebra­
dos entre parejas del mismo sexo en el extranjero
En los últimos dos años, el Tribunal Constitucional ha emitido una serie de decisio­
nes que han sido altamente controversiales desde el punto de vista de los derechos huma­
nos de las personas con identidad de género y orientación sexual diversa como desde el
ejercicio del control de convencionalidad por el juez constitucional. Con ello, me refiero
a los amparos sometidos a su jurisdicción a fin de ordenar a Reniec que proceda a la ins­
cripción de los matrimonios de los demandantes con sus parejas del mismo sexo, celebra­
dos en el extranjero.

Tres casos específicos, como lo son el caso Ugarteche, Susel Paredes y Andree Alonso
Martinot, han sido rechazados por el colegiado saliente del Alto Tribunal por argumentos
estrictamente formales y evitando un pronunciamiento que tutele los derechos de los de­
mandantes y propicie un espacio de deliberación pública en el Congreso de la República.

El caso Ugarteche fue el primero en resolverse07’. La sentencia de fecha 11 de no­

viembre de 2020, resolvió declarar improcedente la demanda por mayoría simple, con
los votos a favor de Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini y Sardón de Tabea­
da. La misma conformación y magistrados en mayoría resolverían de la misma manera
en los casos posteriores.

Recordemos que este primer caso llega al Tribunal Constitucional vía recurso de agra­
vio constitucional interpuesto por Óscar Ugarteche Galarza y Fidel Atoche Reyes en la
búsqueda del reconocimiento de su matrimonio celebrado en la ciudad de México en los
registros públicos.

En primera instancia, la demanda había sido declarada fundada, pues se interpretó el

artículo 234 del Código Civil conforme a los tratados de derechos humanos y a la luz de

(17) Véase la STC Exp. N” 01739-2018-PA/TC (Caso “Óscar Ugarteche”).

los cambios sociales. Asimismo, se enfatizó que si bien no correspondía emitir pronun­
ciamiento sobre la necesidad de regulación o no del matrimonio de personas del mismo
sexo en nuestro país°s>, debía considerarse la situación de desprotección de las personas
con identidad de género y orientación sexual diversa. Lamentablemente, en segunda ins­
tancia se revocó dicha decisión, justificándose en la presunta extemporaneidad de la in­
terposición de la demanda.

Cuando el caso llegó al Tribunal Constitucional, este demoró brinda serios problemas
en emitir respuesta, lo cual generó que diversas organizaciones solicitaran un pronuncia­
miento oportuno y que la deliberación del Pleno se realice de manera pública091, aunque
esto último no prosperó. Una revisión de los fundamentos de los jueces que resolvieron en
mayoría nos permite advertir los diferentes errores en que incurrieron en su argumentación.

Si observamos ios votos de Ferrero Costa, Blume Fortini y Sardón de Tabeada -ex­
cluyendo en este caso a Miranda Canales quien decidió evadir la discusión señalando que
la vía contenciosa administrativa era la idónea para tramitar la demanda- podemos obser­
var cómo se apela a una lectura aislada y originalista del artículo 4 de la Constitución en
conjunto con lo que “literalmente” expresarían algunos instrumentos internacionales en
materia de derechos humanos, desconociendo aspectos esenciales como el desarrollo de
la institución de la familia y del matrimonio a la luz de los nuevos tiempos y la interpre­
tación que la Corte IDH había realizado sobre los mismos artículos contemplados en la
Convención Americana en la Opinión Consultiva N° 24/17.

Incluso, si solo nos detenemos a revisar el voto del exmagistrado Ferrero Costa, pue­
den observarse múltiples defectos en la argumentación, como los referidos a la equipara­
ción del matrimonio con la celebración de actos jurídicos como la compraventa -como si
ambas involucraran la misma relevancia y ejercicio de derechos y bienes constituciona­
les-, la clásica justificación de la “reproductividad” a fin de pretender sustentar que las pa­
rejas heterosexuales poseen mayor “relevancia o valor social” dado que generarían el na­
cimiento de nuevas personas -ignorando la composición de familias sin hijos por decisión
propia o por motivos de infertilidad-, la distorsión del tertium comparationis^ pues clara­
mente el caso evidenciaba una diferencia de trato en la inscripción en registros públicos
del matrimonio entre las parejas heterosexuales y las parejas del mismo sexo, entre otros.

Este desamparo del Tribunal Constitucional lo pudimos observar también en el caso

Susel Paredes'70', de fecha 10 de junio de 2022.

(18) Véase el vigésimo fundamento de la Resolución N°13 del Exp. N°22863-2012 expedida por el Séptimo
Juzgado Constitucional de Lima.
(19) Esto considerando el plan “piloto” de la publicidad de las deliberaciones que en dichos tiempos se había
impulsado con la gestión de la presidencia del Tribunal Constitucional a cargo de la exmagistrada Maria-
nella Ledesma.
(20) Véase la STC Exp. N° 02653-202 l-PA/TC (Caso "Susel Paredes Piqué").
 Este caso fue sometido al Alto Tribunal debido a que la solicitud de inscripción del
matrimonio que habría celebrado la congresista con su pareja en Miami había sido recha­
zada por Reniec. En primera instancia, la demanda fue declarada fundada, pues se consi­
deró la Opinión Consultiva N° 24/17 y la interpretación conforme a la evolución de los
tiempos, por lo que se procedió incluso a la inaplicación del artículo 234 del Código Ci­
vil120. No obstante, en segunda instancia, se revocó el fallo debido a que se retoma a una
lectura literal de la Constitución, enfatizándose que esta únicamente reconocería el matri­
monio heterosexual y que el requisito que se establece a nivel legal y constitucional para
acceder al matrimonio sería la diferenciación de sexo entre los contrayentes.

El Tribunal Constitucional no se distanció de lo resuelto anteriormente. En este caso,

el ponente fue el exmagistrado Sardón de Taboada, por lo que se puede advertir que la de­
cisión básicamente reitera los argumentos que este desarrolló en su voto en el caso Ugar-
teche. Así, puede observarse desde referencias a que el límite del reconocimiento de dere­
chos adquiridos en el extranjero se encuentra en el orden público internacional y buenas
costumbres -como si el matrimonio igualitario no se fundamentara en principios constitu­
cionales básicos como la dignidad humana y la prohibición de discriminación- hasta los
cuestionamientos a la misma legitimidad de los jueces de la Corte IDH en búsqueda de
justificar el incumplimiento de lo señalado en la Opinión Consultiva N° 24/17.

El mismo dia de publicación de este fallo -vale decir que luego de renovado el cole­
giado del Tribunal Constitucional- sale a la luz la sentencia del caso Andree Martinot<22).

Este caso se sometió al Tribunal Constitucional en búsqueda de la solicitud de inapli­

cación del artículo 234 del Código Civil, pues esta impediría que el demandante pueda
inscribir en registros públicos su matrimonio celebrado con su pareja del mismo sexo en
Nueva York.

En primera instancia, se declaró fundada en parte la demanda. Esto debido a que la

estrategia de litigio planteada por la parte demandante se enfocó en la inaplicación del
mencionado artículo del Código Civil; no obstante, el juez consideró que era innecesario
proceder a su inaplicación pues lo que correspondía era llevar a cabo una interpretación
constitucional de dicha disposición03’. De esta manera, ordenó que previo trámite admi­
nistrativo, se inscribiera en registros públicos el matrimonio del demandante. A pesar de
ello, en segunda instancia se revocó el fallo debido a que se consideró que el rechazo de
la inscripción del matrimonio celebrado en el extranjero entre personas del mismo sexo
se encontraba conforme con los fines legales y constitucional consagrados en nuestro or­
denamiento jurídico.21*
23
22

(21) Véase el primer punto decisorio de la Resolución N° 8 del Exp. N° 10776-2017 expedida por el Décimo
Primer Juzgado Constitucional.
(22) STC Exp. N° 02743-2021-PA/TC (Caso “Andree Martinot Servan”).
(23) Véase el fundamento octavo de la Resolución N° 17 del Exp. N° 20900-2015 expedida por el Sexto Juzgado
Constitucional de Lima
 La ponencia del Tribunal Constitucional también estuvo en manos del exmagistrado
Sardón de Tabeada, reiterando los mismos argumentos, aunque esta vez se hizo especial
referencia a que en el 2015 ya se había archivado un proyecto de ley referido a la unión
civil, por lo que señaló que si ahora pretendía regularse el matrimonio igualitario, esto de­
bía llevarse a cabo a través de una reforma constitucional. Por otro lado, debido a que en
este caso se pretendió la inaplicación del artículo 234 sin llevar a cabo antes el trámite ante
Reniec, el Tribunal enfatizó que operaba la causal de improcedencia referida a la ausen­
cia de agotamiento de la vía previa.

Es así que, podemos observar cómo el Alto Tribunal ha desperdiciado múltiples opor­
tunidades para tutelar los derechos fundamentales de un grupo en situación de desventa­
ja, que ha tenido que acudir a la justicia constitucional a fin de obtener el reconocimiento
de su vínculo matrimonial adquirido en el extranj ero. Las respuestas que pudieron brin­
dar los jueces constitucionales conforme a los derechos humanos pudieron ser diversas.

El juez pudo tutelar cada caso en concreto o brindar una interpretación constitucio­
nal del artículo 234 del Código Civil, extendiendo los efectos de su fallo hacia la colec­
tividad de parejas del mismo sexo que simplemente no pueden contraer vínculo matri­
monial a nivel nacional. Incluso, se pudo acudir a fórmulas intermedias, como decidir el
caso en concreto y exhortar al Congreso de la República a propiciar la deliberación res­
pecto a la regulación del matrimonio igualitario. No obstante, no sucedió ello, los jueces
constitucionales se restringieron a una mirada formalista y originalista sobre el artículo 4
de la Constitución Política.

He ahí que, resulta urgente que desde diferentes ámbitos de los poderes del Estado y
la ciudadanía se propicie una discusión seria sobre la regulación del matrimonio iguali­
tario en nuestro país, pues finalmente, quienes argumentan en contra de su instauración o
que esta no deriva finalmente de una interpretación evolutiva del artículo 4 de la Consti­
tución Política y conforme a los derechos humanos, deberán “socavar la fuerza del argu­
mento igualitario”(24), el cual radica simplemente en tratar a las personas con identidad
de género y orientación sexual diversa en igualdad de condiciones que los demás.

JURISPRU DENCIA RELACIONADA

Nuestra Constitución debe reconocer un concepto amplio de familia a la luz de los nuevos
contextos sociales, por lo que debe otorgarse especial protección a las denominadas “fa­
milias ensambladas”: STC Exp. No 01204-2017-PA/TC (f.j. 29).

g| Un aspecto relevante de la familia es su rol educador, al ser aquella, entre otras cosas, el
espacio natural en el que nos educamos tanto en valores como en otros aspectos: STC Exp.
01643-2014-PA/TC (f.j. 9).

(24) GARGAR.ELLA, Roberto. “Matrimonio igualitario y diversidad sexual: el peso del argumento igualitario”.
En: Matrimonio igualitario en la Argentina. Perspectivas sociales, políticas yjurídicas. Eudeba, Buenos
Aires, 2010.
g No todo derecho adquirido fuera del Perú tiene que ser reconocido como válido en el Perú.
El Código Civil fija un límite: solo deben serlo aquellos que son compatibles con el orden
público internacional y las buenas costumbres: STC Exp. N * 02743-2021-PA/TC (f. j. 3).

ijp Si se quiere incorporar el “matrimonio igualitario” al derecho peruano, debe hacerse una
reforma constitucional siguiendo el procedimiento establecido en el articulo 206 de ía
propia Constitución: STC Exp. N“ 02653-2021-PA/TC (f. j. 23).

BIBLIOGRAFÍA
CRISPÍN SÁNCHEZ, Arturo. "La trascendencia constitucional de una opinión consultiva en el
reconocimiento del matrimonio igualitario. La tutela de los derechos dé las personas LGBTI y la
relevancia del caso Ugarteche pendiente de decisión por el Tribunal Constitucional”. Diálogo con
la Jurisprudencia, N° 257. Gaceta Jurídica, Lima, 2020; FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. "El
control de convencional idad como un vehículo para el diálogo judicial entre la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y los tribunales de América”. Anuario de Derecho Constitucional Latinoame­
ricano. Honrad Adenauer Stiftung, Bogotá, 2016; GARGARELLA, Roberto. “Matrimonio igualitario
y diversidad sexual: el peso del argumento igualitario”. En: Matrimonio igualitario en la Argentina.
Perspectivas sociales, políticas y jurídicas. Eudeba, Buenos Aires, 2010.
 Artículo 5 Unión de hecho. Consecuencias
La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedi­
mento matrimonial, queforman un hogar de hecho, da lugar a
una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable.

CONCORDANCIAS:
C: arts. 4,6,7,200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 44 inc. 28); C.C.: arts. 241,287, 301 y ss., 326;
D.Ü.D.H.; as-ts. 16, 25; P.I.D.C.P.: art. 23; P.I.D.E.S.C.: art. 10.1; C.A.D.H.: art. 17;
P.S.S.: art. 15

Olga Castro Pérez Treviño

La doctrina nacional distingue unánimemente dos tipos de uniones de hecho, de un

lado “la unión de hecho impropia o el concubinato en sentido amplio, supone la conviven­
cia marital con cierta permanencia o habitualidad entre personas que pueden o no tener im­
pedimentos para contraer matrimonio. Algunos autores hablan en un sentido más restringi­
do de concubinato impropio al previsto en la parte final del artículo 326 del Código Civil.
Al concubinato impropio o unión de hecho impropia, la definen como aquella que no re­
úne las condiciones relativas a diversidad de sexo, monogamia y a la libertad de impedi­
mento matrimonial05”. De otro lado la unión de hecho propia o el concubinato en sentido
estricto, es aquel en que un varón y una mujer que no son casados, pero que legalmente
podrían casarse (se encuentran libres de impedimentos matrimoniales), hacen voluntaria­
mente vida de tales; es decir, su unión reúne los siguientes elementos: cohabitación, ex­
clusividad, estabilidad, vocación de perdurabilidad y publicidad en la convivencia. Esta fi­
gura se encuentra regulada en los tres primeros párrafos del artículo 326 del Código Civil,

El Tribunal Constitucional ha señalado que el formar un hogar de hecho comprende

compartir habitación, lecho y techo. Esto es, que las parejas de hecho lleven su vida tal
como si fuesen cónyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuer­
te lazo afectivo. Las implicancias de ello se verán reflejadas en el desarrollo de la convi­
vencia, que deberá basarse en un clima de fidelidad y exclusividad. Se excluye, por lo tan­
to, que alguno de los convivientes esté casado o tenga otra unión de hecho
* 25.

En la Casación 2102-2017-Lima Este, se reitera que el requisito de fidelidad y exclu­

sividad de los convivientes debe cumplirse para declararse la unión de hecho, señalándo­
se en el fundamento sexto de la sentencia casatoria “(...) se evidencia que el causante no
habría cumplido con el deber de fidelidad, por lo que más allá de que la accionante, haya
o no tenido conocimiento sobre dicha relación sentimental, lo cierto es que dicha unión

(1) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. “El concubinato”. En: Derecho de Familia, selección de textos.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica de! Perú, Lima, 2004.
(2) STC Exp. N° 06572-2006-PA/TC.
de hecho no cumple con el requisito de exclusividad y fidelidad, razón por la cual no po­
dría declararse la unión de hecho (...).

Fue la Constitución de 1979 la que por primera vez se ocupó de contemplar a las unio­
nes de hecho y lo hizo reconociéndole efectos jurídicos únicamente a las relaciones patri­
moniales emergentes de la “unión de hecho propia” o “concubinato en sentido estricto”,
sometiéndolas al régimen de la Sociedades de Gananciales en lo que le fuere aplicable.
De esta manera el texto constitucional remitía su regulación a la ley. Decía textualmente
el mandato Constitucional: “La unión establece de un varón y una mujer, libres de impe­
dimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones
que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la socie­
dad de gananciales en cuanto es aplicable” (art. 9).

El artículo 326 del Código Civil de 1984 reglamentó esta norma en los siguientes
términos:

“La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes seme­
jantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen
de Sociedades de Gananciales, en cuanto le fuere aplicable siempre que dicha unión
haya durado por los menos dos años continuos.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con
cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio
de prueba escrita.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral.
En este último caso el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad
de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de
los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de Sociedades de
Gananciales.
Tratándose de una unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este ar­
tículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido”.
En consecuencia, de acuerdo al artículo 9 de la Constitución de 1979 y al artículo 326
del Código Civil, para que fuera posible que los concubinos reclamen efectos patrimonia­
les entre ellos y frente a terceros la unión de hecho debía reunir los siguientes requisitos:

• Tratarse de una unión de hecho propia o un concubinato en sentido estricto.

• La unión debía haber durado por lo menos dos años continuos.
• Los concubinos debían emplazar el reconocimiento judicial de la posesión cons­
tante de estado concubinario para poder reclamar efectos patrimoniales entre
ellos y terceros. La posesión constante se acreditaba mediante la presentación
de instrumentos públicos o privados, de los cuales se desprendía inequívoca­
mente tal situación.
 Cumplidos estos requisitos, se originaba una sociedad de bienes con efectos entre los
concubinos y frente a terceros, sujeta al régimen de la Sociedades de Gananciales, en lo
que le fuera aplicable.

Debe tenerse presente que, hasta la entrada en vigencia del Código Civil de 1984, no
era posible aplicar el mandato constitucional a las relaciones patrimoniales entre concu­
binos libres de impedimentos matrimoniales, pues no se contaba con una norma regula-
toria de los requisitos de tiempo y condiciones como lo requería el artículo 9 de la dero­
gada Constitución.

La Constitución vigente de 1993 en su artículo 5, a diferencia de la Constitución de

1979, no remite a la ley la regulación en cuanto al tiempo y las condiciones que debe exis­
tir en esta unión de hecho para que la comunidad de bienes (el nuevo texto cambia el nom­
bre de “sociedad de bienes” por el de “comunidad de bienes”) se genere y puedan los con­
cubinos reclamar efectos entre ellos y frente a terceros, de conformidad con el régimen de
la Sociedades de Gananciales. En consecuencia, de acuerdo a la fórmula constitucional
vigente bastaría que se trate de una” unión de hecho propia”, liberándose de los otros dos
requisitos -el transcurso del plazo de dos años y el reconocimiento de la posesión cons­
tante de estado concabinario-que debía reunir la unión de hecho de acuerdo al artículo 9
de la Constitución de 1979 y al artículo 326 del Código Civil.

Cabe señalar que la declaración de “estabilidad” referida en el artículo 5 de la actual

Constitución no requeriría la comprobación de un plazo, toda vez que el mandato constitu­
cional ostenta un mayor rango normativo, en tanto ello sería incompatible con lo prescrito
en el artículo 326 del Código Civil, bastaría entonces con verificar la “posesión constante
de estado concubinario”, es decir que se presentan a los terceros como una unión dotada
de estabilidad (permanencia o habitualidad) y apariencia de familia.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha admitido la compatibilidad del plazo con­

tenido en el artículo 326 del Código Civil con el artículo 5 de la Constitución. Así, ha se­
ñalado: “(...) para que se repute la existencia de una unión de hecho sujeta al régimen de
sociedad de gananciales, se halla supeditado, primero, a un requisito de temporalidad mí­
nima de permanencia de la unión (dos años) y, segundo, que ese estado (posesión cons­
tante de estado) requiere su probanza ‘con cualquiera de los medios admitidos por la ley
procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita’”í3).

De otro lado, por vía jurisprudencial y registral se estableció -aun cuando el texto
constitucional vigente no lo señala- la exigencia de que los concubinos emplacen judi­
cialmente su estado de familia concubinario y la posesión constante mínima de dos años
como elemento previo para reconocer la existencia de una sociedad de bienes entre ellos
y frente a terceros. En esta línea la Casación Nu 2623-1998 señala: “La declaración judi­
cial de convivencia o unión de hecho tiene como propósito cautelar los derechos de cada

(3) STC Exp. N" 498-99-AA/TC, f. j. 3.

concubino sobre los bienes adquiridos durante la unión, entendiéndose que por la unión
de hecho se ha originado una sociedad de bienes sujeta al régimen de la Sociedades de
Gananciales, en cuanto le fuere aplicable”. El Tribunal Registral mantuvo el mismo cri­
terio jurisprudencial señalando que a efectos de inscribir la adquisición de un bien con la
calidad de social, debía acreditarse ante el registro el reconocimiento judicial del estado
de familia concubinario(4);

De acuerdo al artículo 326 del CC, la Sociedad de Gananciales fenece cuando ter­
mina la unión concubinaria, no es aplicable la regla general contenida en el art. 318 del
CC, sino solo las reglas específicamente contenidas en el artículo 326 del Código Civil.

Producido el fenecimiento de la Sociedad de Gananciales, se procede a su liquida­

ción, surgidos los gananciales se dividen por mitad entre ambos concubinos o sus respec­
tivos herederos.

No es posible variar el régimen de Sociedades de Gananciales a uno de Separación

de Patrimonios, al respecto la Sala Suprema señala: “(...) el artículo trescientos veintiséis
referido, al establecer que a las uniones de hecho le son aplicables el régimen de Socie­
dades de Gananciales, lo hace como mandato imperativo, ello sin regular que tal régimen
puede ser modificado el de separación de patrimonios, lo que se ve corroborado al dispo­
ner que a dicha unión le son aplicables las normas del régimen de Sociedades de Ganan­
ciales en cuanto fuera jurídicamente posible; es decir que no todas las disposiciones pre­
vistas para dicho régimen son extensivas a las uniones de hecho. Que cabe mencionar que
de conformidad con el artículo trescientos treinta y uno del Código Civil el régimen de se­
paración de patrimonio fenece por invalidación del matrimonio, divorcio, muerte de uno
de los cónyuges y cambio de régimen patrimonial, supuestos que únicamente le son apli­
cables a la figura jurídica del matrimonio, mas no a las uniones de hecho”.

Mediante la Ley N° 29560 se ha establecido un procedimiento alternativo para el re­

conocimiento de una relación de convivencia, a través del procedimiento no contencioso
a cargo de los Notarios Públicos (Ley N° 26662), al cual pueden acudir para su recono­
cimiento las parejas que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código
Civil. Antes de la promulgación de la ley en mención la única vía era el proceso judicial
tal como se ha podido advertir de la lectura de los párrafos precedentes.

Cumplidos con el procedimiento establecido en la Ley N° 29560, el notario extiende

la escritura pública con la declaración del reconocimiento de la unión de hecho entre los
convivientes y se remite los partes correspondientes al registro personal. En caso de opo­
sición, se suspende la actuación y se remite lo actuado al juez correspondiente.

La Directiva N° 002-2011-Sunarp/SA, establece que la inscripción de la unión de he­

cho se efectúa en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio

(4) Resolución N:1011 -2003-SUNARP-TR-L

de los convivientes, la que se realizará en mérito al parte notarial o judicial<5). Para el cese
se exigirá el parte notarial de la escritura pública y, de ser el caso, la liquidación del patri­
monio social; copia certificada de la partida de defunción o parte judicial con la declara­
ción de muerte presunta o de la declaración de ausencia.

De otro lado, en mérito a la Ley N° 30007 de fecha 17 de abril de 2013, se ha recono­

cido la vocación hereditaria del integrante sobreviviente de unión de hecho, adicionándo­
se al artículo 326 del Código Civil, como último párrafo, el texto siguiente: “Las uniones
de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respec­
to de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo
que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824
y 825 del Código Civil se aplican a! integrante sobreviviente de la unión de hecho en los
términos en que se aplicarían al cónyuge”.

Asimismo, según el artículo 3 de la Ley N° 30007, se reconocen derechos sucesorios

a favor de los miembros de uniones de hecho inscritas en el Registro Personal, de confor­
midad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 26662, Ley de Competencia Nota­
rial en Asuntos no Contenciosos, o reconocidas por la vía judicial. Sin perjuicio de lo an­
tes establecido, el integrante sobreviviente puede solicitar el reconocimiento judicial de la
unión de hecho si antes del fallecimiento del causante no se hubiera realizado la inscrip­
ción registral señalada. La unión de hecho debe encontrarse vigente al momento del falle­
cimiento de cualquiera de sus miembros (art. 2 de la Ley N° 30007).

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jjj La unión de hecho debe extenderse por un periodo prolongado, además de ser continua e
ininterrumpida: STC Exp. N° 06572-2006-PA/TC (f.j. 18).

La apariencia de vida conyugal debe ser pública y notoria, por lo que no se amparará la
situación en donde uno o ambos integrantes de la unión de hecho pretenden materializarla
setenadamente: STC Exp. N° 06572-2006-PA/TC (f. j. 19).

U El efecto de la unión de hecho es que reconozca una comunidad de bienes concubinarios,

que deberá sujetarse a la regulación de la sociedad de gananciales: STC Exp. Nu 06572-
2006-PA/TC (f.j. 16).

La unión de hecho genera una dinámica a partir de la cual se originan dependencias entre
tos convivientes; STC Exp. N° 04493-2008-PA/TC (f. j. 15).

Cualquier documento o testimonio que acredite el acuerdo de voluntades sobre la convi­

vencia podrá ser validado siempre que cause convicción en el juez; STC Exp. N° 04493-
2008-PA/TC (f.j. 11).

jp La protección de la familia como mandato constitucional se extiende a la unión de hecho

al constituirse como un tipo de estructura familiar, precisando que esta protección se
concretiza en el ámbito de la seguridad social de la misma forma en que se ha regulado el

(5) Igual criterio recoge la Resolución No 112-2014-SUNARP-TR-T

 acceso para quienes contrajeron matrimonio de conformidad con la legislación previsional
correspondiente y quedaron en estado de viudez: STC Exp. N“ 00154-2012-PA/TC (f.j. 4).

jjj Fotos familiares no constituyen material probatorio suficiente para acreditar la existencia
de una unión de hecho: STC Exp. N° 01632-2013-PA/TC (f. j. 2.3.5).

|J| La protección de la familia como mandato constitucional se extiende a la unión de hecho y

que el artículo 53 del Decreto Ley 19990 debe ser interpretado considerando al conviviente
como beneficiario de la pensión de viudez: STC: Exp. N° 03181-2017-PA/TC (f. j. 2).

BIBLIOGRAFÍA

BIGIO CHERM, Jack. “El concubinato en el Código Civil de 1984”. En: Libro homenaje a Carlos
Rodrigues Pastor. Lima, 1992; CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. “El concubinato”. En:
Derecho de Familia, selección de textos. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2004; CORNEJO
CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano, sociedad conyugal. Librería Studium, Lima, 1985;
CORNEJO FAVA, María Teresa. "La unión de hecho: solución para un enriquecimiento indebido”.
lus et Praxis, Lima, enero - diciembre 2000; CH1RINOS SOTO, Enrique. La nueva Constitución al
alcance de todos. Talleres Gráficos de Editorial Andina, Lima, 1980; GALLEGOS DOMÍNGUEZ,
Ignacio. Las parejas no casadas y sus efectos patrimoniales. Colegio de Registradores de la Propiedad
y Mercantiles de España. Centro de Estudios Regístrales, Madrid, 1995; PADILLA ROLDAN, Antonio.
“Estatuto jurídico de las relaciones extramatrimoniales”. En: Anuario de la Escuela Judicial. N° 8,
Madrid, .1970; Revista de Derecho Ciencias Políticas y Sociales. Universidad Técn ica de Oruro. Afio
VI, Tomo 1, Oruro-Bolivia, octubre, 1964; Revista Uruguaya de Derecho de Familia. Fundación de
Cultura Universitaria. Año VIII, N° 10, Montevideo-Uruguay, 1995.
 Artículo 6 Paternidad responsable, derechos y deberes
de padres e hijos. Igualdad de los hijos
La política nacional de población tiene coma objetivo difundir
ypromover la paternidady maternidad responsables. Reconoce
el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal
sentido, el Estado asegura los programas de educación y la
información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten
la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar
seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y
asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos -y deberes. Está prohi­
bida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la
naturaleza de lafiliación en los -registros civiles y en cualquier
otro documento de identidad.

CONCORDANCIAS:
arts. 2 me. 2), 4 al ■>. 9, 11. 13, 14.17,200 inc. 2); GP.Ct.: art. 44 mes. 1% 28);
C.C.: a is. 20, 21, 235 y ss, 287, 291,316, 361,377, 386, 418,423, 454, 472 y ss.;
C.P.C.: arts. 560 y s».; C.P.; arts. 145,147 al 150; C.N.A.- arts. 8,14,15,24,74 y ss.;
D.U.D.U.: arts. 1,3,7, 16,25,26; P.Í.D.Í .K: arts. 23,24; P.I.D.E.S.C.: arts. 11, 13,
14; C.D.N.: arts. 5.17,18, 28; C.Á.D.H.: arts. 17, 19; F.S.S.: arts. 13, 15,16

Manuel Bermúdez Tapia

I. Desarrollo de los ámbitos públicos y privados en los entornos

familiares
El derecho de familia es una de las ramas del derecho que ha sido severamente con­
dicionada por el derecho constitucional, el derecho convencional y el derecho internacio­
nal de los Derechos Humanos(05 sobre la cual es posible determinar una serie de elemen­
tos que inciden en su evaluación,

En este sentido, la comprensión del alcance del artículo 6“ implica dos ámbitos que
no suelen ser analizados diligentemente en el campo de la doctrina tentó nacional como
comparada, especialmente porque se asume que el derecho de familia sigue teniendo una
perspectiva limitada de atención, en función a la poca modificación de sus instituciones
y conceptos.

(I) BERMÚDEZ-TAP’A, Manuel La constitiieíarializaciári del Derecha de .Familia. Ediciones Caballero

Bastansante. Lima, 20II.
 En tal sentido, la poca variabilidad o mutación de las instituciones y conceptos en el
ámbito del derecho de familia no implica que no se requiera extender sus alcances para
generar un mecanismo de vinculación con la evaluación de la realidad social en particular
cuando se desarrollan procesos judiciales en los cuales se evalúa el alcance de derechos y
obligaciones de las partes involucradas en un conflicto familiar.

En tal sentido, el artículo 6o requiere ser comprendido en una dimensión especial en

función a una evaluación multidimensional y transversal porque los contenidos regulados
hacen referencia a tres ámbitos que confluyen en las relaciones socio-familiares:

a) El contexto íntimo
Vinculado sobre todo a las relaciones interpersonales que involucran a dos personas
sobre las cuales se desarrolla una relación de naturaleza afectiva, la cual supera la con­
cepción tradicional de “matrimonio”, “noviazgo (esponsales)” o relación sexual (concep­
ción) que usualmente detalla la legislación nacional.

Un patrón de referencia que solo puede ser configurada en función a las partes invo­
lucradas y sobre las cuales ni el derecho ni la sociedad pueden involucrarse porque co­
rresponde a una condición absoluta de dichas personas®. La esfera condicional negativa
que finaliza esta etapa es cuando se generan situaciones que involucran acciones de natu­
raleza legal, como puede ser la actuación de mala fe, la generación de situaciones de vio­
lencia familiar o la acción maliciosa en perjuicio de la pareja, sobre la cual se genera un
“daño”, el cual dependiendo de su evaluación puede implicar una condición civil o penal
y por consiguiente una acción resarcitoría por acción del Estado.

Sin embargo, los hechos que surgen al responder a una esfera exclusiva y excluyen-
te a las dos personas solo podrán ser evaluados jurídicamente, socialmente, familiarmen­
te y personalmente si una de ellas opta por superar dicho contexto.

Una situación que no se ha logrado identificar como negativa en las políticas públicas
tanto de salud como de apoyo y atención a las necesidades familiares, en el ámbito par­
ticular del diseño de programas de atención a la salud mental y con ello no resulta posible
comprender la procrastinación y desidia que existe en las personas que se ven involucra­
das en situaciones de violencia o de atentado a sus propios derechos.

b) El contexto privado
Vinculado sobre todo al ámbito de las relaciones socio-familiares en las cuales las con­
diciones negativas o positivas que afectan a una persona no superan su esfera íntima de­
bido a la prevalencia y preferencia de condiciones “colectivas” que procuran la atención
de las necesidades o intereses familiares.

(2) ABELLA, Angela; VELLA, Sue y PISCOPO, Suzane. Couple relationships in a global contexi. Under-
standing love and intimacy across cultures. Springer. Chain, 2020, pp. 363.
 En este sentido, el Síndrome de Solomorí--' induce a las personas que se ven afecta­
das en entornos familiares tóxicos, complejos o limitativos en función a que las personas
optan por preferir una condición “colectiva” aún si ello genera una situación perjudicial,
como sucede en los hechos en los cuales se escoge a la “familia” aún en detrimento de la
afectación de la dignidad, de la libertad o de su propio desarrollo.

En estos ámbitos, todas las referencias tanto negativas como positivas se mantienen
en reserva de los involucrados y sus efectos pueden extenderse a terceras personas y por
ello es que las evaluaciones jurídicas implican elementos morales, sociales, culturales,
económicos y políticos.

Ante la amplitud de elementos de evaluación y también de referencia, es que los en­

tornos familiares se modifican en función a los intereses, expectativas, condiciones y de­
rechos de las partes involucradas y esto permite detallar algunas referencias sociales sig­
nificativas que no han logrado respuestas en el ámbito jurídico'’11:

i. El número de convivencias que no tienen por objetivo una permanencia en el

tiempo.
ii. El número de separaciones en los matrimonios disfuncionales que no generan
divorcios.
iii. El incremento de casos de gestación de hijos con una persona con estado civil
o casado o conviviente.
iv. La generación de relaciones homo afectivas.
v. La crianza de hijos no biológicos.
vi. La regulación de condiciones económicas en las relaciones familiares, en par­
ticular en el ámbito de transferencias de bienes de una sociedad conyugal a suce­
sores forzosos de forma indebida en perjuicio de los demás sucesores forzosos.
Una amplitud de situaciones que al llegar a una condición definitiva provocan la eje­
cución de acciones judiciales, con lo cual se da pase al siguiente entorno.

c) El contexto público
Implica la participación del Estado, a través de alguna de sus entidades tanto jurisdic­
cionales como administrativas, cuando debe evaluar el entorno familiar en crisis a solici­
tud de alguna parte involucrada o cuando se ha ejecutado una situación determinada o ca­
lificada por la ley como delito o como causal de legitimidad para generar una intervención.

(3) BARBERO, María y BILBAO, María. El síndrome de salomón. El niño partido en dos. Desclée de Brouwer.
Bilbao, 2008.
(4) PARKE, Ross. Epilogue. “Unresolved issues and triture trends in faro i ly relationships witli other contexts”.
En: PARKE, Ross y KELLAM, Sheppard. Exploring fatnily relationships wlth other social contexts.
Lawrence Erlbaum Associates. New Jersey, 2013, pp. 215.
 En este sentido, las partes involucradas ya no pueden tener el criterio absoluto de sus
condiciones, expectativas, derechos u obligaciones ante los demás integrantes de la fami­
lia o ante la pareja porque el Estado es quien ejecutará la evaluación e impondrá las con­
diciones que deberán ser acatadas por las partes involucradas (en lo procesal y judicial)
y personas involucradas (respecto de las condiciones sociales modificadas por acción de
una decisión judicial).

Sin embargo, los defectos que se registran en la evaluación de políticas públicas que
analicen los conflictos familiares resultan ser muchos, especialmente porque no se logra
comprender la amplitud de elementos evaluados y que son esencialmente “unificados” por
la acción de la ley, práctica judicial y doctrina.

Por ello es posible identificar los siguientes “puntos ciegos” en el diseño de políticas
públicas vinculadas a la atención de necesidades de entornos familiares disfuncionales:

i. Una elevada atomización de conflictos familiares, en función a lo detallado por

el Código Civil, el Código Procesal Civil y el Código de Niños y Adolescentes.
En este sentido, existen una multiplicidad de procesos judiciales, que van desde
el proceso de conocimiento hasta el proceso especial de filiación “extramatri-
monial", el cual consignamos en comilla por su error de consignación incons­
titucional que analizaremos posteriormente.
Una multiplicidad de procesos judiciales que configuran reglas, métodos y cri­
terios de evaluación disfuncionales que permiten detallar que el legislador no
ha tomado en cuenta la naturaleza del conflicto humano y lo ha delimitado nor­
mativamente como un “conflicto civil puro”.
ii. La determinación de hechos en función excluyeme sin tomaren cuenta una natu­
raleza multidimensional que permite la evaluación jurídica en varias disciplinas.
En este sentido, es posible detallar que las relaciones familiares en situaciones
de crisis pueden generar un “hecho” particular que puede ser analizado tanto
desde una perspectiva penal como también desde una perspectiva civil-familiar
e inclusive desde una perspectiva constitucional.
Las evaluaciones de contextos como los derivados de un atentado que hubiera
provocado un feminicidio incompleto en entornos matrimoniales pueden provo­
car la ejecución de un proceso penal (atentado contra la vida) como de un pro­
ceso civil (divorcio) y probablemente las consecuencias no estén vinculadas en­
tre sí.
iii. El seguimiento o fiscalización de las decisiones judiciales, en particular cuando
se tratan situaciones de violencia familiar que permiten detallar la premisa del
paradigma procesal del “impulso de parte” característico de los procesos judi­
ciales en el ámbito civil y familiar, sin tomar en cuenta las realidades disfuncio­
nales de las familias en crisis.
 Sobre lo detallado entonces es posible identificar dos entornos familiares derivados
del análisis del artículo 6°, permiten detallar un contexto privado con proyección sobre el
ámbito público y otro público con injerencia en entornos privados.

II. Parentalidad
Con la Convención sobre los derechos del niño (1989) se deben adaptar algunos pa­
radigmas tradicionales en el ámbito familiar:

a) La necesaria sustitución de términos como el de “padres” por progenitores, el

de “tenencia” por competencias parentáles, porque en esencia la referencia de­
talla una condición sobre bienes y no sobre personas.
b) La variación de la teoría del “objeto de tutela” por la que otorga la condición de
“sujeto de derechos” a los niños y adolescentes.
c) La configuración de la acción directa, inmediata y sin causa del Estado en entor­
nos familiares cuando se registre un daño en contra de los niños o .adolescentes
involucrados, sobre la cual se deberá ejecutar acciones que desarrollen el meta
principio del Interés Superior del Niño.
Consecuentemente, el desarrollo de neologismos no sólo responden a una adaptación
de elementos aplicativos a una realidad familiar sino que también responden a una visión
de cómo el Estado asume su rol tutelar en los entornos familiares disfuncionales{5), en par­
ticular porque se adapta una perspectiva derivada de la práctica judicial anglosajona que
desarrolla el “parenthod o parenting”® que implica la evaluación de las acciones ejecuta­
das por los progenitores sobre sus hijos, en términos de evaluación de derechos, obliga­
ciones y condiciones, flexibi fizando su aplicabilidad a los casos particulares, el cual per­
mite detallar algunas referencias importantes:

a) En los casos de determinación de derechos en entornos variables®, como los re­

gistrados en familias ensambladas, permite identificar las obligaciones y dere­
chos de los progenitores no biológicos1®.
b) En los casos en los cuales se detallan casos de familias monoparentales permi­
te la exclusividad de derechos del progenitor que se encarga de la crianza de los
hijos al desarrollar la “mono patenta! i dad”®.

(5) PITIA, Patria. Solving modern famify dilemas. An assimiíative ¡herapy model. Routledge, Nueva York,
2015, pp. 23.
(6) MERCHANT, Jennifer. Access ¡o assisted reproductive ¡echnologies: ihe case of Frunce and Belgium.
Berghahn Books, Nuea York, 2019, pp. 113.
(7) Véase, COLLINS, Loma. The modern family business: relationships, sncession and transition. Palgrave
Macmillan, Nueva York, 2012.
(8) Véase, GOLOMBOK, Susan. Familias modernas. Siglo XXI, Madrid, 2016.
(9) Véase, PORTIER- LE COCQ, Fabienne. Motherhoodin contemporary iníernatlonalperspective. Continuity
and change. Routledge, Nueva York, 2020.
 c) En las situaciones defamilias homo parentales o defamilias que no pueden pro­
crear naturalmente permite el desarrollo de la “parentalidad adoptiva”0 0), con­
forme se puede detallar del caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica(ll).
d) En casos donde la crisis familiar puede ser atendida de forma autónoma por
los propios involucrados, la tenencia compartida configura una alternativa mu­
cho más eficiente en la tutela de derechos de los hijos ante la separación de los
progenitores.
Bajo estos parámetros, el concepto de la “patria potestad” aplicable a progenitores
en la actualidad incluye a los abuelos y familiares cercanos, con el objeto de generar una
condición de familia extensa conforme el acogimiento familiar, permitiendo generar un
término flexible que se acomoda a los ámbitos que definen las personas en sus entornos
familiares, legitimando y validando laparentalidad, que permite analizar:

a) La paternidad y maternidad responsable

Especialmente para el desarrollo de:

i. El inicio y/o ampliación del número de integrantes de la familia.

De este modo, la procreación y la crianza de la progenie tiene una perspectiva di­
ligente tanto en lo económico, en lo familiar como también en lo socio cultural.
ii. Especialmente en entornos variables en los cuales se desarrollan una multiplici­
dad de tipos de familias, como la separada, dividida, amplia, extendida, ensam­
blada, binacional, multicultural, monoparental, paralela, sucesiva, homoparen-
tal, etc.
iii. La determinación de las obligaciones morales, sociales, culturales, económicas y
legales de los progenitores en contextos de relaciones familiares disfuncionales.
b) El respeto y asistencia a ios progenitores
Vinculado sobre todo para definir los derechos y las obligaciones de la progenie
con respecto de sus progenitores, incluyéndose en este ámbito de atención a los
progenitores no biológicos y/o pareja o parejas de uno o de sus dos progenitores.
c) Igualdad de los hijos y la condición impuesta al Código Civil
En particular respecto de los alcances de las instituciones de “hijo extramatrimonial”
e “hijo alimentista” cuyos alcances resultan contrarios a:

i. El articulo 1 de la Constitución.
ii. El inciso 2 del artículo 2 de la Constitución.10
*

(10) BESTARD, Joan y MARRE, Diana. La adopción y el acogimiento: presente y perspectivas. Universitat
de Barcelona, 2004, pp. 68.
{11} CORTE ÍDH. Caso Artavia Murillo y otros vs Costa Rica, 2012.
 iii. A lo dispuesto por la Convención Americana de Derechos Humanos.
iv. A lo detallado en la Convención sobre los derechos del niño.
En este sentido, la primera parte del último párrafo del artículo 6 permite ejecutar una
interpretación en el ámbito civil, que aún persiste en detallar a la “familia” como el ele­
mento central de las relaciones socio-familiares, sin tomar en cuenta que en la actualidad
se tutela el vínculo familiar y que la familia nuclear en la actualidad constituye una excep­
ción ante la multiplicidad de nuevas formas de estructuras sociales(l2).

III. Derechos sexuales reproductivos y planificación familiar

Vinculado esencialmente al desarrollo de las acciones del Estado en la ejecución de
políticas de atención a las necesidades socio familiares en el ámbito de la atención de sus
derechos a la salud y salud reproductiva.

Sin embargo, la disfuncionalidad en las acciones estatales permite detallar que las po­
líticas educativas en el ámbito de la salud reproductiva siguen siendo un elemento de re­
ferencia negativo en el ámbito de la atención de necesidades tanto individuales como co­
lectivas en un país marcado por elementos religiosos y una cultura disfuncional respecto
de la apreciación de valores morales y conductuales respecto de la libertad sexual.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

U El aborto y la esterilización quirúrgica no forman parte de la denominada planificación

familiar; STC Exp. N° 014-96-I/TC (f. j. único).

jfjj El disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye una manifestación del
derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella: STC Exp. N" 01905-2012-
PHC/TC (f. j. 4).

[|g| Incrementar la pensión alimentaria más allá de los límites legales vulnera el derecho a la
subsistencia: RTC Exp. N° 03259-2012-PA/TC (f. j. 4).

La colaboración de los padres de familia en el proceso educativo de sus hijos resulta crucial
y esta constituye a la vez un debery un derecho de los padres: STC Exp. N.° 01643-2014-
PA/TC(f.j. 13)

jp Cualquier diferenciación hecha respecto del hijo o la hija afín que se ha asimilado al nuevo
núcleo familiar en el marco de una familia ensamblada deviene en arbitraria y contraria
a tos postulados constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la
familia: STC Exp. N.° 01204-2017-PA/TC (f. j. 32).

U El niño necesita, para su crecimiento y bienestar necesita, del afecto de sus familiares,
especialmente de sus padres. Por lo tanto, impedírselo o negárselo sin que exista razones

(12) BERMÚDEZ-TAPIA, Manuel. Derecho Procesal de Familia. Aproximación critica no convencional a

los procesos de familia. Editorial San Marcos, Lima, 2012.
 determinantes entorpece su crecimiento y suprime los lazos afectivos para su tranquilidad
y desarrollo integral, así como viola su derecho a tener una familia: STC Exp. N';:' 00869-
2015-PHC/TC (f. j. 8).

BIBLIOGRAFÍA

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crítica no convencional a los procesos de familia. Lima: Editorial San Marcos, 2012; BERMÚDEZ,
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PORTIER-LE COCQ, Fabienne. Motherhood in contemporary internationalperspective. Contlnuity
and change. Nueva York: Routledge, 2020.
 Artículo 7 Protección y defensa de la salud, el medio
familiar y la comunidad
Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio
familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir
a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar
por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene
derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de
protección, atención, readaptación y seguridad.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 1,4,6,9,10,11,23,58,200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 44 inc. 27; C.C.: arts. 43,44;
C.P.: arts. 286 y ss„ 305 inc. I); C.N.A.: arts. 3,21,23; Ley 29973; D.U.D.H.: arts. 1,
25.1; P.I.D.E.S.C.: art. 12; C.D.N.: arts. 23,24; C.A.D.H.: art. 17; P.S.S.: arts. i 0, 11

María Isabel Sokolich Alva

Con relación a la persona con discapacidad la norma constitucional enfatiza dos as­
pectos de suma importancia; de un lado, el respeto irrestricto del derecho fundamental a
la dignidad humana, y, de otro, la obligación del Estado de adoptar todas las medidas que
sean necesarias, a fin de propiciar su real inclusión en la sociedad, lo que implica el esta­
blecimiento de un eficaz régimen legal de protección tanto en salud, educación, trabajo, etc.

El principio-derecho de dignidad humana, como así lo ha resaltado el Tribunal Cons­

titucional, es el presupuesto jurídico de los demás derechos fundamentales enumerados
por el artículo 2 de la Norma Fundamental, lo que no excluye los demás derechos reco­
nocidos por la propia Constitución, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la
dignidad del hombre, o en los principios de soberanía
* 111, cuyo carácter produce determi­
nadas consecuencias jurídicas. De esta forma, como principio, debe constituir: a) crite­
rio interpretativo; b) criterio para la determinación del contenido esencial constitucional­
mente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio
de los derechos deviene en una cuestión conflictiva; y c) criterio que comporta límites a
las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extensible a los par­
*
ticulares. Como derecho, constituye per se un ámbito de tutela y protección autónomo 21.

A pesar de lo expresado, es de común constatar el uso de dos frases aparentemente

con igual significado: “persona discapacitada” y “persona con discapacidad”; sin embar­
go, como lo han hecho notar distinguidos juristas, dichas frases tienen una connotación
distinta que acorde a su uso implica un afán inclusivo o exclusivo.

(1) STC Exp. N° 14I7-2005-AA/TC (f.j. 3).

(2) STC Exp. N" 02273-2005-PHC/TC (f.j. 10).
 En efecto, la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”,
aprobada en la sede de las Naciones Unidad el 13 de diciembre de 2006 y que entró en vi­
gor el 3 de mayo de 2008®, parte por reconocer que la “discapacidad” es un concepto que
evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barre­
ras debidas a la actitud y el entorno que evitan su participación plena y efectiva en la so­
ciedad, en igualdad de condiciones con los demás.

Vale decir, que “discapacidad” no es propiamente la deficiencia física, mental, in­

telectual o sensorial que presentan determinadas personas, sino, la brecha creada por la
propia sociedad o parte de ella, al resistirse a reconocer a dicho grupo poblacional su ca­
lidad de seres humanos, con derecho al respeto de su dignidad e igualdad de derechos y
oportunidades.

.La discapacidad no es otra cosa que una construcción social y cultural de margina-
ción y negación a personas con capacidades y habilidades diferentes. La persona con dis­
capacidad, en cualquiera de sus manifestaciones, tiene ciertamente, en mayor o menor
grado, una limitación, la cual en modo alguno lo merma o descalifica a una vida digna y
libre de discriminación.

La organización Mundial de la Salud (QMS), señala que:

“Discapacidad” es un término general que abarca las deficiencias, las limitaciones de

la actividad y las restricciones de la participación. Las “deficiencias” son problemas
que afectan a una estructura o función corporal; las “limitaciones de la actividad” son
dificultades para ejecutar acciones o tareas, y las “restricciones de la participación”
son problemas para participar en situaciones vitales; por consiguiente, la “discapaci­
dad” es un fenómeno complejo que refleja una interacción entre las características del
organismo humano y las características de la sociedad en la que vive. Conforme a lo
expresado, las frases “persona discapacitada” y “persona con discapacidad” no son
sinónimas, por el contrario, la primera encierra una concepción peyorativa, discrimi­
natoria y excluyente de las personas con discapacidad.
De allí la preocupación a nivel mundial por romper con los viejos paradigmas de con­
siderar a la persona con discapacidad como minusválido, anormal o discapacitado; y, por
ende, incapaz de ser considerado como sujeto de derechos. Resulta importante destacar, que
acorde a la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” los Esta­
dos que la han ratificado tienen la obligación de desplegar internamente las políticas públi­
cas y cambios legislativos que resulten necesarios a fin de lograr los siguientes propósitos:

Igualdad ante la Ley;

Una vida digna, lo que incluye el goce de un nivel de vida adecuado y protec­
ción social; facilitar su desplazamiento, vivir de manera independiente y no es­
tar obligadas a residir en cierto tipo específico de viviendas;

(3) El Perú suscribió la Convención y su Protocolo el 30 de marzo de 2007, ratificándola el 30 de enero del 2008.
 Garantizar el derecho a contraer matrimonio y establecer una familia;

Garantizar la inclusión de los estudiantes con discapacidad en el sistema gene­

ral de educación y brindarles el apoyo que requieran;

Garantizar el acceso a la capacitación profesional, la educación y el aprendiza­

je permanente;

Atención médica y los servicios de salud que sean necesarios en atención a cada
tipo de discapacidad;

Derecho al trabajo;

Garantizar el derecho a la participación en la vida pública y política, así como

en la vida cultural, en la recreación, los entretenimientos y los deportes.

A nivel nacional, se viene avanzando en el progresivo énfasis05 de la igualdad de de­

rechos y oportunidades de las personas con discapacidad; así tenemos, entre otras, la Ley
N° 29973(5), Ley General de la Persona con Discapacidad05, cuyo propósito es el estable-456

(4) Debemos recordar que ¡a Constitución Política del Perú es taxativa al proclamar en el artículo 2 el derecho
de todas las personas, sin excepción, a la igualdad ante la ley, proscribiéndose cualquier acción discrimi­
natoria por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera
otra índole. En consecuencia, las personas con discapacidad gozan de los mismos derechos que aquellas
que no sufren discapacidad.
(5) De conformidad con la Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30687, publicada el
29 noviembre 2017, se precisa que las personas de talla baja, se encuentran comprendidas dentro de los
alcances, beneficios y derechos que otorga la Ley 29973.
(6) Conforme a la Ley N° 29973 las personas con discapacidad gozan, además, de los siguientes beneficios:
- Descuento para el ingreso a las actividades deportivas, culturales y recreativas del 50% sobre el valor de
la entrada a espectáculos culturales, deportivos o recreativos organizados por las entidades del Estado,
el cual es aplicable hasta un máximo del 25% del número total de entradas.
~ Acceso al empleo: las entidades públicas están obligadas a contratar personas con discapacidad en una
proporción no inferior al 5% de la totalidad de su personal, y los empleadores privados con más de
cincuenta trabajadores en una proporción no inferior al 3%.
- Bonificación en el concurso de méritos para cubrir vacantes: en los concursos públicos de méritos en
la Administración Pública, las personas con discapacidad que cumplan con los requisitos para el cargo
y hayan obtenido un puntaje aprobatorio obtendrán una bonificación del quince por ciento (15%) del
puntaje final obtenido.
- Créditos preferenciales o financiamiento a micro y pequeñas empresas: el Estado promueve el acceso
de la empresa promocional a créditos y otras fuentes de financiamiento, prestando asistencia financiera
orientada a reducir la información asimétrica y los costos de intermediación. Con este fin, el Ministerio
de la Producción administra un banco de proyectos y capacita a la empresa promocional en el desarrollo
de proyectos de inversión.
- Preferencia a productos y servicios de empresas promocionales: los gobiernos regionales y las muni­
cipalidades provinciales y distritales, promueven la comercialización de los productos manufacturados
por la persona con discapacidad, fomentando la participación directa de dichas personas en ferias
populares, mercados y centros comerciales dentro de su jurisdicción.
- Reserva de asientos preferenciales en los vehículos públicos: tos vehículos que prestan servicios de
transporte terrestre de pasajeros reservan asientos y espacios preferentes de fácil acceso, debidamente
señalizados, para el uso de personas con discapacidad. Las municipalidades y la Policía Nacional del
Perú supervisan y fiscalizan el cumplimiento de esta obligación.
cimiento de un régimen legal de protección, de atención de salud, trabajo, educación, re­
habilitación, seguridad social y prevención para la persona con discapacidad. Como es de
advertir, la norma hace referencia a un tratamiento diferenciado de la persona con disca­
pacidad en aras de maxitnizar el goce de sus derechos; se trata en todo caso de una acción
afirmativa o discriminación positiva, cuyo objetivo es favorecer a un grupo social especí­
fico en razón de su mayor vulnerabilidad
* ”.

El Plan Nacional de Igualdad de Oportunidades 2009-2018 para personas con dis­

capacidad, catalogado como un instrumento técnico-político, de planificación para las
acciones en beneficio de las personas con discapacidad, recoge las inquietudes y proble­
mática de este grupo vulnerable y plantea soluciones que el Estado ofrece de manera co­
herente con sus políticas, identificando compromisos y recursos de los diferentes actores.
El Plan está inspirado en los principios preconizados por la “Convención sobre los Dere­
chos de las Personas con Discapacidad” como son los siguientes: el respeto de la digni­
dad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisio­
nes y la independencia de las personas; la no discriminación; la participación e inclusión
plena y efectiva en la sociedad; el respeto por la diferencia y la aceptación de la discapa-
cidad como parte de la diversidad y la condición humana; la igualdad de oportunidades;
la accesibilidad; la igualdad entre el hombre y la mujer; el respeto de las capacidades en
evolución de los niños con discapacidad y el respeto del derecho de los niños con disca­
pacidad de preservar su identidad.

Ahora bien, es importante resaltar que a fin de actualizar los alcances del documen­
to precedente, el 28 de enero de 2021, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnera­
bles dispuso la publicación del proyecto de Decreto Supremo que aprueba la nueva Polí­
tica Nacional en Discapacidad para el Desarrollo. La norma aludida encarga al Conadis la
responsabilidad de recibir, procesar y sistematizar los aportes, sugerencias, comentarios
y/o recomendaciones a que hubiera lugar.

Ley N° 27408, norma legal que establece la atención preferente a las mujeres embara­
zadas, las niñas, niños, los adultos mayores y las personas con discapacidad en los lugares
de atención al público, modificada por la Ley N° 28683 (de marzo de 2006).

Ley N° 28084, norma que regula el parqueo especial para vehículos ocupados por
personas con discapacidad, establece que los establecimientos privados de atención al

- Estacionamiento accesible: los estacionamientos públicos y privados, incluyendo las zonas de estacio­
namiento de los establecimientos públicos y privados, disponen la reserva de espacios para vehículos
conducidos por personas con discapacidad o que las transporten. La Policía Nacional del Perú y las
municipalidades supervisan y fiscalizan el cumplimiento de esta obligación y de las condiciones de
accesibilidad de los estacionamientos
- La importación de vehículos especiales, prótesis y otros, para uso exclusivo de personas con disca­
pacidad, se encuentran inafectos al pago de derechos arancelarios, conforme a lo previsto en la Ley
General de Aduanas, Decreto Legislativo N° 809.
(7) Entre los grupos sociales más vulnerables se encuentran los conformados por niños, niñas y adolescentes,
mujeres, adultos mayores y personas con discapacidad.
público, que cuenten con zonas de parqueo vehicular, deben disponer la reserva de ubi­
caciones para vehículos conducidos o que transporten a personas con discapacidad, in-
curriéndose en infracción grave, sujeta a la imposición de multa, en caso de estacionar­
se en zonas de parqueo destinadas a vehículos conducidos o que transporten a personas
con discapacidad.

Ley N° 28530, norma de promoción de acceso a Internet para personas con discapaci­
dad y de adecuación del espacio físico en cabinas públicas de Internet, (de mayo de 2005),
por la cual se declara de interés social la promoción del acceso al uso de Internet y de las
tecnologías de la información a las personas con discapacidad y la progresiva elimina­
ción de las barreras físicas y tecnológicas que les impida su integración a la sociedad de
la información y su reinserción al mercado laboral

Ley N° 28735, norma legal que regula la atención de las personas con discapacidad,
mujeres embarazadas y adultos mayores en los aeropuertos, aeródromos, terminales te­
rrestres, ferroviarios, marítimos y fluviales y medios de transporte, (de mayo de 2006), a
efectos de garantizar el respeto a los principios de igualdad de derechos, de movimiento
y de elección y, el derecho a desenvolverse con el mayor grado de autonomía e indepen­
dencia posible; así como a la seguridad en su traslado y movilización.

Es relevante destacar que en diciembre de 2006 se expidió el Decreto Supremo

N° 015-2006-MIMDES, por el cual se declaró el periodo 2007-2016 como el decenio de
las personas con discapacidad en el Perú, con la finalidad de promover el reconocimien­
to y el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, a través de acciones de
corto, mediano y largo plazo, en pro de evidenciar la importancia y trascendencia social
del tema y reflejar la voluntad política del Gobierno de lograr cambios sustantivos que
permitan mejorar la calidad de vida de las personas con discapacidad.

La Encuesta Nacional Especializada Sobre Discapacidad.. ENEDIS 2012, estima

que aproximadamente 1, 575,402 personas adolecen de algún tipo de discapacidad, de
las cuales el 20,2% se encuentra registrada, evidenciándose, por tanto, una importan­
te brecha que asciende al 79,8% de la referida población. El “Registro Nacional de la
Persona con Discapacidad” da cuenta que al 30 de abril de 2021 se han incorporado a
317,901 personas.

Los Censos Nacionales 2017: XII de Población y Vil de Vivienda identifican a 3 209
261 personas con discapacidad a nivel nacional.

En suma, es necesario que el Estado Peruano en consonancia con su deber de garan­

te de los derechos humanos consagrados en diversos instrumentos internacionales que ha
suscrito y ratificado, especialmente el que concierne a las personas con discapacidad, evi­
dencia con acciones reales y concretas su deber de respetar, proteger y realizar los dere­
chos de quienes conforman este grupo poblacional especialmente vulnerable y que por
mandato de la norma fundamental merecen un trato diferenciado y prioritario.
if_g El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la
normalidad orgánica funciona! y de restablecerse cuando se presente una perturbación en
ella: STC Exp. N° 02945-2003-AA/TC (f. j. 28).

ifj¡ La protección del derecho a la salud no requiere de un desarrollo legal y protege la actividad
sexual, educación sexual y planificación familiar: STC Exp. N® 00008-2012-P1TC (f. j. 85).

ajj] El Estado debe invertir en ía modernización y fortalecimiento de todas las instituciones

encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes y
programas en ese sentido: STC Exp. N® 02945-2003-AA/TC (f. j. 28).

U La protección del derecho a la salud no requiere de un desarrollo legal para su efectividad;

STC Exp. N® 03599-2007-PA/TC (f. j. 2).

U El derecho a la salud tiene una doble dimensión: el derecho a no recibir por parte del Estado
un tratamiento que atente contra la salud y el derecho a exigir un servicio de calidad: STC
Exp. N® 03599-2007-PA/TC (f. j. 2).

U El Estado se encuentra en ía ineludible necesidad de adoptar medidas urgentes para sal­

vaguardar los intereses de la madre, asi como los del niño que está por nacer; STC Exp.
N° 00303-2012-PA/TC (f. j. 9).

[JJ La atención médica por maternidad también debe extenderse a las hijas menores de edad
de los asegurados; STC Exp. N° 03191-2012-PA/TC (f. j. 3.3.9).

El Estado debe promover medidas a favor de las personas con discapacidad que no sólo sean
sanitarias sino que eliminen las exclusiones de las que históricamente han sido víctimas:
STC Exp. W 02437-2013-PA/TC (f. j. 7).

(gj La autonomía de las personas con discapacidad no debe verse afectada cuando se tomen
medidas con ia finalidad de que puedan acceder a ciertos entornos físicos: STC Exp.
N® 02437-2013-PA/TC (f.j. 15).

jj| Denegar a las personas con discapacidad visual ser asistidas por un perro guía e$ obstaculizar
el goce y ejercicio de los derechos al libre desarrollo y bienestar. STC Exp. N° 02437-
2013-PA/TC (f. j. 33).

g! El derecho a la salud comprende tanto la dimensión reproductiva como ía salud del medio
familiar: STC Exp. 01366-2013-PC/TC (f. j. 10).

jj El derecho a la salud se orienta a la conservación y al restablecimiento del funcionamiento

armónico del ser humano tanto en los aspectos físico v psicológico: STC Exp. N° 00921-
20l5-PHC/TC(f.j,2).

g El Estado tiene el deber de diseñar, ejecutar y evaluar la política pública dé salud mental en
nuestro país, a fin de atender las necesidades de este importante sector de la sociedad. Dicha
tarea debe cumplirse, claro está, atendiendo a los parámetros constitucionales pertinentes.
Emprender esta labor es de notoria importancia puesto que “la implementación de políticas,
programas y servicios en salud mental puede convertirse en una herramienta efectiva para
evitar el deterioro y la discapacidad: STC Exp. Nó 00194-2014-PHC/TC (f. j. 37).

¡JJ El derecho a la salud mental, como derecho social, es también un derecho fundamental
y, por tanto, de eficacia vinculante para todas las personas. Por ende, no puede excluirse
 de su protección a las personas privadas de libertad en centros penitenciarios. Respecto
de tales personas, solo operan las restricciones de derechos que se hayan dispuesto en la
respectiva resolución judicial o las previstas en la respectiva ley de ejecución penal: STC
Exp. N° 04007-2015-PHC/TC (f.j. 28).

BIBLIOGRAFÍA

CAERA, Fritjof. Elpunto crucial. Ciencia, sociedady cultura naciente. Troquel, Buenos Aires, 1992;
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Huallaga. Lima, 2000; FERNÁNDEZ
SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Librería Studium, Lima, 1987.
 Artículo 7-A Derecho ai agua potable
El Estado reconoce el derecho de toda persona a acceder defor­
ma progresiva y universal al agua potable. El Estado garantiza
este derecho priorizando el consumo humano sobre otros usos.
El Estado promueve el manejo sostenible del agua, el cual se
reconoce como un recurso natural esencial y como tal, cons­
tituye un bien público y patrimonio de la Nación. Su dominio
es inalienable e imprescriptible1^.

CONCORDANCIAS:
C: arts. I, 7-A, 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 44 inc. 28); Ley 30588; D.U.D.H.: arts. I;
P.I.D.E.S.C.: art3,4,1!.

Lily Km Yanasupo

I. El derecho al agua y su inclusión en la Constitución

El derecho es una práctica social, una herramienta para el cambio. Desde que inicié
mi vida en la investigación jurídica, siempre me he preocupado porque los diversos temas
a los que he dedicado algún nivel de análisis contribuyan de alguna u otra forma al deba­
te sobre la eficacia y concretización de los derechos, y que con ellos los operadores jurí­
dicos puedan reforzar en algo sus conocimientos en dichos temas.

Es así que en marzo del año 2014 elaboré una investigación que, desde un enfoque jurí­
dico y social, analizaba la importancia de constítucionalizar el derecho al agua(l), pues exis­
tía una fuerte corriente de opinión poco informada que buscaba desmerecer la relevancia
de que nuestro Congreso diese ese paso para propiciar una mejor protección de este dere­
cho fundamental de naturaleza social, dado que ya gozaba del reconocimiento de derecho
constitucional implícito otorgado por el Tribunal Constitucional peruano<2).

En ese tiempo también se contaba con el Dictamen de la Comisión de Constitución y

Reglamento del Congreso del 01.10.13, recaído en varios proyectos de ley* 12(3) que proponían
incorporar en la Constitución el derecho al agua como derecho fundamental, pero bajo un
texto que únicamente hacía mención al derecho de toda persona a acceder al agua, y a la
garantía que el Estado debía brindar en la priorización de su uso para consumo personal y
doméstico, dejándose de lado otros aspectos importantes que hice notar en mi investigación.

(*) Artículo incorporado por el artículo único de la Ley N" 30588 del 22/06/2017.
(1) “El derecho al agua y el debate sobre su posible constitucionalización”. En: Gaceta Constitucional^ 75,
Gaceta Jurídica, Lima, pp. 50-58.
(2) STC Exp. N° 06534-2006-PA/TC, Exp. N° 6546-2006-PA/TC y Exp. N:‘ 01573-20.12-PA/TC.
(3) Proyectos de Ley N" 412/2011-CR, 547/2011-CR, 566/2011-CR, 1386/2012-CR, 141 l/2012-CR, 1456/2012-
CRy 1518/2012-CR.
 Entre los temas que enfaticé en dicha oportunidad estaban la necesidad de que la nor­
ma fundamental aborde el agua como un derecho social, y por ende, su carácter relacio-
nal, universal, prestacional, progresivo y complejo; que se mencione la importancia de su
protección como recurso natural; y se destaquen las obligaciones del Estado en tomo a la
concretización de dicho derecho, tales como el diseño e implementación de políticas pú­
blicas adecuadas, la generación de espacios de participación ciudadana para la gestión y
toma de decisiones, entre otros.

Han transcurrido más de seis años desde ese primer aporte y al parecer la incidencia
ha sido positiva, pues algunas de las iniciativas legislativas que se presentaron con pos­
terioridad reflejan ello, me refiero en particular a los Proyectos de Ley N° 262/2016-CR
y 424/2016-CR(4). Estas iniciativas consideraron en sus respectivas propuestas la inclu­
sión de los criterios de universalidad, progresividad, la importancia de la protección del
agua como recurso natural y la generación de espacios de participación ciudadana para su
gestión; lo que en buena cuenta fue recogido en el .Dictamen de aprobación de la Comi­
sión de Constitución y Reglamento del Congreso del 15/11/2016, y finalmente en la Ley
N° 30588 “Ley de Reforma Constitucional que reconoce el Derecho de Acceso al Agua
como Derecho Constitucional”(S), cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 7-A.- El Estado reconoce el derecho de toda persona a acceder de forma

progresiva y universal al agua potable. El Estado garantiza este derecho priorizando
el consumo humano sobre otros usos.
El Estado promueve el manejo sostenible del agua, el cual se reconoce como un recurso
natural esencial y como tal, constituye un bien público y patrimonio de la Nación. Su
dominio es inalienable e imprescriptible.”
Aunque el logro es sumamente importante, las voces herejes que menospreciaban los
avances legislativos en la protección del derecho al agua persisten, pero ahora las cosas
son distintas y corresponde enfocamos en la efectiva realización del mismo. En ese senti­
do, sigue evaluar qué cambio o cambios se van a generar a partir de dicha reforma, en lo
que se refiere a la mejor realización del derecho a favor de los grupos más excluidos, pues
si bien este reforzamiento constitucional ayudará a delimitar el contenido del derecho al
agua, es necesaria una mayor acción pública para garantizar su eficacia real.

En efecto, hablar del derecho al agua sin incidir en los instrumentos de gestión para
su concretización, como son las políticas públicas destinadas a lograr un estado de cosas
en el que las personas gocen de este recurso bajo ciertos estándares de calidad, es quedar­
se en el análisis meramente declarativo del derecho.

(4) Otros que también se presentaron en el año 2016 fueron los Proyectos de Ley N° 100/2016-CR, 192/2016-
CR y 272/2016-CR.
(5) Publicada en el diario oficial £/ Peruano el 22/06/2017.
 En ese sentido, cabe preguntamos en qué medida esta reforma constitucional se tradu­
cirá en herramientas ciudadanas más efectivas que permitan someter a un eventual control
constitucional las políticas públicas orientadas a la materialización del derecho al agua.

II. Las políticas públicas en materia de agua y saneamiento en el

Perú
Las políticas públicas en materia de agua y saneamiento que ha venido implementan-
do el Estado peruano en los últimos años tienen serias deficiencias, lo cual en gran parte
explica por qué el 9.7% de hogares a nivel nacional aún carece del servicio de agua por
red pública; y el 17.7% de hogares, del servicio de desagüe. Esta realidad se vuelve más
trágica en las zonas rurales de nuestro país, dondeel23.1%de hogares carece del servicio
de agua por red pública; y el 71.4% de hogares, del servicio de desagüeí6).

Si bien los problemas relacionados con las políticas en materia de agua y saneamien­
to en el Perú son diversos, uno de los aspectos centrales de dicha problemática se refiere
principalmente a la generación de nueva infraestructura que permita mejorar progresiva­
mente los porcentajes de cobertura de los servicios de agua y desagüe en las zonas más
vulnerables del país, como son las áreas rurales.

Sobre el tema, el Informe Defensorial 170m, presentó un análisis preliminar en base a

la evaluación de una serie de proyectos de agua y alcantarillado paralizados y concluidos
con deficiencias a nivel nacional, a fin de establecer ciertas tendencias respecto a la forma
cómo ejercían sus funciones las entidades a cargo de la supervisión, monitoreo y control
de la ejecución física y financiera de las obras de saneamiento en nuestro país.

La valiosa información recogida en dicho documento permitió concluir que parte de

las deficiencias de las políticas públicas implementadas por el Estado peruano para cerrar
las brechas de infraestructura en agua y saneamiento, y mejorar la calidad de vida de las
poblaciones más pobres, se debía esencialmente a la falta de supervisión y control de la
calidad de los productos de dichos procesos de inversión, es decir, las obras de saneamien­
to; lo que terminó incidiendo en demoras excesivas para culminar dichos proyectos, en el
incremento de los costos de inversión y en que las supuestas poblaciones beneficiaras de
dichas obras sigan esperando contar con acceso a agua potable y sanitarios.

Las causas que fueron identificadas en el mencionado informe, y que explican el por
qué gran parte de las inversiones públicas efectuadas no cumplieron con la finalidad de
brindar el acceso a los servicios de agua y desagüe a las poblaciones beneficiarías, respon­
den a problemas estructurales que podríamos decir que son transversales a los diferentes

(6) INEI, Condiciones de vida en el Perú. Trimestre: Jiilio-Agosto-Septiembre 2020, Informe Técnico N° 4,
Lima, diciembre 2020, p. 11.
(7) Resolución Defensorial 006-2015-DP, publicada en el diario oficial El Peruano el 07.05.15. Enlace
virtual: http://ww\v.defenso ria.gob.pe/modules/Downloads/informes/defensoriales/lnforme-Defensorial-
N--l70-2015.pdf
sectores que tienen a su cargo el diseño, la formulación e implementación de políticas so­
ciales. A continuación, señalo algunas:

Proceso de descentralización fallido, que se refleja en la escaza capacidad téc­

nica de los gobiernos subnacionales para gestionar proyectos de inversión de
calidad.
Alta rotación de personal en los gobiernos subnacionales, incluyendo a las áreas
a cargo de la gestión de las inversiones públicas, y falta de una política remune­
rativa en el sector público acorde con las responsabilidades a asumir.
Deficiente y/o escaso monitoreo de la ejecución de las obras públicas por paite
de los sectores que financian y transfieren recursos económicos a los gobiernos
subnacionales.
Falta de priorización en el control institucional de la ejecución de las obras pú­
blicas, debido a la ausencia de órganos de control en un gran porcentaje de enti­
dades a nivel nacional o a las limitaciones operativas de los órganos de control
existentes.
Inadecuada regulación de los mecanismos de solución de controversias duran­
te la ejecución de las obras públicas, que coloca en situación de desventaja a la
parte estatal (uso mayoritario del arbitraje ad-hoc).
Deficiente intervención de las fiscalías para investigar y denunciar los actos de
corrupción que se cometen durante la ejecución de proyectos de inversión públi­
ca, tanto por los funcionarios como por las empresas contratistas y supervisoras.
Multiplicidad de sistemas de información para el monitoreo de la ejecución de
las obras públicas, con datos incompletos, contradictorios y poco accesibles a
la población.
Como vemos, contar con una adecuada política pública en materia de agua y sanea­
miento orientada a cerrar las brechas de cobertura, exige mucho más del Estado que sim­
plemente informar sobre la cantidad de recursos económicos transferidos por el gobier­
no central a los gobiernos subnacionales para la ejecución de obras de saneamiento; exige
que dicha política cuente con instrumentos que permitan medir el logro de los objetivos
trazados en un determinado período de tiempo, y para esto lo mínimo requerido es que la
infraestructura generada a través de las inversiones públicas en agua y desagüe se encuen­
tre operativa y esté siendo utilizada por las poblaciones beneficiarías.

Sin embargo, en los hechos el Estado ha venido incumpliendo sus obligaciones refe­
rentes a supervisar que las inversiones públicas en agua y desagüe cumplan objetivos me­
dióles que ayuden a cerrar las brechas de la pobreza, dado que no existe información ofi­
cial que brinde una evaluación sobre el impacto de dichas inversiones en el incremento
de la cobertura de los servicios en cuestión, y cómo esto ha generado algún impacto en la
calidad de vida de las personas. Por lo tanto, una omisión estatal de esta naturaleza, desde
mi punto de vista, debe considerarse una vulneración del derecho al agua de las poblacio­
nes más vulnerables en nuestro país®.

III. El control constitucional de las políticas públicas destinadas a

materializar los derechos sociales
Las normas constitucionales que desarrollan los derechos sociales tienen una estruc­
tura especial, pues la materialización de los mismos no se agota en un mandato definitivo
o en una acción concreta, sino que se encuentra vinculada al diseño y a la formulación de
políticas públicas. Por ello, estas normas constitucionales tienen la forma de directrices
o mandatos de optimización, pues su concretízación depende de un estado de cosas que
se debe lograr de manera gradual y en la mayor medida posible, otorgándose a la autori­
dad un amplio margen de discreción en la ponderación sobre los medios a emplear para
alcanzar los fines constitucionales.

Tales son los casos, por ejemplo, de los derechos a la salud, a la educación, al traba­
jo y al medio ambiente, los cuales se encuentran contemplados en los artículos 9, 16,23 y
67 de la Constitución, respectivamente; todas estas normas tienen en común que imponen
al Estado la obligación de diseñar políticas públicas destinadas a la materialización de ta­
les derechos, bajo el cumplimiento de ciertos estándares o mínimos vitales que son esen­
ciales para el ejercicio de los derechos de la persona humana y su desarrollo®.

En ese sentido, las políticas públicas son adecuados instrumentos de gestión para la
materialización de determinados derechos fundamentales, y consisten en un conjunto de
acciones y decisiones en forma coherente, orientadas a resolver de manera concreta un
problema social que afecta a un determinado grupo de individuos, a fin de otorgarles una
protección progresiva y gradual de sus derechos. Cabe señalar que estas políticas públi­
cas no sólo deben ser analizadas en función a sus resultados, sino también en función a
sus procesos de formulación: selección de opciones de política y fundamentación, exis­
tencia de espacios de deliberación orientados a identificar plenamente el problema social
y su solución o posibles soluciones, mecanismos de legitimación social de las decisiones
adoptadas en el marco de dichas políticas, etc.89(10).

(8) MAJONE, Giandomcnico. Evidencia, argumentación y persuasión en la formulación de políticas. Fondo

de Cultura Económica, Colegio Nacional de Ciencias Políticas y Administración pública, México, 1997.
p. 37. Refiere que: Si las políticas de gobierno no tienen el propósito de cerrar las brechas de la
desigualdad, es difícil otorgarles la calidad de públicas”.
(9) Debe recordarse “(...) que toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como
finalidad primordial ei resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona,
y que, en el caso de la ejecución presupuesta! para fines sociales, esta no debe considerarse como un gasto
sino como una inversión social.”: STC Exp N°2945-2003-AA, f. j. 18.
(10) MAJONE, Giandotnenico. Ob. cit., p. 31. "La exigencia de que la política sea presentada, explicada y justi­
ficada ante los ciudadanos y las organizaciones interesadas en ella destaca su carácter político inherente, en
la medida en que acentúa la necesidad de comunicarse y ofrecer razones como la condición de su aceptación
o. por lo menos, la condición para que no provoque un repudio genera! que la haga naufragar. (...) En el
fondo, no hay factibilidad para una política si esta no es capaz de persuadir a grandes y selectos sectores
 Sin embargo, existen factores que pueden incidir fuertemente en que el diseño y la
implementación de las políticas públicas para la materialización de los derechos sociales
sean deficientes, y estos suelen estar relacionados con el contexto político y la fragilidad
institucional de cada país. Frente a un panorama de este tipo, ¿con qué mecanismos de de­
fensa cuentan los ciudadanos?

Luisa Cano señala que: “la implementación de políticas públicas constituye el instru­
mento por excelencia para lograr la eficacia normativa de los derechos constitucionales,
especialmente de los llamados derechos sociales, lo cual, hasta ahora, ha sido más una la­
bor de los jueces constitucionales que de los órganos democráticos”01). Asimismo, exis­
te una corriente de estudio que plantea que existe una relación inversamente proporcional
entre la intervención de la justicia constitucional y la calidad de las políticas públicas, es
decir: “(...) en la medida en que las políticas públicas contribuyan al pleno ejercicio de
los derechos, la población tendrá menos motivos para acudir a los mecanismos judicia­
les para reclamarlos”02). Conforme a esto, se deben habilitar a favor de la ciudadanía vías
idóneas para recurrir a Injusticia cuando el Estado incumple sus obligaciones en materia
de derechos sociales, pues en contextos de crasa desigualdad se hace necesario un activis­
mo judicial a favor de los derechos sociales03).

La evidencia existente respecto a la intervención de la justicia constitucional para

cuestionar los procesos de toma de decisiones de los gobiernos, muestra que en muchos
casos se sugieren cambios estructurales en las políticas públicas. Da cuenta de esto la ju­
risprudencia emitida por ciertas cortes constitucionales para garantizar la concretización
de los derechos sociales04). Por lo tanto, el juez constitucional ha tenido y tiene una inter­
vención relevante en los procesos de elaboración de las políticas públicas como un actor
no clásico°S), a fin de reducir el riesgo de que los derechos sociales se conviertan en uto­
pías irrealizables.

de la ciudadanía acerca de la necesidad o conveniencia en determinadas circunstancias, utilizando para

ello argumentos jurídicos y morales vigentes, datos disponibles y cálculos correctos, pruebas empíricas,
demostración de ¡a eficiencia de las tecnologías seleccionadas, refutación de las bondades de acciones
alternativas y competidoras”.
(I I) CANO BLANDÓN, Luisa Fernanda. “Eficacia de los derechos sociales: análisis de ¡as sentencias de
tutela y de las políticas públicas para su protección en la subregión del Magdalena Medio Antioqueño”.
En: Estudios de Derecho, V 67, N" 149, Universidad de Antioquia, Colombia, junio 2010, p. 88.
(12) PÉREZ MURCIA, Luis Eduardo, UPRIMNY YEPES, Rodrigo y RODRÍGUEZ GARAVITO, César. Los
derechos sociales en serio. Hacia un diálogo entre derechos y políticas públicas. Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad, Bogotá, 2007, p. 75.
(13) ARANGO, Rodolfo. “Los derechos sociales en Iberoamérica: estado de la cuestión y perspectivas de
futuro”. En: Cuadernos Electrónicos M,; 5, Derechos Humanos y Democracia, Federación Iberoamericana
del Ombudsman, 2009, p. 9.
(14) La decisión Plyler v. Doe 457 U.S. 202 (1982) de la Suprema Corte de Estados Unidos, la Sentencia
T-025/04 (22 de enero de 2004) de la Corte Constitucional de Colombia, el Caso Mendoza, Beatriz. Silvia
y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (20 de junio de 2006) de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación Argentina, y la Sentencia N’ 2002-2006-PC/TC (12 de mayo de 2006) del Tribunal
Constitucional del Perú, son algunos ejemplos de este tipo de intervención.
(15) CANO BLANDÓN, Luisa Fernanda. Ob. cit., p. 102. Señala que: “(...) esta actuación loable de los jueces
(...) no debería convertirse en un patrón de actuación regular, aceptado y generalizado. Cuando los jueces
 Conforme a lo expuesto, es posible decir que cuando la norma constitucional estable­
ce la obligación del Estado de diseñar e implementar una política pública para la materia­
lización de un derecho social, y en la práctica dicha política es deficiente o no es adecua­
da para alcanzar los fines establecidos, entonces dicha omisión por parte de los poderes
públicos atenta contra el orden constitucional y los derechos fundamentales que éste pro-
tege<i6>. También se incumplen las obligaciones internacionales que asume el Estado en
la formulación de políticas públicas eficientes para la satisfacción de los derechos funda­
mentales, en el sentido que, una omisión por parte de los órganos democráticos en adoptar
medidas económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos disponibles, para lograr
progresivamente y por todos los medios apropiados la plena efectividad de los derechos,
conforme al artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Cul­
turales, puede derivaren una petición judicial.

Al respecto, cierta doctrina considera que la Corte Constitucional de Colombia ha es­

tablecido la existencia de un derecho subjetivo a políticas públicas como correlato de la
justiciabilidad de los derechos sociales, al haber señalado en la Sentencia T-760 de 2008
(fundamento 3.3.14) que: “(...) la faceta prestacional y progresiva de un derecho consti­
tucional permite a su titular exigir judicialmente, por lo menos, (1) la existencia de una
política pública, (2) orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que contem­
ple mecanismos de participación de los interesados”*l7>.

Sin embargo, considero que plantear la existencia de un derecho subjetivo a políti­

cas públicas podría generar algunos inconvenientes de tipo jurídico. En principio, obli­
garía a reconocer que todos los ciudadanos tienen la facultad de demandar, sobre la base
de un interés individual o colectivo, la formulación o reformulación de una política pú­
blica para la realización de cualquier derecho, cuando -a mi parecer- el control constitu­
cional de las políticas públicas debe llevarse a cabo en tanto tales políticas formen parte

asumen la política de ordenar políticas públicas, fijar plazos, responsables y contenidos para la misma, nos
encontramos frente a una situación que debería ser rcmedial, residual y temporal. Remedial en la medida
en que ocurre ante ia inactividad de los órganos democráticos en la materia; residual porque la actuación
judicial en políticas públicas debería ser subsidiaria en el proceso de construcción de las mismas; y tem­
poral porque la democracia exige que los asuntos importantes para una sociedad sean debatidos abierta
y públicamente”.
(16} LARRAÑAGA, Pablo. “Justicia constitucional, argumentación jurídica y control de las políticas
públicas”. En: AA.VV. Eljuez constilucional en el siglo XXE t. II, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y
Molina Suárez, César de Jesús, coordinadores. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México, 2009;
p. 84. Refiere que: “(...) cuando el sujeto normativo de una directriz no realiza las acciones oportunas
y eficientes para alcanzar el objetivo prescrito incumple el mandato contenido en la norma, por lo que,
naturalmente, si ésta tiene un rango constitucional incumple, entonces, un mandato constitucional”.
(17) CANO BLANDÓN, Luisa Fernanda. Ob. cit., p. 110. A través de dicha fundamentación, la Corte Consti­
tucional estaría creando por la vía jurisprudencial un derecho subjetivo a políticas públicas, al señalar que
la faceta prestacional de un derecho le permite al titular exigir judicialmente que se diseñe una política
pública dirigida a la satisfacción de su derecho y en la cual ese titular pueda participar. Cabe precisar —tai
como índica la Nota 61 de la Sentencia T-760 de 2008 - que las tres condiciones básicas que debe observar
toda política pública orientada a garantizar un derecho constitucional, fueron fijadas en la Sentencia T-595
de 2002, y reiterados en las Sentencias T-792 de 2005, T-J33 de 2006 y T-884 de 2006.
del contenido esencial del derecho fundamental vulnerado, pues sin ellas este derecho no
podría alcanzar eficacia real, y este es el caso de los derechos de carácter prestacional o
los derechos sociales08*.

El argumento anterior también se desprendería de la Sentencia N° 0033-2010-PI/TC

del Tribunal Constitucional peruano (fundamento 29), que estableció que existe una com­
petencia de los tribunales para controlar el cumplimiento o la eficacia del deber de pro-
gresividad de los derechos sociales, verificando (i) la existencia de políticas públicas debi­
damente estructuradas, (ii) la ejecución de dichas políticas en plazos razonables, (iii) que
hayan sido elaboradas respetando el enfoque de derechos, (iv) que incluyan indicadores
de evaluación sobre la transparencia en la ejecución presupuesta!, y (v) la existencia de
espacios de participación para la intervención y control de los ciudadanos durante el pro­
ceso de elaboración de las mismas.

Por último, es necesario aclarar que los argumentos a favor de este tipo de control no
pretenden que los jueces sustituyan a los poderes políticos en la elección y el diseño de
las políticas públicas que tienen por finalidad la materialización de los derechos funda­
mentales, sino que -como señalan Abramovich, Añon y Courtis- los jueces asuman la ta­
rea remedial de examinar la idoneidad de las medidas elegidas para lograr la satisfacción
de tales derechos. Por ello, es correcto que la justicia constitucional ejerza el control de
las políticas públicas destinadas a la materialización de los derechos sociales, en aspec­
tos como: la eficiencia en el uso presupuesta!, los criterios de cobertura, la naturaleza de
las acciones adoptadas para la ejecución de la política, la razonabilidad de los plazos para
su implementación0’*, y cualquier otro tema que de manera sustentada amerite el ejerci­
cio de dicho control.

IV. Conclusión
Si bien Injusticia constitucional no puede exigir al Estado el cumplimiento inmedia­
to y pleno de los derechos sociales, pues ello depende de la suficiencia de recursos eco­
nómicos, sí puede controlar que los recursos disponibles hayan sido asignados de manera
eficiente y priorizando determinados sectores de la población. Es por ello que, a la pre­
gunta inicial de si la reforma constitucional para incluir el derecho al agua en la Consti­
tución brindará herramientas más efectivas a los ciudadanos para exigir el control de las
políticas públicas orientadas a la materialización de este derecho, tenemos que responder
que sí, pues habrá mayor claridad respecto a las obligaciones constitucionales que el Es­
tado debe cumplir.

(18) Una propuesta argumentativa en torno a este tema se encuentra desarrollada en mi tesis de maestría: “La
incidencia de la jurisprudencia constitucional en el ámbito de las políticas públicas”, Repositorio Digital
de Tesis PUCP: http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/123456789/4577?show=full.
(19) Estos aspectos fueron materia de control por el Tribunal Constitucional peruano en las siguientes reso­
luciones: STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, STC Exp 0033-2010-PI/TC, 0020-2005-PI/TC, STC Exp
0021-2005-PI/TCy Exp 2002-2006-PC/TC.
 Asimismo, la excusa reiterativa de la escasez de recursos en los tiempos actuales
del Estado Constitucional, ya no puede considerarse un motivo suficiente para justificar
-frente a los ciudadanos y frente a una corte- la ineficiencia en la ejecución de las polí­
ticas públicas para la materialización de los derechos sociales, tales como el derecho al
agua; menos aún si existe evidencia que demuestra que la autoridad pública no eligió los
instrumentos de acción más idóneos, a fin que el presupuesto asignado sea empleado efi­
cientemente. Por ello, la justicia constitucional juega un papel importante frente a las omi­
siones del poder público para adoptar e implementar planes de acción eficaces para la sa­
tisfacción de los derechos; sin embargo, es preciso que se desarrollen mayores estudios
sobre los alcances y límites de este tipo de control.

De igual forma, no debemos dejar de lado que la acción ciudadana en la defensa de

los derechos sociales, como es el inicio de una petición judicial, debe ir acompañada de la
información y los análisis que sustenten la irrazonabilidad de los medios de acción elegi­
dos por el Estado; por ello, es preciso recordar que en la tarea de evidenciar las deficien­
cias de las políticas públicas destinadas a materializar los derechos sociales, los organis­
mos públicos encargados de supervisar el cumplimiento adecuado de los deberes de la
administración estatal están llamados a cumplir un rol trascendental de apoyo y asisten­
cia a la ciudadanía.

.fURISPRU DENCIA RELACIONADA

jj El derecho de acceso al agua potable y a los servicios de saneamiento se encuentra reco­

nocido implícitamente en algunos tratados internacionales sobre derechos humanos: STC
Exp. N° 00666-2013-PA/TC y N° 03520-2010-PA/TC (f. j. 6).

IJl El derecho al agua debido a su condición de recurso natural esencial se convierte en un

elemento básico para el mantenimiento y desarrollo de no sólo de la existencia y la cali­
dad de vida del ser humano, e otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y
el medio ambiente, resultando prácticamente imposible imaginar que sin la presencia del
líquido elemento del individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun
aquellas otras que sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de
existencia: STC Exp. N" 05713-2015-PA/TC (f, j, 2).

¡ji] El derecho al agua potable, como todo atributo fundamenta!, no es absoluto ni irrestricto
en su ejercicio, pues encuentra límites en otros derechos constitucionales y en principios y
bienes de relevancia constitucional: STC Exp. N° 03333-2012-PA/TC (f. j. 3.3.4).

BIBLIOGRAFÍA

ABRAMOVICH, Víctor, AÑÓN ROIG, María José; y COURTIS, Christian. Derechos sociales: ins­
trucciones de uso. México: Editorial Fontamara. 2006; ARANGO, Rodolfo. “Los derechos sociales
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5, Derechos Humanos y Democracia, Federación Iberoamericana del Ombudsman, 2009; CANO
BLANDÓN, Luisa Fernanda. “Eficacia de los derechos sociales: análisis de las sentencias de tutela
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Estudios de Derecho, V 67, N“ 149, Colombia: Universidad de Antioquia, junio, 2010; DEFENSORÍA
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cución de infraestructura de acceso. Lima: Serie Informes Defensoriales - Informe N° 170 2015;
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Colegio Nacional de Ciencias Políticas y Administración Pública, 1997; PÉREZ MURCIA, Luis
Eduardo, UPRIMNYYEPES, Rodrigo y RODRÍGUEZ GARAVITO, César. Los derechos sociales en
serio. Hacia un diálogo entre derechos y políticas públicas. Bogotá: Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad, 2007.
 Artículo 8 Control del tráfico ilícito de drogas
El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. Asi­
mismo, regula el uso de los tóxicos sociales.

CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 ines. 1) y 24) lit. f); C.P.: arts. 296 y ss.; C.N.A.: art. 37; C.D.N.: art. 33

Luis Lamas Puedo

I. Introducción
El marco constitucional que impera en una sociedad constituye, a no dudar, la piedra
angular y el sustento legal y social sobre la que descansan y se cimientan de manera pro­
gresiva y sistemática todos y cada uno de los principios que comprometen los derechos
individuales y las obligaciones colectivas del propio Estado con las personas. Si se trata
del rol del Estado, es el ordenamiento jurídico constitucional el que define y establece el
grado de compromiso que puede existir en una sociedad determinada, en relación a he­
chos, ocasiones, sucesos, particularidades o circunstancias gravitantes que pueden poner
en grave riesgo la integridad misma de la colectividad o de determinados valores que son
fundamentales para la cohesión y la integridad de una sociedad.

Hablamos del poder organizado de un Estado en materia del control de derechos per­
sonales, sociales y comunitarios, en relación a diferentes actividades socialmente nocivas
y perjudiciales y que en los últimos años han adquirido dimensiones alarmantes y sobre-
cogederas, que afectan valores fundamentales como la salud de las personas y las institu­
ciones, la paz social y la prosperidad misma de una nación.

Me refiero al tráfico ilícito de drogas -y al consumo de estas - como actividad organi­

zada y de naturaleza universal; como problema epidemiológico que ha dejado de ser uno
de carácter residual o circunscrito a determinados grupos sociales o poblaciones, propio
de épocas pasadas, y por lo general, relacionado a determinados segmentos sociales mar­
ginados o estigmatizados; para pasar a convertirse en una problemática de proyecciones
internacionales y de gran alcance, que implica para muchas naciones ya no una cuestión
relacionada al control social, sino en una cuestión de Estado, si tenemos en cuenta sus par­
ticularidades y todo lo que puede significar para una sociedad.

Se trata de una serie de aspectos y comportamientos que comprometen la integridad

social, tanto desde la perspectiva de la salud pública o individual, pasando por problemas
de seguridad nacional, hasta la propia delincuencia vinculada con el tráfico de drogas en
sus distintos aspectos que por lo general pasa a convertirse en el tema central de las polí­
ticas nacionales, relacionadas con la prevención y tratamiento del consumo masivo e in­
discriminado de drogas naturales y sintéticas, la represión de los delitos que se relacionan
con estas, el lavado de activos, la corrupción y las relaciones bilaterales o multilaterales
de los países en el entorno de las iniciativas internacionales para la fiscalización y el uso
indebido de drogas.

No sin razón se afirma y se reitera en los foros mundiales que uno de los problemas
más graves que enfrenta la humanidad en los momentos actuales es el consumo masivo
de diferentes drogas por parte de millones de seres humanos, incluso a una edad cada vez
más temprana en cuanto a niños, jóvenes y adolescentes; sin soslayar por supuesto el pe­
ligroso crecimiento del crimen organizado, los niveles de corrupción en las instituciones
públicas y privadas, la violencia generalizada dentro de la estructura social, la impuni­
dad, y la estrecha y creciente interdependencia en relación a otros componentes que ha­
cen evidente, por un lado, el problema de la producción de drogas y, de otra parte, el con­
sumo masivo de diferentes drogas en el mundo entero.

El uso indebido de drogas y el tráfico de estas ha aumentado a un ritmo alarmante en

los últimos veinte años, y ha traspasado todas las fronteras sociales, económicas, políticas
y nacionales. Ese aumento cabe atribuirlo a varios factores, entre los que figuran la falta
de información fidedigna sobre los peligros a corto y largo plazo del consumo de drogas,
la mayor disponibilidad de estas, el carácter limitado de las actividades represivas con
suficientes elementos de disuasión, y la falta de conciencia de los gobernantes acerca de
la magnitud de los problemas que se derivan de la comercialización ilegal y consumo de
drogas0’.

II. Antecedentes
Tratándose de un enfoque estrictamente de orden constitucional, los antecedentes
más significativos en el medio nacional, por no decir el más significativo, lo encontramos
en la Constitución Política de 1979, que fue puesta en vigencia al año siguiente de su
promulgación, y que en el rubro correspondiente al capítulo de la seguridad social, la
salud y el bienestar de la población se señalaba textualmente sin mayores preámbulos,
antecedentes o exposiciones en su artículo 17 que el Estado combate y reprime el tráfico
ilícito de drogas
* 2’.
(I)

Del análisis de la Constitución de 1979 y de la forma cómo el Estado en aquel mo­

mento concebía la problemática de la producción y consumo de drogas, se desprende el
enfoque puramente represivo del tráfico de drogas en el país y la necesidad imperante por
parte de los gobiernos de combatirlo y reprimirlo a toda costa. Un enfoque enfáticamen­
te represivo era producto en gran medida del interés predominante en las instancias polí­
ticas correspondientes de avocarse en mayor o menor grado, solo al control policial y ju­
dicial de todos aquellos aspectos o conductas que tuvieran alguna relación con el tráfico
de drogas en sus distintas facetas o dimensiones.

(I) Las Naciones Unidas y lafiscalización del aso indebido de drogas. Nueva York, 1987, p. 7.
(2) Constitución Política del Perú de 1979, artículo 17.
 Dicho monopolio se hace evidente sobre la forma y la manera como se había venido
aplicando la legislación de drogas en el país, a raíz de la entrada en vigencia de la denomi­
nada Ley General de Drogas (D. Ley N° 22095), que si bien fue un marco normativo que
en alguna medida sistematizó por primera vez en el país los diferentes aspectos relacio­
nados con la problemática de las drogas (de las previsiones, de la recuperación del droga-
dicto, de la producción, comercialización y control, del delito de tráfico ilícito de drogas y
de las penas, del decomiso y las incautaciones, de los procedimientos, de las infracciones
administrativas, de los órganos administrativos, etc.), en la práctica, la política de Estado
en relación al tema drogas se centralizó mayormente en la represión de este delito en sus
distintas modalidades y facetas, sin mayores distinciones entre traficantes y consumidores,
productores y delincuentes, rehabilitación y disuasión. Esta es una característica predo­
minante en el marco de la legislación sobre tráfico de drogas, sobre todo cuando uno ana­
liza las acciones que cada Estado ha emprendido sobre el particular y que por lo general
terminan en la legislación penal como el eje de las políticas frente al tema de las drogas.

Imperaba desde sus inicios en la política de Estado la represión del tráfico de drogas,
como quedó evidenciado con la promulgación de una serie de dispositivos que progresi­
vamente enfatizaron que dicha actividad tenía una etiología criminal, dejándose de lado
otros aspectos de particular importancia, como la prevención del consumo, el tratamiento
del drogadicto o básicamente el enfoque desde una perspectiva internacional. Cabe señalar
que en este aspecto, la legislación penal por lo general ha cumplido el rol más importan­
te dentro de los esfuerzos que el Estado peruano ha llevado a cabo en relación al proble­
ma de las drogas, y aunque en un primer momento, la legislación represiva o propiamen­
te punitiva no aparecía dentro del marco propio de la normativa penal, al final de cuentas
terminó incluida dentro del Código Penal dentro de un marco específico como si en reali­
dad solo se refiriera a un conjunto de actividades perniciosas que afectan la salud pública.
En la actualidad existe en el Código Penal un rubro específico para los delitos que atenían
la seguridad pública, en el capítulo de los delitos contra la salud pública.

La política del Estado en relación al tema drogas que imperó en los años anteriores
a la vigencia de la Constitución de 1979 fue básicamente policial y represiva, debido a
la influencia que tuvieron una serie de factores internacionales y que convergieron en la
realidad nacional. Como lo señalan Soberón y otros, se apreció un tránsito in crescendo
de los controles estrictamente administrativos hacía los penales. Asimismo, se evidenció
la sobrecriminalización de figuras ya contempladas en los códigos penales nacionales, a
través de la incorporación en las normas especiales sobre narcotráfico^.

En todo caso, es importante señalar que en el plano nacional, independientemente de

ciertas particularidades locales debidas a las estructuras sociopolíticas propias de la realidad
nacional y de determinadas presiones sociales y políticas, la influencia de la legislación
internacional, y a menudo la tendencia bastante frecuente consistente en imitar modelos

(3) SOBERÓN, Ricardoy otros. Drogas y control pena! en los Andes. Deseos, utopias y efectos perversos.
Comisión Andina de Juristas, Lima, ¡994, p. 39.
extranjeros, determinó aspectos similares y comunes en la legislación sobre tráfico de
drogas en muchos países01.

En las anteriores constituciones promulgadas en el siglo XX, por razones hasta cierto
punto comprensibles aunque no justificables, el tráfico de drogas tal y cual se le concibe
en la actualidad, no fue una temática que pudiera motivar el interés particular de los
legisladores o de los gobiernos de turno, aunque debe tenerse en consideración que el
consumo o ingestión de drogas, por razones de orden histórico, siempre ha estado presente
desde las épocas más remotas de nuestra historia01.

Lo que queda en evidencia en la Constitución de 1979 es que la intervención del Es­

tado en materia de drogas se efectuaba por razones variables y a menudo confusas, ya
que al lado de objetivos declarados formalmente (solo combatir y reprimir el tráfico ilí­
cito de drogas), existían otros no declarados o por lo menos no concebidos o percibidos
en su real y exacta dimensión (hegemonía política de determinados países, responsabili­
dad compartida entre naciones productoras y consumidoras de drogas, un marco interna­
cional cada vez más influyente). A lo que habría que agregar aquella percepción tan im­
portante y equívoca de concebir el problema de las drogas solo como una temática cuya
prevención, control y solución corresponde a la represión y el control penal, sustrayén­
dose así de una problemática mucho más amplia y compleja, tales como la prevención, la
información, la educación, la adopción de medidas de carácter tutelar, la creación de cen­
tros de tratamiento y asistencia, su proyección mundial, etc. Todas ellas destinadas funda­
mentalmente a la modificación de la actitud de la sociedad ante el fenómeno de la droga.

III. La Constitución de 1993

En una medida casi similar a la anterior Constitución derogada por el primer gobierno
del ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, y con la misma conceptualización de años
anteriores en materia constitucional y legislativa, los constituyentes que redactaron la nueva
Carta Magna después del golpe de estado, mantuvieron la idea aquella de que al tráfico
de drogas, como actividad eminentemente criminal, solo cabía combatirlo y sancionarlo
sin considerar otras áreas también importantes relacionadas, señalando para tales fines y
quedando en evidencia en su artículo octavo que el Estado combate y sanciona el tráfico
ilícito de drogas01.

Debe tenerse en cuenta que en los años anteriores a la década de los años noventa se
suscitaron cambios importantes en relación al tema de drogas en todas sus facetas, tanto

(4) RICO, José María. “Las legislaciones sobre drogas: origen, evolución, significado y replanteamiento”
XXXV Curso Internacional de Criminología, Quito, 19 84, p. 13.
(5) Cuando se hace referencia al término “drogas”, se comprende a todas aquellas sustancias de diferente
naturaleza y cuya ingestión en forma metódica o compulsiva altera el comportamiento del ser humano, más
allá de su sentido y expresión tox ¡eclógico. en razón de que pareciera que no está lo suficientemente claro
y menos sustentado por qué razones algunas sustancias son consideradas como prohibidas y otras no.
(6) Constitución Política del Perú de 1993, artículo 8.
a nivel nacional como también en el plano internacional. Quedó en claro, con base en la
doctrina política de la responsabilidad compartida liderada en este caso por el Perú en los
foros internacionales, que si se trataba de responsabilidades mutuas, tanta responsabilidad
en el tráfico ilícito de drogas tenían los países considerados como productores como
aquellos que las consumían
* 71.

Por otro lado, estaba claro a partir de la década de los años noventa que para enfrentar
el problema de las drogas, tanto en el campo de la prevención como también en la represión
misma, que se requería de toda una estrategia ideal que condujese a la erradicación
total de la producción ilícita de estupefacientes y de la manufactura ilegal de sustancias
sicotrópicas, así como la prohibición completa del tráfico ilícito, la eliminación total del
uso indebido de drogas y de la demanda ilícita, así como la aplicación de medidas para el
tratamiento y la rehabilitación del toxicómano. Por lo tanto, cualquier estrategia debía de
tener como objetivo principal la disminución del uso indebido de drogas. Hablamos de
mejorar los sistemas de fiscalización de drogas; de lograr un equilibrio entre la demanda
y la oferta de drogas estupefacientes para fines legítimos; de erradicar el abastecimiento
de drogas ilícitas; de reducir el tráfico ilícito; de reducir la demanda de drogas e impedir
el uso inadecuado y proporcionar servicios de tratamiento, rehabilitación y reintegración
social del toxicómano
* 81.

La idea de que el tráfico de drogas y su represión son las partes más importantes de
una política de Estado, tiene una explicación particularmente importante en el caso de
nuestro país. Al entrar a la década de los noventa, se observaron cambios fundamentales
en la forma de enfrentar el fenómeno de la droga: a nivel internacional, en 1988, se aprobó
en Viena la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes
y sustancias psicotrópicas, la cual serviría de base en los años siguientes para las políticas
nacionales e internacionales en relación al control de la oferta a nivel mundial
* 91. En la
Región Andina, las medidas de erradicación manual y los programas de sustitución de los
cultivos de hoja de coca no habían tenido los resultados esperados; se optó por la destrucción
de los laboratorios de pasta básica y se comenzó a implantar un sistema de radares en las

(7) LAMAS PUCC1O, Luis. “Narcotráfico: responsabilidad compartida”. En: Diario El Comercio. Edición
del 13 de mayo de 1988.
(8) NACIONES UNIDAS. Estrategias y políticas internacionales de fiscalización de drogas. Nueva
York, 1982, p. 1.
(9) Es interesante tener en consideración cual fue la política de los Estados Unidos en los años anteriores a
1990 en relación al tema drogas, laque ha tenido y tiene una importante presencia en las políticas internas,
sobre todo en lo que se refiere a los países de la región andina. La Estrategia Nacional sobre Control de
Drogas presentada ante el Congreso de los Estados Unidos en setiembre de 1989, señalaba lo siguiente:
“Intensa violencia inspirada en las drogas y que plaga una serie de países latinoamericanos por años; en
más de uno, las operaciones de los carteles de la droga y las insurgencias locales, son un peligro actual y
real para las instituciones democráticas, las economías nacionales y el orden cívico básico (...), y como
nuestra seguridad local depende directamente de la estabilidad regional, las drogas se han convertido en
una preocupación central de la política exterior de Estados Unidos” (The White House, 1982:2).
zonas cocaleras. Simultáneamente, se comenzó a desarrollar programas de entrenamiento
en la guerra contra las drogas para las fuerzas policiales y militares a nivel continental005.

En este orden de ideas, nuestro país adquiere un compromiso internacional de erradicar

la producción de drogas, como queda demostrado por la importancia que los Estados Unidos
asignó a la firma de un convenio antidrogas con el gobierno peruano; todo lo cual quedaría
reflejado en la decisión de tener como parámetro de control del narcotráfico a la norma
constitucional, con la fiscalización del tráfico de drogas por medio de su combate y sanción
correspondiente para todos aquellos que tuvieran vinculaciones con esta actividad00.
A partir de la aprobación y vigencia de la Constitución Política de 1993, la política
del Estado en materia de control del uso y tráfico de drogas estaría dirigida básicamen­
te a controlar policial y militarmente el narcotráfico, como quedaría en evidencia con la
promulgación de una serie de dispositivos y leyes para hacer más severa la represión del
tráfico de drogas; incluso, incorporando progresivamente la pena de cadena perpetua para
quienes participaran en estas actividades cuando se trate de tráfico de drogas a nivel in­
ternacional, y para los que utilizaran el sistema financiero para legitimar el dinero prove­
niente del tráfico de drogas y el narcoterrorismo.

IV. El “combate y las sanciones” al tráfico ilícito de drogas en el mar­

co constitucional
Un primer enfoque de naturaleza conceptual e incluso con connotaciones ideológi­
cas en relación al problema de las drogas, parte de la misma interpretación que sobre el
tema lleva a cabo la propia Constitución Política. Como punto de partida, refiere como
parte fundamental de su percepción del tema, de la necesidad de centrar los esfuerzos y
las acciones del Estado en labores de represión y básicamente de control. Establece un
vínculo entre “combate” como si se tratara de un conflicto de naturaleza militar, y por
otra parte, enfatiza en el tema de las “sanciones”, como si en realidad solo se tratara de
un problema de orden militar, criminal o delictivo, soslayándose de esa manera otros as­
pectos de vital importancia y trascendencia, como el de la prevención del uso indebido de
drogas, la educación en relación al tema de drogas, el tratamiento de la toxicomanía, los

(10) DE REMENTERÍA, Iván. La sustitución de cultivos como perspectiva. Coca, cocaína y narcotráfico.
Comisión Andina de Juristas, Lima, p. 361. Al terminar la década de los 80, el narcotráfico y la deuda
externa aparecen como los problemas cruciales de los países andinos. Ambos afectan gravemente el
desarrollo nacional; determinan económicamente su sector externo; desvirtúan en la economía nacional
el uso de recursos naturales, humanos y financieros; comprometen social y políticamente la seguridad y
el orden interno; y, gecpol(ticamente, su seguridad y las relaciones internacionales.
(11) CAMPODÓNICO, Humberto. “Importancia económica del narcotráfico y su relación con las reformas
neoliberales del gobierno de Fujimori”. En: Drogas y control penal en los Andes. Comisión Andina de
Juristas, Lima. Al inicio del gobierno del presidente Alberto Fujimori en el año de 1990, años antes que
se aprobara la Constitución Política de 1993 al mismo tiempo que se negociaba el denominado Grupo de
Apoyo para lograr la reinserción del Perú al sistema financiero mundial, el gobierno peruano negociaba
con e! gobierno de los EE.UU. los términos de la lucha conjunta contra el narcotráfico. Para el gobierno
de EE.UU. era primera prioridad la firma de un convenio antidrogas con el gobierno entrante de Fujimori,
similar al que se habla firmado con Bolivia en los primeros meses de 1990.
temas ambientales, el desarrollo económico de las zonas afectadas por los cultivos ilíci­
tos y la existencia misma de una política de estado en relación a un problema cuya etiolo­
gía es compleja, y que incluso afecta la propia economía del país, si se tiene en cuenta el
flujo de dinero que moviliza el tráfico de drogas en el medio nacional.

El discurso, con mayor razón en un tema de tantas connotaciones políticas, nunca

es neutral y siempre tiene direcciones ocultas que se enmascaran dentro de las palabras y
los conceptos. En realidad, los términos que se utilizan y con mayor razón cuando se trata
de “principios rectores” como son los constitucionales y que aparecen enmarcados en una
carta magna como es la Constitución política, son constitutivos de una realidad política
determinada que es objeto de condicionamientos que refuerzan la descripción a través del
discurso de una realidad determinada. No debemos olvidar que ninguna palabra está libre
de una carga ideológica en el sentido más amplio de la idea. La selección de uno u otro
tipo de señal lingüística, refleja los modos de percibir y evaluar el mundo de quien usa ese
lenguaje. De este modo, el lenguaje tiene su efecto en la conformación de la subjetividad
y la construcción de una realidad, con mayor razón si se trata de un principio rector. Así
el marco categorial teórico que usamos en materia constitucional, nos permite interpretar
solo una realidad determinada, siempre que se trata de interpretar determinados fenómenos.

Esta situación se corrobora de manera muy clara cuando se incursiona en el terreno de

las drogas, la delincuencia, el control penal, y todos aquellos esfuerzos que pueden estar
encaminados a la fiscalización de aquellas sustancias que alteran la conciencia como son
las drogas, y se observan las variaciones que han surgido con el paso del tiempo el dis­
curso sobre las drogas desde aquellas denominadas “guerras del opio” acaecidas a fines
del siglo XIX hasta la actualidad, con mayor razón cuando se refiere al discurso político
como eje central del enfoque gubernamental en materia de drogas. Tal como queda claro,
en la construcción del discurso, existen conexiones entre el discurso político, el científi­
co, las relaciones de poder y el ejercicio del control social. De este modo, se observa una
simbiosis entre los aspectos simbólicos que persiguen los que tienen el poder y los intere­
ses instrumentales a que conllevan una política de estado, en particular cuando se trata de
un tema de tanta sensibilidad como las drogas y qué se debe hacer sobre su uso y tráfico.

Si nos atenemos a las formas y las palabras que encierra un mandato constitucional
de estas características, salta a la vista que la Constitución Política de nuestro país, con­
cibe el problema de las drogas en todo su contexto, como un tema de represión y control
punitivo, incluso con rasgos beligerantes, refiriéndonos de que las normas penales sobre
drogas no solamente no han demostrado su efectividad en términos de haber propiciado
que disminuya el número de consumidores, traficantes y todos aquellos aspectos que tie­
nen que ver con el tráfico y la producción de drogas ilícitas, sino por el contrario que ha­
yan aumentado al margen de los otros problemas y consecuencias negativas propias del
problema que se pretende resolver.

El llamado “problema de las drogas” es un conglomerado de situaciones amplias y

complejas que no puede encontrar solución con la recurrencia y énfasis solo en las leyes
penales, y menor con apreciaciones como “combate” que dan a las acciones de prevención,
fiscalización y control de la producción y consumo de drogas un sentido de beligerancia,
como si se tratara de un conflicto militar o de parecida naturaleza, sino de acciones de con­
tenido social como la información, el tratamiento, la adopción de medidas de carácter tu­
telar, tratamiento y asistencia, todas ellas fundamentalmente encaminadas a modificar la
actitud de la sociedad ante el fenómeno de la droga.

V. La “regulación de los tóxicos sociales”

Entendemos por regulación legal todas aquellas acciones normativas y disposiciones
encaminadas a tratar de controlar en los planos administrativos y en los diferentes ámbi­
tos un problema que tiene diferentes facetas. Sin embargo el concepto de “tóxicos socia­
les” como aparece en la parte final del artículo octavo de la actual Constitución Política,
se refiere a una serie de circunstancias que en realidad superan largamente el tema o pro­
blema de las drogas en nuestro contexto social, normativo o político. ¿Qué debemos en­
tender por “tóxicos sociales”? Aunque puede ser cierto que el concepto de toxicidad está
estrechamente ligado el consumo de drogas y los problemas que se derivan de ello, su en­
foque exclusivo limita grandemente una apreciación real de los hechos. Existen infinidad
de aspectos o situaciones que son o pueden ser negativas y contraproducentes para una
sociedad en particular, y que evidentemente incluyen infinidad de problemas que superan
o van más allá del consumo o la producción ilegal de drogas.

Sin embargo, el término “toxicidad” no se refiere solo a todas aquellas sustancias que
alteran el comportamiento o la percepción de la realidad. Tóxico es un término que se usa
para todas aquellas sustancias que son nocivas para la salud y que no necesariamente sus­
citan o producen algún tipo de dependencia. La contaminación del medio ambiente, la di­
fusión de información perniciosa, la ingestión de alimentos con un alto contenido de sus­
tancias químicas también pueden ser considerados como “tóxicos” en el sentido que lo
refiere la Constitución política, a lo que se suma la palabra “sociales” que le agrega un
contenido aún mucho mayor en tanto que abarca todo el contexto social.

VI. Modificación o reforma constitucional

Una conecta definición constitucional de la labor que le corresponde al Estado y a la
sociedad civil en el ámbito de la prevención, control, represión, rehabilitación y otros as­
pectos referidos al control y fiscalización del uso indebido y producción de drogas estupe­
facientes y sintéticas, es fundamental para cualquier acción que se quiera emprender, con
mayor razón si otorgamos un enfoque sistémico y global al problema de las drogas en sus
diferentes facetas. La importancia de una correcta definición como parte de un principio
constitucional, se centra en que es el Estado quien tiene la obligación de definir y delimi­
tar una política integral que aborde el problema de las drogas en todas y cada una de sus
facetas. Una política parte de la necesidad de definir el rol del Estado en un problema que
cada día adquiere nuevas facetas y responsabilidades en el plano nacional e internacional.
 El problema de las drogas, si bien es cierto es un tema relacionado a la necesidad que
tiene un Estado de reprimir todas aquellas actividades vinculadas con la producción y el
tráfico de drogas en sus distintas y cada una de sus facetas, el tema de drogas no solo debe
ser represivo y punitivo. Aunque ello es al aspecto que más resalta por razones obvias,
tan importante como reprimir y sancionar, es enfatizar la educación, la difusión de infor­
mación y aquellas acciones encaminadas a fortalecer el rol del Estado en el ámbito de la
prevención de! uso indebido de drogas tanto naturales como sintéticas, lícitas o ilícitas o
aceptadas o cuestionadas. En iguales condiciones es fundamental el rol del Estado en el
liderazgo de todas las acciones que se lleven a cabo, en cuyo contexto es de vital impor­
tancia el diseño de políticas y planes nacionales encaminados al logro de la concretiza-
ción de todos los esfuerzos.

A lo que sumamos una real percepción de un problema global con un gran énfasis po­
lítico vinculado a la necesidad de desarrollar esfuerzos bilaterales, regionales u multila­
terales que son objeto de interés en la gran mayoría de los foros internacionales, aspectos
todos ellos que están ausentes en un precepto constitucional que aparece redactado, pen­
sando en que el problema de las drogas se refiere en forma exclusiva solo al control y la
represión del tráfico de drogas, de manera particular cuando se trata de penalización, cuan­
do en realidad solo es un tema que requiere constantemente que se le enfoque conforme
a los parámetros que rige el control y la represión penal.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

Ip Los delitos de tráfico ilícito de drogas y sus derivados constituyen ilícitos pluriofensivos
poniendo en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenazan la propia existencia
del Estado: STC Exp. N° 02748-2010-PHC/TC (f.j. 15).

[jp Los delitos que estén relacionados con el tráfico ilícito de drogas requieren ser objeto de
una profunda investigación en el marco de los procesos judiciales: STC Exp. N° 04726-
2008-PHC/TC (f.j. 13).

fjj El Estado debe combatir e! tráfico ilícito de drogas no solo con penas severas, sino además
mediante procedimientos de investigación eficientes; STC .Exp. N° 04750-2007-PHC/TC
(f j. 12).

¡JJ Con la finalidad de combatir el tráfico ilícito de drogas y sus derivados se habilita la pro­
cedencia del recurso de agravio constitucional contra sentencias estimatorias: STC Exp.
N° 02748-2010-PHC/TC (f.j. 15).

O Uno de los problemas más serios de nuestro mundo actual, al que ningún país ha sido aje­
no, incluso ni con el uso de sofisticadas formas de control y fuertes cantidades de dinero
asignadas para librarse de él, es el tráfico ilícito de drogas. Se trata de una actividad ilícita
en la que sus miembros, haciendo gala de su poder corruptor, influencias y suficientes
recursos económicos, impiden que sus organizaciones sean descubiertas y sus integrantes
identificados: STC: Exp. 03154-20 ll-PHC/TC (f.j. 5).

fjl La obligación constitucional del Estado peruano de sancionar el tráfico ilícito de drogas no
debe agotarse en la mera descripción típica de las conductas delictivas en el Código Penal
y en las leyes especiales, criminalizando el delito de tráfico ilícito de drogas con penas
 severas proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen, sino que,
además, para llegar a tal cometido debe procurarse el establecimiento de procedimientos
de investigación eficientes: STC: Exp. N° 03154-2011-PHC/TC (f. j. 10).

[jjji El Tribunal Constitucional estableció con carácter de doctrina jurisprudencial el denomina­

do recurso de agravio constitucional excepcional, señalando lo siguiente: cuando se haya
dictado sentencia estimatoria de segundo grado relacionados con el delito de tráfico ilícito
de drogas y/o lavado de activos, excepcionalmente, la Procuraduría del Estado correspon­
diente se encuentra habilitada para la interposición de un recurso de agravio constitucio­
nal especial, el mismo que deberá ser concedido por las instancias judiciales: STC Exp.
N° 5811-2015-PHC/TC (f. j. 3).

BIBLIOGRAFÍA

CAMPODÓNICO, Humberto. “Importancia económica del narcotráfico y su relación con las reformas
neoliberales del gobierno de Fujimori”, En: Drogas y control penal en ¡os Andes. Comisión Andina
de Juristas, Lima; DE REMENTERÍA, Iván. La sustitución de cultivos como perspectiva. Coca,
cocaína y narcotráfico. Comisión Andina de Juristas, Lima; LAMAS PUCCIO, Luis. “Narcotráfico:
responsabilidad compartida”. En: Diario El Comercio. Edición del 13 de mayo de 1988; RICO, José
María. “Las legislaciones sobre drogas: origen, evolución, significado y replanteamiento”. XXXV Curso
Internacional de Criminología, Quito, 1984; NACIONES UNIDAS. Estrategias y políticas interna­
cionales defiscalización de drogas. Nueva York, 1982; SOBERÓN, Ricardo y otros. Drogas y control
penal en los Andes. Deseos, utopías y efectos perversos. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994.
 Artículo 9 Política nacional de salud
El Estado determina la política nacional de salud. El Poder
Ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable de
diseñarlay conducirla enforma plural y descentralizadora para
facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 1), 7,10, 11, 58, 118 inc. 3); C.P.Ct.: art. 44 inc. 27); C.N.A.: art. 32
y ss.; Ley 26842: art. 123; D. Leg. 1161: arts. 3, 5 ai 7; D.S. 013-2002-SA: arts. 2,3;
D.S. 008-2017-SA: art. 130; D.U.D.H.: art. 25.1; P.I.D.E.S.C.: art. 12; P.S.S.: art. 10

Elena Alvites Alvites

I. Contenido del derecho a la salud como base de la política nacio­

nal de salud
El mandato constitucional previsto en el artículo 9 de la Constitución, para que el Es­
tado peruano adopte una política nacional de salud, es el correlato del reconocimiento del
derecho fundamental a la salud; recogido en el artículo 7 de la Constitución; así como en
los artículos 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales(:)
y el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Hu­
manos o denominado también “Protocolo de San Salvador”<2).

De acuerdo a la Organización Mundial de la Salud- OMS, la salud debe considerarse

como un completo estado de bienestar físico, mental y social y no debe ser considerado
solo ausencia de enfermedades. En esa línea, el Comité de Derechos Económicos, Socia­
les y Culturales de las Naciones Unidas ha considerado el derecho a la salud comprende
“una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced
a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los
factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivien­
da, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de
trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano”1 2(3). De ahí que se le considere un dere­
cho complejo que “entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a
controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho
a no padecer injerencias (...) el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a
las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud”(4). En

(1) Adoptado e! 16/12/1966 en el seno de Naciones Unidas. Ratificado por el Estado peruano el 28/04/1978.
(2) Adoptado el 17/11/1988 en el seno de la Organización de Estados Americanos. Ratificado por el Estado
peruano el 17/05/1995.
(3) COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observación General
N° 14. El derecho al disfrute del más alio nivel posible de salud. 11 /08/2000, párrafo 4.
(4) Ibidem, párrafo 8.
esa medida, su plena realización genera obligaciones positivas y negativas para el Estado;
es decir, se trata de un derecho que exige al Estado que garantice tanto competencias y li­
bertades a los individuos cuanto el acceso a servicio o prestaciones®. La política nacional
de salud, en esa medida, debe ser vista como un medio de garantizar las diversas posicio­
nes iusfundamentales que garantiza el derecho a la salud, desplegando la dimensión obje­
tiva de este derecho fundamenta!, dado que como mandato general de protección exige al
Estado desarrollar complejos marcos normativos, de procedimiento y de funciones insti­
tucionales que hacer posible que se concreten los derechos en el día a día®.

II. El Tribunal Constitucional y el derecho a la salud

El Tribunal Constitucional - TC ha acogido el desarrollo internacional sobre el dere­
cho a la salud y desde la primera de las sentencias en la que lo abordó indicó que el de­
recho a la salud importa la “facultad inherente a todo ser humano de conservar un esta­
do de normalidad orgánica funcional, tanto física como psíquica, así como de restituirlo
ante una situación de perturbación del mismo”. De igual modo, ha señalado que “com­
prende no solo el derecho al cuidado de la salud personal, sino también el acceso a con­
diciones mínimas de salubridad a fin de vivir una vida digna. En esa línea, el derecho a la
salud abarca, por un lado, la atención de salud oportuna y apropiada, y, por otro, los fac­
tores que determinan la buena salud, tales como el agua potable, la nutrición, la vivienda
y las condiciones ambientales y ocupacionales saludables, entre otros (...) se entiende no
solo como el derecho al cuidado de la salud personal, sino, sobre todo, como el derecho
a vivir en condiciones de higiene ambiental, lo que se logra proporcionando a los indivi­
duos educación y condiciones sanitarias básicas”®.

Para el TC el derecho reconocido en el artículo 7 de la Constitución “se proyec­

ta como la conservación y el restablecimiento de ese estado (óptimo de salud), e im­
plica, por consiguiente, el deber de que nadie, ni eí Estado ni un particular, lo afécte o
menoscabe”®. Este contenido del derecho a la salud ha sido reiterado por el TC en pos­
teriores sentencias al señalar que “comprende la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse
cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo
que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones
que el Estado debe efectuar tratando de que todas las personas, cada día, tengan una me­
jor calidad de vida”. Dicho de otro modo, supone una “proyección de la salud como un
típico derecho reacciona! o de abstención, de incidir en su esfera, pero también, como en
la mayoría de derechos constitucionales, presenta una dimensión positiva que lo configura

(5) Sobre los distintos tipos de derechos fundamentales o posiciones jurídicas fundamentales véase: ALEXY,
Robert. Teoría de los derechos fundamentales. CEC, Madrid, 1993, p. 186 y ss.
(6) HABERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Funda­
mental de Bonn. Dykinson, Madrid, 2003, p. 97.
(7) STC Exp. N° 2064-2004-AA/TC f. j. 2.
(8) STC Exp, N° 1429-2002-HC/TC f.j. 12, 13.
como un típico derecho ‘prestacional’W. Vale decir, un derecho fundamental, con obli­
gaciones de hacer por parte del Estado, pero también con una esfera de inmunidad fren­
te a éste y la sociedad.

A partir de la identificación del contenido del derecho a la salud, el TC ha precisa­

do cuáles son las responsabilidades del Estado peruano, como Estado social y democráti­
co, respecto a este. De ahí que haya afirmado que, “allí donde se ha reconocido la condi­
ción fundamental de dicho derecho, deben promoverse desde el Estado, condiciones que
lo garanticen de modo progresivo, y que se le dispense protección adecuada a quienes ya
. En efecto, el Estado debe invertir en el fortalecimiento y moderni­
gocen del mismo”9(10)11
14
*13
zación de las entidades de brindar el servicio de salud, así como la adopción e implemen-
tación de políticas públicas orientadas a dicho objetivo00. Ello, porque de la existencia y
del adecuado funcionamiento de los servicios de salud depende no solo de la óptima sa­
lud de las personas, sino incluso su vida e integridad personal02’. Por ello, las obligacio­
nes del Estado peruano son de hacer o de realizar acciones positivas destinadas garantizar
a cada persona el pleno goce y ejercicio de los mismos derechos. Estos deberes de hacer,
según el TC, se sintetiza en los siguientes actos: (i) realizar actividades tendentes de pre­
vención de daños a la salud de las personas; (ii) conservar las condiciones materiales, so­
ciales y ambientales necesarias para asegurar el ejercicio del derecho y; (iii) atender de
forma urgente y eficaz las situaciones que afectan la salud de las personas. Por su parte,
el segundo tipo de obligaciones que identifica el TC son las obligaciones de no hacer o
de abstención, que obligan a los agentes del Estado a evitar realizar cualquier acción que
tenga como consecuencia el daño a la salud de las personas03’.

Sin embargo, esta clasificación de las obligaciones estatales que el TC menciona y

que se derivan del derecho a la salud, debe complementarse con la identificación de las
obligaciones que hace el Comité de .Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Pac­
to Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En efecto, dicho órga­
no de protección internacional sostiene que “el derecho a la salud impone tres tipos o ni­
veles de obligaciones a los Estados Partes: la obligación de respetar, proteger y cumplir”.
La primera de ellas exige que el Estado y sus agentes se abstengan de afectar directa o in­
directamente el disfrute del derecho, mientras que la obligación de proteger obliga al Es­
tado a adoptar medidas destinadas a impedir que terceras personas impidan o lesionen la
salud de las personas. El tercer tipo de obligaciones, la de cumplir o promover, supone
que los Estados adopten medidas legislativas, administrativas, presupuestarias o de cual­
quier otro tipo para garantizar la plena efectividad al derecho a la salud04’; así como que
“los Estados Partes reconozcan suficientemente el derecho a la salud en sus sistemas

(9) STC Exp.N’ 1711-2005-PHC/TCf.j. 14. y Exp.N" 1429-2002-HC/TC f. j. 13.

(10) STC Exp.N" 1711-2005-PHC/TC f.j. 13.
(11) SSTC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, f. j. 28 de 20/04/2004 y Exp. N° 2016-2004-AA/TC f. j. 27.
(.12) STC Exp. N" 1956-2004-AA/TC f.j. 7.
(13) STC Exp. N" 1711-2005-PHC/TC f. j. 16.
(14) COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observación General
N° 14. Ob. cit., párrafo 33.
políticos y ordenamientos jurídicos nacionales, de preferencia mediante la aplicación de
leyes, y adopten una política nacional de salud acompañada de un plan detallado para el
ejercicio del derecho a la salud”00. De esa forma, la adopción de una política nacional de
salud forma parte de las obligaciones que el Estado ha asumido para garantizar el ejerci­
cio de dicho derecho fundamental.

En consecuencia, el deber del Estado de determinar en verdad adoptar-" una políti­

ca nacional de salud es una obligación concreta que se deriva del reconocimiento del de­
recho fundamental a la salud y, como señala el propio artículo 9 de la Constitución tie­
ne como finalidad facilitar el acceso equitativo de todas las personas a los servicios de
salud. Es decir, tiene como finalidad concretar los elementos esenciales del derecho a la
salud, como es la accesibilidad a los servicios de salud; así como a los establecimien­
tos y a los bienes para el cuidado de la salud por parte de todas las personas en el territo­
rio del Estado peruano; ello, implica que la política nacional de salud deba garantizar la
no discriminación, la accesibilidad física, la accesibilidad económicos y el acceso ade­
cuado a información00. No obstante, la accesibilidad, como veremos, no es el único ele­
mento esencial del derecho a la salud que deba tener en cuenta al momento de determi­
narse el plan nacional de salud.

(15) Ibídem, párrafo 36.

(16) STC Exp. 05842-2006-PHC/TC, f. j. 45. De acuerdo ai Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales el elemento accesibilidad supone que los establecimiento, bienes y servicios de salud deban ser
accesibles a todos, sin discriminación algina, y este elemente comprende cuatro dimensiones:
“i) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y
de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna
por cualquiera de los motivos prohibidos.
i i) Aecesibi I idad física: los establee ¡mientes, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográ­
fico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las
minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores,
las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que
los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable
y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en
lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los
edificios para las personas con dtscapacidades.
iii) Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán
estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados
con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a
fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los
grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga
una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares
más ricos.
iv) Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y di fundir información
e ideas (8) acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la información
no debe menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a la salud sean tratados con
confidencialidad”. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Observación General N°
14, Ob. cit., párrafo 12.
III. El mandato constitucional de adoptar una política nacional de
salud descentralizada y plural como norma principio de cum­
plimiento inmediato
Ciertamente, el artículo 9 de la Constitución establece claramente un mandato al Po­
der Ejecutivo; es decir, una norma - principio de determinar una política nacional de salud
que garantice, como se ha mencionado, el acceso de las personas a servicios para el cui­
dado de su salud. En consonancia con este mandato constitucional, el artículo 4 de la Ley
Orgánica del Poder Ejecutivo -Ley N° 29158, que establece que es competencia exclusi­
va del Poder Ejecutivo diseñar y supervisar políticas nacionales y sectoriales.

En esa medida, se trata de un mandado que, como obligación jurídica, deben ser cum­
; pero se trata de una norma-principio par­
plidas por las distintas instancias del Estado(l7)18
ticular, porque no constituye únicamente un mandato de optimización o una norma que
pueda ser cumplida en la mayor medida posible05*. Se trata de una norma-principio cuyo
cumplimiento no debe darse de únicamente de forma gradual, sino que el contar con un
plan debe darse de forma inmediata, para responder a las obligaciones que se derivan de
derecho a la salud. Esta posibilidad de que una misma norma sea una norma-principio de
cumplimiento gradual y, al mismo tiempo, norma-principio de cumplimiento inmediato
es, además, aceptada por la teoría general del Derecho0'''. De ahí que ello pueda afirmar­
se, sin inconvenientes, del mandato contenido en el artículo 9 de la Constitución.

IV. La política nacional de salud como política descentralizada

Como hemos adelantado, el artículo 9 de la Constitución señala que el Poder Ejecutivo
es el responsable de normar y conducir la política nacional de salud; así como diseñarla y

(17) GUASTINI, Riccardo. “Ponderación: un análisis de los conflictos entre principios constitucionales”. En:
CARBONNEL, Miguel y GRÁNDEZ, Pedro (coordinadores). El principio de proporcionalidad en el
Derecho contemporáneo. Palestra, Lima, 2010, p. 75.
(18) Esta suele ser la definición que se suele dar a las normas - principios y también la principal distinción entre
reglas y principios; pues, como seña la Alexy “los pri ncipios son normas que ordenan algo que sea realizado
en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reglas existentes. Por tanto, los prin­
cipios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos
en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales,
sino también de las jurídicas (...) En cambio, las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no.
Si una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos” ALEXY,
Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 86.
En un sentido similar, Pietro Sanchís considera que la diferencia entre reglas y principios está referida a
la interpretación y la estructura de ambos tipos de normas; así, los principios son normas fragmentarias
o incompletas, sea por la ausencia de supuesto de hecho o por la ausencia de consecuencia jurídica; por
ello, dan al intérprete mayor libertad para elaborar [a premisa mayor de su razonamiento jurídico. De igual
modo, los principios son normas que estructuralmente son directrices o mandatos de optimización que,
a diferencia de las reglas que solo admiten el cumplimiento pleno en la consecuencia jurídica, en el caso
de los principios admiten un cumplimiento gradual. PRIETO SANCHÍS, Luis. Ley, principios, derechos.
Cuadernos Bartolomé de las Casa. Universidad Carlos III de Madrid - Dykinson, Madrid, 1998, p. 60.
(.19) GUASTINI, Riccardo. Ob. cit., pp. 76-77. En esa misma línea, vide: ATIENZA, Manuel y RUÍZ MAÑERO,
Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Ariel, Barcelona, 1996, pp. 5-13,30-32.
conducirla. La atribución de esta responsabilidad al Poder Ejecutivo debe entenderse en el
marco del Estado peruano definido como social y democrático, cuyo gobierno se ejercer­
se de forma descentralizada, tal como lo dispone el artículo 43. Es decir, un Estado donde
tres niveles de gobierno ejercen con autonomía el poder estatal, a través del ejercicio de
competencias y funciones que, para el caso de los gobiernos regionales y las municipali­
dades, están definidas en los artículos 192 y 195 de la Constitución. Además, para el cum­
plimiento de dichas funciones, a dicho gobiernos descentralizados (regiones y municipios)
se les ha reconocido autonomía administrativa, económica y, sobre todo, autonomía po-
lítica<20L Estas competencias, por lo demás, son detallas en la Ley de Bases de la Descen­
tralización - Ley N° 27783, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales - Ley N° 27867, y
la Ley Orgánica de Municipalidades - Ley N° 27972.

Con relación al derecho a la salud, el artículo 192 de la Constitución ha establecido

que los gobiernos regionales son competentes para promover y regular actividades y servi­
cios en materia de salud, y el artículo 49(2i> de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales
ha detallado las que corresponden a los gobiernos regionales en dicha materia. De igual
modo, el artículo 195 de la Constitución dispone que los gobiernos locales sean competen­
tes para desarrollar y regular actividades y servicios en materia de salud, mientras que el

(20) STC Exp. N0 00047-2004-A1/TC f. j. 117 y 118.

(21) Ley Orgánica de Gobiernos Regional Artículo 49.- F unciones en materia de sal ud
a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar las políticas de salud de la región
en concordancia con las políticas nacionales y los planes sectoriales.
b) Formular y ejecutar, concertadamente, el Plan de Desarrollo Regional de Salud.
c) Coordinar las acciones de salud integra! en el ámbito regional.
d) Participar en el Sistema Nacional Coordinado y Descentralizado de Salud de conformidad con la
legislación vigente.
e) Promover y ejecutar en forma prioritaria las actividades de promoción y prevención de la salud.
fj Organizar los niveles de atención y administración de las entidades de salud del Estado que brindan
servicios en la región, en coordinación con los Gobiernos Locales.
g) Organizar, i mplementar y mantener los servicios de salud para la prevención, protección, recuperación
y rehabilitación en materia de salud, en coordinación con los Gobiernos Locales.
h) Supervisar y fiscalizar ios servicios de salud públicos y privados.
i) Conducir y ej ecutar coord ¡natíamente con los órganos competentes la prevención y control de riesgos
y daños de emergencias y desastres.
j) Supervisar y controlar la producción, comercialización, distribución y consumo de productos farma­
céuticos y afines.
k) Promover y preservar la salud ambiental de la región.
1) Planificar, financiar y ejecutar los proyectos de infraestructura sanitaria y equipamiento, promoviendo
el desarrollo tecnológico en salud en el ámbito regional.
m) Poner a disposición de la población, información útil sobre la gestión del sector, así como de la oferta
de infraestructura y servicios de salud.
n) Promover la formación, capacitación y el desarrollo de los recursos humanos y articular los servicios
de salud en la docencia e investigación y proyección a la comunidad.
o) Evaluar periódicamente y de manera sistemática los logros alcanzados por la región en materia
sanitaria.
p) Ejecutar, en coordinación con los Gobiernos Locales de la región, acciones efectivas que contribuyan
a elevar los niveles nutricionales de la población de la región.
artículo 80(22) de la Ley Orgánica de Municipalidades especifica las funciones que, en aten­
ción al derecho a la salud, deben cumplir las municipalidades provinciales y distritales'33’.

(22) Ley Orgánica de Municipalidades. Artículo 80.- Saneamiento, salubridad y salud

Las municipalidades, en materia de saneamiento, salubridad y salud, ejercen las siguientes funciones:
1. Funciones específicas exclusivas délas municipalidades provinciales:
l. 1, Regular y controlar el proceso de disposición final de desechos sólidos, líquidos y vertimientos in­
dustriales en el ámbito provincial.
1, 2. Regular y controlar la emisión de humos, gases, ruidos y demás elementos contaminantes de la
atmósfera y el ambiente.
2. Funciones específicas compartidas de Jas municipalidades provinciales:
2.1. Administrar y reglamentar directamente o por concesión el servicio de agua potable, alcantarillado y
desagüe, limpieza pública y tratamiento de residuos sólidos, cuando por economías de escala resulte
eficiente centralizar provincialmente el servicio.
2.2. Los procesos de concesión son ejecutados por las municipalidades provinciales del cercado y son
coordinados con los órganos nacionales de promoción de la inversión, que ejercen labores de aseso-
ramiento.
2.3. Proveer los servicios de saneamiento rural cuando estos no puedan ser atendidos por las municipa­
lidades distritales o las de los centros poblados rurales, y coordinar con ellas para la realización de
campañas de control de epidemias y sanidad animal.
2.4. Difundir programas de saneamiento ambiental en coordinación con las municipalidades distritales y
los organismos regionales y nacionales pertinentes.
2.5. Gestionar la atención primaria de la salud, así como construir y equipar postas médicas, botiquines y
puestos de salud en los centros poblados que los necesiten, en coordinación con las municipalidades
distritales, centros poblados y los organismos regionales y nacionales pertinentes.
2.6. Realizar campañas de medicina preventiva, primeros auxilios, educación sanitaria y profilaxis local.
3. Funciones especificas exclusivas de las municipalidades distritales:
3.1. Proveer del servicio de limpieza pública determinando las áreas de acumulación de desechos, rellenos
sanitarios y el aprovechamiento industrial de desperdicios.
3.2. Regular y controlar ei aseo, higiene y salubridad en los establecimientos comerciales, industriales,
viviendas, escuelas, piscinas, playas y otros lugares públicos locales.
3.3. Instalar y mantener servicios higiénicos y baños de uso público.
3.4. Fiscalizar y realizar labores de control respecto de la emisión de humos, gases, ruidos y demás ele­
mentos contaminantes de la atmósfera y el ambiente.
3.5. Expedir carnés de sanidad.
4. Funciones específicas compartidas de las municipalidades distritales:
4.1. Administrar y reglamentar, directamente o por concesión el servicio de agua potable, alcantarillado
y desagüe, limpieza pública y tratamiento de residuos sólidos, cuando esté en capacidad de hacerlo.
4.2. Proveer los servicios de saneamiento re ral y coordinar con las municipalidades de centros poblados
para la realización de campañas de control de epidemias y control de sanidad animal.
4.3. Difundir programas de saneamiento ambiental en coordinación con las municipalidades provinciales
y los organismos regionales y nacionales pertinentes.
4.4. Gestionar la atención primaria de salud, asi como construir y equipar postas médicas, botiquines y
puestos de salud en los centros poblados que los necesiten, en coordinación con las municipalidades
provinciales, los centros poblados y los organismos regionales y nacionales pertinentes.
4.5. Realizar campañas locales sobre medicina preventiva, primeros auxilios, educación sanitaria y pro­
filaxis.
(23) No es posible desarrollar ahora la problemática que muestra esta regulación de las funciones en cuanto
a su falta de precisión y duplicidad entre niveles de gobierno y tipos de municipalidades, pero sí resulta
importante advertirlo, dado que la falta de delimitación de funciones puede ser un obstáculo para la imple-
mentación de la política nacional de salud y la gestión descentralizada de los servicios. Proyecto USAID/
Perú prodescentralización. Proceso de descentralización. Balance y agenda a julio de 2011. Lima, 2011,
pp. 219-220,
 Como se desprende de las normas legales indicadas, el ejercicio de las competencias
y funciones que se ha atribuido a los gobiernos regionales y a las municipalidades en ma­
teria de salud, están referidas a la prestación de bienes y servicios que respondan al con­
tenido del derecho a la salud. Así por ejemplo, los gobiernos regionales son responsables
de “organizar, implementar y mantener los servicios de salud para la prevención, protec­
ción, recuperación y rehabilitación en materia de salud, en coordinación con los Gobier­
nos Locales”, en tanto, las municipalidades deben “gestionar la atención primaria de sa­
lud, así como construir y equipar postas médicas, botiquines y puestos de salud en los
centros poblados que los necesiten, en coordinación con las municipalidades provinciales,
los centros poblados y los organismos regionales y nacionales pertinentes”. En esa medi­
da, el desarrollo de dichas funciones, demanda la adopción de un plan nacional que arti­
cule las metas, estratégicas y acciones que adoptará cada nivel de gobierno con relación
a la satisfacción del derecho a la salud; todo ello, en atención a los principios de solidari­
dad y cooperación que regulan las relaciones que deben entablar entre sí los tres niveles
de gobierno en el marco de un Estado unitario y descentra!izado(M).

En esa línea, el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, en correspondencia

con el articulo 9 de la Constitución, señala que es competencia exclusiva del Poder Ejecu­
tivo Gobierno Nacional- diseñar y supervisar las políticas nacionales y sectoriales, en­
tre las que se deben encontrar la política nacional de salud. Asimismo, establece que las
“políticas nacionales deben definir los objetivos prioritarios, los lincamientos, los conte­
nidos principales de las políticas públicas, los estándares nacionales de cumplimiento y la
provisión de servicios que deben ser alcanzados y supervisados para asegurar el normal
desarrollo de las actividades públicas y privadas”. No obstante, con relación a! derecho a
la salud, la elaboración de la política nacional y sus componentes, deberá tener en cuen­
ta dos aspectos esenciales: primero, que la plena satisfacción del derecho a la salud se en­
cuentra vinculada al principio de progresividad<25), el que impone al Estado la obligación
de adoptar, en un plazo razonable, medidas deliberadas, concretas y orientadas a lograr la
plena satisfacción del derecho a la salud, hasta el máximo aprovechamiento de los recur­
sos de que dispone el Estado24 (26). En segundo lugar, deberá tener en cuenta que el princi­
25
pio de progresividad y la posibilidad de establecer en el plan nacional de salud con metas
y estrategias progresivas, deben complementarse con acciones de carácter inmediato que

(24) Para el Tribunal Constitucional el principio de solidaridad y colaboración debe ser parte de todo proceso
descentra! izador y se encuentra implícito en el artículo 1 88 de la Constitución. Mientras que el principio
de cooperación demanda que los gobiernos regionales y locales cooperen en la consecución de los fines
estatales y facilitar el cumplimiento de las responsabilidades que se han atribuido a cada nivel de gobierno,
tanto al nacional como a los regionales o municipales, respectiva: STC Exp. N° 0012’2003-AI/TC (f.j. 3)
y Exp. N° 002 l-2005-PI/TC (f. j. 39 y 45).
(25) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo 2; Protocolo Adicional a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Artículo 1.
(26) COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observación General Nú
3. Indole de las obligaciones de los Estados Parte (párrafo. 1 del artículo del Pacto), 14/12/1990, párrafos
3 y 9. Sobre el principio de progresividad en la jurisprudencia del Tribuna! Constitucional: STC Exp.
0OOI-20O4-AI/TC (f.j. 55 y 56).
satisfagan Jos niveles mínimos del derecho a la salud, como puede ser el acceso a sene­
cios de salud sin discriminación alguna o la suficiente provisión de información a las per­
sonas acerca del cuidado de su salud; puesto que el principio de progresividad no libera
al Estado de la obligación de cumplir dichos niveles mínimos de satisfacción, los mismos
’.
que pueden ser exigióles directamente ante los tribunales^2728

La exigibilidad inmediata de los niveles mínimos de satisfacción de los derechos so­

ciales y el cabal cumplimiento del principio de progresividad, en el marco de un Estado
unitario y descentralizado, interpela directamente a los niveles de gobierno más cercano a
la población (gobiernos regionales y locales), porque ha sido a ellos a los que el ordena­
miento jurídico peruano les ha atribuido las funciones vinculadas a la prestación de bie­
nes y servicios para el cuidado de la salud de las personas. De ahí que la Ley Orgánica del
Poder Ejecutivo también haya dispuesto, en su artículo 4 que, para la formulación de las
políticas nacionales, como la de salud, el Poder Ejecutivo debe establecer mecanismos de
coordinación con los gobiernos regionales y los gobiernos locales, que también son res­
ponsables del cumplimiento de estas políticas.

La participación de los gobiernos regionales y las municipalidades en la formulación

de la política nacional de salud, no solo facilitará el cumplimiento coordinado de sus com­
petencias y funciones, sino que es una exigencia que se desprende de los elementos de dis­
ponibilidad y accesibilidad del derecho a la salud, porque debe facilitar la organización
y distribución de centros de prestación de servicios de salud en función de las necesida­
des de cada territorio y su población; así como la imp fomentación de programas especí­
ficos de prevención y atención de problemas de salud en función de las diversas locali­
dades del país'
* 8’.

V. La política nacional de salud como política plural y de calidad

Otra de las características que, el artículo 9 de la Constitución, establece para la políti­
ca nacional de salud es su pluralidad. Este mandato constitucional se vincula directamente
con el elemento aceptabilidad del derecho a la salud, el que exige que “los establecimien­
tos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmen-
te apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos
y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y

(27) Jbldem, pátrafo 10.

(28) D<¡ acuerdo al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el componente de disponibilidad
del derecho a la salud exige que cada Estado "cuente con un número suficiente de establecimientos, bienes
y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas (...) esos servicios
incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiaones sanita­
rias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico
y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así
como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de
la OMS”. COMITÉ D íi DERECHOS ECONÓM ICOS. SOCIA LES ¥ CULTURALES- Observación
General N“ 14. Ob. cit., párrafo 12.
deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de
las personas de que se trate”™. De ahí que sea importante que el artículo 4 de la Ley Or­
gánica del Poder Ejecutivo no solo contemple la participación de los gobiernos regiona­
les y las municipalidades en la formulación de las políticas nacionales, como la de salud,
sino que también haya previsto que estas políticas deban considerar la diversidad de las
realidades regionales y locales.

Este mandato de pluralismo en la implementación de la política nacional de salud se

corresponde también con la obligación del Estado peruano de respetar y proteger la plura­
lidad étnica y cultural de la Nación, prevista en el artículo 2, inciso 19, de la Constitución.

Sin embargo, no basta con que el plan nacional de salud se elabore y ejecute de ma­
nera plural, respondiendo al elemento aceptabilidad; sino que la pluralidad debe ir acom­
pañada de la calidad en la prestación de los servicios de salud. En esa medida, el plan na­
cional de salud debe establecer objetivos, lineamientos y estándares que den cuenta de que
los establecimientos de salud, los servicios de salud y los programas de salud que se pres­
ten a la población sean “apropiados desde el punto de vista científico y médico (...) .Ello
requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospita­
lario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sani­
tarias adecuadas”™. Este elemento esencial de calidad, debe complementarse con todos
los demás elementos esenciales del derecho a la salud, como son la disponibilidad y la ac­
cesibilidad; pues solo la conjunción de los cuatro elementos concreta el contenido de este
derecho fundamental; de esa forma, es posible evitar su protección insuficiente, la mis­
ma que puede reforzarse si se garantiza la participación de la ciudadanía, particularmente
aquella especialmente concernida por la política pública™

VI. Reflexión final: un plan nacional de salud que permita verificar

el cumplimiento del principio de progresividad
Finalmente, como se señaló desde el inicio de este comentario, el mandato conteni­
do en el articulo 9 de la Constitución de elaborar una política nacional de salud debe in­
terpretarse como el deber del Estado de respetar a las libertades y brindar las prestaciones
que se derivan de los elementos esenciales del derecho a la salud; como son la disponibi­
lidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y la calidad.

Sin embargo, el plan nacional de salud debe ser también un instrumento que permi­
ta al Estado medir en cuánto está cumpliendo con sus obligaciones positivas y negativas
que se derivan del derecho a la salud. Dicho de otro modo, debe contribuir a verificar si
se está avanzando o no en la plena satisfacción del derecho a la salud, como lo exige el

(29) Ibídem. £1 Tribunal Constitucional también ha indicado este componente del derecho a la salud: STC Exp.
N° 05842-2006-PHC/TC (f. j. 45).
(30) ídem
(31) STC Exp. N° 03228-2012-PA f.j. 39.
principio de progresividad. En esa medida, aunque no sea una disposición explícita con­
tenida en el artículo 9 de la Constitución, sí se deriva de dicha norma que el plan nacio­
nal de salud incorporen también indicadores como “herramientas que nos ayuden a iden­
tificar el cumplimiento o no del derecho a la salud y a visualizar avances o retrocesos”(32)33
.
Es decir, que permitan verificar objetivamente si el Estado peruano cumple o no este im­
portante derecho fundamental^”.

.JURISPRUDENCIA RELACIONADA

[g| Toda persona tiene derecho a que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas a
la asistencia médica correspondiente al nivel que lo permiten los recursos públicos y la
solidaridad de la comunidad: STC Exp. N° 02945-2003-AA/TC (f.j. 30).

g Las prestaciones de salud pública dependen de la disponibilidad de medios con que cuente
el Estado, pero ello no puede justificar la inacción prolongada: STC Exp. N° 02945-2003-
AA/TC (f. j. 49).

g|] Los aspectos sustantivos relativos a los fines y principios conformantes del derecho a la
salud y las condiciones que deben poseer las políticas públicas en salud para ser consti­
tucionalmente adecuadas forman parte del contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la salud: STC Exp. N° 03228-2012-PA/TC (f. j. 41).

¡gjl Las prestaciones de salud sean preventivas, reparadoras o recuperadoras tienen sustento en
la seguridad social como garantía institucional: STC Exp. N° 05658-2006-PA/TC (f.j. 3).

i3| El derecho a la salud se orienta a la conservación y al restablecimiento del funcionamiento

armónico del ser humano en su aspecto físico y psicológico; por tanto, guarda una especial
conexión con los derechos a la vida, a la integridad y a la dignidad de la persona humana,
derecho cuya esencia es indiscutible: STC Exp. N° 04007-2015-PHC/TC (f. j. 7).

g El Estado tiene el deber de diseñar, ejecutar y evaluar la política pública de salud mental en
nuestro país, a fin de atender las necesidades de este importante sector de la sociedad. Dicha
tarea debe cumplirse, claro está, atendiendo a los parámetros constitucionales pertinentes:
STC Exp. N° 00194-2014-PHC/TC (f. j. 37).

(32) CURREA-LUGO, Víctor de. “La salud como derecho humano”. En: Cuadernos de Derechos Humanos N°
32. Universidad de Deusto, Bilbao, 2005, pp. 77 y 78. En el caso de! derecho a la salud este autor propone
cinco grupos de indicadores: de supervivencia; de deterioro o de discapacidad; de oferta de servicios; de
gestión, y; de cumplimiento. Una propuesta alternativa de indicadores para medir los avances respecto a
la satisfacción de! derecho a la salud también ha sido elaborada por la Comisión Interamericana de Dere­
chos Humanos, véase: CIDH- Lincamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de
derechos económicos, sociales y culturales. OEA/Ser/L/V/II. 129. Doc. 5,2007, pp. 41-45. Con relación
a este tema también es importante mencionar que la plena satisfacción del derecho a la salud requiere que
se destinen los recursos financieros necesarios, como el propio TC lo ha destacado al ordenar el Ministerio
de Economía y Finanzas que adopte las medidas necesarias que permitan el incremento gradual del pre­
supuesto destinado a los centros hospitalarios y al Ministerio de Salud. STC Exp. N“ 03426-2008-PHC/
TC, f.j. 19.
(33) STC Exp. N° 03228-2012-PA/TC, f. j. 38-39.
BIBLIOGRAFÍA

ALEXY, Robe.rt. Teoría de los derechos fundamentales. CEC, Madrid, 1993; ATIENZA, Manuel y
RUÍZ MAÑERO, Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciadosjurídicos. Ariel, Barcelona,
1996; CURREA-LUGO, Víctor de. “La salud como derecho humano”. En: Cuadernos de Derechos
Humanos N“ 32, Universidad de Deusto, Bilbao, 2005; GUASTINI, Riccardo. “Ponderación: un
análisis de los conflictos entre principios constitucionales”. En: CARBONNEL, Miguel y GRÁNDEZ,
Pedro (coordinadores). El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporáneo. Palestra,
Lima, 2010; HÁBERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales
en la Ley Fundamental de Bonn. Dykinson, Madrid, 2003; PRIETO S ANCHIS, Luis. Ley, principios,
derechos. Cuadernos Bartolomé de las Casa. Universidad Carlos III de Madrid - Dykinson, Madrid,
1998; PROYECTO USAID- Perú prodescentralización. Proceso de descentralización. Balance y
agenda a julio de 2011. Lima, 2011.
 Artículo 10 El derecho universal y progresivo a la
seguridad social
El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda
persona a la seguridad social, para su protección frente a
las contingencias que precise la ley y para la elevación de su
calidad de vida.

CONCORDANCIAS:
C: arts. 7,9, i 1,12,24,5&, 200 tac. 2)¡ C.P.C1: Mt.44 inc. 21); C.N.A.t art. 64; Ley
26J7fMk arts. 1 al 3; Ley 27056: arts. 1,2; Ley 29344; D.S. W9-97-SA: ara. 1,3; D.S.
fiftW-TR: arts. 3.4; D.U.D.H: arts. 22,25.1; P.I.B.E.S.C.: art. 9;C.D.N.: art. 26;
P.S.S.jart.?

César Abanto Revilla

L Antecedente nacional
El antecedente inmediato de esta norma lo encontramos en los artículos 12 y 13 de la
Constitución de 1979, que establecían lo siguiente:

Artículo 12.- El Estado garantiza el derecho de todos a ía seguridad social. La ley

regula el acceso progresivo a ella y su financiación.
Artículo 13.- La seguridad social tiene como objeto cubrir los riesgos de enfermedad,
maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte, viudez, orfandad y cual­
quier otra contingencia susceptible de ser amparada conforme a ley.
Como se aprecia, entre la Carta Magna de 1979 y la de 1993 existen diferencias que
van más allá de la utilización de verbos distintos, pues mientras la primera forzaba al Es­
tado a garantizar el derecho de todos a la seguridad social, la segunda lo plantea como
un reconocimiento a su carácter universal, pero sujeto a la vez a un carácter progresivo.

De igual manera, mientras que la Constitución de 1993 hace referencia a la ley como
el medio que determinará las contingencias protegidas por la seguridad social (en aplica­
ción del principio de exclusividad legal), en el artículo 13 de la Carta Magna de 1979 es­
tas eran listadas bajo un sistema de numeras apertus-. enfermedad, maternidad, invalidez,
desempleo, accidente, vejez, muerte, viudez, orfandad y cualquier otra contingencia sus­
ceptible de ser amparada.

Cabe destacar, que algunos autores'0 consideran también como su antecedente al ar­
tículo 48 de la Constitución de 1933, que establecía lo siguiente:

(1) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constmaán Politice de 1993. Tomo 2, Fonda Editorial de
te MJCP, Lima, 1999, p. 104. Este autor alude también al artseulo 47 de la Carta Magna de ¡92ÍJ étimo
 Artículo 48.- La ley establecerá un régimen de previsión de las consecuencias eco­
nómicas de la desocupación, edad, enfermedad, invalidez y muerte, y fomentará las
instituciones de solidaridad social, los establecimientos de ahorros y seguros y las
cooperativas.

II. Fundamentos básicos

La seguridad social es un mecanismo de protección del ser humano frente a las si­
tuaciones (contingencias o estados de necesidad) que se presentarán a lo largo de su vida
y originarán la disminución, transitoria o permanente, de su capacidad para trabajar y/o
atender sus necesidades básicas. En la medida que su definición admite diversas acepcio­
nes, dependiendo de la especialidad desde la cual sea analizada, se le considera un con­
cepto complejo.

Cuando hablamos de seguridad social lo hacemos desde un ángulo concreto: para

el ciudadano, será un derecho; para el Estado, una política; para la Ciencia Jurídica, una
rama del Derecho; para la Sociedad, un factor de solidaridad; para la Economía, un fac­
tor de redistribución de la riqueza; para la Administración, un servicio público; etcétera®.

Esta disciplina social cruza transversalmente los diversos estamentos que conforman
a un país, al tener un impacto social (alcanzará a millones de personas), económico (re­
presenta una inversión dineraria permanente), político (las decisiones que se tomen sobre
el modelo a utilizar serán fundamentales para su eficacia) y jurídico (los reclamos que
deriven de su aplicación pueden originar una enorme carga judicial).

Para este comentario, tomaremos la definición de Fajardo®, quien entiende a la segu­

ridad social como un sistema de protección contra las contingencias humanas que procu­
ra la elevación del nivel de vida y el bienestar colectivo, en base a la redistribución de la
renta. Este concepto nos permite identificar sus aspectos básicos y esenciales:

i. Es un sistema de protección, pues está compuesto por un conjunto (más o me­

nos) organizado de normas y entidades (públicas, privadas y/o mixtas) que es­
tarán a cargo de su administración, supervisión y funcionamiento.
ii. Cubre las contingencias humanas, entendidas como las situaciones, eventos o
estados de necesidad que se producen a lo largo de la vida de cada persona dis­
minuyendo, de forma transitoria o permanente, su capacidad para trabajar y/o

antecedente primigenio del artículo 10. Una postura contraria tuvo Neves, que se remite a! artículo 56 de la
Constitución de 1920 como antecedente del artículo comentado: NEVES MUJICA, Javier. “La seguridad
social en la Constitución”. En: EGUIGUREN, Francisco (director), l.a Constitución peruana de .1979y
sus problemas de aplicación, Cultural Cuzco Editores. Lima, 1987, p. 175.
(2) FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría general de la seguridad social Ia edición. Ediciones Luis
Alfredo, Lima, 1992, p. 19.
(3) FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Obra citada, p. 21.
 atender sus necesidades básicas: una enfermedad, un accidente, la vejez, la muer­
te, etcétera.
iii. Procura la elevación del nivel de vida, o al menos el mantenimiento de la mis­
ma, pues al padecer una contingencia el estatus económico y social varía dra­
máticamente, y la protección debe permitir cubrir cuando menos dichas necesi­
dades básicas. La tutela que se brinda a cada persona, a su vez, deberá generar
un impacto positivo en el tejido del bienestar colectivo.
iv. Utiliza la redistribución de la renta generada por todos los ciudadanos (sean o
no trabajadores: dependientes o independientes; públicos o privados), a través
de sus aportaciones y/o de sus impuestos, que serán gestionados a través de en­
tidades públicas, privadas y/o mixtas para el pago mensual de las prestaciones
de salud y pensiones de los beneficiarios del sistema.
Bajo estos criterios, acuñados por el Plan Beveridge (Inglaterra, 1942)(<l) 4(5)6,que a su
vez tuvo origen en la unión de los primigenios regímenes no contributivos (en especial,
de Nueva Zelanda, 1898) y el seguro social de Bismarck (Prusia, 1883), forjados por el
amalgama producido por la revolución de derechos (Francia) y la revolución industrial; el
constituyente nacional fue introduciendo dichos conceptos en las Constituciones de 1920
y 1933, que fueron ampliados por la Constitución de 1979 y luego replanteados en la Car­
ta Magna de 1993, a partir de la constatación real de su carácter principista (e idealista),
que no era consecuente con las posibilidades de la economía nacional.

La seguridad social es considerada un derecho humano desde el año 1948, al ser in­
cluida en la Declaración Universal de ios Derechos Humanos<S); siendo considerada a par­
tir de esa fecha como una materia de mención necesaria en la legislación de cada país y
en los posteriores instrumentos' internacionales(7), razón por la cual no podría ser ajena al
contenido de nuestras constituciones.

Por ello, considerando que la Constitución es la fuente primera de la seguridad social,

al ser la norma principal de la cual emanarán los principios que establece cada Estado al

(4) Sobre la evolución histórica de la seguridad social, ver: ALMANSA PASTOR, José. Derecho de ¡asegundad
social. Volumen I, Editorial Tecnos, Madrid, 1984, pp. 35-57; GRZETICH LONG, Antonio. Derecho de
la seguridad social. ECU, Montevideo, 2005, pp. 73-97.
(5) Luego complementado por instrumentos internacionales como el Convenio N° 102 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), conocido como las “Normas Mínimas de Seguridad Social”. Para ampliar
sobre este tema, ver: VIDAL BERMÚDEZ, Alvaro. “El derecho a la seguridad social en la Constitución
Política y los convenios internacionales”. En: Laborem N° 15, SPDTSS, Lima, 2015, pp. 45-68.
(6) Artículo 22.- Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obte­
ner mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los
recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables
a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
(7) Solo de manera referencia!: Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales (artículo 9); Declara­
ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XVI); Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo
9); entre otros.
determinar su política sobre la materia (ámbito de comprensión y aplicación concreta de
derechos, obligaciones, requisitos y demás parámetros de la misma)®, es de capital im­
portancia el estudio de las disposiciones específicas que la desarrollan.

III. Análisis exegético

Para proceder al estudio de los alcances del artículo 10, es necesario dividir esta nor­
ma en tres secciones, a saber:

1. En la primera, señala que el Estado reconoce el derecho universal y

progresivo de toda persona a la seguridad social
La Constitución de 1979 utilizaba el verbo garantizar®, que implica -en teoría un
compromiso u obligación; en tanto, la de 1993 se remite al verbo reconocer00’, que hace
alusión a una aceptación declarativa de la existencia del derecho00; esto no implica-cier­
tamente- un menor beneficio en favor de los beneficiarios. El hecho de asumir, como se
hizo en 1979, el compromiso de otorgar a todos los ciudadanos el derecho a la seguridad
social, no garantizaba su cabal cumplimiento, pues su real materialización siempre estará
supeditada a las posibilidades económicas y financieras del país.

En tal sentido, el cambio del verbo “garantizar” (1979) por “reconocer” (1993), no
genera una situación perjudicial para los beneficiarios, sino la delimitación tangible de la
naturaleza de la seguridad social como un derecho económico, social y cultural (presta-
cional), que solo se concretará con la existencia previa de recursos dinerarios.

De igual manera, cuando hace referencia a la seguridad social como un derecho uni­
versal, se reconoce que su vocación es procurar obtener la protección de todas las perso­
nas; pero al añadirle un carácter progresivo
* l2), se entiende que dicho acceso se va a dar
11
*910
de manera gradual. Ello implica, que el Estado ha de procurar que, con el tiempo y

(§) En este sentido, también: FALCÓN GÓMEZ-SÁNCHEZ, Francisco. Manual de seguridad social. 1PSS
- AFP. Volumen I, Editora Normas Legales, TrujiIlo, 1994, p. 19.
(9) De acuerdo a la vigésimo tercera edición del Diccionario de Lengua Española de la Real Academia,
existen seis acepciones relativas a la palabra “garantizar” (garantía), de las cuales se tomarán las referidas
en los números 1 (efecto de afianzar lo estipulado) y 3 (cosa que se asegura y protege contra algún riesgo
o necesidad).
(10) El citado Diccionario de Lengua Española registra 17 acepciones déla palabra “reconocer”, de las cuales
nos resulta pertinente la consignada en el número 5 (confesar con cierta publicidad la dependencia, subor­
dinación o vasallaje en que se está respecto de alguien).
(11) Este punto fue materia de debate en el Congreso Constituyente Democrático (CCD), ai revisarse la redacción
del articulo 8 del Proyecto (artículo 10, bajo comentario), manteniéndose el texto que tenemos, pese a los
cuestionamientos. CCD. Debate Constitucional. Tomo I (Primera Legislatura), Congreso de ia República,
Lima, 1994, pp. 422 y 434.
(12) Según expuso la mayoría parlamentaria que integró el CCD, esta medida (acceso progresivo) fue tomada
de las constituciones de Colombia, Honduras, Paraguay, República Dominicana, Venezuela y otros países.
CCD. Obra citada, página 444.
dependiendo de ías posibilidades económicas, puedan disfrutar de este derecho cada uno
de los ciudadanos de nuestro país.

La seguridad social se estructura sobre la base de principios, dentro de los cuales te­
nemos el de universalidad05), a través del cual se determina al núcleo de personas que
serán protegidas por este derecho. En virtud a ello, desde su origen, se ha ido otorgando
-en el tiempo- tutela a determinados grupos de personas que han ido accediendo (poco a
poco) a sus beneficios.

En un inicio, la protección no alcanzaba a la totalidad de ciudadanos, sino solo a los

trabajadores (seguro social: régimen contributivo). Luego se postuló extenderla a sus fa­
miliares, menores de edad, adultos mayores, etcétera; naciendo así los regímenes no con­
tributivos. Ello originó, a partir de la década de los cuarenta del siglo XX, al cambio a una
corriente universalista que pretende que todas las personas, sin distinción alguna, accedan
a la seguridad social; política que no ha podido -hasta la fecha- ser implantada a cabalí-
dad por ningún país, atendiendo al alto costo que representa.

En el Perú, las normas de la época colonial -como la Real Orden del Rey de Espa­
ña, del 8 de febrero de 1803, aplicada a partir de 1820, en tiempos del Virrey Joaquín de
la Pezuela- y la Ley General de Goces de 1850, sólo alcanzaban a los servidores y fun­
cionarios que laboraban para el Estado, así como a sus familiares04) Fue recién en el si­
glo XX que se dictaron las normas que incluyeron a los trabajadores de la actividad pri­
vada en el ámbito de la seguridad social. En 1936, la Ley N° 8433 dispuso la creación
de la Caja Nacional del Seguro Social Obrero; en 1961, se dictó la Ley N° 13724 del Se­
guro Social del Empleado, posteriormente unificadas -junto a otras- en el Decreto Ley
N° 19990 (1973). En aplicación al principio de universalidad, se ha venido incluyendo,
en el tiempo, incluso a quienes formalmente no desarrollan una actividad laboral, como
las amas de casa (Ley N° 24705: 1987) o personas en estado de pobreza extrema y sin ré­
gimen previsional (2009: Ley N° 29344, Ley Marco de Aseguramiento Universal en Sa­
lud; 2011: Pensión 65, para la vejez; 2015: Programa Contigo, para casos de discapaci­
dad absoluta y permanente).

En resumen, la seguridad social es universal, en la medida que -como derecho huma­

no- alcanza a todos los ciudadanos; pero su acceso se producirá de manera gradual (pro­
gresiva), ampliándose dependiendo de las posibilidades económicas del país.

(13) Junto con los de solidaridad (todos deben colaborar con el financiamiento del sistema, bajo los mecanis­
mos ínter e intrageneracionales); integralidad (todas las contingencias deben contar con una prestación
suficiente, oportuna y completa); unidad (procura que la gestión esté centralizada en el menor número
de entidades, para un mejor manejo administrativo); e internacionalidad (procurar que los derechos ge­
nerados por un trabajador en los diversos países que labore, sean reconocidos para que acceda a todas las
prestaciones provisionales). En este sentido: FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Obra citada, pp. 24-35;
NEVES MUJICA, Javier. Obra citada, pp. 174.
(14) Como anota: HEREDIA MENDOZA, Madeleine. "La acción de amparo y el régimen de pensiones del
Decreto Ley N° 20530”. En: Gaceta Jurídica N° 30, Lima, 1996, p. 41 -IB.
2. En la segunda, señala que la persona estará protegida frente a las
contingencias que precise la ley
Corno hemos referido, se entiende por contingencias a las situaciones o eventos que
se presentarán a lo largo de la vida de cada persona y originarán la disminución, transi­
toria o permanente, de su capacidad para trabajar y/o atender sus necesidades básicas(!S).

El artículo 13 de la Constitución de 1979 establecía una lista de contingencias que

debían ser objeto de protección por la seguridad social: enfermedad, maternidad, invali­
dez, desempleo, accidente, vejez, muerte, viudez, orfandad y cualquiera otra contingen­
cia susceptible de ser amparada conforme a ley; esquema de mtmems apertus que permi­
tía la inclusión posterior de contingencias adicionales. El artículo 10 recurre a la fórmula
de la efectividad aplazada065 para establecer las contingencias; es decir, que será la ley
(no la Constitución) el medio por el cual serán determinadas.

La Carta Magna de 1979 pretendía ser precisa y detallada, pero resultó menos realis­
ta07’, pues enumeraba una serie de contingencias que se comprometía a otorgar en mé­
rito al artículo 12-, sin embargo, en la práctica se produjo el incumplimiento parcial de
dicho listado, pues es de público conocimiento que -hasta la fecha- el desempleo es una
contingencia que no ha podido ser atendida por la seguridad social en el Perú(¡s> (la Com­
pensación por Tiempo de Servicios - CTS, es un mecanismo laboral que no reúne las ca­
racterísticas tradicionales de un seguro de desempleo previsional).

Que la ley sea finalmente el instrumento por el cual se determina una contingencia en
el tiempo, permitió en el 2020 el debate sobre la inclusión de la COVID-19 como una en­
fermedad profesional, lo cual fue resuelto por la Ley N° 31025 (18 de junio de 2020), que
la reconoce como tal, pero solo para los servidores de la salud09’.

En tal sentido, la Constitución de 1993 no enumera las contingencias que serán pro­
tegidas por la seguridad social, labor que deberá ser efectuada por ley. Dicha medida no
implica un perjuicio para los derechos de los beneficiarios, pues consignar de forma ex­
presa un riesgo en la Constitución, como ocurrió en 1979 respecto al desempleo, no repre­
senta una garantía de su protección, pues ello -como ya hemos indicado- siempre estará

(15) En el Sistema Nacional de Pensiones (Decreto Ley N° 19990, artículo 80) se utiliza también el concepto
contingencia para identificar el momento en el cual se genera el derecho a percibir una prestación económica
(pensión).
(16) NEVES MUJICA, Javier. Obra citada, pp. 180-182. En igual sentido: CHIRINOS SOTO, Enrique. La
Constitución de / 993: Lectura y comentarios. 2a edición, Gráfica Nerman, Lima, 1995, p. 44; BERNALES
BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 4aedición, Editorial RAO, Lima,
1998, p. 213.
(17) En este sentido, también: RUBIO CORREA, Marcial. Obra citada, p. 105.
(18) Lo cual también fue reconocido durante las discusiones del CCD. Obra citada, p. 444.
(19) Algunos autores sostenían que debía aplicarse para otros supuestos, acreditándose previamente el nexo
causal, pero con un criterio amplio, no restrictivo: PAREDEZ, Iván y PAN1URA, Daniel. “El seguro com­
plementario de trabajo de riesgo en tiempos de coronavirus”. En: Soluciones Laborales N° 150, Gaceta
Jurídica, Lima, pp. 34-42.
condicionado a las posibilidades de la economía nacional. La actual Carta Magna, con
mejor criterio técnico, delega dicha labor a la ley'7-, que será el instrumento a través del
cual se precisarán dichas contingencias, mismas que podrían incrementarse en un futuro
dependiendo de la situación financiera del Estado, como ocurrió en el 2009,2011 y 2015,
al implementarse los regímenes asistenciales mencionados.

3. En la tercera, señala que el Estado reconoce el derecho de toda persona

a la seguridad social para la elevación de su calidad de vida
La finalidad de la seguridad social es brindar protección ante el padecimiento de una
contingencia, para que la persona pueda mantener el estatus económico y social en que se
hallaba antes de tal situación o evento, evitando que su calidad de vida decaiga, pues ello
generaría un desequilibrio que afectará también a la sociedad en su conjunto.

La seguridad social debería contar con mecanismos que sean financiados por la socie­
dad en su conjunto, pero el aporte del Estado, los empleadores y los trabajadores (depen­
dientes, independientes, públicos y/o privados), que debería ser la principal fuente de fi-
nanciamiento del sistema, no es suficiente: en la actualidad, la morosidad del pago de las
contribuciones previsionales (salud y pensiones) es cercana al 50 %; por ello, se debe re­
currir mensualmente al Tesoro Público para cubrir la diferencia del pago de las planillas
de prestaciones previsionales (salud y pensiones), restando recursos a las demás obliga­
ciones públicas: educación, infraestructura, etcétera.

Desde sus orígenes, la seguridad social nace corno un medio a través del cual la co­
lectividad (mediante el ahorro forzado) colabora con su renta (generada con el trabajo
efectivo y/o el pago de los impuestos) a la formación de un fondo del cual se abastecerá
a los beneficiarios de los regímenes de salud y pensiones, incluidos ellos mismos; razón
por la cual es indispensable que la elevación del nivel de vida del individuo que padezca
una contingencia (o cuando menos, la conservación de este) sea el objetivo final de su re­
conocimiento, de ahí la necesidad que conste dentro de los preceptos constitucionales en
esta materia. Este es, además, uno de los principales argumentos por los cuales la afilia­
ción al sistema previsional debe ser obligatoria: formamos parte de una sociedad y la se­
guridad social constituye un derecho, pero también un deber, pues nos brindará una tute­
la personal, familiar y colectiva, financiada por todos los ciudadanos.

J URISPRUD ENCIA RELACIONADA

jjj La seguridad social es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas basado

en la prevención del riesgo y la distribución de recursos (...) que coadyuvan a la calidad
y el proyecto de vida: STC Exp. N° 00011-2002-AI/TC (f, j. 14)

(20) Esto es consecuente con el principio de exclusividad legal, que sostiene que solo por ley pueden ser re­
conocidos los beneficios previsionales (salud y pensiones). El Tribunal Constitucional, en el fundamento
120 de la sentencia recaída en el Expediente N° 00050-2004-AI/TC ha reconocido también que la pensión
es un derecho fundamental, pero de configuración legal.
iJJ El derecho a la seguridad social tiene una doble finalidad: por un lado, proteger a la per­
sona frente a determinadas contingencias, y por el otro, elevar su calidad de vida, lo cual
se concreta a través de los distintos regímenes de pensiones que pudieran establecerse, así
como de la pensión que, en este caso, resulta ser el medio fundamental que permite alcanzar
dichos fines: STC Exp. N° 01396-2004-AA/TC (f. j. 3)

[j| El derecho a la seguridad social se instituye como una garantía institucional del derecho a
la pensión, toda vez que posibilita su vigencia según los parámetros correspondientes a un
Estado Social y Democrático de Derecho: STC Exp. N° 00050-2004-AI/TC (f.j. 53 y 54).

jjj] Principio de universalidad, solidaridad e igualdad en materia pensionaría: STC Exp.

N° 0009-2015-PI/TC (f.j. 28, 33 y 45).

H La seguridad social y el libre acceso a las prestaciones pensionarías son derechos de confi­
guración legal porque a través de la ley se precisan los requisitos y condiciones que se deben
cumplir a efectos de acceder y gozar de las prestaciones que cada uno de los regímenes
pensionarios establece en cada caso en particular: STC Exp. N° 0007-2008-PI/TC (f. j. 6).

Se declaró un estado de cosas inconstitucional por el tratamiento legislativo desigual e

injustificado en razón del sexo respecto a los requisitos para obtener pensión de viudez:
STC Exp. N0 00617-2017-PA/TC (f. j. 42).

BIBLIOGRAFÍA

ALMANSA PASTOR, José. Derecho de la seguridad social. Volumen I. Editorial Tecnos, Madrid,
1984; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de ¡993. Análisis comparado. 4“
edición. Editorial RAO, Lima, 1998; CCD. Debate Constitucional. Tomo I (Primera Legislatura),
Congreso de la República, Lima, 1994; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitución de 1993. Lectura
y comentarios. 2“ edición. Gráfica Nerman, Lima, 1995; FAJARDO CRIB1LLERO, Martín. Teoría
general de la seguridad social. I" edición. Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1992; FALCÓN GOMEZ-
SANCHEZ, Francisco. Manual de seguridad social. IPSS - AFP. Editora Normas Legales, Trujillo,
1994; GONZALES, César y PA1TÁN, Javier. El derecho a la seguridad social. Fondo Editorial de la
PUCP, Lima, 2017; GRZET1CH LONG, Antonio. Derecho de la seguridad social. FCU, Montevideo,
2005; HEREDIA MENDOZA, Madeleine. “La acción de amparo y el régimen de pensiones del Decreto
Ley N° 20530”. En: Gaceta Jurídica N° 30, Lima, 1996; NEVES MUJICA, Javier. “La seguridad
social en la Constitución”. En: EGUIGUREN, Francisco (director). La Constitución peruana de 1979
y sus problemas de aplicación. Cultural Cuzco Editores, Lima, 1987; PARÉDEZ, 1 ván y PANIURA,
Daniel. “El seguro complementario de trabajo de riesgo en tiempos de coronavirus”. En: Soluciones
Laborales N° 150, Gaceta Jurídica, Lima; PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Estudios de la seguridad
social. FCU, Montevideo, 1999; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de
1993. Tomo II, Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1999; RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho de
la seguridad social. 4a edición. Editora Grij ley, Lima, 2008; SÁNCHEZ-URÁN, Yolanda. Seguridad
social y Constitución. Editorial Civitas, Madrid, 1995; VIDAL BERMÚDEZ, Alvaro. “El derecho
a la seguridad social en la Constitución Política y los convenios internacionales”. En: Laborem N°
15, SPDTSS, Lima, 2015.
 Artículo 11 El libre acceso a las prestaciones de salud y
pensiones
El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a
pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas.
Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.
La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que admi­
nistra los regímenes de pensiones a cargo del Estado1^.

CONCORDANCIAS:
C.t arts. 2 inc. i), 7,9 al 12, 200 inc. 2), 1" DFT., 2a DFT.; C.P.Ct.: art. 44 ines. 21),
22), 27); Ley 29344; D.U.D.H.: arts. 22,25; P.I.D.E.S.C.: arts. 9, 12

César Abanto Revilla

L Antecedente nacional
El antecedente inmediato de esta norma lo encontramos en el artículo 14 de la Cons­
titución de 1979, que establecía lo siguiente:

“Artículo 14.- Una institución autónoma y descentralizada, con personería de derecho

público y con fondos y reservas propios aportados obligatoriamente por e! Estado,
empleadores y asegurados, tiene a su cargo la seguridad social de los trabajadores y
sus familiares. Dichos fondos no pueden ser utilizados para fines distintos de los de
su creación, bajo responsabilidad.
La institución es gobernada por representantes del Estado, de los empleadores y de los
asegurados en igual número. La preside el elegido entre los representantes del Estado.
La asistencia y las prestaciones médico asistenciales son directas y libres.
La existencia de otras entidades públicas o privadas en el campo de los seguros no
es incompatible con la mencionada institución, siempre que ofrezcan prestaciones
mejores o adicionales y haya consentimiento de los asegurados. La ley regula su
funcionamiento.
El Estado regula la actividad de otras entidades que tengan a su cargo la seguridad
social de los sectores de la población no comprendidos en este artículo”.
La diferencia de enfoque respecto de la entidad que tendría a su cargo las prestacio­
nes de salud y pensiones de la seguridad social entre las Constituciones de 1979 y 1993,(*)

(*) Segundo párrafo incorporado por el artículo 1 de la Ley N“ 28389 del 17/11/2004.
se origina en la orientación política'15 del gobierno que elaboró la segunda de las nombra­
das, más próxima a un modelo liberal y privatizador, en el cual el Estado cumple una fun­
ción de supervisión y participa de forma subsidiaria en la actividad económica del país.

Como se aprecia, el citado artículo se abocaba en sus tres primeros párrafos a las ca­
racterísticas de la institución pública que tendría a su cargo la seguridad social de los tra­
bajadores y sus familiares; precisando posteriormente en su cuarto párrafo que la coexis­
tencia de otras entidades públicas o privadas era viable (compatible) pero solo si ofrecían
prestaciones “mejores o adicionales” y existiera consentimiento por parte de los asegura­
dos: este segundo aspecto fue el que bloqueó la pretendida privatización de los sistemas
de salud y pensiones en el año 1991, como veremos más adelante.

La Constitución de 1979 preveía la existencia de una sola entidad pública para la ges­
tión de las prestaciones de salud y pensiones de la seguridad social, limitando la participa­
ción de la empresa privada. En la Carta Magna de 1993 se postula un modelo distinto, en
el cual dicha administración estará a cargo de entidades públicas, privadas o mixtas, asu­
miendo el Estado el rol de garante del “libre acceso” a las prestaciones de salud y pensio­
nes que brinden; asimismo, asume la supervisión -en especial, en cuanto a las privadas o
mixtas- del eficaz funcionamiento del sistema.

Según algunos autores®, también constituye antecedente de la norma comentada, el

artículo 56 de la Constitución de 1920, que señalaba expresamente:

“Artículo 56.- El Estado fomentará las instituciones de previsión y de solidaridad

social, los establecimientos de ahorros, de seguros y las cooperativas de producción
y de consumo que tengan por objeto mejorar las condiciones de las clases populares”.
Cabe recordar que el artículo revisado fue modificado el 17 de noviembre de 2004, al
ser aprobada por la Ley N° 28389, una reforma constitucional que -entre otros puntos- le
agregó un párrafo adicional, como se desarrollará más adelante.

II . Fundamentos básicos
Para proceder al estudio de los alcances del artículo 11, es necesario dividir esta nor­
ma en tres secciones, a saber:

1. Las prestaciones de la seguridad social

Para atender las contingencias padecidas por el individuo, en procura de lograr la ele­
vación de su calidad de vida (al menos, mantenerla), la seguridad social se manifiesta a
través de prestaciones, siendo las principales:

(I) Como anotan: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado.
4’ edición. Editorial RAO, Lima, 1998, p. 215; y RUBIO CORREA, Marcial Estudio de ¡a Constitución
Política de 1993. Torno H. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999, p. 112.
(2) RUBIO CORREA, Marcial. Obra citada, p. 111.
 a. Prestaciones de salud®: constituidas por las atenciones médico sanitarias y eco­
nómicas (subsidios) de las contingencias (físicas o mentales) que, de forma tran­
sitoria o permanente, padezcan sus beneficiarios (titulares y/o dependientes).
Cabe recordar, que ni en la Constitución de 1993 ni en las variadas leyes que re­
gulan esta materia^ encontraremos una definición del concepto “salud”, a pesar
a ser uno de los derechos que mayor protección requiere, como la reciente pan­
demia de la COVID-19 nos ha mostrado. Fue recién el Reglamento de la Ley
de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N° 005-
2012-TR, el que la describe como “un derecho fundamental que supone un es­
tado de bienestar físico, mental y social, y no meramente la ausencia de enfer­
medad o de incapacidad”®.
Dejamos constancia, sin embargo, que sentencias previas del Tribunal Cons­
titucional ya habían delineado el contorno de este derecho; como se apre­
cia en los Expedientes N° 02945-2003-AA/TC® N° 01711-2004-AA/TC® y
N° 03081-2007-PA/TC®.
b. Prestaciones pensionarías: materializadas con el pago de una suma dineraria
(generalmente mensual: pensión) otorgada ante un estado de necesidad especí­
fico (años de servicios, incapacidad, vejez, etcétera), en la medida que el asegu­
rado (o sus dependientes, en los supuestos de sobrevivencia) cumpla todos los
requisitos establecidos por ley®.

(3) También denominadas prestaciones sanitarias (FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría genera! de la
seguridad social. L" edición. Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1992, pp. 200-201). Algunos autores entienden
por prestación de salud a la atención médica, hospitalaria y farmacéutica, que recibe el pensionista (sin
mencionar al asegurado y/o a sus familiares) en los servicios propios del Seguro Social o en aquellos con
los que tenga contrato, sin tener derecho al cobro de subsidios en dinero (CRUZ GALLO, Guillermo. El
Sistema Nacional de Pensiones. Ediciones CG, Lima, 1975, p. 119); premisa que no compartimos, al ser
restrictiva.
(4) Ley General de Salud (Ley N° 26842), Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud (Ley N° 29344)
y Ley de Modernización de la Seguridad en Salud (Ley N” 26790).
(5) Esta definición no es una idea original nacional, pues transcribe lo señalado en la Observación General
N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU.
(6) Si bien reconoce a la salud como un derecho social - económico (prestacional), que requiere un soporte
presupuesta! para su ejecución, precisa que no puede ser considerado un gasto, sino una inversión social
(fundamento 44); asimismo, resalta que, al estar sustentada en los principios de solidaridad y dignidad,
tiene una relación inseparable con el derecho a la vida (fundamento 28).
(7) Identifica como elementos esenciales del derecho a la salud la disponibilidad, la accesibilidad, la acep­
tabilidad y la calidad; asimismo, la reconoce como una “condición habilitante" para el ejercicio de otros
derechos (por ejemplo, al trabajo).
(8) Precisa que la salud no puede ser entendida solo desde un ámbito negativo de ausencia de enfermedad, sino
que exige una contraparte positiva: todos tienen derecho a que se les asigne medidas sanitarias y sociales,
conforme al nivel que permitan los recursos públicos y la solidaridad social; sin embargo, las carencias
presupuéstales no pueden ser argumento válido ti obstáculo para negar las prestaciones de salud.
(9) El Tribunal Constitucional ha determinado los elementos que conforman el contenido esencial del derecho
a la pensión en el fundamento 107 de la sentencia recaída en el Expediente N° 00050-2004-AI/TC; asimis­
mo, las pretensiones que forman parte de su contenido constitucional mente protegido, en el fundamento
37 del fallo del Expediente N° 01417-2005-AA/TC. Sobre el particular, hemos opinado previamente en:
 El principio de integralidad de la seguridad social postula que las prestaciones en
dinero o en especie deberían cubrir la totalidad de las contingencias humanas de mane­
ra suficiente, oportuna y completa, para ser consideradas eficaces(!0); sin embargo, ello es
inviable, por el alto costo de su implementación, en especial, en países del tercer mundo.
En la práctica, su aplicación se enfoca en coberturar -cuando menos- a aquellas de ma­
yor recurrencia: enfermedades, accidentes, embarazo, vejez y muerte.

2. La admisión de gestión privada o mixta

Si bien subsiste aún la discusión respecto de la conveniencia de una existencia para­
lela de lo público y privado para la atención de la seguridad socialí,!), en la realidad que­
dó demostrado -principalmente con los excesos del Instituto Peruano de Seguridad So­
cial (IPSS)— que el Estado carecía de la infraestructura suficiente, el personal idóneo y la
tecnología necesaria para el correcto manejo de las prestaciones de salud y pensiones, que
justifique un monopolio absoluto(!2).

Como hemos visto, si bien la Constitución de 1979 permitía (artículo 14, cuarto pá­
rrafo) la coexistencia de otras entidades públicas o privadas, ello estaba condicionado a
que sus prestaciones fueran “mejores o adicionales” y que existiera consentimiento de los
asegurados. El cambio de modelo a un sistema de participación o gestión paralela, con su­
pervisión estatal, permitió que dicha medida fuera una realidad.

La justificación formulada por el Poder Ejecutivo -mayoría en el CCD- respecto de

esta participación privada sin condicionamientos era su aparente éxito en otros países de
la región; en especial, el caso chileno en materia de pensiones. Como se ha visto en la
práctica, pese a los beneficios que su implementación ha generado, hay una serie de as­
pectos que deberían ser revisados y reformulados estructuralmente.

ABANTO REVILLA, César. “El contenido esencial y e! contenido constitucionalmente protegido del
derecho fundamental a la pensión”. En: Laborem N” 6, SPDTSS, Lima, 2006, pp. 405-437.
(10) MARTÍ BUFFIL, Carlos. Derecha de seguridad social. Las prestaciones. Diana Artes Gráficas, Madrid,
1954, p. 27.
(11) A favor: BOLOÑA BEHR, Carlos. “¿Dueño de tu jubilación?”. Instituto ELM, Lima, 1995, p. 46; PAS­
CO COSMÓPOLIS, Mario. “¿Son los sistemas privados de pensiones formas de seguridad social?”. En:
Las reformas de la seguridad social en Iberoamérica. Secretaría General de la OISS, Madrid, 1998, p.
17; MORÓN, Eduardo y CARRANZA, Eliana. Diez años del Sistema Privado de Pensiones. Avances,
retos y reformas. Universidad del Pacífico, Lima, 2003. En contra: BERNEDO ALVARADO, Jorge. “El
derecho humano a la seguridad social y la privatización de los sistemas de pensiones en América Latina.
Ganancia para algunos y desprotección para todos”. CEDAL, Lima, 2000, p. 20; GORDJLLO TORDO YA,
Eduardo. “Apuntes sobre los argumentos a favor de la privatización: los grandes engaños colectivos”. En:
VV.AA. Sistema Privado de Pensiones. Desafias y respuestas, CEDAL, Lima, 1994, pp. 20-22; ROMERO
MONTES, Francisco. “La financiación de la seguridad social”. En: Actas del Víl Congreso de Derecho
del Trabajo y la Seguridad Social, UNMSM, Lima, 2007, pp. 412-413.
(12) Ese tema fue motivo de una ardua discusión al interior del CCD, como puede verificarse en: Debate
Constitucional. Tomo 1. Congreso de la República, Lima, 1994, pp. 425-443.
3. La supervisión estatal de su funcionamiento
Acorde con la labor de un Estado en una política de libre mercado que inspiró al cons­
tituyente de 1993, la participación de éste se planteaba de manera conjunta (y hasta subsi­
diaria) con la privada, limitando su acción a la supervisión de su funcionamiento, lo cual
se concretó a través de las denominadas “superintendencias”.

Esta supervisión o fiscalización se ejerce principal, pero no exclusivamente, si la ges­

tión es privada o mixta. Cabe aclarar que este artículo alude a una gestión que puede dar­
se bajo tres opciones -utiliza la conjunción disyuntiva “o”-, por tanto, cualquiera de estas
sería constitucional y legalmente viable; sin embargo, consideramos que lo mejor será la
existencia de mecanismos alternativos o complementarios, nunca monopólicos.

IIL Análisis exegético

El primer párrafo del articulo 11 bajo comentario reconoce el libre acceso03’ de todos
los ciudadanos a las prestaciones de salud y pensiones, que se materializará -de acuerdo
al artículo 10- de forma progresiva. En tal sentido, corresponde efectuar un breve recuen­
to de la situación normativa actual de dichas prestaciones, diferenciando las relativas a la
actividad pública y la privada.

1. Prestaciones de salud
a. Salud pública: a inicios del siglo pasado, estuvo a cargo de las Cajas de los Se­
guros Sociales de los obreros y los empleados, hasta que mediante Decreto Ley
N° 20212 (6 de noviembre de 1973) se creó el Seguro Social del Perú, que uni­
ficó la gestión de ambas entidades: existió hasta el 28 de diciembre de 1987,
que se creó al IPSS (Ley N° 24786), posteriormente reemplazado por el Segu­
ro Social de Salud - EsSalud04’, mediante Ley N° 27056 (30 de enero de 1999);
entidad que solo asumió las prestaciones de salud05’, pues en 1992 las del Siste­
ma Nacional de Pensiones (SNP) se transfirieron a la Oficina de Normalización
Previsional (ONP), conforme a lo dispuesto por el Decreto Ley N° 2596706’.

(13) De acuerdo a la vigésimo tercera edición del Diccionario de Lengua Española de la Real Academia, existen
siete acepciones relativas a la palabra “acceso”, de las cuales consideramos adecuada a este caso la referida
en el número l (acción de llegar o acercarse). En tal sentido, es importante precisar que el precepto cons­
titucional garantiza que los ciudadanos accedan a las prestaciones de salud y pensiones sin restricciones
(libremente), pero su goce estará supeditado al cumplimiento previo de los requisitos establecidos por ley:
aportes mínimas, edad, etcétera. Por ello, no es correcto afirmar que el artículo 1.1 bajo comentario asegura
el derecho a percibir una prestación de salud o pensión de forma automática.
(14) DELGADO APARICIO, Luis. La seguridad social en el Perú. La creación de EsSahtd. Fimart Editores,
Lima, 2000.
(15) También asume el pago de las prestaciones económicas o subsidios por incapacidad temporal, lactancia,
maternidad, gastos de sepelio y las implementadas con ocasión de la COVID-19.
(16) Sobre el origen de la ONP, ver: MARCOS RUEDA, Eduardo. “Sistema Nacional de Pensiones: 25 años
después”. En: Asesoría Laboral, Lima, junio 1998, pp. 32-38.
 Las Cajas de los Seguros Sociales solo brindaban protección en los casos de en­
fermedad, maternidad, invalidez y muerte. Es recién con el Decreto Ley N° 22482
(27 de marzo de 1979)<i7) que las prestaciones se extienden, abarcando benefi­
cios asistenciales (médico y farmacéutico), preventivos (vacunas, control de me­
nores y educación sanitaria) y subsidios (incapacidad laboral, lactancia, gastos
de sepelio, etcétera). Con la Ley N° 26790 - Ley de Modernización de la Segu­
ridad Social en Salud (17 de mayo de 1997), se incorporó la participación de la
empresa privada a través de las Entidades Prestadoras de Salud (EPS).
El Ministerio de Salud, como ente rector de la política nacional en salud, brinda
atención médica a la población no afiliada a un régimen sanitario, para lo cual
cuenta -desde el 2002- con el apoyo del Seguro Integral de Salud (SIS)(IS), que
utilizando de base un Plan Esencia! de Aseguramiento en Salud (PEAS) otorga
cobertura a más de 1,400 enfermedades y tiene casi de 20 millones de inscritos
en la actualidad.
b. Salud privada: si bien el Decreto Legislativo N° 718(11 de octubre de 1991,
derogado por el Decreto Legislativo N“ 887) dispuso inicialmente la creación
del llamado Sistema Privado de Salud y las Organizaciones de Servicio de Sa­
lud (OSS), el mismo nunca entró en funciones; siendo el 18 de mayo de 1997
la fecha real en la cual la empresa privada ingresa a la seguridad social en sa­
lud (Ley N° 26790), a través de las EPS, que brindan planes base (con cobertura
obligatoria) y adicionales (beneficios sin los condicionamientos de ley), respec­
to a la denominada capa simple (intervenciones de mayor frecuencia y menor
complejidad), en función que se complementa con la de EsSalud, en aquellos
centros de labores en los cuales sea aprobada por la mayoría (mitad más uno)
de trabajadores su implementación, conforme al procedimiento previsto en el
artículo 46 del Decreto Supremo N° 009-97-SA17 (l9).
18
A Marzo del 2021, funcionan cinco EPS (Sanitas Perú, Rímac, Pacífico, Mapfre
Perú y La Positiva) que registran 956,702 afiliados, entre titulares, dependien­
tes y potestativos.
En un inicio, la fiscalización del régimen de salud estuvo restringida a la labor
de la Superintendencia de EPS (SEPS), que solo supervisó a dichas empresas
privadas. En el 2009 se ampliaron sus funciones, variando de denominación a
Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud (SUNASA). En la ac­
tualidad, la Superintendencia Nacional de Salud (SUSALUD), cuyas amplias

(17) Para ampliar sobre las antiguas prestaciones de salud: RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho de Insegu­
ridad social. 4* edición. Editora Grijley, Lima, 2008, pp. 163-193.
(18) Que prevé dos modalidades: (i) SIS Gratuito o de subsidio total, para personas en extrema pobreza; y (ii) SIS
Semisubsidiado, que se divide -a su vez- en SIS Independiente, SIS Microempresa y SIS Emprendedor.
(19) Para ampliar sobre este tema, ver: VÍLCHEZ OLIVARES, Percy. “Análisis del mercado de las Entidades
Prestadoras de Salud”. En: Quipukamayoc N° 46, UNMSM, Lima, 2016, pp. 65-75.
 competencias han sido fijadas en el Decreto Legislativo N° 1158 (6 de diciem­
bre de 2013), supervisa tanto a IPRESp0> como IAFAS20 (2i), públicas y privadas.

2. Prestaciones pensionarías
a. Pensiones públicas: que comprenden a cuatro regímenes: (i) SNP (Decreto Ley
; (iii) servidores públicos<24); y (iv) servidores
N° 19990(22); (ii) militar policial(23)24
diplomáticos(25)26
27
.

El SNP es administrado por la ONP, institución pública descentralizada del Sec­

tor Economía y Finanzasí2<i), y actualmente cuenta con 4,5 millones de asegura­
dos y más de 400,000 pensionistas, lo que lo convierte en uno de los regímenes
previsionales más importantes, junto con el SPP.

El antecedente originario de las pensiones públicas en nuestro país es la Ley de

Goces de 1850, que otorgaba prestaciones de retiro e invalidez solo a los ser­
vidores públicos. El beneficio concedido por esta norma se estableció sobre la
base de la relación estatutaria que vincula al servidor con el Estado, en el mar­
co de un gobierno de pequeñas dimensiones: su finarse ¡amiento provenía exclu­
sivamente de los fondos públicosí27).

En un punto intermedio entre lo público y lo privado, podemos ubicar al régi­

men especial de la Ley N° 30003 (22 de marzo de 2013) que tuvo por finalidad
acoger a los beneficiarios de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pes­
cador. Puede ser gestionado por la ONP o una AFP. Por otro lado, también está
el Sistema de Pensiones Sociales de las MYPE, creado por Decreto Legislativo
N° 1086 (28 de junio de 2008), que fuera reformulado por Ley N3 29903, pero
hasta la fecha no es implementado.

b. Pensiones privadas: si bien el Decreto Legislativo N° 724 (11 de noviembre de

1991) dispuso inicialmente la creación del Sistema Privado de Pensiones (SPP),

(20) Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.

(21) Instituciones Administradoras de Fondos de Aseguramiento en Salud.
(22) Dentro del cual están incluidos también los regímenes especiales de los trabajadores mineros, de construc­
ción civil, aviadores comerciales, periodistas, entre otros.
(23) Regulado por el Decreto Ley N° 19846, que fuera reformulado el 10 de diciembre de 2012, con la dación
del Decreto Legislativo N° 1133.
(24) Regulado por el Decreto Ley N° 20530. Fue cerrado de forma definitiva el 17 de noviembre de 2004, pero
hasta la fecha genera reclamos administrativos y judiciales.
(25) Regulado por el Decreto Legislativo N° 894. Fue cerrado -en teoría- por la Ley N° 28091 (2003) pero
reabierto desde el 1 de octubre de 2009 por el Decreto Supremo N° 065-2009-RE.
(26) Para ampliar sobre el SNP: WESTER BARRERA, Jorge. Manual de Pensiones. Marsol Editores, Lima,
1986; HERRERA SALDAÑA, Liliana. Sistemas de pensiones en el Perú. Editora Real, Lima, 1998;
ABANTO REVILLA, César. Manual del Sistema Nacional de Pensiones. Gaceta Jurídica, Lima, 2Q14.
(27) GONZALES H tí NT. César. El régimen pi-evisional del Estado peruano: un repaso desde sus antecedentes
hasta su cierre definitivo. Tesis del máster de Seguridad Social CISS, Lima, 2016, p. 8.
 será recién bajo las pautas del Decreto Ley N° 25897 (6 de diciembre de 1992)pS)
que este modelo de participación paralela en competencia con la ONP permi­
tirá a las AFP la gestión de los aportes de los afiliados que se incorporen al nue­
vo mecanismo de capitalización en cuentas individuales, en contraposición al
tradicional régimen de reparto colectivo solidario intergeneracional.
En la cuenta individual de los afiliados se depositan mensualmente sus apor-
tesp9), que generan rentabilidad producto de las inversiones que en el Perú y el
extranjero005 realicen las AFP, bajo la supervisión del Estado.
Adicionalmente, los afiliados que antes de incorporarse al SPP fueron parte del
SNP y cumplen los requisitos de temporalidad y aportación que prevé la ley, po­
drían acceder a un bono de reconocimiento0’1.
En la actualidad existen cuatro AFP (Hábitat, Integra, Prima y Profuturo) que en
conjunto cuentan con más 7,5 millones de afiliados y administran un fondo que
supera los S/ 150,000 millones de Soles; sin embargo, hasta la fecha son cues­
tionadas por la forma abrupta de su implementación, las bajas pensiones que pa­
gan y el alto monto de sus comisiones025.
La fiscalización inicial del SPP estuvo a cargo de la Superintendencia de AFP
(SAFP), pero diversos cuestionara lentos a su labor originaron que a partir del
25 de julio de 2000 (Ley N° 27328) la Superintendencia de Banca y Seguros
(SBS) asumiera dicha función.
Se deja constancia que el concepto de supervisión implica tanto el control o fis­
calización de las actividades de las EPS y las AFP, como la emisión de las nor­
mas generales sobre la estructura del sistema y la normatividad interna que re­
gule los aspectos operativos para su mejor administración.

IV. La justificación de la reforma constitucional del 2004

A inicios del 2004, el Poder Ejecutivo presentó al Congreso de la República un Pro­
yecto de Reforma para modificar los artículos 11 y 103, y la Primera Disposición Final y
Transitoria de la Constitución de 1993, para así habilitar la reestructuración del régimen
de pensiones de los servidores públicos (Decreto Ley N° 20530).

(28) Decreto Supremo N° 054-97-EF, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de
Pensiones (SPP), del 14 de mayo de 1997.
(29) Tanto los aportes obligatorios (10 % de la remuneración del afiliado) como los voluntarios, con y sin fin
previsional.
(30) A partir del 1 de setiembre de 2018, el límite de inversión en el extranjero de las AFP fue elevado a 50 %
por el BCRP.
(31) Título emitido por el Estado, hasta por un monto máximo de 3/ 60 mil Soles, que representa los aportes que
el afiliado realizó al SNP antes de trasladarse al SPP. Alcanza solo a aquellos que cambiaron de régimen
previsional hasta el 31 de diciembre de 2001.
(32) Por todos, desde sus orígenes: NEVES MUJICA, Javier. “Sistema Nacional y Sistema Privado de Pensiones:
opción diabólica”. En: Themis N° 25, PUCP, Lima, 1993, pp. 7-10.
 Ello se produjo, porque a mediados del 2003 el Tribunal Constitucional emitió una
se.ntencia(13), que si bien pretendió ser subsanada por un fallo posterior33 , quedó en evi­
(34)35
dencia la inseguridad jurídica en torno a! régimen previsional público, así como el enor­
me costo que representaba al Estado (unos S/ 5,200 millones de Soles por año)<3S). Sobre
los alcances de la reforma regresaremos con más detalle al comentar la Primera Dispo­
sición Final.

En cuanto al artículo 11 materia de comentario, el proyecto planteaba agregar un se­

gundo párrafo, en el cual señalaría que por ley se establecería la entidad del Gobierno Na­
cional que administraría los regímenes de pensiones a cargo del Estado.

La razón de esta medida obedecía al hecho que el artículo 46 del Decreto Ley
N° 20530 señalaba que las pensiones eran otorgadas mediante resolución expedida por
el titular del pliego correspondiente, lo que en la práctica implicaba que cada entidad
que en el Estado tuviera beneficiarios de dicho régimen (unas 700) asumirían la califi­
cación y pago de los mismos, de acuerdo a sus criterios individuales y disímiles. Si bien
ello se había pretendido regularizar con el Decreto Legislativo N® 817 (23 de abril de
1996), que en su artículo 4 delegó en la ONP la competencia exclusiva para reconocer
los derechos pensionarios derivados de éste régimen, y pese a la ratificación realizada
por la Ley N° 26835, al ser declarada inconstitucional esta norma por la sentencia del
Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° OOOOl-98-I/TC, esta competencia
exclusiva quedó suprimida.

La Ley N° 27719 (12 de mayo del 2002) pretendió regularizar dicha situación, al se­
ñalar que la calificación de derechos correspondería a la entidad en la cual prestó servi­
cios el funcionario, pero ahora bajo la dirección, control y fiscalización posterior del Mi­
nisterio de Economía y Finanzas, sin embargo, al ser prevista a nivel legislativo, siempre
existía la posibilidad de un nuevo fallo judicial contradictorio, por lo cual era necesario
elevar a rango constitucional la unidad de gestión administrativa previsional. Esta ley fue
derogada por la tercera disposición final de la Ley N° 28449, del 30 de diciembre de 2004,

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

[p Al estar sustentada en los principios de solidaridad y dignidad, la salud tiene una relación
inseparable con el derecho a la vida. Es un derecho social - económico (prestacíonal) que
requiere un soporte presupuestal para su ejecución, pero no puede ser considerado un gasto,
sino una inversión social: STC Exp. N° 02945-2003-AA/TC (f. j. 28 y 44).

(33) Expediente N° 00156-2001-AA/TC, proceso de acción de amparo seguido por Rosa Medina Pantoja contra
el Ministerio de Salud y la ONP.
(34) Expediente N° 00189-2002-AA/TC, proceso de acción de amparo seguido por Carlos Maldonado Duarte
contra la SBS y la ONP.
(35) GONZALES HUNT, César. “La errática jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia previsional
y los criterios de interpretación constitucional”. En: Diálogo con laJuríspi-udencia'N0 58, Gaceta Jurídica,
Lima, 2003, pp. 45-52.
(U Elementos esenciales del derecho a la salud son la disponibilidad, la accesibilidad, la
aceptabilidad y la calidad; asimismo, es una condición habilitante para el ejercicio de otros
derechos: STC Exp. N° 01711-2004-AA/TC.

jjj La salud no puede ser entendida solo desde un ámbito negativo de ausencia de enfermedad,
sino que exige una contraparte positiva: todos tienen derecho a que se les asigne medidas
sanitarias y sociales, conforme al nivel que permitan los recursos públicos y la solidaridad
social; sin embargo, las carencias presupuéstales no pueden ser argumento válido u obstáculo
para negar las prestaciones de salud: STC Exp. N° 03081-2007-PA/TC.

El contenido esencial del derecho a la pensión está compuesto por el libre acceso a un
régimen previsional, el no ser privado arbitrariamente de la pensión y la pensión mínima
vital: STC Exp. N° 00Ü50-2004-AÍ/TC (f.j. 107).

La pensión también cuenta con un contenido no esencial, integrado por las disposiciones
sobre reajuste y pensión máxima (topes), y un contenido adicional, en el cual se encuentran
las normas sobre pensiones de sobrevivientes: STC Exp. N° 00050-2004-AI/TC (f.j. 108).

jj] La tercerización de los servicios legales, de forma sistemática, para la defensa de los inte­
reses de la Oficina de Normalización Previsional interfiere en el derecho a la efectividad
del derecho a la pensión, en vista de eso, el Alto Tribunal declara la existencia de un estado
de cosas inconstitucional: STC Exp. N" 05561-2007-AA/TC (f.j. 34-41).

[|j| La seguridad social y el libre acceso a las prestaciones pensionarías son derechos de confi­
guración legal porque a través de la ley se precisan los requisitos y condiciones que se deben
cumplir a efectos de acceder y gozar de las prestaciones que cada uno de los regímenes
pensionarios establece en cada caso en particular: STC Exp. N° 0007-2008-PI/TC (f. j. 6).

[fj La adopción de medidas orientadas a establecer el acceso equitativo a los servicios de salud
no se superpone ni es incompatible con la obligación de adoptar medidas especiales a favor
de los grupos más vulnerables: STC Exp. N° 0033-2010-PI/TC (f.j. 14).

BIBLIOGRAFÍA

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del derecho fundamental a la pensión”. En: Laborem N° 6, SPDTSS, Lima, 2006; ABANTO RE VI­
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Lima, 1998; BERNEDO ALVARADO, Jorge. "El derecho humano a la seguridad social y la privati­
zación de los sistemas de pensiones en A mérica Latina. Ganancia para algunos y desprotección para
todos". CEDAL, Lima, 2000; BOLOÑA BEHR, Carlos. "¿Dueño de tujubilación'?'. Instituto ELM,
Lima, 1995; CCD. Debate Constitucional. Tomo I. Congreso de la República, Lima, 1994; CRUZ
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2000; FAJARDO CRIBILLERO, Martin. Teoría general de la seguridad social. Ia edición. Edicio­
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Constitucional en materia previsional y los criterios de interpretación constitucional”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia N° 58, Gaceta Jurídica, Lima, 2003; GONZALES HUNT, César. ¿7 régimen
previsional del Estado peruano: un repaso desde sus antecedentes hasta su cierre definitivo. Tesis
del máster de Seguridad Social CISS, Lima, 2016; GORDILLO TORDOYA, Eduardo. “Apuntes
sobre los argumentos a favor de la privatización: los grandes engaños colectivos”. En: VV.AA. Sis­
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Congreso de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, UNMSM, Lima, 2007; RUBIO CORREA,
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1999; VÍLC.HEZ OLIVARES, Percy. “Análisis del mercado de las Entidades Prestadoras de Salud”.
En: Quipukamayoc N° 46, UNMSM, Lima, 2016; WESTER BARRERA, Jorge. Manual de Pensiones.
Marsol Editores, Lima, 1986.
 Artículo 12 La intangibilidad de los fondos y reservas
de la seguridad social
Losfondos y las reservas déla seguridad social son intangibles.
Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad
que señala la ley.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 10, 11, 24; C.P.Ct.: art. 44 ines. 21), 22), 27); D.U.D.H.: arts. 22, 25;
P.I.D.E.S.C.: arts. 9,12

César Abanto Revilla

I. Antecedente nacional
El antecedente inmediato de esta norma lo encontramos en la parte final del primer
párrafo del artículo 14 de la Constitución de 1979, que establecía lo siguiente:

Artículo 14.- Una institución autónoma y descentralizada, con personería de derecho

público y con fondos y reservas propios aportados obligatoriamente por el Estado,
empleadores y asegurados, tiene a su cargo la seguridad social de los trabajadores y
sus familiares. Dichos fondos no pueden ser utilizados para fines distintos de los
de su creación, bajo responsabilidad. (. . .)
Si bien existe cierto nivel de coincidencia en el tratamiento de este tema en la Car­
ta Magna de 1979 y la de 1993, en cuanto a la utilización de los fondos solo para los fi­
nes previstos por la ley, la diferencia se aprecia respecto a la determinación del origen de
los aportes.

En efecto, mientras que en la Constitución de 1979 se señalaba que los aportes pro­
vendrían del Estado, los empleadores y los asegurados, la de 1993 no se pronuncia al res-
pecto(1); por tanto, será mediante ley que se determinará a los sujetos aportantes.

En la actualidad, la mayoría de regímenes de pensiones (públicos y privados) dejan

en manos del trabajador (asegurado) la carga total de la atención de los aportes<2). En ma­
teria de salud, por lo general, esta obligación contributiva corresponde al empleador (por
ejemplo, en el caso del Seguro Social de Salud - EsSalud).12

(1) En igual sentido: RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitución Política de Í993. Tomo II. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 117.
(2) Recuérdese, como ejemplo, que el texto original del artículo 7 del Decreto Ley N° 19990 establecía que
el aporte era abonado por el empleador (2/3 partes) y el asegurado (1/3), lo cual fue modificado a partir de
1995 por la Ley N° 26504, que determinó que la aportación en dicho régimen sería íntegramente de cargo
del asegurado (artículo 2, in fine).
 La finalidad de la norma en ambas constituciones- era evitar la utilización indebida
de los recursos de la seguridad social para objetivos distintos o diferentes a lo provisional;
es decir, que los fondos y reservas solo puede ser utilizados para la atención de las pres­
taciones de salud y pensiones, no para supuestos de retiro, devolución o similar, como se
viene ejecutando desde el año 2016 y se ha extendido peligrosamente durante el 2020 (y
hasta hoy), producto de la pandemia de la COVID-19.

Como es de conocimiento público, durante la existencia del Instituto Peruano de la Se­

guridad Social (IPSS, hoy EsSalud) el Estado recurrió sistemáticamente a dichos fondos y
reservas para atender el financiamiento de la caja fiscal y para la realización de obras pú-
blicas(3) (construcción de carreteras, complejos habitacionales con fin social, etcétera), a lo
cual se sumó la falta de pago de la deuda que el Estado en sus tres niveles, como emplea­
dor-tenía con dicha entidad, situación que junto con la hiperinflación, el cambio monetario
y un manejo irregular de la institución, originó la crisis de la seguridad social en el Perú
* 34’.

En tal sentido, la Carta Magna de 1993 realiza una precisión expresa en cuanto a los
fondos y las reservas de la seguridad social al calificarlas de intangibles
* 5’, lo cual impli­
ca que -como ya se ha señalado- no podrán ser utilizados para fines distintos o diferentes
a lo previsional: pago de las prestaciones de salud y pensiones. Los funcionarios y/o par­
ticulares (en los regímenes privados) a cargo de su administración asumen la responsabi­
lidad de ley por dicha utilización indebida o su manejo irregular.

Para finalizar estos aspectos preliminares, cabe precisar que en el fundamento 10 de

la sentencia recaída en el Expediente N° 00016-2020-PI/TC
* 6’, el Tribunal Constitucional
ha señalado -en relación a la intangibilidad- lo siguiente:

10. De otro lado, al momento de establecer la norma contenida en su primera disposición

complementaria final, la Ley 31083 confunde el carácter patrimonial de la pensión. La
pensión forma parte del patrimonio de la persona que goza de ese derecho, pero
no implica un derecho de propiedad cualquiera. El derecho de propiedad sobre
la pensión está acotado por la ley. Su titular no puede disponer libremente de él (cfr.
sentencia emitida en el Expediente 0050-2004-AI/TC acumulados). No cabe afirmar
que los aportes realizados al fondo del SNP estén garantizados por el derecho de
propiedad y, en consecuencia, esté justificada la devolución de la totalidad de aportes

(3) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 4“ edición. Editorial
RAO, Lima, 1998, p. 216. En el mismo sentido: QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitución peruana
Gráfica Horizonte, Lima, 2003, p. 84; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitución de 1993. Lectura y
comentario. 2° edición. Gráfica Ñerman, Lima, 1995, p. 45.
(4) En el régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530, esta situación se complementó con el ingreso inde­
bido de miles de trabajadores de empresas estatales en los años ochenta, en virtud a normas de excepción
de cuestionado origen.
(5) De acuerdo con la vigésimo tercera edición del Diccionario de Lengua Española de la Real Academia, Ja
palabra “intangible” alude a lo que no debe o no puede tocarse.
(6) Sobre este fallo, ver: ABANTO REVILLA, César. “Crónica de una inconstitucíonalidad anunciada. La falta
de sustento de la devolución de aportes de la ONP”. En: Gaceta Constitucional N° 159, Gaceta Jurídica,
Lima, 2021, pp. 237-248.
 con fines provisionales que hicieran las personas de 65 años o más que no cumplieron
con los requisitos legales para finalmente obtener una pensión. Como ya se advirtió,
los aportes realizados al SNP constituyen un ahorro colectivo previsional que
solo genera un derecho a percibir en el futuro una pensión, si se cumplen los
requisitos legales para tal efecto (esencialmente, haber aportado más de veinte
años). De ahí que la primera disposición complementaria final de la Ley 31083 es
también inconstitucional.
Estos criterios deben ser tomados en cuenta por los futuros legisladores antes de pre­
tender introducir cambios o reformas en los regímenes pensionarios públicos, sujetos al
modelo tradicional de reparto.

II. Fundamentos básicos

El tratamiento legal relativo a los fondos y reservas de la seguridad social está directa­
mente relacionado a la financiación del sistema, puesto que para su implementación inicial
y el posterior mantenimiento del mismo, serán necesarias sumas de dinero significativas
que permitan la atención de las prestaciones de salud y pensiones, así como los gastos de
*
administración ’5. La seguridad social es un derecho humano económico, social y cultural,
por tanto, de naturaleza prestacional; lo que implica que para su materialización efectiva
requiere de la sostenibilidad temporal o sustento financiero tangible.

Generalmente el financiamiento previsional se realiza a través de las aportaciones y

los impuestos®. En aquellos países donde el sistema funciona en base a los aportes se uti­
lizan las proyecciones realizadas por un actuario -de ahí su nombre: cálculo actuarial- en
base a la matemática probabilística, para determinar un plan financiero elaborado sobre el
estimado de la evolución probable de los recursos (ingresos) y obligaciones (prestaciones
y número de asegurados) en determinado periodo de tiempo: corto (un año), mediano (5
años) o largo (10 años o más)t9).

Para elaborar el cálculo actuaría! se toman en cuenta elementos demográficos (po­

blación económicamente activa ■ PEA, el desempleo, etcétera); biométricos (tasa de na­
talidad y mortalidad, esperanza de vida, longevidad, etcétera); políticos-sociales (deter­
minados por cada país, según su plan de seguridad social: contingencias y prestaciones);
y, económicos (fuerza industrial, nivel de informalidad, inflación proyectada, etcétera).

(7) FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría general de la seguridad social. Ia edición. Ediciones Luis
Alfredo, Primera Edición, Lima, 1992, p. 133.
(8) En ios EE.UU. de Norte América, la financiación general del sistema se hace en base a impuestos nacio­
nales (solo los seguros de desempleo y riesgos profesionales son de cargo de los empleadores); en Nueva
Zelanda, la financiación de todo el sistema se realiza con un impuesto único. En el Perú, desde el 2011
se asume vía impuestos el pago de Programas Sociales Asistenciales No Contributivos como Pensión 65
y Contigo (2015), para atender las prestaciones de vejez e invalidez, respectivamente, de las personas en
extrema pobreza.
(9) FAJARDO CRIBILLERO, Martin. Obra citada, p. 134.
 En los países del tercer mundo, ante el desequilibrio financiero deficitario que se pre­
senta regularmente entre los ingresos (aportes) y gastos (atención de las prestaciones y
gastos de administración), el cálculo actuaría! termina desbordado por el manejo inade­
cuado de los fondos y reservas, por lo cual deviene inevitable una subvención estatal de
la seguridad social a través de los impuestos
* l0), recayendo sobre la colectividad social el
mantenimiento de las falencias de su administración.

En cuanto a los aportes, resulta importante recordar que-en teoría- existen hasta tres
modalidades para .su administración:

a) Reparto. Prevista para seguros de corto plazo, en sus tres variantes: simple (se
paga por el beneficio que se recibe: enfermedad, maternidad), atenuado (para
supuestos de protección temporal) y de capitales constitutivos de cobertura (uti­
lizado generalmente para los seguros de desempleo)
".*
En su aplicación práctica, las prestaciones de un grupo de personas (beneficia­
rios) son pagadas a través de los aportes por otro grupo de personas (asegura­
dos) por un periodo determinado, luego de calcularse los costos de las presta­
ciones. los gastos de administración y la formación de una reserva técnica de
emergencia. Se basa en el deber del beneficiario de pagar la prestación que re­
cibe y en la solidaridad colectiva previsional
* *12*.
10
b) Capitalización. Utilizada generalmente para los seguros a largo plazo (invali­
dez, vejez y muerte). Tiene, a su vez, dos modalidades: individual (capital cons­
tituido en base a una cuenta personal que en su momento atenderá la pensión
del beneficiario) y colectiva (aportes comunes que son invertidos por el admi­
nistrador, de manera tal que su rentabilidad permitirá -junto al aporte- atender
las prestaciones),
c) Prima escalonada. Solución intermedia entre las modalidades anteriores, a tra­
vés del cual se recauda una suma determinada por aportes obtenida de un por­
centaje de la remuneración de los trabajadores (asegurados), que puede ser rea­
justada -de ahí su nombre: escalonada- cada vez que exista desequilibrio entre
ingresos y egresos.
.El aporte o contribución es el porcentaje de nuestra remuneración que mes a mes se
descuenta para ser entregado al fondo pensionario o de salud que corresponda.

(10) TESC.H, Wíiltw. Mítica social del Estado. La seguridad social en el Perú. Ociáis Ediciones, Lima,
1978, p. 22. En igual sentido, ver: HENKE, Klaus. “Dependencia de la política social a tas condiciones
económicas y demográficas". En: Seguridad social en la economía social de meneado. Konrad Adenauer,
Buenos Aires, 1995, p. 279.
(!.l) FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Obra citada, pp. 145-146.
(12) RJENDÓN VÁSQUEZ, Jorge, DsiMo de la seguridad social 4’edición. Editora Grijtev, Lima. 2008, p.
375.
 En materia pensionaría, en el Perú coexisten el sistema de reparto (Decretos Leyes
N° 19990 y N° 20530, entre otros) y el de capitalización individual (Sistema Privado de
Pensiones - SPP). Cabe destacar que al no haber cumplido el IPSS -en su momento - con
la actualización de la tasa de aportación, el modelo que se aplica en la Oficina de Norma­
lización Previsional (ONP) pasó de un reparto de prima escalonada a uno puro o simple03’.

Si bien durante mucho tiempo se discutió -en teoría- si los aportes tenían un carác­
ter tributario (parafiscalidad) o eran una contribución especial de orden previsional, en
nuestro país este debate quedó zanjado con la dación de la Ley N° 27038, publicada en
el diario oficial “El Peruano” el 31 de diciembre de 1998, que en su artículo 2 modificó
la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario, precisando que las aportaciones
del IPSS (hoy EsSalud) y la ONP se rigen por las normas de dicho código; por tanto, des­
de entonces se les reconoce naturaleza de contribuciones tributarias04*. La recaudación de
los aportes de dichas entidades es realizada por la Superintendencia Nacional de Aduanas
y de Administración Tributaria - SUNAT.

En virtud de las aportaciones, sin perjuicio de la modalidad que se utilice para su cap­
tación (recaudación) y posterior administración, se estructuran los fondos dé pensiones y
las reservas técnicas con las cuales se garantizan las emergencias que los primeros pudie­
ran tener. Lamentablemente, desde hace muchos años tenemos un índice de morosidad en
el pago de los aportes a la salud y pensiones por parte de los empleadores (públicos y pri­
vados), que en este último caso ronda el 45 %, originando que las AFPs interpongan en
promedio unas diez mil demandas mensuales por cobro de adeudos05’.

No existe un modelo perfecto de seguridad social, pero resulta claro que no podemos
pretender construir uno basado en la existencia de una relación laboral en un país donde la
informalidad supera el 70 %. En tal sentido, pese a haber transcurrido casi 30 años desde
su elaboración, hasta la fecha mantiene vigencia el informe del Banco Mundial elaborado
en 1994 que detalla los aspectos negativos de las políticas económicas previsionales en
todo el mundo06’. De hecho, la propuesta de un modelo multipilar de pensiones, formulada
en dicho informe, fue la utilizada como la base central de la Comisión Multipartidaria del

(13) Como señalan PAZ, Jorge y UG AZ, Rafael. “Análisis del Sistema Privado de Pensiones desde un enfoque
de costos hundidos endógenos”. En: Economía y Sociedad N° 50, CIESS, Lima, 2003, p. 27.
(14) Sobre este tema ver: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, “La Sunatización de las aportaciones de la segu­
ridad social”. En: Advocatus N° 2, Universidad de Lima, Lima, 2000, pp. 183-194.
(15) En la medida en que la norma original dei SPP no establecía un plazo para el cobro de aportes previsionales,
en la práctica la mayoría de jueces de paz letrado, competentes para estas demandas en vía de obligación
de dar suma de dinero, aplicaban los 10 años previstos en el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil
(acción personal), lo cual fuera validado en el Tema N° 3 del Pleno Jurisdiccional Regional Comercial
([quitos, 2013); sin embargo, lo correcto hubiera sido remitirse -como norma supletoria previsional directa-
ai segundo párrafo del artículo 18 del Decreto Ley N° 19990. Esto ha sido corregido en el Tema N° 1 del
Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 2018 (Chiclayo), al reconocer que el cobro de aportes impagos
a las AFPs es imprescriptible, en mérito a lo dispuesto por la Ley N° 30425, criterio aplicable incluso a
los adeudos anteriores al 2016.
(16) BANCO MUNDIAL. Envejecimiento sin crisis. Políticas para la protección de los ancianos y la promoción
del crecimierno. Oxford University Press, Washington D.C., 1994.
Congreso de la República encargada de Evaluar, Diseñar y Proponer la Reforma Integral
del Sistema Previsional Peruano en el Informe Final que fue entregado para su debate al
Pleno el pasado 3 de febrero de 2021 (Proyecto de Ley N° 7042/2020-CR).

La seguridad social es un elemento trascendental de la estructura de una nación; por

tanto, corresponde a los gobernantes y legisladores proteger su subsistencia, pues es el Es­
tado -en última instancia- quien deberá responder ante la ciudadanía por las deficiencias
del régimen que se ¡triplemente. Como anotan correctamente Morón y Carranza07’, el ma­
yor riesgo que enfrentan los sistemas de previsionales (salud y pensiones) es el jurídico,
entendido como la posibilidad que los políticos tomen decisiones radicales sobre la com­
posición y la existencia misma del modelo vigente08’.

III. Análisis exegético

Para efectuar el comentario del presente artículo dividiremos su contenido en cuatro
partes diferenciadas: los conceptos fondos y reservas; la aplicación de acuerdo a la forma
establecida; la responsabilidad señalada por ley; y las principales normas que en los últi­
mos años han afectado dichos fondos previsionales.

1. Acerca de los conceptos “fondos” y “reservas”

Esta norma alude de manera (aparentemente) conjunta a dos conceptos que no deben
ser entendidos como sinónimos.

Si bien pueden formar parte de un solo bloque que sea administrado por una misma
entidad (pública o privada), cabe diferenciar qué un fondo de seguridad social en relación
con las denominadas reservas técnicas.

Por fondo de la seguridad social entendemos al conjunto de ingresos que estarán des­
tinados exclusivamente para la atención de las prestaciones de salud y pensiones, los cua­
les tienen carácter intangible, en cuanto no pueden ser utilizados para un fin distinto. Por
ejemplo, los aportes que se realizan mensualmente a EsSalud y ONP son utilizados inme­
diatamente para atender el pago de las prestaciones respectivas: no ingresan a una cuenta
de capitalización, como en el caso de las AFPs.

En sentido distinto, las reservas son las masas económicas constituidas para cu­
brir las emergencias que se esperan en el futuro según los esquemas teóricos financieros
previamente trazados (cálculos actuariales)09’. También tienen carácter intangible, pero

(17) MORÓN, Eduardo y CARRANZA, Eliana. Diez años del Sistema Privado de Pensiones. Avances, retos
y reformas. Universidad del Pacífico, Lima, 2003, p. 141.
(18) En octubre de 2008, la Presidenta de Argentina, Cristina Fernández, decretó la eliminación de! sistema
privado de las AFJP.
(19) FAJARDO CRIBILLERO, Martin. Obra citada, pp. 148-149. Este autor agrega que la reserva está consti­
tuida de la diferencia resultante entre los ingresos y egresos del sistema, y su fin exclusivo es hacer frente
a las prestaciones futuras, no a las presentes, ni a los gastos de administración.
ello no implica que no puedan ser invertidas por la entidad respectiva para generar utili­
dad (incremento), siempre bajo los parámetros y supervisión fijados por ley. A manera de
ejemplo, tenemos el Fondo Consolidado de Reservas Pensionarías (FCR), creado por el
Decreto Legislativo N° 817 (artículo 16) para respaldar el pago de las obligaciones pro­
visionales a cargo de la ONP.

Tomemos como ejemplo al Sistema Nacional de Pensiones (SNP). El artículo 21 del

Decreto Ley N° 19990 precisa que los Fondos de Reserva se constituyen por los saldos lí­
quidos de los ejercicios anuales, deducidos los gastos de prestaciones (salud y pensiones)
y de administración; añadiéndose (segundo párrafo) que la reserva no estará destinada al
pago de los conceptos antes señalados(20>. Esta definición corrobora la diferenciación que
existe entre fondos y reservas de la seguridad social.

Resultan ilustrativas, además, las definiciones contenidas en el artículo 11 del Decreto

de Urgencia N° 067-98, norma que aprobó la valorización del saldo de la reserva de dicho
régimen que debía ser transferida del IPSS a la ONP en la suma total de S/ 2,326’ 166,260.42
solespl). Respecto al concepto reserva, lo divide en:

(i) Reserva actuarial. El valor a una fecha determinada de las obligaciones previ-
sionales resultantes del cálculo actuarial que se efectúe para un régimen especí­
fico. Comprende las prestaciones económicas pensionarías, las no pensionarías,
los gastos administrativos y las contingencias judiciales, hasta la total extinción
de las respectivas obligaciones.
(ii) Reserva pensionaría. Parte de la reserva actuarial referida al valor, a una fe­
cha determinada, de las prestaciones económicas pensionarías dentro de un ré­
gimen previsional específico.
Como se aprecia, el concepto reserva implica una proyección de gastos que no puede
equipararse al concepto fondo, que sirve para la atención permanente e inmediata de las
prestaciones de salud y pensiones, aunque como precisamos- ambas masas dinerarias
pueden comprenderse en un solo bloque bajo la administración de cada entidad.

Para finalizar este punto, queremos precisar que las reservas, como proyección de gas­
tos futuros, se han distorsionado (en cuanto a sus cálculos iniciales) a raíz de los pronun­
ciamientos zigzagueantes del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, en especial,
en materia de pensiones20 (22), lo cual debería ser considerado por los magistrados al evaluar
21

(20) Posteriormente, la Ley N° 26323 estableció con carácter excepcional- el uso de la reserva para el pago
de pensiones, como consecuencia del traspaso del IPSS a la ONP.
(21) Este monto fue cancelado a través de un adelanto inicial (el 20 de noviembre de 1998), el traspaso de
activos financieros, la transferencia de 51 inmuebles, y la compensación de la deuda que con el IPSS tenía
el Ministerio de Economía y Finanzas. El articulo 2 de la norma también aprobó parte de la deuda que
diversos organ ¡sinos del Estado tenían con el IPSS, desde enero 1988 hasta diciembre 1996, la misma que
fue fijada en la suma total de S/ 1,271'638,148.42 soles.
(22) A manera de ilustración, solo la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00703-
2002-AC/TC, proceso de acción de cumplimiento sobre la aplicación de la Ley N° 23908 (pensión mínima
detalladamente cada caso, a fin de que sus decisiones sean asumidas luego de un análisis
profundo de orden jurídico y fáctico que no sea ajeno a las implicancias financieras que
pueden generar en la economía nacional.

2. Aplicación “en la forma establecida”

Para evitar que los recursos de la seguridad social nuevamente sean utilizados para
fines ajenos a aquellos para los cuales están destinados, se precisa que la forma en la cual
serán aplicados se determinará mediante ley.

En lo que respecta a las prestaciones de salud pública, el artículo 8 de la Ley N° 26790

y el artículo 5 de su Reglamento (aprobado por Decreto Supremo N° 009-97-SA) precisan
que los recursos (aportes y otros) de Es Salud solo serán empleados en la administración,
la generación de infraestructura, el otorgamiento de prestaciones, la constitución de reser­
vas técnicas y en las inversiones o colocaciones necesarias para su adecuada rentabilidad.

En cuanto a las prestaciones salud privada, la Superintendencia Nacional de Salud

(SUS ALUD) se encarga de dictar la normatividad interna que determine los parámetros y
límites de inversión correspondiente de las Entidades Prestadoras de Salud (EPS).

En materia de pensiones públicas, los artículos 19 al 23 del Decreto Ley N° 19990

fijan las pautas aplicables al SNP; asimismo, existen normas de rango complementario
como el Decreto Supremo N° 144-96-EF que establecen ciertos límites a las inversiones
del FCR. En el Decreto Ley N° 20530 no existe norma alguna que trate lo concerniente a
la constitución o manejo de fondos o reservas, pero los artículos 14 a 19 del Decreto Le­
gislativo N° 817 (relativos también al FCR) le resultan aplicables.

En cuanto a la Caja de Pensiones Militar Policial, el Decreto Ley N° 21021 en sus ar­
tículos 35 y 36 desarrolla aspectos genéricos sobre los estudios actuariales y las inversiones.

En el campo de las pensiones privadas, será la Superintendencia de Banca, Segu­

ros y AFP (SBS) la responsable de establecer las pautas para la administración del fondo
y las inversiones de las AFP. Sobre el particular resultan destacables la Resolución SBS
N° 8-2007, por la cual se aprobó el Reglamento para la Inversión de los recursos de los
Fondos de Pensiones en el Exterior; así como la Resolución SBS N° 643-2004, que facul­
ta a las AFP a invertir los fondos en Proyectos de Inversión, pero conservando los princi­
pios de seguridad y rentabilidad que sustentan esta actividad(23).

y reajuste trimestral), generó en su momento que las contingencias judiciales proyecten un gasto en de­
vengados de U$ 3,000 millones de dólares americanos para el SNP. En mérito a este fallo se interpusieron
cerca de 60 a 70 mil demandas entre los años 2003 al 2006.
(23) En ese sentido, tenemos la Circular N° 027-2018-BCR.P del Banco Central de Reserva, del 29 de julio de
2018, que determina los limites de inversión generales para los fondos administrados por las AFP.
3. Responsabilidad “señalada por ley”
En cuanto a la determinación de la responsabilidad por la utilización y/o aplicación
de los recursos de la seguridad social en una forma no establecida por ley, existen dos
probabilidades:

• Asumir una fórmula amplia, que implique la atribución de responsabilidad ad­

ministrativa, civil y penal, de acuerdo a las normas respectivas; o,

° Asumir una fórmula restringida, en cuyo caso la norma que establezca la for­
ma de aplicación de los recursos mencionados deberá precisar cuáles serán las
sanciones y la naturaleza específica de la responsabilidad correspondiente.

En cuanto a la primera opción, se tendrían que evaluar las circunstancias que rodeen
a cada hecho que se califique como generador de responsabilidad, para determinar si es­
tamos ante supuestos de responsabilidad administrativa, civil o penal(2'* >, lo cual siempre
deja un margen de discrecionalidad a la administración que no resultaría conveniente en
nuestro país.

En relación a la segunda opción, partiendo de la premisa que los principios que in­
forman al Derecho Penal resultan de aplicación al Derecho Administrativo Sancionado!,
a la luz del principio de legalidad05* no podría imputarse responsabilidad de esta natura­
leza (administrativa y/o penal) a quienes apliquen los recursos de la seguridad social en
forma no establecida por ley, pues se requeriría la existencia (previa al hecho) de una nor­
ma que determine la infracción o delito, y en nuestro país no existen (hasta la fecha) de­
litos especiales en materia provisional.

En tal sentido, consideramos que actualmente subsistiría únicamente la responsa­

bilidad civil (indemnización de daños y perjuicios) para sancionar dichos actos, la mis­
ma que sería insuficiente para resarcir los cuantiosos perjuicios que en esta materia pue­
den causarse.

De lo expuesto, queda claro que para evitar situaciones de manejos indebidos (inclu­
so los supuestos de acción u omisión delictiva) que queden impunes, debería emitirse una

(24) Principalmente, delitos contra la Administración Pública: peculado (articulo 387) y malversación de
fondos (artículo 389). Discutible la aplicación de estos tipos penales a los particulares (para el caso de los
regímenes privados de salud y pensiones) por la extensión de punibilidad establecida por el artículo 392
(modificado por la Ley N° 26198), pues tendría que determinarse si los recursos de la seguridad social
pueden ser calificados como “asistenciales” o de “apoyo social”. Sobre este tema nos hemos pronunciado
en: ABANTO REVILLA, César. “El delito de apropiación ilícita de las aportaciones de la seguridad social
en materia de pensiones. La necesidad de una ley sobre delitos previsionales”. En: Gaceta Penal N° 14,
Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 111-122.
(25) Constitución de 1993: artículo 2, inciso 24, literal d): Nadie será procesado ni condenado por actor u omi­
sión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca,
como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
norma que determine las sanciones, infracciones, delitos y penas aplicables a estos casos,
dejando a salvo las acciones indemnizatorias civiles que eventualmente corresponda
* 20’.

4. Principales normas que han afectado a los fondos previsionales

a. La nueva forma de pago de la comisión de las AFP

El 19 de julio de 2012 fue publicada en el diario oficial “El Peruano” la Ley N° 29903,
que introdujo una serie de reformas en el sistema de pensiones, en especial, en el de las
AFP, como la licitación de los afiliados, la afiliación obligatoria de los trabajadores inde­
pendientes (menores de 40 años); la reformulación del Sistema de Pensiones Sociales de
las MYPE; la centralización de las labores operativas; entre otros aspectos.

Uno de los temas más discutidos y controversíales de esta norma fue la implementa-
ción de una nueva forma de pago de la comisión de las AFP. Hasta ese momento, el ase­
gurado que optó por incorporarse al SPP tenía que destinar un porcentaje de su remune­
ración para pagar a la AFP por el manejo de sus fondos; lo cual implicaba que la garantía
del abono regular a dicha empresa estaba condicionado al hecho que el asegurado estu­
viera trabajando, pues de estar en situación de desempleo, la AFP no podría cobrarse men­
sualmente su comisión; sin embargo, estaba obligada a seguir invirtiendo y supervisando
la cuenta individual (fondo) del afiliado.

Con la finalidad de asegurar a la AFP el flujo regular ininterrumpido de su comisión,

la ley preveía la implementación de una nueva forma de pago, por la cual la empresa se
podría cobrar del fondo del asegurado (la llamada comisión sobre el “saldo”); por tan­
to, así el afiliado trabajase o no, la AFP percibiría igual el pago de su comisión mensual.

Esta forma de pago se aplicaría a los nuevos afiliados de forma gradual, por lo cual
se impleiTientó una comisión “mixta” que combina un porcentaje de comisión sobre la re­
muneración (llamada comisión sobre el “flujo”) y otra sobre el fondo, que iba a ir decre­
ciendo gradualmente cada dos años hasta el 2023, en que se aplicará el 100 % del des­
cuento sobre el fondo. A los afiliados “antiguos” se les otorgó hasta el 31 de mayo de 2013
para que ratificaran su intención de permanecer bajo el mecanismo de pago al que ya es­
taban adscritos (sobre la remuneración o “flujo”); los que no lo pudieron hacer migraron
al nuevo modelo.

En la medida que el hecho que la AFP se pudiera cobrar su comisión recurriendo al

fondo del afiliado fue considerado por algunos congresistas como un acto que atentaba
contra la i «tangibilidad del fondo, se interpuso una demanda de Acción de Inconstitucio­
nal idad en contra de la Ley N° 29903, proceso que concluyó el 31 de mayo de 2013 al ser

(26) Este punto también fue observado en el Congreso Constituyente Democrático, al discutirse el texto de este
artículo, razón por la cual se planteaba que se consigne expresamente que sería “responsabilidad penal”
(CCD: Debate Constitucional. Tomo l. Congreso de la República, Lima, 1994, p. 423). El resultado hubiera
sido el mismo, al no existir una norma penal de desarrollo posterior que tipifique dichas conductas como
delitos.
publicada en el diario oficial “El Peruano” la sentencia recaída en el Expediente N° 00013-
2012-PI/TC, que declaró infundada la demanda, precisando que la comisión por admi­
nistración de la AFP es un componente de los descuentos aplicados al afiliado, por tanto,
forma parte de los elementos provisionales que están contemplados dentro de la operati-
vidad del SPP, tan igual como el descuento mensual para el pago de la prima del contrato
de seguro para la atención de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, probando así
su contenido y finalidad provisional, razón por la cual no se puede alegar que la comisión
sobre el fondo (el saldo) constituya una afectación a la intangibilidad(27).

El Tribunal Constitucional precisó en los fundamentos 73 a 75 del citado fallo, sin un

mayor desarrollo técnico y recogiendo casi textualmente lo expuesto tanto por la Comi­
sión de Trabajo, la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso de la República
y la SBS, que la nueva comisión (por saldo) se “alinea con los intereses de los afiliados”,
omitiendo pronunciarse (fundamento 123) por la irregular obligatoriedad de que los anti­
guos asegurados se ratifiquen en su permanencia en la comisión que se venía aplicando,
cuando lo lógico era una acción en contrario.

Tampoco es clara la posición del Tribunal con relación a la comisión “por saldo” y
la situación de los desempleados, pues tomando como base el ejemplo que la SBS habría
expuesto en la vista de la causa (informe de hechos), concluye que no existiría la posibi­
lidad que los fondos se “licúen” (queden en cero), pese a que reconoce que en Chile sí se
detectó dicho peligro(28).

b. La autorización del retiro de los fondos de las AFP y devolución de la ONP

La desarticulación del SPP se inició el 21 de abril y 29 de junio de 2016, respectiva­
mente, al ser publicadas en el diario oficial “El Peruano” las Leyes N° 30425 y N° 30478,
que han establecido lo siguiente para los afiliados de las AFP:

(i) A partir de los 65 años de edad, podrá elegir entre percibir la pensión que le co­
rresponda bajo cualquier modalidad, o solicitar la entrega de hasta el 95.5 % del
total del fondo disponible en su Cuenta Individual de Capitalización (CIC) en
las armadas que considere necesarias. De ejercer esta opción, está renunciando
a cualquier beneficio futuro de garantía estatal.
(ii) Antes de los 65 años de edad, disponer hasta el 25 % del fondo acumulado en
su CIC para: (a) pagar la cuota inicial de la compra de un primer bien inmue­
ble; o (b) amortizar el crédito hipotecario que se le haya otorgado para la com­
pra de un primer bien inmueble. En ambos casos, deben ser créditos otorgados
por entidades del sistema financiero.

(27) Como señalamos anteriormente: ABANTO REVILLA, César. Manual del Sistema Privado de Pensiones.
Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 154.
(28) SUPERINTENDENCIA DE AFP. Efectos de largo plazo de la comisión fija en el Sistema Chileno de AFP
del Gobierno de Chile. Documento de Trabajo 9. Santiago de Chile, 2005.
 Como hemos señalado, junto con Paitán(29), bajo la idea errada de que al ser los fon­
dos propiedad de los asegurados, serán ellos quienes deban decidir el destino (y uso) de
los mismos, se está confiando que la mayoría de éstos será capaz de encontrar un mecanis­
mo u opción empresarial, bancaria, financiera o bursátil que les permita generar una ren­
tabilidad suficiente que los provea de una pensión de jubilación por el resto de sus vidas.

La finalidad del ahorro forzoso previsional (afiliarse y pagar aportes obligatorios) es

contar con un fondo que nos permita genera una prestación para atender tanto los supues­
tos de incapacidad física o mental (invalidez) y fallecimiento (sobrevivientes), como para
sufragar una pensión de por vida al llegar la vejez (jubilación), en tal sentido, el efecto in­
mediato de estas normas es dejar en manos de cada afiliado el destino de su futuro.

Si bien la reacción natural e inmediata del ser humano, al tener que decidir entre dis­
poner de sus ingresos para atender gastos (necesidades) presentes y ahorrar para una pre­
visión a futuro (vejez o jubilación), sea la de priorizar y utilizar su liquidez hoy, es el Es­
tado quien deberá buscar las medidas que sean más convenientes para la mayoría, a fin
de asegurar una base o piso mínimo de protección, dentro de las cuales se encuentra pre­
cisamente la seguridad social, que si bien en las últimas décadas ha atravesado diversas
crisis estructurales, tanto por factores demográficos (incremento de la longevidad y dis­
minución de las tasas de natalidad), como de carácter administrativo (manejo deficiente e
irregular de las entidades provisionales estatales) y financiero (incremento de la informa­
lidad laboral y la morosidad en el pago de los aportes, por parte de los empleadores), que
han originado la implementación de una serie de reformas -incluida la participación más
activa de entidades privadas en la gestión y atención de sus prestaciones (pensiones y sa­
lud)-, ello no debería justificar que se “abra la puerta” de acceso a los fondos que deben
servir de sustento para las pensiones de vejez(30).

Desde nuestro punto de vista, las normas serían inconstitucionales por las siguientes
tres razones centrales:

" Vulneran el acceso al derecho humano a la seguridad social;

• Vulneran el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión; y,
• Vulneran la intangibilidad de los fondos pensionarios de los afiliados.
No se trata de establecer un régimen basado en una especie de modelo paternalista
en el cual el Estado decide por nosotros, sino de reconocer el hecho objetivo que la ma­
yoría de personas -no todos- carecen de los recursos, la información y las herramientas
para lograr que sus fondos provisionales se multipliquen de tal forma que les sirvan para

(29) ABANTO, César y PA1TÁN, Javier. “¿Es inconstitucional la ley que libera los fondos de las AFP? El
ahorro forzoso y la esencia de los regímenes provisionales”. En: Soluciones Laborales N° 101, Gaceta
Jurídica, Lima, 2016, p. 88.
(30) En sentido similar: PAYET, José y LA SERNA, Sheila. “Consideraciones respecto de la protección cons­
titucional y lega! de los fondos privados de pensiones en el Perú”. En: Advócalas N“ 19. Universidad de
Lima, Lima, 2012, p. 289.
percibir mensualmente un ingreso igual o mayor al que les correspondería de haber opta­
do por alguno de los planes de pensiones que les ofrece el SPP.

Lamentablemente, esta tendencia se ha fortalecido durante el periodo de pandemia,

pues durante el 2020 se han dictado los Decretos de Urgencia N° 033-2020, N° 034-2020
y N° 038-2020, así como las Leyes N° 31017y N° 31068, que han permitido (nuevamen­
te) el retiro de fondos de las cuentas de las AFP, poniendo en riesgo tanto la vejez como el
acceso (hoy) a una pensión de invalidez o una de sobrevivientes. En el 2021 se mantuvo este
camino, como se aprecia en la Ley N° 31192.

También se intentó una medida similar para la ONP, cuando la Ley N° 31083 apro­
bó la devolución de los aportes del SNP, pero mediante la STC Exp. N° 00016-2020-PI/
TC, fue declarada inconstitucional al vulnerar los artículos 12, 79 y la Primera Disposi­
ción Final de la Carta Magna.

Un detalle característico de las leyes (del 2016 al 2021) que aprobaron los retiros de
fondos, así como la devolución del SNP, es que fueron promulgadas por insistencia por el
Congreso de la República, a pesar de las advertencias de la ausencia de un sustento técni­
co jurídico previsional mínimo y la sostenibilidad financiera presupuestal que las respalde.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

U La intangibilidad de los fondos pensionarios se sustenta en no repetir experiencias gu­

bernamentales anteriores donde se dispuso indebidamente de estos fondos: STC Exp.
N° 00013-2012-PI/TC (f. j. 81).

(U La intangibilídad tiene por propósito asegurar que los fondos y las reservas de la seguridad
social sean destinados a fines que garanticen el pago de una pensión: STC Exp. N° 00014-
2007-PI/TC (f. j. 31).

H La intangibilídad de fondos previsionales tiene como objeto último proteger el derecho a

la pensión de quienes se jubilen asegurándose la garantía del pago: STC Exp. N° 00013-
2012-PI/TC (f. j. 84).

(jj| La disposición referida a la intangibilidad de los fondos pensionarios está orientada a que
no se repitan experiencias de malversación en la gestión generada por debilidades de las
administraciones y la escasa calidad moral de sus directivos, en perjuicio de sus asegurados:
STC Exp. N° 01473-2009-PA/TC (f.j. 47).

jj] La pensión forma parte del patrimonio de la persona que goza de ese derecho, pero no
implica un derecho de propiedad cualquiera. El derecho de propiedad sobre la pensión está
acotado por la ley. Su titular no puede disponer libremente de él. No cabe afirmar que los
aportes realizados al fondo del SNP estén garantizados por el derecho de propiedad y, en
consecuencia, esté justificada la devolución de la totalidad de aportes con fines previsionales
que hicieran las personas de 65 años o más que no cumplieron con los requisitos legales
para finalmente obtener una pensión. Los aportes realizados al SNP constituyen un ahorro
colectivo previsional que solo genera un derecho a percibir en el futuro una pensión, si se
cumplen los requisitos legales para tal efecto, esencialmente, haber aportado más de 20
años: STC Exp. N° 00016-2020-PI/TC (f. j. 10).
|fj Se declaró un estado de cosas inconstitucional respecto del tratamiento legislativo desigual
e injustificado sobre la prohibición de doble percepción de ingresos para los pensionistas
del Estado: STC Exp. N° 0009-2015-PI/TC (f. j. 87).

[p Se declararon reglas que constituyen precedentes vinculantes cuando se detecten pagos

en exceso al pensionista por error de la Administración: STC Exp. Nfl 02677-2016-PA/
TC (f.j. 20).

BIBLIOGRAFÍA

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de la devolución de aportes de la ONP”. En: Gaceta Constitucional N° 159, Gaceta Jurídica, Lima,
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Pensiones. Gaceta Jurídica, Lima, 2013; ABANTO, César y PAITAN, Javier. “¿Es inconstitucional Ja
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demográficas”. En: Seguridad social en la economía social de mercado. Konrad Adenauer, Buenos
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nes. Avances, retos y reformas. Universidad del Pacífico, Lima, 2003; PAYET, José y LA SERNA,
Silesia. “Consideraciones respecto de la protección constitucional y legal de los fondos privados
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UGAZ, Rafael. “Análisis del Sistema Privado de Pensiones desde un enfoque de costos hundidos
endógenos”. En: Economía y Sociedad A'’ 50, CIESS, Lima, 2003; QUISPE CORREA, Alfredo. La
Constitución peruana". Gráfica Horizonte, Lima, 2003; RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho de
la seguridad social. 4a edición. Editora Grijley, Lima, 2008; RUBIO CORREA, Marcial. Estudios
de la Constitución Política de 1993. Tomo II. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú,Lima, 1999; SUPERINTENDENCIA DE AFP. Efectos de largo plazo de la comisión fija en
el Sistema Chileno de AFP del Gobierno de Chile. Documento de Trabajo N° 9. Santiago de Chile,
2005; TESCH, Walter. Política social del Estado. La seguridad social en el Perú. Celats Ediciones,
Lima, 1978; TOYAMAMIYAGUSUKU, Jorge, “La Sunatización de las aportaciones de la seguridad
social”. En; Advocatus N° 2, Universidad de Lima, Lima, 2000.
 Artículo 13 Derecho a la educación, Libertad de
enseñanza
La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la
persona humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad
de enseñanza. Los padres de familia tienen el deber de educar
a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educación y
de participar en el proceso educativo.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 6, 14 al 19, 58,200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 44 ines. 19), 20), 23), 6“ DF; C.C.:
arts. 235,287,316 inc. 1), 418,472; C.N. A.: arts. 14 y ss.; Ley 28988; D.UD.H.: art.
26; P.I.D.E.S.C.: arts. 13, 14: C.D.N.: art. 28; P.S.S.: arts. 13, 16

Olivia Blanca Capcha Reymundo

L Introducción
Los esfuerzos de los gobiernos para mejorar el sistema educativo de nuestro país no
han dado hasta la fecha los resultados esperados. Prueba de ello es que el nivel educativo
ofrecido por entidades públicas y privadas adolece de falencias que inciden notablemen­
te en la formación de los alumnos.

Asimismo, la educación formal no ha sido percibida como una oportunidad de inte­

gración para los diferentes sectores de un país multilingüe y pluricultural como el nues­
tro, sino como un elemento mediante el cual se pretenden imponer paradigmas que no res­
ponden a la cosmovisión y a las necesidades que tiene cada grupo social. A la situación
descrita, se suma que el fantasma de la deserción escolar no ha sido erradicado por com­
pleto, pues este aún se constituye en un problema que interrumpe la continuidad de la for­
mación de los estudiantes.

Otro aspecto que consideramos importante señalar es que se ha incurrido en la idea

equivocada de que la educación está íntimamente ligada con contenidos académicos, res­
tringiendo así su verdadero sentido, el cual consiste en formar personas que no solo ten­
gan conocimientos, sino también que desarrollen habilidades y capacidades que les per­
mitan desenvolverse en la sociedad y alcanzar su realización personal.

En este contexto, surge la necesidad de que el Estado adopte una adecuada política
educativa orientada a la formación integral de los educandos y a su integración a la comu­
nidad nacional e internacional mediante la adopción de estrategias que permitan alcanzar
los fines perseguidos por la educación y elevar la calidad educativa del sistema.
II. Derecho a la educación en tratados internacionales
Los alcances del artículo bajo comentario están contenidos también en documentos
de alcance internacional tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos(l) y
el Pacto Internacional de derechos Económicos Sociales y Culturales
* 2’, los cuales consi­
deran a la educación como un derecho, destacando su carácter gratuito, garantizando el
respeto a las libertades fundamentales y propiciando la participación de los padres de fa­
milia en el proceso educativo.

Declaración Universal de Derechos Humanos

Artículo 26
1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al
menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción
elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser gene­
ralizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los
méritos respectivos.
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana
y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades funda­
mentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones
y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades
de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz,
3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá
de darse a sus hijos. (El resaltado es nuestro).
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
Artículo 13
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la
educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo
de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto
por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo
en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente
en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas
las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las
actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno
ejercicio de este derecho:12

(1) Declaración Universal de Derechos Humanos. Aprobada y proclamada por la Resolución 217 A (III) de
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10/12/1948.
(2) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Adoptado y abierto a la firma, ratifi­
cación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXí), de 16/12/1966.
 a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;
b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secun­
daria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por
cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la
enseñanza gratuita;
c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de
la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la
implantación progresiva de la enseñanza gratuita;
d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación funda­
mental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo
de instrucción primaria;
e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos
de la enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente
las condiciones materiales del cuerpo docente.
3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de
los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos
escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aque­
llas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia
de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o
moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la liber­
tad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza,
a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 y de que la
educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el
Estado. (El resaltado es nuestro).

III. Alcances del concepto “educación”

El artículo bajo análisis inicia su redacción precisando que la finalidad de la educa­
ción es el desarrollo integral de la persona. Considerando esto, creemos necesario señalar
cual es el contenido del término “educación”.

Para empezar, debemos señalar que la educación es un fenómeno social que surgió
con la aparición del hombre pues desde sus inicios, este se vio en la necesidad de adquirir
determinados conocimientos para garantizar su supervivencia y su integración a la comu­
nidad. El proceso de aprendizaje no se realizó en un determinado lugar similar a la escue­
la, sino que se desarrolló como parte del proceso de convivencia. El concepto de educa­
ción no está supeditado a la existencia de instituciones educativas pues el aprendizaje se
realiza también fuera de las aulas. En este sentido la educación puede ser formal o infor­
mal. La educación formal es la que se realiza en la convivencia social diaria, mientras
que la educación informal es la que se imparte en lugares específicos tales como escuelas,
colegios y universidades. En el presente comentario, utilizaremos el término educación
en su dimensión formal.

De acuerdo a lo establecido en la Ley N° 28044

* 1’, Ley General de Educación, la edu­
cación es concebida como un proceso de aprendizaje y enseñanza que se desarrolla a lo
largo de toda la vida y que contribuye a la formación integral de las personas, al pleno de­
sarrollo de sus potencialidades, a la creación de cultura, y al desarrollo de la familia y de
la comunidad nacional, latinoamericana y mundial. Se desarrolla en instituciones educa­
tivas y en diferentes ámbitos de la sociedad.

Sobre el particular, Carlos Barriga, refiriéndose a la educación como hecho social,

señala que la educación formal involucra un proceso y un resultado. En este sentido, pre­
cisa lo siguiente:

“(...) La educación (...) hace alusión a un proceso en virtud del cual un hombre llamado
educador actúa sobre otros hombres llamados educandos con el propósito de lograr
en estos ciertos comportamientos considerados valiosos. Empero, con la palabra
educación no solo hacemos referencia a un proceso, sino al producto resultante de
este proceso, Es frecuente escuchar: “es una persona muy educada”, donde educación
alude al producto resultante de algún proceso de enseñanza-aprendizaje, expresado en
los cambios psicofísicos que ha experimentado como consecuencia de tal proceso”*3 4’.
Entre las características de la educación, el maestro Paulo Freire señala las siguientes:

Es una actividad intencional-volitiva y, por lo tanto, entrecruzada con la con­

ciencia, intereses individuales y colectivos de los sujetos históricos.
Su intencionalidad consiste en proporcionar saberes válidos para la práctica
transformadora.
Es una práctica mediadora que no se justifica por sí misma, sino que sirve para
el desarrollo humano y para el control de la naturaleza
* 5’.
Conviene precisar que, si bien la Constitución hace alusión a la educación como un
derecho, las normas integrantes del bloque de constitucionalidad, la conciben como dere­
cho y servicio. En este sentido, la Ley General de Educación establece lo siguiente:

Artículo 3.- La educación como derecho

La educación es un derecho fundamental de la persona y de la sociedad. El Estado
garantiza el ejercicio del derecho a una educación integral y de calidad para todos y
la universalización de la educación básica.

(3) Artículo 2 de la Ley N° 28044, Ley Genera! de Educación, publicada el 29/07/2003.

(4) BARRIGA HERNANDEZ, Carlos. Fundamentos del curricula universitario. Asamblea Nacional de
Rectores, 2009, p. 5.
(5) FREIRE, Paulo. Pedagogía de la esperanza. Un reencuentro con la pedagogía del oprimido. Sao Paulo,
1992.
 La sociedad tiene la responsabilidad de contribuir a la educación y el derecho a par­
ticipar en su desarrollo.
Artículo 4.- Gratuidad de la educación
La educación es un servicio público; cuando lo provee el Estado es gratuita en todos
sus niveles y modalidades, de acuerdo con lo establecido en la Constitución .Política
y en la presente ley. En la educación inicial y primaria se complementa obligatoria­
mente con programas de alimentación, salud y entrega de materiales educativos. (Los
resaltados son nuestros).
La educación como derecho implica que el Estado debe garantizar que todos los gru­
pos sociales accedan al sistema educativo y que reciban una educación de calidad. En este
sentido, no basta que ios estudiantes estén matriculados en una institución educativa, sino
que el Estado acompañe su proceso de formación. Sobre el particular, el Tribunal Cons­
titucional ha señalado que9'- “(...) el proceso educativo no solo se restringe a la mera ac­
ción de los centros educativos, ni tampoco al entorno familiar. Además de ello, es nece­
sario que el Estado, a través de su aparato administrativo, asuma, ante todo, un rol tutelar
dentro de dicho proceso y no únicamente en cuanto al contenido prestacional se trate (...)”

IV. Fines de la educación

De acuerdo a lo señalado por Paulo Freire®, uno de los fines más importantes de la
educación es que esté al servicio de un desarrollo humano más armonioso y de esta ma­
nera, podrá contrarrestar la pobreza y la exclusión social. Asimismo, sobre la base de lo
establecido en el informe denominado “La educación encierra un Tesoro”® elaborado por
la Comisión Internacional sobre la Educación para el Siglo XXI, representantes de quin­
ce países señalaron que: “(...) La educación tiene La misión de permitir a todos sin excep­
ción hacer fructificar todos sus talentos y todas sus capacidades de creación, lo que im­
plica que cada uno pueda responsabilizarse de sí mismo y realizar su proyecto personal”.

Siguiendo esta línea, Trina Bokova®, ex Directora General de la UNESCO precisa que
“No existe una fuerza transformadora más poderosa que la educación para promover los
derechos humanos y la dignidad, erradicar la pobreza y lograr la sostenibilidad, construir
un futuro mejor para todos, basado en la igualdad de derechos y la justicia social, el res­
peto de la diversidad cultural, la solidaridad internacional y la responsabilidad comparti­
da, aspiraciones que constituyen aspectos fundamentales de nuestra humanidad común”.

(6) STC Exp. N“ 02595-2014-PA/TC, f. j. II.

(7) Ibidem, p. 14.
(8) COMISIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA EDUCACIÓN PARA EL SIGLO XXI, presidida por
Jacques.Delors. Informe a laünesco. “La educación encierra un tesoro”. 1993. Vide: <http://unesdoc.unesco.
orgimages/0010/001095/109590so.pdf >.
(9) ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA EDUCACIÓN, LA CIENCIA Y LA CULTURA.
Replantear la educación. ¿Hacia un bien camón mundial? Francia, 2015, p. 5.
 Asimismo, en la Estrategia de Educación de la UNESCO 2014 - 2021 se señala que(,0)
la educación cumple un rol transformador al precisar que es un derecho humano básico y
un vector para la realización de otros derechos humanos y objetivos de desarrollo interna­
cional, dado que tiene un impacto directo en la reducción de la pobreza, la promoción de
la salud, la igualdad de género y la sosten ib iii dad ambiental.

Con relación a la finalidad de la educación, la Ley General de Educación señala que

los fines de la educación se orientan a la realización del individuo y a la formación de una
sociedad democrática e inclusiva.

“Artículo 9.- Fines de la educación peruana

Son fines de la educación peruana:
a) Formar personas capaces de lograr su realización ética, intelectual, artística, cultu­
ral, afectiva, física, espiritual y religiosa, promoviendo la formación y consolidación
de su identidad y autoestima y su integración adecuada y crítica a la sociedad para
el ejercicio de su ciudadanía en armonía con su entorno, así como el desarrollo de
sus capacidades y habilidades para vincular su vida con el mundo del trabajo y para
afrontar los incesantes cambios en la sociedad y el conocimiento.
b) Contribuir a formar una sociedad democrática, solidaria, justa, inclusiva, próspera,
tolerante y forjadora de una cultura de paz que afirme la identidad nacional sustentada
en la diversidad cultural, étnica y lingüística, supere la pobreza e impulse el desarrollo
sostenible del país y fomente la integración latinoamericana teniendo en cuenta los
retos de un mundo globalizado”.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional refiere también que la educación tiene
una función social. En este sentido, señaló lo siguiente:

“La función social de la educación se encuentra cifrada en los artículos 13 y 14 de

la Constitución, al integrar en ella la finalidad que le es consubstancial en un Estado
democrático y social de derecho; a saber, el desarrollo integral de la persona huma­
na, promoviendo el conocimiento, el aprendizaje, la práctica de las humanidades, la
ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte; todo ello encauzado en
el fomento de la solidaridad, la ética y el civismo, y bajo los principios y valores que
emanan de la propia Constitución y se proyectan hacia la sociedad en su conjunto.
Toda entidad educativa debe orientarse hacia la consolidación de dichos fines, los que
determinan, por un lado, las libertades en las que debe desarrollarse la difusión del cono­
cimiento y, por otro, los límites en el obrar de los centros educativos”00.

(10) ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARALA EDUCACIÓN, LAC1ENC1AY LA CULTURA.

Estrategia de Educación de la UNESCO 2014-2021. Francia, 2015, p. 34.
(11) STC Exp. N” 0005-2004-AI/TC f.j. 7.
1. Pilares de la educación
En el informe “La educación encierra un tesoro”02' se mencionan cuatro pilares de la
educación, los cuales se constituirían en los objetivos del proceso educativo:

a) Aprender a vivir juntos desarrollando la comprensión del otro y la percepción

de las formas de interdependencia realizar proyectos comunes y prepararse para
tratar conflictos respetando los valores de pluralismo, comprensión mutua y paz.
b) Aprender a conocer, combinando una cultura general suficientemente amplia
con la posibilidad de profundizar los conocimientos de un pequeño número de
materias. Lo que supone, además: aprender a aprender para poder aprovechar
las posibilidades que ofrece la educación a lo largo de la vida,
c) Aprender a hacer a fin de adquirir no solo una calificación profesional, sino,
más generalmente, una competencia que capacite al individuo para hacer fren­
te a un gran número de situaciones y a trabajar en equipo. Pero también, apren­
der a hacer en el marco de las distintas experiencias sociales o de trabajo que se
ofrecen a los jóvenes y adolescentes, bien espontáneamente a causa del contex­
to social o nacional, bien formalmente gracias al desarrollo de la enseñanza por
alternancia.
d) Aprender a ser para que florezca mejor la propia personalidad y se esté en con­
diciones de obrar con creciente capacidad de autonomía, de juicio y de respon­
sabilidad personal. Con tal fin, no menospreciar en la educación ninguna de las
posibilidades de cada individuo: memoria, razonamiento, sentido estético, ca­
pacidades físicas, aptitud para comunicar, entre otras.
El referido infórme adquiere importancia porque en este se propone el concepto de
educación para toda la vida, precisando que esta tiene las ventajas de flexibilidad y ac­
cesibilidad en el tiempo y el espacio. En este sentido, la Comisión Internacional sobre la
Educación para el Siglo XXI ha establecido que “(...) es la idea de educación permanen­
te lo que ha de ser al mismo tiempo reconsiderado y ampliado, porque además de las ne­
cesarias adaptaciones relacionadas con las mutaciones de la vida profesional debe ser una
estructuración continua de la persona humana, de su conocimiento y aptitudes, pero tam­
bién de su facultad de juicio y acción. Debe permitirle tomar conciencia de sí misma y
de su medio ambiente, e invitarla a desempeñar su función en el trabajo y la ciudad”03'.

2. Características de la educación
Con relación a las características de la educación, el Tribunal Constitucional ha se­
ñalado lo siguiente:

(12) Comisión Internacional sobre ia Educación para el Siglo XXI, presidida por Jacques Delors. Ob. cit, pp. 18
y 19.
(13) ídem.
“(...) De conformidad con lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, So­
ciales y Culturales, creado en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, que entró en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratificado
por el Perú el 28 de abril de 1978:

La educación, en todas sus formas y en todos los niveles, debe tener las siguientes
cuatro características interrelacionadas y fundamentales:

a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseñanza en cantidad

suficiente en el ámbito del Estado Parte. Las condiciones para que funcionen depen­
den de numerosos factores, entre otros, el contexto de desarrollo en el que actúan;
por ejemplo, las instituciones y los programas probablemente necesiten edificios u
otra protección contra los elementos, instalaciones sanitarias para ambos sexos, agua
potable, docentes calificados con salarios competitivos, materiales de enseñanza, etc.;
algunos necesitarán, además, bibliotecas, servicios de informática, tecnología de la
información, etc.

b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseñanza han de ser accesibles

a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado Parte. La accesibilidad consta de
tres dimensiones que coinciden parcialmente:
i) No discriminación. La educación debe ser accesible a todos, especialmente a los
grupos más vulnerables de hecho y de derecho, sin discriminación por ninguno
de los motivos prohibidos.

ii) Accesibilidad material. La educación ha de ser asequible materialmente, ya

sea por su localización geográfica de acceso razonable (por ejemplo, una escuela
vecinal) o por medio de la tecnología moderna (mediante el acceso a programas
de educación a distancia).

iii) Accesibilidad económica. La educación ha de estar al alcance de todos. Esta

dimensión de la accesibilidad está condicionada por las diferencias de redacción del
párrafo 2 del artículo 13 respecto de la enseñanza primaria, secundaria y superior:
mientras que la enseñanza primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Esta­
dos partes que implanten gradualmente la enseñanza secundaria y superior gratuita.

c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, comprendidos los programas

de estudio y los métodos pedagógicos, han de ser aceptables (por ejemplo, pertinentes,
adecuados culturalmente y de buena calidad) para los estudiantes. Este punto está
supeditado a los objetivos de la educación mencionados en el párrafo 1 del artículo
13 y a las normas mínimas que el Estado apruebe en materia de enseñanza.

d) Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse

a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a las
necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados.

Con estos elementos, se logra esbozar una interpretación acorde con la protección
debida al derecho fundamental a la educación, como una realidad no contradictoria
 y coherente con los otros bienes constitucionales consagrados en la Constitución, y
para una plena realización de la persona humana y su dignidad”041.
En cuanto a la dimensión de disponibilidad el Tribunal ha señalado que “(...) no solo
es necesario que el Estado respete la libertad de enseñanza (y en concreto, la libertad de
los particulares de establecer centros docentes de conformidad con la Constitución y la
ley), sino que, fundamentalmente, establezca y financie la cantidad necesaria de institu­
ciones educativas al servicio de toda la población, destinando recursos a la mejora de la
situación en la que los docentes y administrativos realizan sus labores, como a la infraes­
tructura y avance tecnológico de tales centros, que resultan ser en la actualidad condicio­
nes básicas de funcionamiento de estos”05’.

Asimismo, al referirse sobre la dimensión de accesibilidad ha precisado que “(...) las

instituciones y los programas de enseñanza han de ser accesibles a todos, sin discrimina­
ción, lo que propiamente, además de este último mandato, requiere de facetas materiales
y económicas. Con dicha dimensión se relacionan indicadores como la tasa neta de asis­
tencia, la esperanza de vida escolar, la tasa de analfabetismo, la tasa de deserción por mo­
tivos económicos, entre otros”06’.

V. Educación y libre desarrollo de la personalidad

La realización del hombre mediante la educación permite que este ejerza su derecho
al libre desarrollo a la personalidad. A diferencia de un proceso meramente instructivo, la
educación tiene como finalidad la realización de las personas.

(l7) señala que el punto de partida es colocar a la educación como media­

Paulo Fretre14
16
15
dora del “ser persona”. Pero para ello, se debe enseñar a recuperar el “tener” toda vez que
el “tener es condición necesaria para ser”. Al tomar conciencia de lo que “tiene” o de lo
que “no tiene”, el aprendiz toma conciencia de lo que “es”. Esto se consigue presentando
situaciones concretas, donde el sujeto “no solamente aprende” códigos lingüísticos o de
saber, sino que “aprende a leer la realidad”. La situación debe colocarse como un proble­
ma o conjunto articulado de cuestiones, a ser respondidas en grupo. El colectivo, al pro-
blematizarse, aprende no solamente los saberes, sino que descubre su situación de aliena­
ción, de la conciencia del “tener”, llega a la conciencia del “ser”.

Sobre el particular, Augusto Salazar Bondy refiere que “(...) un hombre está bien
educado, o bien formado no solo cuando puede realizar una conducta teórica o práctica
que antes no era capaz de ejecutar y delegarla tal cual a otros hombres, sino cuando

(14) STC Exp. N° 0091-2005-PA/TC, f. j. 6.

(15) STC Exp. 00853-2015-PA/TC, f. j. 16.
(16) STC Exp. N° 00853-2015-PA/TC, f. j. 25.
(17) CHIROQUE CHUNGA, Sigfredo. “Los caminos de la pedagogía histérico-crítica”. En: Pedagogía
hislórieo-erítica. Serie: Innovaciones Educativas 5. Ia edición, Instituto Pedagogía Popular, Lima, 1999,
pp. 8 y 9.
puede modificarla, perfeccionarla y ampliar sus virtualidades, lo que redunda en pro­
vecho propio y de los demás. Este factor creativo es fundamental para la definición de
la educación humana y conlleva un elemento cardinal de libertad que es de enorme im­
portancia para establecer distinciones esenciales entre los modos de la educación como
hecho social”™.

Asimismo, Marc Belth ha señalado que “Es de vital importancia reconocer que la edu­
cación, en todos los casos, se ocupa en el desarrollo de la aptitud para pensar, en el mane­
jo de símbolos, en el establecimiento de las bases teoréticas para la acción, el lenguaje, la
investigación y la descripción, factores que determinan al hombre como tal”18 (19)20
22
21
.

En palabras del Tribunal Constitucional “(...) la educación es un derecho inherente

a la persona. Consiste en la facultad de adquirir o transmitir información, conocimientos
y valores a efectos de habilitar a las personas para sus acciones y relaciones existencia-
les y coexistenciales; amén de ser una guía, dirección u orientación para el desarrollo in­
tegral de la persona”™.

VI. Libertad de enseñanza

Un punto importante al que se refiere el articulo 13 de la Constitución es el referi­
do al reconocimiento de la libertad de enseñanza. Este aspecto resulta importante porque
está relacionado con la libertad de pensamiento, cuyo respeto y garantía debe realizarse a
lo largo del proceso educativo. Sobre el particular, el Máximo Intérprete de la Constitu­
ción ha referido lo siguiente:

[Las] garantías de libertad [de enseñanza] aseguran que la formación del saber y el
impulso de la investigación científica se encuentren al servicio del pluralismo y la
tolerancia, y no de paradigmas dogmáticos que vengan impuestos por poderes ajenos
a los fines reservados a la educación, los que coartarían la realización intelectual del
ser humano e impedirían el desarrollo de una opinión pública crítica como proyección
de conocimiento en el proceso de evolución social, económica y cultural™.
El fundamento de (...) [la libertad de enseñanza] supone una autonomía en sentido
general que garantice que la formación en conocimientos y espíritu tenga lugar en un
ambiente libre de todo tipo de injerencias ilegítimas, particularmente de aquellas prove­
nientes del poder público, sean estas de carácter confesional, académico o ideológico122’.
Asimismo, ha señalado que el respeto a la libertad de enseñanza debe garantizarse en
las diferentes etapas y niveles del sistema educativo:

(18) SALAZAR BONDY, Augusto. El sentido de la educación. Ciudad Universitaria, Lima, 1967, p. 1.
(19) BELTH, Marc. La educación como disciplina científica. El ateneo, Argentina, 1971, p. 29.
(20) STC Exp. N“ 4232-2004-AA/TC, f. j. 10.
(21) STC Exp. N° 0005-2004-AI/TC, f. j. 8.
(22) Idem.
 [U'jna promoción de la educación que condiga con el desarrollo integral de la persona
exigido por la Constitución, requiere que el Estado garantice la libertad de enseñanza
(art. 13), la libertad de conciencia (art. 14) y la libertad de cátedra (art. 18 de la CP)™1.
La importancia de esta libertad, desde nuestro punto de vista, consiste en que el do­
cente no abuse de la posición de dominio que tiene en el aula. Si bien puede adoptar deter­
minados puntos de vista respecto a un tema específico, su posición no debe ser impuesta
a los estudiantes. Esto no implica que el docente se limite a exponer conocimientos, sino
que propicie que los estudiantes desarrollen su capacidad de cuestionamiento y crítica den­
tro de un ambiente de libertad y no de imposición.

Con relación a este tópico, Augusto Salazar Bondy refiere que: “El que el educador
se irrogue el derecho de decidir los valores y los cambios vitales que son adecuados a otro
hombre, puede ser justificado solo en cuanto dicha decisión condicione y prepare la
autoformación del educando, lo ponga en el camino de ser libre para resolverse en
una u otra dirección vital, para decidir el mismo, autónomamente, lo que sea bueno
o malo para su ser, lo que implica en el educador la voluntad de no avasallar al edu­
cando, de no utilizarlo al servicio de sus intereses, de no tratarlo como cosa, volun­
tad que se prueba dando al educando, los medios de actuar sobre quienes lo educan
con derecho y propósitos análogos, o sea, de llegar a ser educador del educado, que
es como decir, propulsor del hombre.04’” (el resaltado es nuestro).

VIL Participación de los padres de familia

El proceso educativo no es un proceso aislado que se desarrolla en cuatro paredes y
que solo involucra la participación de estudiantes y docente. En este sentido, está condi­
cionado por factores económicos, políticos y sociales. Asimismo, para su realización es
necesario contar con la participación de la comunidad educativa y que el proceso sea más
democrático.

La participación de la comunidad local en la evaluación de las necesidades, median­

te un diálogo con las autoridades públicas y los grupos interesados dentro de la sociedad,
es una primera etapa fundamental para ampliar el acceso a la educación y para mejorar­
la. La continuación de este diálogo a través de los medios de comunicación, en debates
dentro de la comunidad, mediante la educación y la formación de los padres, así como
la capacitación de los docentes en el empleo, suele contribuir a una mayor toma de con­
ciencia e incrementa el discernimiento y el desarrollo de las capacidades endógenas en
el nivel comunitario. Cuando las comunidades asumen más responsabilidades en su pro­
pio desarrollo aprenden a valorar la función de la educación, concebida a la vez como un

(23) ídem.
(24) SALAZAR. BONO Y. Augusto. Ob, cit., p. 7
medio para alcanzar determinados objetivos sociales y como una mejora deseable de la
.
calidad de la vida(25)26

Los bienes de cultura pertenecen a la sociedad a la que pertenece el sujeto. Esta socie­
dad, propietaria de los bienes de cultura, está definida por un ambiente unas necesidades y
exige, precisamente por su intrínseca constitución, que sus componentes tengan concien­
cia de ello. Esta exigencia se convierte en algo legitimo: la sociedad tiene el derecho y el
deber de educar a sus miembros, de otra forma habría tantas sociedades como sujetos y,
siendo consecuentes, cada uno de ellos partiría de cero. No es este el momento de entrar
en la discusión de los medios y sistemas^63.

La participación de la comunidad educativa puede manifestarse de diferentes formas.

De acuerdo a lo establecido en el artículo bajo análisis, se concede a los padres de fami­
lia, la posibilidad de asumir un rol activo en la educación de sus hijos y de participar en
el proceso educativo. Esta disposición se manifiesta en dos planos: a) el deber de educar
a sus hijos; y, b) el derecho de escoger los centros de educación y participar en el proce­
so educativo.

1. Deber de educar a los hijos

Los padres tienen el deber de que sus hijos se incorporen al sistema educativo. Sin em­
bargo, su deber no se agota en el procedimiento de matrícula, sino en el acompañamiento
que estos deben brindar a sus hijos durante el desarrollo del proceso educativo. Este de­
ber debe realizarse con especial énfasis en los niveles de la educación básica regular, ya
que es un periodo en el cual el educando está en formación y requiere del apoyo y asis­
tencia de sus progenitores.

2. Derecho de escoger los centros de educación y participar en el proceso

educativo
Los padres tienen el derecho de elegir el centro educativo en el que desean que
sus hijos estudien. En este sentido, deben evaluar las diferentes opciones que ofrecen
los centros de educación estatal y los centros educativos particulares. Para ello, resul­
ta trascendental que esta elección sea realizada en forma responsable y que los ofertan­
tes del servicio educativo ofrezcan información completa para que los padres puedan
elegir la opción que consideren más adecuada en función a sus posibilidades económi­
cas y expectativas.

(25) Comisión Internacional sobre la Educación para el Siglo XXI, presidida por Jacques Delors. Informe a la
Unesco. Ob. cit., p. 26.
(26) FERRÁNDEZ, Adalberto y SARRAMONA, Jaime. La educación. Constantes y problemática actual.
CEAC, Barcelona, p. 37.
VIII. A modo de conclusión
El derecho a la educación permite el ejercicio de otras derechos. El acceso al
sistema educativo en condiciones de igualdad permite el desarrollo de compe­
tencias y la formación integral de los estudiantes.

La educación es un proceso que tiene como finalidad la formación integral del

individuo. Mediante la educación el hombre alcanza su realización personal y
contribuye en la transformación y la mejora de la sociedad.

El proceso educativo debe realizarse dentro del marco que permita la libertad
de pensamiento. Para ello, los docentes deben propiciar el intercambio de ideas
en las aulas y propiciar que los alumnos desarrollen argumentos para sustentar
sus opiniones.

Una forma en que se concretiza la participación de la comunidad educativa en el

proceso educativo es mediante la libertad de elección que se concede a los pa­
dres de familia para elegir la institución educativa en la que estudiarán sus hijos.

JLHISPRtD ENCÍA RELAC J ONADA;

|JJi Ei derecho a la educación es un medio indispensable para la plena realización de otros

derechos fundamentales y permite al ciudadano participar plenamente en la vida social y
política en sus comunidades: STC Exp. Ne 0009 L2005-PA/TC (f. j. 6).

El derecho a la educación garantiza la formación de la persona en libertad y con amplitud

de pensamiento para gozar de una existencia humana plena: STC Exp. N° 00091 -2005-PA/'
TC (f. j. 6).

gj La disponibilidad de instituciones de enseñanza, la accesibilidad sin discriminación a estas,

la calidad de Ja educación y su adaptabilidad a las necesidades sociales son las caracterís­
ticas fundamentales del derecho a la educación: STC Exp. N" (10091 -2005-PAZTC (f. j. 6).

Son manifestaciones del derecho a la educación el acceder a una educación, la permanencia

y el respeto a la dignidad del escolar, así como la calidad educativa; STC Exp, N" 04646-
2007-PA«'TC (f. j, 15).

j] La educación ostenta el más alto rango dentro de las funciones del Estado, pues se fun­
damenta en ios principios esenciales de la democracia y se vincula directamente con ei
desarrollo económico y social del país: STC Exp. N° 04232-2004-AA/TC (f, j. 10).

(Jl El Estado asume la educación asume como función indeclinable y está obligado a invertir
en todos sus niveles y modalidades: STC Exp 04232-2004-AA/TC (f, j. 10).

La educación consiste en la facultad de adquirir o transmitir información, conocimientos

y valores a efectos de habilitar a las personas para sus acciones y relaciones existenciales
y coexistenciales; STC Exp. N" 04232-2004-AA/TC (f. j. 10).

íjj La educación posee un carácter binario, pues no solo constituye un derecho fundamental,
sino también un servicio público: STC Exp. N® 00017-2008-PI/TC (f. j, 9).
j®¡] La educación implica un proceso de incentivación del despliegue de las múltiples potencia-
lidades humanas y permitir la cristalización de un proyecto de vida: STC Exp. N° 04232-
2004-AA/TC (f.j. 10).

[jp El derecho a la educación no solo garantiza subjetivamente el desarrollo integral de cada

ser humano, sino también el progreso objetivo de la sociedad en su conjunto: STC Exp.
N° 00017-200 8-PI/TC (f. j. 2).

jjj El principio de coherencia exige que el proceso educativo mantenga una relación de ar­
monía, compenetración, compatibilidad y conexión con los valores y fines que inspiran la
Constitución: STC Exp. N° 04232-2004-AA/TC (f. j. 10).

d El derecho a la educación impone a los estudiantes el deber de cumplir con aquel conjunto
de obligaciones académicas y administrativas establecidas por los órganos competentes:
STC Exp. N° 04232-2004-AA/TC (f. j. 10).

[p De acuerdo al principio de participación, los padres de familia pueden intervenir activa­

mente en el desarrollo del proceso educativo de su prole: STC Exp. N° 0423 2-2004-AA/
TC(f.j. 10).

jg| La educación también se configura como nn servicio público, en la edida de que se trata
de una prestación pública que explícita una de las funciones-fines del Estado, de ejecución
per se o por terceros bajo fiscalización estatal. Por ende, el Estado tiene la obligación de
garantizar ía continuidad de los servicios educativos, así como de aumentar progresivamente
la cobertura y calidad de estos: STC Exp. N° 00853-2015-PA/TC (f. j. 8).

gl El Tribunal Constitucional declaró un estado de cosas inconstitucional en lo relativo a la

disponibilidad y acceso a la educación de personas en extrema pobreza en el ámbito rural:
STC Exp. N° 853-2015-PA/TC (f.j. 75).

BIBLIOGRAFÍA

BARRIGA HERNÁNDEZ, Carlos. Fundamentos del curricula universitario. Asamblea Nacional de

Rectores, 2009; BELTH, Maro. La educación como disciplina científica. El ateneo, Argentina, 1971;
COMISIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA EDUCACIÓN PARA EL SIGLO XXI, Informe a la
Unesco. “La educación encierra un tesoro”. 1993. Vide: <http://unesdoc.unesco.orgimages/0010/001095/
109590so.pdf>; ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA EDUCACIÓN, LA CIENCIA
Y LA CU LTURA. Replantear la educación. ¿Hacia un bien común mundial? Francia, 2015; ORGANIZACIÓN
DE LASNACIONES UNIDAS PARA LA EDUCACIÓN, LA CIENCIA Y LACULTURA.Stratógíaí/e
Educación de la UNESCO 2014-2021. Francia, 2015; CHIROQUE CHUNGA, Sigfredo. “Los caminos
de la pedagogía histórico crítica". En: Pedagogía histórico-crítica. Serie: Innovaciones Educativas
5. Ia edición, Instituto Pedagogía Popular, Lima, 1999; FERRÁNDEZ, Adalberto y SARRAMONA,
Jaime. La educación. Constantes y problemática actual. CEAC, Barcelona; FREIRE, Paulo. Peda­
gogía de la esperanza. Un reencuentro con la pedagogía del oprimido. Sao Paulo, 1992; SALAZAR
BONDY, Augusto. El sentido de la educación. Ciudad Universitaria, Lima, 1967.
 Artículo 14 Derecho a la educación. Fines y contenido.
Promoción del desarrollo científico
y tecnológico. Rol de los medios de
comunicación social
La educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la
práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la
educaciónfísica y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo
y fomenta la solidaridad.
Es deber del Estado promover el desarrollo científico y tecno­
lógico del país.
La formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución
y de los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso
educativo civil o militar. La educación religiosa se imparte con
respeto a la libertad de las conciencias.
La enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con sujeción a los
principios constitucionales y a los fines de la correspondiente
institución educativa.
Los medios de comunicación social deben colaborar con el
Estado en la educación y en la formación moral y cultural.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 8), 6,13,15 al 19,23,58,200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 44 ines. 19), 20), 23),
6a DF; C.N.A.: arts. 14 y ss.;D.L. 25762: art. 15; Ley 28988; D.S. 00.1-2015-MINEDU:
art. 3; D.U.D.H.: arts. 18, 26, 27; P.I.D.C.P.: arts. 18,27; P.I.D.E.S.C.: arts. 13, 15;
C.D.N.: arts. 30,31; C.A.D.H.: art. 12.4; P.S.S.: arts. 13, 14

Olivia Blanca Capcha Reymundo

I. Introducción
El sistema educativo debe promover el aprendizaje de las humanidades y de las dife­
rentes disciplinas científicas y sociales. Asimismo, la transmisión del conocimiento debe
realizarse sobre la base del respeto a la dignidad del hombre y de los derechos humanos
que la Constitución Política y los tratados internacionales protegen.

En el contexto de la globalización, los conceptos de educación y desarrollo adquie­

ren mayor relevancia y guardan relación entre sí. Para que esta dualidad se materialice,
el sistema educativo peruano requiere cambios de carácter cuantitativo y cualitativo que
permitan alcanzar la calidad educativa y la inserción exitosa de los estudiantes a la aldea
global. Asimismo, se requieres que en los procesos educativos se incorporen el uso de las
nuevas tecnologías.
II. Educación humanista y promoción del conocimiento
La educación es un proceso que tiene como finalidad la formación integral de los es­
tudiantes. Para alcanzar este fin, los contenidos de los currículos deben abordar todos los
ámbitos del conocimiento y de esta manera, generar que los estudiantes desarrollen múl­
tiples habilidades y capacidades.

El artículo bajo comentario establece en forma expresa que la educación promueve el

conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las
artes, la educación física y el deporte. Esto implica que la enseñanza de estos saberes sea
incorporada en los currículos y que su transmisión se realice en forma gradual, dependien­
do del nivel educativo en el que los alumnos se encuentren.

En cuanto al enfoque humanista de la educación, este implica un proceso para la inclu­

sión y su finalidad trasciende a los fines del mercado. Sobre el particular, la Organización
de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, ha señalado lo siguiente:

“La visión humanista reafirma una serie de principios éticos universales que deben
constituir el fundamento mismo de un planteamiento integrado de la finalidad y la
organización de la educación para todos. Dicho planteamiento tiene consecuencias a la
hora de idear procedimientos de aprendizaje que favorezcan la adquisición del cono­
cimiento adecuado y la formación de competencias al servicio de nuestra humanidad
común. El planteamiento humanista aborda el debate sobre la educación más allá de
la función utilitaria que cumple en el desarrollo económico. Se preocupa ante todo por
la inclusión y por una educación que no excluya ni margine. Funciona como guía para
afrontar la transformación del panorama del aprendizaje a nivel mundial, en el que la
función de los docentes y otros educadores sigue siendo primordial para facilitar ese
aprendizaje con miras a un desarrollo sostenible para todos”0'.
Debemos precisar que la educación no es un proceso aislado y tiene un impacto social
importante pues los conocimientos adquiridos por los estudiantes les permiten alcanzar su
realización personal y proyectar lo aprendido a la sociedad. Con relación a la proyección
social de la educación, el Máximo Intérprete de la Constitución en la sentencia recaída en
el Exp. N° 04232-2004-AA/TC (f. j. 10) ha señalado lo siguiente:

“La relación entre educación y dignidad es, por demás obvia e incuestionable. Cabe
anotar inicialmente que “en puridad, la educación implica un proceso de incentivación
del despliegue de las múltiples potencialidades humanas cuyo fin es la capacitación
de la persona para la realización de una vida existencial y coexistencia! genuina y
verdaderamente humana; y, en su horizonte, permitir la cristalización de un “proyecto
de vida”. Así, la Carta Fundamental dispone que la finalidad de la educación es el
“desarrollo integral” de la persona. Aello debe agregarse que tal desarrollo no debe
comprenderse solo a partir de una perspectiva individual, puesto que el ideal de

([) ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA EDUCACIÓN, LA CIENCIA Y LA CUL-

TURA. Replantear la educación. ¿Hacia un bien común mundial? Francia, 2015, p. 37.
 la educación correspondiente a una sociedad democrática y regida bajo pará­
metros constitucionales debe reforzar lazos de empatia y la noción de igualdad,
fomentándose con ello la solidaridad [art. 14 de la Constitución] que es un valor
troncal de nuestro sistema constitucional”®. (El resaltado es nuestro).
Los cambios económicos, sociales y políticos exigen que los países adecúen sus sis­
temas educativos y que los estudiantes adquieran las herramientas básicas para responder
a los nuevos retos que el nuevo contexto global plantea. Esto involucra la participación
activa del Estado y de los agentes involucrados en el proceso educativo.

En el caso de la educación básica, consideramos que es necesario que los estudian­

tes no solo adquieran conocimientos sino también aptitudes que garanticen su formación
integral. La formación que reciben los estudiantes durante esta etapa debe permitirles ad­
quirir las competencias para propiciar el respeto, la igualdad y la inclusión social. En esta
línea, mediante Resolución Ministerial N° 281-2016-M1NEDU publicada el 3 de junio de
2016, el Ministerio de Educación aprobó el Currículo Nacional de la Educación Básica en
el que se incluyen siete ejes transversales aplicables en las diferentes áreas curriculares.

1. Enfoque de Parte por reconocer a los estudiantes como sujetos de derechos y no como objetos
derechos de cuidado, es decir, como personas con capacidad de defender y exigir sus derechos
legalmente reconocidos. Asimismo, reconocer que son ciudadanos con deberes que
participan del mundo social propiciando la vida en democracia. Este enfoque promue­
ve la consolidación de la democracia que vive el pais, contribuyendo a la promoción
de las libertades individuales, los derechos colectivos de los pueblos y la participación
en asuntos públicos; a fortalecer la convivencia y transparencia en las instituciones
educativas; a reducir las situaciones de inequidad y procurar la resolución pacífica de
los conflictos.

2. Enfoque Hoy nadie discute que todas las niñas, niños, adolescentes, adultos y jóvenes tienen
inclusivo o de derecho no solo a oportunidades educativas de igual calidad, sino a obtener resultados
Atención a la de aprendizaje de igual calidad, independientemente de sus diferencias culturales,
diversidad. sociales, étnicas, religiosas, de género, condición de discapacidad o estilos de apren­
dizaje. No obstante, en un pais como el nuestro, que aún exhibe profundas desigual­
dades sociales, eso significa que los estudiantes con mayores desventajas de inicio
deben recibir del Estado una atención mayor y más pertinente, para que puedan estar
en condiciones de aprovechar sin menoscabo alguno las oportunidades que el sistema
educativo les ofrece. En ese sentido, la atención a la diversidad significa erradicar la
exclusión, discriminación y desigualdad de oportunidades.

(2) STC Exp. Na 4646-2007-PA/TC f. j. 10.

(3) Los enfoques transversales tienen como finalidad aportar concepciones importantes sobre las personas,
su relación con los demás, con el entorno y con el espacio común y se traducen en formas específicas de
actuar, que constituyen valores y actitudes que tanto estudiantes, maestros y autoridades, deben esforzarse
por demostrar en la dinámica diaria de la escuela. Estas formas de actuar-empatia, solidaridad, respeto,
honestidad, entre otros- se traducen siempre en actitudes y en comportamientos observables. MINISTERIO
DE EDUCACIÓN. Currículo de Educación Básica. Primera edición, marzo, 2017, p. 13.
ENFOQUES DESCRIPCIÓN

3. Enfoque En el contexto de la realidad peruana, caracterizado por ¡a diversidad suciocultural

Interciiltural y lingüística, se entiende por interculturafidad al proceso dinámico y permanente de
interacción e intercambio entre personas de diferentes culturas, orientado a una con­
vivencia basada en el acuerdo y la complementariedad, así como en el respeto a la
propia identidad y a las diferencias. Esta concepción de interculturalidad parte de
entender que en cualquier sociedad del planeta las culturas están vivas, no son está­
ticas ni están aisladas, y en su interrelación van generando cambios que contribuyen
de manera natural a su desarrollo, siempre que no se menoscabe su identidad ni exista
pretensión de hegemonía o dominio por parte de ninguna. En una sociedad intercul-
tural se previenen y sancionan las prácticas discriminatorias y excluyentes como el
racismo, el cual muchas veces se presenta de forma articulada con la inequidad de
género. De este modo se busca posibilitar el encuentro y el diálogo, así como afir­
mar identidades personales o colectivas y enriquecerlas mutuamente. Sus habitantes
ejercen una ciudadanía comprometida con el logro de metas comunes, afrontando los
retos y conflictos que plantea la pluralidad desde la negociación y la colaboración.

4. Enfoque Todas las personas tienen el mismo potencial para aprender y desarrollarse plena­
Igualdad de mente. La Igualdad de Género se refiere a la igual valoración de los diferentes com­
Género portamientos, aspiraciones y necesidades de mujeres y varones. En una situación de
igualdad real, los derechos, deberes y oportunidades de las personas no dependen de
su identidad de género y, por lo tanto, todos tienen las mismas condiciones y posibi­
lidades para ejercer sus derechos, así como para ampliar sus capacidades y oportuni­
dades de desarrollo personal, contribuyendo al desarrollo social y beneficiándose de
sus resultados. Si bien aquello que consideramos “femenino” o “masculino” se basa
en una diferencia biológica-sexual, estas son nociones que vamos construyendo día a
día, en nuestras interacciones. Desde que nacemos, y a lo largo de nuestras vidas, la
sociedad nos comunica constantemente qué actitudes y roles se esperan de nosotros
como hombres y como mujeres. Algunos de estos roles asignados, sin embargo, se
traducen en desigualdades que afectan los derechos de las personas como por ejemplo
cuando el cuidado doméstico asociado principalmente a las mujeres se transforma en
una razón para que una estudiante deje la escuela.

5. Enfoque Desde este enfoque, los procesos educativos se orientan hacia la formación de perso­
Ambiental nas con conciencia crítica y colectiva sobre la problemática ambiental y la condición
del cambio climático a nivel local y global, así como sobre su relación con la pobreza
y la desigualdad social. Además, implica desarrollar prácticas relacionadas con la
conservación de la biodiversidad, del suelo y el aire, el uso sostenible de la energía y
el agua, la valoración de los servicios que nos brinda la naturaleza y los ecosistemas
terrestres y marinos, la promoción de patrones de producción y consumo responsables
y el manejo adecuado de los residuos sólidos, la promoción de la salud y el bienestar,
la adaptación ai cambio climático y la gestión del riesgo de desastres y, finalmente,
desarrollar estilos de vida saludables y sostenibles. Las prácticas educativas con en­
foque ambiental contribuyen al desarrollo sostenible de nuestro país y del planeta, es
decir son prácticas que ponen énfasis en satisfacer las necesidades de hoy, sin poner
en riesgo el poder cubrir las necesidades de las próximas generaciones, donde las
dimensiones social, económica, cultural y ambiental del desarrollo sostenible interac­
túan y toman valor de forma inseparable.

6. Enfoque El bien común está constituido por los bienes que los seres humanos comparten intrín­
Orientación al secamente en común y que se comunican entre sí, como ios valores, las virtudes cívi­
bien común cas y el sentido de la justicia. A partir de este enfoque, la comunidad es una asociación
solidaria de personas, cuyo bien son las relaciones recíprocas entre ellas, a partir de
las cuales y por medio de las cuales las personas consiguen su bienestar. Este enfoque
considera a la educación y el conocimiento como bienes comunes mundiales. Esto
significa que la generación de conocimiento, el control, su adquisición, validación y
utilización son comunes a todos los pueblos como asociación mundial.
 ENFOQUES VÁa DESCRIPCIÓN
7. Enfoque La excelencia significa utilizar al máximo las facultades y adquirir estrategias para el
Búsqueda de la éxito de las propias metas a nivel personal y social. La excelencia comprende el desa­
Excelencia rrollo de la capacidad para el cambio y la adaptación, que garantiza el éxito personal y
social, es decir, la aceptación del cambio orientado a la mejora de la persona: desde las
habilidades sociales o de la comunicación eficaz hasta la interiorización de estrategias
que han facilitado el éxito a otras personas. De esta manera, cada individuo construye
su realidad y busca ser cada vez mejor para contribuir también con su comunidad.

La inclusión de estos enfoques en el Currículo Nacional de Educación Básica recoge

los postulados de la UNESCO que buscan garantizar una educación para todos y para el
desarrollo sostenible. Asimismo, promueve la igualdad de oportunidades y el respeto de
los derechos de los grupos sociales más vulnerables y minoritarios del país.

III. Desarrollo tecnológico y científico

Los países que tienen entre sus prioridades la educación de la población, alcanzan ma­
yores niveles de desarrollo. Esto implica que los estados deben destinar parte de su pre­
supuesto para fortalecer sus sistemas educativos y obtener beneficios que repercutirán en
el progreso de la sociedad.

Ferrández y Sarramonaí4) refieren que parte de la inversión en la educación se dedica a

mejorar la calidad del sistema educativo y no a su simple extensión cuantitativa y que ello
permite que la educación se convierta también en efecto de desarrollo, y no solo en causa.

Sobre el particular, García de Diego (“La economía de la educación. Visión general”.

En: Revista de educación. N° 236-237, año XXIII, Madrid, enero abril, 1975, p. 8 y ss.)
citado por Fernández y Sairamona refiere que entre los métodos empírico y teórico utili­
zados para demostrar la influencia de la educación sobre el desarrollo económico, este úl­
timo es el que ha dado resultados.

“Los economistas de la educación siguieron inicialmente el camino empírico en sus

tres formas generales:
a) Método de correlación entre el nivel educativo y el económico, representado por
índices como la renta per cápita y el número de alumnos o gasto en educación respec­
tivamente.
b) Método residual, consistente en valorar el crecimiento de la renta nacional de un
país y ver en qué medida ese aumento es atribuible a unos factores residuales, donde
la educación tendría un papel fundamental. Este método ha sido denominado como
‘coeficiente de nuestra ignorancia’.

(4) FERRÁNDEZ, Adalberto y SARRAMONA, Jaime. La educación. Constantes y problemática actual.

CRAC, Barcelona, p. 49.
 c) Enfoque de los rendimientos o de los costes beneficios. que se basa en la compara­
ción de las rentas ganadas por ios individuos con la enseñanza recibida, sea a nivel
individual o nacional.
No hay dudas de los problemas que tiene este método, entre los que destacan: la di­
ficultad de medir e! nivel de desarrollo educativo de un país, imposibilidad de saber
qué parte del desarrollo económico es atribuidle a la inversión educativa, etc. Por todo
ello se ha desarrollado el segundo camino de justificación teórica, que demuestra la
correlación entre desarrollo educativo y desarrollo económico acudiendo a la expe-
■ riencia histórica '-T

L Necesidad de formular políticas estatales a largo plazo para la promo­

ción de la ciencia, tecnología e innovación
La revolución tecnológica y la importancia que el conocimiento ha adquirido en los
últimos tiempos exigen que los gobiernos establezcan políticas para fomentar la inves­
tigación y uso de tecnologías en todo proceso educativo. Tal hecho implica la necesidad
de contar con recursos humanos y económicos, así como la planificación de actividades a
largo plazo que aseguren la formación de individuos con las competencias que los cam­
bios demandan. Sobre el particular, la UNESCO ha señalado que el uso de las tecnologías
constituye un medio para mejorar el aprendizaje de los estudiantes.

“La conectividad se ha vuelto cada vez más importante en todos los aspectos de la
vida social e individual, donde la tecnología móvil desempeña un rol cada día más
significativo. Mientras que hace un tiempo las escuelas eran el único lugar donde los
alumnos podían tener acceso a las TIC, hoy en día, en un creciente número de países,
los dispositivos móviles y el acceso al Internet en el hogar han ayudado a que los jóve­
nes sean grandes usuarios de las TIC. La mayoría de los sistemas de educación deben
aprovechar más adecuadamente esta situación y su potencial para el aprendizaje al
tomar en cuenta las diversas maneras innovadoras en que los estudiantes se benefician
de las TIC para la comunicación, el aprendizaje y el intercambio de conocimientos”^.
En el 2006 se publ icó el Decreto Supremo N° 001 -2006-ED, mediante el cual se aprobó
el Plan Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación para la Competitividady el Desarro­
llo Humano 2006-2021, documento que cuenta con el respaldo formal de la Ley Marco de
Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica, Ley N° 28303í7! que consideró a la ciencia,
tecnología e innovación como asunto de necesidad pública y de preferente interés nacional.

(5) ídem.
(6 J ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA EDUCACIÓN, LA CIENCIA Y LA CUL­
TURA, de Educación de la UNESCO 2014-2021- Francia, 2G15, pp, 49 y 50.
(7) Artículo 2,- Declaratoria de interés nacional
£1 desarrollo, promoción, consolidación, transferencia y difusión de la Ciencia, Tecnología c Innovación
Tecnológica (CTel), son de necesidad pública y de pie ferente interés nacional, como tactores fundamentales
para ia preducítvklacl y el desarrollo nackina! en sus diferentes mvdes de gobierno.
 De acuerdo al citado Plan, el problema central de la ciencia y la tecnología en el Perú
consiste en que sus actividades no han logrado aún articularse como un sistema de apoyo
al desarrollo y a la competitividad de las empresas nacionales. Ello se debe en gran me­
dida a la ausencia de un Plan Nacional de Desarrollo que identifique las demandas de la
sociedad y la economía peruanas y, en consecuencia, explicite los retos actuales y futuros
para la ciencia y la tecnología. Los limitados logros alcanzados hasta hoy en los diversos
campos de actividad de la ciencia y tecnología están desarticulados entre sí, han sido ob­
tenidos pese al escaso respaldo económico y político del Estado y solo se orientan par­
cialmente a la satisfacción de demandas explícitas del desarrollo.

Así pues, en este se establecen cuatro grupos en los que se identifican los aspectos
que determinan esta situación:

Grupo 1: Aspectos relacionados Aunque se reconoce a la innovación como un factor indispensable

con la innovación tecnológica y para una competitividad empresarial sostenida, esta no se produce en
la competitividad en las empre­ la medida exigida por los mercados nacional e internacional, con lo
sas. que e! componente de exportaciones de mediana y alta tecnología es
reducido.

Grupo 2: Aspectos relacionados La producción científica y tecnológica es dispersa e insuficiente para

con la investigación científica y responder a los retos del desarrollo nacional, lo que conduce a una
tecnológica. alta dependencia respecto de la ciencia y tecnología producida en otros
países.

Grupo 3: Aspectos relacionados Las capacidades humanas en ciencia, tecnología e investigación son
con las capacidades humanas en insuficientes y dispersas y, con notables excepciones, no han logrado
ciencia, tecnología e innovación. vincularse con las necesidades del desarrollo integral.

Grupo 4: Aspectos relacionados La institucionalidad nacional de la ciencia, tecnología e investigación

con la institucionalidad de la se ha debilitado y desarticulado seriamente en las últimas décadas y, en
ciencia, tecnología e innovación. la actualidad, no opera como un sistema.

Por otro lado, el Plan considera a la educación como uno de los sectores sociales a los
cuales deben orientarse mayores esfuerzos. En este sentido, refiere que el servicio públi­
co con mayor potencial de transformación social y económica es el de educación, el cual
debe ser adaptado a la realidad de cada región. Dadas las características de ocupación del
territorio en el país y la insuficiencia de infraestructura de transporte para las zonas rura­
les y urbano marginales, es de fundamental importancia la íeleeducación y el software re­
querido para realizarla, así como software especial para población analfabeta, no hispa­
no hablante o discapacitada.

Desde nuestro punto de vista, este Plan se constituye en un primer intento serio por dar
cumplimiento al segundo párrafo del artículo 14 de la Constitución, pues realiza un diag­
nóstico de la problemática con relación a la ciencia y tecnología y sobre la base del aná­
lisis de este, establece un conjunto de estrategias para desarrollar objetivos a largo plazo.

Asimismo, resulta importante destacar que de acuerdo a lo establecido en el Texto Úni­

co Ordenado de la Ley Marco de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica, Decreto
Supremo N° 032-2007-ED, contamos con el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e
Innovación Tecnológica (Sinacyt)(S) que está conformado por un conjunto de' instituciones
y personas naturales del país, dedicadas a la investigación, desarrollo e innovación tecno­
lógica en ciencia y tecnología y a su promoción. La importancia de la citada norma con­
siste en que establece la responsabilidad del Concytec como organismo rector del Sinacyt
y se le encarga las funciones de normar, dirigir, orientar, fomentar, coordinar, supervisar
y evaluar las acciones del Estado en el ámbito de la ciencia, tecnología e innovación tec­
nológica y promover e impulsar su desarrollo mediante la acción concertada y la comple­
mentan edad entre los programas y proyectos de las instituciones públicas, académicas,
empresariales, organizaciones sociales y personas integrantes del Sinacyt.

IV. Educación, derechos humanos y democracia

Los conceptos de educación, derechos humanos y democracia guardan relación entre
sí. Durante el desarrollo del proceso educativo, este vínculo se manifiesta no solo desde la
perspectiva teórica, sino también práctica. En este sentido, las experiencias vivenciales de
los educandos constituyen el mejor mecanismo para que el respeto de los derechos funda­
mentales y la importancia de la vida en democracia les resulten significativos.

En una sociedad donde la violencia contra los grupos más vulnerables se ha incre­
mentado y el respeto pleno a los derechos humanos está en crisis, resulta importante que
durante el dictado de las diferentes materias los docentes desarrollen temas que permi­
tan a los estudiantes conocer sus derechos. Sobre el particular, la UNESCO, considera la8

(8) Texto Único Ordenado de La Ley Marco de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica, Decreto Su­
premo N° 032-2007-ED (18/12/2007)
Artículo 7.- Definición, conformación, competencias y rol del Sinacyt
7.1 El Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica (Sinacyt) es el conjunto de ins­
tituciones y personas naturales del país, dedicadas a la Investigación, Desarrollo e Innovación Tecnológica
(1+D+l) en ciencia y tecnología y a su promoción.
Está conformado de manera enunciativa y no limitativa por:
a) El Consejo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica (Concytec), como organismo
rector de! Sinacyt.
b) El Fondo Nacional de Desarrollo de la Ciencia, 'tecnología e Innovación Tecnológica (Fondecyt) para
el fomento de los planes, programas y proyectos del Sinacyt.
c) El Consejo Consultivo Nacional de Investigación y Desarrollo para la CTel, (Conid), como órgano
consultivo multidisciplinario e intersectorial del Sinacyt.
d) Las instancias de los Gobiernos Regionales y Locales dedicadas a las actividades de CTel en sus res­
pectivas jurisdicciones.
e) Las universidades públicas y privadas, sector empresarial, programas nacionales y especiales de CTel,
instituciones e integrantes de la comunidad científica.
f) El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - !n-
decopi, para la protección y difusión de los derechos intelectuales en CTel, y el registro y difusión de las
normas técnicas y metrológicas.
g) Las comunidades campesinas y nativas, como espacios activos de preservación y difusión del
conocimiento tradicional, cultural y folclórico del país.
h) Los institutos públicos de investigación (IPI).
i) Todo programa o unidad ejecutiva que otorgue fondos o incentivos para el desarrollo de CTI.
educación contribuye a la formación de ciudadanos que respeten los derechos fundamen­
tales. En este sentido, ha señalado lo siguiente:

“Al mismo tiempo, la educación desempeña un papel clave en la promoción de los

conocimientos, capacidades, actitudes y valores necesarios para lograr cambios de
conducta que permitan a los niños, jóvenes y adultos evitar y prevenir los conflictos
y la violencia. La educación puede ayudar a crear condiciones propicias para la paz
al cultivar el respeto a los demás y fomentar la ciudadanía mundial. Esta afirma­
ción se basa en la convicción que las democracias que funcionan bien requieren
ciudadanos responsables y que es más fácil lograr el desarrollo sostenible si las
personas y las sociedades están facultadas para participar y asumir papeles ac­
tivos a nivel local y mundial para poder enfrentar y resolver desafíos comunes
y, ultimadamente, para convertirse en contribuyentes proactivos a un mundo
más justo, pacífico, tolerante, inclusivo, seguro y sostenible. La educación puede
empoderar a los educandos de todas las edades y dotarlos con valores, conoci­
mientos y capacidades que se basan en, e inculcan el respeto a, la democracia, los
derechos humanos, la justicia social, la diversidad cultural, la igualdad de género
y la sostenibilidad ambiental”'"1. (El resaltado es nuestro).
Siguiendo esta línea, el artículo 6 de la Ley General de Educación, Ley N° 28044, es­
tablece que la enseñanza de los derechos humanos es obligatoria en todas las institucio­
nes del país.

“Artículo 6.- Formación ética y cívica

La formación ética y civica es obligatoria en todo proceso educativo; prepara a los
educandos para cumplir sus obligaciones personales, familiares y patrióticas y para
ejercer sus deberes y derechos ciudadanos.
La enseñanza de la Constitución Política y de los derechos humanos es obligatoria
en todas las instituciones del sistema educativo peruano, sean civiles, policiales o
militares. Se imparte en castellano y en los demás idiomas oficiales”.
Sobre la base de lo señalado, consideramos que educar para vivir en democracia es
una de las tareas pendiente del sistema educativo. En palabras de José Bernardo Toro(l(!):
“(...) la democracia puede transformar la educación totalmente. Es por esto que cuando se
habla de educación para la democracia, lo que se está diciendo es que una sociedad que se
decide por la democracia debe preguntarse cómo tiene que concebir su educación, cómo
tiene que diseñar sus escuelas y lo que allí ocurre, qué transformaciones hay que hacer
para formar ciudadanos democráticos y promover una cultura democrática: formas demo­
cráticas de pensar, sentir y actuar; lo que se conoce también como Ethos Democrático”.

(9) ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA EDUCACIÓN, LA CIENCIA Y LA CUL­

TURA. Estrategia de Educación de la UNESCO 2014-2021. Francia, 2015, pp. 16 y 17.
(10) TORO ARANGO, José Bernardo. 05515-2016-PA/TC “Educación para la democracia’’. Vide: <http://
funredes.org/funO5515-2016-PA/TC redes/html/castellano/publicaciones/educdemo.htmlx
V. Educación y libertad religiosa
La existencia de diferentes religiones en el país demanda que el desarrollo del proce­
so educativo se realice en el marco del respeto a la libertad religiosa. Si bien el artículo 50
de la Constitución Política del Perú reconoce a la Iglesia Católica como elemento impor­
tante en la formación histórica, cultural y moral del Perú y le presenta su colaboración,
señala también que el Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de co­
laboración con ellas.

Bajo el marco del respeto a la libertad de religión, los padres de familia también ten­
drán la posibilidad de matricular a sus hijos en los colegios cuyos patrones religiosos con­
sideren pertinentes.

Con relación a este tema, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos re­
fiere lo siguiente0’’:

Artículo 18
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias
de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual
o colectivamente, tanto en público como en privado,.mediante el culto, la celebración
de los ritos, las prácticas y la enseñanza.
2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad
de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección.
3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta
únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger
la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fun­
damentales de los demás.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de
los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban
la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
(El resaltado es nuestro).
Artículo 27
En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará
a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en
común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar
y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.

(11) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión
por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16/12/1966.
 Por otro lado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece que(¡2):
Artículo 12.- Libertad de Conciencia y de Religión
I. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho
implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión
o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias,
individual o colectivamente, tanto en público como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la
libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de
creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta úni­
camente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos
reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias con­
vicciones. (El resaltado es nuestro).

VI . Educación y medios de comunicación

Los medios de comunicación han adquirido un rol protagónico dentro del proceso de
global ización. La sociedad demanda información y la necesidad de conocer lo que acon­
tece en el mundo es una necesidad colectiva impostergable. En este contexto, adquiere
relevancia preguntarnos cuál es la función educativa que los medios desempeñan.

El artículo 23 de la Ley General de Educación, Ley N° 28044, establece que los me­
dios de comunicación deben contribuir a elevar el nivel educativo de la población y a for­
jar los valores democráticos.

Artículo 23.- Medios de comunicación

Los medios de comunicación social deben contribuir a la formación ética, cívica, cul­
tural y democrática de la población mediante la difusión de contenidos que respeten a
la persona humana y su dignidad. Para tal fin, en sus códigos de ética toman en cuenta
los principios y fines de la educación peruana.
Los medios de comunicación social de propiedad del Estado están al servicio de la
educación, la cultura, la ciencia y la tecnología.
Las entidades del Estado auspician programas o espacios en cualquier medio de co­
municación, siempre que contribuyan a elevar el nivel educativo, cultural, artístico y
científico de las personas.

(12) Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derechos Humanos. San José, Costa Rica, del 07/11/1969 al 22/11/1969.
 En este mismo sentido, el Código de Ética de la Sociedad Nacional de Radio y Tele­
visión establece en forma expresa que ios medios de radiodifusión cumplen un rol de fo­
mento de la educación{!3):

Artículo 3.- La prestación de los servicios de radiodifusión se rige por los siguientes
principios:

(...)
6. El fomento de la educación, cultura y moral de la nación.
7. La protección y formación integral de los niños y adolescentes, así como el respeto
de la institución familiar.

(•■■)•
La función educativa de los medios de comunicación implica que los contenidos que
ofrecen sean idóneos para contribuir en la formación de las personas y generar un cambio
positivo en la sociedad. Sin embargo, esto no acontece en la realidad ya que la informa­
ción que brindan no cumple con esta la finalidad. En este contexto, surge la necesidad de
que el sistema educativo asuma un nuevo rol y permita que los estudiantes desarrollen un
espíritu crítico y reflexivo para analizar y cuestionar el contenido de la información que
reciben de los medios de comunicación:

Sobre el particular, Javier Ballesta^4’ refiere que: “La función de la escuela es funda­
mental y en la medida que incida menos en transmitir información y facilite que los alum­
nos aprendan cómo buscar, de forma activa y selectivamente, para a través de los hechos,
noticias, paradojas y ambigüedades que se dan en la actualidad llegue a conocer el grado
de importancia que tienen y la valoración que se les da. La escuela tiene la obligación de
ayudar a que sea el alumno el que acceda a la educación mediatiza facilitando tiempos y
espacios donde sea tratada y recreada la información mediática. El trabajo en torno a la
información consistirá en dotar a los alumnos de esquemas para percibir, expresar y reac­
cionar ante los hechos que nos proporcionan los medios de comunicación. Hablamos, en
este sentido, de una recepción crítica de los mensajes que nos lleve a organizar, estructu­
rar e integrar lo que leemos y proyectar la actividad en un proceso formativo”.

Considerando el contexto en el que se desarrolla el proceso enseñanza-aprendizaje

es necesario que los maestros construyan un nuevo discurso e inculquen en los estudian­
tes las capacidades para que no sean receptores pasivos de la información generada por
los medios de comunicación.

(13) Código de Ética de la Sociedad Nacional de Radio y Televisión. Vide: <http://snrtv.org.pe/codigo.php>.

(14) BALLESTA PAGAN, Javier. Educar para el consumo de medios de comunicación. Universidad de Murcia.
Vide: <http://www.atei.es/recursos/doc/educonsumo.pdf>.
VII. A modo de conclusión
Los avances científicos demandan que los estudiantes conozcan y utilicen las
nuevas tecnologías de la información y la comunicación. El Estado debe pro­
mover que estas se incorporen en el proceso educativo y aprovechar el poten­
cial que ofrecen para mejorar y fortalecer los aprendizajes.
La educación promueve el respeto de los derechos humanos y el fortalecimiento
de la democracia. El Estado debe propiciar una educación humanista para que
los estudiantes conozcan sus derechos y tengan las mismas oportunidades de re­
cibir una educación de calidad.
El proceso educativo se realiza en el marco del respeto a la libertad de religión.
Los padres tienen libertad para garantizar que sus hijos reciban la educación re­
ligiosa que esté de acuerdo con sus valores y creencias.
Frente a la falta de compromiso de los medios de comunicación para cumplir
con su finalidad educativa, los maestros deben propiciar que los estudiantes ad­
quieran habilidades para analizar y criticar la información a la que tienen acceso.

JURIS PRUDENCIA RELACIONADA

(l| El Estado debe asegurar la disponibilidad y accesibilidad a la educación de niños, adoles­

centes y mayores de edad, de extrema pobreza del ámbito rural: STC Exp. N“ 853-2015-
PA/TC (f.j. 75).

d La función social de la educación y su condición incuestionable de servicio público deli­

nea los límites de la labor de las instituciones educativas: STC Exp. N’ 00005-2004-AI/
TC (f.j. 9).

[jj Promover el desarrollo integral de la persona, la preparación de la persona para la vida y

el trabajo, así como el desarrollo de la acción solidaria son los fines constitucionales del
proceso educativo: STC Exp. N° 04232-2004-AA/TC (f.j. 13).

[|J El proceso educativo debe inculcar a la persona la conciencia de sus deberes morales,
así como la asunción responsable y adecuada de su rol de ser coexistencia!: STC Exp.
04232-2004-AA/TC (f.j. 18).

[jjl Las entidades involucradas en el proceso formativo de los efectivos policiales tienen la
obligación de impartir una adecuada educación técnico-profesional ajustada a la Consti­
tución: STC Exp. N° 00022-2004-AI/TC (f. j. 50).

El principio de obligatoriedad de la educación importa que determinados niveles y conte­

nidos educativos se alcancen y plasmen de manera imperativa: STC Exp. N° 04232-2004-
AA/TC (f.j. 10).

H El principio de contribución en la educación se refiere al deber genérico de colaborar

solidariamente en el proceso de formación moral, cívica y cultural de la población: STC
Exp. N° 04232-2004-AA/TC (f.j. 10).

[fj La actividad educativa universitaria debe contar con la irrenunciable, eficiente, eficaz y per­
manente supervisión y fiscalización del Estado; STC Exp. N" 00017-2008-PI/TC (f.j. 163).
Éjj El derecho a la educación es un medio indispensable para la plena realización de otros
derechos fundamentales, por cuanto la formación en valores, técnica y académica es un pre­
supuesto indispensable para participar plenamente en la vida social y política del país STC
Exp. N° 01436-2017-PA/TC (f.j. 6).

BIBLIOGRAFÍA
BALLESTA PAGAN, Javier. Educar para e! consuma de medios de comunicación. Universidad de Mur­
cia. Vide: <http://www.atei.es/recursos/doc/educonsumo.pdl>; BARRIGA HERNÁNDEZ, Carlos.
Fundamentos del curricula universitario. Asamblea Nacional de Rectores, 2009; BELTH,
Marc. La educación como disciplina científica. El ateneo, Argentina, 1971; COMISIÓN IN­
TERNACIONAL SOBRE LA EDUCACIÓN PARA EL SIGLO XXI, Informe a la Unesco.
“La educación encierra un tesoro”. 1993. Vide: <http://unesdoc.unesco.orgimages/00l0/001095/
109590so.pdf>; ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA EDUCACIÓN, LA CIENCIA
Y LA CULTURA. Replantearla educación. ¿Hacia un bien común mundial? Francia, 2015; ORGANIZACIÓN
DE LASNAC1ONES UNIDAS PARA LAEDUCACIÓN, LACIENCIA YLACULTURA. Estrategiade
Educación de la UNESCO 2014-202!. Francia, 2015; CHIROQUE CHUNGA, Sigfredo. “Los caminos
de la pedagogía histórico crítica”. En; Pedagogía hislórico-crítica. Serie: Innovaciones Educativas
5. Redición, Instituto Pedagogía Popular, Lima, 1999; FERRÁNDEZ, Adalberto y SARRAMONA,
Jaime. La educación. Constantes y problemática actual. CEAC, Barcelona; FREIRE, Paulo. Pedago­
gía de la esperanza. Un reencuentro con la pedagogía del oprimido. Sao Paulo, 1992; MINISTERIO
DE EDUCACIÓN. Curricula de Educación Básica. Primera edición, marzo, 2017; SALAZAR BONDY,
Augusto. El sentido de la educación. Ciudad Universitaria, Lima, 1967; TORO ARANGO, José Ber­
nardo. 05515-2016-PA/TC “Educación para la democracia”. Vide: <http://funrcdes.org/fun05515-2016-PA/
TC redes/html/castellano/publicaciones/educdemo.html >.
 Artículo 15 Régimen del profesorado.
Derechos del educando.
Promoción de la educación privada
El profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. La
ley establece los requisitos para desempeñarse como director
o profesor de un centro educativo, asi como sus derechos y
obligaciones. El Estado y la sociedadprocuran su evaluación,
capacitación, profesionalización y promoción permanentes.
El educando tiene derecho a una formación que respete su
identidad, asi como al buen trato psicológico yfísico.
Toda persona, natural ojurídica, tiene el derecho de promover y
coi'iducii' instituciones educativas y el de transferir la propiedad
de estas, conforme a ley.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. i), 16), 19);6,13,14,16 al 19,22,23,40,58,70,2üOinc.2);C.P.Ct.:
art. 44 ines. 19), 20); Ley 29944; Ley 28044; D.S. 004-2013-ED; D.U.D.H.: arts. 18,
26; P.I.D.C.P.: arts. 18,27; P.I.D.E.S.C.: art. 13.4; C.A.D.H.: art. 12

Yolanda Soledad Tito Puca

I. A manera de introducción
El capítulo II de nuestra Constitución se avoca al desarrollo de los derechos socia­
les y económicos, y la educación -en su doble faz- es abordada en los artículos 13 al 19
como derecho y como servicio. Como derecho fundamental, reconoce que la finalidad de
la educación es el desarrollo integra! de la persona humana y así se garantiza. Asimismo,
en tanto servicio público, es una competencia compartida que debe realizarse en forma
coordinada, complementaria y con visión territorial entre el gobierno nacional, los gobier­
nos regionales y locales; en ese sentido, existen distintos niveles de participación y tareas
específicas que deben ejecutarse de manera eficiente y complementaria.

El análisis de los artículos de nuestra Carta Magna dedicados al tema educativo ad­
quieren una especial relevancia, debido a que el derecho fundamental a la educación, den­
tro del marco del Estado Social y Democrático de Derecho, ostenta una prelación del más
alto rango, pues se encuentra dirigido a fortalecer en la persona humana los principios de
solidaridad, justicia social, dignidad humana e integridad de la familia0’.
En tres párrafos, el artículo 15 de la Constitución se refiere a diversos temas, todos ellos
relaciona a importantes actores del proceso de aprendizaje: profesor, director, promotor y

(i) STC Exp. N“06!13-2008-PA/TC, f.j. 3.

alumno. Aunque todos están referidos al tema educativo, este artículo contiene tres temas
disímiles que implican distinto abordaje.
A tales efectos, primero nos referiremos a la tarea encomendada al legislador respec­
to a definir los requisitos para ser director y docente, verificando con ejemplos la impor­
tancia que tiene el resultado del trabajo legislativo. Luego, en relación al segundo párra­
fo del artículo en comento, haremos algunas anotaciones sobre las características de la
formación a la que tiene derecho el educando, esto es, una que respete su identidad y con
buen trato físico y psicológico. Por último, bajo el régimen de la economía social de mer­
cado de nuestra Constitución actual, abordaremos el derecho que tienen las personas na­
turales y jurídicas de promover y dirigir instituciones educativas.

II. Régimen de la carrera docente y áreas del desempeño del profesor

En el primer párrafo del artículo en análisis, el constituyente optó por referirse al pro­
fesor de educación básica, a su carrera como servidor público y su desarrollo dentro las
áreas de desempeño del docente. Y es que, como señala el Tribunal Constitucional, el ca­
rácter significativo de la educación conforme a la Constitución se pone de manifiesto al
guardar un especial cuidado respecto al magisterio, a quienes la sociedad y el Estado eva­
lúan y, a su vez, le brindan capacitación, profesionalización y promoción permanente05.

En la disposición en comentario se indica que la enseñanza es carrera pública, de­

jando al legislador el mandato preceptivo de establecer los requisitos para desempeñarse
como director o profesor de un centro educativo. Esta tarea de desarrollo legislativo pos­
terior es un mandamus de obligatorio cumplimiento dado que, según la doctrina consti­
tucional, la omisión de tal acto daría lugar a un caso de inconstitucional idad por omisión
legislativa05. Ahora bien, como veremos en el análisis, lo importante no solo será cumplir
con el encargo del constituyente, sino legislar de manera ordenada, coherente y eficiente.

Antes de la publicación de la actual Ley Nu 29944 (Ley de Reforma Magisterial), co­

existían tanto la “Carrera Pública del Profesorado” como la “Carrera Pública Magiste­
rial”. Es decir, se mantenían vigentes al mismo tiempo dos regímenes de carrera docente:
el de la Ley N° 24029, “Ley del Profesorado” modificada por la Ley N° 25212 (que pode­
mos denominar, la Carrera Pública del Profesorado), y el del régimen de la Ley N° 29062,
“Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a Carrera Pública Magisterial”
(que contemplaba al nuevo régimen, la Carrera Pública Magisterial). Y aunque sabemos

(2) STC Exp. N’ 00008-2008-PI/TC, ff. jj. 20 y 21.

(3) Una omisión del legislador ocurre por descuido, olvido o desidia del mandato contenido en la ¡ex legis, lo
cual atenta contra la primacía de la Constitución y/o la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Valga
anotar que, nuestra normativa no contempla la existencia del proceso de inconstitucionalidad por omisión. Y
aunque tal digresión no es materia de este encargo, si debemos mencionar que, por jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, seria posible que la omisión legislativa sea exigióle vía proceso de cumplimiento. En efecto,
se ha desarrollado el supuesto de inconstitucionalidad por omisión respecto de mandatos contenidos en una
norma distinta a la Ley Fundamental (en estricto, de un tratado internacional, vide STC Exp. N° 05427-2009-
PC/TC).
que esta legislación ha sido superada, hacemos mención de ello para demostrar que el le­
gislador no siempre obedece el mandato del constituyente de manera coherente y ordena­
da, perjudicando o distorsionando el acceso a una de las áreas de desempeño del profesor
y con esto el objetivo de una disposición constitucional.
Conforme al artículo 59 de la Ley General de Educación (Ley N° 28044), las áreas de
desempeño laboral del profesor son la docencia, la administración y la investigación. Los
cargos de director y subdirector o sus equivalentes son administrativos. Esto debe con­
cordarse con el artículo 12 de la Ley de Reforma Magisterial (Ley N° 29944), que consi­
dera como áreas de desempeño laboral, a saber:
La gestión pedagógica, son las funciones de enseñanza en el aula y actividades
complementarias como los de orientación y consejería.
La gestión institucional, se refiere a las labores de dirección y subdirección,.es
decir, responsables de la gestión institucional. No solo debe entenderse a nivel
de institución educativa, sino en las demás instancias de la gestión educativa
descentralizada, esto es, en el nivel de gobierno regional, a la Dirección Regio­
nal de Educación y la Unidad de Gestión Educativa Local, según se contempla
en los artículos 73 y 76 de la Ley General de Educación.
La formación docente, comprende a los profesores que realizan funciones de
acompañamiento pedagógico, de mentoría a profesores nuevos, de coordinador
y/o especialista en programas de capacitación, actualización y especialización
de profesores al servicio del Estado, en el marco del Programa de Formación y
Capacitación Permanente.
La innovación e investigación, comprende a los profesores que realizan fun­
ciones de diseño y evaluación de proyectos de innovación, experimentación e
investigación educativa. Asimismo, a quienes realizan estudios y análisis sis­
temáticos de la pedagogía y experimentación de proyectos pedagógicos, cien­
tíficos y tecnológicos.
Como vemos, después de la cláusula constitucional, en la ley se establecen de mane­
ra más precisa los campos profesionales de la pedagogía en el servicio público. Así, se ha
optado por un director de institución educativa de formación pedagógica, seguramente en
el entendido de que la institución educativa no solo es una comunidad de aprendizaje, sino
que es la primera y la principal instancia de gestión del sistema educativo descentralizado0’.
Ahora bien, recordemos que aunque la Ley General de Educación fue promulgada
en el año 2003, su diseño de gestión educativa apareció divorciado tanto de la reforma
constitucional que un año antes trajo consigo la incorporación de los gobiernos regiona­
les, como de la Ley de Bases de la Descentralización (2002) y de la Ley Orgánica de Go­
biernos Regionales (2002), también anteriores a aquella. Así, no existiría un diálogo (en
las normas) entre las instancias de gestión educativa contempladas por Ley General de

(4) Artículo 66 de la Ley General de Educación.

Educación y los niveles de gobierno descritos en las normas de la descentralización y de
la pretendida regionalización. Aunque esto ya es materia del artículo siguiente de la Nor­
ma Fundamental®.
En efecto, la gestión educativa se organiza en Direcciones Generales de Educación
(DRE) y en Unidades de Gestión Educativa Local (UG.EL) según la Ley General de Edu­
cación, lo cual resulta por decir lo menos- desarticulado del proceso de regionaliza­
ción que contempla a las gerencias de desarrollo social (y a subgerencias de educación,
en otros de ios casos) como instancias con competencia educativa dentro de la estructura
de los gobiernos regionales (Ley Orgánica de Gobiernos Regionales). No obstante tal si­
tuación, desde el año 2011 el Ministerio de Educación (Minedu) ha procurado la articu­
lación de ambos, del modelo de gestión educativa descentralizada y de las competencias
educativas del nivel de gobierno regional®, aunque -como se acaba de decir- esto sería
materia de análisis en el artículo 16 de la Constitución®.
Hemos señalado que la Ley General de Educación considera a la institución educati­
va como la principal instancia de gestión educativa; así, el director de la institución edu­
cativa se convierte en un actor que mediante su labor en la unidad de servicio (la escuela),
que tiene contacto directo con los estudiantes, a diferencia de la labor de gestión institu­
cional en las DRE y UGEL.
La gestión del director del centro educativo tiene como propósito esencial promover
y posibilitar la transformación de las prácticas educativas, así como las formas de organi­
zación y gestión escolar, para garantizar la calidad de los procesos y resultados de apren­
dizaje. Esta manera de asumir la gestión define el trabajo de director como una función
dirigida a generar y sostener en e! centro educativo tanto las estructuras administrativas y
pedagógicas como los procesos internos de naturaleza democrática, equitativa y eficiente,
que permitan a niños, niñas, adolescentes, jóvenes y adultos desarrollarse como personas

(5) El artículo 16 de la Constitución refiere que tanto el sistema como el régimen educativo son descentrali­
zados.
(6} El Ministerio de Educación suscribió sendos pactos de compromisos con los gobiernos regionales. En
efecto, para la implementación y seguimiento de los acuerdos establecidos en los pactos de compromisos,
así como para la definición de los acuerdos de gestión que de ella se deriven, se conformó en cada caso un
equipo técnico mixto denominado Comisión de Gestión Intergubernamental en Educación (CGIE) coor­
dinado por la Oficina de Coordinación Regional del Ministerio de Educación. La CGIE está conformada
por funcionarios del Ministerio, Gobierno Regional, DRE y UGEL. Cada comisión es considerada una
estrategia de relación intergubernamental que permite fortalecer la gestión descentralizada a partir de los
roles definidos de los tres niveles de gobierno conforme al modelo descentralizador de nuestra Constitución
Política (por lo que será importante definir a qué se refiere la Ley Orgánica de Municipalidades cuando
establece competencia y funciones compartidas en educación a los gobiernos locales). En ese sentido, la
institucionalización y formalización de un espacio como la CGIE resulta basilar para orientar la relación
del Ministerio de Educación con los gobiernos descentralizados en el objetivo de avanzar según las prio­
ridades de política educativa, utilizando el diálogo como principal mecanismo de acercamiento y gestión
institucional.
(7) Esto también se nota cuando vemos que el Minedu pasó de tener un Oficina de Coordinación Regional a
una Dirección de Gestión Descentralizada con funciones más amplias y claras como las relaciones inter-
gubernamentales y el apoyo a la gestión edticativa descentralizada (aprobado por Decreto Supremo N°
001-2015-MINEDU).
plenas, responsables y eficaces; y como ciudadanos capaces de construir la democracia
y el desarrollo nacional, armonizando su proyecto personal con un proyecto colectivo®.

La gestión administrativa que realiza un director de escuela supone la administración

de personal (selección, evaluación y capacitación); la administración de recursos y finan-
ciamiento (manejo dei presupuesto y gestión de recursos) y finalmente la gestión peda­
gógica (evaluar los criterios de adaptación del currículo, la organización del trabajo edu­
cativo y el estilo pedagógico de los maestros)®. En este punto, resultan pertinentes los
cuestionamientos que piden la división de la gestión institucional de la pedagógica, de­
bido a que los estudios demuestran que lo urgente (administrativo) resulta siendo atendi­
do con prioridad frente a lo importante (el logro de las metas de aprendizaje/® y que la
participación de los docentes en la gestión escolar se reduce, por lo general, a actividades
puntuales y a algunos momentos de la planificación.

Si el legislador, siguiendo el mandato del constituyente -quien confía en la discre-

cionalidad de aquel- , procura una escuela autónoma, democrática y que brinde apren­
dizajes de calidad, así como directores de todos los niveles de la gestión educativa que
respondan a tal objetivo, deberá -a través de las leyes que emita el poder constituido-
garantizar la calidad en las instituciones públicas, la idoneidad de los docentes y de las
autoridades educativas; asimismo, deberá promover el mejoramiento sostenido de la ca­
lidad profesional e idoneidad del profesor para el logro del aprendizaje, el desarrollo in­
tegral de los estudiantes y la gestión. En otras palabras, el Estado tiene el deber de ga­
rantizar autoridades educativas idóneas a efectos de no perjudicar la gestión educativa,
la cual es (debe ser) descentralizada conforme al mandato constitucional a partir de la
reforma del 2002 y de la transferencia de las veintiún funciones del gobierno central a
los gobiernos regionales.

En términos sencillos, lo que debe definir el legislador, dado que la Carta Política no
se caracteriza por ser detallada, por ejemplo, es si el cargo de director, en los niveles de
institución educativa, de Unidad de Gestión Educativa Local y de Dirección Regional de
Educación, deben ser cargos seleccionados mediante concurso público, designado como
uno de confianza y si deben ser siempre profesionales de la pedagogía
* 1Esto último re­
sultaría osado pero es posible, si se tiene en cuenta la atención de lo importante versus lo
urgente, que se habló líneas arriba.

(8) Víde Disposiciones complementarias de las Normas para la Gestión y Desarrollo de las Actividades en
los Centros y Programas Educativos. Aprobadas por Resolución Ministerial N° 168-2002-ED, publicada
en el diario oficial El Peruano el 14 de marzo de 2002.
(9) CUGLIEVAN, Gisele y ROJAS, Vanessa. “La gestión escolar en el marco de la autonomía: una mirada
desde el cotidiano a cinco instituciones educativas estatales de Lima”. En: Ponencia del Seminario de
Investigación Educativa organizado por GRADE. Quinta Mesa: Descentralización y gestión: avances y
conflictos. Lima, 2007, p. 320.
(10) Ibídem, pp. 323 y 324.
(11) Vide <http://www.m¡nedu.gob.pe/reforrna-magisteriaL'ley-reforma-magisterial.php>.
 Entonces, a nuestro parecer deberá evaluarse si cualquier otro profesional con título
universitario puede desempeñarse como director de las ahora denominadas DRE y UG’EL,
siempre que este cuente con calificaciones y competencias debidamente certificadas para
garantizar la educación como derecho y como servicio público en su jurisdicción. Ello se­
ría factible, toda vez que, de manera análoga, actualmente, la función docente puede ser
realizada también por quienes no ostentan el título profesional pedagógico, pues se permi­
te la docencia por quienes no poseen tal título en áreas afines a su especialidad; así, con el
mismo criterio, consideramos que los profesionales de otras áreas de conocimiento podrían
desempeñarse como autoridades idóneas, salvaguardando con ello el servicio educativo.

El Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de señalar que nombramiento de profe­

sores para la prestación del servicio público de educación es una competencia comparti­
da entre el Gobierno Nacional y los gobiernos regionales, por llamarlo así “en cascada”,
en el que cada uno de sus gestores -desde el Ministerio de Educación, pasando por el Go­
bierno Regional y culminando en la Unidad de Gestión Educativa Local- tienen partici­
pación y tareas específicas, que deben ejecutar en forma coordinada02).

Así, en tanto derecho fundamental, el Alto Tribunal ha protegido a la educación y al

principio de mérito para el acceso y permanencia en el servicio magisterial, por lo que
en su jurisprudencia, de manera constante, ha quedado establecido que la meritocracia es
una de las claves para una mejor educación en el país y que el Estado tiene la obligación
de velar por su cumplimiento12
(l3).

III. El educando y las características de su formación

Mientras que el tema docente es atendido en el primer párrafo del artículo en análi­
sis, el siguiente se ocupa de un asunto muy distinto, de prever las características de la for­
mación a la que tiene derecho recibir el educando, esto es, una que respete su identidad y
con buen trato psicológico y físico.
Actualmente, el profesor ha pasado a ser de un mero transmisor de datos a un facili­
tador de los procesos de aprendizaje, en los que los alumnos son los verdaderos protago­
nistas. En efecto, los estudiantes son los que construyen sus propios aprendizajes, y el me­
diador cognitivo y afectivo (el docente) debe respetar su identidad proscribiéndose todo
maltrato físico y psicológico.
Este fragmento de la Constitución en análisis no solo puede ser considerado como
una remisión repetitiva (aunque especializada) de su artículo 2.1(14) que prescribe el dere­

(12) STC Exp. N“ 00008-2008-PI/TC, f. j. 63.

(13) STC Exp. N“ 06591-2015-PA/TC y STC Exp. N° 00020-2012-PI/TC.
(14) Constitución Política del Perú
Articulo 2.1Toda persona tiene derecho:
A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El
concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
cho a la identidad, sino que debe ser entendido en su compleja extensión: antes se preten­
día que el alumnado esté compuesto por sujetos estandarizados y formalmente iguales en
las escuelas, pero hoy los niños y niñas deben asisten a los colegios orgullosos de sus in­
dividualidades, características, particularidades y cada uno debe ser respetado dentro de
un ambiente de buen trato. En ese contexto, se procura una escuela justa, de aprendizajes
eficaces y respetuosa de las personas, pues precisamente su defensa y el respeto de su dig­
nidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. La escuela que queremos no es ho-
mogenizante y la identidad es un abanico interminable de posibilidades.

Por ejemplo, es posible concordar esta disposición con los artículos 2.19 (derecho a
la identidad étnica y cultural), 17 (el Estado fomenta la educación bilingüe e intercultural)
y 89 (el Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas)
de la propia Constitución, en el sentido que la formación de un estudiante debe respetar y
valorar su identidad proporcionándole una educación intercultural que promueva el reco­
nocimiento y respeto de las identidades sociales y culturales, considerando la diversidad
cultural como una riqueza a la que aportan, en diálogo democrático, todos los pueblos y
comunidades culturales y lingüísticas del país00.

En un país diverso como el Perú, con gran cantidad de culturas vivas, resulta relevante
la atención y respeto a la identidad de los pueblos originarios. Así, cuando la lengua ma­
terna de los educandos no sea el castellano, la educación en la propia lengua se convier­
te en un derecho en la Constitución y en todo el resto del ordenamiento jurídico vigente
(Ley General de Educación, el Código de los Niños y Adolescentes, el Convenio N° 169
de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales). Tal educación denominada bilingüe e in­
tercultural deberá ser aplicada con los procedimientos y métodos adecuados, distinguién­
dose entre una enseñanza en castellano y una enseñanza del castellano00. Inclusive, hay
quienes proponen la atención educativa en estos términos de los niños y niñas que, sien­
do miembros de pueblos originarios o indígenas, ya no hablan la lengua propia, o son bi­
lingües con mayor predominancia del castellano00.

De otro lado, continuando con el análisis de la disposición constitucional propues­

ta, quisiéramos referirnos al castigo físico como un atentado al buen trato como un dere­
cho del educando. En efecto, tal disposición debe ser leída junto con el artículo 2.24.hOS: de
la Carta que indica que nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni so­
metido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Asimismo, han de servir como marco

(15) Vide Lineamientos de Política de la Educación Bilingüe Intercultural.

(16) ídem. Asimismo, puede revisarse la Ley N° 27818, Ley para la Educación Intercultural y Bilingüe.
(17) Así lo propone Elena Burga Cabrera en <https://www.servindi.org/actualidad-opinion/24/01/2020/el-
castellano-destruye-las-lenguas-indigenas>.
(18) Constitución Política del Perú
Artículo 2.24.h.- Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos
o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquella
imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la
violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad.
mínimo para proteger de todas las formas de violencia a los niños y niñas, el Pacto Inter­
nacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención de las Naciones Unidas sobre
los Derechos del Niño y sus protocolos facultativos, así como el resto de los instrumentos
internacionales pertinentes en materia de derechos humanos, en particular la Convención
contra la tortura y otras formas de trato inhumano y degradante.

Ahora bien, se debe reconocer la importancia de un enfoque de derechos de la infan­

cia para romper la brecha entre lo formal, la realidad y el desafío de cambiar las percep­
ciones en el ámbito educativo y familiar sobre cuáles son los comportamientos aceptables
en relación con los niños y niñas.

Señalamos ello, pues al parecer el castigo a los niños y niñas es un tema aún en deba-
te(19). No se define de qué manera un castigo resulta aceptable o hasta qué punto un casti­
go puede ser de tal grado para ser considerado como agresión
* 20). Respecto al tema, por lo
19
menos sabemos que en el ámbito escolar debe entenderse ai castigo físico como una con­
ducta inadmisible. Asi, la Comisión de Derechos Humanos, en el párrafo 15 de la Reso­
lución de los Derechos Humanos 2005/44 “Los derechos del niño”, se instó a los Estados
a que adopten medidas para suprimir el castigo físico en las escuelas
* 21).

Inclusive, este tema provocó que en el 2008, la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos (CIDH) solicitara una opinión consultiva a la Corte Interamericana (Corte IDH)
respecto a la utilización del castigo corporal como método de disciplina contra niños, niñas
y adolescentes, solicitud que concluyó con una resolución
* 22) que indicaba que la Corte “no
dará respuesta a la solicitud de opinión consultiva presentada por la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos, porque de la jurisprudencia del Tribunal se desprenden los
criterios en relación con los puntos expuestos en dicha consulta”, perdiéndose la oportu­
nidad de sistematizar un criterio uniforme a nivel interamericano sobre la protección de
los niños con un instrumento valioso como lo es una Opinión Consultiva de la Corte. De
cualquier modo, de la jurisprudencia de esta, queda claro que se proscriben tales prácticas
y que los Estados son responsables de las acciones que ocurran tanto en el ámbito público

(19) Inclusive, respecto al ámbito familiar, el artículo 423 del Código Civil y el 74 del Código de los Niños y
Adolescentes prevén que los padres tienen el deber y derecho de “corregir moderadamente” a los hijos.
(20) En 1993, la Corte Europea halló que el castigo infringido a un niño en una escuela privada del Reino Unido
no alcanzaba el grado de severo como para constituir una violación ai artículo 3 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos; este dictamen fue aprobado por cinco votos contra cuatro, y la Corte enfatizó que
no deseaba contarlo como una aprobación de alguna forma de castigo corporal en las escuelas y que el
tratamiento que recibió el niño se situaba en límite (CosteIlo-Roberts v. UK).
(2!) Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. 57" sesión, 19 de abril
de 2005 (aprobada en votación registrada por 52 votos contra 1). Asimismo, en la 61" sesión de la Comi­
sión sobre los Derechos Humanos llevada a cabo en Ginebra (14 marzo al 22 abril de 2005), la Comisión
adoptó numerosas resoluciones que urgen a los Estados a prohibir todo castigo corporal de la niñez. En la
resolución sobre “La tortura y otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes” (Resolución de los
Derechos Humanos 2005/39) la Comisión “Recuerda a los Gobiernos que el castigo corporal, incluyendo
el de la niñez, puede contar corno castigo cruel, inhumano o degradante e incluso tortura” (párrafo 7).
(22) Resolución de la Corte IDH de fecha 27 de enero de 2009. En: <http://www.corteidh.or.cr/docs/asuntos/
opinión. pdfX
como privado, debiendo por ello respetar, proteger y hacer cumplir los derechos de la in­
fancia conforme a sus obligaciones internacionales. A tales efectos, se deberán asumir las
recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño que hacen referencia a la necesi­
dad de establecer a nivel legal la prohibición explícita de la aplicación de castigos corpo­
rales en el hogar, en las escuelas y en otras instituciones.

Aunado a ello, el maltrato tanto físico o psicológico en el ámbito escolar no solo puede
provenir de los maestros; en los últimos tiempos la sociedad ha prestado más atención al
fenómeno del acoso escolar o bullying, que es la práctica de intimidación y hostigamien­
to, de manera reiterada, por parte de los propios estudiantes. Como el Derecho siempre ha
creído tener la solución a todo problema en sus manos, el Congreso de la República emitió
la “Ley que promueve la convivencia sin violencia en las instituciones educativas” (Ley
N° 29719), que dice tener por objeto establecer los mecanismos para diagnosticar, preve­
nir, evitar, sancionar y erradicar la violencia, el hostigamiento, la intimidación y cualquier
acto considerado como acoso entre los alumnos de las instituciones educativas.
Si bien es claro que el Estado (en el que se incluye a! Congreso de la República) tiene
la obligación internacional de atender estos casos, no obstante, su accionar debe realizarse
de manera eficaz, por lo que abogados y congresistas deberán aceptar que una ley no siem­
pre es la solución a todo. Desde el Ejecutivo, la plataforma Sí Se Ve ha establecido un pro­
tocolo para atender los casos de violencia escolad231.
Sobre este tema, el educador León Trahtemberg comenta el exitoso caso de Norue­
ga como uno aleccionador. Allí se priorizó el trabajo preventivo después de que tres ado­
lescentes acosados se suicidaron en 1983. Se involucró a todos: profesores, padres, alum­
nos, choferes, administradores, trabajadores de servicios y se les enseñó a detectar y cómo
intervenir en situaciones de acoso. Los profesores conversan sobre el trato de unos niños
con otros, los alumnos de cada grado participan en discusiones semanales en clase so­
bre amistad y conflictos. Los padres están involucrados a lo largo de todo el proceso23 (24).

Por lo tanto, una propuesta efectiva debe estar encaminada a enseñar a los niños y ni­
ñas a respetar las individualidades, las diferencias y, como no, a repudiar el abuso, pues
se sabe que en la mayoría de estas situaciones hay testigos presentes que callan, cuando la
capacidad de indignación frente al abuso debería activarse a edades tempranas. Se agobia
a quien tiene menos recursos, se acosa por motivos raciales, por motivos físicos, siempre
se encuentran excusas para hacerlo.

El educando tiene derecho a una educación que respete su identidad y al buen trato. El
Ministerio de Educación puede intervenir estableciendo políticas públicas fundadas en su
calidad de ente rector de! Sector, pero, además, todos nosotros como ciudadanos debemos

(23) Accesible en <http://www.siseve.pe/Web/>.

(24) TRAHTEMBERG. León. “Leyes contra el bullying (acoso escolar)’’. En: <http://www.trahtemberg.com/
artículos/l655-leyes-contra-el-bu!lying-acoso-escolar.htinl>.
entender que la problemática del acoso escolar se da entre niños que provienen de nues­
tras propias casas y tal vez no lo estemos detectando.

Existe un asunto que no debe perderse de vista. La sociedad espera un cambio má­
gico de madurez y responsabilidad en los adolescentes al minuto de cumplir los diecio­
cho años, cuando en realidad se les debe preparar desde la niñez para asumir la ciudada­
nía plena. El cambio abrupto que trae consigo la “mayoría de edad” se contradice con lo
concebido formalmente en el Código del Niño y del Adolescente y las normas internacio­
nales que acogen la teoría de la protección integral donde se cambia el paradigma: se su­
peran las normas que inducen a las personas y a las autoridades a considerar a los niños
y adolescentes como incapaces (teoría de la situación irregular) para dar paso a las nor­
mas que reconocen a los adolescentes con capacidad, como sujetos sociales, éticos y ju­
rídicos en sí mismos y no meras extensiones de los padres/madres, o del Estado cuando
faltan estos125’. El acoso escolar no es un “juego de chicos” ni debe ser tolerados y los res­
ponsables deben reconocerse como sujetos que deben guardar respeto a sus compañeros
de clase y a su dignidad humana.
Documentos como la Declaración Universal de los Derechos del Niño y la Conven­
ción sobre los Derechos del Niño los reconocen como sujetos plenos de derechos25 (26), y así
se debería considerarlos para enfrentar la problemática del acoso en las escuelas. En efec­
to, los niños y adolescentes no son incapaces, están dotados del sentido ético de las co­
sas y de su conducta. Si la sociedad espera ciudadanos que asuman deberes y derechos se
deberá admitir que la maduración del ser humano se va construyendo con el tiempo, así
como su capacidad de actuar en el mundo como sujeto.
Para finalizar este tema, si tanto se afirma que la dignidad es el fundamento de todos
los derechos reconocidos en la Constitución, si esto de verdad y ello incluye el derecho a
la educación, la educación que se les imparta a los estudiantes debe orientarse al respeto
de la dignidad de la persona humana, los derechos y las libertades.

IV. La promoción de la inversión privada en educación

El último de los tres párrafos de este artículo aborda otro tema distinto, el de la pro­
moción y conducción de escuelas por parte de personas naturales y jurídicas distintas a
las estatales. Así, nuevamente, se asigna al legislador la tarea de regular de manera espe­
cífica este derecho.
El artículo 58 de la Constitución señala que la iniciativa privada es libre, con ello se
decide el régimen económico bajo el cual se rige nuestro país, la economía social de mer­
cado. Este precepto, junto con el párrafo en análisis, deben ser leídos en el sentido que, si

(25) Se trata de la doctrina de ¡a protección integra!, desarrollada por el jurista brasileño Edson Seda Cfr. <http://
www.edsonseda.com.br/sisprodeni.doc>.
(26) GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. “Derecho de la Infancia/adolescencia en América Latina: de la situación
irregulara la protección integral’’. En: <http://www.iin.oea.org/La_convencion_internacional.pdT>.
bien el Estado es el principal obligado para lograr la realización del derecho a la educa­
ción, es. posible que los privados manejen diversos tipos de instituciones educativas pri­
vadas de educación básica y superior,
Así, la Constitución reconoce y garantiza la libertad de enseñanza (artículo 13) y pre­
vé que toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promover, conducir y transferir
en propiedad las instituciones educativas, conforme a ley (art. 15); también dispone que
es función del Estado coordinar la política educativa, formular los lineamientos generales
de los planes de estudios y los requisitos mínimos de la organización de los centros edu­
cativos, así como la supervisión de su cumplimiento y la calidad de la educación (art. 16).
Ahora bien, frente a los bienes y valores constitucionales protegidos en las disposi­
ciones señaladas supra, los resultados de las evaluaciones estudiantiles como la Evalua­
ción Censal de Estudiantes (aplicada en segundo grado de primaria) y la famosa prueba
Pisa (para estudiantes de 15 años) ofrecen datos que deben preocupar respecto a la educa­
ción privada de los distritos más populares, pues muchas veces obtiene un resultado me­
nor frente a sus pares de colegios estatales.
Es decir, que la educación privada en zonas populares07’ está por debajo de la educa­
ción pública. En las zonas más pobres de Lima Metropolitana los resultados de aprendi­
zaje de estudiantes que asisten a las escuelas privadas están por debajo o al nivel de aque­
llos que asisten a las escuelas públicas.
Ante todo ello, resulta evidente que la función de supervisión de la calidad de la edu­
cación -lo que incluye a la privada- que tiene el Minedu otorgada por Constitución debe
ser ejercida con firmeza por lo delicado de la misión encomendada y de la alta prelación
constitucional que posee el derecho a la educación.
No obstante lo claro del panorama, nos llama la atención las denuncias08’ formuladas
en contra del Ministerio de Educación que han sido declaradas fundadas por la Comisión
de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi, argumentándose que las acciones
tomadas por las instancias educativas son barreras burocráticas que afectan el desarrollo
de las actividades económicas de las instituciones educativas denunciantes.
La ley reconoce el derecho de toda persona natural o jurídica a la libre iniciativa pri­
vada para realizar actividades en la educación, precisando que este derecho comprende los
de fundar, promover, conducir y gestionar instituciones educativas particulares, con o sin
finalidad lucrativa y que cualquier intromisión ilegal o irrazonable será declarada como
una barrera burocrática. No obstante, no debemos soslayar que la educación es un servi­
cio público, en la medida que se trata de una prestación pública que explícita una de las
funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros bajo fiscalización estatal.

(27) Según grupos del índice de Desarrollo Humano (IDH).

(28) Resoluciones N"s0155-2008/CEB-INDECOP1, 34-2011/CEB-INDECOPl,0054-201 l/CEB-INDECOPI,
0118-201 l/CEB-INDECOPI, 0134-201 l/CEB-INDECOPI, 0175-20 11/CEB-INDECOPI, 0243-2010/
CEBINDECOPI, 2011/CEB-lNDECOPl, 077-2012/CEB-INDECOPI, entre varias.
 Así, por ejemplo, tenemos que el ente rector (Minedu) preocupado por la calidad
de los profesores egresados de los institutos pedagógicos, emitió disposiciones que, en­
tre varias, establecían una nota mínima para el ingreso a tales instituciones y que solo
se convoque a admisión dos veces al año. Asimismo, más todavía si se trata de una ac­
tividad lucrativa, debe preocuparse por el mínimo de alumnos por aula, de manera que
establezca los estándares para lograr los objetivos del aprendizaje, la infraestructura de
áreas de recreación, etc.
El Indecopi se decantó porque tales disposiciones son barreras burocráticas ya que el
Ministerio de Educación no ha acreditado contar con una norma con rango de ley que lo
faculte expresamente a establecer tales limitaciones. Es decir, no resultan suficientes ni
el artículo 16 de la Constitución ni el artículo 13 de la Ley general de Educación que lo
facultan a regular y supervisar los factores de la calidad en las instituciones privadas. A
nuestro entender, tal interpretación viola el contenido esencial del derecho fundamental a
la educación, por lo que resulta proscrita en términos constitucionales.
En estos casos, el Indecopi sostiene que las limitaciones a las actividades privadas de­
ben estar expresamente contempladas en una norma de rango legal. Así, por ejemplo, la
ley deberá incluir textualmente las facultades para: “establecer la nota minima para el in­
greso”, “establecer en número de alumnos por aula”, o, “establecer las medidas de la in­
fraestructura para la recreación de los alumnos”, sin entenderse que son acciones deriva­
das de la facultad de regular y supervisar la calidad de la educación privada optimizando
y llevando a la práctica el mandato constitucional. No bastará, según la agencia de com­
petencia, que tal nivel de especificidad esté incluido en el Reglamento de Organización y
Funciones del Ministerio, pues afirma que las instituciones, como el Minedu, “no pueden
sustentar el ámbito de sus facultades a través de una norma con rango infralegal”(29\ Es
decir, se evita considerar al reglamento como la norma infralegal que viabiliza los man­
datos de las leyes materiales, llenando de contenido a conceptos contemplados de modo
genérico en la ley material, es decir, que nos dice “cómo hacerlo”.

Según el modelo de nuestro Estado Constitucional y Democrático de Derecho, la eco­

nomía social de mercado es la opción para el manejo de nuestra economía; en ese sentido,
la labor de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi se convier­
te en principal para evitar la intervención arbitraria e ilegal de los agentes económicos en
el mercado. No obstante, al propio tiempo, en el segundo párrafo del artículo 16 de la nor­
ma normarum, se demuestra también la preocupación del Estado respecto a la calidad de
la educación; ello se manifiesta en la función asignada al Ministerio de Educación de ejer­
cer un rol garante de la educación nacional, ya sea respecto a la educación pública o a la
privada. Así, el Tribunal Constitucional sostiene que “la educación no es solo un derecho
sino un auténtico servicio público que explica una de las funciones-fines del Estado, cuya
ejecución puede operar directamente o a través de terceros -entidades privadas-, aunque
siempre bajo fiscalización estatal. En la lógica de la finalidad del Estado anteriormente

(29) Resolución N°0134-201 i/CEB-INDECOPI, f.j. 31.

mencionada, es conveniente subrayar la importancia que la educación representa para la
persona y las condiciones que promueve ese mismo Estado para cumplir con dicha mi­
sión de manera efectiva y a la par eficiente”(3(í).

JURISPRUDENCI A RELACIONADA

ffj| La labor que desarrolla el Ministerio cíe Educación relacionada con la conducción y desa­
rrollo de la evaluación de los docentes para el ingreso a la carrera magisterial, así como su
respectiva capacitación, no contraviene el artículo 16° de la Carta Magna. Por el contrario,
es precisamente el referido dispositivo el que faculta al Estado, a través del Ministerio
correspondiente, a coordinar la política educativa aplicable a la nación, así como supervisar
el cumplimiento y la calidad de la educación: STC Exp. N" 00008-2008-P1/TC (f. j. 62)

U El legislador tiene la facultad para establecer requisitos requeridos para desempeñarse como
profesor, así como sus derechos y obligaciones: STC Exp. N° 00014-2010-PI/TC (f.j. 20).

|f¡J Para lograr los propósitos que exige el derecho a la educación como servicio público
esencial se necesita la instauración de criterios objetivos basados en la meritocracia: STC
Exp. N” 00020-2012-PI/TC (f. j. 66).

[fj El principio de libertad y pluralidad de la oferta educativa plantea la diversidad de opciones

para el desarrollo del proceso educativo, por lo que queda proscrita cualquier forma de
monopolio estatal en esta materia: STC Exp. N° 04232-2004-AA/TC (f. j. 10).

La obligación del Estado de procurar la promoción permanente de los profesores se rige

también por el principio del ascenso o promoción laboral con base en el mérito y la capa­
cidad: STC Exp. N° 00020-2012-PI/TC (f.j. 67).

El deber del Estado de promover de manera permanente al profesional de la educación

no puede ser entendida como una absoluta libertad para que se desconozca la estabilidad
presupuestaria: STC Exp. N° 00021-2012-PI/TC (f.j. 50).

U El derecho de acceso a la carrera pública magisterial es un derecho de configuración legal

en la medida en que corresponde al legislador establecer las condiciones y/o restricciones
para su goce: STC Exp. bí° 00021-2012-PI/TC (f. j. 102).

(Jj El establecimiento de criterios objetivos como los meritocráticos para el ingreso y la per­
manencia en la actividad docente coadyuva de manera directa y decidida a la consecución
de la idoneidad del profesorado, así como contribuye de manera importante en la mejora
de la calidad educativa: STC: Exp. N° 06591-2015-PA/TC (f.j.43).

f El Estado asume una función indeclinable con relación a este derecho fundamental y servicio
público esencial, estando obligado a promover y garantizar la calidad de la educación, así
como a invertir, reforzar, supervisar y reorganizar el servicio y la estructura del sistema
educativo en todos sus niveles y modalidades. Uno de los mecanismos que ha considerado
para lograr una mejor educación ha sido tener una plana docente más preparada, con los
incentivos económicos necesarios: STC Exp. N° 06591-2015-PA/TC (f.j. 41).

(30) STC Exp. N°06113-2008-PA/TC, f.j. 3.

U No cabe duda de que el principio de mérito para el acceso y permanencia en el servicio
magisterial es consustancial a la ob ligación que tiene el Estado de prestar un servicio público
educativo de calidad y, a la vez, resguardar y potenciar el derecho fundamental de los estu­
diantes que tienen a una educación de calidad: STC Exp. N° 06591-2015-PA/TC (f. j, 44).

BIBLIOGRAFÍA
CALDERÓN GAMBOA, Jorge. “El castigo corporal como método de disciplina contra niños, niñas
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Lima, 2007; GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. “Derecho de la Infancia/adolescencia en América Latina: de la
situación irregular a la protección integral”. En: <http://www.iin.oea.org/La_convencion_intemacionaI.pdf >;
GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. I* edición, Palestra, Lima,
2008; TRAHTEMBERG, León. “Leyes contra el bullying (acoso escolar)”. En: <http://www.trahtemberg.
com/artículos/1655-leyes-contra-el-bullying-acoso-escolar.html >;
 Artículo 16 Sistema y régimen educativo
Tanto el sistema como el régimen educativo son descentralizados.
El Estado coordina la política educativa. Formula los linca­
mientos generales de los planes de estudios así como los re­
quisitos mínimos de la organización de los centros educativos.
Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educación.
Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de
recibir educación adecuada por razón de su situación econó­
mica o de limitaciones mentales o físicas.
La educación es un derecho humanofundamental que garantiza
el desarrollo de la persona y la sociedad, por lo que el Estado
invierte anualmente no menos del 6 % del PBFT

CONCORDANCIAS:
C.:arts. 13a! 15,17al 19,23,58, l92inc.7);C.P.Ct.:art.44incs. 19),20);Ley28988;
D.U.D.H.: art. 26; P.I.D.E.S.C.: arts. 13, 15; C.A.D.H,: ait. 12

Max Salazar Gallegos

I. Tanto el sistema como el régimen educativo son descentralizados

El Sistema, considerando los principios y normas que regulan la educación, debe ser
descentralizado; lo mismo ocurre con el régimen.

Tratándose de una nación multiétnica, pluricultural y donde existen circunscripciones

territoriales claramente definidas, es menester adecuarse a las condiciones de cada quien
en cada lugar. No se puede dejar de reconocer que no pueden aplicarse los mismos crite­
rios a realidades distintas dentro de un mismo Estado, Esto se debe plasmar en normas que
respeten dichas características sin obviar el denominador común. Asimismo, esto quie­
re decir que la función del Estado se irradia a todos los rincones del territorio nacional.

Adicionalmente, el régimen de competencia no puede centrarse en un solo lugar, por

ejemplo, la capital del Estado, sino que se requiere La presencia de la autoridad administrativa
en todos y cada uno de los lugares donde se desarrolle, y con el mismo grado de incidencia.

Cabe indicar que la descentralización del sistema y régimen debe encaminarse a pro­
curar un estándar, de tal forma que las diferencias importantes se conviertan, en lo posible,
únicamente en territoriales, más elementos accesorios propios, pocos e indispensables de
carácter regional, respetando la identidad de las personas, pero que finalmente se brinden
paralelamente herramientas comunes que pueda facilitar la socialización del individuo y
la convergencia al interior de un todo común que compromete una sola nación peruana.(*)

(*) Texto según modificatoria efectuada por el articulo único de la Ley N’31097 del 29/12/2020.
 El Estado coordina la política educativa, formula los lineamientos generales de los
planes de estudio, así como los requisitos mínimos de la organización de los centros edu­
cativos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educación.

Hay una centralización en las funciones de carácter general. Como no puede ser de
otro modo, el Estado, a través de sus instancias administrativas correspondientes, debe
coordinar la política educativa, la forma como se conduce el sistema, el régimen y los ob­
jetivos perseguidos.

■ En consecuencia, los lineamientos generales de los planes de estudio son formulados

por el Estado. Esto no es óbice para que estos lineamientos sean revisados periódicamen­
te, y es necesario que así sea, y por supuesto, que de esa revisión resulte un cambio o ac­
tualización positiva. La revisión debe recoger, en lo posible, las propuestas informadas y
estudiadas de la sociedad civil, y en particular aquellas que provengan de los sectores más
autorizados para pronunciarse sobre la materia.

La administración pública debe responder de manera flexible al principio, adaptan­

do los lineamientos de estudio al avance científico, tecnológico, pedagógico y cultural en
general, además de comprender las diferencias esenciales producidas en el seno de la so­
ciedad, que no responden necesariamente a los conceptos aludidos. Debe procurarse en­
tonces un canal de orientación y comunicación que se retroalímente de manera constante
y fluida. El peligro en la demora puede resultar en un factor determinante para el fracaso
de la política educativa.

Los lineamientos deben recoger estos principios, de lo contrario pueden constituirse

en barreras de acceso irracionales a los cambios propios de cada materia en discusión. La
administración pública per se no necesariamente internaliza las extemalidades negativas
que tal conducta puede acarrear en la sociedad. Los problemas de agencia en este sector
son claramente identificables.

Igualmente sucede con los requisitos para la organización de los centros educativos.
Si bien es posible que sean constituidos por personas naturales y jurídicas, se deben res­
petar ciertos lineamientos mínimos. En ese mismo sentido, y a propósito del artículo 13
del texto constitucional, el derecho de la persona a escoger el centro de educación don­
de ha de recibir enseñanza es también una garantía implícita a la libertad de enseñanza y
el deber de educar.

El Estado debe garantizar la pluralidad de ofertas y su acceso por parte de las perso­
nas. No se puede elegir donde no existe concurso en la oferta, en todos sus niveles, y es el
Estado quien debe garantizar las condiciones necesarias para que la misma exista.

Tampoco se puede elegir en la medida que las condiciones socio económico y cultu­
rales de la persona natural no sean las apropiadas para decidir (de ahí que el precepto este
aunado a otros). La demanda debe ser satisfecha a plenitud. La oferta debe ser adecuada
y respetar las condiciones mínimas necesarias a imponerse. El Estado no puede ni debe
crear un sistema cerrado de educación que impida o limite la libre competencia (una de
las varias garantías y libertades para ello, como lo son la libertad de asociación, de parti­
cipar de manera asociada en la vida social, la libertad de contratar, libertad de trabajo, de
empresa, de propiedad, cada una claramente diferenciadas, entre otras), por el contrario,
ha de fomentarla, siempre que concurran las garantías de su fiscalización. La apertura y la
competencia deben fomentar la pluralidad de la calidad de la oferta y sus diferencias, siem­
pre dentro de los estándares mínimos concebidos para ello (ningún centro educativo puede
abstraerse del contexto legal institucional que verifique las condiciones básicas de calidad).

La libertad de elección no significa que se pueda acceder irrestrictamente a los cen­

tros de educación. El precepto justamente respeta esa libertad dentro de las posibilidades
y condicionamientos de cada persona, de acuerdo a ley. Debe recordarse que el ser huma­
no es ontológicamente libre. En este sentido, no puede tratarse igual a los desiguales. No
obstante, la idea de libertad para elegir debería tender en el tiempo a favorecer la igualdad
en las oportunidades de acceso que es labor del Estado fomentar.

El Estado no puede imponerse tampoco metas que rebasen su capacidad de cumplimien­

to. La forma en que se pretendan hacer realidad a estas garantías no puede ni debe signifi­
car un esfuerzo más allá de los límites individuales o colectivos para alcanzar sus metas.

Es deber del Estado buscar y encontrar la manera más adecuada de cumplir dentro de
dichos limites. La administración, oferta, implementación, supervisión, fiscalización, en­
tre otros, pueden ser materia de tercerización parcial o total, en forma asociada, concesio-
nada, transferida o delegada (siempre que sea fiscalizada). El análisis y regulación previo
a la adopción de políticas estatales en este sentido es necesario.

La participación de los padres en el proceso educativo se da tanto en el hogar como

en la institución a la cual se delegue tal función y su complementación, con las limitacio­
nes establecidas en la ley.

Nótese que se trata de un derecho que no discrimina ninguna etapa educativa. Es me­
nester considerarlo conforme a sus límites propios. Cada centro de enseñanza debe res­
petar las leyes, pero tiene autonomía, y goza también del derecho a la libertad (conforme
las garantías constitucionales citadas). Los padres de familia no pueden interferir o impo­
ner criterios, sino participar. La participación implica en primer lugar colaboración, lue­
go opinión y después dirección. Los padres de familia eligen conforme a su criterio, y es
propio asegurar que esa elección también sea libre, por lo tanto, se presume conformidad
con la política de enseñanza de la institución, siempre y cuando se haya proporcionado de
manera previa la información necesaria para elegir. Nuevamente, el Estado debe garanti­
zar que el ciudadano pueda elegir a comodidad. El precepto carecería de legitimidad don­
de el Estado no cumpla su rol integrador y promotor.

La elección libre implica a su vez educación e información suficiente de quien debe

elegir, solo el conocimiento puede orientar la ruta.

Las razones y condiciones por las cuales una persona puede no encontrarse de acuer­
do con la institución y el proceso de educación al cual ha accedido pueden ser variadas,
como lo son sus posibilidades de acción. Existe la posibilidad de que se estén violando o
extralimitando lincamientos de carácter obligatorio en lo que a política de educación se
refiere. Cabe la posib ilidad también de que el servicio no se adecúe a lo ofrecido. En am­
bos casos debe facultarse la posibilidad y establecer las condiciones para interponer los
planteamientos correspondientes ante los organismos respectivos, civiles, administrativos
y judiciales, respetando el principio de la vía previa y de pluralidad de instancias.

Si a la persona no le satisface, puede optar por cambiar de institución educativa.

Este último derecho también hace relación con la facultad que tiene que tener un pa­
dre de familia o apoderado para escoger entre lo público y privado como servicio, y la plu­
ralidad de posibilidades que deben ser puestas a su favor.

Estos derechos se encuentran reconocidos internacionalmente en distintos acuerdos,

entre los que se enumeran:

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales , 1966 (Artículo

13; CESCR Observación General 13 párrafos 28-30); Convención sobre los Derechos del
Niño, 1989 (Artículo 29); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Dere­
chos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Culturales y Culturales (Protocolo
de San Salvador), 1998 (Artículo 13); Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar
del Niño, 1990 (Artículo 11); Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
2000 (Artículo 14); Convenio Europeo de Derechos Humanos, 1948, Protocolo Adicio­
nal 1, 1952 (Artículo 2); Carta Social Europea (revisada), 1996 (Artículo 17); Convenio
Marco para la Protección de las Minorías Nacionales, 1995 (Artículo 13); ILO Conven-
tion 169: Indigenous & Tribal Peoples Convention, 1989 (Artículo 27).

Que el Estado supervise el cumplimiento de los requisitos para la organización de los

centros, así como la política y los lincamientos generales, es una obligación y una fun­
ción que se deriva del mismo supuesto. No había necesidad en realidad de hacerlo notar.
Las labores de supervisión y control le competen directamente.

En lo que a calidad se refiere, el precepto nos hace ingresar en un territorio discuti­

ble. Para conceder la supervisión de la calidad de la educación es necesario que preexis­
tan una serie de condiciones:

i) Es necesario establecer un estándar. Para ello es indispensable que se determine

cuál es el producto de conocimientos y habilidades finales que se esperan culti­
var, que es lo que necesita y que podemos darle al educando; que clase y en qué
medida estos conocimientos y habilidades se requiere. El estándar debe ser, en
general, común a todos los casos, pero observando el criterio de descentraliza­
ción acotado líneas antes. No puede ser único. Deben observarse las caracterís­
ticas individuales de cada proyecto, el nivel al que se avoca, tipo de gestión, etc.
ii) También es indispensable contar con un ente que primero imponga el estándar
y luego lo verifique. Este ente debe ser descentralizado.
 iii) El estándar debe mantenerse abierto, y establecer, al igual que en los demás ca­
sos, requisitos mínimos indispensables.

iv) Debe existir una institución guía, que puede variar en el tiempo. El modelo en
teoría no es suficiente, su aplicación práctica resulta un elemento requerido en
todos los casos.

v) La supervisión y el estándar se desarrollan sobre la base de un maestreo real.

Una entidad no puede supervisar planes de estudio, lincamientos, organización y cali­

dad si es que no puede ella misma administrarlos. En lo que va de la vigencia de la norma
constitucional esta se ha incumplido, nos atrevemos a mencionar, de manera casi comple­
ta. No es un misterio que las instituciones públicas de educación son las primeras en in­
cumplir el mandato. El Estado se ha propuesto metas que no ha sido capaz de cumplir, a
pesar de ser el primero llamado a hacerlo como gestor.

La poca eficiencia gubernamental en el segmento educativo, donde también operan

y compiten los privados de manera activa, normalmente es sinónimo de baja calidad.
Esto se agudiza más cuando la concurrencia de entes particulares se hace indispensa­
ble y es poco numerosa, la demanda alta, y la supervisión casi nula y/o ineficiente, aun­
que ello se pretenda cambiar desde hace muy pocos años a través de la aprobación de
leyes que modifican la regulación y señalan lincamientos o condiciones básicas esen­
ciales para operar. El Estado debe tender a equilibrar las prestaciones brindando por su
parte un servicio óptimo y altamente competitivo, que incentive al sector privado a in­
vertir de manera permanente y generar así un estándar adecuado y competencia que fa­
vorezca a la población.

Finalmente, con respecto a la medición de la calidad, debe tomarse en cuenta que el

sistema puede verse subordinado a factores que conlleven a error, pues la imposición de
metas irreales, por ejemplo, puede llevar a las instituciones a falsear o forzar resultados
que no necesariamente se materialicen.

Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación adecua­
da por razón de su situación económica o de limitaciones mentales o físicas.

El precepto contiene varios supuestos. El Estado debe asegurar que todas las perso­
nas reciban educación. La educación como ya se ha expresado en el artículo 13, cum­
ple un rol fundamental para la persona y debe tender a igualar las oportunidades entre las
mismas. El seguro que impone la regla no significa que sea el Estado quien preste direc­
tamente el servicio.

La educación a que se refiere el precepto es aquella considerada adecuada para los fi­
nes requeridos. Nuevamente surge el tema de la calidad o de idoneidad de la oferta si se
quiere. Si nos basamos estrictamente en la que actualmente brinda el Estado, resulta ser
un mal parámetro para tomar como estándar.
 Debe tomarse en consideración que siendo el Estado un agente activo en la presta­
ción del servicio, se encuentra sujeto a las mismas obligaciones que los particulares para
el cumplimiento de su función (aunque resulta ser gestor y supervisor a la vez).

Las limitaciones a que se refiere la norma tienen que ver con el derecho a la no discri­
minación, y a los derechos fundamentales consagrados en el artículo 2.

Adicionalmente, el Estado debe velar para que aquellos que sufren limitaciones men­
tales y físicas puedan acceder a una educación adecuada. Cada caso debe tratarse de ma­
nera particular.

Al existir relación directa entre capital humano y productividad, este principio esti­
mula asimismo el aumento de la riqueza. Tiene que ver también con situaciones de ofer­
ta y demanda insatisfechas, a las cuales ya nos hemos referido en nuestros comentarios.

En ese sentido, resulta lamentable que el Estado haya fallado de tal forma en sus de­
beres que un primer pronunciamiento del Tribunal Constitucional (TC) el año 2010 de­
claró el Estado de cosas inconstitucional en el sector educativo universitario, donde
se indicó que había una implícita renuncia por parte del Estado a su deber constitucional
de supervisar activamente la calidad de la educación, y en consecuencia prohibió el fun­
cionamiento de la entidad administradora de las licencias universitarias0’, es decir, desau­
torizó al regulador. Esto, dada la clara rendición del mandato constitucional que ordena al
Estado supervisar la calidad en la educación.

Esto que de por sí daba cuenta de una situación insostenible, vino a ampliarse cuando
el Tribunal Constitucional (TC), seis años más tarde (2016), y ante la pasividad burocrá­
tica en la prestación y evaluación del servicio de educación, volvió a declarar un Estado
de cosas inconstitucional, esta vez en el sector de educación básica regular0’, donde
señaló, entre otros, que existía una vulneración masiva y generalizada de varios derechos
constitucionales que afectaba a un número significativo de personas, con una prolongada
omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los de­
rechos (constitucionalmente amparados), verificando la no expedición de medidas legis­
lativas, administrativas o presupuéstales necesarias para evitar la vulneración los mismos.
El Estado peruano, es incuestionable, de manera consistente incumple sus obligaciones
constitucionales en el marco de respeto al derecho fundamental a la educación. Veremos
más adelante como esto incide de manera directa en la problemática ante una pandemia.

Se indica que se da prioridad a la educación en la asignación de recursos ordinarios

del Presupuesto de la República. El precepto se explica por sí mismo. De los recursos or­
dinarios del presupuesto anual de la República debe darse prioridad a la educación. La
prioridad implica ocuparse primero de la misma y asignarle la mayor cantidad de recur­
sos en relación a los otros sectores.

(i) STC. Exp. 00 i 7-2008-PJ /TC

(2) STC. Exp. 00853-2015-PA/TC.
 Esto no significa que deba asignarse un monto que pueda ser libremente distribuido.
Con el derecho viene impuesta la obligación de dar cuenta respecto a los recursos desti­
nados y su asignación valiosa y eficiente. Debe existir un marco operativo de gestión pre­
supuestaria que verifique la calidad del gasto público.

De acuerdo a la cuantía asignada corresponderán ciertos resultados. Toda vez que la

educación (de calidad y rigurosa) es un elemento central para el crecimiento económico
y social, la asignación de recursos resulta prioritaria en el sector.

El problema de asignación pública se verifica también en cuanta educación otorgar y

que habilidades se requiere integrar, así como, quien y cuando se han de proveer.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

[jj El Estado supervisa el funcionamiento de las actividades educativas sin incidir ilegítima­
mente en la creación y difusión del conocimiento: STC Exp. N° 0005-2004-AI/TC (f. j. 9).

(j) El deber de supervisión de 1 Estado atañe tanto un control ex ante (dar autorizaciones) como
expost (evaluación permanente y rigurosa): STC Exp. N° 00017-2008-PI/TC (f. j. 166).

jfj El Estado a través de sus órganos y funcionarios competentes no puede negar a un menor
la posibilidad de continuar con sus estudios sin existir motivos razonables para ello: STC
Exp. N° 0052-2004-AA/TC (f. j. 3).

El Estado debe garantizar que las carreras que las universidades ofrezcan guarden relación
con el mercado laboral: STC Exp. N° 00017-2008-PI/TC (f.j. 197).

El derecho a la educación es un medio indispensable para la plena realización de otros

derechos fundamentales, por cuanto la formación en valores, técnica y académica es un
presupuesto indispensable para participar plenamente en la vida social y política del país
STC: Exp. N° 01436-2017-PA/TC (f. j. 6).

jjl El Estado debe asegurar la disponibilidad y accesibilidad a la educación de niños, adoles­

centes y mayores de edad, de extrema pobreza del ámbito rural: STC Exp. N° 853-2015-
PA/TC (f.j. 75).

BIBLIOGRAFÍA

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equilibrio: la educación superior como bien público y comercio de servicios Columbas, Perú, 2003;
WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public orprívate educationfor Latín America?
Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable Development Department. Technical papers series.
 Artículo 17 Gratuidad y obligatoriedad de la educación
La educación inicial, primarla y secundaría son obligatorias.
En las instituciones del Estado, la educación es gratuita. En
las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a
educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un ren­
dimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos
necesarios para cubrir los costos de educación.
Con elfin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta edu­
cativa, y en favor de quienes no puedan sufragar su educación,
la ley fija el modo de subvencionar la educación privada en
cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la
cooperativa.
El Estado promueve la creación de centros de educación donde
la población los requiera.
El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Asi­
mismo fomenta la educación bilingüe e intercultural, según
las características de cada zona. Preserva las diversas ma­
nifestaciones culturales y lingüisticas del país. Promueve la
integración nacional.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. 1), 19); 6,13 al 16,18, 19,48,58,89,200 inc. 1); C.P.Ct.: art. 44 ines.
19), 20); L.O.P.J.: art. 15; Ley 28988; D.L.D.H.: arts. 26,27; P.I.D.E.S.C.: arts. 13,
14; C.D.N.: arts. 28,29; P.S.S.: arts. 13, 16

Felipe Johan León Florián

El contenido normativo del derecho a la educación, tal y como ha sido recogido en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, artículos
13 y 14) y como ha sido interpretado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de la ONU (CDESC) en las Observaciones Generales N® 11 y N° 13, se
encuentra dispuesto a lo largo del articulado que nuestra Constitución ha dispuesto para
el reconocimiento de este derecho fundamental (artículos 13 al 19). Y ello, aun cuando la
Constitución de 1993 es, por lo general, restrictiva (amén de regresiva) en el reconocimiento
y configuración de los derechos sociales, en comparación con la cobertura que estos alcanzan
a nivel del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
* i;.

I. Finalidad de la educación
Así, en primer lugar, en cuanto a la finalidad del proceso educativo, nuestra Constitución
declara en su artículo 13, en consonancia con lo señalado en el primer párrafo del artículo

(I) Baste recordar que los derechos a la al i men tación y a la viv ienda, recogidos expresamente en la Constitución
de 1979 y reconocidos en el artículo 11 del PIDESC, fueron suprimidos de la Carta Constitucional de 1993.
13 del PIDESC y el artículo 26 párrafo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
(DUDH), que “la educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona
humana”. Quiere esto decir, como ha destacado la Exrelatora Especial de la ONU para
el Derecho a la Educación, que la educación no tiene solo como objeto la transmisión de
conocimientos y aptitudes, en una óptica acaso economicista, de producción de un “capital
humano” adecuado (educación para la renta), sino que posee, además de ello, una intrínseca
finalidad formadora de la persona, tanto en sus aspectos estrictamente individuales,
como en sus habilidades sociales (educación para la vida y educación para la ciudadanía
democrática/25. La posibilidad de poder disfrutar del arte, de tener una mente instruida,
inteligente y activa, con libertad y amplitud de pensamiento, de socializar adecuadamente,
de cultivar la empatia, la compasión y la solidaridad, de ser ciudadanos críticos y respetuosos
del otro, así como “ciudadanos del mundo” capaces de comprender ios problemas globales,
de tener en fin una vida con sentido y plenitud, se corresponde ineluctablemente con la
impartieron de una educación oportuna y de calidad'35.

En consonancia con este aserto y con el hecho de que la educación es también

indispensable para el desarrollo de una sociedad tolerante y democrática, que respete las
minorías y los derechos humanos, así como el medio ambiente y propugne la igualdad
entre los sexos'45, nuestra Constitución ha previsto en su artículo 14 que la educación
promueve, además del estudio de las ciencias, la técnica, la educación física y el deporte;
el aprendizaje y la práctica de las humanidades y el arte, “prepara -en suma para la
vida y el trabajo, y fomenta la solidaridad”. Es deber pues del Estado, de acuerdo a lo
prescrito expresamente por la Constitución, no solo el fomento del desarrollo científico
y tecnológico del país, sino también la formación ética y cívica, y la enseñanza de la
Constitución y los derechos humanos en todo proceso educativo civil y militar'55. El primer
contenido normativo del derecho a la educación tiene que ver pues con la prescripción
de aquello que, indefectiblemente, debe enseñarse en todo centro educativo, en cualquier
nivel, y que incluye tanto contenidos de tipo científico y técnico (conocimiento aplicado,
en la óptica de una educación para el trabajo o educación para la renta), como contenidos
de tipo humanístico o artístico (desarrollo de capacidades críticas e imaginativas, en la
óptica de una educación para la vida y la ciudadanía democrática).

(2) Informe presentado por Katarina Tomasevski, Exrelatora Especial sobre el Derecho a la Educación, E/
CN.4/2004/45, de 25/01/2004, párrafo l!.
(3) Párrafo 1 de la OG N° 13 del CDESC.
(4) De acuerdo a lo expresado en e! articulo 26 párrafo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
el artículo 13 del PIDESC y ¡os párrafos 1 al 5 de la OG N° 13 del CDESC.
(5) Martha Nussbaum ha sido quien ha advertido recientemente, a pesar de la existencia de estos mandatos
normativos en el Derecho Internacional de ios Derechos Humanos, de una “crisis silenciosa" en los sistemas
educativos de todo eI mundo, los cuales guiados por la euforia del crecimiento económico y la necesidad de
competitividad, han privilegiado la enseñanza de materias que sean “útiles” para la inserción de los jóvenes
en el mercado laboral, en desmedro de la enseñanza de las humanidades, que han ido desapareciendo de
los planes de estudio o reduciéndose a las cuestiones más elementales. NUSSBAUM, Martha. Si» fines
de lucro. Por qué la democracia necesita de las humanidades. K.atz, Buenos Aires, 2010.
II. Elementos esenciales del derecho a la educación: la disponibilidad
En segundo lugar, la Constitución recoge también los elementos esenciales o carac­
terísticas del derecho a la educación, tal y como han sido definidas en la OG N° 13 del
CDESC. Asi, en primer lugar, la Constitución ha recogido la dimensión de la disponibi­
lidad, al prescribir en su artículo 17, que “el Estado promueve la creación de centros de
educación donde la población los requiera”. Es decir, teniendo en cuenta también la di­
mensión de la accesibilidad física, que supone que existan centros educativos geográfi­
camente cercanos a todo centro poblado, la Constitución exige al Estado que ponga a dis­
posición de toda la población los centros educativos suficientes para la impartición de la
enseñanza inicial, primaria, secundaria y universitaria, en todo el país. Estos centros edu­
cativos, por lo demás, de acuerdo a lo dispuesto por la OG N° 13 deben contar con los ele­
mentos físicos, económicos y pedagógicos necesarios para su buen funcionamiento. Así,
deben disponer de servicios básicos (agua, electricidad, desagüe, e incluso Internet, si se
entiende que esta es una necesidad ahora insoslayable), de materiales de enseñanza, bi­
bliotecas, así como docentes debidamente preparados y remunerados, y con el manejo de
lenguas nativas en los lugares que se requieran.

III. La accesibilidad
En cuanto a la dimensión de la accesibilidad, es preciso recordar que la OG N° 13, ha
establecido que la misma posee tres vertientes: la no discriminación, la accesibilidad mate­
rial y la accesibilidad económica. La no discriminación supone, por lo menos, dos cosas: i)
que en la elaboración de las políticas públicas y en la implementación de los mecanismos
administrativos tendientes a brindar acceso a los servicios educativos, no se establezcan
obstáculos que impidan a grupos especiales de la población (mujeres, pueblos indígenas,
minorías étnicas, etc.), el acceso a la educación; ii) que dichas poblaciones especialmente
desfavorecidas, y que requieren medidas especiales para garantizar su acceso a la educa­
ción, sean objeto de políticas públicas y medidas administrativas “especiales” para permi­
tir el goce del proceso educativo. Aunque la Constitución no menciona expresamente “la
no discriminación” en el acceso a la educación, este es un mandato que se deriva del ar­
tículo 2.2 del texto constitucional. El hecho de que aún hoy, en pleno siglo XXI, las esta­
dísticas sigan arrojando, que los principales niveles de analfabetismo y déficit educativo,
se dan en mujeres, poblaciones rurales y pobres, puede verse no solo como muestra de la
incapacidad estatal de universalizar la educación, producto de la siempre recurrida “falta
de recursos económicos”, sino como un indicador de la marcada postergación y desaten­
ción que han sufrido dichos grupos poblacionales durante toda nuestra vida republicana.
Sea como fuere (por incapacidad o por negligencia indolente), la presencia de dicho pa­
trón de exclusión en el acceso a la educación no representa otra cosa que una “violación”
del derecho de acceso a una educación de calidad.

IV. El mandato de no discriminación en la educación

En el ámbito educativo, por lo demás, la “no discriminación” no solo es una exigencia
de la dimensión del acceso al servicio educativo, sino que es uno de los principales
objetivos de la educación. Como afirma Katarina Tomasevski, la comunidad internacional,
cuando formuló el derecho a la educación, tenía plena conciencia de la importancia del
proceso educativo para la superación de lacras como el holocausto, las guerras étnicas, la
violencia religiosa, los nacionalismos radicales y la discriminación de grupos minoritarios
en general®. Como afirma el artículo 26.2 de la DUDH y el artículo 13 de! PIDESC “la
educación tendrá por objeto (...) favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre
todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos El consenso alcanzado en
la comunidad internacional para que la educación no fuera “cualquier educación” o tuviera
contenidos libremente elegidos por los Estados (contenidos que podían ser nocivos a los
valores de las Naciones Unidas), quedó plasmado en la juridificación de los objetivos a
los que debía tender la educación y que ha sido recogido también como ya se adelantó ■
por nuestra Constitución en su artículo 14.

La constitucionalización de los objetivos de la educación o la fijación de “determina­

das materias” como obligatorias en todo proceso educativo no ha representado, sin em­
bargo, la panacea en la lucha contra la discriminación y el odio racial, étnico o religioso.
Y ello no solo porque la enseñanza humanística, que permite fomentar el valor de la tole­
rancia, ha ido -como ya lo adelantáramos- retrocediendo en los programas educativos de
todo el mundo, sino porque el respeto por los demás, la empatia y la solidaridad son va­
lores que se aprenden no por mera impartición de conocimiento teórico, sino por el tipo
de proceso de socialización en el cual se encuentran inmersos los estudiantes. Así, una es­
cuela fuertemente segregada, que no permite el ingreso de niñas, de niños pobres, hijos
de campesinos o niños provenientes de minorías étnicas, difícilmente podrá transmitir un
discurso de inclusión, ni menos podrá enseñar el valor de una diversidad que no posee.

V. La no discriminación y la segregación del sistema educativo

El drama, en el mundo global izado de hoy (y en nuestro país), es que el signo identitario
de las escuelas es la segregación y la exclusión. La masiñcación de la educación iniciada
hace un tiempo, con el reconocimiento de la obligación estatal de unlversalizar el acceso a los
servicios educativos, no se ha revertido, sin embargo, en el logro de una educación inclusiva
e integradora. La reducción de los presupuestos en educación (en casi todos los estados,
pero principalmente en los latinoamericanos)® y la proliferación de escuelas privadas, a
partir de las reformas liberales de finales de la década de los ochenta, ha redundado no
solo en la pauperización de la escuela pública y en su baja calidad de enseñanza, sino en
el establecimiento de una grave realidad de exclusión: la coexistencia separada de escuelas
públicas o estatales (de mala calidad) para pobres y de escuelas privadas o particulares (de
mediana y buena calidad) para ricos. Como ha sostenido Femando Atria, en la descripción
de una realidad que pocos se animan a reconocer:

(6) TOMASEVSKI, Katarina. El asalto a la educación. Intermón Oxfam, Barcelona, 2004, p. 65.
(7) Ibidem, p. 155 y $s.
 “Lo cierto es que hoy [en Chile] la única decisión que toman los padres es con quien
NO educan a sus hijos. Cuando una familia paga 10 mil pesos como financiamiento
compartido en un establecimiento particular subvencionado la función principal de
esos 10 mil pesos es asegurar que todos los compañeros de sus hijos provendrán de
familias que puedan al menos pagar 10 mil pesos. Por eso las familias pagan aun
cuando su dinero no se traduzca en resultados medibles: esos resultados no importan,
lo que importa es el ambiente social del establecimiento”*8’.
El acceso a la escuela determinada por esta realidad de división social y segregación
basada en el ingreso, en el origen social y el entorno en el que se crían los niños, no afec­
ta solo la calidad de la enseñanza y el futuro de los educandos cuando tengan que compe­
tir en el mercado laboral, sino que reproduce la estigmatización y la falta de integración
entre segmentos de la sociedad que quedan así desconectados unos de otros. Este patrón
estructural de los sistemas educativos actuales impide pues, al margen de los contenidos
que se impartan en la escuela (orientados, por lo demás -como ya se dijo-, principalmen­
te hacia el mercado), cumplir uno de los objetivos primordiales de la educación -ordena­
do así por los tratados internacionales- como es la superación de los motivos discrimina­
torios existentes en las sociedades actuales. Tampoco permite alcanzar uno de sus fines
más preciados que es, como la Constitución reza en el último párrafo del artículo 17: “Pro­
mover la integración nacional”.

VI . Diversidad, integración y modelo de escuela pública en Luigi

Ferrajoli
En este punto, autores como Luigi Ferrajoli han planteado la idea de que la educación,
tal y conforme está recogida en los textos constitucionales y en los tratados internaciona­
les, esto es, una educación que promueva los valores de libertad, igualdad y fraternidad,
solo puede ser realizada en el seno de la “escuela pública”, de una escuela administrada
por el Estado. Solo el Estado, conformado y preordenado constitucionalmente por estos
valores y bajo la égida de una ética laica, puede alcanzar los objetivos planteados en todo
proceso educativo. La escuela privada, sin embargo, guiada por el interés de lucro y por
su libertad ideológica y de empresa, puede establecer los requisitos de admisión y el plan
de enseñanza que se ajusten a sus objetivos particulares, no generales:

“Solo la escuela pública puede garantizar ambas libertades [libertad de enseñanza y la

educación para la libertad como fin], desincentivadas y virtualmente irrealizables en
la escuela privada, que quiere decir escuela libre, para quien la instituye, gestiona y
controla, pero no ciertamente, para los profesores y los alumnos. Pues, en efecto, no
significa libertad en la escuela sino libertad de la escuela, o sea, ausencia de limites,

(8) ATRIA, Fernando: “Í0 lugares comunes falsos sobre la educación”, en e! Lugar N° 1: “Hoy las fa­
milias tienen la libertad de elegir la educación que recibirán sus hijos”. Video:<http://ciperchile.
c 1/201 i/07/26/n%c2%bO-1-%e2%80%9choy-las-fam i I ias-tienen-la-li bertad-de-eiegir-Ia-edueacion-que-
recibiran-sus-hijos%e2%80%9d/>.
 comenzando por el límite de la libertad de enseñanza, a la autonomía empresarial,
esto es, a la libertad-poder de crear escuelas que muy bien pueden ser ideologizadas,
de tendencia, conforme a los cánones -religiosos, ideológicos, empresariales- del
que las gestione. Por el contrario, escuela pública equivale a espacio público de libre
confrontación, institucionalmente laico en tanto que no vinculado a ninguna religión
o ideología, y por ello tanto más esencial en una sociedad cada vez más compleja
y multicultural como la actual, en la que la laicidad es condición de la convivencia
.
pacífica y del respeto recíproco de las diversas culturas”(9)10
La misma fimdamentación expresa Ferrajoli, para afirmar que solo la escuela públi­
ca puede concretar el valor de la solidaridad, que es otro de los objetivos primordiales del
proceso educativo, intrínsecamente ligado con el de la lucha contra la discriminación y la
integración nacional:

“La función pública de la escuela ha consistido siempre y consiste en su papel de

espacio público de socialización. La escuela pública, precisamente, porque abierta
a todos de manera igual, gratuita y obligatoria, ha sido, en Italia como en los demás
países europeos, el principal factor de unificación nacional, en tanto que lugar de
encuentro entre ricos y pobres, entre muchachos de clase, extracción y condiciones
económicas diversas y, hoy más aún que en el pasado, entre jóvenes de diversas reli­
giones y culturas. Ha sido y debería continuar siendo, tanto más en la actual sociedad
multicultural, un lugar de educación para la igualdad, el conocimiento recíproco, la
tolerancia y el respeto de los demás y de los diversos.
Una potenciación de las escuelas privadas unida a una diferenciación de las escuelas
públicas bajo la enseñanza de la competencia conferiría en cambio a la escuela una
función selectiva y de separación: los católicos con los católicos, los islámicos con
los islámicos, los laicos con los laicos, los ricos con los ricos, los pobres con los
pobres, los jóvenes de derechas con los de derechas, los jóvenes de izquierdas con los
de izquierdas. En la escuela pública los muchachos son tratados y se perciben como
iguales y por eso aprenden el valor de la igualdad. En un ordenamiento educativo
fundado de forma prevaleníe en la escuela privada resultan, en cambio, inevitablemente
discriminados o privilegiados desde la formación escolar y son desde esta educados
en la desigualdad”<10).
Ferrajoli ha planteado pues, volver a la escuela pública. Aunque el profesor italiano
centra el foco de su argumento en la vinculación necesaria entre el derecho a la educación,
constitucionalmente configurado, y la escuela pública, es preciso destacar que el valor
principal de dicho argumento reside en la forma que se le da a la educación, bajo la óptica
de los derechos humanos. Y es que si los valores que deben inspirar el proceso educativo se
fijaron en las normas internacionales de derechos humanos y en las constituciones, no fue

(9) FERRAJOLI, Luigi. Principia inris. Teoría del Derecho y de la democracia. Volumen segundo, Teoría de
la democracia, Trotta, Madrid, 2011, p. 401.
(10) Ibídem, 402.
porque la educación debía prestidigitarse por el Estado, sino justamente al contrario: porque
esta debía desarrollarse bajo ciertos cánones valorativos que el Estado tenía la obligación de
preservar y garantizar. No podía tener este pues -como ya se dijo- la potestad de modificar
dichos valores ni el programa educativo para ajustarlos a los objetivos inmediatos que el
Estado pudiera tener. Recordemos que en el proceso de elaboración de la Declaración
Universal de Derechos Humanos una de las objeciones a que la educación fuera obligatoria
era el temor a que el Estado pudiera imponer modelos educativos contrarios a los objetivos
de la Organización de las Naciones Unidas. Por dicha razón también, es que se incluyó,
como contrapeso, en el artículo 26.2 de la DUDH, la referencia al derecho de los padres
a elegir la educación de sus hijos. La pluralidad de la oferta educativa que se pretendía
garantizar con esta norma y con el derecho a fundar escuelas privadas por particulares,
respondía al objetivo final de impedir una monopolización estatal de la enseñanza que
pudiera ser contraria a los derechos humanos01'.

VIL Derecho a la educación como límite a la libertad de empresa en

las escuelas privadas
Por otro lado, tampoco es cierto, completamente, que la escuela privada tenga libertad
plena o una libertad-poder desnuda de gestionar, organizar o dirigir el centro educativo, del
modo que mejor crea conveniente. En primer lugar, se halla sujeta al respeto de la integridad
física y psicológica del estudiante, conforme lo ordena el articulo 15 de la Constitución.
Luego, también se encuentra sometida a los principios constitucionales (art. 14 de la
Constitución) y a los planes educativos formulados y requisitos mínimos de organización
dispuestos por el Estado (art. 16 de la Constitución). La educación que brinda el centro
educativo particular también debe ser de calidad y puede ser supervisado por el Estado (art.
16 de la Constitución)03'. Finalmente, como ordena la Ley N° 27665, Ley de Protección a
la Economía Familiar respecto al pago de Pensiones en Centros y Programas Educativos
Privados, los colegios privados no pueden suspender el servicio educativo ante la falta de
pago, sino solo y si así lo informan previamente, retener los certificados de notas y estudios
correspondientes. Como lo ha afirmado resueltamente el Tribunal Constitucional peruano,
la educación no pierde el carácter de bien iusfundamental por encontrarse en el marco de
un contrato con una empresa educativa privada:

“De autos se puede advertir que, en el caso, si bien se trata de un contrato de prestaciones
recíprocas, no por ello se puede atribuir, sin más, a la presente controversia una
naturaleza civil o contractual, que deba ser resuelta al amparo de las normas de Derecho
Privado, en la medida que el servicio brindado por la demandada es considerado como
un servicio público, el cual atiende a la prestación de un específico derecho social
fundamental como el derecho a la educación. Lo que cabe en todo caso determinar*

(11) TOMASEVSKI, Kaíarina. Ob. cit., pp. 66 68.

(12) En la STC Exp. N" 0017-2008-PI/TC, el Tribunal Constitucional estableció la obl igación estatal de supervisar
la calidad de la educación brindada por las filiales de las universidades privadas.
 es si al amparo de la facultad que tiene la Universidad para efectivizar el cumplimiento
de la obligación contractual asumida por el recurrente de pagar mensualmente la
pensión de estudios correspondiente, puede restringir el derecho iusfundamental a la
educación del demandante, en la forma de impedir a este rendir sus exámenes y poder
concluir satisfactoriamente su ciclo de estudios. Lo que hace, en el presente caso,
escapar al problema planteado de la esfera del Derecho Civil es, por lo tanto, la especial
consideración que tiene el servicio prestado por la universidad dada su naturaleza de
bien iusfundamental y su proyectada eficacia, por lo tanto, -aunque con especiales
peculiaridades- incluso en las relaciones entre particulares”(l3)14
15
.

VIH. Libertad de las escuelas privadas, libertad de los padres y se­

gregación de clase en el sistema educativo: la propuesta de
Fernando Atria
De todos modos, la escuela privada se reserva un amplio poder de configuración en
la organización del servicio educativo que brinda. Puede seleccionar, en primer lugar, los
alumnos que incorporará en función a su capacidad económica o a otros requerimientos,
como la religión o el idioma, e incluso su rendimiento, aunque este es un criterio, en el
caso de la educación básica, que podríamos calificar de arbitrario, pues el niño está para
ser formado, no aún para ser evaluado, ubicado o segregado en función a su capacidad
intelectual14*. Parece, sin embargo, que todas estas elecciones engarzan perfectamente con
su libertad de empresa y que los límites impuestos por las normas constitucionales (arriba
mencionados) son, en todo caso, solo para situaciones extremas. Es por dicha razón que el
profesor chileno Fernando Atria ha expresado que para cumplir realmente con la promesa
constitucional de brindar una educación de calidad a todos, como un derecho humano
indisponible para la política y el mercado, es preciso que el modelo educativo que hoy se
viene practicando cambie radicalmente, ajustándose a dos reglas básicas: i) que se limite
o mejor dicho suprima la libertad-poder de las escuelas de escoger a sus estudiantes; y
ii) que la educación sea financiada exclusivamente con cargo a los recursos presupuéstales
del EstadoCS5).

La primera regla Atria la deriva, además de la necesidad de responder al mandato cons­

titucional de una educación igualitaria, de una concreta interpretación de la Constitución
(chilena en su caso, pero aplicable a la peruana): la libertad asignada por la Norma Supre­
ma a los centros educativos particulares es la de crear establecimientos educativos y la de
diseñar proyectos educativos particulares (aunque ajustados a los lineamientos generales

(13) STC Exp. N“ 0607-2009-PA/TC f. j. 2.

(14) Es por ello que en el caso de la educación básica (inicial, primaria y secundaria), el artículo 13, párrafo
2, inciso b) del Pídese prescribe que la misma debe ser “generalizada” y solo en el caso de la educación
superior se refiere a que la misma debe brindarse en función “a la capacidad de cada uno”.
(15) ATRIA, Fernando: “10 lugares comunes falsos sobre la educación”. En: Una propuesta para una educa­
ción chilena menos segregada. Vide: <http://ciperchile.cl/201 1/08/06/ima-propuesta-para-una-educacion-
chilena-menos-segregada/>.
del Estado y a los valores constitucionales), mas no la libertad de seleccionar a sus estu­
diantes. La libertad -afirma Atria- es la de los padres de incorporar a sus hijos a una es­
cuela con un proyecto educativo determinado, no la de la escuela de seleccionar estudian­
tes en función de los criterios que estime convenientes.

La libertad de la escuela de seleccionar va contra el derecho al acceso a una educa­

ción de calidad para todos, porque si la escuela puede seleccionar, ella creará un sistema
de acceso que más convenga a sus intereses: si es una escuela privada habilitada para co­
brar por la enseñanza, solo ingresarán quienes puedan solventar la cantidad de dinero que
cuesta la educación en dicho centro, y la cantidad será más mientras más exclusiva quie­
ra ser esa escuela, mientras más quiera excluir a niños que vienen de estratos sociales ba­
jos. La misma escuela privada, o incluso una pública, que quiera mantener la exclusivi­
dad por medio del prestigio, puede seleccionar en base al rendimiento o al “mérito”, con
lo cual al final, salvo casos excepcionales, terminará excluyendo a quienes tengan una for­
mación deficiente, esto es, a quienes provienen de estratos sociales bajos. La libertad de
las escuelas de seleccionar -concluye Atria- solo genera segregación y niega la libertad
(libertad fáctica) de los padres (de menos recursos) de elegir el proyecto educativo que
ellos desean para sus hijos.

Si a esta libertad de selección de las escuelas le sumamos la de los padres de usar

sus recursos dentro del sistema educativo para definir el tipo de educación de sus hijos,
tenemos que solo los hijos de los ricos accederán a escuelas privadas, donde la calidad de
la enseñanza se corresponde con la cantidad de dinero que aportan los padres, resignándose
el resto de estudiantes a recibir el escaso financiamiento que el Estado otorga a las escuelas
públicas. Los padres -dice Atria- ostentan un deber especial con la educación de sus hijos
y tienen naturalmente un punto de vista parcial ante el sistema educativo (solo aportarán
a la escuela donde se forme su hijo); nada hay de cuestionable en ello. Pero el punto de
vista de los padres -nos persuade el profesor chileno- no puede ser el de la ley, que debe
ser imparcial y buscar el interés general o de todos los estudiantes. Solo si Ja ley prohíbe
el gasto privado en educación, garantizando por lo tanto una equitativa redistribución de
los recursos estatales destinados al sistema educativo, se podría afirmar que la educación
que recibe cada quien es fruto de su derecho de acceso a la educación y no de un privilegio
de clase. Ahora, frente al argumento de que dicho sistema de distribución educativa sería
regresivo, porque apartaría a los hijos de los ricos de la educación de superlativa calidad
que ya reciben, Atria responde que los padres adinerados siempre podrán en todo caso
presionar por mejorar la calidad de la enseñanza, haciendo por ejemplo que se incremente
el presupuesto en educación, presión que sin embargo ahora sí redundará en beneficio de
todos los estudiantes y no solo de los chicos con buena suerte04!

La crítica de Atria es articulada y parece acertar tanto en el diagnóstico como en la pro­

puesta de lo que sería necesario para acabar con la segregación de los sistemas educativos

(16) Esta propuesta es ampliamente detallada en ATRIA, Fernando. Mercado y ciudadanía en la educación.
Flandes Indiano, Santiago de Chile, 2007.
actuales, de modo que la educación no soio cumpla con el objetivo de brindar una igual­
dad de oportunidades cuando los chicos compitan en el ámbito laboral, sino con el objeti­
vo de que el proceso educativo sea un verdadero espacio de socialización donde los niños
puedan aprender los valores de la diversidad, la tolerancia y la solidaridad, indispensa­
bles para el forjamiento de una sociedad democrática y justa. No obstante, es preciso no­
tar que un cambio como el que se propone encontraría fuertes resistencias, a las que solo
cabría enfrentar con un decidido y esclarecido panorama de lo que implica hablar de la
educación como un derecho humano.

IX. Accesibilidad material

En cuanto a la accesibilidad material, esta supone de acuerdo a lo establecido en la OG
N° 13 la posibilidad de acceder física o geográficamente a los centros educativos, incluso
a través de la tecnología moderna (educación a distancia). En nuestra Constitución esta
exigencia ha sido plasmada en el artículo 17, tercer párrafo donde expresamente se pres­
cribe que: “El Estado promueve la creación de centros de educación donde la población
los requiera”. La presencia aún amplia de centros educativos unidocentes y multigrado en
nuestro país, especialmente en las zonas rurales y en las ciudades menores de la Sierra y
la Selva, representa, una vez más, una violación del derecho a la educación, en los térmi­
nos contenidos en el Derecho Internacional y en nuestra Constitución.

X. Accesibilidad económica
En lo que se refiere a la accesibilidad económica, el artículo 13 del PIDESC ha esta­
blecido tres niveles de exigencia en cuanto al acceso a la educación:

a) La educación debe ser obligatoria y gratuita en el nivel de la enseñanza prima­

ria; lo cual quiere decir que a pesar de que la gratuidad es una obligación indis­
pensable para permitir el acceso a los chicos de bajos recursos a las escuelas, en
todos los niveles, en el caso de la educación primaria esta obligación es urgen­
te, perentoria e ineludible, es decir los estados no pueden exhibir ninguna jus­
tificación para no brindar un acceso gratuito en todas las escuelas primarias es­
tatales. Sin embargo, como ha sostenido la Exrelatora Especial para el Derecho
a la Educación, este es un objetivo que la comunidad internacional está lejos de
alcanzar. La obligatoriedad de la educación en este nivel se justifica por la ne­
cesidad de impedir el trabajo y la explotación infantil.
b) La educación secundaria debe ser generalizada y accesible a todos como por
cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresi­
va de la enseñanza gratuita. Es decir, aquí el Pacto de hace menos exigente y no
introduce la obligación perentoria e ineludible de la gratuidad. El término “ge­
neralizada” hace alusión a que el acceso a la enseñanza secundaria no puede de­
pender de una determinada capacidad intelectual del estudiante o de sus “mé­
ritos”, sino que debe estar desligada de cualquier factor de selección, como ya
adelantáramos líneas arriba.
 c) Por su parte, ia enseñanza superior debe hacerse accesible a todos, pero sobre
Ja base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en
particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita. Aquí al igual
que la enseñanza secundaria la obligación de gratuidad no es ineludible o pe­
rentoria, sino solo progresiva. En este caso, sin embargo, la educación no tiene
el carácter de generalizada, sino que solo se brinda en función a la capacidad de
cada uno, es decir, en función del mérito que cada joven haga para pertenecer a
un centro educativo superior. Valen pues en este nivel los métodos de selección
o los llamados “exámenes de admisión”.
La Constitución de 1993 en su artículo 17 ha brindado al derecho a la educación, en
cuanto a la accesibilidad económica, una protección más amplia que el artículo 13 del PI-
DESC. Así para nuestra Constitución, tanto a la educación inicial como la primaria y se­
cundaria son obligatorias al mismo tiempo que gratuitas en las instituciones del Estado.
En el caso de la educación superior la accesibilidad económica gratuita se condiciona tan­
to al rendimiento satisfactorio del estudiante como a la falta de recursos económicos ne­
cesarios para cubrir los costos de educación.

Aunque desde hace un tiempo las reformas neoliberales presionan por políticas
de focalización en el ámbito educativo, que destinen los recursos solo a poblaciones
extremadamente pobres, obligando al resto de la población a contribuir o a solventar
íntegramente la educación, es preciso recordar, en primer lugar, que la educación gratuita
se fundó en el hecho de que la privatización o el mercado no es un medio eficiente de
asignar recursos cuyos rendimientos económicos se producen a largo plazo. Las escuelas
privadas o los mismos padres no destinarán los amplios recursos que requiere la educación
si no ven rápidamente retomados los beneficios de dicha inversión. Por el contrario, al
Estado, cuyo objetivo es promover el bienestar general, se le ha considerado siempre como
el medio más seguro de efectuar inversiones hacia el futuroÍI7).

Además de esta idea, que llevó a la comunidad internacional a establecer el derecho

a la educación gratuita, Rodrigo Uprimny Yepes y César Rodríguez Garavito nos han
recordado que, desde una perspectiva económica o de “economía de la educación”, existen
otras razones para preferir la gratuidad universal antes que las políticas focalizadas en
educación: i) los subsidios condicionados producen una distorsión en la información
acerca de aquellos que son realmente pobres o requieren necesariamente del subsidio
estatal; ii) los subsidios condicionados producen también una distorsión en los incentivos,
inhibiendo a las personas a dedicarse a actividades productivas, porque esto implicaría la
pérdida del subsidio; iii) los subsidios condicionados refuerzan también la estigmatizadon
y el sentimiento de inferioridad de las personas pobres, mientras que la universalización
de la educación gratuita favorece el auto respeto, al recibir la misma educación, niños de
diferentes estratos sociales, sin referencia a su clase; iv) la educación gratuita universal
reduce los costos administrativos y la posibilidad de corrupción que se produce en los

(17) T0MASEVSK1. Katarina. Ob. cit.. p. 39 y ss.

sistemas implementados por ei Estado para identificar a los beneficiarios de los subsidios
condicionados; v) la educación gratuita universal permite que chicos provenientes de
distintos estratos sociales interactúen, y al margen del beneficio que esto comporta para la
socialización y fomento de la tolerancia y la solidaridad, ello conduce como diría Atria- a
que las familias de todas las clases sociales converjan en la defensa del mismo bien público
(educación) y coadyuven al mejoramiento de su calidad, situación que no se produce con
la focalización, donde la gente rica contribuye con sus impuestos a un programa social
del cual no obtienen beneficios, por lo que su sostenibilidad en el tiempo puede verse
comprometida; y finalmente vi) la gratuidad recordaría que hay ciertos bienes que no pueden
tratarse como mercancías, pues su otorgamiento no depende de la rentabilidad económica
que generen, sino de su condición de derecho humano, esto es, de un bien indispensable
para la satisfacción de una necesidad básica vital™.

Aunque la gratuidad se entiende por lo común como referida a la ausencia de cobros de

derechos de matrícula, es materia de discusión si otros conceptos deben también incluirse
en la obligación estatal de brindar acceso gratuito a la educación. Gastos como cuotas de
Apafa, cuotas por materiales de escritorio, útiles escolares, libros de textos, uniformes,
transporte, entre otros pueden representar cargas financieras que impidan el acceso a la
educación a muchos niños ubicados en situación de pobreza extrema. Aunque no existe
consenso en la comunidad internacional respecto a si los estados deben asumir también
dichos costos, en nuestro país se han hecho algunos esfuerzos porque dichos costos no
signifiquen un obstáculo para el acceso a la escuela. Así, además de prohibir el cobro de
derechos de Apafa u otros como condición de acceso, diversos programas sociales se
han enfocado en subvencionar a los padres bajo la condición que los hijos acudan a la
escuela o de que el dinero otorgado sea utilizado en la adquisición de material de estudio
(Programa Juntos). Estos programas sociales no suponen una negación de la universalidad
de la educación gratuita, sino un complemento a la misma, al tratar de evitar que otros
condicionamientos sociales (como el trabajo infantil en las zonas rurales o la distancia
física) impidan el acceso de los niños pobres a la escuela. En este punto, como han dicho
Rodrigo Uprimny Yepes y César Rodríguez Garavito, no solo está permitida, sino que
incluso, debidamente orientada, la focalización parece conveniente™.

XI. Aceptabilidad
Por último, en lo relacionado a la aceptabilidad del servicio educativo, esta dimensión
está vinculada, como afirma la OG N° 13, con la adecuación de los programas educativos

(18) UPRIMNY YEPES, Rodrigo y RODRÍGUEZ GARAVITO, César. “Constitución, modelo económico y
políticas públicas: una propuesta de integración a propósito de! debate sobre el derecho a la educación en
Colombia”. En: Derechos sociales: Justicia, política y economía en América Latina. Pilar Arcidiácono,
Nicolás Espejo Yaksic y César Rodríguez Garavito (coordinadores), Siglo del Hombre, Universidad de
los Andes, Universidad Diego Portales, Centro de Estudios Legales y Sociales - CELS y Red (Latino)
Americana y Europea de Derechos Humanos - LAEH.R, Bogotá, 2010, pp. 271-278.
(19) Ibídein, pp. 278-281.
y los métodos pedagógicos, especialmente en lo que se refiere a su adecuación cultural. En
dicho contexto, nuestra Constitución en su artículo 17 ha establecido que el Estado “fo­
menta la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona”. Así,
la Ley N° 27818, Ley para la Educación Bilingüe Intercultural, ha establecido entre otras
disposiciones la necesidad de que se formen centros de formación docente bilingüe in­
tercultural y de que los profesores conozcan, además de la lengua oficial, la lengua de la
zona donde van a impartir la enseñanza, además de ser, de preferencia, profesores origi­
narios de la comunidad. Por otro lado, recogiendo la obligación constitucional del Estado
de “preservar las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país, se ha expe­
dido la Ley N° 29735, Ley que regula el uso, preservación, desarrollo, recuperación, fo­
mento y difusión de las lenguas originarias del Perú, donde se establece la necesidad de
darle valor a las lenguas nativas y de que se establezca una política, debidamente estruc­
turada y orientada a la recuperación y conservación de este patrimonio inmaterial de la
Nación. Estas obligaciones y exigencias constitucionales y legales, sin embargo, también
están muy lejos de hacerse realidad.

Por lo demás, nuestra Constitución también ha recogido otros contenidos normativos

del derecho a la educación, tal y como ha sido definido en el Derecho Internacional, como
la obligación de erradicación del analfabetismo o la capacitación y mejora general de las
condiciones del cuerpo docente. En ambos casos, en muchos aspectos, las exigencias nor­
mativas no pasan de ser recuerdos indelebles de promesas incumplidas.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

[jji El Estado está obligado a crear centros de educación donde la población lo requiera con
la finalidad de asegurar el debido acceso a la educación: STC Exp. N° 00017-2008-PI/
TC(f.j. 11).

[|J El principio de responsabilidad en la educación implica e! deber de los padres de velar por
que su prole culmine todo el proceso de educación básica formal: STC Exp. N° 04232-
2004-AA/TC (f.j. 10).

[|JI El Estado tiene la obligación de garantizar la continuidad de los servicios educativos,

así como de aumentar progresivamente la cobertura y calidad de los mismos: STC Exp.
N° 00017-2008-PI/TC (f. j. 9).

(JI El Estado debe asegurar la disponibilidad y accesibilidad a la educación de niños,

adolescentes y mayores de edad, de extrema pobreza del ámbito rural: STC Exp.
N° 853-2015-PA/TC (f. j. 75).
fj La participación de ios padres en el proceso educativo de sus hijos no implica que los
padres puedan reemplazar al Estado en sus funciones y competencias constitucionales,
sino más bien que aquellos coadyuvan a este, desde su posición privilegiada y propia de
la esfera familiar, a alcanzar el objetivo constitucionalmente valioso que ambos tienen en
común, y que se refiere al desarrollo integral de los educandos: STC Exp. N“ 02018-2015-
PA/TC (f. j. 27).
[fjj El derecho a la educación supone una política de Estado adecuada a la demanda educativa,
que permita la materialización de este derecho, es decir, que se asegure el servicio educativo
básico para todos: STC Exp. N° 00853-2015-PA/TC (f. j. 44).

La gratuidad garantizada en el ámbito de las universidades públicas alcanza a aquellas

personas que reúnan dos requisitos: a) mantener un rendimiento adecuado, y b) Carecer
de posibilidades económicas de solventar los estudios: STC Exp. N° 0014-2014-P1/TC,
0016-2014-PVTC, 0019-2014-P1/TC y 0007-2015-PI/TC (f. j. 36).

BIBLIOGRAFÍA

ATRIA, Femando. Mercado y ciudadanía en la educación. Flandes Indiano, Santiago de Chile,

2007; ATRIA, Fernando: “10 lugares comunes falsos sobre la educación”, en el Lugar N” 1: “Hoy
las familias tienen la libertad de elegir la educación que recibirán sus hijos”. Vide: <http://ciperchile.
cl/2011 /07/26/n%c2%b0-1 -%e2%80%9choy-las-familias-tienen-la-libertad-de-elegir-la-educacion-
que-recibiran-sus-hijos%e2%80%9d/>; ATRIA, Femando: “10 lugares comunes falsos sobre la edu­
cación”. En: Una propuesta para una educación chilena menos segregada. Vide: <http.7/ciperchiíe.
cl/201 l/08/06/una-propuesta-para-una-educacion-chilena-menos-segregada/>; FERRAJOL1, Luigi.
Principia iuris. Teoría del Derecho y de la democracia. Volumen segundo. Teoría de la democracia.
Trotta, Madrid, 2011; NUSSBAUM, Martha. Sin fines de lucro. Por qué la democracia necesita de
las humanidades. Katz, Buenos Aires, 2010; TOMASEVSKI, Katarina. El asalto a la educación.
Intermón Oxfam. Barcelona, 2004; UPRIMNY YEPES, Rodrigo y RODRÍGUEZ GARAVITO, Cé­
sar. “Constitución, modelo económico y políticas públicas: una propuesta de integración a propósito
del debate sobre el derecho a la educación en Colombia”. En: Derechos sociales: justicia, política y
economía en América Latina. Pilar Arcidiácono, Nicolás Espejo Yaksic y César Rodríguez Garavito
(coordinadores), Siglo del Hombre, Universidad de ios Andes, Universidad Diego Portales, Centro
de Estudios Legales y Sociales - CELS y Red (Latino) Americana y Europea de Derechos Humanos
- LAEHR, Bogotá, 2010.
 Artículo 17 Garantía de la erradicación del
analfabetismo
(...)
El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Asi­
mismo, fomenta la educación bilingüe e intercultural, según
las características de cada zona. Preserva las diversas ma­
nifestaciones culturales y lingüisticas del país. Promueve la
integración nacional.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. 1), 19); 6,13 al 15, 16, 18, 19,48,58, 89,200 inc. 1); C.P.Ct: art. 44
ines. 17), 18); L.O.P.X: art. 15; Ley 28988; D.L.O.H.: arts. 26,27; P.I.D.E.S.C.: arts.
19,20; C.D.N.: arts. 28,29; P.S.S.: arts. 13, 16

Manuel Bermúdez Tapia

I. La educación a favor de grupos vulnerables

La comprensión dinámica de la Constitución01 permite vincular ámbitos normativos
generales y complementarios detallados su contenido generándose una política de Esta­
do que configura la proyección del Estado en la atención de determinados requerimientos
sociales01, como ocurre en el ámbito de la educación, como servicio público, ante una po­
blación con características étnicas, lingüísticas y culturales diferentes a la población que
en términos numéricos reside en zonas urbanas y se comunica utilizando el castellano.

En este ámbito, los alcances de los artículos 13, 14 y 48 de la Constitución de 1993,

se deben interpretar en doble perspectiva, por cuanto su contenido abstracto hace men­
ción de una población lingüistica y culturalmente diferenciada que requiere ser adapta­
do a un nivel individual, de conformidad a los contenidos detallados en los incisos 1, 2,
17, 19,22 del artículo 2 en complementación con los artículos 1 y 3 de la Constitución01.

Una condición que se complementa con la interpretación de los artículos 21, 44, 45,
49, 52 y 69 respecto los procesos de integración, la importancia de establecer una con­
dición paritaria en la población, el reconocimiento de un pasado histórico significativo y

(1) PEROT, Pablo y RODRIGUEZ, Jorge. Estudios sobre la interpretación dinámica de los sistemas consti­
tucionales. Ciudad de México: Fontamara, 2005.
(2) PRIETO SANCHIS, Luis. “Notas sobre la interpretación constitucional”. En: Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, N’9, 1991, pp. 175-198.
(3) BERMÚDEZ-TAPIA, Manuel. Derecho a la educación bilingüe intercullural en el Perú. 1974-2005, Tesis
para optar el título de abogado en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2000.
una condición de revaloración de valores socio culturales de las poblaciones que tienen
un origen derivado de la interpretación del artículo 149 de la Constitución™.

En este ámbito, el último párrafo del artículo 17 de la Constitución es mucho más

significativo y exige una interpretación integral de toda la Constitución, por cuanto se
complementa, en términos finales, con la undécima Disposición Final y Transitoria de la
Constitución, que establece un criterio de asignación de presupuesto a los requerimientos
derivados de necesidades públicas, que exigen servicios púb!icos4(S)6789.

Lo detallado establece un criterio de evaluación superior® que determina un criterio

de sistematización e integración de todos los elementos contenidos en la Constitución®,
en base a la ponderación de:

a) La prevalencia de la aplicabilidad de principios frente a la ejecutabilidad de las

normas en el ámbito constitucional®, sobre lo cual, la complementación de de­
rechos individuales, colectivos y sociales debe establecerse en función a un cri­
terio de defensa de intereses difusos, porque la política lingüística, la educación
inclusiva de poblaciones socio culturales de origen étnico indígena y de integra­
ción poblacional, repercuten en las políticas públicas que desarrolla el Estado®.
En este ámbito, la preservación de las diferentes manifestaciones culturales y lin­
güísticas debe establecerse en función a la propia necesidad del Estado de pre­
servar su patrimonio histórico, cultural y lingüístico en función a su condición
pluricultural, multilingüe y multiétnico.
b) Bajo este criterio, el Estado debe evaluar el ámbito de los servicios públicos que
pueda establecer en función a las características de la población atendida, en par­
ticular en el ámbito educativo, sobre la cual deberá establecer criterios de pon­
deración en forma general y de manera especial, criterios de subsunción, por­
que de este modo, los servicios educativos tendrán mejores resultados porque
de este modo es posible atender la reducción del analfabetismo y de la preser­
vación de las lenguas vernaculares en una educación bilingüe intercultural.

(4) BERMUDEZ-TAPIA, Manuel. Los derechos lingüísticos. Lima: Ediciones Legales, 2001, p. 87.
(5) BERMÚDEZ-TAPIA, Manuel. “Acceso a la justicia a través del lenguaje y comunicación forense. (Los
derechos lingüísticos como derechos fundamentales ante el sistema judicial). En: CÓRDOVA SHAEFER,
Jesús (coord.) Derechosfundamentales en sujurisprudencia. Lima: Ediciones Caballero Bustamante, 2009,
pp. 119-144.
(6) GUASTIN1, Riccardo; CARBONELL, Miguel y SALAZAR LIGARTE, Pedro. Teoría e ideología de la
interpretación constitucional. Madrid: Trotta, 2008.
(7) AT1ENZA, Manuel. “Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos”.
En: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, N° 1,1997, pp. 245-266.
(8) POZZOLO, Susanna. “Neoconstitucionalismo” (“Neoconstitutionalism”). En: Eunomía. Revista en Cultura
de la Legalidad, N° 11, 2016, pp. 142-151.
(9) BERMÚDEZ-TAPIA, Manuel. “Derecho a! idioma”. En: Revista Internacional de Derecho de los Pueblos
Indígenas, N” 01, Facultad de Tours, Francia, 2001, pp. 19-21.
 Es sobre estos parámetros que el contenido del último párrafo del artículo 17 puede
ser asumido como una propuesta normativa de integración, de complementación y de de­
sarrollo de varios elementos que pueden ser identificados en forma autónoma, conforme
se detalla a continuación.

II. La erradicación del analfabetismo

Entendido en varias perspectivas, en función al objetivo esencial del Estado de tener
una población educada y funcional para la auto sostenibilidad de su propia vida, en fun­
ción a la interpretación de los artículos constitucionales de naturaleza individual en com­
plemento con los artículos que detallan la preservación de los valores socio culturales y
lingüísticos de la población étnicamente indígena.

En tal sentido, la erradicación del analfabetismo se entiende en varias perspectivas:

a) Respecto de un contenido individual, permite que cada estudiante puede adqui­

rir una educación que le permita su desarrollo integral, conforme el contenido
del artículo 13o de la Constitución.
b) Respecto de un contenido colectivo y social, vinculado a la necesidad de esta­
blecer mecanismos de integración y complementación lingüística y cultural, de
tal forma que le permite a cualquier educando, sin importar su edad o condi­
ción personal, la posibilidad de asumir los beneficios de acceder a dos ámbitos
culturales.
c) Como una obligación estatal derivada de su propia legitimidad y funcionalidad
frente a una población cuyas características étnicas, lingüísticas y culturales son
diferentes 10’.
*

III. El fomento de la educación bilingüe e intercultural

Regulado constitucionalmente para atender a una población de origen étnico indíge­
na que responde a valores socio culturales y lingüísticos diferenciados sobre los cuales
la política educativa nacional se ha modificado en los últimos cincuenta años, para supe­
rar una educación que anulaba la identidad del indígena, al inicio de la República, para
establecer un criterio de promoción lingüística establecido a favor del quechua en 1975,
con el Decreto Ley N.° 21156 que fue continuada con una política lingüística que preser­
va las lenguas vernaculares en función a su importancia para la población que la difun­
de y para el propio país.

(10) BERMÚDEZ-TAP1A, Manuel. “Legitimidad de la legislación en el Estado de Derecho”. En: MARTÍNEZ

LAZCANO, Alfonso e ISLAS COLIN, Alfredo (eds.) Derechos humanos y su interacción en el Estado
constitucional. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2018, pp. 167-186.
 En este sentido, las principales características de la educación bilingüe e intercultu­
ral son las siguientes:

a) Es una política educativa que tiene como objetivo máximo la búsqueda de un

modelo de aprendizaje bilingüe, inclusivo e intercuIturaN1’, sobre la cual todo
educando, sin importar su edad o condición personal, puede asumir positiva­
mente los valores socio culturales y lingüísticos de su entorno™.
b) Es una política de integración socio cultural y lingüístico que procura garanti­
zar a todas las poblaciones de origen étnico indígena una condición de desarro­
llo personal y colectivo que permita una mejor adaptabilidad a los cambios so­
ciales, urbanos y demográficos del país.
c) Es una política de desarrollo humano que permite mejorar los niveles de opti­
mización de los procesos educativos, reduciendo los niveles de atavismo social
(respecto de la población vernáculo hablante) y de marginación social (respec­
to de la población castellano hablante).

IV. La preservación de las diversas manifestaciones culturales y

lingüísticas del país
El contenido de esta referencia supera el contenido de las políticas educativas, por­
que establece un criterio de promoción social y cultural como política de Estado que está
vinculado al contenido del artículo 44 y 48 en complementación con la protección del pa­
trimonio cultural de la Nación detallado en el artículo 21 de la Constitución.

Consecuentemente, la necesidad de considerar las manifestaciones culturales y lin­

güísticas del país como patrimonio cultural garantiza algunas condiciones que resultan
vitales para la preservación de la legitimidad del Estado:

a) Permite garantizar y consolidar las condiciones particulares y generales de la

población, respecto de la necesidad de establecer un criterio de integración po-
blacional, el cual garantiza al Estado su ius imperium.
b) Permite garantizar y proteger el patrimonio cultural de la Nación como un wj-
lor económico, social, histórico y político que le garantiza derechos exclusivos
y excluyentes, frente a intereses privados o intereses de otros países™.11

(11) BARNACH-CALBÓ MARTÍNEZ, Ernesto. “La nueva educación indígena en Iberoamérica”. En: Revista
Iberoamericana de Educación,10° 13, 1997, pp. 13-33,
(12) BERMÚDEZ-TAP1A, Manuel. WE’> idioma materno como derecho”. En: Cathedns. Revista de tos estudiantes
de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Mareos, año IV, N° 7,2000, pp. 225-238.
(13) BERjMÚDEZ-TAPIA, Manuel. “Los derechos sociales y lingüísticos en el Perú”, En: CARNOTA, Walter
y MARANIELLO, Patricio (dirs.). Derectofimdamentaíes, Derecho Constitucional y Procesal Consti­
tucional. Lima: Editorial San Marcas, 2008, pp. 174-195.
 En este punto, téngase en cuenta que el conocimiento tradicional colectivo es
un elemento derivado de las manifestaciones culturales y lingüísticas del país y
que en la actualidad constituye una línea de acción económica y política de mu­
chos países que procuran defender sus intereses respecto de las acciones deriva­
das del registro intelectual y económico derivado de acciones de biopirateríaÍM).
c) Garantiza la paz, la tranquilidad, el disfrute de un ambiente equilibrado y ade­
cuado al desarrollo de la vida de toda la población, conforme a la extensión co­
lectiva del inciso 22 del artículo 2 de la Constitución.

V. La promoción de la integración nacional

Un punto de referencia que debe ser tomado en cuenta en dos dimensiones:

a) Respecto de su contenido histórico, que procura establecer una política de inte­

gración poblacional, conforme al artículo 44 de la Constitución, en función a
la dispersión socio étnica de la población, la cual históricamente ha provocado
políticas de desarrollo poblacional que han procurado “integrar” al indígena a
la realidad nacional y que permiten detallar las acciones generadas por:
i. José de San Martín que integró a indígenas y negros a la nueva República
en 1821.
ii. Simón Bolívar, al anular las castas que tenían determinados grupos indí­
genas sobre la cual se estableció el inicio de la exclusión de derechos a
toda la población indígena en el país.
iii. La integración del indio a la República ejecutada en la República Aristo­
crática en 1905<!í).
iv. La Reforma Agraria de Juan Velasco Alvarado en 1969°6).
v. El voto de los analfabetos, que en esencia procuraba la participación po­
lítica de la población indígena en el Perú con la Constitución de 1979()7).
b) Respecto de su contenido contemporáneo, vinculado a la necesidad de superar
la violencia social que deriva del contexto de exclusión y marginación social

(14) BERMÚDEZ-TAP1A, Manuel. “La tutela del conocimiento tradicional colectivo en el Perú ante casos
de biopiratería". En: CORADO DE PAZ, Manuel de Jesús (coord.). Estudios de propiedad intelectual.
Problemas actuales. Bogotá: Nueva Jurídica, 2017, pp. 193-221.
(15) CCAHUANA CÓRDOVA, Jorge Alberto. “La reforma educativa de 1905: Estado, indígenas y políticas
racializadas en la República aristocrática”. En: Apuntes, N” 47(86), 2020, pp. 5-32. Revisar en: https://
dx.doi ,org/10.21678/apuntes.86.880.
(16) EGUREN, Fernando. “Campesino, indígena o agricultor familiar”. En: La Revista Agraria, Vol. 1,2015,
pp. 7-9.
(17) PLAZA, Orlando. Campesinado, analfabetismo y el problema del voto en el Perú. Lima: Nueva Sociedad,
1979, pp. 71-82
 que históricamente han tenido las poblaciones de origen étnico indígena en el
paísíiS) y que se han acumulado en fundón a la sucesión de:
i. La migración masiva del ámbito rural al urbano con el proceso de indus­
trialización del país a fines de la II Guerra Mundial.
ii. El proceso de Reforma Agrario de 1969.
iii. El proceso de crisis del Estado de bienestar de los años 1968-1990.
iv. La violencia terrorista de los años 1980-2000.
v. La crisis económica de 1986-1990 provocada por la corrupción y el go­
bierno ineficiente.
vi. La violencia social derivada de una disíuncionalidad de las entidades del
Estado en h atención de los servicios sociales.
En tal sentido, la parte final del artículo 17 de la Constitución debe también interpre­
tarse en función ai contexto actual que vive la sociedad peruana con miras a establecer
una condición futura en la cual todos los ciudadanos tengan los mismos derechos y opor­
tunidades, conforme el principio de igualdad sin condiciones respecto de sus condicio­
nes personales0'*!

JtJJUSRRW ENCIA RELÁCÍÓi^M

(J El derecho de las personas analfabetas a no dejar de ser asistidas por un abogado y a una
debida defensa acorde a su condición: STC Exp. N° 07731-2013-PHC/TC (f.j. 11-15).

U La erradicación del analfabetismo se relaciona con la dimensión de accesibilidad a la

educación, por lo mismo se constituyen en obligaciones constitucionales que deben ser
garantizadas progresivamente: STC Exp. b!° 00853-2015-PA/TC (f. j. 25).

(jj Es un derecho usar el propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete: STC
Exp. N° 00367-2016-HC/TC, (f. j. 33).

U El Estado debe realizar las acciones de reconocimiento, fomento y protección, respecto de

manifestaciones culturales que respeten la dignidad y los derechos fundamentales de las
personas, así como las normas de orden público, STC Exp. N° 00022-2018-PI/TC (f, j. 145)

(18) BERMÚDEZ-TAPIA, Manuel. “Justiciabilidad de los DESC: accesibilidad a la justicia por poblaciones
vernaculares y la tutela de derechos lingüísticos”. En: Perfiles de las Ciencias Sociales, Vol. 4, N“ 7,
Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, 2016, pp. 288-314. Revisar en: https://revistiis.ujat.mx/index
php/perñles/article/view/1417/1222.
(19) BERMÚDEZ-TAPIA. Manuel. “Categorías de ciudadanía en el Perú, por el goce de derechos fundamen­
tales". En: BJRA, Boletín del Instituto Bina Agüero. (28), 2001. pp. 333-343,
BIBLIOGRAFÍA

ATIENZA, Manuel. “Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trági­
cos”. En: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, N° 1, 1997;
BARNACH-CALBÓ MARTÍNEZ, Ernesto. “La nueva educación indígena en Iberoamérica”. En:
Revista Iberoamericana de Educación, N° 13, 1997; BERMÚDEZ-TAPIA, Manuel. “Acceso a la
justicia a través del lenguaje y comunicación forense. (Los derechos lingüísticos como derechos
fundamentales ante el sistema judicial). En: CÓRDOVA SHAEFER, Jesús (coord.) Derechosfunda­
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del Perú. Lima, 2000; BERMÚDEZ-TAPIA, Manuel. Los derechos lingüísticos. Lima: Ediciones
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indígenas y políticas racializadas en la República aristocrática”. En: Apuntes, N° 47(86), 2020, pp. 5-32.
Revisaren: https://dx.doi.org/10.21678/apuntes.86.880 ; EGUREN, Femando. “Campesino, indígena
o agricultor familiar”. En: La Revista Agraria, Vol. 1, 2015; GUASTINI, Riccardo; CARBONELL,
Miguel y SALAZAR UGARTE, Pedro. Teoría e ideología de la interpretación constitucional. Madrid:
Trotta, 2008; PEROT, Pablo & RODRÍGUEZ, Jorge. Estudios sobre la interpretación dinámica de
los sistemas constitucionales. Ciudad de México: Fontamara, 2005; PLAZA, Orlando. Campesinado,
analfabetismo y el problema del voto en el Perú. Lima: Nueva Sociedad, 1979; POZZOLO, Susanna.
“Neoconstitucionalismo”(“Neoconstitutjonalism”). En: Eunomia. Revistaen Cultura de la Legalidad,
N" 11, 2016; PRIETO SANCHÍS, Luis. “Notas sobre la interpretación constitucional”. En: Revista
del Centro de Estudios Constitucionales. N° 9, 1991.
 Artículo 18 Régimen universitario
La educación universitaria tiene como fines la formación pro­
fesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística
y la investigación científica y tecnológica. El Estado garantiza
la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia.
Las universidades son promovidas por entidades privadas o
públicas. La ley fija las condiciones para autorizar su funcio­
namiento.
La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y gra­
duados. Participan en ella los representantes de los promotores,
de acuerdo a ley.
Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de
gobierno, académico, administrativo y económico. Las uni­
versidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de
la Constitución y de las leyes.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 8), 13 al 17,19,74,200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 44 ines. 19), 20), 23); D. Leg.
882: art. 5; D.U.D.H.: arts. 26,27; P.I.D.E.S.C.: art. 13.2 inc. c); P.S.S.: art. 13.3 inc. c)

Max Salazar Gallegos

El texto nos remite a los fines de la educación universitaria y no a los fines de las ins­
tituciones, Así, encontramos que a lo largo de los artículos constitucionales no se hace
mención a un fin específico de las instituciones educativas, sino que se dilucida conforme
al artículo 14, ya comentado, que la enseñanza se imparte con sujeción a los fines de la
correspondiente institución. Se da por sentado, sin mencionarlo de manera expresa y uní­
voca, que la enseñanza es el fin principal de cualquier institución educativa.

La temática resulta en parte extraña al sistema adoptado por el mundo del derecho
y en general a la corriente legislativa imperante en nuestro país, aun cuando esto pue­
da sonar contradictorio tratándose de la carta magna, llamada a delinear justamente es­
tos aspectos.

Antes de verificar el ejercicio de una libertad a nivel constitucional e institucional

(en este caso la de brindar el servicio de educación) debemos primero tipificar el fin de
la institución.

Los fines de una institución deben ser considerados como los objetivos básicos y
fundamentales para su desenvolvimiento en sociedad. En primera instancia la institu­
ción se debe a estos fines y es por ellos mismos por los cuales adquiere importancia
para el derecho.
 Así, amparamos aquellas actividades que consideramos valiosas para nuestro entor­
no, en este caso, de interés social. El fin debe cumplir con las características de ser lícito,
valioso y posible. La educación cumple cabalmente estos aspectos.

Existe normalmente un fin principal y otros que, como anexos al mismo, son consi­
derados accesorios, sea que lo complementen o no.

En este sentido, la educación que se imparte en las universidades debe lograr una fun­
ción integradora, esto es que debe formar profesionalmente al educando teniendo en con­
sideración al mismo tiempo los fines expuestos en el articulado.

Estos fines le otorgan y caracterizan la naturaleza de la institución universitaria, de

tal forma que sea cual fuere el modelo adoptado y los fines propios en cada caso, todas
las universidades gozaran de la misma esencia. Tales son los rasgos que nos permitirán
identificarlas y que contribuirán a diferenciarlas del resto de entidades existentes en el es­
pectro jurídico.

Tenemos por cierto que los fines expuestos en torno a la educación deben ser observados
en todos los casos y por supuesto, ser pasibles de comprobación mediante su fiscalización.

El alejarse de la finalidad propia de la entidad educativa puede dar lugar a la despro­

tección constitucional por desnaturalización del ente, obviamente, plenamente probado y
justificado en resolución motivada.

I. El Estado garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia

Se trata de conceptos que pueden asimilarse a los ya estudiados en el apartado corres­
pondiente a los derechos propios y consustanciales a las personas.

La libertad de cátedra tiene que ver por una parte con la libertad de expresión y difu­
sión del pensamiento de la que todos gozamos en cualquier lugar, dentro de los límites de
las leyes. Por otro lado, la libertad de cátedra tiene que ver con los fines de cada institu­
ción, respetando los preceptos constitucionales y las leyes vigentes sobre la materia. Lo
mismo ocurre con la intolerancia que es una forma de discriminación.

Obviamente, la cátedra es libre dentro de los márgenes legales, como ya apuntamos,

siempre que cumpla con el objetivo propio de la educación y sus fines. La garantía otor­
gada entonces debe ser entendida dentro del contexto del artículo y el capítulo correspon­
diente, en particular aquel que tiene que ver con el derecho y deber del Estado de coordi­
nar la política educativa y formular los lincamientos generales de los planes de estudio,
así como la supervisión de su cumplimiento y calidad, a todo lo cual hay que sumar los fi­
nes de la respectiva institución educativa.

No puede interpretarse bajo ningún punto de vista que la libertad aludida implique
otorgar libre albedrío para desnaturalizar las materias a tratar, pues estas deben formar par­
te de un sistema integrado que procure el cumplimiento de los fines ya expuestos.
II. Las universidades son promovidas por entidades privadas o públi­
cas. La ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento
El precepto se encuentra ubicado inadecuadamente pues corresponde a temas trata­
dos en el último párrafo del artículo 15 del mismo cuerpo normativo (al margen de que
dicha norma también demuestre falta de técnica legislativa, por la disparidad de situacio­
nes que pretende regular).

Complementa de alguna manera el texto aludido, pero definitivamente pudo haber

sido superada su redacción.

Si bien es cierto la autorización de funcionamiento no refiere exactamente a las ac­

tividades de promoción y conducción que ya han sido explicadas, si guarda relación con
las mismas. En efecto, y es que una entidad necesita ser autorizada a funcionar antes de
poder realizar actividades económicas, lo que es previo a la conducción.

La autorización de funcionamiento no es una única y simple. Se trata de contar con

todas las adecuaciones especiales de ley para desarrollar la actividad. En este sentido pue­
den existir varios entes encargados de verificar los diferentes aspectos que atañen a estas
instituciones, ya sean académicos, de gestión, infraestructura, seguridad, entre otros. Al­
gunas de estas entidades verificadoras y otras licenciadoras tendrán injerencia nacional, y
otras no. Las comunas, por ejemplo, regulan al interior de las circunscripciones territoria­
les de su influencia las condiciones necesarias para otorgar el licénciamiento correspon­
diente en lo que a zonificación e infraestructura se refiere, por ejemplo.

Actualmente, y de acuerdo con lo señalado en Ley N" 30220 “Ley Universitaria”, y

otras normas sectoriales el Ministerio de Educación otorga el licénciamiento institucional
previa verificación del cumplimiento de las condiciones básicas de calidad (CBC) para
las instituciones que supervisa, y por su parte la Superintendencia Nacional de Educación
Superior Universitaria - SUNEDU hace lo propio respecto de las universidades. Esta son
condiciones materiales verificables que suponen cumplimiento para otorgar la licencia de
funcionamiento, no deben ser confundidas con la calidad de la educación como tal, sino
sólo una parte de ella.

III. La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y gra­

duados. Participan en ella los representantes de los promotores
de acuerdo a ley
Se trata de un precepto que muchas veces ha sido mal interpretado. El concepto y sig­
nificado de una norma no necesariamente se traduce en aquel que pudiera haber sido ele­
gido por sus proponentes.

Tratándose de una institución, el derecho debe reconocer ciertos elementos formales

y materiales para definirla. Lamentablemente, en el caso de las educativas esta labor ha
sido parcial y sesgada las más de las veces, dado que la legislación no se ha ajustado a la
realidad dé las cosas.

Lo cierto es que de la norma bajo comentario no se traduce una definición jurídica ple­
na que pueda llevar a comprender en su totalidad al ente materia de estudio.

Los sujetos de derecho, reiteramos, necesitan contar con un complejo de elementos para
reconocerlos, entre ellos, un fin, organización, conducta humana, permanencia, entre otros.

Desde un punto de vista técnico legal, conceptuar a un ente como una comunidad
conformada por un grupo de personas no es sino referirse a ella como una colectividad
pura y simple, carente del resto de elementos que les son propios a los sujetos de derecho.

Asimismo, sesgar la fórmula para lograr el resultado de la abstracción que realizamos

normalmente para reconocer a un sujeto de derecho, no es sino transgredir las reglas pro­
pias del derecho para adentrarse al campo de la inverosimilitud.

Difícilmente entonces podemos hacer coincidir el precepto constitucional con una de­
finición corporativa de universidad. No obstante lo acotado no podemos dejar de afirmar
que la norma contiene un principio que debe ser respetado y es que este precepto debe ser
entendido en su real dimensión, cual es la de congregar en la actividad habitual de la ins­
titución que regula a los diferentes grupos de personas a las cuales se refiere.

En este sentido, debemos comprender al fenómeno de la universidad como la integra­

ción de ese grupo de personas. La participación de todos ellos hace la universidad. Todos
los mencionados deben formar parte del ente para que este sea considerado como tal. No
cabe hacer exclusión de ninguno.

Vale efectuar mayores precisiones conceptuales. Se ha dicho también que la univer­

sidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados porque estas personas son las
que comúnmente conforman los órganos de decisión de la misma. Asimismo, se propu­
so que los promotores participasen en ella como un reconocimiento residual a su labor
de organización. Sin embargo, tal pensamiento pertenece a una concepción superada por
la realidad circundante a nivel nacional e internacional, y ciertamente, también superada
por las leyes vigentes.

Los promotores, en el contexto señalado, normalmente se identificaban como los or­

ganizadores y propulsores del proyecto educacional universitario. Sus facultades de de­
cisión eran casi plenas hasta que la universidad concluyera el proceso de institucionali-
zación que la insertará de manera autónoma en el espectro educativo, de tal suerte que,
en ese preciso momento, nuevos órganos de gobierno y autoridades independientes eran
las llamadas a regir los asuntos que hasta entonces eran de dominio de los promotores,
quedando estos últimos relegados de autoridad. Como precisamos, se trata de un contex­
to que ya no prospera actualmente y que estuvo vigente sólo hasta 1996, pero que, por
desconocimiento, se ha mantenido vivo en la práctica, lo que genera costos de transac­
ción no menores.
IV. Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de
gobierno, académico, administrativo y económico. Las univer­
sidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Cons­
titución y de las leyes”
Las universidades asumen un rol protagonice que no se compara al del resto de enti­
dades educativas. Estas instituciones gozan de una libertad que es ajena a los demás cen­
tros de educación. En este sentido, su autonomía implica que ellas mismas aprueban los
regímenes correspondientes a los aspectos identificados por la norma.

Parece existir nuevamente un defecto en la forma, pues un estatuto constituye la base

sobre la cual formular el régimen general para luego construir y adaptar el resto de los pi­
lares sobre los cuales sustenta su funcionalidad el ente.

Es natural que todo sujeto de derecho colectivo cuente con un estatuto al cual referir­
se. Dicho estatuto surge de la voluntad de las personas amparada en la ley, y es consus­
tancial a la libertad de asociación que rige constitucionalmente, limitada por las formas
corporativas propias en un determinado nivel de actuación, segmento de la economía o re­
gulada por una ley. Las universidades en su caso son precisamente eso mismo por manda­
to de la ley que las regulan (L. 23733 de 1983, y hoy L. 30220 desde julio del año 2014)

El estatuto es el documento consensuado que en general debe recoger los principios

que atañen a la institución en los aspectos mencionados por el articulado (impregnados
por la ley de la materia). El estatuto se verifica como la norma de máximo rango, y como
tal, no puede ser contradicha por las normas de rango inferior que se aprueben al interior
de la universidad, aun cuando estas últimas sean fruto de la decisión del mismo órgano
que aprobó dicho estatuto. Esto se traduce normalmente en reglamentos internos que ri­
gen casi la totalidad de la vida universitaria.

Ahora bien, la autonomía debe ser entendida dentro del marco legal instituido; es de­
cir, respetando la legislación de la materia. Leyes y normas de rango inferior que se re­
fieran a estos aspectos pueden ser aprobadas, siempre que respeten el principio constitu­
cional, y en este sentido, no impongan sino un marco dentro del cual desenvolverse que
respete el estado de derecho. El principio se encuentra atenuado según se trate de una uni­
versidad pública o de una privada.

En lo que a las universidades públicas se refiere, estas se encuentran supeditadas, por

ejemplo, en su aspecto laboral, a las leyes aprobadas para la carrera administrativa y de­
más leyes propias para el profesorado. En su aspecto económico, además de lo que pue­
dan generar por sus propios medios (accesorios a la actividad educativa, cumpliendo sus
fines, pero no ajenos a ella), a los recursos que se les asignen en el presupuesto de la re­
pública de cada año y la ley correspondiente.

El caso de las privadas es distinto, pero también pueden recibir (como una facultad)
una asignación por parte del Estado con cargo al presupuesto general de la República (la
L. 23733 de 1983, lo hacía expresamente, y hoy la L. 30220 ya no lo hace). Sin embargo,
el caso común es de auto sostenimiento, es decir, no generan un gasto ni inversión al era­
rio público. Asimismo, en el plano laboral, si bien es cierto se pueden estipular condicio­
nes especiales por normas del mismo rango, los profesores estarían adscritos al régimen
de la actividad privada, también regulado por ley.

El Tribunal Constitucional ha señalado al respecto:

“a. “La autonomía consiste en el atributo de la autodeterminación en el desarrollo de

las actividades y funciones derivadas de los fines institucionales”®.
b. .] la autonomía universitaria puede afectarse si al regularse otros aspectos relativos
a su unción, se amenaza o afecta desproporcionadamente la misión que lá Constitu­
ción ha otorgado a las universidades. Tales aspectos se manifiestan en ios siguientes
cinco planos: a) Régimen normativo: Implica la potestad autodeterminativa para la
creación de normas internas (estatuto y reglamentos) destinados a regular, per se, la
institución universitaria, b) Régimen de gobierno: Implica la potestad autodetermi­
nativa para estructurar, organizar y conducir, per se, la institución universitaria. Es
formalmente dependiente del régimen normativo, c) Régimen académico; Implica la
potestad autodeterminativa para fijar el marco del proceso de enseñanza aprendizaje
dentro de la institución universitaria. Ello comporta el señalamiento de los planes de
estudios, programas de investigación, formas de ingreso y egreso de la institución, etc.
Es formalmente dependiente del régimen normativo y es la expresión más acabada
de la razón de ser de la actividad universitaria, d) Régimen administrativo: Implica
la potestad autodeterminativa para establecer los principios, técnicas y prácticas de
sistemas de gestión, tendientes a facilitar la consecución de los fines de la institución
universitaria; e) Régimen económico: Implica la potestad autodeterminativa para
administrar y disponer del patrimonio institucional; así como para fijar los criterios
de generación y aplicación de los recursos financieros”®.
c. “La autonomía es capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y
discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en
todo momento se forma parte, y que está representada no sólo por el Estado sino por
el ordenamiento jurídico que rige a este”®,
d. “[...} La norma universitaria se consagra constitucionalmente con la finalidad de
salvaguardar las condiciones a partir de las cuales las entidades universitarias tienen
que cumplir, de manera autodeterminada, con la función encomendada por la Constitu­
ción. En tal sentido, es el Legislativo el encargado de dictar las normas estructurales
y elementales del sistema universitario, complementando la labor del constituyente
en la configuración de la autonomía universitaria. La propia norma fundamental es
explícita en ello al disponer que los estatutos de las universidades se regirán siempre

(1) STC Exp. N° 04232-2004-AA/TC f. j. 23.

(2) STC Exp. N" 04232-2004-AA/TC f. j. 28.
(3) STC Exp. N“ 00012-1W6-AI/TC f. j. 1.
 dentro del marco de la ley y la Constitución. Dicho de otro modo, es la ley la que
termina de dotar de contenido a la autonomía universitaria. Así, es a partir de la ley
universitaria que tal autonomía se proyecta con medidas concretas, siendo al mismo
tiempo presupuesto que estructura el funcionamiento de las universidades”/45'
e. “[...] si bien es cierto que la autonomía universitaria garantiza la independencia de las
universidades, en diversos aspectos, también lo es que la misma no le da carta blanca
para actuar abusando de una libertad irrestricta, más aún cuando dicha actuación es
contraria a la ley o a la Constitución, pues de este modo se estaría avalando el abuso
de derecho”(i'.
f. “[...] si bien [las garantías institucionales] reservan un margen de actuación que
garantiza contenidos objetivos ajenos al legislador, ello no significa la creación de un
espacio de autosuficiencia extraño al resto del ordenamiento, por lo que, en todos los
casos, ese ámbito de actuación como cualquier otro de un Estado de derecho- está
sujeto a la Constitución y las Leyes”/6'
g. “Se trata sin duda de ponderar la exigencia de una educación universitaria de
calidad basada en las libertades aludidas [de cátedra y cultural], pero sin que de ello
se desprenda una ausencia total del Estado en la supervisión y control de la calidad
del servicio público de la educación universitaria, en un contexto donde confluyen
gestores públicos y privados”/7'
h. “Es probable que la manifestación más importante de esta autonomía [universitaria]
se encuentre cifrada en la búsqueda de una plena libertad ideológica en el ámbito aca­
démico que pueda hacer de la universidad un espacio seguro para la libre exploración
en el conocimiento y en la evolución del pensamiento, protegida frente a cualquier
injerencia de carácter político”/8'

JURISPRUDENCIA RELACIONADA
-....
La fuerza jurídica del derecho fundamental a la educación, así como los fines constitucio­
nales que está llamado a cumplir, rigen también en el ámbito de la educación universitaria:
STC Exp. 00017-2008-PI/TC (f.j. 15).

|j|y La autonomía universitaria tiene una especial protección que hace imposible al legislador
limitar su contenido esencial: STC Exp. N° 00011-2013-AI/TC (f. j. 46).

(Jl La autonomía universitaria es la facultad de autorregulación que tienen todas las universi­
dades ya sea en el ámbito normativo, de gobierno, académico, administrativo y económico:
STC Exp. N° 00037-2009-PI/TC (f.j. 12).

(4) STC Exp. N’ 00025-2006-AI/TC f. j. 7.

(5) STC Exp. N° 00037-2009-Al/TC f. j. 28.
(6) STC Exp. N° 00010-2006-AI/TC f.j. 7.
(7) STC Exp. N° 00023-2007-AI/TC f. j. 36.
(8) STC Exp. N" 00017-2008-AP/TC f. j. 177.
[íjy La autonomía universitaria y su respectivo contenido constitucionalmente protegido no
son extensibles solamente a las universidades privadas, sino también a las públicas: STC
Exp. N° 00019-2011-PI/TC (f. j. 8).

jj La autonomía universitaria se ha otorgado a la universidad con el fin de evitar cualquier tipo

de intervención de entes extraños en su seno: STC Exp. N° 04232-2004-AA/TC (f.j. 28).

H La libertad académica se ha consagrado contra los posibles embates del poder político:
STC Exp. N° 04232-2004-AA/TC (f. j. 28).

U La aprobación de un plan de materialización progresiva y la adecuación de las universidades

a las condiciones básicas de calidad que la superintendencia establezca no pueden ser con­
siderados contrarios a la Constitución: STC Exp. N° 0014-2014-P1/TC, N° 0016-2014-PI/
TC, N° 0019-2014-P1/TC y N° 0007-2015-PI/TC (f.j. 340).

[hJJ La libertad de cátedra supone la facultad de expresar, en el ejercicio de la docencia univer­

sitaria, las ideas o creencias vinculadas con el desarrollo de una asignatura o materia, sin
ningún tipo de sometimiento o sumisión ante alguna autoridad estatal o privada: STC Exp.
N" 00023-2014-PI/TC (f. j. 43).

[jj] La autonomía universitaria se consagra constitucionalmente con la finalidad de salvaguar­

dar las condiciones a partir de las cuales las entidades universitarias tienen que cumplir,
de manera autodeíerminada, con la función encomendada por la Constitución: STC Exp.
N° 00023-2014-PI/TC (f. j. 47).

BIBLIOGRAFÍA

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WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public orprívate educationfor Latín America?
Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable Development Department. Technical papers series.
 Artículo 19 Régimen tributario de la educación
Las universidades, institutos superiores y demás centros edu­
cativos constituidos conforme a la legislación en la materia
gozan de inafectación de todo impuesto directo e indirecto que
afecte los bienes, actividades y servicios propios de sufinalidad
educativa y cultural. En materia de aranceles de importación,
puede establecerse un régimen especial de afectación para
determinados bienes.
Las donaciones y becas con fines educativos gozarán de exo­
neración y beneficios tributarios en la forma y dentro de los
límites quefije la ley.
La ley establece los mecanismos defiscalización a que se sujetan
las mencionadas instituciones, asi como los requisitos y condicio­
nes que deben cumplir los centros culturales que por excepción
puedan gozar de los mismos beneficios.
Para las instituciones educativas privadas que generen in­
gresos que por ley sean calificados como utilidades, puede
establecerse la aplicación del impuesto a la renta.

CONCORDANCIAS:
C: arts. 13 al 18, 74, 79; C.P.Ct.: art. 44 ines. 19), 20), 23); D.U.D.H.: art. 26;
PJ.D.E.S.C: art. 13.2 inc. c); P.S.S.: art. 13.3 inc. c)

Max Salazar Gallegos

I. Las universidades, institutos superiores y demás centros educa­

tivos constituidos conforme a la legislación en la materia gozan
de inafectación de todo impuesto directo e indirecto que afecte
los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educa­
tiva y cultural
El precepto es claro en cuanto a su mandato. Las instituciones educativas ya han sido
identificadas como tales y ha sido reconocido su rol en la sociedad.

El primer párrafo de la norma está dirigido de manera especial para las instituciones
privadas. El Estado es el gran garante constitucional en lo que a educación se refiere, y
como tal se ha impuesto una labor que por lo pronto supera sus límites, a pesar de existir
5 i universidades públicas hasta el 2021.

En el Perú, ya lo hemos acotado, la educación pública es de baja calidad, salvo conta­

das excepciones. No solo ello, sino recordemos que el Tribunal Constitucional ha decla­
rado dos veces un estado de cosas inconstitucional al respecto (una vez en lo que refiere
a educación universitaria, y otra en educación básica). Adicionalmente, esta no cubre la
demanda. La calidad de la gestión del gasto del presupuesto del que goza el sector es in­
suficiente para resolver los problemas planteados por la realidad.

Sea que se trate de un problema de gestión interna (una administración ineficiente no

maximiza lo invertido -calidad del gasto-, no fiscaliza, y tampoco interioriza las exter­
na lidades negativas de su accionar al no existir correlación de titularidades), de política
gubernamental (falta priorizar el gasto del sector, a pesar de los ya existentes mandatos
constitucionales en este sentido) u otro que tenga que ver con la revisión de metas, logros
y objetivos en un determinado ejercicio o periodo, lo cierto es que es necesario plantear
claramente los problemas existentes para encontrar las soluciones adecuadas (una de ellas,
identificar, focalizar y priorizar áreas de desarrollo para la inversión pública, dejando atrás
el mantenimiento directo de otras, poniendo estas últimas en manos de terceros -iglesia,
organismos internacionales, de cooperación, sector privado, entre otros- por lo menos
de manera temporal, bajo supervisión, y verificar la calidad de la gestión y la inversión).

También hemos de aludir al hecho de que no se puede invertir o generar beneficios

en determinados sectores productivos -distintos a la educación- sin generar a su vez ca­
pacitación general para su explotación y goce posterior, pues esto se presta a discrimina­
ción, sesgo que amplia y genera brechas socio económicas dentro de un mismo territorio;
es decir, desigualdad en todas sus escalas.

El país crece en la medida que sus ciudadanos se insertan en un mismo camino de de­
sarrollo. Para esto es necesario priorizar la inversión en educación-cualitativa y cuantitati­
vamente-, ya que esta genera valor agregado al capital humano con el que cuenta la nación,
condicionamientos que se pueden hacer valer en la práctica, generando a su vez mejores
condiciones de vida para las personas, debido a su mejor adaptación a la vida, al trabajo
(conforme a los fines constitucionales), haciendo fluir riqueza. La posibilidad de acceder
a una mejor forma de vida, en la generalidad de los casos, es directamente proporcional
al nivel educativo con el que cuente cada persona, lo que a su vez genera mayor libertad.

Consciente de estos hechos, el legislador constitucional apuesta sobre la base de la

solidaridad del sector privado, para que sea este último quien preste el servicio en ausen­
cia o defecto del primero ya que, conforme a su presupuesto, para el Estado no es posible
atender toda la demanda educativa, además que es necesario la variedad de oferta.

La solidaridad normalmente está basada en un costo. Por lo pronto, hemos recala­

do en el hecho de que la educación es el componente principal para lograr riqueza, tanto
que no debe ser contabilizada en el presupuesto general como gasto, sino como inversión.

Inversión privada es requerida para solventar las actividades educativas y hacerlas

eficaces. En su búsqueda de inversión el Estado ha considerado que no debe imponer ba­
rreras de acceso para los diferentes agentes que pretendan ingresar al sector, sino que, por
el contrario, debe crear las condiciones que incentiven dicho accionar. Estas condiciones
han sido plasmadas y garantizadas constitucionalmente en el presente artículo.

La inafectación es un privilegio tributario de carácter permanente. En este caso, las

entidades educativas no son consideradas como sujetos pasivos de ningún impuesto.
Obviamente, el beneficio tributario indicado se aplica conforme a las disposiciones le­
gales que regulan la materia; es decir, sobre aquellos sujetos que reúnen las condiciones
estipuladas por la norma. Se trata de una norma constitucional regla que debe aplicarse
imperativamente.

Ahora bien, la garantía constitucional está basada en dos requisitos, que son los que
deben cumplir las instituciones educativas para gozar de la inafectación.

El primero de estos requisitos es que los centros educativos (cualquiera de ellos) se

encuentren constituidos conforme a la legislación en la materia. Es decir, que respeten las
formas de constitución autorizadas por ley para prestar el servicio.

En el momento en que se redactó y puso en vigencia la constitución comentada, solo

existían autorizadas unas pocas modalidades corporativas bajo las cuales brindar el servi­
cio. Sin embargo, a la fecha de estos comentarios, cualquier forma corporativa (con o sin
fines de lucro) en el Perú es considerada adecuada para prestar el servicio. No obstante, se
requiere de la autorización correspondiente para operar como tal. En la educación como
servicio público, la licencia es habilitante para el desarrollo de la actividad.

El segundo de los requisitos es que la inafectación solo favorezca los bienes, acti­
vidades y servicios propios de la finalidad educativa. Esto nos abre la posibilidad de re­
glamentar cuales serán estos bienes, actividades y servicios. Las instituciones educativas
proyectan sus actividades hacia la comunidad, en especial las de nivel superior, prestan­
do servicios y transfiriendo bienes. Estos servicios y bienes, obviamente, deben ser de ca­
rácter educativo, pues lo contrario desnaturalizaría el precepto. Esto también quiere decir
que, en determinadas circunstancias, algunas actividades que presten estos centros edu­
cativos pueden no estar sujetas a la inafectación y no por ello estar actuando de manera
contraria a derecho o desnaturalizando su propósito.

El precepto, comprendido bajo argumento en contrario, parece reconocer la existen­

cia de centros educativos que no se encuentren constituidos conforme a la legislación de
la materia, cual es aquella emanada de los organismos que regulan el sector de manera
general y específica, esto es, en primer lugar, el Congreso de la República y luego el Mi­
nisterio de Educación, además de la Superintendencia Nacional de Educación Superior
Universitaria - SUNEDU, o aquellas que los reemplacen.

La norma parece así desconectarse del resto de disposiciones constitucionales sobre

la materia pues no coincide con lo que señala el penúltimo párrafo del artículo 14 de la
CP y el segundo del artículo 16. Se entendería que pueden existir centros educativos que
no se guíen por las normas que hemos estado comentando. Este último razonamiento no
parece acertado pues la legislación educativa solo debe reconocer como centros educati­
vos a los autorizados a funcionar como tales por las autoridades pertinentes, es decir, que
cuenten con licencia del Estado para ejecutar sus servicios.

Bajo nuestro análisis, no cabe considerar como centro educativo y, por tanto, sujeto a
las leyes de la materia, salvo las de carácter sancionador, a aquellas instituciones que no
han recibido la autorización correspondiente luego de haber cursado por el procedimiento
respectivo, respetando los parámetros de ley y que pretendan posicionarse ante el públi­
co como un ente formalmente autorizado. Estas, sin licencia respectiva, funcionarían al
margen de la ley.

Obviamente, el procedimiento y las leyes para lograr ello, no pueden violar a su vez
los principios, derechos y garantías establecidos por la constitución. La vía judicial pue­
de resultar un camino adecuado para salvar el ejercicio abusivo dei derecho o su descono­
cimiento por parte de las entidades educativas reguladoras, pero no puede desconocer la
autoridad para licenciar funcionamientos ni tampoco inafectaciones, sino mandar se co­
rrija la infracción y aplique la norma correspondiente en cada caso, haciendo transitar a
las instituciones bajo el manto de la ley, sin perjuicio de recurrir a instancias superiores.
Resultaría absurdo, por ejemplo, que una entidad pretenda gozar de manera permanen­
te de la calidad de educativa merced a una acción de amparo (sin contar con la autoriza­
ción habilitante respectiva), como se ha dado en otros casos, salvo se le haya privado de
esta de manera ilegítima.

Concretamente: (i) solo reciben la calificación de centros educativos aquellas enti­

dades constituidas formalmente y autorizadas a funcionar como tales por las autoridades
del sector; (ii) Solo existen dos requisitos para gozar del beneficio tributario; a) la cons­
titución formal y b) la realización de actividades y servicios propios además de la trans­
ferencia de bienes, que sean a su vez propios a la finalidad educativa; (iii) todas las leyes
que regulan impuestos aplicables al sector deben respetar la inafectación, caso contrario,
carecerían de validez.

II. En materia de aranceles de importación, puede establecerse un

régimen especial de afectación para determinados bienes
Léase y entiéndase correctamente. En general, las instituciones educativas pueden
importar cualquier tipo de bienes (propios de su objeto y labor), bajo un régimen espe­
cial, que favorezca la inafectación de dichas importaciones. Sin embargo, puede estable­
cer excepcionalmente un listado de bienes que no gozarán del beneficio respectivo, por
considerarse ajenos a la labor educativa.

El precepto no se encuentra redactado de manera feliz, pues a nuestro pesar, la inspi­

ración debió ser justamente al revés, esto es, establecer un grupo de bienes que si pudie­
ran ser internados en el país liberados de impuestos.

III. Las donaciones y becas con fines educativos gozarán de exo­

neración y beneficios tributarios en la forma y dentro de los lí­
mites que fije la ley
Se trata de establecer un tratamiento diferenciado a las donaciones y becas que con
fines educativos realicen los particulares. Aquí se aplican los mismos principios de soli­
daridad e integración que hemos explicado líneas arriba, pero cambia el tipo de beneficio
tributario, pues se reconoce un sistema de aplicación temporal que puede ser variado en
el tiempo, de acuerdo a la coyuntura.

La ley establece los mecanismos de fiscalización a que se sujetan las mencionadas ins­
tituciones, así como los requisitos y condiciones que deben cumplir los centros culturales
que por excepción puedan gozar de los mismos beneficios. Para las instituciones educa­
tivas privadas que generen ingresos que por ley sean calificados como utilidades, puede
establecerse la aplicación del impuesto a la renta.

Tratándose de un beneficio tributario que favorece el resultado final de las institucio­

nes educativas y habiéndose establecido los elementos para gozar del mismo, es necesa­
rio regular la forma de fiscalización de las actividades que dan lugar a dicho beneficio.
Las instituciones educativas están sujetas al mandato, y por tanto deben brindar las faci­
lidades para su fiscalización, bajo apercibimiento.

Lo mismo ocurre en el plano cultural con las instituciones que se dedican a tan noble
tarea. El Estado nuevamente debe crear las condiciones que favorezcan de alguna manera
a todos aquellos que deseen incursionar en estas actividades y que forman parte de todas
las que favorecen el desarrollo personal de los ciudadanos de la República.

En la línea de pensamiento que hemos esgrimido, la Constitución también conside­

ra que las instituciones educativas pueden generar determinados ingresos afectos a im­
puestos, es decir, ingresos que no necesariamente sean producto de su finalidad educativa
como único derrotero a seguir. La redacción de la norma resulta también defectuosa, pues
hoy debemos considerar que casi todas las instituciones que concurren, interactúan, ofre­
cen y transfieren bienes y servicios en cualquier segmento del mercado buscan resultados
positivos para seguir subsistiendo, los que no pueden ser otros que utilidades. El destino
de esas utilidades es lo que define finalmente la naturaleza de las instituciones y no su ob­
tención per se, que es finalmente, el objetivo o fin último que se persigue.

La clásica distinción de entidades con o sin fines de lucro está basada en el factor re­
sultante de la organización y reparto de beneficios internos entre los miembros que las
conforman, lo que se hace únicamente entre ellos, siendo que, en puridad, de acuerdo a
su funcionamiento, aisladamente considerados los resultados de la empresa de sus miem­
bros, siempre se buscará el fin de lucro como expresión de una gestión eficiente y resulta­
do esperado para continuar en actividades. Aun mas, en las denominadas personas jurídi­
cas sin fines de lucro no existen propietarios con título válido para exigir dividendos, por
lo cual, no pueden distribuir entre los mismos lo que por de hecho y derecho no les perte­
nece, como son las utilidades de la institución.

De ahí la distinción entre lucro objetivo (resultado positivo que favorece a la institu­
ción) y lucro subjetivo (reparto del resultado entre los miembros). El primero corresponde
a todas las organizaciones corporativas, pues todas han de obtener lucro para poder sos­
tenerse. El segundo responde a la relación jurídica de beneficio patrimonial directo que
corresponde al reparto de dividendos entre los miembros de la institución cuando la for­
ma jurídica lo haga posible.
 JURISPRUDENCIA RELACIONADA

[U Reinvertir utilidades en infraestructura y equipamientos didácticos exclusivos para fines

educativos y de investigación, otorga el derecho a gozar del crédito tributario por reinversión
en el sector educativo: STC Exp. N° 05410-2014-PA/TC (f. j. 22).

La Constitución no otorga a las entidades educativas particulares la inafectación de todo

impuesto directo o indirecto: STC Exp. N° 02235-2009-PA/TC (f. j. 2).

(jl El impuesto predial se encuentra comprendido en el supuesto de inafectación siempre

y cuando dichos tributos pretendan gravar bienes, actividades y servicios propios de la
finalidad educativa: STC Exp. N° 03510-2013-PA/TC (f.j. 8).

[U Las universidades que se encuentren funcionando por medidas cautelares al no contar con
la autorización correspondiente no pueden gozar de la inafectación de impuestos: STC
Exp. N° 03510-2013-PA/TC (f.j. 9-12).

jj] A fin de promover la educación, el legislador ha previsto la inafectación a los bienes,

actividades y servicios propios de la finalidad educativa y cultural: STC Exp. N° 03510-
2013-PA/TC (f.j. 7).

H Solo quedan excluidas de la protección de la inmunidad tributaria los aranceles de im­

portación y las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley sean
calificados como utilidades, pudiendo en estos casos aplicárseles el impuesto a la renta:
STC Exp. N° 0014-2014-PI/TC, N° 0016-2014-PI/TC, N° 0019-2014-PI/TC y N° 0007-
2015-PI/TC (f. j. 53).

BIBLIOGRAFÍA

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edición. The Johns Hopkins University Press, USA, 1999; WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO,
Claudio. Public or prívale educationfor Latin America? Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable
Development Department. Technical papers series.
 Artículo 20 Colegios profesionales y colegiación
obligatoria
Los colegios profesionales son instituciones autónomas con
personalidad de derecho público. La ley señala los casos en
que la colegiación es obligatoria.

CONCORDANCIAS:
C: arts. 107, 155 inc. 4), 203 inc. 7); C.P.Ct.: art. 98; »,L, 26092: art. 1

Fernando Velezmoro Pinto

I. Antecedentes
La consagración jurídica de los colegios profesionales se realizó incluso desde
los tiempos de la Colonia0sin embargo, su inclusión a nivel constitucional no tiene
antecedentes anteriores a 1979. En el artículo 33 de la Carta Política de dicho año se
estableció que “los colegios profesionales son instituciones autónomas con personería de
derecho público”, dejando espacio a la ley para que a través de ella se establezcan las formas
de constitución y las rentas de dichas corporaciones. Asimismo, señalaba que era obligatoria
“la colegiación para el ejercicio de las profesiones universitarias que señala la ley”1 (2)3
.

Merece resaltarse, más bien, que, un año antes, la Constitución española de 1978
constitucionalizaba ya a los colegios y otras organizaciones profes tonales
* 3’. Al parecer,
de este antecedente se valió el constituyente peruano, quien los introdujo en la Carta de
1979, aunque con alcances muy diversos que tendremos ocasión de señalar más adelante.

II. Colegios profesionales: un catálogo de interrogantes

Del texto del artículo 20 resaltan tres enunciados:

a) Son instituciones autónomas.

b) Tienen personería de Derecho Público.

(1) GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Vol. 11. Fondo de
Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, pp. 75 y 76.
(2) Marcial Rubio Correa cree encontrar una referencia a los colegios profesionales en el segundo párrafo
del artículo 46 de la Constitución de 1920 que señalaba: “La ley determinará las profesiones liberales que
requieren título para su ejercicio, las condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo”.
Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Tomo 2, Fondo Editorial de !aPUCP,
Lima, 1999, p, 190. Sin embargo, como demostraremos más adelante, tal conclusión es equivocada.
(3) Cfr. los artículos 36 y 52 de la Constitución española de 1978. Debe aclararse que el texto español no hace
referencia ni a la personería de Derecho Público ni a la autonomía que la Constitución peruana de 1979
otorgaba a los colegios profesionales, atributos, ambos, reproducidos en nuestro texto de 1993.
 c) La colegiación es obligatoria para el ejercicio profesional en determinados su­
puestos establecidos legalmente.
El artículo bajo comentario se dedica exclusivamente a los colegios profesionales;
sin embargo, no es esta la única mención a dichas corporaciones en la Constitución. La
referencia a ellas se realiza en múltiples oportunidades: ya sea reconociéndoles el de­
recho a iniciativa legislativa (art. 107, a los colegios profesionales en general), ya sea
como partícipes a través de alguno de sus miembros en la composición de importantes
órganos del Estado como son el Jurado Nacional de Elecciones (art. 179, inc. 3, referi­
do al Colegio de Abogados de Lima, en especial) y, por último, legitimándolos activa­
mente para interponer recursos de inconstitucional idad contra normas con rango de ley
(art. 203, inciso 7)

Pero ¿qué significan estas múltiples referencias a los colegios profesionales en la actual
Constitución? Pues la importancia que este grupo social ha adquirido de cara a la instau­
ración de un Estado social de Derecho consagrado en la Carta de 1993. Y nótese que no
se encuentra otro grupo social con mayores referencias en nuestra Constitución que los
colegios profesionales.

Ahora bien, al margen la jerarquía de su consagración normativa, ¿cuál es la razón

de asignarles autonomía, no obstante la personería de Derecho Público que se les otor­
ga? ¿Cuál es la diferencia con las asociaciones de Derecho Privado que obviamente go­
zan de autonomía, y por qué no es este su estatus jurídico? También debemos establecer,
¿cuál es la razón por la que se impone la obligatoriedad de la colegiación? Además, ¿cuál
es la razón de la constitucionalización de los colegios profesionales y qué consecuencias
se derivan de este hecho, a diferencia del régimen legal del que han gozado en el pasado?

Normalmente, la literatura constitucional peruana ha obviado estas interrogantes, li­

mitándose a señalar su definición y las notas que le son características. Resumiendo todo
ello, y para no escapar a esta tarea, podemos afirmar que los colegios profesionales son
corporaciones de trabajadores asociados que tienen en común un conocimiento especiali­
zado, y que, además, tienen las siguientes características que le son propias:

Son representativos, y cumplen una labor de defensa gremial;

Promueven el bienestar social de sus asociados;(4)5y,
Son, asimismo, una garantía para el medio social, puesto que velan por el
cumplimiento de normas técnicas y éticas del ejercicio profesional5'.

(4) Cfr. GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. cit., p. 75. Con similares alcances, BERNALES, Enrique. La
Constitución de ¡993. Análisis comparado. Ciedla, Lima, 1996, pp. 210 y 211. Asimismo, RUBIO
CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 191.
(5) Cfr. PAREJA PAZ SOLDAN, José. Derecho Constitucionalperuano y la Constitución de ¡979.3a edición,
Editora y Distribuidora de Libros, Lima, 1987, p. 489.
III. Los colegios profesionales y el Estado contemporáneo
Los colegios profesionales han surgido históricamente como corporaciones autorre-
guiadas. De hecho, su antecedente más remoto se encuentra en los gremios o asociacio­
nes de personas que ejercían el mismo oficio en la Alta Edad Media, los que gozaban ya
de privilegios y de una propia jurisdicción®. En la Baja Edad Media, la proliferación de
los gremios fue muy extendida, reuniéndose entre sí en diversas ciudades europeas, sobre
(7)8.
las cuales quisieron posteriormente tomar el control del gobierno6

Los colegios profesionales de la era contemporánea son herencia de estas corpora­

ciones medievales, conservando algunas de las características de antaño pero transforma­
dos por la evolución del Estado. Se reconoce, pues, que estas corporaciones son necesa­
rias en el desenvolvimiento de la sociedad y economía contemporáneas, de allí que opte
por su conservación, puesto que encierran sobre sí ciertos conocimientos especializados
y velan por la correcta aplicación de estos, por parte de sus propios integrantes. Es im­
portante señalar la conciencia de la especialización y el cuidado que ellos mismos tienen
en la aplicación de los conocimientos adquiridos. Todo esto trae como lógico correlato el
celo frente al ejercicio práctico por personas ajenas a dicha corporación. Esta exclusión
del resto de personas en asuntos que le son propios es su característica principal y la base
de su histórica autonomía.

Entonces, ¿cómo es posible esta autonomía de los colegios profesionales dentro de

un Estado como el actual? Obviamente las prerrogativas de las que gozan hoy no son las
que las de siglos atrás; sin embargo, la conservación del espíritu corporativo y la especia-
lización alcanzada sobre un conocimiento cada vez más tecnificado ha hecho que el Es­
tado Ies reconozca cierta autonomía, en la medida en que no sean incompatibles con los
principios informadores del Estado contemporáneo.

Por la importancia de los conocimientos que estas corporaciones albergan en su seno,

y reconociendo la necesidad de que estas sean unificadas y no proliferen ocasionando
conflictos entre ellos mismos, el Estado decide por su conservación. Se perfila, aquí,
la opción por la protección de un interés público relacionado a la importancia social y
económica de algunas profesiones, vinculándolo, asimismo, al correcto desenvolvimiento
de quienes legítimamente la practican. En protección de este interés público, reconocible
por la conciencia social® es que el Estado se reserva para sí la potestad de crear colegios
profesionales mediante ley otorgándoles personería de Derecho Público.

Pero al concederles personería de Derecho Público se les estaría, hipotéticamente, ne­

gando su histórica autonomía al pertenecer, a través de esta forma de creación, al aparato

(6) Las notas características de estos gremios eran, entre otros, la organización interna claramente jerarquizada
(maestros oficiales y aprendices), división y jerarquización del trabajo, fuerte control de la producción y
de la calidad, etc. Cfr. Enciclopedia Autodidáctica Océano. Volumen IV, Océano, p. 1905.
(7) Ibídem, p. 1908.
(8) Cfr. PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7’edición, MarcialPons, Madrid, 2000, p. 561.
estatal La autonomía de los colegios profesionales es necesaria no ya por su tradicional opo­
sición al poder central como en el pasado, sino por la importante especialización y control
del ejercicio profesional que han logrado instituir con el transcurrir de los años. De allí, la
mención expresa a su autonomía a pesar de su personería pública, lo cual la excluye de cual­
quier intervención estatal. A través de estos dos institutos: la personería de Derecho Público
y la autonomía, se resguarda tanto el interés público como la peculiaridad que le son propios.

Entre los rasgos que le dan contenido a la autonomía podemos señalar49’:

Los colegios profesionales determinan autónomamente los requisitos para el in­

greso de nuevos miembros.
Fijan sus propios órganos de administración y control.
Ciertamente, el Estado reconoce la importancia de la labor que cumplen los colegios
profesionales, al extremo que llega a imponer la obligatoria afiliación a ellos. Aquí surge
otra cuestión controversial: ¿cuál es la razón de la obligatoriedad de la colegiación para el
ejercicio profesional si, en principio, es el propio Estado el que, a través de sus universidades
públicas, forma profesionalmente para el trabajo expidiendo para ello el título habilitante
a nombre de la nación09’, lográndose con ello la recognoscibilidad social de la disciplina
estudiada?

La única respuesta que cabe ensayar es el reconocimiento que hace el Estado de su

propia limitación para supervisar y controlar el desempeño de estos profesionales una vez
que egresan de las universidades. De allí la necesidad de que estén permanentemente agru­
pados, facilitando con ello la supervisión del correcto ejercicio profesional, sin descuidar
la formación continua o actualización a la que deben estar sujetos.

Hasta aquí la explicación por la cual el Estado contemporáneo ampara jurídicamen­

te estas asociaciones gremiales con todas sus características. Sin embargo, las considera­
ciones precedentes nada nos dicen respecto a la constitucionalización de los colegios pro­
fesionales, puesto que mucho antes de su inclusión en la Carta de 1979 eran instituciones
de Derecho Público, gozaban de autonomía y la afiliación a ellos era obligatoria. Falta,
pues, determinar cuáles son las consecuencias de haber optado -en todo caso manteni­
do™- por el rango constitucional de los colegios profesionales en la Constitución de 1993.

IV. Colegios profesionales, derechos fundamentales y otros bienes

constitucionales
Cuando dijimos que el Estado contemporáneo contempla la posibilidad de mantener
a los colegios profesionales como instituciones autónomas, expresamos que así sería en

(9) Seguimos en este punto a RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit, p. 191 y ss.
(10) Debe recordarse que el Estado también expide el mismo titulo habilitante a nombre de la nación a los
egresados de ¡as universidades privadas por la razón de que han cumplido con una serie de requisitos legales
que garantizan su correcto funcionamiento, conforme a las políticas educativas fijadas por el Estado.
tanto y en cuanto no atenten contra algunos de sus principios informadores. Dentro de es­
tos últimos podemos mencionar a los derechos fundamentales y a la democracia, porque
solamente se puede hablar de autonomía de estas corporaciones dentro de estos parámetros.

La forma de organización democrática de los colegios profesionales se expresa, por

ejemplo, en la periódica renovación de sus directivos, la rendición de cuentas al término
de su gestión, en el predominio de las mayorías sobre las minorías en la toma de decisio­
nes, en la debida difusión de las ideas al interior del colegio, incluso de aquellas que son
minoritarias, en el libre acceso de los colegiados a los cargos directivos, en la supervisión
constante de la gestión, etc.

Del lado de los derechos fundamentales, se deben de respetar, por ejemplo, el dere­
cho al debido proceso en los procedimientos disciplinarios y sancionadores (con todo lo
que ello significa: derecho de defensa y contradicción, al procedimiento predeterminado,
a la instancia plural, libertad probatoria, etc.); asimismo, la no discriminación en el in­
greso, en lo que sea compatible con la especial naturaleza de esta clase de asociaciones.

Sin embargo, es en el marco de la obligatoriedad de la colegiación para ciertas

profesiones donde se presentan controversias con los derechos de asociación y el derecho al
trabajo00. Como sabemos, el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos:
por un lado el acceso al puesto de trabajo, y, por el otro, el derecho a no ser despedido sino
por causa justa02). Como nota característica de este primer aspecto, se puede mencionar
que se debe desarrollar en un ámbito de libertad; es decir, que la persona pueda escoger
el trabajo que desee, siempre y cuando esté capacitado para ello. Entonces, la colegiación
previa, que supone un trámite distinto al título de aptitud profesional habilitante conferido
por el Estado, supone, por lo tanto, una seria limitación de la libertad de trabajo00.

De otro lado, la colegiación obligatoria supone también una fuerte limitación al

derecho de asociación. Dicho derecho fundamental tiene también dos aspectos: uno
positivo, que supone la libertad de asociarse, es decir, para constituir asociaciones u otra
clase de instituciones en busca de un fin; y el otro, negativo, relacionado, al hecho de que
no se puede compelir a nadie para formar parte de una asociación. Sin embargo, con la
consagración constitucional de la colegiación obligatoria se “sacrificaría” parte de este
derecho en pro del interés público00.

(II) La doctrina española también expresa la especial conexión de la obligatoriedad de la colegiación con los
derechos de asociación y al trabajo aunque en términos diversos a los aquí esbozados. Cfr. PÉREZ ROYO,
Javier. Ob. cit., pp. 539 y 540.
(12) Cfr. La modélica sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 1124-2001-AA/TC f.j. 12.
(13) En la causa N° 0939-1996-AA/TC se planteó por la parte demandante que el hecho de la desafiliación
-pretendidamente ilegítima- de un colegio profesional supone un atentado contra el derecho al trabajo.
Nuestro Tribunal Constitucional no se ha pronunciado aún sobre este punto ya que la pretensión de la
referida causa había caducado.
(14) De “fin público de relevancia constitucional” habla nuestro Tribunal al reconocer la existencia constitucional
de la “asociación compulsiva” en la colegiación profesional. Cfr. Exp. N° 1027-2004-AA/TC f. j. 4.
 Al tener estos derechos relevancia constitucional era importante otorgarle el mismo
rango a tan importantes limitaciones. Esta es, pues, la razón de la constitucionalización
de los colegios profesionales en nuestro ordenamiento.

V. Los colegios profesionales y la jurisprudencia constitucional

Finalmente, creemos conveniente hacer un apretado repaso a la jurisprudencia nacio­
nal sobre los colegios profesionales, en especial a la expedida por nuestro Tribunal Cons­
titucional. Tales referencias no se limitarán a lo contemplado en el artículo 20, sino tam­
bién a otras normas vinculadas a los colegios profesionales en la Constitución.

El Tribunal ha dejado entrever que la autonomía constituye un derecho fundamental,

cuya titularidad corresponde a los colegios profesionales. Tal interpretación se deduce, a
contrario sensu, de lo expresado en la sentencia recaída sobre la demanda interpuesta por
el Colegio de Abogados de Lima contra Indecopi, en razón a un pedido de información, de
parte de la Comisión de Libre Competencia de dicha institución, sobre los alcances de la
papeleta de habilitación del abogado, en los siguientes términos: “(...) tampoco resulta viable
una demanda como la presente, sustentada en una presunta transgresión a la autonomía
del colegio profesional, por cuanto esta no ha sido objeto de amenaza o violación alguna
por parte de la demandada”03! Ahora bien, si tenemos claro que las acciones de amparo,
conforme al artículo 200, inciso 2, tutelan únicamente derechos fundamentales, parece decir
nuestro Tribunal que de haberse acreditado actos concretos que constituyan amenazas o
violaciones a la autonomía de la demanda se afectaría este derecho fundamental.

En la causa N° 0456-1998-AA/TC, sienta jurisprudencia sobre diversos puntos:

El atributo de la autonomía, en principio otorgada solamente a los colegios pro­

fesionales, es extensible a la asociaciones de estos (f. j. 3), por ejemplo, a la Jun­
ta de Decanos de Colegios.
La autonomía de los colegios profesionales también se viola cuando una norma
legal o de rango inferior a ella pretende normar la estructura u organización de
las asociaciones de colegios profesionales y no solo la de estos organismos in­
dividualmente considerados. El caso concreto se refiere a la inconstitucionali-
dad del artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, que señala como
funciones de este sector el normar, supervisar y evaluar la función notarial, lo
cual no significa, ajuicio del Tribunal, interferir con la estructura organizativa
de los Colegios de Notarios, ni con sus órganos representativos (f. j. 5).
Finalmente, el Tribunal considera que se violan los derechos a la asociación y
a la “colegiación profesional” de un colegiado, o de los representantes de un

(15) STC Exp. N': 0887-200-AA/TC f. j. 3. La demanda es declarada infundada en razón a que dicho pedido
de información no configura una amenaza a la violación de la autonomía de la demandante.
 colegio profesional, cuando se le despoja del caigo representativo en aplicación
de normas inconstitucionales.
El Colegiado Constitucional ha considerado también a los colegios profesionales como
“entidades públicas” ante las cuales se puede solicitar información de acuerdo al artículo
2, inciso 5 de la Constitución. Así, como correlato, estarían legitimadas pasivamente en
los procesos de hábeas data(l6).

Finalmente, cabe señalar que recurrentemente el Tribunal declara inadmisibles las

acciones de inconstitucionalidad interpuestas por los colegios profesionales en aplicación
del artículo 203, inciso 7, cuando no acreditan el vínculo entre la especialidad del Colegio
y la materia normativa impugnada'16 17'.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

lU La Constitución reconoce autonomía a los colegios profesionales en un ámbito propio de

actuación y decisión: STC Exp. N" 03954-2006-PA/TC (f. j. 6).

[Éjj Los colegios profesionales cuentan con autonomía a efectos de establecer su regulación y
organización al ser instituciones con personalidad de derecho público: STC Exp. N° 03954-
2006-PA/TC (f.j. 8).

U Los colegios profesionales persiguen la promoción de los legítimos intereses de los titu­
lados que los componen y controlar la formación y actividad al exigir buena calidad en su
desempeño: STC Exp. N° 03954-2006-PA/TC (f. j. 12).

[jjj La autonomía de los colegios profesionales no puede ser concebida como absoluta pues
estos, como el resto de las instituciones y personas, se desenvuelven en el ámbito del estado
constitucional, donde no existen sujetos que desarrollen sus funciones de forma autárquica
y aislada: STC Exp. N° 0004-2017-PI/TC (f. j. 7).

La descripción de los colegios profesionales como instituciones autónomas de derecho

público implica que su creación, a diferencia de las asociaciones y sindicatos, está sujeta
a la decisión del legislador a través de una ley: STC Exp. N° 0004-2017-PI/TC (f. j. 3).

BIBLIOGRAFÍA

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Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Tomo 2, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1999.

(16) Cfr. STC recaída en el Exp. N° 1851 -2002-H1 ).TC, f. j. 2.

(17) Cfr. las siguientes Resoluciones de los Exps. N“s 0019-2004- A/v’TC, 0020-2004-AA/TC y 0023-2004-
AA/TC, f.j. 8.
 Artículo 21 Patrimonio cultural de la Nación
Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones mo­
numentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo,
objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente
declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se
presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación,
independientemente de su condición de propiedad privada o
pública. Están protegidos por el Estado.
En el caso de los bienes culturales no descubiertos ubicados
en el subsuelo y en zonas subacuáticas del territorio nacional,
la propiedad de estos es del Estado, la que es inalienable e
imprescriptible.
Todos los bienes integrantes del patrimonio cultural de la
Nación ya sean de carácter público o privado, se encuentran
subordinados al interés general. El Estado fomenta conforme
a ley, la participación privada en la conservación, restaura­
ción, exhibición y difusión del mismo, así como la restitución
al país cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del
territorio nacional(t).

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. 8), 16), 70; C.P.Ct: art. 44 ines. 7), 14); C.C.: art. 936; C.P.C.: art. 82;
C.P.: arts. 226 y ss„ 273,275 inc. 2); Ley 26834; Ley 29-408: arts. 3 num. 3.1); Ley
28296; D. Leg. 822: arts. 29,57; D.S. 027-97-RE; R.M. 0235-91-RE; D.U.D.H.: art. 27

Adriana Arista Zerga

Han pasado varios años del primer análisis que realicé sobre el artículo 21 de la Cons­
titución Política del Perú, en el cual me centraba básicamente en los aspectos constitucio­
nales -es decir aquellos señalados expresamente en el artículo- del patrimonio cultural y
de los principales problemas que lo afectaban en la legislación específica de la materia,
como la propiedad y la presunción de bien cultural. En la edición de la Constitución Co­
mentada del año 2013-2015, complementaba el análisis constitucional con el análisis de
la legislación tanto nacional como internacional, para luego aterrizar todo el entramado
jurídico en el aspecto antropológico y social de los derechos culturales, principalmente
aquellos vinculados al patrimonio cultural. Me basaba en una visión dinámica del patri­
monio cultural, a través de la cual se comprende que no es únicamente una representa­
ción solo del pasado y la historia, sino es parte activa del presente y fundante del futuro,
sobre el cual recae, por un lado, el fortalecimiento de diversas identidades culturales y un(*)

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 31414 del 12/02/2022.
elemento social a través del cual ejercemos ciudadanía y que puede ayudar a construir un
espacio de colaboración estrecha entre los ciudadanos y el estado, para su protección, su
cuidado, difusión y puesta en uso social, como lo han venido demostrando algunos traba­
jos promovidos desde diversos espacios públicos y privados.

Este texto por lo tanto busca incluir algunos de los temas tratados en las ediciones ante­
riores (2004-2013-2015), señalando además algunos cambios importantes que se han dado
a nivel de la legislación de la materia, pero también a través de jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Toda esta problemática tiene, como ya se ha señalado, a los derechos cul­
turales y al patrimonio cultural como los principales protagonistas, y demuestra la nece­
sidad de un acercamiento socio jurídico y la implementación de un derecho de la cultura.

I. El patrimonio cultural en la Constitución de 1993

De manera sucinta señalaba que el tema del patrimonio cultural se ha incluido en las
últimas décadas de forma expresa en las Constituciones, y que de manera general se con­
sideraba que la tutela y protección era labor del Estado, asegurando de esta manera que
es un derecho el acceso de los ciudadanos a la cultura. A pesar de que ya han pasado mu­
chos años de que varias constituciones a nivel mundial hayan incorporado expresamente
dentro de su articulado la protección del patrimonio cultural, lo señalado por el español
Alfonso Pérez Moreno, mantiene vigencia. Él señala que la incorporación en las consti­
tuciones de conceptos referidos a tesoros culturales, patrimonio histórico artístico o patri­
monio cultural se debe básicamente a dos causas:

• Transformación en el contenido, significación y función de esas Normas Supre­

mas, enmarcadas en la búsqueda de la implementación de un Estado Social en
el que la cultura tendrá un lugar importante.
• La causa principal radica en el cambio experimentado por la estimación social
de la cultura, por la vinculación de los monumentos y de las expresiones del pa­
sado con el fenómeno cultural y por la correlativa demanda generalizada de ac­
ceso a los bienes culturales/0
Igualmente existe una relación entre ese derecho a la cultura y el disfrute de los bie­
nes culturales, pues como afirma Pérez Moreno esa posibilidad de acceso a la cultura por
un lado es una capacidad para apreciar los productos culturales, la que está vinculada a
la necesidad de recibir formación adecuada para estimar el mundo cultural, lo que se po­
dría traducir en recibir una educación que se vincule con la cultura y el quehacer cultural
y por otro lado una capacidad para acercarse a esos bienes y productos para poder cono­
cer, acceder, visitar y disfrutar de ese patrimonio.

(1) PÉREZ MORENO, Alfonso. “E! postulado constitucional de la promoción y conservación del patrimonio
histórico artístico”. En: Estudios sobre la Constitución española. Homenaje a!profesor Eduardo García
de Enterria. Vpl. II. Madrid, 1991, p. ti.
 Si bien esas capacidades exigirán a los poderes públicos una actuación activa acom­
pañada de una legislación que sea efectiva, y como afirma Pizzorusso(2) es la Constitución
Cultural la que debe enmarcar el conjunto de preceptos constitucionales que aseguren a la
persona el ambiente para el desarrollo de sus libertades y derechos, este ambiente de ejer­
cicio necesita también de la participación activa de los ciudadanos, en la protección de su
acervo cultural y en la difusión de esos aspectos inmateriales que se transmiten de mane­
ra transgeneracional. Esta unión de Estado, normas y ciudadanos podríamos denominar­
la el ejercicio de la ciudadanía cultural.

Pero lamentablemente, a pesar de algunos avances en espacios públicos y privados,

luego de 28 años se puede seguir afirmando que la situación en nuestro país es contraria
a estos preceptos. La Constitución de 1993 no cuenta con Preámbulo en el que se plasme,
como sí lo hacía la anterior Carta Magna de 1979(3)4, el espíritu cultural que se desarrollará
a lo largo de los artículos constitucionales. Además, lamentablemente en la Constitución
actual el tema cultural está incluido dentro del Capítulo II Derechos Sociales y Económi­
cos, notándose de forma expresa la poca o casi nula importancia que se da a la cultura al
no incluirse dentro de la denominación del capítulo la ampliamente usada y aceptada no­
ción de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales considerados como derechos hu­
manos de aplicación progresiva.

La tutela, protección, difusión y disfrute del patrimonio cultural son derechos cultura­
les, y por lo tanto es ilógico que el artículo 21 se encuentre dentro de un capítulo denomina­
do Derechos Sociales y Económicos, y en donde, efectivamente, se da el tratamiento a esta
clase de derechos, encontrándose este artículo fuera de un contexto legal adecuado. El he­
cho que nuestra actual constitución toque el tema cultural de forma tangencial y que no se
haya dedicado un capítulo de la misma al tratamiento de los derechos culturales que como
ciudadanos tenemos, indica que el legislador de 1993 olvidó que a través del conocimiento
y tutela de nuestro patrimonio cultural material e inmaterial, del desarrollo de nuestra cul­
tura y de la defensa de nuestros derechos culturales conseguiremos la formación y fortale­
cimiento de nuestras diversas identidades culturales, el ejercicio de nuestra ciudadanía cul­
tural con todos los beneficios que esta trae consigo, como se ha mencionado líneas amiba.

La elaboración de una norma constitucional que proteja los derechos culturales, en­
tre los que encontramos a la tutela del patrimonio cultural, se basa en la aceptación de un
concepto de cultura considerando los tres aspectos que la definen: el aspecto tradicional,
aspecto innovador y el aspecto pluralista, los que favorecerán la creación de un Estado
Cultural o la elaboración de una Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura se­
gún lo afirmado por el alemán Peter Haberle<4).

(2) PIZZORUSSO, Alessandro. Lezione di Dirítto Costituzionale, citado por PÉREZ MORENO, Alfonso.
Ob.cit., p. 1624.
(3} Preámbulo de la Constitución Política de 1979: “Animados por el propósito de mantener y consolidar la perso­
nalidad histórica de la Patria, síntesis de los valores egregios de múltiple origen que le han dado nacimiento; de
defender su patrimonio cultural; y de asegurar el dominio y la preservación de sus recursos naturales; (..
(4) HABERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Tecnos, Madrid, 2000, p. 26.
II. Cultura, derechos, patrimonio cultural
Como señalan Galaty y Leavitt(3), al mismo tiempo que se están realizando en el cam­
po antropológico las reevaluaciones del concepto de cultura, este va ganando terreno en
otras disciplinas que van desde la historia hasta la ciencia de las organizaciones. Una de
las formas en la que el Derecho se involucra es en el uso del término cultura, se va desa­
rrollando, a través de la protección legal de los elementos sociales que considera dentro
de lo que es cultura.

Ala vez las leyes y el derecho forman parte de la cultura, es un elemento necesario de
estudiar, que engloba valores, libertades, restricciones, tal como expresa Malinowski: “El
Derecho también tiende a considerar la ley no como un mundo especulativo de contenido
propio, sino como uno de los varios sistemas de control social en el que los conceptos de
motivación, valor, coacción moral y fuerza consuetudinaria deben ser tenidos en cuenta,
además del aparato formal del Código, los tribunales y los alguaciles”®.

Es decir, el Derecho estará conformado por aspectos no solo materiales de aplicación de

leyes, sino que, serán complementados con el aspecto subjetivo de la cultura como la mo­
ral, la costumbre, etc. evidenciándose la conformación cultural que tiene la ciencia jurídica.

En el transcurso este ambiente creado para la satisfacción de necesidades básicas y

primigenias, se modifica por efecto de la aparición de nuevas necesidades vinculadas u
originadas no solo en su ámbito social sino, en muchos casos, a causa de la interacción
entre los miembros del grupo, las diversas instituciones sociales o incluso con otras so­
ciedades que aportarán características nuevas, y será en este contexto que el individuo se
socializará y será a través de las diversas manifestaciones que demostrará el grado de de­
sarrollo alcanzado en todas las áreas.

Si bien la utilización exclusiva de los parámetros sociológicos y antropológicos per­

mite consolidar de manera parcial un acercamiento tanto al sentido lato de cultura como
al sentido jurídico, tomándolos como única referencia no se podrá obtener un concepto
que favorezca la operatividad del denominado “Estado Cultural”, por lo que es preciso,
siguiendo a Peter Haberle, desarrollar los tres aspectos concretos que lo conforman, men­
cionados en el punto anterior:

1. Aspecto tradicional: cultura es la mediación de lo que en un momento dado fue

tradición.
2. Aspecto innovador: cultura es el ulterior desarrollo de lo que ya fue en su mo­
mento y que se aplica incluso a la transformación social. Podríamos incluir es
este aspecto a las industrias culturales, como fuente de creación de expresiones
artísticas que promueven además la economía de los países.5 6

(5) GALATY, John y LEAV ITT, John. Diccionario Akal de etnología y antropología. BONTE, Pierre e IZ ARD,
Michael (dirs.), 1996, p. 206.
(6) MALINOWSKY, Bronislaw. Una teoría científica de la cultura. Sarpe, España, 1984, p. 26.
 3. Aspecto pluralista: cultura no es siempre sinónimo de cultura, lo que signifi­
ca que un mismo grupo humano puede desarrollar simultáneamente diferentes
culturas.
Al respecto, Haberle afirma que toda cultura existente en un determinado grupo so­
cial siempre ostentará de una forma u otra, más o menos, alguno de los aspectos señala­
dos. Más allá de esbozar un concepto amplio, que a la vez puede resultar restringido en
virtud de la variabilidad del término, puesto que se busca explicar situaciones específicas
que excluyen a otras realidades, lo que se establece, a la luz de la teoría desarrollada por
Peter Haberle, es que debemos comprender el concepto de cultura, de una forma diferen­
ciada y disciplinada que distingue entre los polos variables y los múltiples niveles exis­
tentes. En función de cada uno de sus respectivos contextos jurídicos se logrará cumplir
con la tarea propia de la ciencia del Derecho, esto es, crear mediante su correspondiente
sistema normativo, que como se ha visto es un componente cultural, un marco coherente
en donde puedan desarrollarse la diversas culturas.

Por lo tanto, es necesaria una comprensión del término cultura de una forma variable
y no estática, lo que favorecerá que todo el marco legal de tutela cultural de ios pueblos
se vea cubierta, y por lo tanto la tutela del patrimonio cultural en el sentido de tradición e
innovación encuentre cabida dentro de un determinado Estado, que en virtud del desarro­
llo de los tres aspectos señalados será calificado como cultural.

Muchas veces el Derecho está separado de la realidad, porque la elaboración de las

normas sigue caminos de perfección jurídica, pero con una aplicación nula o parcial en la
realidad. El desconocimiento de los derechos por los grupos sociales, el desconocimiento
de los juristas de la diversidad cultural, el desconocimiento también de las formas de ejer­
cicio de estos y la ausencia de mecanismos estatales que permitan su aplicación y el traba­
jo conjunto con los ciudadanos, generan situaciones de crisis de los estamentos jurídicos
y de su percepción social. La protección del patrimonio cultural, por ejemplo, muchas ve­
ces es vista como un obstáculo para el desarrollo de la modernidad o por el contrario visto
como una forma de desarrollo económico, a través de la utilización de los bienes culturales
en beneficio del turismo. El patrimonio cultural como un medio y no un fin en sí mismo.

La antropología encontrará un vasto campo de acción, si toma en cuenta lo expresa­

do muchas veces taxativamente en los instrumentos que protegen los derechos cultura­
les, es decir considerar la diversidad cultural, étnica, lingüística, etc. pero ya es sabido
que esos instrumentos no son delimitativos de lo que se puede considerar como cultu­
ral o no. Incluso la nueva perspectiva de la UNESCO va en esa dirección; las Conven­
ciones vinculadas al patrimonio inmaterial van abarcando cada vez más aspectos socia­
les de los pueblos.

De igual forma la vasta jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú con re­
lación al patrimonio cultural tanto material como inmaterial, demuestra la importancia
de este tema en la vida en sociedad. En una búsqueda de sentencias y resoluciones utili­
zando el término “patrimonio cultural” se ha podido encontrar diversas referencias acer­
ca del patrimonio cultural, identidad y derechos culturales. La mayor parte de casos están
relacionados a las construcciones ilegales y la afectación del patrimonio cultural mate­
rial principalmente.

En el auto del 9 de mayo de 2017, el Tribunal Constitucional incorpora la utilización

de la acción de amparo cuando se trate de casos vinculados a la protección del patrimonio
cultural, puesto que para el Tribunal “la protección del patrimonio cultural de la Nación
constituye un auténtico atributo iusfundamental, cuyo carácter básicamente difuso, el cual
puede ser exigido y judicializado por cualquiera de sus titulares”. “En ese orden de ideas,
este órgano colegiado considera que en aquellas causas en las que el principal argumento
esté centrado, de manera directa, en la defensa del patrimonio cultural de la nación o del
patrimonio mundial, en los términos expuestos supra (fundamentos 8 y 9), pueden ser co­
nocidos y merecen tutela a través del proceso de amparo. Desde luego, a partir de esto no
queda justificado traer a esta vía discusiones principalmente administrativas o patrimonia­
les, o asuntos carentes de relevancia constitucional [...]”. Lo cual significa un gran avan­
ce en materia de patrimonio cultural y favorece la aplicación efectiva del artículo 82 del
Código Procesal Civil sobre intereses difusos<7).

En una de las sentencias del Tribunal Constitucional se desarrolla un gran aporte vincu­
lado a los derechos culturales, entre ellos el del patrimonio cultural, lo que demuestra la
importancia de este tipo de derechos dentro de la legislación en general:

“6. Una de las razones que generan el referido debate es el hecho de que tradicio­
nalmente se ha comprendido que los derechos fundamentales son ejercidos por los
individuos frente al Estado. En efecto, a partir de las revoluciones norteamericana
y francesa, inspiradas en el iusnaturalismo racionalista, los derechos fundamentales
se consagraban como esferas de libertad de la persona humana impenetrables por la
voluntad del Estado. Es de recordar que nos encontramos frente a las libertades indi­
viduales clásicas, libertad de propiedad, de expresión, religiosa, entre otras, las que
yacían edificadas sobre la autonomía de la voluntad del individuo y se manifestaban
en un no hacer del Estado.
7. Con el devenir del siglo XX, el fenómeno de la industrialización y la crisis del
Estado Liberal de Derecho, esta concepción de los derechos individuales debía ser
complementada en concordancia con el contexto político y las demandas sociales.
Surgen entonces, por primera vez, Constituciones que recogen los llamados derechos
sociales, económicos y culturales cuya configuración es claramente diferente a la de
las libertades clásicas. Ya no es posible hacer referencia solo a esferas de libertad -ne­
gativa-, se requiere ahora una acción positiva por parte del Estado. Se exige una serie
de prestaciones en favor de los ciudadanos a fin de satisfacer ciertos requerimientos
básicos, los que permitirán finalmente acceder o gozar plenamente de las libertades
individuales.

(7j Ai respecto ver ARISTA ZERGA, Adriana. “Patrimonio cultural e intereses difusos”. En: Revista Patrimonio
Cultural y Derecho- N':> 18, Madrid, noviembre 2014.
 8. De igual manera esto ocurre con los llamados derechos de tercera generación,
dirigidos a tutelar manifestaciones relativas al cuidado del ambiente, el patrimonio
cultural y el derecho a la paz, entre otros, cuya fundamentación se encuentra en el
principio de solidaridad.
9. Es de inferirse, entonces, que la relación Estado-Sociedad ha variado sobremanera
desde la configuración del Estado en el siglo XIX a la actualidad. De una visión que
proponía una división tajante entre ambos, se ha derivado a una relación más similar
a la integración de uno y otra”®.
De lo señalado por el Tribunal se interfiere la interdependencia de los derechos hu­
manos y por lo tanto la importancia de los derechos culturales, los cuales están interco­
nectados tanto en su aplicación como en su ejercicio. Menciona también a las constitucio­
nes que recogen este tipo de derechos, por lo señalado en párrafos precedentes la presente
Constitución Política es sobrepasada por la importancia y presencia de los derechos eco­
nómicos, sociales y culturales. La protección constitucional se hace muchas veces de ma­
nera interpretativa y haciendo uso de instrumentos internacionales, como las convencio­
nes de la Unesco o el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo para el
caso de la identidad cultural de los pueblos indígenas.

Como ejemplo de la interpretación extensiva-interpretativa que se hace del artículo

21 se puede reseñar lo señalado por el Tribunal Constitucional con relación a la identidad:

1. La identidad cultural, como elemento de integración de la sociedad en el marco

del pluralismo que profesa el Estado Democrático y Constitucional, también es
concebida como un conjunto de manifestaciones y rasgos culturales de diver­
sa índole, que cumple las funciones simultáneas de caracterizar a una sociedad
o un grupo social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su propio
reconocimiento como grupo que vive e interactúa en un contexto y tiempo de­
terminado, así como de identificar las diferencias frente a los demás grupos so­
ciales, por la constatación de que no comparten de modo total o parcial dichas
manifestaciones o rasgos culturales.
2. Estas expresiones culturales, que corresponden a una sociedad pluricultural y
multiétnica compatible con el modelo de Estado Social y Democrático de Dere­
cho que alienta y promueve el respeto a las diferencias, han sido valoradas por
este Tribunal como expresiones de un patrimonio inmaterial, mientras que los
bienes culturales a que se refiere el artículo 21 de la Constitución, han sido va­
lorados como expresión del patrimonio cultural materializado.
3. En tal sentido, la identidad que se construye a través de representaciones o ma­
nifestaciones culturales concretas o materiales expresa una doble dimensión de
la cultura. Por un lado, constituye expresión de la “obra culturar’ de un pue­
blo o grupo social, como puede ser un monumento, una construcción, un telar,

(8) Vide: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/01407-2007-AA.html>.

 o una determinada práctica social etc.; y, por otro, también expresa la “identi­
dad emotiva”, es decir, tiene la virtud de lograr adhesiones a partir de su cons­
titución como expresión cultural de un grupo social. Esta comprensión emocio­
nal de determinados bienes materiales puede, por tanto, llegar a convertirse en
expresión de cultura e identidad de un grupo social determinado que, por ello,
debe ser tutelada por el Estado en el marco del artículo 21 de la Constitución”'9’.
Interesante perspectiva la del Tribunal Constitucional, hay un análisis jurídico pero
también antropológico del patrimonio cultural, de la identidad y del artículo 21 de la Cons­
titución, lo que demuestra la necesidad de una nueva visión interdisciplinaria de la tute­
la jurídica del patrimonio cultural, enmarcada por los tres aspectos señalados en párrafos
precedentes por Haberle: tradición, innovación y pluralismo, como elementos de un Es­
tado Cultural, que debe comenzar a construirse en el Perú.

III. El Estado cultural

Peter Haberle, quien ha desarrollado de una manera extraordinaria toda una teoría del
derecho constitucional cultural, incluye dentro de los aspectos que se debe tener en consi­
deración, a la tutela de los bienes culturales desde una perspectiva de la ciencia de la cul­
tura aplicable en el ámbito interno. En el caso de la tutela en el ámbito internacional, esta
debe ser vista en el plano de una cultura plural universal de la humanidad unificada por
los derechos humanos, entre los que se encuentran los derechos culturales.

Así, gracias a la tutela nacional de los bienes culturales se conseguirá una efectiva
protección a nivel internacional, complementándose, puesto que cuanto más efectiva y
diversa sea la tutela nacional existirán más posibilidades que la tutela internacional sea
completa y efectiva.

Esta situación también se revertirá pues cada Estado se verá influenciado por la tu­
tela internacional de los bienes culturales y por las obligaciones jurídico-internacionales
que esto trae como consecuencia, influencia que se notará en la construcción y desarrollo
de un proyecto en el ámbito nacional teniéndose en cuenta el texto Constitucional como
punto de partida y referencia para la elaboración del mismo.

Si observamos el desenvolvimiento en nuestro país de toda la normativa de tutela,

tanto a nivel constitucional como en leyes específicas, nos daremos cuenta que las cláu­
sulas iniciales de protección de monumentos que se daban con el fin de defender única­
mente el aspecto físico han sido vivificadas a través de la inclusión de los derechos cul­
turales, aunque no se encuentren plenamente fortalecidas como deber fundamental como
en el caso de constituciones extranjeras y faltando una clara concientización que el tema
del patrimonio cultural debe ser interiorizado como un fin educativo.

(9) Vide: < http://www.tc.gob.pe/jurispruderiCia/2008/00006-2008-AI.httnlii_fituefl>.

 Este será el punto de partida para considerar que la tutela jurídica de los bienes cul­
turales no será efectiva en tanto no se cimiente una educación y conocimiento de nuestras
diversas raíces y orígenes, es decir la formación una sólida identidad cultural, dentro de
las múltiples que existen en nuestro país, que haga que nos sintamos con el derecho y sin­
tamos que tenemos el deber de tutelar nuestro legado cultural local y nacional.

Así, se puede afirmar que el Estado Constitucional se define, entre otros aspectos, por
su cultura nacional como fundamento de su identidad o sus diversas identidades y que la
libertad plena se logra a través de la cultura.

Cuando un Estado Constitucional hace efectiva, aquilata y desarrolla la tutela de bie­

nes culturales lo hace al servicio de su identidad cultural, de ahí que la Constitución como
señala Haberle: “no pueda limitarse a ser únicamente un mero ordenamiento jurídico como
cualquier otro a la usanza de juristas profesionales, susceptible tan sólo de ser correctamen­
te interpretado por éstos a la luz de viejas reglas o de criterios técnicos quizás más recien­
tes, sino que ante todo se trate más bien de un hilo esencialmente conductor para uso de
todo ciudadano lego en leyes y derechos. La Constitución es pues, sobre todo, expresión
viva de un statu quo cultural ya logrado que se halla en permanente evolución, un medio
por el que el pueblo pueda encontrarse a sí mismo a través de su propia cultura; la Consti­
tución es, finalmente, fiel espejo de herencia cultural y fundamento de toda esperanza”0 0).

Dejando de lado la teoría y yendo hacia un campo práctico Haberle considera que el
tratamiento de los bienes culturales se podría desarrollar de la siguiente forma:

a) Formal: explica que la tutela de los bienes culturales puede ser emplazada en el
Preámbulo, en el capítulo dedicado a los fundamentos de la Constitución o en­
tre las tareas de! Estado, así como entre los derechos fundamentales.
b) Material: puede ser contemplada como un fin del Estado, incluso en última instan­
cia considerado así por el derecho penal, como es el caso de la Constitución Es­
pañola, o por el derecho privado, siendo todo lo opuesto en nuestra constitución.
Incluso propone que las Constituciones nacionales vayan más allá de sus propios lí­
mites, recepcionando jurídicamente elementos característicos de los propios acuerdos o
convenios culturales de la UNESCO, haciéndolos suyos de manera textual y por lo tanto
garantizar la protección incluso a bienes culturales foráneos. A manera de ejemplo cita a
las constituciones de Guatemala y Ucrania00.

Con todo este análisis cabe agregar que nuestra Constitución no otorga un lugar im­
portante a los derechos culturales, entre los que se encuentra la tutela del patrimonio cul­
tural, el único artículo que sustenta este derecho, el 21, estaba íntimamente influenciado

(10) .HABERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Ob. cit., p. 147.
(11) HABERLE, Peter. “Protección constitucional y universal de los bienes culturales. Un análisis comparativo”.
En: Revista Española de Derecho Constitucional, N“ 54, año 18, setiembre-diciembre 1998, p. 28.
por la desfasada Ley N° 24047, vigente en el año 1993, ya que recoge los principios que
la sustentaban.

Por ello es necesario elaborar, a la luz de lo desarrollado por Haberle, un plan de ac­
ción cultural que siente las bases de un nuevo texto constitucional en el que se les otor­
gue a los derechos culturales, y por ende a la tutela del patrimonio cultural, el lugar que
les corresponde considerando que son la base de todo Estado Constitucional Cultural. La
conservación, tutela, puesta en uso social y disfrute del patrimonio cultural son derechos
culturales que deben ser recogidos por las Constituciones que fundan su accionar en un
Estado social de derecho.

Si bien los derechos culturales son de exigibilidad progresiva, es decir están condicio­
nados al desarrollo material del país, es también cierto que la búsqueda de mecanismos le­
gales parte desde la perspectiva de la formación y fundación de un Estado justo donde el
acceso a la cultura sea pieza clave en el entendimiento de la diversidad cultural, las dife­
rentes identidades culturales que coexisten en nuestro territorio y que contribuya además
a la formación de individuos justos, que respeten las diferencias de los demás.

IV. Protección internacional y nacional del patrimonio cultural

En el Perú desde el año 1985 hasta el año 2004 estuvo vigente la Ley General de Am­
paro al Patrimonio Cultural, Ley N° 24047. La citada norma tenía muchas carencias y va­
cíos que fueron subsanados parcialmente con otras normativas de menor rango o de otras
áreas diferentes a la del patrimonio cultural. La nueva norma, Ley General del Patrimo­
nio Cultural de la Nación, Ley N° 28296, que entró en vigor en julio de 2004, avanzó en
algunos aspectos y tendencias en la tutela del patrimonio cultural, pero mantiene consigo
algunas deficiencias que ya han sido analizadas en otros textos025.

El Perú es uno de los países de América Latina con la mayor cantidad de bienes ins­
critos en la lista de la Unesco del Patrimonio de la Humanidad, las políticas de desarrollo
del país se han ido centrando en la promoción del turismo cultural como motor de la acti­
vación de la economía. El patrimonio cultural es visto como el medio para conseguir di­
cho desarrollo, a través de la promoción turística de las características históricas, arqueo­
lógicas, coloniales, etc. del vasto patrimonio cultural peruano.

En estos últimos años también ha habido un gran cambio, puesto que el Instituto Na­
cional de Cultura, que era el ente encargado de la protección, gestión y administración
del patrimonio cultural, ha desaparecido para dar paso desde el año 2010 al Ministerio de
Cultura, el cual cuenta en la actualidad con el Viceministerio de Patrimonio Cultural e In­
dustrias Culturales y el Viceministerio de Interculturalidad.

(12) ARISTA ZERGA, Adriana. “Confusiones, olvidos y aportes de la nueva Ley General del Patrimonio
Cultural de la Nación”. En: Actualidad Jurídica, N“ 129. Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2004,
 En el ámbito internacional la importancia que vienen cobrando los derechos cultu­
rales y el patrimonio inmaterial, definitivamente aportan una nueva perspectiva al tema
del patrimonio cultural. Por ello considero importante brindar un marco general de lo que
está sucediendo a nivel internacional para luego poder analizar la realidad de nuestro país.

V. La Unesco y los documentos internacionales

La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura-
Unesco es una Agencia del Sistema de las Naciones Unidas que nació el 16 de noviembre
de 1945, luego de diversas reuniones que se iniciaron en Londres en el año 1942 en las
que participaron representantes de las potencias aliadas. Las graves consecuencias que tra­
jo consigo la Segunda Guerra Mundial sirvieron como base de los posteriores postulados
que darían origen a este organismo internacional dependiente de la ONU.

El accionar de la Unesco en vinculación con la protección del patrimonio cultural se

expresa en dos niveles:

Nivel normativo: que se materializa en la elaboración de instrumentos jurídi­

cos, convenciones internacionales y recomendaciones a los Estados Miembros.
Estas convenciones tienen carácter obligatorio o vinculante para los Estados que
las suscriben y ratifican, razón por la que sus contenidos deben ser incorpora­
dos a las legislaciones nacionales. En el caso de las recomendaciones existe un
compromiso de carácter moral, más no de implicancia jurídica.
Nivel formativo: formación a través de difusión científica y técnica, promoción
y cooperación; y el intercambio de especialistas.
Así en el nivel normativo ha elaborado importantes documentos ya sea convenciones,
declaraciones y recomendaciones. Las principales Convenciones relacionadas al tema del
patrimonio cultural en todos sus ámbitos son las siguientes:

Convención sobre la protección de los bienes culturales en caso de conflicto ar­

mado: Convención de La Haya - 1954: suscrita por el Perú mediante Resolu­
ción Legislativa N® 25030, el 1 de junio de 1989.
Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la
importación, exportación y la transferencia de propiedad ilícita de bienes cultura­
les: Convención de París-1970: El Perú, mediante Decreto Legislativo N° 22680,
se adhirió a esta Convención el 18 de setiembre de 1979, y fue confirmada por
la Unesco el 24 de setiembre de ese mismo año. En nuestro país esta es una de
las Convenciones que reviste mayor importancia puesto que día a día nuestro
patrimonio cultural es sacado ilícitamente, haciéndose urgente la aplicación de
medidas preventivas que tendrán como base este documento internacional.
Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural: Con­
vención de París - 1972: El Perú se adhirió a esta Convención el 21 de diciem­
bre de 1981, mediante Resolución Legislativa N® 23349.
 Si bien las convenciones señaladas líneas arriba son el cuerpo jurídico más importan­
te, la Unesco ha seguido prestando primordial importancia al tema del patrimonio cultu­
ral. El 2002 fue proclamado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones
Unidas como el Año de las Naciones Unidas del Patrimonio Cultural; esta decisión fue to­
mada durante el quincuagésimo periodo de sesiones y coincide con el 30° Aniversario de
la Convención sobre el Patrimonio Mundial Cultural y Natural de 1972.

En segundo lugar, durante la 3Ia sesión de la Conferencia General de la Unesco, el 2

de noviembre de 2001 se adoptaron dos nuevos instrumentos. El primero, vinculado al pa­
trimonio cultural inmaterial, es la “Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural”,
que dentro de sus 12 artículos busca la reafirmación de los derechos culturales, así como
el respeto a la identidad cultural de los pueblos; de igual forma incluye las orientaciones
principales para la elaboración de un plan de acción para la aplicación de la Declaración
por parte de los Estados Miembros.

El segundo instrumento adoptado, vinculado al patrimonio cultural material, es la

“Convención de la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático”, convirtiéndose así
en la cuarta Convención de la Unesco sobre el patrimonio. Este instrumento busca pro­
teger “todos los rastros de existencia humana que tengan un carácter cultural, histórico o
arqueológico, que hayan estado bajo el agua, parcial o totalmente, de forma periódica o
continua, por lo menos durante 100 años”, objetos que se encontraban en constante pe­
ligro debido a las expediciones particulares que buscaban riquezas dentro de los barcos,
aviones y cindadelas sumergidas.

Asimismo, buscando no centrarse únicamente en la protección del patrimonio cultural

material, en el año 2003 y 2005 respectivamente se adoptó la “Convención para la salva­
guardia del patrimonio cultural inmaterial”, que busca proteger los usos, representaciones,
expresiones, conocimientos y técnicas, que las comunidades, grupos y algunos individuos
reconozcan como parte de su patrimonio cultural; y la “Convención para la protección y
promoción de la diversidad de las expresiones culturales” en la que se reafirma el derecho
soberano de los Estados en la elaboración de las políticas culturales; además se reconoce
la naturaleza específica de los bienes y servicios culturales como vectores de transmisión
de identidad, valores y sentido; y se refuerza la cooperación y la solidaridad internacional
con vistas a favorecer las expresiones culturales de todos los países.

La importancia de estos convenios y declaraciones radica en el tratamiento que se le

da al tema de los bienes culturales y el patrimonio cultural, el que, principalmente con las
Convenciones de la Unesco tanto de La Haya de 1954 como las Convenciones de París
de 1970 y 1972, adquiere relevancia en el ámbito intemacional(i3).

(13) Para mayor referencia sobre el rol de la UNESCO, revisar ARISTA ZER.GA, Adriana. “La UNESCO y el
patrimonio cultural”. En: http://qhapaqnan.cultura.pe/sites/default/files/articulos/169780223-La-LrNESCO-
y-el-Patrimonio-Cultural.pdf.
 Peter HMberle0'0 anota que, a diferencia de) tema de los derechos humanos, que pri­
mero fueron desarrollados a nivel nacional para que luego su protección se internaciona­
lice, el tema de la protección de los bienes culturales y el patrimonio cultural se desarro­
lla primero a nivel internacional y luego se irá plasmando, como se ha venido haciendo,
en las constituciones nacionales.

Pero ¿por qué se incluyen en las constituciones los temas de protección de bienes cul­
turales y patrimonio cultural? Acertadamente Haberle señala, luego de realizar un aná­
lisis de las principales constituciones de Europa Occidental, Europa Oriental y América
Latina, que la inclusión en las constituciones Ibéricas (como es el caso de España y Por­
tugal) e Iberoamericanas de temas de protección de bienes culturales y patrimonio cultu­
ral, se debe a la búsqueda de reafirmación de las identidades culturales frente a los anti­
guos sistemas opresores de los que fueron víctimas en el pasado (similar situación ocurre
con los países de Europa Oriental), así como frente a la inminente globalización o univer­
salización de las culturas.

Es básicamente una constitucionaíización de la identidad/identidades a través de la

protección de los bienes culturales y patrimonio cultural, elementos que constituyen la
materialización de la cultura a través del tiempo.

VI. La presunción de bienes culturales en la Constitución de 1993

El artículo 21 de la Constitución Política del Perú de 1993 establece que el patrimo­
nio cultural del Perú estará conformado por bienes culturales que han sido expresamen­
te declarados como tal, y “provisionalmente los que se presumen como tales”, estipula­
ción que se encuentra relacionada con la teoría de la declaración de un bien como cultural.

Según lo desarrollado por la doctrina italiana, teniendo como base los principios que
rigieron la Comisión Franceschini,(15> encontrábamos aquel que estaba vinculado a la exis­
tencia de dos tipos de declaración de un bien como cultural: la declaración positiva y la
declaración negativa06'.

() 4) HABERLE, Peter. “Protección constitucional y universal de los bienes culturales. Un análisis comparativo”.
Ob. cit., p. 16yss.
(15) La “Comisión de indagación para la tutela y la valorización del patrimonio histórico, artístico, arqueoló­
gico y del paisaje”, conocida como Comisión Pranceschini (denominada así por el nombre del diputado
Francesco Franceschini, quién la presidió), fue creada en Italia en 1964 con el fin de hacer un balance de
la situación del patrimonio histórico italiano, y cuya labor tenía como finalidad la elaboración de medidas
y conclusiones para la organización, administración y protección de los bienes culturales. Esta comisión
elaboró toda una teoría jurídica sobre el patrimonio cultural, la que ha influenciado a la doctrina y juris­
prudencia del patrimonio cultural a nivel mundial.
(16) Relación de la “Comisión de indagación para la tutela y la valorización del patrimonio histórico, artístico,
arqueológico y del paisaj e”. En Rivista Trimestrales di Diritto Pubblico, anno XVI, Giufré Editore, Milano,
1966, p. 146.
 Mediante la declaración positiva, se corrobora que el bien tiene las cualidades para su
consideración como cultural, lo que origina que el bien sea sujeto a un estricto régimen de
tutela; y mediante la declaración negativa, los interesados pueden solicitar a la adminis­
tración competente (en el caso del Perú el Ministerio de Cultura) la declaración que ese
bien no es cultural, con la finalidad de que no quede sujeto al régimen de tutela y pueda
ser usado sin ninguna restricción.

El artículo I de la derogada Ley General del Patrimonio Cultural, Ley N° 24047 dis­
ponía que los bienes que formaban parte del patrimonio cultural deben ser expresamen­
te declarados como culturales. Este punto generaba mucha controversia, pues considera­
ba que, al necesitarse la declaración expresa, la tutela no abarcaba a otros bienes que por
diversas razones aún no han sido declarados como culturales, pero que, en virtud de sus
características intrínsecas cumplen con el primer requisito: que es poseer un valor histó­
rico, artístico, cultural, etc.

Pero era el artículo 2 de dicha Ley el que recogía la figura de la presunción, en la que
se establecía que un bien es considerado como cultural mientras la administración com­
petente no declare lo contrario, buscando de esta forma tutelar el patrimonio cultural real
a través del patrimonio cultural presunto07)

La nueva la Ley de Patrimonio Cultural, N° 28296 va más allá, estableciendo que los
bienes culturales serán considerados como tal no sólo por su declaración expresa sino tam­
bién en base a la presunción de su valor cultural. Así, a través de la figura de la presun­
ción, recoge la declaración negativa en el artículo III del Título Preliminar que establece:

. Se presume que tienen la condición de bienes integrantes del patrimonio Cultural

de la Nación, los bienes materiales e inmateriales, de la época prehispánica, virreinal
y republicana, independientemente de su propiedad pública o privada, que tengan
la importancia, el valor y significado referidos en el artículo precedente y/o que se
encuentren comprendidos en los tratados y convenciones sobre la materia de los que
el Perú sea parte.
La presunción legal queda sin efecto por declaración expresa de la autoridad compe­
tente, de oficio o a solicitud de parte”
Así, lo que en la Ley 24047 ya se aceptaba de manera tácita, en la actual Ley 28296
se considera de manera expresa, que forman parte del patrimonio cultural del Perú todos
los bienes que tengan un valor cultural y quedarán sujetos a las normas específicas aque­
llos que cuenten con una declaración expresa por parte del órgano competente, protegién­
dose de esta forma tanto el patrimonio real, como el declarado y el presunto. Este es uno
de los pocos avances que ha tenido la actual Ley de Patrimonio Cultural.

(17) La doctrina italiana distingue tres tipos de patrimonio: patrimonio cultural declarado, patrimonio cultural
real y patrimonio cultural presunto.
 En el año 2017 se ha incorporado al Reglamento de la Ley General del Patrimonio Cul­
tural, a través del Decreto Supremo N° 7-2017-MC del 8 de octubre de 2017, el Capítulo
13, el cual se denomina Determinación de La Protección Provisional de los Bienes que se
presumen integrantes del Patrimonio Cultural de La Nación, cuyos lineamientos se desa­
rrollan en Directiva N° 003-2018-VMPCIC/MC “Lineamientos técnicos y criterios gene­
rales para la determinación de la protección provisional de los bienes inmuebles prehis­
pánicos que se presumen integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación” y en el caso
de otro tipo de bienes inmuebles a través de la Directiva N° 001-2020-VMPCIC/MC en
la que se detallan los “Lineamientos para la determinación de la protección provisional
de los bienes inmuebles del periodo posterior al prehispánico que se presumen integran­
tes del patrimonio cultural de la nación”.

Dicha figura de la protección provisional de los bienes que se presumen integrantes

del Patrimonio Cultural de la Nación es detallada en el artículo 21 del Reglamento y se­
ñala que “(...) permite realizar los actos conducentes para la protección física, defensa,
conservación y protección legal de aquellos bienes no declarados, ni delimitados a la fe­
cha, así como también sobre aquellos que se encuentren declarados pero que carezcan de
propuesta de delimitación o se encuentren en proceso de aprobación; exceptuándose los
proyectos de inversión, públicos y/o privados, que cuenten con permisos y autorizaciones
dentro de los procedimientos previamente establecidos.”

Dentro de todo el articulado que regula dicha figura, se pueden encontrar puntos con­
fusos, puesto que agrega mayores trámites burocráticos para un proceso que ya se tenía,
supuestamente, cubierto con la presunción desarrollada tanto en la Ley, como la Consti­
tución y el Texto Único de Procedimiento Administrativos. Uno de los puntos que gene­
ra mayores dudas es que esta protección provisional es temporal (artículo 100 del Regla­
mento), el plazo para la declaración y delimitación definitiva es de un año (prorrogable
por uno más), quedando sin efecto de manera “automática” cuando se vence el plazo de
vigencia, si se aprueba la declaración y delimitación definitiva del bien como parte del Pa­
trimonio Cultural o mediante el acto resolutivo que dispone su levantamiento, quiere de­
cir que señala que el bien no forma parte de dicho patrimonio.

En la misma línea de la presunción de los bienes culturales, en el año 2018 a través de

la Directiva N° 001-2018-VMPCIC/MC se desarrollan los “Lineamientos técnicos y cri­
terios generales para la determinación de la protección provisional de los bienes muebles
que se presumen integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación”, es decir para aquellos
bienes muebles en los que se tiene que atender criterios especiales como, autenticidad, in­
tegridad, etc. con la finalidad de su incautación, la declaratoria definitiva de dicho bien se
tendrá que dar en un plazo máximo de 11 meses.

Es decir para el cumplimiento y éxito de esta nueva figura, tanto de los bienes inmue­
bles como muebles, se necesitará del desarrollo de capacidades dentro del ente competen­
te, capacidades técnicas y profesionales que aseguren la rapidez y el cumplimiento de los
plazos que se han establecido, porque de no ser el caso automáticamente perderá la posi­
bilidad de seguirse con la evaluación y por lo tanto el bien cultural (presunto inmueble)
quedará fuera de la protección, no por una declaración negativa, sino por una aspecto me­
ramente de silencio administrativo que no asegura que ese bien no era cultural. Queda es­
perar y analizar la eficacia de dicha normativa, a la luz de los casos que se presenten en los
próximos años, aunque hay algunas experiencias que se podrían ir analizando0 S).

Es justamente esta figura de la presunción la que ha originado la Ley N° 31414, Ley

de reforma constitucional del artículo 21 de la Constitución, publicada en el diario oficial
El Peruano el 12 de febrero de 2022, y que ha originado estos cambios, en los que se rea­
firma que los bienes culturales del subsuelo y de zonas subacuáticas son propiedad del Es­
tado, propiedad inalienable e imprescriptible, tal como ya lo establecen tanto el artículo VI
sobre la imprescriptibilidad de los derechos de la Nación del Título Preliminar de la Ley
General del Patrimonio Cultural de la Nación N° 28296, como el artículo 5 con relación
a la propiedad de los bienes culturales no descubiertos y el inciso 1 del artículo 6 que re­
gula la propiedad de los bienes inmuebles. Esta modificatoria constitucional no hace más
que incluir y reafirmar lo que la legislación de la materia ya disponía.

Por otra parte, otra figura incorporada dentro de esta modificatoria constitucional es
el tema de la propiedad del patrimonio cultural, en tanto se ha eliminado la referencia: “la
ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio” añadiendo que los bienes integrantes del
patrimonio cultural ya sean públicos o privados se encuentran subordinados al “interés
general”, lo que en mi opinión genera un campo abierto, en tanto queda explicar a qué se
refieren con ese concepto (la ley de la materia menciona el interés público como una for­
ma de restricción de diversas posibles acciones), en tanto es una acepción bastante abier­
ta que puede admitir diversas interpretaciones, y tal como ha quedado redactado no ase­
gura ninguna protección adicional, que al parecer, según el dictamen de la Ley de reforma
constitucional, era la intención de esta modificatoria constitucional.

Estos dos puntos incorporados al texto constitucional, la presunción y el problema de la

propiedad, no son interpretados adecuadamente en el dictamen que los originó; hay una ausen­
cia de un análisis de teoría jurídica del patrimonio cultural y de análisis de nuestra propia

(18) Determinan la protección prov isional del S itio A rqueológico “Cotoshloma”, ubicado en el centro poblado
de Coema, distrito de San Francisco de Cayrán, provincia y departamento de Huánuco
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/determinan-la-proteccion-provisional~del-sitio-arqueologico-
resolucion-directoral-n-000197-2020-dgpa-tnc-1875121-1/
Determinan la protección provisional del Sitio Arqueológico Cotopata, ubicado en el distrito de Amarilis,
provincia y departamento de Huánuco
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/determinan-la-proteccion-provisional-del~sitio-arqueologico-
resolucion-directoral-n-000036-2021-dgpamc-1928806-1 /
Determinan la protección provisional del Sitio Arqueológico “Carambayoc”, ubicado en el distrito, pro­
vincia y departamento de Cajamarca
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/determinan-la-proteccion-provisional-del-sitio-arqueologico-
resolucion-directoral-n-000300-2020-dgpamc-1892841 -1 /
Determinan la protección provisional del Sitio Arqueológico Tankarpata, ubicado en el distrito de Taray,
provincia de Calca, departamento de Cusco
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/determinan-la-proteccion-provisional-del-sitio-arqueologico-
resolucion-directoral-n-000283-2020-dgpa-mc~ 1888659-1/
legislación, además una ausencia de un análisis de la efectividad o no de la figura de la “pro­
tección provisional” que hubiera sido un sustento real para promover esta modificatoria.

Si bien es un tema amplio se hace necesaria una revisión doctrinaria, legal y práctica
de las figuras de la presunción y la propiedad, lo que también se vincula a la propia natu­
raleza jurídica de los bienes culturales, y mientras esto no se haga se repetirán errores con­
ceptuales y se dejará de lado aspectos importantes y necesarios que deben ser debatidos.

Por ejemplo, en el tema de la declaración, brevemente podríamos señalar la diferen­

ciación que la doctrina italiana realiza de los tres tipos de patrimonio09*:

1. Patrimonio cultural declarado: se considera así a los bienes cuyo valor cul­
tural es objeto de una declaración previa. Este es protegido por casi todas las
legislaciones.
2. Patrimonio cultural real; los bienes serán tutelados en virtud de su valor intrín­
seco, independientemente del previo reconocimiento de la entidad competente.
3. Patrimonio cultural presunto: protegido en nuestra legislación y en nuestra Cons­
titución política.
A través, de la presunción de alguna forma ya se está protegiendo al patrimonio cultu­
ral real, es decir aquel que aún no se descubre, y/o no se ha declarado, en tanto las decla­
ratorias de los bienes culturales no otorgan una calidad cultural al bien que este ya tiene
per se, sino que las declaratorias lo incorporan dentro de un entramado jurídico de protec­
ción que muchas veces restringe la propia protección de los bienes.

Es decir que si todos los bienes muebles e inmuebles se incorporan a una estructura
de protección jurídica rígida se termina protegiendo muy poco, por lo que se hace nece­
sario una graduación de la protección de los bienes culturales atendiendo a sus caracterís­
ticas y categorías (muebles, inmuebles, arqueológicos, históricos, etc.) tal como se hace
en la legislación española con los Bienes de Interés Cultural-BIC cuya declaración, según
Manuel Alegre Ávila, no es una consecuencia necesaria y automática de la constatación
de los valores históricos, artísticos, etc., sino que esta declaración deberá ser ponderada
de acuerdo a un principio de razonabilidad o proporcionalidad, teniendo presente las exi­
gencias o cargas que la declaración envuelve010*.

Es necesario comprender que el concepto de propiedad del patrimonio cultural, tan­

to desde lo privado y lo público, no está dentro de esa concepción de la propiedad que

(19) DEMUR.O, Gian Paolo. “Tecniche sanzionatorie di tutela del patrimonio storico-artistico nei sistemi
stranieri: il modello spagnolo e quello tedesco”. En: Rivista Italiana di Dirito e Procedura Pénale, fase.
2, Giuffré Editare, Milano, 2001, pp. 503-537.
(20) ALEGRE AVILA, Juan Manuel. “El ordenamiento protector de los bienes de interés cultural: conside­
raciones sobre su ámbito y límites. La perversión de las técnicas jurídicas de protección”. En: Estudios
sóbrela Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. Vol. II. Madrid, 1991,
p. 1588.
desarrolla el derecho para otro tipo de bienes. Los bienes culturales tienen un doble as­
pecto; por un lado, el material, como un objeto mueble o inmueble con características his­
tóricas, culturales, etc., y, por el otro lado, el sustrato inmaterial, que está vinculado a la
fondón social que estos cumplen dentro de la sociedad, tales como la identidad, la trans­
misión de la memoria, la historia, educación, etc. Por ello, es este doble aspecto el que
determina la propiedad sui generis de los bienes culturales, que van más allá de la idea
de propiedad privada y pública, lo que de alguna manera por ejemplo, es reconocido en
el artículo 82° del Código Procesal Civil a través de la figura de los intereses difosos<2l\

Por ello, considero que este cambio constitucional, más que una protección mayor y
efectiva de los bienes culturales, ha puesto en evidencia la necesidad de un debate más
profondo a nivel teórico jurídico, legislativo, jurisprudencial y de análisis de efectividad
de las normas en hechos concretos y reales, vinculándolas con las ciencias sociales, y que
esto alimente lo futuros cambios a la legislación de la materia o a la nueva ley del patri­
monio cultural.

VII. Legislación del patrimonio cultural en el Perú: ley y reglamento

Hay algunos avances y aportes que son necesarios de mencionar con relación a la
nueva Ley N° 28296, aunque algunos de ellos tienen un desarrollo más amplio en el Re­
glamento el cual entró en vigor luego de dos años, el 2 de junio de 2006, de haberse pro­
mulgado la Ley.

Uno de los temas es el del patrimonio cultural subacuático, mencionado de manera

tangencial en la Ley N° 28296. El artículo 71 del Reglamento señala:

“Entiéndase por ‘patrimonio cultural subacuático’ a todos aquellos bienes que tengan
la importancia, valor y significado referido en los artículos II y III del Título Preliminar
de la Ley, que se encuentren sumergidos bajo el agua, ya sea el mar territorial peruano,
los espacios lacustres, ribereños y otros acuáticos del territorio nacional, parcial o
totalmente, de forma periódica o continua, por lo menos durante 50 años, entre otros:
1. Los sitios, estructuras, edificios, objetos y restos humanos, junto con su contex­
to arqueológico e histórico.
2. Los buques, aeronaves, otros medios de transporte o cualquier parte de ellos, su
cargamento u otro contenido, junto con su contexto arqueológico e histórico; y,
3. Los objetos de carácter paleontológico.
No se considerará patrimonio cultural subacuático a los cables, tuberías e instalaciones
ubicados en el fondo del mar y todavía en uso”.

(21) Al respecto revisar: ARISTA ZERGA, Adriana. “Patrimonio cultural e intereses difusos”. Ob. cit..
 Otro aporte importante está vinculado al tema del patrimonio inmaterial, que no solo
ha sido incluido en el artículo III del Título Preliminar, sino también se hace referencia a
su clasificación y propiedad en los artículos 1, numeral 2 y artículo 2 de la Ley N° 28296.

A pesar de ello, una de las carencias de la norma era un tratamiento más exhaustivo
del tema del patrimonio cultural inmaterial, como la elaboración de una lista referencial
de lo que se podría considerar como patrimonio inmaterial, tema que es subsanado en el
artículo 86 del Reglamento:

. “Sin constituir manifestaciones exclusivas del patrimonio cultural inmaterial, estas

pueden ser:
1. Lenguas y tradiciones orales.
2. Fiestas y celebraciones rituales.
3. Música y danzas.
4. Expresiones artísticas plásticas: arte y artesanías.
5. Costumbres y normativas tradicionales.
6. Formas de organización y de autoridades tradicionales.
7. Prácticas y tecnologías productivas.
8. Conocimientos, saberes y prácticas asociadas a la medicina tradicional y la gas­
tronomía, entre otros.
9. Los espacios culturales de representación o realización de prácticas culturales”.
Igualmente, dentro del Reglamento se hace un tratamiento más amplio del tema del
patrimonio cultural inmaterial, señalando las funciones que los entes estatales tienen con
respecto a este, así como el tema de la inscripción en el Registro Nacional de Folclore y
Cultura Popular.

Un aporte importante de la Ley N° 28296 está vinculado a la situación de los bienes

culturales durante un conflicto armado desarrollado en el artículo 26 y en el Capítulo 8
del Reglamento, considerando así de una manera efectiva los presupuestos establecidos
por la Convención de La Haya de 1954(22).

En cuanto al tema de los coleccionistas y los museos hay un extenso tratamiento en la

Ley N° 28296 en los artículos 40 y 44, a pesar de que muchos de estos presupuestos bien
podrían formar parte del Reglamento por su gran adjetivización y tecnicismo; por el con­
trario, el Reglamento incluye aspectos que debieron ubicarse en la Ley.

(22) Para mayor referencia sobre la Convención de la UNESCO de 1954 y los conflictos armados internacionales
revisar: ARISTA ZERGA, Adriana. “El patrimonio cultural en caso de conflicto armado, las implicacio­
nes de la Convención de la UNESCO: el caso Sirio”. En: Revista Patrimonio Cultural y Derecho, N° 19.
Madrid, noviembre 2015.
 Un avance en el tema de museos es la obligatoriedad de la inscripción de los museos
privados en el Registro Nacional de Museos Públicos y Privados, disposición que facili­
tará un mayor conocimiento de los bienes que forman parte de dichos museos evitándose
de alguna manera situaciones como las del Museo de Oro del Perú'53'1. Más allá de este de­
sorden de ambas normas, el tema de las colecciones y los museos ha sido tratado de una
manera más acuciosa en la presente legislación, quizás teniendo en cuenta el vacío legal
que se tenía con la antigua ley.

Los bienes muebles históricos-artísticos no eran considerados ni en la derogada Ley

N° 24047 ni en la Ley actual, lo cual ha sido subsanado por el reglamento que en su ar­
tículo 66 señala:

“Las obras artísticas producidas en el Perú desde la segunda década del siglo XX,
tales como pinturas, esculturas, bocetos, grabados y otras manifestaciones plásticas,
que reúnan las características descritas en los artículos II y III del Título Preliminar
de la Ley, y cuyos autores hayan fallecido, tienen la condición de bienes culturales”.
Con lo cual, a través de la presunción de bien cultural, los bienes contemporáneos tie­
nen esa condición de manera directa y por lo tanto la tutela señalada en la legislacióní24).

VIII. A manera de conclusión

Con el panorama internacional y nacional que he esbozado y también a través de la teo­
ría desde la antropología jurídica, he querido demostrar cómo el artículo 21 de la Constitu­
ción y por tanto la propia Constitución Política, no contempla un adecuado tratamiento de lo
que se entiende por “patrimonio cultural” en el sentido amplio del término, tal como hemos
señalado en el acápite referido a la modificatoria constitucional del mes de febrero de 2022.

Al hacer referencia únicamente al régimen de propiedad privada y a la presunción de

bien cultural, se concentra únicamente en los bienes culturales materiales, no contempla
la dinamicidad que tiene el término en la actualidad, ni las nuevas tendencias en la doc­
trina y la legislación internacional, así como a la coyuntura social y cultural de nuestro
país, razones por las cuales el tema de patrimonio cultural ha sobrepasado lo señalado en
este artículo constitucional.

A lo largo de la Constitución, podemos encontrar principalmente algunas referencias

al patrimonio inmaterial. Así, en el artículo 2 numeral 8 donde se refiere, sin mencionar­
lo, al tema de las industrias culturales y la protección de la creación a través de la propie­
dad intelectual que también es un derecho cultural. Dentro del mismo artículo el numeral
19, donde se reconocer la pluralidad étnica y cultural, se está refiriendo de alguna manera23 *
24

(23) Al respecto revisar ARISTA ZERGA, Adriana. “Los bienes culturales muebles y la insoportable absolutez
de la propiedad privada”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, IT’45, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2002.
(24) Para mayor referencia sobre la Ley del Patrimonio Cultural en el Perú revisar: ARISTA ZERGA, Adriana
“Apuntes sobre la tutela jurídica del p atrimonio cultural en el Perú”. En: Revista Patrimonio Culturaly
Derecho. N° 15, Madrid, noviembre 2011.
a bienes de carácter inmaterial que forjan una identidad cultural específica, el cual se ve
reforzado por lo señalado en el artículo 89 en que se trata el tema de las Comunidades
Campesinas y Nativas.

Estos serían los artículos que tratan de manera indirecta y adicional el tema del pa­
trimonio cultural y que forman parte de los derechos culturales. Si bien la función de un
texto constitucional no es el de establecer una normativa específica para cada materia, si
lo es brindar un marco general de cómo se debe legislar y reglamentar, en el caso de los
derechos culturales en general y del patrimonio cultural de manera específica, este es un
aspecto del cual nuestra constitución carece.

Si bien en virtud del artículo 55 del texto constitucional05’ las convenciones de la

Unesco que ha suscrito el Perú forman parte del Derecho nacional y atendiendo a las le­
yes en materia de patrimonio cultural se ha buscado la protección de los bienes cultura­
les, nuestro texto constitucional no demuestra una tendencia, como considera Haberle, a
ser una “constitución cultural”.

Permítanme volver a mencionar lo que señalé anteriormente: “A partir de este análi­

sis podemos distinguir que nuestra Constitución no otorga un lugar importante a los de­
rechos culturales, entre los que se encuentra la tutela del patrimonio cultural, incluso deja
de lado la protección de manifestaciones de cultura inmaterial, la que sí encontrábamos
en el artículo 34 de la Constitución de 1979”.

Lamentablemente a lo largo de los últimos años se han venido realizando diversos

cambios y añadidos a la Ley N° 28296, y también los cambios a la Constitución, eso ha
generado diversas protestas que en muchos casos han hecho retroceder a los legisladores,
como es el caso del Decreto Legislativo N° 1198 del 22 de setiembre de 2015, que bus­
caba modificar el artículo 6 (sobre la propiedad del patrimonio cultural), numeral 6.125
(26),

(25) Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional.
(26) Decreto Legislativo que modifica el articulo 6 de la Ley N“ 28296, Ley Genera! del Patrimonio Cultural
de la Nación.
Artículo único.- Modificación del numeral 6.1 del artículo 6 de la ley N° 28296, Ley General del Patri­
monio Cultural de Ja Nación. Modifiqúese el numera! 6.1 del artículo 6 de la ley N° 28296, Ley General
del Patrimonio Cultural de la Nación, en los siguientes términos:
“Artículo 6.- Propiedad de bien cultural inmueble integrante del patrimonio cultural de la Nación.
6.1 Todo bien inmueble integrante del patrimonio cultural de la Nación de carácter prehispáníco, es de
propiedad del Estado, así como sus partes integrantes y /o accesorias y sus componentes descubiertos o por
descubrir, independientemente de que se encuentre ubicado en predio de propiedad pública o privada, dicho
bien inmueble integrante del patrimonio cultural de la Nación tiene la condición de intangible, inalienable
e imprescriptible, siendo administrado por el Estado.
El Ministerio de Cultura podrá otorgar a entidades públicas y/o privadas, mediante convenios de gestión
cultural, la administración de determinados componentes de dichos bienes inmuebles, para coadyuvar a su
protección, investigación, conservación, restauración, exhibición, difusión y/o puesta en valor sostenible,
pudiendo incluir la administración de servicios complementarios según los alcances que determine el
Ministerio de Cultura en los respectivos convenios de gestión cultural a suscribirse.
Todo convenio de gestión cultural deberá conservar, el significado cultural del inmueble objeto del convenio
y promover el acceso y uso social del mismo. Dicho convenio se otorga bajo la modalidad de concurso
de proyectos y su vigencia no podrá ser superior a! plazo de diez (10) años. Los convenios de gestión
de la Ley General de Patrimonio Cultural, Ley N° 28296, estableciendo la posibilidad de
entregar la administración de bienes culturales a entidades privadas a través de convenios
de gestión cultural, que serían regulados por el Ministerio de Cultura. Esta medida cau­
só muchísimas protestas a nivel nacional, lo que obligó a la derogación de dicho Decreto
Legislativo a través de la Ley N° 30395 del 22 de diciembre de 2015.

A pesar que en el año 2013 se publicaron los Lineamientos de política cultural del Perú
2013-2016, éste no era un documento definitivo y no originó un debate mayor en tomo al
camino que se busca con, por y para la cultura en el Perú<27), recién en el año 2020 se pu­
blica la Política Nacional de Cultura^, documento que con relación al patrimonio cultu­
ral ofrece importantes datos actualizados de la situación de los diferentes tipos de bienes,
y de las posibles acciones que se necesiten para su protección.

Se hace necesario un análisis a mayor profundidad de dicho documento, en tanto tal

como se señala: “la Política Nacional de Cultura (PNC) tiene como objetivo general orien­
tar, integrar y articular la intervención del Estado a nivel nacional, para alcanzar un mayor
ejercicio de los derechos culturales de los ciudadanos y ciudadanas. Para esto, el horizon­
te temporal de implementación de la PNC es a! 2030, lo que nos permitirá una constan­
te retroalimentación, a través de la vigilancia ciudadana, el monitoreo y evaluación”*27 28
(29),
quizás una esta visión desde la experiencia estatal y de la proyección hacia la ciudadanía,
permita a los legisladores, juristas e investigadores del tema desde las ciencias jurídicas,
encontrar nuevas formas de protección y salvaguardia efectiva del patrimonio cultural y
los derechos culturales.

Si bien la política cultural aún no cuaja en nuestro país, lo que sí es evidente es una
dispersión legislativa de las normas sobre patrimonio cultural, lo cual origina diversas
problemáticas al momento de la búsqueda de aplicación y protección teniendo en cuen­
ta la tendencia actual de ser considerados como bienes insertos dentro de la economía y
la cultural de la sociedad.

Por ello se hace necesario pensar que, ante el avance de los cambios y la participa­
ción de los ciudadanos en la creación cultural sustentada en el desarrollo y promoción de
las industrias culturales, la protección de conocimientos ancestrales, la inscripción de ma­
nifestaciones materiales e inmateriales en listas a nivel internacional es necesaria la im­
plementación de un derecho de la cultura, en el que la ciencia del Derecho no puede, y no
debe ser la única que partícipe.

cultural no incluirán a los sitios del patrimonio mundial, ni eximirán el cumplimiento de los procedimien­
tos estipulados en el Reglamento de Intervenciones Arqueológicas, ni conllevarán el uso de garantías del
Estado o transferencia de recursos públicos a entidades privadas, con la sola excepción de los recursos
recaudados por el boleto de ingreso.
(27) Al respecto revisar ARISTA ZERGA, Adriana: http.7/revislaaigumentos. iep.org.pe/articulos/lineamientos-
de-politica-cultural-en-el-peru-el-fin-de-los-cien-anos-de-soledad-de-la-cultura/
(28) Política Nacional de Cultura al 2030. Ministerio de Cultura del Perú. 21 de julio de 2020. https://cdn.www.
gob.pe/uploads/document/file/l 02596 l/PNC_VERSI%C3%93N_FINAL_2.pdf
(29) Política Nacional de Cultura al 2030. Ministerio de Cultura del Perú. 21 de julio de 2020, p. 92.
 Este nuevo derecho debe ser considerado como una especialidad que enfoca el he­
cho cultural desde una perspectiva integral, que además busca ofrecer un marco jurídico
para la fijación de valores y de garantías para el desarrollo cultural, así como un instru­
mental específico para la construcción de los modelos culturales que quieran darse socie­
dades democráticas. En resumidas cuentas, será la base de las políticas culturales. Este
sería un gran avance y es en lo que los abogados especializados en el tema cultural debe­
mos trabajar desde la investigación, como reto y necesidad en esta nueva era de los dere­
chos y el patrimonio culturales.

He querido sintetizar en este texto, los diversos cambios con relación al patrimonio
cultural durante 29 años que está vigente la Constitución Política del Perú, cambios que
tienen influencia también de las legislaciones internacionales y de diversas doctrinas ju­
rídico teóricas y desde las ciencias sociales con alcance a nivel internacional, que ayu­
dan a interpretar, analizar y proponer nuevos cambios a nuestra perspectiva cultural en
general y en particular a todo el entramado jurídico vinculado al patrimonio cultural. Sir­
van pues estas líneas para repensar el patrimonio cultural, a través de una visión dinámi­
ca, no solo de conocimiento de nuestro pasado, sino de disfrute y ejercicio de una ciuda­
danía cultural plena.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

[g|¡ El Estado no solo debe de estar obligado a fomentar conservar y dar protección al patri­
monio cultural, sino también a reconocerlo como tradición de nuestra herencia cultural:
STC Exp. N° 00007-2002-AI/TC (f. j. 10).

(¡J Los intereses de la protección del patrimonio cultural de la nación exceden a los gobiernos
locales, por lo que estos no pueden reclamar para sí tareas exclusivas o excluyentes: STC
Exp. N° 00007-2002-AI/TC (f. j. 10).

jj La protección del patrimonio cultural de la Nación constituye un auténtico atributo iusfiin-

damental, cuyo carácter es básicamente difuso, el cual puede ser exigido y judicial izado
por cualquiera de sus titulares: STC Exp. N° 00551-2013-PA/TC (f. j. 8).

(J Los restos arqueológicos y monumentos de valor histórico expresamente declarados

como tales son Patrimonio Cultural de la Nación, independientemente de su condición
de propiedad privada o pública, y que están protegidos por el Estado STC Exp. N°01339-
2017-PA/TC (f. j. 7).

BIBLIOGRAFÍA

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“Derechos culturales: una categoría descuidada de derechos humanos”. En: Revista Internacional de
Ciencias Sociales - UNESCO, N° 158.
 Artículo 22 Deber y derecho al trabajo
El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social
y un medio de realización de la persona.

CONCORDANCIAS:
C-: arts. 1,2 inc. 1), 15), 23 yss., 58,59,3a D.F.T.; C.P.Ct; art. 44 inc. 12); C.P.: art.
168; D.U.D.H.: arts. 23 al 25; P.I.D.E.S.C.: arts. 6,7; P.S.S.: arts. 6,7

Jorge Tbyama Miyagusuku

I. Marco general
Un análisis sobre el contenido y alcances de este artículo no puede realizarse sin de­
jar de tener en cuenta los criterios del Tribunal Constitucional.

El derecho al trabajo ha tenido una interpretación constitucional que ha evoluciona­

do notablemente, a tal punto que es, seguramente, el derecho que suele ser más utilizado
por el Tribunal Constitucional en las sentencias de amparo laborales. Diríamos que, de un
derecho genérico, interpretado tradicionalmente como programático o de preceptividad
aplazada -y cuyo alcance se reducía a un escueto desarrollo interpretativo-, se ha pasado
a un derecho con un contenido concreto, inmediato y exigible mediante acciones de ga­
rantía, especialmente desde el año 2002 donde el TC declaró inconstitucionales las nor­
mas que prevén que la indemnización es la reparación ante un despido.

Se ha pasado, por consiguiente, de un contenido del derecho al trabajo equivalente

a la libertad de trabajo -como concepto genérico- a un contenido del derecho al traba­
jo concreto que se manifiesta en el acceso, desarrollo y extinción de la relación laboral.

Conviene precisar que la esfera del deber al trabajo no será materia de análisis. El deber
de trabajo descrito en el artículo 22 viene a ser como una obligación general a los ciudadanos
sin una sanción concreta, es una suerte de “llamada a la participación en el interés general
(...), de lo que se trata es de vincular este deber al principio de solidaridad social”0’.

En primer lugar, estamos ante un derecho que aparece recogido en las normas interna­
cionales sobre derechos humanos. De los instrumentos más relevantes a efectos de apre­
ciar los alcances del derecho comentado, tenemos que la Declaración Universal de Dere­
chos Humanos destaca que comprende la libertad de elección del trabajo en condiciones
equitativas y satisfactorias, así como la protección contra el desempleo (art. 23); el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé que los Estados de­
ben tomar las medidas adecuadas para garantizarlo, debiendo figurar la orientación y for­
mación profesional, la ocupación plena y productiva (art. 6); y el Protocolo Adicional a la

(l) SASTRE 1BARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Trotta, Valladolid, 1996, p. 95.
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales indica que el derecho del trabajo incluye la oportunidad de obte­
ner los medios para llevar una vida digna, que importa orientación vocacional para alcan­
zar un pleno empleo, proyectos de capacitación y programas de atención familiar (art. 6).

Todo este contenido forma parte de la Constitución, a tenor de la Cuarta Disposición

Final y Transitoria de la propia Carta Magna, que introduce a los instrumentos internacio­
nales dentro de la interpretación constitucional.

Ahora bien, conviene diferenciar este derecho al trabajo de la libertad de trabajo re­
cogida en el numeral 15 del artículo 2 de la Constitución. La libertad de trabajo importa
la concesión general a favor de toda persona para determinar la forma, lugar, modalidad
de trabajo (por cuenta propia o por cuenta ajena), así como la obligación del Estado de no
tener injerencia sobre la libre determinación de las personas. En tanto, el derecho del tra­
bajo viene atado de una actuación estatal de brindar y garantizar las condiciones de traba­
jo mínimas para que las personas puedan trabajar.

Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha indicado en la STC Exp. N° 661-2004-

AA/TC:

“(...) el derecho a la libertad de trabajo comprende de manera enunciativa: el derecho

de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda
a sus expectativas, la libre elección del trabajo, la libertad para aceptar o no un trabajo
y la libertad para cambiar de empleo”.
En nuestra opinión, el contenido constitucionalmente protegido del derecho del tra­
bajo tiene dos aristas: una general, como principio general que importa la aplicación de
herramientas y mecanismos de protección a favor del trabajador, esto es, el principio pro­
tector como pauta de actuación del Estado, y otra concreta y específica que se expresa en
las manifestaciones o etapas del desarrollo de la relación laboral (contratación, promo­
ción, extinción, etc.).

Sobre la primera manifestación del derecho al trabajo, el propio Colegiado Constitu­

cional ha indicado:

“El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las pres­
cripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la
falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el Derecho
civil. Por lo que sus lincamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los
derechos fundamentales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos
y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho
en la subordinación funcional y económica” (STC Exp. N° 0628-2001-AA/TC).

II. Contenido del derecho al trabajo

Para el Tribuna! Constitucional, el derecho al trabajo tiene un contenido laboral defi­
nido, concreto y exigible: acceso (por ejemplo, la aplicación del principio de primacía de
la realidad), desarrollo (el derecho a la promoción o ascenso) y extinción (la reposición
ante despidos sin expresión de causa) en las relaciones laborales: todas estas etapas del
contrato laboral están comprendidas dentro del contenido. No estamos, por consiguiente,
ante un derecho programático.

Veamos primero la interpretación sobre el acceso a las instituciones laborales. En

tanto acción de amparo, el demandante debe basarse en una norma constitucional para
interponer esta acción de garantía. En la gran mayoría de ocasiones el Tribunal ha indicado
que el principio de primacía de la realidad se encuentra implícitamente reconocido en los
artículos 22 y 23 de la Constitución<2)y, sobre ellos, ha declarado fundadas las acciones de
amparo (STC Exp. N° 991-2000-AA7TC)®:

“El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamien­

to y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución
del Trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho, base del bienestar social, y
medio de la realización de la persona (art. 22) y, además, como un objetivo de atención
prioritaria del Estado (art. 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de
una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos”.
Ciertamente, si se requiere etapa probatoria, la acción de amparo no procede (Exp.
N° 02516-2013-PA/TC):

“En tal sentido, se advierte que la controversia planteada, requiere de un proceso que
cuente con una estación probatoria a fin de que se pueda establecer con certeza, si
existió o no una relación laboral entre la demandante y la emplazada, etapa de la que el
proceso de amparo carece, razón por la cual, corresponde desestimar la demanda ..
Por otro lado, el criterio del Alto Tribunal sobre los alcances del derecho al trabajo
también se extiende a los supuestos de ascensos o promociones que no son otorgados por
los empleadores al personal:

“Debe entenderse que la relación laboral surgida entre el actor y la emplazada

-independientemente de que se haya suscrito un contrato a plazo fijo- es de duración
indeterminada, toda vez que, como alega el recurrente a fojas 223 de autos, la
convocatoria al mencionado concurso público no señaló plazo de contratación alguno
para el puesto sometido a prueba, argumento que no ha sido contradicho ni desvirtuado
por la demandada. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, al haberse
dado por concluida la relación laboral, se ha vulnerado el derecho al trabajo previsto
por el numeral 22 de la Carta Magna” (Exp. N° 2226-2003-AA/TC)'4’.

(2) Sobre la aplicación del principio de primacía de la realidad por el TC, se puede ver TOYAMA, Jorge. “El
principio de primacía de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Estudios sobre la
jurisprudencia constitucional en materia laboraly provisional. AMAG & SPDTSS. Lima, 2004, p. 33 y ss.
(3) La misma referencia aparece en la STC Exp. N° 525-99-AA/TC-Cajamarca, Exp. N“ 598-2000-AA/TC-
Puno y Exp. 731-99-AA/TC-torete.
(4) Al respecto, en otro proceso, el TC indicó lo siguiente: “Que por el contrario los vicios o irregularidades
alegados por la parte demandada respecto del Concurso en que resultó ganador el demandante, no han
 Finalmente, el tema más controvertido. El Tribunal Constitucional ha interpretado que
el derecho al trabajo reconocido en la Constitución otorga al trabajador protección contra
un despido sin expresión de causa justificada, y ello importa que el trabajador tenga dere­
cho a ser repuesto mediante una acción de amparo.
Para el Tribunal, el derecho al trabajo reconocido en el artículo 22 de la Constitución,
importa la imposibilidad de ser despedido sin causa justa, de tal manera que cualquier des­
pido, sin expresión de causa, resulta atentatorio con la Constitución:
“Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica
dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho
a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la
causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción
por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto
de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho
constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado.
El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se
trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por
causa justa" (Exp. N° 1124-2001-AA/TC).
En nuestra opinión, la Constitución solo desarrolla los lineamientos genéricos, bus­
cando “contener” solamente disposiciones generales que aspiran a ser permanentes (esta­
bilidad de salida) y, de otro, se permite que la ley regule materias que pueden variar en el
tiempo de acuerdo a las circunstancias (estabilidad de entrada).
Como se ha advertido, el Tribunal estima que el despido incausado supone una lesión
a la libertad de trabajo, no brindándose la protección adecuada ante el despido arbitra­
rio con la tutela indemnizatoria prevista en las normas laborales. No se puede, sin embar­
go, dejar de tenerse en cuenta que el derecho al trabajo (art. 22) tiene en la propia Cons­
titución un desarrollo que es el mandato al legislador para regular la protección contra el
despido arbitrario (art. 27). Así, no puede existir una lectura aislada del derecho al traba­
jo sin tener en consideración la delegación legal para brindar la protección adecuada ante
el despido (art. 27). Se puede afirmar que el artículo 22 de la Constitución prevé un con­
tenido genérico que es desarrollado o delimitado por el artículo 27 al referirse a la dele­
gación legal sobre el desarrollo de la protección ante un despido.
Entonces, cuando el legislador ha indicado que la protección ante un despido incau­
sado es el pago de una indemnización, ha observado el mandato constitucional. Al res­
pecto, se ha indicado:

“La opción legislativa por la improcedencia de los despidos que no se adecúan a los
requisitos formales exigidos es -pese a las críticas que puedan hacérsele- una opción

sido en ningún momento demostrados y en todo caso el incumplimiento de lo dispuesto en ei numeral

12.2 de la Directiva de Concurso Interno de Personal por parte de la Gerencia General en lugar de avalar
dichas suposiciones, la debilitan pues reflejan que el demandado ha tenido en todo momento la inexcusable
intención de dejar sin nombramiento al demandante” (STC Exp. N° 0008-1997-AA/TC).
 legal y constitucionalmente válida (...) y sobre todo, en cuanto el legislador ha tenido
buen cuidado en salvar los mínimos de inconstitucionalidad, sancionando con nulidad
los despidos que vulneren derechos fundamentales”®.
En España, hasta las reformas del año 1994, se construyó la doctrina jurisprudencial
de los despidos radicalmente nulos, por los cuales se sancionó, ante una falta de regulación
precisa en las normas legales, que la reposición era la protección adecuada ante un despido
incausado, ante un despido verbal. Luego, cuando las normas legales reformularon el sis­
tema legal del Estatuto de Trabajadores e indicaron que los despidos por lesión de forma
(léase incausados) no concedían la reposición al centro de trabajo sino el pago de una in­
demnización y devengados o reposición a opción del empleador, parte de la doctrina espa­
ñola criticó esta variación pero no se consolidó y, a la fecha, la mayoría admite que no existe
una lesión a un derecho fundamental cuando nos encontramos ante un despido incausado.

El sistema español, donde se reconoce a nivel constitucional el derecho al trabajo (al

igual que el Perú), no impone como inobservancia a los supuestos de incumplimiento de
los requisitos formales del despido -llamados despidos improcedentes-, la reposición al
centro de trabajo, pues se confiere al empleador la posibilidad de optar entre la reposición
al centro de trabajo o el pago de la indemnización®. Ciertamente, debemos reconocer que
hay quienes inicialmente criticaron la modificación legal por afectar a los trabajadores
y no responder a conferir una reparación adecuada ante un despido®, pero también hay
otros -que, entendemos, es la posición que habría ido consolidándose- que la apoyan y la
consideran como válida dentro del esquema normativo®, hasta se ha dicho que la nulidad
de los despidos improcedentes ha pasado a ser una “curiosidad histórica”®. Más todavía,
los pocos pronunciamientos judiciales no han cuestionado la nueva protección legal<10).

Finalmente, lo que se exige en la Constitución es una protección adecuada contra el

despido, y esta existe: el pago de la indemnización. No se vacía de contenido a la esta­
bilidad laboral si no se sanciona con la reposición los casos de despidos incausados. El
contenido constitucional de la estabilidad laboral supone una protección que, en función
del mandato constitucional y a las normas internacionales -como veremos en el siguiente

(5) GALIANA MORENO, Jesús. “Algunas consideraciones sobre la improcedencia del despido por razones
formales”. En: AA.VV. (Coordinador: Javier Gárate). Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario.
Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, p. 97.
(6) Por todos, véase MARTÍN VALVERDE, Antonio. Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2001, p. 721 y ss.
(7) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Los supuestos de readmisión en el despido. Tecnos, Madrid, 1996, p.
151 y ss. En la misma línea, PEDRAJAS, Abdón. Despido y derechos fundamentales. Estudio especial de
la presunción de inocencia. Trotta, Madrid, 1992, p. 303 y ss.
(8) Una reseña puede verse en ROMÁN VACA, Eduardo. “El despido disciplinario: aplicación judicial (y
convencional) de la 'Reforma de 1994’”. En: Presente yfuturo de la regulación del despido. Coordinador:
Jaime Castiñeira. Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 383 y ss.
(9) ALONSO OLEA, Manuel. “Introducción general ai despido y a sus causas”. En: Estudios sobre el despido.
ACM. Madrid, 1996, p. 12.
(10) RIERA, Carlos. El despido nulo. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999, p. 138.
punto—, tiene contenido diverso (reposición, indemnización, seguro de desempleo y otra
forma de protección) y no único (como lo declara el Tribunal).

Sin perjuicio de lo indicado, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre

Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (el adelante
el Protocolo Internacional) prevé que cada legislación determinará la forma de protección
contra el despido arbitrario. Ante ello, el Tribunal ha indicado que el Protocolo Adicional
no es aplicable pues es una norma mínima que puede ser mejorada por la normativa interna
(aplicación de la norma más favorable)01}. Nos preguntamos: ¿cuál es la norma nacional
más favorable que contempla el derecho a la reposición ante un despido incausado? No
existe ninguna norma. Más bien, se ha desplazado la norma aplicable (Protocolo Adicional)
por una interpretación aislada del contenido de la protección adecuada ante el despido
incausado02’.

Estimamos que el Colegiado Constitucional no ha utilizado adecuadamente los crite­

rios de interpretación normativa. En efecto, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución expresamente anota que los derechos fundamentales reconocidos en la Cons­
titución se interpretan de conformidad con los tratados sobre la materia aprobados por el
Perú. En esta línea, el contenido del derecho al trabajo y de la estabilidad laboral, recono­
cidos en los artículos 22 y 27 de la Constitución, respectivamente, debe ser interpretado
de conformidad con lo previsto en los artículos 6 y 7 del Protocolo Adicional que se refie­
ren a los mismos derechos. Pues bien, expresamente, el artículo 7 literal “d” del Protoco­
lo Adicional anota que cada legislación establecerá el mecanismo de protección contra el
despido arbitrario. En suma, se delega a cada país la posibilidad de regular la protección
que estime conveniente ante un despido arbitrario.

El legislador peruano ha optado por la indemnización a favor de todo trabajador

despedido. Así como se ha indicado, nos encontramos ante un esquema legislativo “no
por razones naturales (o intrínsecas), sino porque esta es la opción de política jurídica
cristalizada en la ordenación legal del despido injustificado”03’.

En este sentido, resulta ajustado a la Constitución que el artículo 27 indique que la

protección contra el despido arbitrario será precisado por el legislador. Y el legislador
peruano ha establecido que la protección se contrae en el pago de una indemnización
tasada, “sin margen para que el juez estime la cuantía de los daños y peijuicios que se
presumen ex lege causados por el despido o derivados sin más de este, indemnizándose

(11) STC Exp. N° 1124-200 l-AA/TC,f.j. 12.

(12) En el mismo sentido, puede verse NEVES MUJICA, Javier. “Los conceptos y los efectos de la sentencia del
Caso Telefónica". En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 49, Gaceta Jurídica, Lima, octubre, 2002, p. 49.
(13) MONEREO PÉREZ, Luis & MORENO VIDA, María Nieves. “Forma y procedimientos del despido
disciplinario. El despido nulo”. En: La reforma del Estatuía de los Trabajadores. Tomo II, Revista de
Derecho Privado. Director: Efrén Borrajo Dacruz, Madrid, 1994, p. 376.
la ruptura culpable del contrato y no los perjuicios que esta cause, que pueden no existir,
aunque normalmente existan”04’.

Para conocer el contenido de un derecho fundamental, se debe acudir a las normas in­
ternacionales sobre derechos humanos y si estas establecen una determinada regulación,
ella se debe observar por el Alto Tribunal para apreciar la constitucíonalidad de un dispo­
sitivo de nivel primario. De no haber regulación en las normas internacionales, recién se­
ría posible interpretar el contenido de un derecho fundamental.

Al existir un tratado internacional que no contempla a la reposición como una sola

fórmula de protección contra el despido arbitrario, sino que se prevé un contenido ge­
nérico (que explícitamente reconoce a la indemnización), no se puede limitar el crite­
rio de interpretación y establecer una excluyente protección ante el despido incausado:
la reposición al centro de trabajo. En suma, para la apreciación del contenido del dere­
cho al trabajo, el Tribunal ha inaplicado el Protocolo Adicional y brindado un conteni­
do único al despido incausado: la reposición al centro de trabajo.

Algunos sostienen que el Protocolo Adicional prevé la causalidad del despido como
contenido del derecho al trabajo, en la medida que dicho pacto indica que todo trabajador
tiene derecho a: “La estabilidad (...) en sus empleos, de acuerdo con las características
de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación”. En tal sentido,
se indica que el propio Protocolo Adicional contiene la institución de la causalidad
en el despido05’; sin embargo, consideramos que la instauración de la causalidad del
despido no trae consigo que, en caso de trasgresión, la protección sea exclusivamente
la reposición en el centro de trabajo. Es el propio Protocolo que prevé explícitamente
que la protección puede ser la indemnización, reposición, seguro de desempleo u otra
forma prevista legalmente. Hay, pues, un abanico de protección laboral que debe ser
determinado por el legislador en cada país.

Por lo demás, el Convenio OIT 158 (no ratificado por el Perú, pero que tiene el carácter
de una recomendación) no prescribe la reposición como medio de reparación al centro
de trabajo. Al respecto, se ha dicho, en función del referido convenio que: “Nada impide,
por lo tanto, al legislador nacional regular los aspectos reparadores cuando el empresario
incumple la formalidad previa al despido disciplinario, y ello a través, en nuestro caso,
de una alta indemnización compensatoria por la resolución contractual injustificada”06’.

(14) ALONSO OLEA, Manuel & CASAS BAAMONDE, Ma. Emilia. “La improcedencia del despido (art.
56)”. En: El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después. Revista Española de Derecho del Trabajo.
Madrid, 2000, p. 1167.
(15) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N0 49, Gaceta Jurídica, Lima, octubre, 2003,
p. 30. En la misma línea, GARCÍA GRANARA, Fernando. “El derecho al empleo y el despido arbitrario”.
En: Revista Derecho & Sociedad. N° 19. PUC, Lima, pp. 251 y 252.
(16) MIÑAMBRES PUIG, César. El despido disciplinario verbal y el Convenio N° 158 de la OIT. En: AA.VV.
(Coordinador: Javier Gárate). Ob. cit., p. 102.
 Por todo lo expresado, consideramos que la tesis del Tribunal que el artículo 22 de la
Constitución importa que todo despido sin expresión de causa es inconstitucional, no se
adecúa a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado de tener en cuenta lo expuesto en
el artículo 27 de ia Constitución que delega a la ley la forma de protección ante un despi­
do arbitrario, además de que se obvia la aplicación del Protocolo Adicional a la Conven­
ción Americana.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jjj El derecho al trabajo obliga al Estado a realizar políticas orientadas a que la población
acceda a un puesto de trabajo en un desarrollo progresivo y bajo las posibilidades del
Estado: STC Exp. N° 00005-2008-PI/TC (f. j. 45).

(p El contenido esencial del derecho al trabajo implica poder acceder a un puesto de trabajo
y el derecho a no ser despedido sino por una causa justa: STC Exp. 02508-2012-PA/
TC (f.j. 4.3.1).

g| Cuando se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá
ordenarse la reposición a tiempo indeterminado en el ámbito de la Administración Pública,
pues para ello se exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una
plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada: STC Exp. NT 05057-2013-PA/
TC (f.j. 22).

(J) Tanto en la intermediación como en la tercerización pueden ocurrir supuestos en los cuales
las relaciones laborales se vean desnaturalizadas, generando perjuicios para los trabajadores
sujetos a estas modalidades de subcontratación. STC Exp. N° 0013-2014-PI/TC (f. j. 16).

U La centralidad de la dignidad de la persona en al ámbito laboral se deriva no solo de la

implicación personal del trabajador en la actividad laboral, sino también de la realización
misma de la de la actividad laboral que constituye un espacio que permite desarrollar sus
propios proyectos y planes de vida: STC Exp. N0 0013-2014-PI/TC (f.j. 30).

BIBLIOGRAFÍA

ALONSO OLEA, Manuel, “introducción general al despido y a sus causas”. En: AA.VV. Estudios
sobre el despido. ACM, Madrid, 1996; ALONSO OLEA, Manuel & CASAS BAAMONDE, María
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TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El principio de primacía de la realidad en las sentencias del
Tribunal Constitucional”. En: Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y
provisional. AMAG & SPDTSS, Lima, 2004.
 Artículo 23 Atención prioritaria del derecho al
trabajo. Protección de la madre, menores e
impedidos que trabajan
El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención
prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la ma­
dre, al menor de edad y al impedido que trabajan.
(■■■)■

CONCORDANCIAS:
C.: arts. I,2incs. 15),24.b),4,22y ss.,58,59,3a DFT; C.P.Ct: art. 44 ¡tic. 12);C.P.:
art. 168; C.N.A.: arts. 19, 22, 40, 48 y ss.; Ley 27240; Ley 28048; D.U.D.H.: arts.
23.3,24,25;C.D.N.: art. 32

César Puntriano Rosas

I. Análisis
Como lo señala Rubio, el artículo bajo comentario contiene una serie de medidas que
evidencian el carácter prioritario que tiene el trabajo para el Estado®. Pasaremos revis­
ta a cada una de ellas.

II. Protección de la madre que trabaja

El Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado en el Expediente No. 00677-2016-
PA/TC estableciendo diversas reglas ante una demanda interpuesta por una mujer alegando
haber sido víctima de un despido por su estado de gestación. El TC estableció por ejem­
plo que cualquier despido, terminación o no renovación de contrato deberá presumirse y
tratarse como un despido nulo que tiene como causa dicho estado. Asimismo, que la pro­
tección señalada surte efectos hasta la culminación del periodo de permiso por lactancia
establecido por ley®.

Lo anterior guarda relación con lo dispuesto en la Ley N° 30709, que proscribe el des­
pido o no renovación de contrato por motivos vinculados con la condición de que las tra­
bajadoras se encuentren embarazadas o en período de lactancia en el marco de lo previs­
to en el Convenio OIT 183 sobre protección de la maternidad, salvo que, tratándose de
contratos a plazo fijo, hubiera desaparecido la causa objetiva que ameritó la contratación
temporal. Desde luego, si el despido se fonda en causa justa prevista en la legislación, la
gestación no será un impedimento para ejecutarlo.

(I) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de! Perú de !99¡. Tomo 2. Lima. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999, p. 209.
(2) El cual opera hasta que el hijo/hija cumpla 1 año de edad.
 La protección especial a la madre trabajadora también se contempla a nivel infracons-
titucional, así, la Ley N° 30709 y el Decreto Supremo N° 002-2018-TR, señalan que el po­
tencial empleador no puede solicitar a las candidatas a un puesto de trabajo la realización
de una prueba de embarazo. Asimismo, la Ley N° 26772 considera ilegal discriminar a la
trabajadora gestante cuando postula a un empleo.

En cuanto al deber de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, la Ley

29783 y su Reglamento exigen al empleador que asuma un rol de garante del estableci­
miento de condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y
de aquellos que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran dentro del
ámbito del centro de labores. Debe considerar factores sociales, laborales y biológicos,
diferenciados en función del sexo, incorporando la dimensión de género en la evaluación
y prevención de los riesgos en la salud laboral. En particular, el artículo 66 de la mencio­
nada Ley exige al empleador implementar medidas necesarias para evitar la exposición
de las trabajadoras en período de embarazo o lactancia a labores peligrosas, estableciendo
que las trabajadoras en estado de gestación tienen derecho a ser transferidas a otro puesto
que no implique riesgo para su salud integral, sin menoscabo de sus derechos remunerati­
vos y de categoría. Esto en concordancia con la Ley N° 28048 y su Reglamento, que obli­
gan al empleador a realizar cambios en las actividades que realiza la madre trabajadora si
estas ponen en riesgo su salud o la del concebido. Durante la emergencia sanitaria dicta­
da por la pandemia del COVID-I9, la Ley N° 31051 exige al empleador conceder trabajo
remoto o una licencia con goce de haberes compensable a la madre gestante o lactante, en
caso sus labores la expongan al contagio de la mencionada enfermedad® y no pueda ser
reubicada a un puesto de trabajo que no suponga dicho riesgo.

Luego, la Ley N° 26644 regula la licencia por maternidad de la madre trabajadora (am­
pliada a 98 días); la Ley N° 27409 le otorga licencia laboral por adopción de 30 días. Adi­
cionalmente, la Ley N° 27240 concede un permiso por lactancia materna de una hora diaria
hasta que su hijo cumpla el primer año de edad. También se ha emitido la Ley N° 29896,
que implementa el lactario en las empresas, el cual puede ser empleado por la madre tra­
bajadora hasta que su hijo cumpla 2 años de edad.

Cabe mencionar también a la Ley N° 30792, ley de utilidades justas para las madres,
que considera a los días de descanso por maternidad como efectivamente laborados para
efectos del cálculo de la participación legal en las utilidades.

En materia de seguridad social, existe la Ley N° 26790 que le reconoce un subsidio

por maternidad y por lactancia. En cuanto a la terminación del vínculo laboral, además de
la mencionada Ley N° 30709, se tiene a la Ley de Productividad y Competitividad Labo­
ral, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por D.S. N° 003-97-TR, que en su artículo
29, literal e), contempla a la nulidad del despido ocurrido durante el embarazo o hasta 90
días después del parto, si el empleador no demuestra la existencia de causa justa para el

(3) O a su hijo/hija menor de 1 año de edad.

mismo. En este caso si la trabajadora es repuesta a través de un pronunciamiento judicial
favorable, accederá a las remuneraciones y beneficios sociales no percibidos durante el
tiempo que estuvo despedida.

Complementariamente, mediante la Ley N° 31152, publicada el 1 de abril de 2021,

modifica el literal e) del artículo 29 mencionado, considerando como despido nulo al cese
de la trabajadora gestante y/o lactante durante el período de prueba o si ocurre cuando la
trabajadora labora en régimen de tiempo parcial de menos de 4 horas diarias.

Para que aplique lo antes señalado, el empleador debe ser notificado documentaría-
mente con el embarazo antes del despido, no enervándose la facultad del empleador de
despedir por causa justa.

En lo que se refiere al tema procesal laboral, la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley
N° 29497, recoge un régimen de tutela especial para la madre trabajadora. En efecto, la
norma señala que en todo proceso laboral los jueces procuran alcanzar la igualdad real
de las partes, observando el debido proceso, la razonabilidad y tutela jurisdiccional, en
particular frente a la madre gestante. También se indica que la madre gestante que traba­
ja tiene derecho a la defensa publica y se regula una medida especial de reposición pro­
visional si la demandante al momento del despido tenía la condición de madre gestante.

III. Protección al adolescente que trabaja

Los últimos datos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) dados a conocer
el año 2017t4j señalan que en el mundo hay 152 millones de niños -64 millones de niñas
y 88 millones de niños- en situación de trabajo infantil; es decir, casi 1 de cada 10 niños
de todo el mundo se encuentran sometidos a este flagelo. El 71 % de los niños en situación
de trabajo infantil trabajan en el sector agrícola y, el 69 por ciento, en su propia unidad fa­
miliar sin recibir remuneración. Poco menos de la mitad de todos los niños afectados por
el trabajo infantil -73 millones de niños en términos absolutos- realiza trabajos peligro­
sos que directamente ponen en riesgo su salud, seguridad o moralidad.

Según el ranking del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos sobre las peo­
res formas de trabajo infantil en el mundo<5), nuestro país es uno de los tres países de Sud-
américa con la tasa más alta de trabajo infantil (21.8%) mientras que Bolivia posee el
20.2% y Paraguay el 10.4%. Quienes cuentan con las tasas más bajas son Brasil (2,9%)
y Chile (3.5%). •

La última encuesta especializada del Instituto Nacional de Estadística e Informática

(INEI) sobre trabajo infantil 2015 muestra además qué del total de población de entre 5 y
17 años que trabaja, el 16.8%; es decir, 1 millón 274 mil 100 niños y adolescentes, realiza

(4) OIT, Trabajo inftmtit: estimaciones y tendencias mtmdkdes, 2012-20!6. Ginebra, Oficina Internacional
del Trabajo, 2017.
(5) líitps://www.do!.g0v/agencies.ñUb/repcrts/chil(Mabor
trabajos peligrosos (peores formas de trabajo infantil). Asimismo, un 1.5% de niños y
adolescentes está en un trabajo forzoso y el 5.3% realiza tareas domésticas por encima de
las 22 horas semanales; por lo cual, aunque estudian, logran un bajo nivel de aprendizaje.

Nuestro país no prohíbe el trabajo infantil, muy por el contrario, lo permite en el Có­
digo del Niño y del Adolescente, estableciendo edades mínimas® y requiriendo la autori­
zación previa del padre o tutor del niño. La norma (Ley N° 27337), establece una división
entre niños y adolescentes, los primeros que son los que se encuentran entre la concep­
ción y los 12 años de edad, y los segundos, los que están entre los 12 años y los 18 años.

Resulta importante comentar que dicha norma se enmarca en los parámetros estable­
cidos por la Convención Internacional de los Derechos del Niño por lo tanto enarbola la
bandera de la Doctrina de Protección Integral, que considera a las niñas, niños y adoles­
centes como sujetos de derechos. También debemos advertir que nuestro país ha ratifica­
do los Convenios 138 y 182 de la OIT, el primero de ellos nos regula la edad mínima de
admisión en el empleo y el segundo la prohibición de las peores formas de trabajo infan­
til; estos dos convenios son los más importantes en la actualidad para el Trabajo Infantil.

En materia inspectiva, el año 2017, mediante Resolución de Superintendencia

N° 114-2017-SUNAFIL, se aprobó el Protocolo N° 002-2017-SUNAFIL/INII denomina­
do “Protocolo de Actuación en materia de Trabajo Infantil”, el cual establece, entre otros
aspectos, que la inspección del trabajo actuará de manera multisectorial, en etapa previa,
durante y después de la investigación. Esto es fundamental dado que el flagelo del trabajo
infantil no puede afrontarse únicamente desde la inspección laboral, se trata una situación
innegable en nuestro país que debe abordarse en forma mutisectorial, considerando al INA-
BIF, Ministerio de la Mujer, Ministerio del Interior, Ministerio Público, entre otros actores.

IV. Protección laboral al trabajador con discapacidad

En nuestro país, según cifras del Observatorio Nacional de la Discapacidad del CONA-
DIS, en el Registro de Personas con Discapacidad, al 31 de octubre del 2019, se ha in­
corporado a 279,062 personas con discapacidad. La Encuesta Nacional Especializada So­
bre Discapacidad - ENEDIS 2012, estima 1, 575,402 personas con discapacidad a nivel

(6) “Artículo 51Edades requeridas para trabajar en determinadas actividades

Las edades mínimas requeridas para autorizar el trabajo de los adolescentes son las siguientes:
1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relación de dependencia:
a) Quince años para labores agrícolas no industriales;
b) Dieciséis años para labores industriales, comerciales o mineras; y,
c) Diecisiete años para labores de pesca industrial.
2. Para el caso de las demás modalidades de trabajo la edad mínima es de catorce años. Por excepción
se concederá autorización a partir de los doce años, siempre que las labores a realizar no perjudiquen
su salud o desarrollo, ni interfieran o limiten su asistencia a los centros educativos y permitan su
participación en programas de orientación o formación profesional.
Se presume que los adolescentes están autorizados por sus padres o responsables para trabajar cuando
habiten con ellos, salvo manifestación expresa en contrario de los mismos”.
nacional. Asimismo, los Censos Nacionales 2017: XII de Población y VII de Vivienda ha
estimado 3, 209,261 personas con discapacidad a nivel nacional.

En cuanto a la promoción de los derechos laborales de las personas con discapacidad,

y en línea con los objetivos fijados por la ONU, la Ley General de la Persona con Disca-
pacidad, Ley N° 29973 y su Reglamento, tienen por objeto establecer el marco legal para
la promoción, protección y realización, en condiciones de igualdad, de los derechos de la
persona con discapacidad, promoviendo su desarrollo e inclusión plena y efectiva en la
vida política, económica, social, cultural y tecnológica. La Ley establece que las entida­
des privadas con más de 50 trabajadores se encuentran obligadas a contratar personas con
discapacidad en una proporción no menor al 3% de la totalidad de su personal anual. La
cuota de empleo se calcula sobre la planilla total del empleador.

Ante una fiscalización iniciada por la SUNAFIL, como la que viene ocurriendo a tra­
vés del envío de cartas inductivas en algunos casos, o inspecciones propiamente dichas
en otros, el empleador deberá presentar sus descargos acreditando el cumplimiento de la
cuota mencionada, o de no haberlo hecho, demostrar no haber generado en el año nue­
vos puestos de trabajo o vacantes por cubrir. En caso de haberse generado vacantes en el
año, deben concurrir razones de carácter técnico o de riesgo que dificulten la incorpora­
ción de trabajadores con discapacidad y además haber ofertado los puestos de trabajo en
el servicio de Bolsa de Trabajo del Centro de Empleo del Ministerio de Trabajo, o enti­
dades vinculadas a este.

Adicionalmente, la empresa debe omitir todo requisito que constituya una exigen­
cia discriminatoria contra las personas con discapacidad y garantizar que los procesos
de evaluación específicos permitan la efectiva participación de estas. Cabe señalar que la
Ley N° 29973 ya mencionada, modificó los artículos 23, 29 y 30 del Texto Único Orde­
nado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supre­
mo N° 003-97-TR, en lo que a despido por capacidad se refiere, exigiendo para ello que
el empleador realice previamente ajustes razonables o reubique al trabajador de existir un
puesto vacante, también ha precisado que el despido que tenga por motivo la discapaci­
dad de sanciona con nulidad y que la discriminación por razón de discapacidad o la nega­
tiva injustificada de realizar ajustes razonables en el lugar de trabajo para los trabajado­
res con discapacidad, califican como actos de hostilidad laboral equiparables al despido.

Adicionalmente, y como lo señala Rubio, el artículo bajo comentario obliga al Esta­

do a promover especialmente el crecimiento del empleo productivo y la educación para el
trabajo, siendo el primero de ellos el que genera nueva riqueza. Sobre la educación para
el traba ' mencionado autor señala que se trata de una enseñanza teórica y práctica que
propon" ..... ■ elementos necesarios del conocimiento y a la vez capacita para la aplica­
ción de dicho conocimiento en la vida cotidiana®. Esta educación para el trabajo se impar-

(7) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. p. 212.

te especialmente en la educación secundaria, aunque puede también hacerse en institutos
superiores y universidades®.

El articulo constitucional también garantiza que ninguna relación laboral puede limi­
tar los derechos constitucionales del trabajador que son irrenunciables ni desconocer o re­
bajar su dignidad. Sobre lo primero, el artículo 26 numeral 2 de la Carta Magna recoge al
principio de irrenunciabilidad de derechos señalando textualmente que “(...) En la rela­
ción laboral se respetan los siguientes principios: (...) 2. Carácter irrenunciable de los de­
rechos reconocidos por la Constitución y la ley (...)”.

Respecto a la dignidad del trabajador, ya nuestra Constitución en su articulo 1 señala

que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado”. En el marco de los cambios ocurridos por la mundialización y li-
beralización de la economía, que en las palabras del Director General de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), ha trastocado las relaciones entre el Estado, el mundo
del trabajo y el ámbito empresarial® se afirma que el trabajo decente es el punto de con­
vergencia de los cuatro objetivos estratégicos de la organización: la promoción de los de­
rechos fiindamentales en el trabajo, el empleo, la protección social y el diálogo social-®.
Así, el trabajo decente ha pasado “a ser un objetivo central que enfrenta desde una nueva
conciencia social, los cambios producidos especialmente por la evolución de los sistemas
tecnológicos y de producción, desde la identidad personal y los derechos humanos, así
como aquellos que derivan de los cambios en el mercado y en especial, que provocan la
inseguridad a las personas, lo que hace necesaria y urgente, un redimensionamiento des­
de una perspectiva humana de la economía mundial®).

La respuesta a esos importantes cambios importa desde la perspectiva de la OIT, y en

general entendemos nosotros desde el mundo del Derecho del Trabajo, una especial preo­
cupación por la persona, no sólo en términos de su situación en el mercado de trabajo, sino
desde su calidad de sujeto de derechos fiindamentales, investida de una dignidad propia.

En ese sentido, “(...) la idea de trabajo decente considera las particularidades de cada
país, de las economías y de las personas, pero a la vez, envuelve en sí, un concepto bási­
co dado por la necesidad de resguardar la dignidad humana (.. .)”(l2).

El trabajo decente, aspiración a la cual todos debemos propender, evidentemente con­

tiene como concepto o núcleo básico a la dignidad humana, como fuente inspiradora de

(8) Véase, por ejemplo, http://jec.perneduca.pe/?page_id=l 115, que desarrolla la educación para el trabajo en
el modelo de servicio educativo de Jornada Escolar Completa
(9) OIT. “Trabajo decente”, Memoria del director general. 87s reunión. Conferencia Internacional de Trabajo.
Ginebra, Suiza, 1999.
(10) OIT. Ob. cit. p.4
(II) TAPIA, Francisco. “Seguimiento del grado de cumplimiento de las normas fundamentales y de las rela­
ciones laborales y el impacto de las políticas económicas en el sector público en la zona del Mercosur más
Chile”. Organización Internacional del Trabajo. Abril, 2003.
(12) Idem.
sus principios. Se exige que en toda relación se respete ¡a dignidad del trabajador. En ese
sentido se ha pronunciado el TC en la sentencia recaída en el Expediente N° 1417-2005-
PA/TC, en cuyo fundamento 2 señala textualmente que, "(...) "si bien el reconocimien­
to positivo de los derechos fundamentales es presupuesto de su exigibilidad como límite
al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética
y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de digni­
dad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la so­
ciedad y del Estado(-) ".

El último párrafo del artículo bajo comentario ratifica la libertad de trabajo regula­
da en el inciso 15 del artículo 2 de la Constitución al disponer que nadie está obligado a
prestar trabajo sin su consentimiento, contemplando también el derecho del trabajador a
percibir una retribución por su trabajo, en tanto la relación laboral es de carácter oneroso.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

El Estado tiene la obligación de adoptar todas las medidas contra la discriminación a la

mujer prohibiendo el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad; STC Exp.
N° 00206-2005-PA/TC (f. j. 15).

g El derecho a gozar de licencia por maternidad constituye un contenido implícito de los

derechos a la salud reproductiva y a la salud del medio familiar; STC Exp. N° 03861-
2013-PA/TC (f. j. 21).

¡j) El derecho a gozar de licencia por maternidad se encuentra reforzado por la especial
protección reconocida por la Constitución a la madre trabajadora; STC Exp. N° 01675-
2016-PA/TC (f. j. 23).

El permiso por lactancia es un derecho de configuración legal, que adquiere especial

relevancia debido a los diversos derechos que la Constitución prevé con respecto al trato
preferente hacia la madre, en particular, la madre trabajadora, tanto en el ámbito laboral,
como en el ámbito del hogar y la familia: STC Exp. N" 01272-2017-PA/TC (f. j. 30).

ifj Las madres trabajadoras son sujetos de especial protección constitucional, y que tienen
garantizado, como mínimo, el descanso prenatal y posnatal, así como el derecho a gozar
de un permiso por lactancia: STC Exp. N° 01675-2016-PA/TC (f. j. 21).

BIBLIOGRAFÍA

RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política del Perú de 1993. Tomo 2. Lima.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999; OIT. Trabajo infantil: estima­
ciones y tendencias mundiales, 2012-2016. Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 2017; OIT.
“Trabajo decente”. Memoria del director general. 87a reunión. Conferencia Internacional de Trabajo.
Ginebra, Suiza, 1999; TAPIA, Francisco. “Seguimiento del grado de cumplimiento de las normas
fundamentales y de las relaciones laborales y el impacto de las políticas económicas en el sector
público en la zona del Mercosur más Chile”. Organización Internacional del Trabajo. Abril, 2003.
 Artículo 23 Promoción del trabajo. Empleo productivo
y educación para el trabajo
(...)
El Estado promueve condiciones para el progreso social y eco­
nómico, en especial mediante políticas de fomento del empleo
productivo y de educación para el trabajo.
Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los de­
rechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad
del trabajador.
Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su
libre consentimiento.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 1, 2 ines. 15), 24.b), 4, 14, 22, 5$, 59, 89, 3'1 DFT; C.F.Ct.: art. 44 inc. 12);
C.P.: art. 168; C.N.A.: arts. 19, 22, 40,48 y ss.; Ley 27240; Ley 2S048; D.U.D.H.:
arts. 23 al 25; C.D.N.: art. 32

Juan Carlos Cortés Carcelén

Fernando García Granara
César González Hunt

I. Introducción
Esta disposición es una de carácter programático, que coloca como responsabilidad
del Estado la promoción de condiciones para el progreso social y económico, con inciden­
cia en las políticas de empleo productivo y de educación para el trabajo.

El marco de esta disposición trasciende el campo estrictamente laboral y se comple­

menta con otras disposiciones constitucionales relativas al derecho al trabajo (art, 22), la
actuación de los poderes públicos en cuanto diseñan y ejecutan las políticas públicas, así
como con disposiciones del régimen de economía social de mercado, en el que el Estado
estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa
(arts. 58 y 59) y las políticas educativas y de formación profesional a fin de mejorar los
niveles de aprendizaje para incorporarse a la actividad laboral.

En efecto, las políticas a cargo de los poderes públicos se dirigen a cumplir la previ­
sión del derecho al trabajo que tienen los individuos frente al Estado. Desde esta perspec­
tiva hay una necesaria complementariedad y desarrollo. Es más, el derecho al trabajo re­
sulta ser un presupuesto para la aplicación de las políticas de empleo y estas revisten un
carácter instrumental para la plasmación de! derecho al trabajo, como lo anota con preci­
sión Sastre en referencia a la Constitución española^1®.

Corresponde al Estado establecer las políticas dirigidas al progreso social y económi­

co, aunque en estricto esta es la finalidad y la razón de ser de la existencia del Estado para
el bienestar general. De entre todas las políticas que realiza el Estado, la norma constitu­
cional destaca las que se dirigen especialmente al fomento del empleo productivo y a la
educación para el trabajo. Nos ubicamos aquí ante normas que establecen reglas de ac­
tuación de los poderes públicos, tanto en el diseño y proyección de las políticas como en
su aplicación práctica.

Aunque se trata de una norma de carácter programático, la referencia particular a las

dos políticas como expresión de la promoción de las condiciones para el progreso social y
económico denota una obligación del Estado de incorporarlas de modo expreso a la com­
petencia y función de las entidades públicas, así como establecer mecanismos dirigidos
a verificar su existencia. Tal es el caso de su incorporación en las normas y programas de
los diferentes ministerios o entidades públicas, cuyas funciones no solo aluden expresa­
mente al empleo productivo y a la educación para el trabajo, sino que realizan actividades
concretas o programas con ese objetivo.

II. Empleo productivo

Las políticas de empleo comprenden todas aquellas medidas de los poderes públicos
encaminadas para la consecución y mejoramiento del empleo tanto en cantidad como en
calidad. Una acepción más restringida, desde la perspectiva jurídico-laboral, alude “solo
a las actuaciones directas de los poderes públicos sobre los elementos y sobre el funcio­
namiento del mercado de trabajo para conseguir los objetivos clásicos que se suelen pro­
poner en cuanto a cantidad, calidad y forma de ocupación de la población activa”®.123

(1) SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho a! trabajo. Trotta, Madrid, 1996, p. 81. La Constitución
española se refiere al pleno empleo, que tiene una connotación económica, y además en su artículo 40
relativo a los principios rectores de la política económica y social, establece que: “Los poderes públicos
promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de
la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica. De
manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo". La fórmula es parcialmente recogida
en la Constitución Política de 1993, pero el progreso social y económico se vincula de modo particular a
las políticas de empleo productivo y educación para el trabajo, mas no a la distribución de rentas, como
lo hace la Constitución española. Por otro lado, el texto en nuestra Constitución se ubica dentro de los
derechos económicos y sociales, y en forma particular, en un artículo específicamente referido al trabajo.
(2) Como expresa Antonio Martín Valverde, ‘‘La manera adecuada de enfocar la relación entre el derecho
al trabajo y el pleno empleo es, por lo tanto, considerar este último como el presupuesto económico
indispensable para el ejercicio del primero. En cuanto tal, el pleno empleo no forma parte del contenido de
este derecho, si bien condiciona decisivamente su efectividad”. MARTÍN VALVERDE, Antonio. Derecho
al trabajo. 1 Pedición, Tecnos, Madrid, 2002, p. 143. Y anota que; “Elpleno empleo es aquella situación
de equilibrio total entre volumen de demanda y volumen de oferta de empleo en la que existen ocupaciones
o puestos de trabajo disponibles para todos aquellos que quieran y puedan trabajar”. Ob. cit., p. 142.
(3) MARTÍN VALVERDE, Antonio. “La política de empleo: caracterización general y relaciones con el
Derecho del Trabajo”. En: Documentación Laboral. Madrid, 1983, pp. 61-62.
 Las políticas de empleo distinguen aquellas políticas activas de empleo, dirigidas a la
colocación e información laboral, medidas de fomento del empleo, vinculadas a incentivos
para la contratación, empleo público directo, fomento del autoempleo, o temporales en pro­
gramas del Estado, etc., y medidas de promoción a la formación; de aquellas denominadas
políticas pasivas, dirigidas a brindar cobertura y apoyo a los desempleados. La norma cons­
titucional alude expresamente a las políticas de fomento del empleo productivo, enfatizan­
do entonces las políticas activas, pero con la connotación de dirigirse al empleo productivo.

Por empleo productivo debemos entender aquel que persigue un fin económico, una
compensación por la actividad desarrollada, por oposición a las no productivas. Al respec­
to, señala Neves que “el trabajo es productivo cuando se encamina a reportar un beneficio
económico, de cualquier magnitud, a la persona que lo realiza”í4). En el mismo sentido,
Rubio señala que “el empleo productivo es aquel que genera nueva riqueza”<5).

Se privilegia entonces como política aquella dirigida a que los ciudadanos puedan ac­
ceder a un trabajo -en los términos planteados por el derecho al trabajo contenido en el
artículo 22 de la Constitución- y a que este sea productivo.

Ahora bien, el empleo puede ser dependiente, propio de la relación subordinada, o

puede tratarse de un empleo autónomo siempre que la finalidad sea la obtención de un be­
neficio económico.

Un aspecto que debe formar parte de esta idea de empleo productivo es el doble sen­
tido que adquiere tanto para fines cuantitativos (número de puestos de trabajo) como tam­
bién la calidad del mismo, es decir, el acceso a derechos laborales y a la seguridad, lo que
ha sido apuntado por la Organización Internacional del Trabajo como el Trabajo Decente®.

La expresión empleo productivo ha adquirido importancia capital en un contexto de

crisis económica internacional. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) cuenta
con instrumentos internacionales que reconocen al empleo productivo como la base de las
políticas económicas y sociales: la Declaración de la OIT sobre la justicia social para
una globalización equitativa, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en
junio de 2008 y el Pacto Mundial por el Empleo, adoptado por la Conferencia Interna­
cional del Trabajo en junio de 2009.

La Declaración busca promover una globalización equitativa basada en el trabajo

decente. Destaca la necesidad de situar el empleo pleno y productivo y el trabajo decente
como elementos centrales de las políticas económicas y sociales, basados en los cuatros
objetivos estratégicos de la OIT como: promover el empleo creando un entorno institucio­
nal y económico sostenible; adoptar y ampliar las medidas de protección social que sean

(4) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. ARA Editores, Lima, 1997, pp. 22-24.
(5) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de ¡993. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 212.
(6) Recogido en: Trabajo decente y protección para todos. Dirección General de la OIT, Oficina Internacional
del Trabajo, l'1 edición, 1999.
sostenibles y adaptadas a las circunstancias nacionales; promover el diálogo social y el tri-
partismo, así como respetar, promover y aplicar los principios y derechos fundamentales
en el trabajo. Respecto a la promoción del empleo, alude a la posibilidad de que las perso­
nas puedan adquirir y actualizar las capacidades y competencias necesarias para trabajar
de manera productiva; así como a que todas las empresas, públicas y privadas, deben ser
sostenibles para hacer posible el crecimiento y la generación de mayores oportunidades.

El Pacto Mundial por el Empleo propone un conjunto de políticas y estrategias para

que los países puedan recuperarse de la crisis económica y generen oportunidades de tra­
bajo decente. Parte de reconocer a la Declaración de la OIT sobre la justicia social para
una globaltzación equitativa, que crea un marco de referencia para el progreso social y el
desarrollo económico, sobre la base de una atención prioritaria a la protección y aumento
del empleo por medio de empresas sostenibles, de servicios públicos de calidad y el esta­
blecimiento de una protección social. En este sentido, las opciones de política se centran
en acelerar la creación de puestos de trabajo, la recuperación del empleo y el respaldo de
las empresas, apoyando a que el objetivo del pleno empleo y productivo y el trabajo de­
cente se ponga en el centro de las respuestas a la crisis. Entre las respuestas planteadas
por el Pacto Mundial por ei Empleo se propone el impulso a la demanda efectiva y con­
tribuir al mantenimiento de los niveles salariales inclusive por medio de paquetes de estí­
mulo macroeconómico; el apoyo a los que buscan trabajo, aplicando políticas activas de
mercado de trabajo y focalizadas; mejora de las competencias y aumento de los recursos
a disposición de los servicios públicos de empleo y poniendo en práctica programas de
formación profesional, inversiones en competencias laborales, reconocer la contribución
de las pequeñas y medianas empresas, entornos normativos que propicien la generación
de empleo a través de la creación y desarrollo de empresas sostenibles.

Ambas declaraciones fueron aprobadas de modo tripartita por representantes de Go­

bierno, trabajadores y empleadores, y reflejan un consenso internacional en la necesidad
de identificar un conjunto de políticas y estrategias para el empleo productivo, como base
de la recuperación económica. En tal sentido, más allá del concepto mismo y del análisis
económico, se aprecia un nuevo enfoque especialmente referido al contenido y aplicación
de las experiencias prácticas que generen empleo productivo. Justamente estas Declara­
ciones de la OIT proponen políticas, estrategias, instrumentos, experiencias, de fomento
del empleo productivo e incluso de capacitación para el trabajo, a que alude la Constitu­
ción Política por lo que representan un marco actual de su aplicación en diferentes países.

III. La educación para el trabajo

Se apunta con ello al interés en la formación para el desarrollo de las aptitudes labo­
rales que permitan una incorporación en la actividad laboral. Ai margen de la terminólo-
gja<7), esta disposición recoge ei interés de las políticas educativas y laborales de forma­

(7) Se utiliza el término de capacitación, formación profesional, formación continua y educación para el trabajo
con connotaciones específicas.
ción para el trabajo que refuerzan la empleabilídad, es decir, la aptitud para el desempeño
laboral a través de la formación continua, tanto a nivel educativo, como en los centros de
formación profesional y en el desarrollo mismo de la actividad laboral. En este sentido,
la enseñanza y preparación para el trabajo comprenden todos los niveles y entidades®.

La empleabilídad apunta a mejorar la aptitud en las habilidades y conocimientos teó­

ricos y prácticos para el desarrollo de la actividad laboral, especialmente en un contexto
de cambio tecnológico y social. Una adecuada formación ayuda al trabajador a conservar
su empleo, ya que aquella le permite adaptarse mejor a los cambios, asumir nuevas tareas
y mejorar su rendimiento.

Convergen aquí la política educativa, la política laboral y la propia política econó­

mica en la necesidad de identificar y promover políticas, así como destinar recursos a las
tareas de mejoramiento de los niveles de formación para el trabajo, la cual puede ser im­
partida desde el nivel educativo y en las entidades de formación, así como en diferentes
entidades o en el aprendizaje previo al trabajo.

Desde la perspectiva de la formación, la educación para el trabajo forma parte de las

políticas activas de empleo, tal como lo reconoce el Convenio N° 122 de la Organización
Internacional del Trabajo, pues el trabajador debe gozar de todas las posibilidades para
adquirir la formación necesaria para ocupar el empleo que le convenga y de utilizar, en
este empleo esta formación, reconociendo la importancia de incrementar los medios de
producción y de lograr el pleno desarrollo de las aptitudes humanas, por ejemplo, por me­
dio de la educación, de la orientación y de la formación profesionales®. Otros convenios
y recomendaciones, así como instrumentos internacionales desarrollan tanto a nivel inter­
nacional como en el caso de los países andinos, la formación0"i.

Así, la formación se convierte en un “instrumento estratégico” capaz de contribuir a

orientar la contratación laboral hacia el “capital humano de los trabajadores y no a basar­
se en su disposición a ocuparse a bajo precio”00. Ya la OIT destaca el papel de la forma­
ción frente a los retos de la competitividad mundial, así como a las demandas del mercado,
con el desarrollo de las capacidades, destrezas y eficiencia de los trabajadores mejoran­
do su empleabilidad°2).* 11

(8) Al respecto, Marcial Rubio expresa que: "La educación para el trabajo es esencialmente aplicada y, en
realidad, debe ser prestada a través de todos los grados del aprendizaje obligatorio, particularmente en la
secundaria. Para muchos también podrá ser impartida a través de centros superiores con carreras cortas y
por supuesto, en las universidades”, RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 212.
(9) Un interesante y didáctico examen del tema puede encontrarse en: BARRETO GHIONE, Hugo y
HENDERSON, Humberto. El derecho a la formación profesional y a las normas internacionales. Héctor
Hugo Barbagelata (editor), Cinterfor, O1T, Montevideo, 2000.
(10) Sobre el tema GARCÍA GRANARA, Fernando. “La formación profesional en la Comunidad Andina”.
En: Formación profesional en la integración regional. Cinterfor, OIT, 1999, pp. 104-108.
(11) ERMIDA, Oscar y ROSEMBAUM, Jorge. Formación profesional en la negociación colectiva. Cinterfor,
OIT, Montevideo, 1998.
(12) Informe sobre el empleo en el mundo 1998-1999. Organización Internacional del Trabajo.
IV. Artículo 23, tercer párrafo
Esta disposición del artículo 23 establece un marco de respeto que debe mantenerse
en la relación laboral. Así, en la relación laboral no se puede:

a) limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, sean estos estrictamente la­

borales o no.
b) desconocer la dignidad del trabajador.
c) rebajar la dignidad del trabajador.
Al parecer, las menciones expresas a la dignidad del trabajador en este artículo son re­
iterativas en tanto dicho valor se encuentra en los artículos 1 y 3 de la Constitución, refe­
ridas a la persona en general, y por consiguiente, incluidas en los derechos constituciona­
les. Sin embargo, consideramos que el constituyente ha querido recalcar la dignidad de la
persona en un contexto especial como es la relación de trabajo, originalmente asimétrica.

Tal referencia tiene especial relevancia en algunos tipos de trabajo susceptibles del ejer­
cicio de un mayor poder por parte del empleador o una mayor debilidad del trabajador. De
ahí que sea indispensable recalcar lo indispensable del respeto a la dignidad del trabajador.

Este artículo es unilateral, es decir, trata de proteger exclusivamente los derechos cons­
titucionales de los trabajadores. Esto no quiere decir que no se respetan los derechos de los
empleadores que están protegidos en otros derechos en la Constitución. La razón de la uni-
lateralidad es simple, es el propio contexto de subordinación en el que se da la relación de
trabajo. Sí resulta llamativo que este párrafo se haya centrado básicamente en la existencia
de la relación laboral, cuando debería ser extensiva a los trabajadores independientes, los que
también ven afectada muchas veces su dignidad. Sin embargo, al parecer el constituyente
ha entendido que las particularidades de la relación laboral ameritan una mención especial,
mientras que los trabajadores independientes ejercen sus derechos en un contexto diferente.

Como se ha dicho, el párrafo no hace diferencia entre si los derechos son los especí­
ficamente laborales o son los otros derechos constitucionales reconocidos en la Constitu­
ción. Entendemos que son ambos, pero que en este contexto son los segundos los que de
alguna manera tienen mayor relevancia en este artículo, ya que los laborales están reco­
nocidos expresamente en otras disposiciones constitucionales e irradian desde ahí la im­
posibilidad de sus excesivas limitaciones.

Los derechos específicos laborales tienen “su origen o razón de ser (exclusiva o prin­
cipalmente) en el ámbito de las relaciones laborales, de modo que no es posible técnica­
mente su ejercicio fuera de las mismas. La relación de trabajo, activa o como referencia
pretérita o de futuro, se convierte de este modo para aquellos en presupuesto insoslayable
de su nacimiento y ejercicio”03’.

(13) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 9a
edición, Centro de Estudios Ramón Aceres, Madrid, 2001, p. 147.
 Mientras que los derechos laborales inespecificos son “otros derechos constitucionales
de carácter general y, por ello, no específicamente laborales (que) pueden ser ejercidos, sin
embargo, por los sujetos de las relaciones de trabajo (los trabajadores, en particular) en el
ámbito de las mismas, por lo que en tal caso adquieren un contenido o dimensión laboral
sobrevenidos. Se produce una ‘impregnación laboral’ de derechos de titularidad o ines­
pecífica por el hecho de su ejercicio por trabajadores asalariados (también eventualmente
por empresarios) a propósito y en el ámbito de un contrato de trabajo”£!4).

A diferencia de los primeros, que tienen como marco único o marco casi exclusivo a
lá relación de trabajo, los segundos corresponden a todas las personas, y por consiguien­
te, los trabajadores en tanto tales, también podrán ejercerlos al interior de la empresa. Sin
embargo, el ejercicio de estos derechos tendrá en la relación de trabajo ciertas caracterís­
ticas especiales, lo que es denominada como la ciudadanía laboral.

Queda claro del articulado que ningún contrato de trabajo puede establecer limitaciones
a los derechos constitucionales específicamente laborales reconocidas en la Constitución,
ni tampoco afectar dichos derechos de tal manera que afecten la dignidad del trabajador.

En lo que se refiere a los derechos inespecíficos, en la relación de trabajo existe una

situación especial en la que el poder directriz del empleador puede entrar en colisión con
los derechos inespecíficos de los trabajadores, limitándolos. Eso nos lleva a determinar
que el límite de dicho poder no puede ser excesivo, sino que debe responder a una cierta
razonabilidad. Igualmente, los poderes del empleador no pueden utilizarse de tal manera'
que afecten la dignidad del trabajador.

Esta situación de limitar al poder directriz del empleador tiene como efecto que se
proceda a la ponderación de los bienes enjuego, de tal manera que las restricciones que se
puedan colocar a los derechos de los trabajadores sean adecuadas, indispensables y pro­
porcionales. Adecuada, en cuanto a si la limitación impuesta sirve o no para garantizar
su libertad de empresa y las facultades de ella derivadas; indispensable, a efectos de de­
mostrar si las restricciones son estrictamente imprescindibles para salvaguardar el dere­
cho que se le opone; y proporcional, para constatar si la restricción al derecho fundamen­
tal establece una relación razonable con la importancia del interés del empresario que se
pretende proteger.

Los derechos inespecíficos laborales reconocidos en sede constitucional con los que
se puede colisionar de manera más frecuente son el derecho a la igualdad y no discrimi­
nación (art. 2.2), la libertad ideológica y religiosa (art. 2.3), el derecho al honor, a la inti­
midad personal y a la propia imagen (art. 2.7), el derecho a reunión (art. 2.12) y el debi­
do proceso y la tutela jurisdiccional (art. 139.3).

(14) Ibídem, pp. 147-148.

 En buena cuenta, lo que pretende este párrafo es lograr que el trabajador se conside­
re y sea considerado como un ciudadano en el ejercicio de sus derechos al interior de la
empresa (y fuera de ella).

V. Artículo 23, cuarto párrafo

En esta disposición se establecen tres supuestos que estarían prohibidos, los cuales son:

a) Trabajo libre, es decir, existe la voluntad de trabajar de manera onerosa, pero no

se remunera.
b) Trabajo no libre y no remunerado. No existe la voluntad de trabajar, se obliga a
hacerlo y no se remunera el mismo.
c) Trabajo no libre y remunerado. No existe la voluntad de trabajar, se obliga a ha­
cerlo y se remunera el mismo.
Si bien aparece el primero como trabajo libre, como resultado no lo es, ya que las con­
diciones en las cuales se presta el trabajo no lo diferencian del segundo supuesto, pues no
existe la voluntad de laborar sin contraprestación. En todos estos supuestos estamos ante
trabajo forzoso u obligatorio, ya que la voluntad inicial del primero desaparece ante la
obligación de prestar el servicio de manera gratuita.

El eje central de los distintos supuestos es la falta de libertad en la decisión de traba­

jar, lo que definirá el carácter de forzoso u obligatorio de la prestación de servicios.

En la misma Constitución se trata el tema de la libertad de trabajo en dos artículos

adicionales. El primero, el artículo 2.15, en el que se indica que toda persona tiene dere­
cho a trabajar libremente, con sujeción a la ley; y el artículo 59, que señala que el Estado
garantiza la libertad de trabajo.

El contenido del artículo constitucional se define con los instrumentos internaciona­

les sobre derechos humanos que tratan el tema bajo comentario. Por ejemplo, la Decla­
ración Universal de Derechos Humanos (art. 23.el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 6.1)06’; y la Convención Americana sobre Dere­
chos Humanos (art. 6.1)(17>.

Especial relevancia adquieren en la normativa internacional el Convenio N° 29 OIT

relativo al trabajo forzoso u obligatorio, adoptado en 1930; y el Convenio N° 105 OIT
sobre la abolición del trabajo forzoso, de 1957, ambos ratificados por el Perú. Los dos

(15) “Toda persona tiene derecho a] trabajo, a la libre elección de su trabajo, (...)”.
(16) “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de
toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida m ediante un trabajo libremente escogido o aceptado,

(17) “Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto estas, como la trata de esclavos y la trata
de mujeres están prohibidas en todas sus formas”.
convenios forman parte de ese núcleo duro de principios y derechos fundamentales recogi­
dos en la denominada Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a
los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, que obliga a los
miembros de la OIT a realizar acciones concretas con miras a eliminar el trabajo forzoso.

El trabajo forzoso se configura cuando es impuesto a una persona por parte de otra.
A decir del Convenio N° 29 de la OIT, “la expresión trabajo forzoso u obligatorio desig­
na todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera
y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente” (art. 1).

Los elementos que se desprenden de la definición son, por un lado, la falta de volun­
tad del trabajador, y por otro, la amenaza que se encuentra pendiente si es que no existie­
ra dicho servicio.

No están comprendidas dentro de la definición de trabajo forzoso la necesidad de tra­

bajar para atender los requerimientos de la subsistencia, esto porque, en primer lugar, no
hay persona que concretamente esté obligada a trabajar para otra, sino que se trata de las
circunstancias ordinarias de la mayoría de la población; y en segundo lugar, porque exis­
te un margen para la voluntad de la persona de decidir trabajar o no.

Tampoco se encuentran comprendidos dentro del trabajo forzoso los compromisos u

obligaciones de trabajo que un trabajador asume libremente. Es decir, la obligación prin­
cipal del trabajador dentro de una relación de trabajo es justamente laborar, o poner a dis­
posición del empleador su fuerza de trabajo. En consecuencia, se encuentra obligado a
cumplir su prestación; y la consecuencia de no hacerlo consiste en la posibilidad del em­
pleador de ejercer su poder disciplinario, lo que no puede entenderse como una pena con­
sistente en obligar a trabajar, sino como una consecuencia de la libertad del trabajador de,
a pesar de haberse comprometido a realizarlo, no haberlo hecho. Queda claro que el po­
der disciplinario no puede imponer la obligación efectiva de trabajar, sino la sanción den­
tro del marco de la ley, como puede ser el despido.

Existen ciertos supuestos en los que existe una obligación de trabajar, pero que no son
considerados como trabajo forzoso. Al respecto, el Convenio Nü 29 de la OIT comprende
como tales a cualquier trabajo o servicio que se exija en virtud de las leyes sobre el servi­
cio militar obligatorio y que tenga un carácter puramente militar; que forme parte de las
obligaciones cívicas normales de los ciudadanos; que se exija en casos de fuerza mayor, y
en general, en todas las circunstancias que pongan en peligro o amenacen poner en peli­
gro la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte de la población; exi­
ja a un individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, con cier­
tas condiciones; y los pequeños trabajos comunales (art. 2).

Hay diversas modalidades de trabajo forzoso a través de la historia, como la esclavi­

tud o la servidumbre. La historia peruana no ha sido ajena a estas y otras diferentes for­
mas de trabajo forzoso, y lamentablemente, encontramos todavía hoy día expresiones de
trabajo forzoso, como lo demuestran ciertos estudios de la OIT.
 Finalmente, referido a la primera expresión del párrafo bajo comentario, el trabajo vo­
luntario se diferencia del trabajo oneroso en, justamente, la motivación principal que im­
pulsa al trabajador: la adquisición de una ventaja económica o el altruismo.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

U El deber estatal de brindar atención prioritaria al trabajo en sus diversas modalidades no

incluye la obligación de que el Estado provea efectivamente de fuentes de trabajo a todas
las personas: STC Exp. N° 00028-2008-PI/TC (f. j. 56).

|J¡ El Estado está obligado a establecer políticas de fomento del empleo productivo y de
educación para el trabajo: STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC (f. j. 19).

El Estado tiene la obligación de desarrollar una política pública que realice efectivamente
su función promotora de las micro y pequeñas empresas, garantizando las condiciones
mínimas necesarias para que dichas unidades productivas puedan desarrollarse: STC Exp.
N° 00021 -2014-PETC (f. j. 9).

BIBLIOGRAFÍA

BARRETO GHIONE, Hugo y HENDERSON, Humberto. El derecho a la formación profesional y

a las normas internacionales. Héctor Hugo Barbagelata (editor), Cinterfor, OIT, Montevideo, 2000;
ERMIDA, Oscar y ROSE MBAUM, Jorge. Formación profesional en la negociación colectiva,
Cinterfor, OIT, Montevideo, 1998; GARCÍA GRANARA, Femando. “La formación profesional en
la Comunidad Andina”. En: Formación profesional en la integración regional. Cinterfor, OIT, 1999;
MARTÍN VALVERDE, Antonio. Derecho al trabajo. 1 Ia edición, Tecnos, Madrid, 2002; MARTÍN
VALVERDE, Antonio. “La política de empleo: caracterización general y relaciones con el Derecho
del Trabajo”. En: Documentación Laboral. Madrid, 1983; NEVES MUJICA, Javier. Introducción al
Derecho del Trabajo. ARA, Lima, 1997; PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE
LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 9" edición, Centro de Estudios Ramón Aceres, Madrid,
2001; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999; SASTRE IBARRECHE, Rafael El derecho al
trabajo. Trotta, Madrid, 1996.
 Artículo 24 Derecho a una remuneración
El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y
suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar ma­
terial y espiritual.
El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del
trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación
del empleador.
Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con
participación de las organizaciones representativas de los
trabajadores y de los empleadores.

CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 ines. 1), 15), 22,23,25 y ss., 59,1" D.F.T.;C.P.Ct: art. 44 inc. 22); C.P.: art.
168; C.N.A.: arts. 59,61; D.S. 003-97-TR: art. 6; R.M. 091-92-TR: D.U.D.H.: arts.
23.3,24,25; P.I.D.E.S.C.: art. 7 inc. a); P.S.S.: art. 7 inc. a)

Jorge Toyama Miyagusuku

I. Marco general
Antes que nada, conviene indicar las más relevantes normas internacionales so­
bre derechos humanos que tratan a la remuneración: la Declaración Universal de Dere­
chos Humanos que destaca el derecho a la no discriminación salarial y la remuneración
equitativa y justa para el trabajador y su familia que permitan una vida digna y, de ser
necesario, ella se complete con otros medios de protección social (art. 23, y en la mis­
ma línea el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), y la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre indica que toda perso­
na tiene derecho a una remuneración, relacionada con la capacidad y destreza del tra­
bajador (art. XIV).

En primer lugar, es importante destacar que el contrato de trabajo es un negocio jurí­

dico oneroso y con prestaciones recíprocas, en virtud del cual el empleador debe abonar
una retribución por los servicios prestados por el trabajador.

Ahora bien, la remuneración no solamente es un elemento esencial de la relación y

del contrato de trabajo, sino que constituye un derecho fundamental reconocido por el ar­
tículo 24 de la Constitución de 1993. Ciertamente, el artículo 24 de la Constitución con­
tiene una fórmula de contenido general y de preceptividad o eficacia diferida o programá­
tica al señalar que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente
que procure para él y su familia bienestar material y espiritual.

Sin embargo, de otro lado, representa un interés del Estado en su tratamiento, fija un
determinado marco de desarrollo legal y de interpretación judicial y, finalmente se indica
-en el propio artículo- que su cobro tiene prioridad sobre otros adeudos del empleador,
reconociendo una remuneración mínima vital(l).

II. Alcances de la remuneración y de los beneficios sociales

En primer lugar, las normas aluden a la remuneración. En el ámbito legal, el artículo
4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada por Decreto
Supremo N° 003-97-TR, indica que el contrato de trabajo se caracteriza por ser subordi­
nado, remunerado y con una prestación personal del trabajador.

Consideramos que la remuneración es todo lo que percibe el trabajador por los servicios
prestados sea en dinero o en especie. Esta comprende aquellos conceptos que representan
una ventaja o beneficio patrimonial® para el trabajador y su familia -ya sea en bienes
o servicios- sin tener en cuenta la condición, el plazo o la modalidad de entrega®. Por
otro lado, no se considera remuneración aquellos conceptos que se encuentren excluidos
legalmente o que, por definición, no ingrese dentro esta institución.

Las normas laborales tienen una definición concreta sobre la remuneración. Así, el
artículo 6 de la LPCL señala que es remuneración “para todo efecto legal el íntegro de lo
que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la for­
ma o denominación que se les dé, siempre que sea de su libre disposición”.

A ello, habría que agregar lo expresado en el artículo 10 del Reglamento de la Ley

de Fomento del Empleo (LFE), aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR: “El con­
cepto de remuneración definido por los artículos 39 y 40 de la Ley -actualmente ar­
tículos 6 y 7 de la LPCL-, es aplicable para todo efecto legal, cuando sea considera­
do como base de referencia, con la única excepción del Impuesto a la Renta que se rige
por sus propias normas”.

La jurisprudencia ha recogido en sus diferentes pronunciamientos lo mencionado an­

teriormente. A modo de ejemplo, en la Casación N° 052-2001, la Sala de Derecho Consti­
tucional y Social de la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente:

“(...) la remuneración es el resultado de una contraprestación entre el servicio que se

presta y el pago de este servicio (...)”.*

(l j Un alcance sobre el contenido de este artículo puede verse en MARCENARO, Ricardo. El trabajo en la
nueva Constitución. Cuzco, Lima, 1995, p. 113 y ss.; ZAVALA COSTA, Jaime. “Remuneraciones y jomada
de trabajo”. En: Asesoría Laboral, Lima, enero, 1994, p. 21 y ss. y; sobre la remuneración mínima vita!
en concreto, puede apreciarse la revista Asesoría Laboral, Lima, abril, 2000, p. 15 y ss.
(2) LÓPEZ BASANTIA, Justo. “El salario”. En: AA. W. Instituciones de Derecho del Trabajo y de la .Segu­
ridad Social. (Coordinadores: Néstor De Buen & Emilio Morgado). AIADTSS-UNAM. México, 1997, p.
447.
(3) En el mismo sentido, puede verse MORALES CORRALES, Pedro. “Remuneraciones”. En: Actualidad
Laboral. Lima, junio, 1999, p. 9.
 A partir de lo expuesto en la LPCL y el Reglamento de la LFE, podemos apreciar que
estamos ante una definición genérica, abierta y amplia sobre tos alcances del concepto
remunerativo y que se aprecia en la mayoría de las legislaciones en América Latina<4),

Así, las prestaciones que percibe el trabajador deben ser calificadas, en principio, dado
el. concepto “totalizador” y la ‘“vis atractiva”® o la concepción total y comprensiva de
cuantos beneficios perciba como contraprestación de sus servicios®, como remunerativas.
Si existiera alguna duda sobre los alcances de un concepto que percibe el trabajador, debería
privilegiarse por el carácter remunerativo de la misma'7’. Ciertamente, se debe analizar en
cada caso para determinar si un concepto tiene carácter remunerativo (las normas prevén
una relación, taxativa de conceptos que no califican como remuneración).

La Constitución indica que el pago de las remuneraciones y beneficios sociales tie­

nen prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador (art. 24), Evidentemente, la
cobranza y su enunciado tienen su base en el carácter protector deí Derecho Laboral, de
tal manera que el crédito laboral tiene preferencia sobre una acreencia civil más antigua
y pública (como puede ser una hipoteca).

Sobre este tema, quienes defienden el sistema económico del Derecho, sostienen que
el privilegio laboral no puede imponerse sobre garantías reales que son públicas y deno­
tan un comportamiento diligente del acreedor, máxime si las deudas laborales suelen ser
ocultas y generarse al cese de la relación laboral. Nosotros, al respecto, consideramos que
el crédito laboral debe ser protegido, pues estamos ante acreedores más débiles, con un
poder de información reducido; así como también es menester precisar que los créditos
tienen carácter alimentario y esencial para el trabajador, En tanto no exista un sistema que
tutele a! personal en un supuesto de insolvencia empresarial (como un fondo de garantía
salarial), no resulta posible que el crédito laboral ceda ante uno civil.

Sobre el crédito salarial parece oportuna la amplia fórmula al establecerse la prima­

cía de adeudos laborales ante estados de insolvencia del empleador. Empero, esta fórmula
amplia está generando un debate interesante con relación a los alcances del crédito labo­
ral; por ejemplo, ¿.están comprendidos los conceptos no remunerativos, como la gratifi­
cación extraordinaria?

(4) A título de ejemplo, puede verse el artículo 128 del Código de Trabajo de Colombia, el artículo 95 del
Código de Trabajo de Ecuador, el artículo 133 ele la Ley Orgánica de Trabaje de Venezuela, los artículos
457 y 458 de la Ley de Consol ¡dación de Leyes de Trabajo de Brasil, el nrticuto 361 del Código de Trabajo
de Honduras y el artículo 141 del Código de Trabajo de Panamá. Al respecto puede verse OIT. La reforma
laboral en América Latina. Un análisis comparado. OIT, Lima, 2000.
(5) Las frases corresponden a José Lu is Monereo Pérez, a propósito de la fórmula legal española, muy parecida
a la peruana. Respecto del contenido de la reforma española, véase MONEREO PÉREZ, José Luis. Algunas
reflexiones sobre la caracterización técnico jurídica ¡leí Derecho del Trabaja. Civitas. Madrid. 19%,
p. 13 y ss.
(6) MERCA DER UGINA, Jesús. Modernas tendencias en la ordenación salarial. Arazandi, Pamplona, 1996,
p. 97,
(7) Un análisis mayor puede verse en TOYAMA, Jorge. “Conceptos extraordinarios en la liquidación de
beneficios sociales: naturstaa y tributos aplicables”. En: Atesaría Laboral. Lima, mayo, .1998, p. 12 y ss.
 La Constitución indica que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales
tiene primer orden de prioridad en la jerarquía de acreedores del empleador (art. 24). Por
ello, cuando menos desde el punto de vista constitucional es necesario determinar la real
naturaleza de los beneficios sociales.

Enseguida, exponemos las posiciones que se han esgrimido tratando de delinear los
alcances de la expresión beneficios sociales:

1. Criterio restrictivo
Solamente los conceptos que se encuentran detallados en la Ley de Consolidación de
Beneficios Sociales, aprobada por Decreto Legislativo N° 688 del 5 de noviembre de 1991,
ingresarían en esta concepción. Los beneficios sociales serían la compensación por tiem­
po de servicios (CTS), bonificación por tiempo de servicios y seguro de vida. Esta posi­
ción es sostenible por la referencia legal. Empero, excluye del concepto de beneficio so­
cial, por ejemplo, a la participación anual en las utilidades y demás beneficios sociales.

2. Criterio amplio
Todo complemento y suplemento, con independencia del nombre o modalidad de en­
trega, o la fuente (convencional o legal), ingresa como beneficio social. En la práctica,
muchas veces se alude a la liquidación de beneficios sociales en la cual se pueden incluir
la CTS, las vacaciones y las remuneraciones mensuales.

3. Criterio diferenciado
En este punto, se indica que la remuneración (normalmente ordinaria, fija y perma­
nente) es diferente de los beneficios sociales (cobro extraordinario o periódico, que no es
una remuneración). Nuestra Constitución y las normas laborales aluden a las remunera­
ciones y los beneficios sociales.

Esta postura puede ser criticada porque hay beneficios sociales que no son
remuneraciones (CTS), pero otras que sí los son (la bonificación por tiempo de servicios).
Pese a ello, en una oportunidad la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema indicó que el plazo de caducidad para demandar por hostilidad (CTS) era el
mismo que el previsto para la hostilidad por remuneraciones®.

4, Criterio excluyente
En tanto que el Texto Unico Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de
Servicios (LCTS), aprobado por Decreto Supremo Nl> 001-97-TR, indica que la CTS es

(8) Al respecto, puede verse la Cas. N° 1562-97. En esta, la Corte Suprema indica que la falta de pago de la
CTS es asimilable a la falta de pagos de remuneraciones y, por lo tanto, caduca dentro de los 30 días. No
compartimos lo expresado en la sentencia casatoria, la misma que será analizada más adelante.
un beneficio social de previsión de las contingencias del cese, este sería el único benefi­
cio social propiamente dicho.

Esta posición no puede ser sostenida, dado que el propio Decreto Legislativo N° 688
contiene, como otros beneficios sociales, al seguro de vida y la bonificación por tiempo
de servicios.

5. Criterio legal
. En esta posición, se indica que los beneficios sociales son aquellos cuyo origen es le­
gal o heterónomo. En otras palabras, la expresión beneficio social es idéntica a los bene­
ficios de origen legal.

No obstante, la última posición no debería admitirse, pues hay beneficios sociales

que provienen de la costumbre, convenio colectivo, contrato individual o acto unilateral
del empleador.

Desde nuestra perspectiva, los beneficios sociales son todos aquellos conceptos que
perciben los trabajadores por o con ocasión del trabajo dependiente. No importa su origen
(legal -heterónomo o convencional -autónomo-), el monto o la oportunidad de pago,
la naturaleza remunerativa del beneficio, la relación de género-especie, la obligatoriedad
o voluntariedad, etc. Lo relevante es que lo percibe el trabajador por su condición de tal.

En otras palabras, consideramos que los beneficios sociales se deben apreciar con in­
dependencia de la fuente u origen, la cuantía, la duración, los trabajadores comprendidos,
etc. Esta es, por lo demás, la posición que se aprecia en los procesos laborales donde los
jueces emplean una concepción amplia sobre el alcance del término beneficios sociales.
Ciertamente, debe tener un contenido patrimonial claro, en dinero o en especie,

Sobre los pagos en especie, hay que anotar que se ha determinado que en el mon­
to de los beneficios sociales no pueden incluirse al pago por concepto de Impuesto Ge­
neral a las Ventas (IGV), de tal manera que el trabajador debe percibir bienes por el
equivalente a sus beneficios sociales y sobre dicho valor se debe calcular el IGV (Cas.
N° 107-97-Chimbote).

A nivel legal, el Decreto Legislativo N° 856 establece los alcances y prioridades de

los créditos laborales. En primer lugar, define cuáles son los créditos laborales y lue­
go cuáles son los alcances y prioridades. En concreto, esta norma indica que son cré­
ditos laborales las remuneraciones, la CTS, las indemnizaciones y, en general, los be­
neficios establecidos por ley que se adeuden a los trabajadores. Además, son créditos
laborales los aportes impagos más intereses y gastos a los sistemas de jubilación (pú­
blicos o privados).

La jurisprudencia se ha encargado de determinar que los intereses laborales también

son créditos laborales de primer orden. Sobre este tema, puede verse la sentencia recaída
en el Exp. N° 533-97-BS(A) de la Sala Laboral de Lima del 10 de marzo de 1997:
 “Que en reiterados pronunciamientos de esta instancia especializada se ha interpre­
tado que el interés originado por las deudas laborales no puede identificarse con el
proveniente de deudas comunes, pues el primero está regulado en forma especial y
exclusivamente por el Decreto Ley N° 25920, constituyendo por lo tanto un crédito
laboral teniendo por ello la primera prioridad en la atención de pago el Decreto
Legislativo N° 856 citado igualmente por el emplazado no excluye de la prioridad que
asigna a los créditos laborales a los intereses de estos, pues al referirse a los conceptos
que también los integran, debe entenderse la referencia hecha también a los intereses
que generan estos; [...] que el crédito laboral es de naturaleza alimentaria y por lo
tanto no pueden hacerse distingos a los conceptos que la integran para los efectos de
desplazar alguno de ellos de la prioridad de pago que la ley le asigna porque implicaría
entonces negarle tal naturaleza en perjuicio del trabajador”.
La relevancia de la consideración como crédito laboral se contrae en que su cobro tie­
ne prioridad sobre cualquier otra obligación de la empresa o empleador (art. 2 del D. Leg.
N° 856), lo que es congruente con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución. Si
los bienes del empleador no alcanzaran para pagar todos ellos, se cancelarán a prorrata.
Este privilegio, se extiende a quien sustituya total o parcialmente al empleador en el pago
directo de las obligaciones.

Cabe anotar que la preferencia de los créditos laborales se establece claramente en la

Ley General del Sistema Concursal (Ley N° 27809) y se ejerce principalmente en caso de
disolución y liquidación de una empresa que ingresa al sistema supervisado por el Inde-
copi. Igual mandato de privilegio se prevé en las normas del Código Procesal Civil y la
Ley del Sistema Financiero.

De acuerdo con lo previsto en ei Decreto Legislativo N° 856, los conceptos no remu­

nerativos no estarían comprendidos como créditos laborales de primer orden, pues no ca­
lifican como remuneración, indemnización, ni están establecidos por leyes. Así, cuando
menos, ya ha sido considerado por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Pro­
piedad Intelectual del Indecopi que ha considerado (en aplicación del Decreto Legislati­
vo N° 856) que los conceptos no remunerativos no tienen el primer orden de preferencia
en el cobro sobre el patrimonio de la empresa. Al respecto, pueden verse la Res. N° 230-
2000-TDC y Res. N° 25Í-98-TDC, expedidas por dicho Tribunal, en las cuales no se re­
conoció como créditos laborales de primer orden, la asignación escolar y las condiciones
de trabajo, respectivamente.

Finalmente, aun cuando no se menciona, la regulación constitucional también impor­

ta que su tutela importe la intangibilidad de la remuneración. Así, respecto de una reduc­
ción de remuneración que afectó a un trabajador que fue trasladado de una entidad a otra,
el TC indicó (STC Exp. Na 0818-2005-PA/TC) lo siguiente:

“(...) Debe tenerse presente que las remuneraciones de los trabajadores, al amparo
de lo dispuesto en el artículo 26, inciso 2), de la Constitución Política del Perú, son
 irrenunciables e intangibles, y solo se podrán afectar las planillas de pago por orden
judicial o por un descuento aceptado por el trabajador”(9).
En un proceso de inconstitucionalidad, el TC indicó que cabría reducción unilateral
de remuneraciones (STC Exp. N°. 0020-2012-P1/TC):

“La reducción de la remuneración también puede ser adoptada por una decisión uni­
lateral por parte del empleador, particular o el Estado mismo, es decir, sin aceptación
previa del trabajador.
Esta posibilidad de reducción, aparte de la afectación de las planillas de pago por orden
judicial (consentido en el fundamento 6 de la STC N° 0818-2005-PA/TC), de otro
lado, se encuentra contemplada en el derecho interno y resulta de la interpretación y
aplicación a contrario sensu del artículo 3O.b del Decreto Supremo N° 003-97-TR y
del artículo 49 de su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 001-96-TR,
que consideran que la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría es
un acto de hostilidad equiparable al despido si es dispuestapor decisión unilateral del
empleador que carezca de causa objetiva o legal. Desde esta perspectiva, resulta válida
-en términos constitucionales- la reducción de la remuneración o de la categoría por
decisión unilateral del empleador si es que posee una causa objetiva o legal.
Este Colegiado ergo considera viable la reducción no consensuada de remuneraciones
por causa objetiva y justificada, siempre que dicha disminución de haberes refleje la
expresión de los motivos o razones por los que se procede a la reducción de la remu­
neración o la invocación de la regulación legal que la justifique”(i0).
Actualmente, la Corte Suprema (Casación N° 3711-2016-Lima) admite la reducción
de remuneraciones por acuerdo entre las partes:

“Por acuerdo individual, solo es posible la reducción de las remuneraciones, cuando

la misma sea expresamente pactada por el trabajador y el empleador, no pudiendo
este acuerdo afectar en forma alguna los derechos que se han generado producto de
servicios ya prestados”.
En relación con la compensación de deudas de un trabajador con los depósitos que se
realizan en las cuentas sueldos, hay un interesante debate. Para el TC, el embargo en for­
ma de retención sobre depósitos en poder de terceros, de ninguna manera puede ser in­
terpretado de forma tal que permita el embargo de cuentas bancadas -cuando se acredite
que corresponden a pago de haberes-, desconociendo el artículo 648, inciso 6), del Códi­
go Procesal Civil, puesto que no es posible autorizar en sede administrativa lo que ni si­
quiera un juez en la vía judicial está facultado para afectar (SSTC Exps, N°s 0691-2004-
PA/TC y 01780-2009-PA/TC).

(9) STC Exp. N° 0818-2005-PA/TC, f.j. 6.

(10) STC. Exp. N°. 0020-2012-PI/TC, f. j. 41 Y 42.
 Por su lado, la Corte Suprema ha indicado que los bancos solo pueden retener de las
cuentas sueldos solo la tercera parte del exceso de media UIT. La Corte Suprema llega
a esta conclusión (Casación N° 11823-2015-Lima), aplicando las limitaciones para los
embargos por sentencias judiciales a las compensaciones pactadas entre una entidad fi­
nanciera y el trabajador. Nosotros consideramos que cuando existe una aceptación del
trabajador, son válidos los descuentos sobre sus remuneraciones. Por ejemplo, el tra­
bajador puede aceptar que el consumo realizado de servicios de la empresa (teléfono,
por ejemplo) se compense con su sueldo. Otros ejemplos son los casos donde existe un
préstamo o adelanto de un beneficio social, o cuando el trabajador causa un daño sobre
la propiedad de la empresa y se procede con el descuento del sueldo tras su aceptación.
En estos últimos casos no existe afectación al principio de irrenunciabilidad que seña­
la que el trabajador no puede disponer de sus derechos en tanto que no existe una nor­
ma prohibitiva que anule o cuestione estos hechos. El debate de la compensación de los
bancos sobre las cuentas de los trabajadores que no han cumplido con pagar sus deu­
das tiene dos aristas.

De un lado, las normas del sistema financiero que prevén la compensación para tute­
lar el dinero de los ahorristas que es destinado a un préstamo y la propia aceptación del
trabajador cuando firmó las condiciones del crédito. De otro lado, la remuneración tiene
carácter alimentario y se habla del carácter irrenunciable de los derechos laborales. Las
formas de afectación a las remuneraciones y beneficios sociales se aplican en el siguien­
te orden de prelación: en primer lugar, se realizan los descuentos o retenciones deter­
minadas por mandato legal, luego las afectaciones producto de un mandato judicial; en
tercer orden se aplican aquellos descuentos o afectaciones que tienen origen en la volun­
tad del trabajador. Finalmente, sobre el monto restante cabe la compensación del crédi­
to bancario en tanto la remuneración y beneficios sociales son depositados en una cuen­
ta sueldo del trabajador.

La compensación del crédito bancario se presenta cuando el empleador ya efectuó el

pago de la remuneración en la cuenta bancaria respectiva. Es decir, opera sobre el saldo
depositado de manera efectiva en el banco y, como existe una aceptación del trabajador,
no cabe la aplicación de las normas sobre inembargabilidad de sueldos (como señala la
casación comentada). En estos casos, la compensación opera porque el trabajador contra­
jo una deuda que se encuentra impaga y el sistema financiero tiene que cautelar el dine­
ro de los ahorristas pues el financiamiento del crédito se realiza gracias a los depósitos de
los ahorristas. No se trata, entonces, de un ejercicio abusivo de un derecho sino la aplica­
ción de un sistema de garantías que tutelan el sistema financiero en su conjunto. Al mar­
gen de todo, consideramos que cuando el trabajador acepta los descuentos sobre sus cuen­
tas a través de un contrato, el Estado no debería limitar esta capacidad de disposición del
trabajador salvo que se acredite un vicio de voluntad al momento de la firma del présta­
mo. En estos casos, no estamos ante una relación laboral sino ante una actuación volunta­
ria del trabajador cuando solicita un préstamo y el pago del mismo a través de cuotas que
se materializan en descuentos sobre su cuenta sueldo.
III. Remuneración mínima vital
Marcial Rubio Correa0!) menciona que las remuneraciones mínimas son las cantidades
que el Estado fija por norma jurídica como el menor pago posible a un trabajador en el
país, o en una determinada parte del país. Esto porque se supone que, si bien el mercado
debe fijar las remuneraciones, funciona imperfectamente con los trabajadores de menores
ingresos y la remuneración que les fijaría sería irrisoria.

El Convenio sobre los Métodos para la Fijación de Salarios Mínimos, 1928 (núm. 26)(l3)* ,
señala que todo miembro de la OIT que ratifica el convenio se obliga a establecer métodos
que permitan la fijación de tasas mínimas de los salarios de los trabajadores empleados,
para estos efectos queda en libertad, previa consulta de las organizaciones de empleadores
y de trabajadores, de determinar a quiénes se les aplicarán los salarios mínimos (arts. 1 y 2).

El Convenio sobre la protección del salario, 1949 (núm. 95)ÍB), prevé que el término
salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de
cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación
nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo,
escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servi­
cios que haya prestado o deba prestar (art. 1).

El Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos en la agricultura,

1951 (núm. 99)<l4) dispone que todo miembro deberá, antes de adoptar una decisión sobre
la fijación de salarios mínimos, consultar preliminarmente con las organizaciones intere­
sadas más representativas de empleadores y de trabajadores (art. 3 inc. 2). Finalmente, el
Convenio sobre la fijación de salarios mínimos, 1970 (núm. 131 )(15) complementa el Con­
venio 26, 1928 y Convenio 100, 1951(l6). Este instrumento tiene como finalidad asegurar
la protección a los trabajadores contra remuneraciones indebidamente bajas, de manera
especial en los países en vías de desarrollo. Todo Estado Miembro de la Organización In­
ternacional del Trabajo que ratifique este Convenio se obliga a establecer un sistema de
salarios mínimos que se aplique a todos los grupos de asalariados cuyas condiciones de
empleo hagan apropiada la aplicación del sistema.

De otro lado, es necesario mencionar que, con motivo de la propuesta del Director Ge­
neral de la Oficina Internacional del Trabajo del logro de Trabajo Decente para los hombres
y mujeres en todos los países emitida en la Conferencia Internacional del Trabajo 2000,

(11) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de ¡a Constitución de 1993. Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 220.
(12) Este Convenio ha sido ratificado por el Perú con fecha 04/04/1962.
(13) Este Convenio no ha sido ratificado aún por el Perú. Sin embargo, tiene la calidad de recomendación para
el Estado peruano.
(14) Convenio ratificado el 15/12/1959 por el Perú.
(15) Este Convenio aún no ha sido ratificado por el Perú. Sin embargo, tiene la calidad de recomendación para
el Estado Peruano.
(16) Convenio ratificado por el Perú el 15/12/1959.
la OIT ha señalado, como uno de sus objetivos estratégicos, la necesidad de contrarrestar
el déficit de ingresos por trabajo mediante una política salarial que persiga la recupera­
ción gradual del poder adquisitivo de los trabajadores mediante el reajuste de la Remune­
ración Mínima Vital (RMV) -denominación propia del sistema peruano-, el fomento de
la negociación colectiva y el reajuste gradual de las remuneraciones en el Sector Público.

En el caso del Salario Mínimo o Remuneración Mínima Vital (RMV) se debería ten­
der a su reajuste gradual periódico, según la necesidad de compensar la pérdida de poder
adquisitivo o los aumentos de productividad. Se debería vincular los reajustes del salario
mínimo a la evolución del costo de una canasta mínima. El reajuste de los salarios debe­
ría vincularse a los aumentos de la productividad del trabajo y la inflación, como criterios
principales, y el reajuste sería mediante la negociación colectiva
* !7).

Sobre este último tema, cabe advertir que el Estado no ha dispuesto un diálogo social
cuando ha determinado el monto de una RMV pese al mandato constitucional -coinciden­
te con las recomendaciones de la OIT-, toda vez que las remuneraciones mínimas se han
fijado unilateralmente por el Estado sin contar con la participación de trabajadores y em­
pleadores y, más todavía, sin que existan estudios que fundamenten y respalden objetiva­
mente los alcances de los montos aprobados.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

El derecho a la remuneración es una contraprestación por servicios del trabajador, de libre

disposición por parte suya; tiene carácter alimentario y su pago, prioridad sobre otras
obligaciones: STC Exp. N° 00020-2012-PI/TC (f. j. 13).
[jjl Las remuneraciones de los trabajadores son irrenunciables e intangibles y solo se podrán
afectar las planillas de pago por orden judicial o por un descuento aceptado por el trabajador:
STC Exp. 00818-2005-PA/TC (f. j. 6).
jjj La remuneración que el trabajador percibe como contraprestación por la labor que realiza
debe ser equitativa y suficiente: STC Exp. N° 00027-2006-PI/TC (f. j. 15).
jp L.a remuneración equitativa implica que esta no sea objeto de actos de diferenciación arbi­
trarios que, por ampararse en causas prohibidas, se consideren discriminatorios según lo
dispuesto en el artículo 2.2 de la Constitución: STC .Exp. NT' 01153-2017-PA/TC (f. j. 6).
El régimen laboral público y el régimen laboral privado presentan diferencias de tratamiento,
por lo que no es un término de comparación valido, para apreciar un trato desigual en el
pago de las remuneraciones: STC Exp. N° 02166-2015-PA/TC (f. j. 11).
jp La remuneración suficiente, en tanto parte integrante del contenido esencial del derecho
fundamental a la remuneración previsto en el artículo 24 de la Constitución, implica tam­
bién ajustar su quantum a un criterio mínimo bien a través del Estado, bien mediante la
autonomía colectiva- de tal forma que no peligre el derecho constitucional a la vida o el
principio-derecho a la dignidad: STC Exp. N° 01153-2017-PA/TC (f.j. 6).

(17) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Perú: Propuesta de Programa Nacional de

Trabajo Decente, 2004-2006. Informe Preliminar, Oficina Subregional de la OIT para los Países Andinos,
diciembre, 2003, p. 91.
BIBLIOGRAFÍA

LÓPEZ BASANTÍA, Justo. “El salario”. En: AA.VV. Instituciones de Derecho de! Trabajo y de la
Seguridad Social. Néstor De Buen & Emilio Morgado (coordinadores), AIADTSS-UNAM. México,
1997; MARCENARO, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitución. Cuzco Lima, 1995; MERCA­
DER UGINA, Jesús. Modernas tendencias en la ordenación salarial. Arazandi, Pamplona, 1996;
MONEREO PEREZ, José Luis. Algunas reflexiones sobre la caracterización técnico jurídica del
Derecho del Trabajo. Civitas, Madrid, 1996; MORALES CORRALES, Pedro. “Remuneraciones”.
En: Revista Actualidad Laboral. Lima, junio, 1999; ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL
TRABAJO. Perú: Propuesta de Programa Nacional de Trabajo Decente 2004-2006. Informe Preli­
minar, Oficina Subregional de la OIT para los países Andinos, diciembre, 2003; ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La reforma laboral en América Latina. Un análisis comparado.
OIT, Lima, 2000; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Tomo I!, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; TOYAMA MIYAGUSUKU,
Jorge. “Conceptos extraordinarios en la liquidación de beneficios sociales: naturaleza y tributos apli­
cables”. En: Revista Asesoría Laboral. Lima, mayo, 1998; ZAVALA COSTA, Jaime. Remuneraciones
yjornada de trabajo. En: Revista Asesoría Laboral, Lima, enero, 1994.
 Artículo 25 Jornada de trabajo
La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o
cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso dejor­
nadas acumulativas o atípicas, elpromedio de horas trabajadas
en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo.
Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual
remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por
ley o por convenio.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. 15),22),22yss.,59;C.P.Ct.: art. 44 inc. 12);C.N.A.:arts. 56,57,61;
D.L. 18223: arts. 1,2; D.S. 007-2002-TR; D.S. 008-2002-TR: arts. i, 6; D.U.D.H.:
arts. 23,24; P.I.D.E.S.C.: art. 7 inc. d); C.D.N.: art. 32.2

Javier Dolorier Torres

Luis Eduardo Arellano Morí

I. Introducción
El desarrollo de la relación laboral requiere de la delimitación de un espacio temporal
para su ejecución, por lo cual, la determinación del lapso en el cual se desarrollará la la­
bor del trabajador resulta imprescindible para conseguir una adecuada prestación del ser­
vicio. De este modo, la fijación de la jornada o tiempo de trabajo constituye uno de los as­
pectos más importantes del vínculo jurídico laboral, por cuanto constituye el periodo en
el cual el trabajador se obliga a poner su actividad laboral a disposición del empresario'1'.
Este es el origen de la jomada de trabajo, entendida como el tiempo durante el cual el
trabajador debe prestar efectivamente sus servicios de conformidad a lo pactado en el con­
trato de trabajo. Actualmente, es uno de los temas más debatidos en nuestro país en mate­
ria laboral, con posiciones que exigen el irrestricto cumplimiento de la normativa sobre la
materia, las mismas que parten de las organizaciones de trabajadores, y aquella postura del
empresariado, que condiciona su cumplimiento a un mayor desarrollo económico, conside­
rando que su normativa atenta contra la competitividad y productividad de las empresas®.
En nuestro país esta institución tiene reconocimiento legislativo desde 1919, y consa­
gración constitucional desde 1979, y en la Constitución vigente de 1993 se mantiene di­
cho modelo con un cierto matiz flexibilizador.12

(1) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos. Derecho del Trabajo. 6a edición. Centro de Estudios Ramón
Ateces, Madrid, 1998, p. 831.
(2) Es pertinente recordar que precisamente una de las normas laborales más importantes en la actualidad
y vigente con algunas modificaciones, es la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. Leg.
N° 728), cuyo ostentoso nombre no necesariamente tiene correlato con lo que originó una década después
de su promulgación y entrada en vigencia. Es como denominar Ley de Amnistía a una norma que ordene
el encarcelamiento de los ciudadanos.
II. Fundamento doctrinario
La definición que citan la mayoría de los autores consultados sobre este tema es la
de Alonso Olea y Casas Baamonde, quienes sostienen que “por jomada de trabajo se en­
tiende el tiempo que cada día -hoy, pese a lo incorrecto de la expresión, cada semana o
cada año ha de dedicar el trabajador a la ejecución del contrato de trabajo; el tiempo de
trabajo diario, semanal o anual”(3). Como hemos señalado, es el espacio temporal duran­
te el día en que el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo para
ejecutar el contrato laboral. Sin embargo, esto podría conducir a pensar que el trabajador
lo que “vende” es su tiempo para trabajar y no propiamente su fuerza de trabajo, pero los
autores citados aclaran esta controversia cuando sostienen que el trabajador no debe real­
mente tiempo, sino el trabajo prestado durante un cierto tiempo. En este caso, se presume
que la jomada se invierte en un trabajo efectivo y real y, en tal sentido, la jomada es una
primera aproximación para medir la prestación que el trabajador debe(4). También se con­
sidera como jornada de trabajo el tiempo que el trabajador se encuentra a disposición del
empleador sin realizar labor por causas que no le sean imputables
* 345’.

Esto supone que la jomada de trabajo es un derecho y una obligación del trabajador,
en la medida que este debe poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, pero
solamente por determinado lapso. Esta limitación temporal de la prestación del servicio
es la que constituye el derecho del trabajador y crea la obligación del Estado de estable­
cer jomadas máximas, de tal manera que el exceso de trabajo no atente contra la salud fí­
sica y mental de quien lo realiza, dentro de límites de razonabilidad, dado que “la regu­
lación de la jomada máxima de trabajo no solo es la protección de la salud y seguridad
de los trabajadores, es también el uso eficiente de la fuerza de trabajo dentro de la unidad
productiva y produce un beneficio generalizado dentro de la sociedad”*6’.

Dentro de la definición de jornada de trabajo se encuentra la del horario de trabajo, el

mismo que constituye, a decir de Alonso Olea, “la determinación de los momentos en que
cada día se ha de entrar y salir del trabajo, y sitúa, por tanto, con exactitud cuando, den­
tro de cada día, la prestación es debida; se suma así a la prestación de tiempo determina­
do la prestación en tiempo determinado, aquellos momentos pueden ser los mismos todos
los días del año o variar según el calendario, con el que el horario forma un todo; pueden
también variar de unos a otros, siendo el supuesto más importante de variación el exigido
por los turnos de trabajo, si los hay”*7’.

(3) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Derecho del Trabajo. 18’ edición.
Civitas, Madrid, 2000, p. 269.
(4) ídem.
(5) Se toma nuevamente como referencia el articulo 21 del Código del Trabajo de España.
(6) CANESSAMONTEJO, Miguel. “La jornada máxima de trabajo en el Perú: ¿Un derecho o una quimera?”.
En la página web de la Comisión Andina de Juristas: <www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/dh l.htm>.
(7) ALONSO OLEA, Manuel, citado por AKÉ VALO VELA, Javier. Manual de legislación laboral. Tomo I,
Cultural Cuzco, Lima, 2003, p. 376.
 La Constitución Política del Estado reconoce expresamente ambas instituciones en
su artículo 25 y su desarrollo legislativo se encuentra en el Texto Único Ordenado de la
Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo aprobado por D.S. N° 007-
2002-TR y en su Reglamento, aprobado mediante D.S. Nü 008-2002-TR, ambos publica­
dos el 4 de julio de 2002.

III. Antecedentes del texto constitucional

En el desarrollo constitucional de nuestro país no ha existido un reconocimiento ex­
preso de la jomada y del horario de trabajo. Es recién a partir de la promulgación de la
Constitución Política de 1979 que se establece la jornada ordinaria de trabajo en el ar­
tículo 44 de dicho texto(S).

Para alcanzar el reconocimiento a nivel constitucional, esta institución ha recorrido un

largo camino a través de la historia, el mismo que se inicia en el año de 1886 en la ciudad
de Chicago, Estados Unidos, donde 350 mil trabajadores iniciaron una huelga reclaman­
do una jornada laboral de ocho horas, siendo brutalmente reprimidos por las autoridades
y perdiéndose muchas vidas en defensa de sus intereses'5'51. sacrificio que obtuvo resulta­
dos recién en 1919 con el nacimiento de la Organización Internacional del Trabajo OIT<10)
donde la jornada máxima de trabajo fue reconocida en su primer convenio, el trascenden­
tal Convenio N° 01 OIT").8910
*
11

(8) Dicho artículo enunciaba lo siguiente:

“Artículo 44. La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales.
Puede reducirse por convenio colectivo o por ley. Todo trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria se
remunera extraordinariamente. La ley establece normas para el trabajo nocturno y para el que se realiza
en condiciones insalubres o peligrosas. Determina las condiciones del trabajo de menores y mujeres. Los
trabajadores tienen derecho a descanso semanal remunerado, vacaciones anuales pagadas y compensación
por tiempo de servicios. También tienen derecho a las gratificaciones, bonificaciones y demás beneficios
que señala la ley o el convenio colectivo”.
(9) Denominados “Los mártires de Chicago”. Sobre este importante suceso histórico y la evolución del derecho
a la jornada de ocho horas, recomendamos a DEVEALI, Mario. Tratado de! Derecho del Trabajo. Tomo
II, 2a edición. La Ley, Buenos Aires, 1972, pp. 18-27.
(10) En el caso específico del subsistema universal de la OIT, la limitación de la jornada máxima de trabajo
fue uno de los temas centrales en la propia conformación del organismo internacional, evidencia de ello
es que se le menciona en el Preámbulo de la Constitución de la OIT y en los Principios Generales (art.
427 del Tratado de Versalles de 1919). El Preámbulo resalta en su segundo considerando que: “Existen
condiciones de trabajo que implican para gran número de personas injusticia, miseria y privaciones, lo
cual engendra tal descontento que la paz y la armonía universales peligran; y teniendo en cuenta que es
urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo que respecta a la fijación de las horas de trabajo,
(...)”. En los Principios Generales se señala que es de suma importancia y urgencia: “4. La adopción de
la jornada de ocho horas, o de la semana de cuarenta y ocho horas, como finalidad que deba perseguirse
dondequiera que no se haya logrado todavía”.
(11) El Convenio N° 1 déla OIT dispone un término máximo de la jornada laboral en el primer párrafo de su
artículo 2: “En todas las empresas industriales públicas o privadas o en sus dependencias, cualquiera que
sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que solo estén empleados los miembros de una misma
familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y cuarenta y ocho por
semana (.„)”. Cabe recordar que este Convenio fue ratificado por el Perú mediante la Resolución Legislativa
N° 10.195 del 8 de noviembre de 1945.
 En nuestro país, el primer dispositivo laboral de la historia republicana data de 1919 y
consiste precisamente en la regulación de la jomada de trabajo y el establecimiento como
límite máximo el de 8 horas diarias, aprobado mediante Decreto Supremo del 15 de enero
de 1919 y emitido durante el gobierno de José Pardo. La promulgación de este dispositi­
vo se originó por las huelgas masivas en Lima y Vitarte, promovidas por trabajadores or­
ganizados en sindicatos y mutuales obreras con influencia anarquista. Con esta norma se
inició la regulación de la jomada máxima en nuestro país y constituyó el inicio de la re­
gulación estatal sobre las relaciones laborales peruanas.

■ Este derecho laboral fue reconocido como un derecho humano con jerarquía constitu­
cional recién en la Constitución de 1979, y con la actual Constitución de 1993 se realizaron
algunas modificaciones dentro del contexto de flexibilización laboral de la década del 90.

IV. Análisis sobre el texto constitucional y su relevancia

El artículo 44 de la Constitución de 1979(l2)13
establecía un marco protector respecto a la
regulación de la jomada de trabajo en nuestro país, a diferencia de la Constitución de 1933
en la que no se hacía mención a este derecho. La Asamblea Constituyente de 1979 determi­
nó que era pertinente su incorporación en el texto constitucional dado que, como lo mencio­
namos anteriormente, este derecho se encontraba reconocido por nuestra legislación desde
1919. Es así que la Constitución de 1979 establece un marco proteccionista, situación que
se modificó 14 años después hacia un marco flexibilizador con la Constitución de 1993.

Sin embargo, a decir de Marcenare, en la Constitución de 1993, la regulación especí­

fica de la jomada de trabajo no varió demasiado, incluso se realizaron algunas mejoras al
texto anterior^3': “La nueva Constitución ha agregado que Sajornada ordinaria de trabajo
es de 8 horas diarias o 48 horas semanales (...) como máximo para resaltar que se trata de
un límite para proteger la salud de trabajador”.

Desde nuestro punto de vista, la Constitución de 1993 pretende, en materia de jorna­

da de trabajo, introducir una sustancial modificación a la tradicional “jomada de ocho ho­
ras”, permitiendo que el empleador pueda programar las actividades de forma acumulativa
mediante una “jomada atípica”, respondiendo así a las necesidades operativas que requie­
ren una labor intensiva pero que se compense con periodos de descanso más amplios. Ello
ocurre, por ejemplo, en las labores que se desarrollan en campamentos mineros, en cen­
trales hidroeléctricas apartadas de centros urbanos, en centros de prospección petrolífe­
ra, y otros de similar naturaleza. En estas especiales actividades se requiere una específi­
ca regulación de la prestación de los servicios, permitiéndose la posibilidad de acumular
días de trabajo que excedan la jornada de ocho horas diarias, pero que en promedio sema­
nal no excedan el tope constitucional de 48 horas semanales.

(12) Véase cita 8.

(13) MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitución. Cultural Cuzco. Lima, 1995, p.
137.
 De este modo, en un centro de trabajo se puede implementar un sistema de trabajo que
comprenda una labor de doce días continuos de trabajo, con una jornada diaria de doce
horas, a los que seguirían nueve días de descanso ininterrumpidos. En este caso, se esta­
ría organizando el trabajo en ciclos de tres semanas en las cuales se respetaría el manda­
to constitucional al mantenerse el promedio de 48 horas.

Sin embargo, y ante la ausencia de norma de nivel infraconstitucional que precise el

punto, existe una discusión respecto al número máximo de semanas que pueden ser obje­
to de acumulación a efectos de estas jomadas especiales. Sobre el particular, la Comisión
de Expertos en Convenios y Recomendaciones de la OIT, al comentar el caso de la acu­
mulación de jomadas de trabajo implementadas por la empresa Milpo en el afio 2001, se
precisó que de acuerdo al artículo 2. c) del Convenio I de la OIT, cuando la gente traba­
ja en equipos, es posible emplear a personas por más de ocho horas al día y 48 semana­
les, siempre que la media de horas trabajadas durante un periodo máximo de tres semanas
o menos no exceda las ocho horas diarias y las 48 horas semanales. Como se puede apre­
ciar, el exceso de horas de trabajo que supere dicho límite será considerado como “ho­
ras extraordinarias” y corresponderá a los trabajadores el pago adicional según las nor­
mas sobre la materia'1"'.

Finalmente, consideramos que la norma constitucional introduce un elemento de dis­

cusión que resulta innecesario y que debiera superarse en cualquier proyecto de reforma.
Este consiste en eliminar la referencia a las “ocho horas diarias” y simplificar el límite la­
boral a 48 horas semanales, las cuales pueden distribuirse según las partes lo establezcan
en función de la naturaleza de las operaciones de la empresa, siempre y cuando se respe­
te el límite establecido en el artículo 2. c) del Convenio 1 de la OIT.

V. Desafíos de aplicación de la Constitución a la realidad post

COVID-19
Sin lugar a dudas la pandemia producida por la aparición del virus llamado COVID-19
ha modificado de manera sustancial la prestación de servicios de los trabajadores a nivel
mundial. En nuestro país, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo dispuso nor­
mativa promoviendo el trabajo remoto, el cual fue objeto de regulación en el Título II del
Decreto de Urgencia N° 026-2020, el mismo que fue ampliado posteriormente mediante

(14) El Tribunal Constitucional mediante sentencia recaída en el Exp. N" i 3 96-2001 -AA, en demanda de amparo
interpuesta por el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos en contra de la empresa Southern Perú
Copper Corporation, consideró válida la decisión de la empresa de programar un sistema de labores de
cuatro días de trabajo de 12 horas cada una a las que seguían tres días de descanso. En este caso estamos
ante un sistema de acumulación de jornadas de trabajo, o jomada atípica, que no afecta el derecho a la
jornada máxima consagrada en el articulo 25 de la Constitución. Sin embargo, mediante sentencia recaída
en el Exp. 4635-2004-AA/TC, el propio Tribunal Constitucional estableció en su fundamento 28 un pre­
cedente vinculante, por el cual "... en el caso particular de los trabajadores mineros, la jomada razonable
de trabajo no puede ser mayor de ocho horas diarias y debe considerarse una jomada semanal razonable,
atendiendo a las específicas condiciones laborales de los trabajadores mineros, (...).
Decreto de Urgencia N° 055-2021. Esta forma de prestación de los servicios (desarrolla­
da principalmente en el domicilio del trabajador) implicó una ausencia de control por par­
te del empleador respecto de la forma e intensidad de la ejecución de las labores y, para­
lelamente, la extensión de las jomadas laborales más allá de un horario razonable. Ante
esta compleja situación, mediante Decreto de Urgencia N° 127-2020 el Poder Ejecutivo
estableció el derecho de los trabajadores a la desconexión digital, a fin de garantizar el
descanso laboral así como las jomadas máximas de trabajo, consagrados en la Constitu­
ción Política del Perú. Este nuevo derecho consiste en la acción de desconectarse de los
dispositivos electrónicos. En el ambiente laboral implica no contestar ningún tipo de co­
municación (llamadas, mensajes, emails, WhatsApp o cualquier otro medio de mensaje­
ría instantánea) fuera del horario laboral establecido por las partes. Tampoco asistir a al­
gún tipo de reunión o encuentro fuera de la jornada. Estas nuevas regulaciones implican
un desafío de interpretación del contenido esencial del derecho a la jomada de trabajo, el
descanso del trabajador y las facultades de fiscalización del empleador.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

U La norma constitucional que impone la jomada máxima de trabajo de cuarenta y ocho

horas semanales prevalecerá sobre cualquier disposición internacional o interna: STC Exp.
N° 04635-2004-AA/TC (f. j. 29).

U Las jomadas acumulativas, atípicas o concentradas que superen las ocho horas diarias y
cuarenta y ocho semanales para periodos de tres semanas no son compatibles con la Cons­
titución: RTC Exp. N° 04635-2004-AA/TC (f. j. 14 - Resolución de aclaración).

|f|jl La jomada de trabajo es una unidad de tiempo que se debe medir por lapsos en los que el
trabajador está a disposición del empleador para el desarrollo de una actividad productiva:
STC Exp. N° 00027-2006-PI/TC (f. j. 19).

U E! tiempo máximo que se puede prestar el servicio sin que se desvirtúe su finalidad es
un aspecto que debe ser regulado por el Congreso de la República, respecto del canje de
deudas tributarias con su fuerza de trabajo; STC Exp. N° 05099-2015-PA/TC (f. j. 20).

gjl Una de las condiciones de trabajo que puede ser objeto de la negociación colectiva es la
jomada de trabajo: STC Exp. N° 00859-2017-PA/TC (f. j. 7).

BIBLIOGRAFÍA

ARÉVALO VELA, Javier. Manual de legislación laboral. Tomo I, Cultural Cuzco, Lima, 2003;
ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Derecho del Trabajo. 18a edición.
Civitas, Madrid, 2000; CANESSA MONTEJO, Miguel. “La jomada máxima de trabajo en el Perú;
¿Un derecho o una quimera?”. En la página web de la Comisión Andina de Juristas: <www.cajpe.org.
pe/rij/bases/doctrina/dhl.htm >. Mayo, 2004; DEVEALI, Mario. Tratado del Derecho del Trabajo.
Tomo II, 2a edición. La Ley, Buenos Aires, 1972; MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la
nueva Constitución. Cultural Cuzco. Lima, 1995; PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos. Derecho
del Trabajo. 6’ edición. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 1998.
 Artículo 26 Principios de la relación laboral
En la relación laboral se respetan los siguientes principios:
I. Igualdad de oportunidades sin discriminación.
2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la
Constitución y la ley.
3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda
insalvable sobre el sentido de una norma.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 2), 15). 22 y ss.. 59; C.P.CL: art. 44 inc. 12); C.C.: art. 4; Ley 29497: art.
IV; Ley 26772; Ley 28048; Ley 28983; R. 707-2006-TDC/INDECOPI; D.U.D.H.:
arts. 23.1,24,25; P.I.D.E.S.C.: art. 7 inc. c).

Jorge Toyatna Miyagusuku

I. Principio de igualdad
Los principios suelen ser conceptuados como las pautas generales, las directrices que
informan las normas e inspiran soluciones, sirviendo en diversas fases de la vida normativa,
en particular, en su proceso de conformación inspirando sus contenidos—, interpretación
y aplicación -integrando lagunas-0*.

La Constitución de 1993 ha recogido los fundamentales principios que estaban

incorporados en el texto de la precedente Constitución®. Sin embargo, hay algunos
cambios importantes.

Primero, veamos el principio de no discriminación que supone, siguiendo la consabida

expresión, tratar igual a los iguales que se encuentran en iguales circunstancias. En el
plano específico del Derecho Laboral, el numeral 1 del artículo 26 de la Constitución prevé
el principio de igualdad de trato® al señalar que, en toda relación laboral, se respeta el
principio de igualdad de oportunidades sin discriminación. Con esta fórmula se distingue
adecuadamente la igualdad ante la ley (art. 2,2) de la igualdad de trato, apreciándose un
tratamiento más adecuado y claro que lo previsto en la Constitución de 1979.

Sobre este tema, el Convenio 111 de la OIT, ratificado por el Perú indica lo siguien­
te (art. 1):

(1) PLÁ RODRÍGUEZ, Améríco. Los principios del Derecho del Trabajo. Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 9.
(2) Al respecto, puede leerse NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. ARA Editores,
Lima, 1997, p. 107 y ss.
(3) En el Derecho Laboral, como contraposición a la igualdad ante la ley, cuando se alude al concepto de
igualdad, se habla, además, de una igualdad de trato. Sobre este tema, puede verse NEVES MUJICA,
Javier. “El principio de igualdad en el ordenamiento laboral”. En: Asesoría Laboral. Lima, octubre, 1992,
pp. 18 y 19.
 “1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:

a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo,

religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;

b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser
especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones repre­
sentativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y
con otros organismos apropiados.

2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas

para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación”.

En la misma línea se puede encontrar el Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales (art. 7) y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 7).

El principio de no discriminación o igualdad es una de las piezas esenciales de toda

sociedad. Pues, en virtud de este principio, las personas tienen derecho a no sufrir un trato
arbitrario por razones ideológicas, políticas, raciales, religiosas, sexuales, etc. De esta
forma, como señala Hueck(4)5“el igual debe ser tratado de modo igual y el desigual de
modo desigual, pero correspondiendo a su desigualdad”.

Como se ha destacado®, toda persona calificada para obtener un trabajo, debe tener
la oportunidad de competir por él, obtenerlo y conservarlo con “prescindencia total de su
pertenencia aun determinado grupo racial, sexual, religioso, etc.”. Más todavía, como señala
el autor citado, no debe permitirse “aferrarse” de un mérito o calificación para ocultar un
motivo que es considerado discriminatorio.

Sobre el concepto de discriminación, el Tribunal Constitucional ha indicado:

“(...) este Tribunal en reiterada jurisprudencia, [ha señalado] que la igualdad se en­
cuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes:
a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante
hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud
de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y
condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental
de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de

(4) RODRÍGUEZ PINERO, Miguel; CRUZ VILLALÓN, Jesús & FERNÁNDEZ LÓPEZ, Fernanda. Derecho
del Trabajo. Tomo I. Vol. II. Materiales de enseñanza del curso de Derecho Laboral de la Universidad de
Sevilla, p. 185.
(5) BALTA VARILLAS, José. “¿Qué es la discriminación en el empleo?". En: Revista Jurídica del Perú-ti0 1,
Editorial Normas Legales, año XLV, Trujillo, 1995, p. 95.
 manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que
exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato”®.
La existencia de criterios objetivos parece ser el tema central para que el Tribunal acep­
te una diferenciación, tal como puede apreciarse en la siguiente sentencia:

“Respeto a que la pretendida aplicación del horario genera una situación de discri­
minación. debe destacarse que, conforme lo ha expuesto la propia demandante, el
horario de doce horas de trabajo se aplica únicamente a los trabajadores de la sección
Operaciones en Mina, y que, dada la naturaleza de la labor que desarrollan los traba­
jadores de dicha sección, es evidente que tiene que existir un trato diferenciado, pues
se dan situaciones fácticamente distintas que justifican, objetiva y razonablemente,
la adopción de un horario de trabajo diferente, que en nada afecta la dignidad de los
trabajadores” (STC Exp. N° 1396-2001-AA).
El TC ha señalado sobre este precepto que “la igualdad de oportunidades -en estricto,
igualdad de trato- obliga a que la conducta, ya sea del Estado o los particulares, en rela­
ción con las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende,
arbitraria” (STC Exp. N° 01875-2006-PA7TC).

Un caso que vale la pena mencionar es el criterio del TC sobre el denominado Contrato
Administrativo de Servicios (CAS), el cual fue creado por el Decreto Legislativo Nu 1057
y eliminado progresivamente por la Ley N° 29849. Al respecto, el TC ha considerado que
nos encontramos ante un contrato especial y que no implica alguna afectación al princi­
pio de igualdad (STC Exp. N° 00002-2010-PI/TC). A nuestro juicio, el CAS, desde luego,
sí afecta los preceptos constitucionales antes citados, pues, de manera injustificada y sin
que existan razones objetivas que lo respalden, establece menores derechos y beneficios
a las personas contratadas bajo esta modalidad contractual en comparación con los que se
encuentran previstos para los demás trabajadores del Estado, como lo es la estabilidad la­
boral y la reposición ante un despido que no se ajusta a los parámetros constitucionales.

En efecto, el régimen CAS no se alinea a los parámetros constitucionales en tanto que

se priva de derechos laborales esenciales a las personas contratadas bajo esta modalidad
y no existe proporcionalidad en la medida (las razones presupuéstales o transitoriedad del
régimen no pueden ser admitidas ante derechos fundamentales de eficacia inmediata ade­
más de que no se ha regulado un mecanismo de desaparición progresiva de este sistema
CAS) como para sustraer de ciertos derechos laborales a las personas contratadas bajo
CAS de los sistemas de beneficios sociales y protección laboral establecidos en todos los
regímenes laborales del Estado. Además, no ha existido, en nuestra opinión, una raciona­
lidad que permita justificar, de manera coherente, la creación de un “tercer régimen labo­
ral en el Estado” para personas que ocupan puestos de trabajo, desarrollan funciones pro­
pias de un trabajador subordinado, es decir, se verifican todos los elementos esenciales de*

(6) STC Exp. N® 2510-2002-A A/TC, f. j. 2.

una relación laboral, pero, por una disposición legal, tienen menores derechos y benefi­
cios que el resto de los trabajadores.

Así, a diferencia de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, consideramos que el

régimen CAS vulnera los principios de igualdad ante la ley y de trato (arts. 2,2 y 26,1 de
la Constitución) además de que nos hemos situado ante una norma que establece un tra­
to diferente y que no guarda su fundamento en razones objetivas, ni proporcionales que
permitan fijar un régimen especial a las personas contratadas bajo el CAS (art. 103 de la
Constitución).

II. Principio de irrenunciabilidad de derechos

El principio de irrenunciabilidad de derechos se fundamenta en el carácter protector
del Derecho Laboral en la medida que presume la nulidad de todo acto del trabajador que
disponga de un derecho reconocido en una norma imperativa. Dada la desigualdad que
caracteriza a las partes laborales, a diferencia del Derecho Civil, el ordenamiento laboral
no confiere validez a todos los actos de disponibilidad del trabajador. La imposibilidad de
lograr un equilibrio en la negociación entre empleador-trabajador genera que este último
no cuente con la misma capacidad de disposición de sus derechos.

La renuncia, de acuerdo a Qjeda Aviles, es una especie de la disposición que supone todo
acto de desprendimiento de nuestro patrimonio de un bien mediante enajenación, gravamen
y renuncia<7). Ahora bien, siguiendo la difundida definición de De la Villa, podemos señalar
que el principio de irrenunciabilidad puede ser definido como la imposibilidad que tiene
el trabajador para abandonar unilateral e irrevocablemente un derecho contenido en una
norma imperativa(S).

Antes de describir la definición expuesta, debemos anotar que existe una discusión so­
bre el ámbito subjetivo de aplicación del principio: la extensión de la irrenunciabilidad a
los actos del empleador y los actos desplegados por el sindicato en un convenio colectivo.

Veamos primero los actos del empleador. El ejemplo que se acostumbra citar es la
posibilidad de que el empleador disponga de sus facultades de dirección -que supone las
prerrogativas para dictar normas, fiscalizar la prestación y sancionar los incumplimien­
tos laborales- previstas en el ordenamiento jurídico. Algunos sostienen que el empleador
no podría renunciar a esta facultad en la medida que la relación laboral se desnaturaliza­
ría sin una facultad de dirección del empleador.

En nuestra opinión, teniendo en cuenta que el principio de irrenunciabilidad se origi­

na en la desigualdad entre las partes laborales y la necesidad de proteger al trabajador, está
reservado únicamente para los actos de disposición de derechos de este último. En el caso78

(7) OIEDA AVILES, Antonio. La renuncia de derechas del trabajador. IEP, Madrid, 1971, p. 30 y ss.
(8) DE LA VILLA, Luis. “El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales”. En: Revista de Política
Social. N'J 70, Madrid, 1970, p. 7 y ss.
propuesto, si el empleador renuncia a sus facultades de dirección, podría “deslaboralizar-
se” la relación laboral y encontrarnos ante un vínculo posiblemente de carácter civil, pero
no nos encontramos ante un caso referido al principio de irrenunciabilidad.

De otro lado, los actos de disposición del sindicato respecto de derechos nacidos en
convenios colectivos tampoco configuran supuestos de renuncia en la medida que en la
negociación colectiva no se verifica una desigualdad entre las partes y no debe presumirse,
por consiguiente, la nulidad de los actos de disposición del sindicato. Ahora bien, si se
tratara de actos del sindicato que disponen de derechos previstos en normas heterónomas
imperativas, sí cabría, como apunta Neves Mujica, la aplicación del principio abordado(9)10
.

Veamos ahora cada uno de los elementos de la definición de De la Villa descrita pre­
cedentemente. En primer lugar, estamos ante una disposición, irrevocable y unilateral del
trabajador, de un derecho.

La renuncia de derechos del trabajador debe ser irrevocable, esto es, incondicional,
definitiva. No debe confundirse la irrevocabilidad con la temporalidad. Nos explicamos:
el acto de renuncia del trabajador puede ser temporal —renuncia a la percepción de un be­
neficio por un mes-, lo trascendente es que el solo acto del trabajador suponga la dispo­
sición incondicional del derecho.

Nótese que es el trabajador quien prescinde de un derecho: el acto -claro y contunden­

te- no normativo del trabajador que dispone de un derecho previsto en una norma impe­
rativa. El acto unilateral del trabajador puede estar contenido en una declaración unilate­
ral, en un contrato de trabajo, en un acuerdo extrajudicial con el empleador, en un recurso
presentado en un proceso judicial, etc. En otras palabras, lo relevante es que se trate de
un acto de disposición del trabajador a un derecho, que puede encontrarse en uno unila­
teral o bilateral.

Lo relevante es que el trabajador no ejerza un derecho laboral, supuesto que es di­

ferente de la falta de ejercicio de una acción judicial. Así, el TC ha destacado que “una
cosa es la irrenunciabilidad de los derechos, esto es, su naturaleza inalienable en su con­
dición de bienes fuera de la disposición, incluso llegado el caso, de sus propios titulares
(por ejemplo, no podría argumentarse válidamente que un trabajador “ha renunciado” al
pago de sus haberes), y otra cosa distinta es la “sanción” legal que se impone al titular de
un. derecho que, tras su agresión, no ejercita el medio de defensa en un lapso previsto nor­
malmente en la ley” (STC Exp. N° 04272- 2006-AA/TC).

De otro lado, siguiendo a De la Villa<10), no constituyen supuestos de renuncia el no

ejercicio de un derecho por el transcurso del tiempo ni la renuncia tácita o presunta. Debe
tratarse, pues, de un acto expreso y claro del trabajador que disponga de un derecho.

(9) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. II1.

(10) DE LA VILLA, Luis. Ob. cit., p. 9.
 Obviamente, la voluntad del trabajador debe haberse originado válidamente. Cuan­
do se aprecie uno de los denominados vicios de la voluntad -como la violencia o el
error- por la doctrina civil, estaremos ante supuestos de ineficacia estructural del acto
jurídico que determinan la nulidad o anulabilidad del acto de disposición del trabaja­
dor. En estos casos, no estamos ante un supuesto de renuncia porque no existe un acto
válido del trabajador, aquí deberían aplicarse las disposiciones sobre nulidad o anula­
bilidad para enervar los efectos del acto de disposición. La renuncia, entonces, supo­
ne un acto de disposición del trabajador que nació válidamente, sin ningún vicio en la
prestación de su voluntad.

En definitiva, los casos de renuncia se producen porque el trabajador voluntariamente

prescinde de un derecho. Todo acto ajeno a la voluntad del trabajador que suponga la dis­
posición de un derecho, no importa una transgresión al principio de irrenunciabilidad de
derechos. No puede, pues, alegarse la doctrina de los actos propios para enervar los efec­
tos de la irrenunciabilidad porque el acto de disposición del trabajador no genera efec­
tos jurídicos.

El segundo elemento que podemos analizar se contrae en el reconocimiento del

derecho en una norma imperativa. Bastará la existencia del derecho para que el acto de
disposición del trabajador pueda calificar como irrenunciable, sin que se requiera que el
trabajador cuente con los requisitos previstos en la normativa para el goce efectivo del
referido derecho. Como anota el profesor Neves Mujica, lo expuesto distingue al principio
de irrenunciabilidad del principio de condición más beneficiosa, en tanto que este último
principio requiere, para ser alegado, que el trabajador cuente con los requisitos para gozar
del derecho015.

Así, antes, durante o después de la relación laboral rige el principio de irrenuncia­

bilidad. Cuando el trabajador suscribe un contrato de trabajo y acepta no percibir ningu­
na gratificación por Fiestas Patrias y Navidad, o conviene en trabajar una hora extra sin
el pago de una retribución adicional o firma una liquidación de beneficios sociales al tér­
mino de la relación laboral en la que señala que no tiene nada por reclamar pese a que no
le hubieran pagado vacaciones truncas, estamos ante supuestos de renuncia de derechos.

Ahora, conviene describir el tipo de norma -y el carácter de esta- que contiene un de­
recho del trabajador que no puede ser materia de dejación. Las normas estatales que reco­
nocen derechos a los trabajadores no merecen cuestionamiento alguno. Luego, tenemos
los derechos contenidos en normas convencionales. Sobre este último, se plantean posi­
ciones encontradas, en tanto que unos señalan que también recogen derechos irrenuncia-
bles y otros no.

En nuestra opinión, el principio de irrenunciabilidad de derechos debe comprender a

los derechos nacidos de actos normativos como los convenios colectivos de trabajo, dado

(11) NEVES MUJICA, Javier. Ob. ciL, pp. .113-114.

su carácter eminentemente normativo e imperativo dentro de su ámbito de aplicación-re­
conocido en el artículo 28.2 de la Constitución02’-. La aplicación de la irrenunciabilidad
es, pues, frente a todo derecho reconocido en una norma.

Finalmente, el derecho materia de renuncia debe estar contenido en una norma impe­
rativa. Aquí conviene trasladar la distinción española sobre el grado de imperadvidad de
las normas estatales frente a la autonomía privada. Así, tenemos las normas de derechos
dispositivos -existe plena autonomía para las partes-, necesarios relativos -fijan un piso,
un derecho mínimo que puede ser “mejorado” por la autonomía privada-, máximos de de­
rechos necesarios -establecen un techo o tope que no puede ser superado por las partes-
y absolutos -no existe alguna capacidad de disposición de las partes-.

Con relación a los criterios del Tribunal Constitucional, en algunos casos, la aplica­
ción de este principio no ha sido del todo correcta. Por ejemplo, en la STC Exp. N° 0085-
1995-AA/TC, se admite una afectación al principio de irrenunciabilidad sin que se verifi­
que un acto de disposición del trabajador sino un incumplimiento del empleador:

“Si bien la demandada niega el derecho de reincorporación solicitado por el actor, en

base a la interpretación de diversas normas legales citadas en la contestación de la
demanda, y relacionadas a los alcances de la Ley N° 25273, este Colegiado considera
que las argumentaciones legales de la emplazada no enervan el derecho de reincor­
poración adquirido por el actor al amparo de la acotada Ley N° 25273, por cuanto
aceptar dicho predicamento significaría desconocer derechos y principios laborales
de jerarquía constitucional contenidos en los artículos 42 y 57 de la Constitución de
1979, y en el artículo 26, incisos 2) y 3) de la vigente Constitución, que hacen refe­
rencia al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos a los trabajadores por la
Constitución y la ley”.
Por otro lado, ha destacado correctamente (STC Exp.N0 009-2004-AA/TC-Arequi-
pa), que los acuerdos de reducción de remuneraciones son válidos y no transgreden, por
ello, la Constitución:

“En cuanto a la rebaja de remuneraciones, con las boletas de pago obrantes de fojas
11 a 15 de autos, ha quedado acreditado que el actor siguió percibiendo la misma re­
muneración que recibia como Asesor de Gerencia General hasta el mes de diciembre
de 1999, y que la referida reducción se sustenta en el convenio suscrito con fecha 25
de octubre de dicho año. Al respecto, la posibilidad de reducir las remuneraciones está
autorizada expresamente por la Ley Nu 9463, de 17 de diciembre de 1941, siempre que
medie aceptación del trabajador. Igual situación es contemplada, a contrario sensu, por
el artículo 30, inciso b), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728,
aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, y el artículo 49 de su reglamento,

(12) Además, el artículo 43 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Ley N° 25593, TUO apro­
bado por D.S. N° 010-2003-TR), prescribe que los trabajadores no pueden disponer de derechos derivados
de un convenio colectivo de trabajo.
 aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-96-TR, que consideran la reducción
inmotivada de la remuneración o de la categoría como acto de hostilidad equiparable
al despido. Sin embargo, el actor manifiesta que fue compelido por la emplazada a
firmar dicho convenio. En ese sentido, este Colegiado considera que la vía del amparo,
por su carácter sumario, no es la idónea para resolver dicho extremo de la demanda,
tomando en consideración que se fundamenta en un vicio en la manifestación de
voluntad del recurrente, lo cual requiere la actuación de pruebas y diligencias dentro
de la correspondiente estación probatoria, etapa de la cual carece el amparo. En todo
caso, en este extremo, este Colegiado deja a salvo el derecho del recurrente para que
pueda ejercerlo en sede ordinaria”.
Finalmente, en algunos casos, el Tribunal Constitucional ha aplicado el principio de
irrenunciabilidad de derechos laborales en forma cuestionable, pues en el acto de despi­
do no se presenta un acto unilateral del trabajador, no existe un acto de disposición labo­
ral de un derecho (STC Exp. N° 566-99-AA/TC-Arequipa):

“El hecho de que el demandante no haya obtenido puntaje favorable para acceder aúna
plaza en calidad de nombrado en el concurso promovido, no podía afectar su derecho
a permanecer en la entidad en la condición de contratado para servicios de naturaleza
permanente; razonamiento este último que se sustenta en los principios constitucionales
de jerarquía normativa y el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la
Constitución y la ley, aplicable en la relación laboral; principios contenidos en los
artículos 51 y 26 de la Constitución Política del Estado, respectivamente”.
Entonces, los casos donde el empleador no otorgue un derecho que corresponde
al trabajador, un convenio colectivo disminuya el monto de un beneficio reconocido
legalmente a los trabajadores o una ley derogue un derecho de los trabajadores, no
configuran supuestos de renuncia de derechos. En los casos descritos, nos encontraremos
ante un incumplimiento laboral del empleador que puede motivar la presentación de una
demanda laboral para que se goce del derecho, un convenio colectivo ilegal que puede
generar el control de su legalidad y la sucesión peyorativa de normas estatales que puede
suponer la alegación del principio de condición más beneficiosa(l3), respectivamente.

Empero, en ocasiones, se suele “amparar” la irrenunciabilidad de derechos para de­

clarar fundadas determinadas pretensiones de trabajadores, cuando no estamos dentro del
ámbito de aplicación del referido principio: el caso más frecuente es la utilización de la
irrenunciabilidad de derechos cuando una norma estatal deroga un beneficio y el trabaja­
dor acude a la vía judicial para mantener el referido derecho.

(13) En nuestra opinión, en el ordenamiento jurídico peruano resulta discutible la alegación del principio de
condición más beneficiosa ante una sucesión peyorativa de normas estatales. En rigor, este principio laboral
solamente debería utilizarse cuando estamos ante derechos nacidos de actos no normativos -un contrato, un
acto unilateral del empleador--. AI respecto, puede verse TOYAMA M1YAGUSUKU, Jorge. “El principio
de condición más beneficiosa”. En: Derecho & Sociedad. N“ 7, Lima, 1993, p. 42 y ss.
III. Principio de in dubio pro operario
Este principio incide en la función tuitiva del Derecho Laboral, rasgo inherente y
distintivo de la disciplina, y que, entre otros aspectos, presidiría el proceso de elaboración
de las normas laborales, que les imprimiría imperatividad absoluta y que guiaría su proceso
de interpretación y aplicación. Conviene, por lo tanto, distinguir entre el principio pro
operario y el principio in dubiopro operario, aplicable solo al proceso de interpretación
de la norma laboral(M).

El primer caso, esto es, la oscura o ambigua determinación de los hechos, no ofrece en
estricto un problema de interpretación normativa, sino más bien constituye una cuestión
de prueba que debe regirse por las reglas procesales de distribución de la carga probatoria
y de determinación de quien debe soportar su insuficiencia
* 15’.
14
Al respecto, una crítica importante es la fórmula empleada: solamente cuando existe
una duda insalvable, puede acudirse al principio de favorabilidad. Como ha dicho Neves
*
Mujica 16’, se ha tratado de relegar la aplicación de este principio, de tal manera que se deben
emplear todos los métodos de interpretación y solamente cuando exista duda, resolverse
el conflicto por la vía de favorabilidad. En este sentido, habría un retroceso con relación
a la fórmula empleada por la Constitución de 1979.
Sobre el principio de in dubio pro operario, se ha señalado que, dada la falta de
limitación, este principio se aplicaría a toda disposición en materia de trabajo como las
normas estatales o autónomas e, inclusive el contrato de trabajo
* 17’. Nosotros no estamos de
acuerdo con lo expresado; creemos que solamente es materia de este principio las normas
y no los actos no normativos -como es un contrato de trabajo-, para estos últimos habría
que aplicar las disposiciones respectivas del Código Civil.
El Tribunal Constitucional ha interpretado de modo más favorable la extensión de los
puntos adicionales que gozaba un trabajador discapacitado en los concursos para las eva­
luaciones de personal, En rigor, en este caso, existe una laguna que ha sido resuelta por
el Tribunal empleando los mecanismos de integración (STC Exp. N° 337-97-AA/TC):
“Que la Constitución Política de 1993, en su artículo 23 consagra el principio de
atención prioritaria al trabajo, protegiendo especialmente a la madre, al menor de
edad y al impedido que trabajan, así como en el inciso 3 del artículo 26 sostiene la
interpretación más favorable al trabajador, en caso de duda insalvable sobre el sentido
de una norma legal.

(14) ALARCÓN CARACUEL, Manuel. Ramón. “La vigencia del principio/vo operario”. En: AA.VV. Cuestiones
actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea. MTSS, Madrid,
1990, p. 850.
(15) DESDENTADO BONETE, Aurelio. “¿Existe realmente el principio in dubiopro operario!”. En: Relaciones
Laborales. N° 14, La Ley, Madrid, 2003, p. 20.
(16) NEVES MUJ1CA, Javier. Ob. cit., p. ¡30.
(17) BOZA PRO. Guillermo. “Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitución”. En: Asesoría
Labora!. N» 37. Urna. p. 37
 Que, el artículo 2 del Decreto Supremo N° 001-89-SAacuerda una bonificación de 15
puntos sobre el puntaje global obtenido en los concursos convocados por los organis­
mos del Sector Público, para acceder a las vacantes en los tres grupos ocupacionales
existentes en los mismos; es entendido e interpretado así, de conformidad con el ar­
tículo 7 del Convenio N° 159 de la Organización Internacional del Trabajo ratificado
por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa N° 24509, que señala que:
‘Las Autoridades competentes deberán adoptar medidas para proporcionar, y evaluar
los servicios de colocación, empleo, y otros afines, a fin de que las personas inválidas
puedan lograr y conservar un empleo y progresar en el mismo conforme lo dis­
pone el artículo 15 de la Ley N° 25398 y la cuarta disposición final y transitoria de la
vigente Carta Política del Estado”(IS).
Por otro lado, en la STC Exp. N° 990-97-AA/TC, se aplicó el principio de in dubio
pro operario para la interpretación de la ausencia de un supuesto en el proceso de eva­
luación, y dicha falta de regulación normativa fue interpretada de la manera más favora­
ble al trabajador:

“Que, de autos se aprecia que el actor fue calificado por su jefe inmediato contreintdós
puntos, tal como consta del documento que corre en autos a fojas ciento cuarentiocho
y luego esta puntuación fue modificada a veinticuatro puntos por el jefe inmediato su­
perior, entiéndase que el jefe inmediato es el que labora directamente con el trabajador
y como tal es el facultado a calificar, así se establece en el Reglamento de Evaluación,
no obstante también puede entenderse que el jefe inmediato superior sí puede ratificar
contrario sensu, también puede no hacerlo como sucedió en el presente caso, pero al
no existir norma que indique tal opción, por la regla del in dubiopro operario se debió
promediar ambas calificaciones, obteniendo como resultado veintiocho puntos, el cual
hubiese permitido que el actor continúe trabajando, ya que su nota hubiese sido apro­
batoria; en tal sentido en mérito a este principio constitucional consagrado en el inciso
3) del artículo 26 de la Carta Magna vigente, la presente acción resulta amparable”.
Además de lo mencionado, es pertinente señalar que no existe relación entre la con­
dición más beneficiosa -que actúa ante una sucesión peyorativa- y el principio de in du­
bio pro operario -que se aplica ante una duda en la interpretación de una norma-. De otro,
ninguno de estos principios resulta aplicable en un despido de un trabajador que supone
previamente la aplicación del principio de primacía de la realidad.

El principio de in dubiopro operario tiene un reducido marco de actuación: solamente

en caso de duda sobre la interpretación de una norma, se debe escoger aquella que favorece
al trabajador. Por lo tanto, cuando se discute sobre la valoración de pruebas en un proce­
so judicial, cuando se debe brindar una solución concreta en caso de ausencia de normas,
cuando el empleador o el Estado suprimen o reducen un beneficio o cuando el trabajador

(18) Adviértase que la Ley N° 25398 fue derogada por el numeral 2 de la primera disposición transitoria y de­
rogatoria de la Ley N° 28237, anterior Código Procesal Constitucional, el cual, a su vez, ha sido derogado
por el nuevo Código Procesal Constitucional, aprobado por la Ley N° 31307.
acepta una condición menos ventajosa que la prevista legalmente, estamos fuera del al­
cance del principio de in dubiopro operario. De pronto, en los casos mencionados, se po­
dría aplicar principios y reglas basadas en el principio protector del Derecho Laboral pero
no el principio de in dubio pro operario.

Así las cosas, el TC ha mencionado que este principio “será aplicable cuando exis­
ta un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma.
Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. La noción
de ‘norma’ abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los conve­
nios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc.” (STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC).

■ i NCIA RELACIONADA

(U La irrenunciabilidad de un derecho laboral no puede provenir de una norma dispositiva,

sino solo de las taxativas: STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC (f. j. 24).

S| El principio in dubiopro operario exige la interpretación favorable al trabajador en caso de

duda insalvable sobre el sentido de una norma: STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC (f. j. 21),

¡ff¡] La regla de no discriminación en materia laboral proscribe la utilización de criterios de

selección que carezcan de una justificación objetiva y razonable: STC Exp. N° 00008-
2005-PI/TC (f.j. 23).

[jjj La discriminación en el trabajo se manifiesta en el acceso a un empleo, durante el desempeño

laboral, o, por supuesto, a través del despido: STC Exp. N° 02562-2002-AA/TC (f. j. 3).

jjj La discriminación por razón de sexo comprende los tratamientos peyorativos fundados en
la constatación del sexo de la víctima: STC Exp. N° 02562-2002-AA/TC (f. j. 4).

[Jj| El régimen laboral público y el régimen laboral privado presentan diferencias de tratamiento,
por lo que no es un término de comparación valido para apreciar un trato desigual: STC
Exp. N° 01153-2017-PA/TC (f.j. 14).

jj] La discriminación en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas
atendiendo a ciertas características, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual
entraña un menoscabo de derecho u la igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad
de trabajo: STC Exp. N’ 00332-2016-PA/TC (f. j. 3).

H En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos,
debe darse preferencia a lo que sucede en el terreno de los hechos: STC Exp. N° 03430-
2015-PA/TC (f. j. 8).

[fj] Para determinar si existió una relación de trabajo el Tribunal debe evaluar si en los hechos
se presentó, en forma alternativa a) control sobre la prestación o la forma en que esta se
ejecuta; b) integración del demandante en la estructura organizacional de la emplazada; c)
prestación ejecutada dentro de un horario determinado; d) prestación de cierta duración y
continuidad; e) suministro de herramientas y materiales al demandante para la prestación
del servicio; f) pago de remuneración al demandante; y g) reconocimiento de derechos
laborales, tales como las vacaciones anuales, las gratificaciones y los descuentos para los
sistemas de pensiones y de salud: STC Exp. N° 03430-2015-PA/TC (f. j. 9).
JJ En aplicación del principio de primacía de la realidad, debe prevalecer la realidad de los
hechos sobre las formas y apariencias, cuyo único objetivo es ocultar una verdadera relación
laboral STC Exp. N° 03430-2015-PA/TC (f. j. 13).

BIBLIOGRAFÍA

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Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea.
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Revista Jurídica del Perú. N® 1, Año XLV, Editorial Normas Legales, Trujillo, 1995; BOZA PRO,
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ral. N" 37, Lima, octubre; DE LA VILLA, Luis. “El principio de irrenunciabilidad de los derechos
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Madrid, 2003; HIGA GARCIA, Alfonso. La irrenunciabilidad de los derechos laborales: un enfoque
sustantivo y procesal. Gaceta Jurídica, Lima, 2017; NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho
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ordenamiento laboral”. En; Asesoría Laboral. Lima, 1992; OJEDA AVILES, Antonio. La renuncia de
derechos del trabajador. IEP, Madrid, 1971; PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Los principios del Derecho
del Trabajo. Depalma, Buenos Aires, 1978; RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel; CRUZ VILLALÓN,
Jesús & FERNÁNDEZ LÓPEZ, Fernanda. Derecho del Trabajo. Tomo I, Volumen II, Materiales de
enseñanza del curso de Derecho Laboral de la Universidad de Sevilla; TOYAMA MIYAGUSUKU,
Jorge. “El principio de condición más beneficiosa”. En; Revista Derecho & Sociedad. N° 7, Lima, 1993.
 Artículo 27 Protección contra el despido arbitrario
La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el
despido arbitrario.

CONCORDANCIAS:
C-: arts. 2 inc. 15), 22 y ss., 59; C.P.Ct: art. 44 inc. 12); D.S. Oül-96-TR: arts. 45,56,
85; D.S. 003-97-TR: arts. 34,36,38; D.U.D.H.: art. 23.1

Javier Neves Mujica

Para nuestro análisis vamos a descomponer el citado precepto en tres frases: 1) “La
ley”, 2) “Adecuada protección” y 3) “Despido arbitrario”.

Respecto de la primera, “La ley”, la Constitución enuncia un derecho de precepti-

vidad diferida, formula un mandato al legislador. El derecho solo será exigible jurisdic­
cionalmente cuando el legislador cumpla con desarrollar la exigencia constitucional, lo
que deberá hacer respetando su contenido esencial. Ahora bien, la Constitución no em­
plea la expresión “ley” siempre en el mismo sentido. A veces es estricto, equivalente a
la norma del Congreso de la República, pero a veces es más o menos genérico: norma
del Estado de nivel primario, norma estatal en general, norma a secas incluso privada,
etc. En este caso, pensamos que podría tratarse de una ley en rigor, como norma ema­
nada con ese nombre del Congreso de la República, o, dado que la materia es delegable
al Poder Ejecutivo, un decreto legislativo. De hecho, en la experiencia peruana-si bien
preconstitucional- ha sido el Decreto Legislativo N° 728, primero llamado Ley de Fo­
mento del Empleo y ahora Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el que se ha
ocupado de esta cuestión.

Por contraste, el artículo 22 reconoce el derecho al trabajo, con preceptividad inme­

diata en lo que respecta al derecho de conservación. La doctrina y la jurisprudencia cons­
titucional coinciden en que este comprende el acceso y la conservación. La primera fase
se traduce en el derecho de quien no tiene un empleo a obtener uno. La segunda, en el de­
recho de mantener el empleo, salvo una causa injustificada. Este aspecto está regulado,
pues, en dos preceptos, el 22 y el 27. La explicación nos parece que está en que la Cons­
titución de 1979, que sirvió de referencia para la de 1993, también proclamaba el derecho
al trabajo y la prohibición del despido injustificado, ambos con preceptividad inmediata,
pero el primero, en ese entonces se entendía que solo abarcaba el acceso. No había dupli­
cidad. Pero cuando el concepto constitucional de “derecho al trabajo” muta, incorporan­
do la conservación, sí surge esta. Como los dos preceptos tienen grados diversos de exi-
gibilidad, deberemos preferir el que la tiene inmediata.

“Adecuada protección” es un modelo abierto. La Constitución ordena que exista una

protección adecuada, pero remite al legislador la decisión de qué forma o formas puede
revestir esta. Las fuentes en las que deberemos indagar para identificar las reparaciones
admisibles frente a la vulneración del derecho son la tradición normativa nacional y las
normas internacionales. En unas y otras encontramos básicamente dos tipos de reparacio­
nes: la reposición y la indemnización. Así lo establece el artículo 10 de! Convenio Inter­
nacional del Trabajo N° 158 y el inciso d) del artículo 7 del Protocolo Adicional a la Con­
vención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, este ratificado por el Perú y aquel no. El legislador, pues, podría optar por un
régimen de estabilidad laboral absoluta, en el que se reconoce al trabajador injustificada­
mente despedido el derecho a la reposición, por un régimen de estabilidad laboral relati­
va, en el que se le reconoce solo el derecho a una indemnización, o por uno mixto, con re­
posición para algunos casos e indemnización para otros. Este último es el que tenemos en
el Perú, creado en parte por la ley y en parte por sentencias del Tribunal Constitucional:
reposición en el despido nulo, incausado y fraudulento e indemnización en el injustifica­
do. El recurso a los instrumentos internacionales de derechos humanos deriva de la obli­
gación impuesta por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y por el
artículo VÍII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

En cuanto al “Despido arbitrario”, debemos partir de lo que es un despido, para ver

cuándo se vuelve arbitrario. El despido es la resolución unilateral del vinculo laboral dis­
puesta por el empleador. La mstitución equivalente para el trabajador es la renuncia. La
diferencia estriba en que mientras la renuncia siempre es un acto incausado, porque deri­
va de la libertad de trabajo, el despido, en los sistemas en que se reconoce el derecho al
trabajo -como el nuestro-, siempre será un acto causal.

El despido se torna arbitrario cuando carece de un motivo justificado. Aquí debemos

distinguir entre un modelo amplio y otro restringido de despido. Para el primero, tanto la
resolución del vínculo por causas imputables al trabajador como por causas objetivas, se­
ría un despido. En cambio, para el segundo solo lo seria el que se origina en causas im­
putables. Comúnmente, para el despido por causa objetiva se adopta el procedimiento del
llamado despido propuesta, en el que el empleador debe recabar el permiso de una au­
toridad antes de materializar el despido; y para el despido por causa imputable se utiliza
el llamado despido directo, en el que el empleador despide y luego el trabajador reclama
ante la autoridad. Tales son los procedimientos previstos en nuestra Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, que recoge el concepto restringido de despido.

En nuestro ordenamiento laboral hay cuatro tipos de despidos directos arbitrarios:

1) el injustificado, 2) el incausado, 3) el nulo y 4) el fraudulento.

Eí despido injustificado, uno de los dos tipos de despido denominado arbitrario por el
artículo 34 del TLJO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, es aquel en el
que se invoca un motivo regulado en la ley, pero luego no puede probarse en el proceso
subsiguiente. La reparación prevista para él es el pago de una indemnización. Solo puede
accionarse contra él en vía ordinaria.

El despido incausado es el otro tipo de despido llamado arbitrario que el Tribunal

Constitucional declaró inconstitucional (STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, f, j. 24), Es
aquel en el que no se invoca motivo alguno. Puede accionarse contra él, tanto si se pre­
tendiera la reposición, como si se pretendiera el pago de una indemnización (más adelan­
te, se ven las vías de acción).

El despido nulo es el que vulnera algunos derechos fundamentales: libertad sindical,

igualdad y no discriminación, embarazo y maternidad y derecho de queja. Está regulado
en el artículo 29 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Su con­
sumación conduce a la reposición tanto en vía ordinaria como constitucional. En esta, ade­
más, podría alegarse el despido derivado de lesiones a otros derechos fundamentales, dis­
tintos de los mencionados.

Finalmente, el despido fraudulento fue construido por el Tribunal Constitucional

(STC Exp. N° 976-200 l-AA/TC, f. j. 14) en los siguientes términos: “Se despide ai tra­
bajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria
a la verdad y a la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la im­
putación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa
al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le
atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad; (...) o se
produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (...) o mediante la ‘fa­
bricación de pruebas”.

J U R1SPRUDENCIA R K L ACION A DA

d La protección adecuada contra el despido arbitrario ofrece readmisión en el empleo o

resarcimiento por el daño causado: STC Exp. N° 00976-200l-AA/TC (f. j. 16).

[Jj Al haber superado el periodo de prueba se adquiere el derecho a la protección contra el

despido arbitrario: STC Exp. N° 03275-2007-AA/TC (f. j. 4).

ijj El trabajador público que es despedido arbitrariamente solo será repuesto en sus labores
si ganó un concurso público para una plaza vacante a plazo indeterminado: STC Exp.
N° 05057-2013-PA/TC (f. j. 18).

El término constitucional “protección adecuada” contra el despido arbitrario queda sujeto

a configuración legal: STC Exp. N° 00976-200l-AA/TC (f. j. 11).

La extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la volun­

tad del empleador, está afectada de nulidad; STC Exp. Nfl 00976-200l-AA/TC (f. j. 15).

El régimen resarcitorio es compatible con los principios y valores constitucionales en

caso de que el trabajador libremente escoja el pago de la indemnización como forma de
protección: STC Exp. N° 00976-200l-AA/TC (f. j. 12).

fj Se produce el despido incausado cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal

o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la
labor que la justifique; STC Exp. N° 01124-200l-AA/TC (f. j. 12).

jfj El despido fraudulento ocurre cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspi­
ciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones
laborales: STC Exp. N° 00976-200l-AA/TC (f. j. 12).
(jj El despido nulo se configura cuando el trabajador es despedido por su mera condición de
representante sindical, por razones de discriminación derivadas, entre otras, de su sexo,
raza, religión u opinión política: STC Exp. N° 00976-2001-AA/TC (f. j. 15).

jj Cuando se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá
ordenarse la reposición a tiempo indeterminado en el ámbito de la Administración Pública,
pues para ello se exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una
plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada: STC Exp. N° 05057-2013-PA7
TC (f.j.23).

¡jjpl Frente a las modalidades de función pública, distintas de las plazas que forman parte de la
carrera administrativa, la prestación de servicios en virtud de contratos civiles puede ser
considerada como un contrato de trabajo de duración indeterminada: STC Exp. Ñ° 06681-
2013-PA/TC (f. j. 11).

[J| Si no se especifica de manera válida la causa objetiva de tratación en e! contrato por in­
cremento de actividades, este debe ser considerado desnaturalizado: STC Exp. N° 03343-
2018-PA/TC (f.j.9).

g El despido se inicia con una carta de imputación de cargos para que el trabajador pueda
ejercer su derecho de defensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente
a su derecho: STC Exp. N° 03343-2018-PA/TC (f. j. 15).

(fjl Tanto del parámetro constitucional como del convencional internacional puede sustentarse
la posibilidad de recurrir a la reposición como medio adecuado frente al despido arbitrario:
STC Exp. N° 03267-2012-PA/TC (f. j. 3)

Existen efectos restitutorios frente a un despido arbitrario en los casos de despidos nulos,
incausados y fraudulentos: STC Exp. N° 00976-2001-AA/TC (f. j. 12).
 Artículo 27 Protección contra el despido arbitrario
La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el
despido arbitrario.

CONCORDANCIAS:
C.: arte. 2 ínc. 15), 22 y ss„ 59; C.P.Ct.: art. 44 inc. 12); D.S. 001-96-TR: arta. 45,56,
85; D.S. 0CI3-97-TR: arts. 34,36, 38; D.U.D.H.: art. 23.1

Jorge Castillo Guzman,

Analí Morillo Villavicencio

La protección contra el despido arbitrario que se establece desde la Constitución res­

ponde a la necesidad de que el Estado regule las relaciones laborales en las que las partes
no se encuentran en igualdad de condiciones. La posición de ventaja del empleador exi­
ge que desde un Estado Constitucional y Democrático de Derecho se establezcan límites
para el ejercicio del poder de dirección sobre el trabajador. Más aún cuando se trata de la
efectiva protección del derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, comprendiendo que
el trabajador ofrece su fuerza de trabajo con el objetivo de adquirir los recursos económi­
cos necesarios para sobrevivir y sostener a su familia. He aquí la relevancia de la protec­
ción del trabajador para la conservación de su puesto de trabajo: la incidencia económica,
social y familiar que tiene un despido para su desenvolvimiento.

El mandato de la Constitución de otorgar “adecuada protección” contra el despido ar­

bitrario se encuentra fundamentado en el ya referido derecho a la estabilidad laboral del
trabajador, el mismo que se encuentra basado en el principio de continuidad de la rela­
*
ción laboral 1*, siendo este último el fundamento de la regulación que busca mantener al
trabajador en el puesto de trabajo y prohibir una posible decisión arbitraria de parte de su
empleador. ¿Por qué resulta relevante otorgar adecuada protección al trabajador para que
no sea víctima de un despido arbitrario? Su relevancia se encuentra fundamentada en el
conjunto de derechos que se podrían poner en riesgo ante la eliminación del único me­
dio de adquisición de recursos del trabajador. Para comprender ello, es preciso identificar

(1) Según lo indicado por Plá Rodríguez: “(...) este principio expresa la tendencia actual del derecho del
trabajo de atribuirle la más larga duración a la relación laboral desde todos los puntos de vista y en todos
los aspectos”. Sobre los alcances del principio refiere que es posible atribuirle los siguientes: “1) prefe­
rencia por los contratos de duración, indefinida; 2) amplitud para la admisión de las transformaciones del
contrato; 3) facilidad para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos o nulidades en que se haya
incurrido; 4) resistencia a admitir la rescisión unilateral del contrato por voluntad patronal; 5) interpretación
de las interrupciones de los contratos como simples suspensiones; 6) prolongación del contrato en casos
de sustitución del empleador". PLA RODRIGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3a
edición. Ediciones Depaima, Buenos Aires, 1998, p. 220 y 223.
que la oferta de la fuerza de trabajo es una necesidad para el trabajador, quien no puede
generarse ingresos si no es con su trabajo; y que, la búsqueda de la obtención de recursos
se encuentra vinculada a la atención de las necesidades básicas que tiene todo individuo,
como son la alimentación, el hogar, la vestimenta, la educación, la salud, entre otros. De
dicho modo, resulta indispensable reconocer la íntima relación existente entre la posibili­
dad de acceder y mantenerse en el trabajo sin ser despedido de forma arbitraria, y la satis­
facción de las necesidades básicas del ser humano para garantizar una vida digna. A partir
de lo mencionado, es preciso señalar que, ante un despido injustificado, incausado, frau­
dulento o nulo del trabajador, se ponen en riesgo los siguientes derechos: i) Derecho a la
alimentación, ii) derecho a la salud, iii) derecho a la vivienda, iv) derecho a una vida en
condiciones dignas, v) derecho a la educación, entre otros.

Es preciso señalar que el nivel de afectación de los derechos señalados dependerá de

la situación socio-económica del país en el que vive, toda vez que en un país en el que el
desempleo es un grave problema social, resulta necesario que el Estado profundice con
mayor énfasis en sus mecanismos de control de despidos y que establezca mecanismos
que sirvan para desalentar a los empleadores a dar por culminada una relación laboral sin
justificación alguna. En ese sentido, en el caso peruano ha sido urgente la necesidad de
proteger a los trabajadores de los despidos realizados de forma ilegal, considerando que,
según la INEI, en el año 2020 la población ocupada a nivel nacional ha disminuido en un
13%, es decir, en 2 millones 231 mil 300 personas, respecto al año 2019(2).

El tratamiento del despido en nuestro país ha generado diversas discusiones a nivel

doctrinario y judicial, lo que se ha sintetizado en la existencia de criterios aún disper­
sos para su análisis, pues para comprender los mecanismos de protección del mismo y
los criterios para su evaluación no basta con recurrir a la legislad ón(3), la cual solo plan­
tea lo siguiente:

“Artículo 34 - Despido arbitrario o injustificado

(...)
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar
esta enjuicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en
el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultá­
neamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.

(2) INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA. Comportamiento de los indicadores

de mercado laboral a nivel nacional. INEI, Lima, 2021. N° 1 de marzo del 2021, enero-diciembre 2020.
En: https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/boletines/01-infonne-tecnico-empleo-nacional-oct-
nov-dic-2020.pdf. Asimismo, la estadística señala que en el 2020 la población ocupada del país fue de 14
( millones 901 mil 800 personas, precisando que en el área urbana la población ocupada se ha reducido en
16,4% (2 millones 188 mil 500 personas) y en el área rural en 1,1% (42 mil 800 personas).
(3) Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de produc­
tividad y competitividad laboral (LPCL).
 En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repues­
to en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización (...)”.
Como se aprecia, la normativa no nos brinda una clasificación de los tipos de despi­
do realizados de forma contraria a la ley y solo establece la posibilidad de reposición en
el caso de los despidos nulos, es decir, de aquellos que se realizan con vulneración de de­
rechos fundamentales del trabajador. Ante dicha situación, es preciso identificar los cri­
terios que hoy en día se aplican para la protección contra el despido arbitrario y los crite­
rios para su evaluación, considerando que nuestros legisladores aún no han trabajado una
actualización y unificación de criterios desde la normativa laboral, cuestión grave, consi­
derando que bajo dichas condiciones es aún más complejo que el trabajador identifique y
denuncie un despido.

I. Criterios para la protección contra el despido arbitrario

La protección contra el despido arbitrario, no por disposición constitucional, sino por
decisión del legislador, solo se alcanza una vez que el trabajador ha superado el período de
prueba, el cual, por regla general del artículo 10 de la LPCL, es de 3 meses (por acuerdo
puede extenderse a 6 meses en caso de trabajadores de confianza y especializados y hasta
1 año, en el caso de los de dirección). Así, durante dicho periodo el trabajador no tendría
derecho a ser protegido en contra de la decisión, arbitraria o no, del empleador de despe­
dirlo. Una vez superado dicho período de prueba, el trabajador podrá gozar de la protec­
ción contra el despido.

Otro de los requisitos establecidos por el legislador para lograr la protección contra
el despido arbitrario es el que el trabajador tenga una jornada de 4 o más horas diarias, de
acuerdo con el artículo 22 de la LPCL. En esa línea, los trabajadores a tiempo parcial no
gozan de protección contra el despido arbitrario, por lo que no tienen estabilidad laboral,
siendo posible que sus empleadores den por culminada la relación laboral de forma uni­
lateral en cualquier momento y sin previo aviso.

En principio, no hay mayores requisitos para gozar de la referida “adecuada protec­

ción” contra el despido arbitrario; no obstante, es preciso señalar que dicha protección
existe en dos formas: o con el pago de indemnización (tutela resarcitoria) o con la repo­
sición en el puesto de trabajo (tutela restitutoria), dependiendo del tipo de despido y de la
situación especial del trabajador afectado. Respecto del tipo de despido, deben conside­
rarse las siguientes reglas(4):

(4) Para mayor estudio de Jos tipos de despido y sus consecuencias es preciso recurrir al siguiente artículo de
investigación: NEVES MUJICA, Javier. “El despido en la legislación y en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y los Plenos Jurisprudenciales Supremos en materia laboral”. En: Themis. Revista de De­
recho, (67), Lima, 2015, p. 227-232. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/
article/view/14470
 Despido nulo
1 ' '
Reposición o indemnización
2 Ssjí'jiú■•rLLfFJLt.tsD .
Artículo 34 de la LPCL.
;;

STC Exp. N." 976-2001-AA/TC (Caso Llanos

Despido fraudulento Reposición o indemnización
Huasco).

Despido incausado Reposición o indemnización STC Exp. 1124-2001-AA/TC (Caso Telefónica).

Despido injustificado Indemnización Articulo 34 de la LPCL.

Mientras que, en referencia con la situación especial del trabajador, deben conside­
rarse los siguientes criterios:
Caso de las madres trabajadoras. En el caso de aquellas que se encuentren
en período de gestación y hasta que culmine el período de lactancia, tienen pro­
tección contra el despido arbitrario desde el primer día de la relación laboral, es
decir, no se les exige cumplir con el requisito de haber superado el período de
prueba. Asimismo, obtienen la protección independientemente de su jornada de
trabajo, por lo que una trabajadora a tiempo parcial que se encuentre en alguna
de las etapas mencionadas de maternidad tendrá también derecho a no ser des­
pedida arbitrariamente. En ambas situaciones se generan excepciones a las re­
glas, pues no tiene derecho a la referida protección ni el trabajador a tiempo par­
cial ni el que no ha superado el periodo de prueba.
Caso de los trabajadores de confianza y de dirección. Ambos tipos de traba­
jadores están sujetos a la confianza del empleador, el mismo que puede deci­
dir el retiro de la confianza en cualquier momento, no siendo exigible, ni legal
ni jurisprudencialmente, que se justifique dicha decisión. No obstante, debe di­
ferenciarse al trabajador que siempre ocupó un cargo sujeto a la confianza del
empleador de aquel que antes ocupó un puesto común en la empresa. En el caso
del primero, el retiro de la confianza extingue la relación laboral; mientras que,
en el segundo, el retiro de la confianza genera que el trabajador tenga derecho a
retomar al puesto común ocupado anteriormente. Si en el segundo caso el tra­
bajador no retornara a su puesto de trabajo ordinario, tendría derecho al pago de
la indemnización correspondiente por despido arbitrario.
Caso de los trabajadores del sector público. En este caso no es posible la re­
posición de trabajadores por el solo hecho de haberse acreditado la desnaturali­
zación de un vínculo de naturaleza civil o de un vínculo laboral temporal, sino
que el trabajador debe demostrar haber ingresado bajo concurso público de mé­
ritos a una plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado.
II. Mecanismos procesales para la protección contra el despido
arbitrario
Antes de la entrada en vigencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497,
no era posible recurrir a la vía ordinaria para solicitar la reposición en el puesto de trabajo;
por lo que los trabajadores recurrían directamente a la justicia constitucional para lograr
la tutela de su derecho. No obstante, desde la vigencia de la referida Ley, según la fecha
de implementación de la misma en cada distrito judicial, es posible que los trabajadores
recurran a la vía ordinaria para lograr su reposición en el puesto de trabajo.

Así, en principio, todos los trabajadores, desde la entrada en vigencia e implemen­

tación de la norma deberían haber acudido a la vía ordinaria para lograr la defensa de su
derecho constitucional a no ser despedido de forma arbitraria; no obstante, en la prácti­
ca esto no sucedió, lo que generó que se emitiera la STC Exp, N° 02383-2013-PA/TC, la
cual contiene el precedente “Elgo Ríos”, estableciéndose así reglas en materia procesal
para los casos de reposición laboral. Con la emisión de dicha sentencia se establecen las
reglas referidas al análisis de la existencia de una vía igualmente satisfactoria para la aten­
ción de casos en los que se solicite la reposición
* 53, así como aquellas para el tratamiento
procesal del caso. Estos son los criterios:

1. Sobre la existencia de una vía igualmente satisfactoria

Para la determinación de la existencia de una vía “igualmente satisfactoria” deben
considerarse dos perspectivas:

i) Desde la perspectiva objetiva se analiza: a) Que la estructura del proceso sea idó­
nea para la tutela del derecho; y, b) que la resolución que se fuera a emitir pue­
da brindar tutela adecuada.
ii) Desde la perspectiva subjetiva, se analiza: a) Que no exista riesgo de que se pro­
duzca ia irreparabilidad, y ii) que no exista necesidad de una tutela urgente de­
rivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias.
Así, la vía ordinaria será “igualmente satisfactoria” a la vía del proceso constitucio­
nal de amparo, si en un caso concreto se demuestra, de manera copulativa, el cumplimien­
to de los elementos mencionados. De lo contrario, la vía constitucional quedará habilita­
da para la emisión de un pronunciamiento de fondo.5*

(5) Dicho análisis resulta relevante para determinar la procedencia de una demanda, considerando que, de
acuerdo con el numeral 2 del articulo 7 del Código Procesal Constitucional, es una causal de improcedencia
la existencia de vías procedime.nta.les específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado.
 Por ello, en el caso de las demandas de reposición labora!, existirá vía igualmente sa­
tisfactoria siempre que la Nueva Ley Procesal del Trabajo haya sido implementada en el
respectivo distrito judicial al momento de la presentación de la demanda de amparo, toda
vez que dicha norma sí permite que el accionante solicite la reposición vía ordinaria. Si
bien esta es la regla general, podrá revisarse vía amparo una demanda de reposición cuan­
do, desde una perspectiva subjetiva, exista riesgo de irreparabilidad o exista necesidad de
una tutela urgente (por la relevancia del derecho o por la gravedad de las consecuencias).

El Tribunal ha venido reconociendo situaciones en las que no se superan los filtros

desde la perspectiva subjetiva, es decir, por la especial situación del individuo o por la
gravedad de las circunstancias del caso; admitiendo a trámite las demandas y pronun­
ciándose sobre el fondo. Entre algunos de los supuestos en los que se habilitaría la re­
visión del caso en sede constitucional tenemos: i) La posible afectación del derecho a
la libertad sindical; ii) la afectación de la madre trabajadora, del niño recién nacido y
del nasciturus; iii) la situación socio-económica, o situación de pobreza, del accionan­
te; entre otros.

2. Sobre el curso procesal de las demandas de reposición laboral

Con el precedente “Elgo Ríos” se establecen reglas para el trámite de las demandas
de reposición laboral, las cuales pueden ser sintetizadas del siguiente modo:

i) Si la demanda fue presentada antes de la publicación del precedente, es decir, an­

tes del 22 de julio del 2015, y se comprueba la existencia de una vía igualmen­
te satisfactoria a la fecha de presentación, se habilitará el respectivo plazo para
que el justiciable pueda demandar en la vía ordinaria el reclamo de sus derechos.
ii) Si la demanda fue presentada desde el 22 de julio del 2015 en adelante y se com­
prueba la existencia de una vía igualmente satisfactoria a la fecha de presenta­
ción, se deberá declarar improcedente la demanda, sin habilitación del plazo para
recurrir a la vía ordinaria.
De dicho modo, resulta relevante el conocimiento de las reglas esbozadas, toda vez
que las mismas podrían generar que el trabajador no logre la tutela de sus derechos.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

(Jl La protección adecuada contra el despido arbitrario ofrece readmisión en el empleo o

resarcimiento por el daño causado: STC Exp. N° 00976-200l.-AA/TC (f. j. 16).

|jj Al haber superado el periodo de prueba se adquiere el derecho a la protección contra el

despido arbitrario: STC Exp. N° 0327 5-2003-AA/TC (f. j. 4).

lj| Cuando se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá
ordenarse la reposición a tiempo indeterminado en el ámbito de la Administración Pública,
pues para ello se exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una
 plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada; STC Exp. N° 05057-2013-PA/
TC(f.j. 23).

|U Para la aplicación del precedente “Huatuco Huatuco” el caso debe referirse a la desnatura­
lización de un contrato temporal o de naturaleza civil y debe pedirse la reposición en una
plaza que forma parte de la carrera administrativa: STC Exp.N° 06681-2013-PA/TC(f.j. 13)

|jj Frente a las modalidades de función pública, distintas de las plazas que forman parte de la
carrera administrativa, la prestación de servicios en virtud de contratos civiles puede ser
considerada como un contrato de trabajo de duración indeterminada: STC Exp. N° 06681-
2013-PA/TC (f. j. 11).

g No resulta aplicable el precedente “Huatuco Huatuco” para el caso de los trabajadores

obreros municipales: STC Exp. N° 00169-2017-PA/TC (f. j. 20)

|JJ Existe necesidad de tutela urgente en el caso de los trabajadores obreros municipales, por lo
que resulta válido que recurran directamente al amparo para solicitar su reposición laboral:
STC Exp. N° 01704-2016-PA/TC (f. j. 6)

g Si el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promocionado, luego al

retirársele la confianza, retomaría a realizar las labores anteriores y no perdería el empleo:
STC Exp. N° 03501-2006-PA/TC (f. j. 19)

U El término constitucional “protección adecuada” contra el despido arbitrario queda sujeto

a configuración legal: STC Exp. N° 00976-2001-AA/TC (f. j. 11).

U La extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la volun­

tad del empleador, está afectada de nulidad: STC Exp. N° 00976-2001-AA/TC (f. j. 15).

[d El régimen resarcitorio es compatible con los principios y valores constitucionales en

caso de que el trabajador libremente escoja el pago de la indemnización como forma de
protección: STC Exp. N° 00976-2001-AA/TC (f. j. 12).

jj] Existen efectos restitutorios frente a un despido arbitrario en los casos de despidos nulos,
incausados y fraudulentos: STC Exp. N° 00976-2001-AA/TC (f. j. 12).

[U Cómputo del plazo para sancionar a trabajadores se iniciará desde el aviso al funcionario
que tenga potestad disciplinaria: STC Exp. N° 03860-2013-PA/TC (f. j. 27).

[SJ Si no se especifica de manera válida la causa objetiva de contratación en el contrato por

incremento de actividades, este debe ser considerado desnaturalizado: STC Exp. N° 03343-
2018-PA/TC (fj.9).

g El despido se inicia con una carta de imputación de cargos para que el trabajador pueda
ejercer su derecho de defensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente
a su derecho: STC Exp. N° 03343-2018-PA/TC (f. j. 15).

[f| El proceso de amparo es un régimen procesal, mediante el cual permite proteger el derecho
al trabajo frente a despidos arbitrarios para los trabajadores sometidos al régimen laboral
privado, pues se trata de una vía restitutoria por excelencia que tendría como efecto la
reposición: STC Exp. N° 03267-2012-PA/TC (f. j. 4).
BIBLIOGRAFÍA
PLA RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3a edición. Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1998; NEVES MUJICA, Javier. “El despido en la legislación y en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional y los Plenos Jurisprudenciales Supremos en materia laboral”. En: Theinis. Revista
de Derecho, (67), Lima, 2015, p. 227-232. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/
themis/article/view/14470
 Artículo 28 Derechos de sindicalización, negociación
colectiva y huelga
El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación
colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:
1. Garantiza la libertad sindical.
2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de
solución pacífica de los conflictos laborales.
La convención colectiva tienefuerza vinculante en el ámbito
de lo concertado.
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía
con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 22,42,153,200 inc. 2), 1 “ DFT, 2" DFT; C.P.Ct.: art. 44 inc. 13); C.P.: art. 168;
C.N.A.: art. 66; D.S. 011-92-TR: arts. 4,9; D.S. 010-2003-TR: arts. 2 y ss.; D.U.D.H.:
art. 23 inc. 4); P.I.D.C.P.: art. 22.3; P.I.D.E.S.C.: arts. 8.1 inc. d), 8.3

Alfredo Villavicencio Ríos

La libertad sindical es uno de los nuevos pilares del nuevo “contrato social” que em­
pezó a extenderse por el mundo después de la primera guerra mundial, a la vez que cons­
tituye uno de los principales ejes del segundo gran paquete de derechos fundamentales que
alcanzan consagración constitucional. Su origen, dinámica y justificación histórica repo­
san en la necesidad de amortiguar las consecuencias de la contraposición de intereses y la
desigual distribución de poder entre el capital y el trabajo, implícita en el sistema capita­
lista, a partir de la actuación y representación colectiva de los trabajadores.

Como institución tuvo una espectacular evolución jurídica que la llevó del terreno de
los delitos al de los derechos constitucionales fundamentales, su función radica en la ido­
neidad de la actuación organizada de los trabajadores para equilibrar la desigual relación
existente entre los asalariados individualmente considerados y el empresario (función equi-
libradora); encausar y componer el conflicto de intereses subyacente a estas relaciones (fun­
ción pacificadora o compositiva); obtener regulaciones de condiciones de trabajo adecua­
das a cada unidad productiva (función normativa); generar una mayor participación de los
trabajadores en el excedente producido (función redistribuidora); y, también, propiciar una
participación efectiva de los colectivos laborales en la definición de políticas públicas (fun­
ción democratizadora). Con lo que el fenómeno sindical ha sido un vehículo fundamental
para que se tomen en cuenta los intereses de los trabajadores en los diversos ámbitos em­
presarial, sectorial y nacional. Finalmente, el sujeto sindical se ha transformado en un ins­
trumento clave para la aplicación efectiva de las normas laborales, que de otro modo tienen
una tasa de incumplimiento muy elevada (función de aplicación del Derecho del Trabajo).

Por estas y otras consideraciones, la libertad sindical goza de un unánime reconoci­

miento como derecho fundamental en todas las normas internacionales globales, regionales
y constitucionales, a punto que puede considerarse con plena justicia como patrimonio ju­
rídico de la humanidad. Su importancia dentro y fuera del ámbito de las relaciones labo­
rales ha merecido, además, que sea el primer derecho humano en poseer un instrumento
internacional dedicado exclusivamente a su tratamiento (Convenio N° 87 de la OIT) y el
primero en poseer un órgano internacional especializado en velar por su respeto y vigen­
cia (el Comité de Libertad Sindical).

I. Breve definición, componentes y manifestaciones de la libertad

■ sindical
Aunque buscar una definición satisfactoria de la libertad sindical es una tarea ardua y
difícil, por su condición de derecho complejo -ya que se predica tanto de sujetos individua­
les como colectivos e incluye derechos de hacer y de no hacer-, podemos definirla como el
derecho de los trabajadores a constituir y afiliarse a organizaciones sindicales, y en el de­
recho de aquellos a desarrollar actividades sindicales en defensa de sus intereses comunes.

Como se puede deducir de su concepto, la libertad sindical es un derecho con doble

titularidad: abarca a los trabajadores individualmente considerados (titularidad individual)
y las organizaciones de los trabajadores (titularidad colectiva). Asimismo, posee dos ele­
mentos: un componente organizativo, material o estático, que recae en la facultad de
organizarse colectivamente, de constituir sujetos colectivos como presupuesto de la efec­
tividad de la libertad sindical; y también un componente causal, dinámico o de activi­
dad, que tipifica al fenómeno sindical y justifica su existencia, consistiendo en la actua­
ción del sujeto colectivo dirigida a promover y tutelar los intereses económicos y sociales
de los trabajadores (negociación colectiva y huelga). Estos elementos actúan como un bi­
nomio indisoluble en el campo sindical, en donde los trabajadores “actúan” para “organi­
zarse” y “se organizan” para “actuar”.

En ese contexto, hay que precisar también que la libertad sindical involucra los tres
derechos colectivos por excelencia: sindicación, negociación colectiva y huelga, que for­
man parte inescindible de este instituto jurídico. En efecto, si tomáramos en cuenta úni­
camente el derecho de sindicación como expresión de la libertad sindical, la organiza­
ción sindical no se diferenciaría en nada de cualquier asociación, dado que lo que hace
peculiar al sindicato es justamente su capacidad de representar los intereses de los tra­
bajadores, lo que se lleva a cabo principalmente a través de la negociación colectiva y
se garantiza a través de la huelga. Por eso afirmamos que las tres manifestaciones de la
libertad sindical conforman una especie de “trípode”, en el que el reconocimiento con­
creto y efectivo de cada una de ellas garantiza el respeto del derecho. He allí su conte­
nido esencial.

II. Regulación constitucional de la libertad sindical en el Perú

A nivel mundial, el fenómeno del reconocimiento jurídico de la libertad sindical ha
llegado en las últimas décadas a su máxima expresión, puesto que la mayoría de países del
orbe la ha consagrado en su máximo nivel posible: el constitucional. Este hecho trae dos
consecuencias: en primer lugar, importa la máxima valoración jurídica que tiene el hecho
sindical en el ordenamiento jurídico, en segundo lugar, marca la adhesión constitucional
al modelo pluralista de relaciones laborales, que tiene en su base una valoración no pato­
lógica sino positiva del conflicto industrial y que concede a los sindicatos un papel suma­
mente relevante en la composición y funcionalización de tal conflicto.

En nuestro país, el reconocimiento supremo a la libertad sindical se enmarca den­

tro del “Estado Social de Derecho” que proclama la Constitución de 1993, en donde
están presentes el pluralismo social e institucional, la consagración de importantes de­
rechos sociales y económicos y el papel activo del Estado en la vida socioeconómi­
ca de la Nación. Dicho tratamiento al hecho sindical se prevé en los artículos 28, 42 y
153, ocupándose de tres temas, además del reconocimiento expreso del derecho: titula­
ridad (a partir fundamentalmente de las exclusiones), obligación estatal de garantizar­
la y obligación estatal de cautelar el principio democrático. Asimismo, recoge de ma­
nera expresa los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga, expresiones
de la libertad sindical.

Ahora bien, cabe indicar que el reconocimiento supremo de la libertad sindical, ini­
ciado en 1917 con la Constitución de Querétaro, no se ha limitado al ámbito nacional, ya
que también ha tenido alcance internacional tan solo dos años después en la Constitución
de la OIT y posteriormente en los convenios que esta relevante institución internacional
ha venido aprobando. Así, se puede afirmar que, desde el punto de vista del Derecho In­
ternacional de los Derechos Humanos, la libertad sindical y los demás derechos sociales
son de primera generación, frente a los civiles y políticos.

Por cierto, estos instrumentos internacionales no solo integran nuestro ordenamien­

to jurídico (art. 55 de la CP), sino que, de conformidad con lo establecido por el Tribunal
Constitucional0', poseen rango constitucional, en vista del art. 3 de la Carta Magna, que
acoge un sistema de numerus apertus de derechos constitucionales. Conforme a este artí­
culo, el catálogo de derechos constitucionales de la Norma Suprema no excluye “otros de
naturaleza análoga”, los mismos que pueden estar comprendidos en normas distintas a la
Constitución, como los tratados. La Cuarta Disposición Final y Transitoria, además, se­
ñala que las normas de derechos humanos se interpretan de conformidad con los tratados
sobre la materia suscritos por el Perú. A todo lo dicho hay que agregar que, de conformi­
dad con la Convención de Viena, el Estado está obligado a cumplir con las normas inter­
nacionales de buena fe, sin poder invocar disposiciones de derecho interno como justi­
ficación del incumplimiento de un tratado (arts. 26 y 27). En función de lo expuesto, los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, entre ellos los que versan sobre li­
bertad sindical, forman parte de nuestro ordenamiento y tiene rango constitucional, inte­
grando el denominado “bloque de constitucionalidad”.

(I) Sentencia reca ida en los expedientes acumuiados N° 0025-2005-Pi/TC y 0026-2005-PI/TC, ff. jj. 29 y 3 0.
1. Reconocimiento y titularidad
Como ya se indicó, la Carta Magna reconoce la libertad sindical en su artículo 28,
norma en la que se consagran sus tres manifestaciones pero no se dice nada respecto de
quiénes son los titulares del derecho. Sin embargo, el texto constitucional, en cambio, sí es
mucho más específico respecto de la regulación de las categorías excluidas, que son siete
y todas ellas de funcionarios del Estado: con poder de decisión o que desempeñan cargos
de confianza o de dirección (art. 42), los miembros de las fuerzas armadas o la policía na­
cional (art. 42) y los jueces y fiscales (art. 153)®.

La ausencia de una adscripción subjetiva expresa de este derecho plantea una serie de
discusiones en cuanto a su titularidad, la que está referida principalmente a la inclusión o
no de los empleadores y trabajadores autónomos en la esfera subjetiva del fenómeno sin­
dical. Con respecto a los primeros, nos inclinamos a pensar que no gozan de libertad sin­
dical, en la medida que el principio de especialidad nos lleva a reconducir al fenómeno
sindical a su hábitat natural: el terreno de las relaciones laborales. Además, porque la li­
bertad sindical es un derecho históricamente conquistado por ios trabajadores con la finali­
dad de equilibrar la posición de superiores de los empleadores y porque la libertad sindical
es esencialmente colectiva, mientras que la libertad asociativa de empresarios constituye
esencialmente una libertad individual. Con esto no desconocemos el derecho de los em­
presarios de constituir organizaciones, sino que creemos que puede existir un régimen sin­
dical para los trabajadores y otro de asociación civil para los empleadores, sin vulnerarse
el Convenio N° 87 de la OIT. Esto recusa la postura simétrica, sumándonos a la que con­
sidera que la visión de la libertad sindical debe ser paralela, es decir, que si bien las or­
ganizaciones de empleadores y trabajadores presentan caminos convergentes, su conteni­
do y aspectos organizativos son diferenciados.

Sobre los trabajadores no dependientes, su titularidad queda perfectamente dilucidada

por el Convenio N° 87, en la medida en que el artículo 2 de este tratado consagra el dere­
cho “a los trabajadores sin ninguna distinción”®. Por cierto, con relación a los servidores
públicos, es pertinente señalar que estos sí cuentan con el derecho de negociación colec­
tiva, pese a que la Constitución solo les reconoce “los derechos de sindicación y huelga”
en su artículo 42. Así lo ha estipulado el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 0008-
2005-AI, al establecer que las organizaciones de servidores públicos son titulares del de­
recho de negociación colectiva, el mismo que se deriva del derecho de sindicación de los
trabajadores del Estado®.

(2) Estas 7 exclusiones contradicen abiertamente lo permitido por el Convenio N° 87 de la OIT, que solo permite
exceptuar a miembros de las fuerzas armadas y policiales, lo que ha generado que los órganos de control de
la OIT vengan reclamándole al Perú el reconocimiento de este derecho a los jueces y fiscales. Un desarrollo
detallado de este problema puede verse en VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en el
Perú: fundamentos, alcances y regulación. Editado por OIT, PUCP y Piarles, 2010, p. 56 y ss.
(3) La dificultad de las organizaciones sindicales de trabajadores autónomos vendrá por el ejercicio de los
derechos de negociación colectiva y huelga, al no tener una contraparte de la que dependa la retribución
y demás condiciones de trabajo.
(4) STC Exp. N" 0008-2005-AI/TC, f. j. 52.
2. La obligación estatal de garantizar la libertad sindical
Tras insistir en la escueta redacción que ha hecho sobre el tema la Constitución de
1993, queremos resaltar la importancia de que junto con el reconocimiento del derecho,
la Carta Magna haya previsto la obligación estatal de garantizar su ejercicio, lo cual se
traduce en garantías positivas y garantías negativas. Las negativas (frente al Estado), es­
tán dirigidas a la remoción de todos los obstáculos que puedan impedir o entorpecer su
ejercicio, mientras que las positivas (frente al Estado y el empleador) implican la nece­
saria actuación estatal dirigida a construir el andamiaje necesario para asegurar su efecti­
vidad, por medio de reglas, procedimientos, medios de reparación, sanciones y facilida­
des para su ejercicio®.

Por ello, de la obligación de garantizar la libertad sindical que impone el artículo 28,
resulta un expreso mandato a todos los poderes del Estado para que se preocupen en crear
un hábitat suficiente y libre de obstáculos para la expresión de las diversas facultades que
conforman este expreso derecho, de instituir los procedimientos y mecanismos dirigidos
a tutelar su ejercicio y de establecer las facilidades y prerrogativas necesarias para que
pueda expresarse y desarrollarse. No cabe pues, un Estado abstencionista que se confor­
me con la consagración de la libertad sindical sino que debe estar involucrado permanen­
temente en la defensa y favorecimiento de los derechos sindicales.

3. El principio democrático en el ejercicio de la libertad sindical

El texto constitucional establece también como obligación estatal “la cautela del ejer­
cicio democrático” del derecho de sindicación. Con este principio se hace referencia, en
síntesis, “a los derechos de los miembros del sindicato a una efectiva participación en la
marcha del sindicato, evitándose todo tipo de injerencia externa pero también la conso­
lidación oligárquica de la posición de los grupos dirigentes”®. Por lo que esta exigencia
resulta más un presupuesto de existencia de la autonomía organizacional misma, que una
vulneración de ella (al implicar una intromisión estatal injustificable en el terreno de la
autonomía sindical). Estamos, pues, ante uno de los poquísimos límites admitidos a la au­
tonomía sindical.

El fundamento de la exigencia de democraticidad tiene que ver en gran parte con la

necesaria congruencia que debe existir entre sistema político y democracia sindical, en la
medida en que el carácter democrático del Estado justificaría la exigencia de tal cualidad
al resto de instituciones que conforman la sociedad donde se ejerce un poder, como ga­
rantía del correcto uso del mismo. A pesar de ello, el principio democrático consagrado
en nuestra Constitución exige el cumplimiento de una serie de reglas, entre las que se de­
ben destacar: a) la libre elección de los dirigentes sindicales, b) reparto de competencias
entre la asamblea y los órganos ejecutivos, c) la duración del mandato representativo y la

(5) STC Exp. N° 01139-2007-PA/TC, f. j. 8.

(6) RODRÍGUEZ-NIÑERO y BRAVO-FERRER, Miguel. “La libertad sindical en la Constitución”. En:
Cuadernos de .Derecho del Trabajo. Madrid, 1980, p. i 10.
libre revocación del mismo antes de finalizarse el periodo de duración, d) la toma de de­
cisiones por mayoría, e) el derecho de las bases a recibir información completa sobre los
asuntos sindicales y el paralelo derecho a una formación sindical y laboral^.

La obligación de garantizar la libertad sindical viene establecida además de modo ex­

plícito en el artículo 11 del Convenio N° 87 que estable que todo miembro de la OIT se
obliga a adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y
a los empleadores el libre ejercicio de este derecho.

En función de lo dicho, procederemos a analizar la regulación específica que han re­

cibido las tres manifestaciones de la libertad sindical (sindicación, negociación colectiva
y huelga), incluyendo no solo las normas recogidas expresamente en la Carta Magna (nor­
mas constitucionales directas) sino además las normas recogidas en instrumentos interna­
cionales vinculantes (normas constitucionales de origen internacional).

3.1. Sindicación

a) Regulación constitucional directa

Habiendo indicado el tratamiento constitucional que recibe la libertad sindical, debe­
mos señalar que la regulación del derecho de sindicación por parte de la Norma Suprema
vigente es paupérrima, pues tan solo se limita a reconocerlo como tal (art. 28). La Cons­
titución de 1979, por el contrario, sí era más omnicomprensiva del conjunto de faculta­
des y garantías que componen el “derecho de sindicalización”, como se le conocía en ese
entonces. Efectivamente, se consagraba en la Carta Magna derogada el derecho de sindi-
calizarse sin autorización previa y de no estar obligado a formar parte de un sindicato ni
impedido de hacerlo. También se garantizaba el derecho de los sindicatos a crear organis­
mos de grado superior, sin que pueda impedirse u obstaculizarse la constitución, funcio­
namiento y administración de los organismos sindicales, y a disolverse solo por acuerdo
de sus miembros o por resolución de última instancia de la Corte Superior. Finalmente,
los dirigentes sindicales de todo nivel poseían protección constitucional para el desarro­
llo de sus funciones.

Ante el lacónico tratamiento de la Constitución de 1993, es necesario recurrir a los

instrumentos internacionales referidos al tema.

b) Regulación constitucional de origen internacional

Como anteriormente afirmamos, de forma paralela al reconocimiento constitucional
de la libertad sindical opera un reconocimiento a nivel internacional, los que no solo ex­
presan la máxima consideración del ordenamiento jurídico internacional a este derecho,
sino que implican además la posibilidad de tener un desarrollo normativo de nivel cons­
titucional adecuado respecto al fenómeno sindical en el Perú, ya que recordemos que las

(7) SALA FRANCO, Tomás y ALBIOL MONTESINOS, Ignacio. Derecho sindical. Tirant lo Blanc, Valencia,
1994, pp. 70 y 71.
normas internacionales forman parte del “Bloque de Constitucionalidad” (vía artículo 3
de la Constitución, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional).

Si nos movemos en el ámbito de las declaraciones, pactos y convenios internaciona­

les ratificado por nuestro país que consagren el derecho de sindicación, hemos de hacer
una inicial división entre aquellos dedicados genéricamente a los derechos fundamenta­
les y los que están dedicados exclusivamente a desarrollar el contenido del derecho funda­
mental. En el segundo grupo, destaca la regulación supranacional de la OIT. Este organis­
mo ha elaborado un amplio catálogo de convenios y recomendaciones sobre el particular,
que se ha convertido en “la principal base jurídica supranacional” referida al derecho de
libertad sindical (y en consecuencia, al derecho de sindicación)(8), en la medida en que la
libertad sindical ha sido y es uno de los pilares básicos sobre los que se ha edificado este
importante organismo. Por lo tanto, el tratamiento internacional del derecho de sindica­
ción será examinado basándonos principalmente en las normas de la OIT, al ser los ins­
trumentos normativos especializados en la materia.

i) Convenio N° 87 de la OIT
Adoptado en 1948, establece la regulación de la libertad sindical frente al Estado
procurando impedir que este obstaculice el surgimiento y configuración de los sujetos
colectivos. Su artículo 2 consagra el derecho de sindicación con precisa claridad al reco­
nocer el derecho de los trabajadores sin ninguna distinción y sin autorización previa “de
constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas
organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”. La titu­
laridad de este derecho resulta la más amplia posible, siendo suficiente que se traten de
trabajadores por cuenta ajena y subordinados, pudiendo también excluirse de este ámbi­
to subjetivo a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía nacional en virtud del
artículo 9 del Convenio. En ese sentido, no resultan pacíficas las exclusiones que reali­
za la Constitución de 1993 respecto de los funcionarios del Estado con poder de deci­
sión, los que desempeñan cargos de confianza o de dirección (art. 42), los jueces y los
fiscales (art. 153).

Además de la libertad de constitución y afiliación, componentes del derecho de sin­

dicación, el Convenio N° 87 consagra los siguientes derechos, vinculados con la liber­
tad sindical colectiva o autonomía sindical (consistente en el derecho de los sindicatos
de auto-organizarse y actuar libremente en defensa de los intereses de los trabajadores)(9):

Libertad de reglamentación, que implica el derecho de las organizaciones sin­

dicales a “redactar sus estatutos y reglamentos administrativos”, por lo que,

(8) ERMIDA URIARTE, Óscar y VILLAVICENC1O RÍOS, Alfredo. Sindicatos en libertadsindical. ADED/
ATC, Lima, 1991, p. 17.
(9) La libertad sindical individual, por su parte, consiste en todos aquellos derechos de los trabajadores a cons­
tituir y afiliarse a las organizaciones que estimen conveniente, sin autorización previa y en total libertad,
así como a desarrollar actividad sindica!, y a no incorporarse o retirarse libremente de tales organizaciones.
 correlativamente, “las autoridades públicas deberán abstenerse de toda interven­
ción que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal” (art. 3).
Libertad de representación, que radica en el derecho de las organizaciones de
elegir “libremente a sus representantes” (art. 3), con similar deber de abstención
de las autoridades públicas.
Libertad de gestión, que se expresa en los derechos de los sindicatos de “organi­
zar su administración y sus actividades y formular su programa de acción”, sin
injerencias estatales (art. 3).
Libertad de federación, consistente en el derecho de las organizaciones sindica­
les de “constituir federaciones y confederaciones, así como el de afiliarse a las
mismas”, así como el derecho de todas estas organizaciones a desarrollar acti­
vidades sindicales (art. 5).
Libertad de suspensión y disolución, por el cual “las organizaciones de trabaja­
dores no están sujetas a disolución o suspensión por vía administrativa” (art. 4).
Por último, establece la obligación estatal de adoptar todas las medidas necesarias y
apropiadas para garantizar el libre ejercicio del derecho de sindicación (art. 11). Así pues,
la importancia del Convenio N° 87 es gravitante para este derecho, siendo una norma muy
utilizada debido a la precisión de sus disposiciones y a su amplia aceptación a nivel mun­
dial. Fue ratificado por el Perú en 1960.

ii) Convenio N° 98 de la OIT

Adoptado en 1949, sus disposiciones procuran una real vigencia del derecho de sin­
dicación a partir de establecer una clara tutela frente al empleador y conjunto de facilida­
des para su ejercicio. Por eso se afirma que si el Convenio N° 87 se encarga de establecer
límites al Estado frente a la libertad sindical, el Convenio N° 98 lo hace principalmente
respecto al empleador y sus organizaciones.

En efecto, este instrumento normativo fija el derecho de los trabajadores de gozar de

“adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la liber­
tad sindical en relación con su empleo” (art. 1), especialmente contra actos que sujeten su
empleo a la no afiliación a un sindicato o a dejar de ser parte de este, o actos dirigidos a
despedir u ocasionar daños al trabajador por su afiliación sindical o participación en acti­
vidades sindicales. Del mismo modo, recoge el derecho de las organizaciones de trabaja­
dores y de empleadores de gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia de
unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miem­
bros (art. 2), a la vez que establece la obligación estatal de promover la negociación co­
lectiva cuando ello sea necesario (art. 4). En su artículo 6 se indica que el Convenio 98 no
trata de la situación de los funcionarios públicos en la administración del Estado, lo que
no debe interpretarse extensivamente a los empleados públicos sin poder de dirección, de­
cisión o de confianza. Fue ratificado por nuestro país en 1963.
iii) Convenio N° 151 de la OIT
Adoptado en 1978, fusiona las regulaciones de los convenios N° 87 y 98 y los aplica
a los trabajadores del Estado para reiterar con nombre propio el derecho de los empleados
públicos a gozar del derecho de libertad sindical y de la protección contra actos de discri­
minación antisindical, en especial contra todo acto que tenga por objeto sujetar su empleo
a la no afiliación a un sindicato o a dejar de ser parte de este, o actos dirigidos a despedir
u ocasionar daños al empleado público a causa de su afiliación sindical o participación en
actividades sindicales (art. 4).

Igualmente, dispone que las organizaciones de empleados públicos gocen de completa

independencia respecto de las autoridades públicas (art. 5) y de adecuada protección con­
tra todo acto de injerencia de una autoridad pública en su constitución, funcionamiento o
administración. Se fija, además, la obligación de conceder a los representantes de organi­
zaciones de empleados públicos facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rá­
pido y eficaz de sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas. Fue ratificado
por el Perú en la Constitución de 1979.

3.2. Negociación colectiva

a) Regulación constitucional directa

A diferencia del derecho de sindicación, la negociación colectiva sí posee un trata­
miento ligeramente más amplio en laNorma Suprema. En ese sentido, se recoge la obliga­
ción estatal de fomentar la negociación colectiva y promover formas de solución pacífica
de los conflictos laborales, recalcando que la convención colectiva posee fuerza vinculan­
te en el ámbito de lo concertado.

i) Obligación estatal de fomentar la negociación colectiva

Un primer alcance para la determinación del rol promotor del Estado se encuentra
dado por el Tribunal Constitucional, al afirmar que la labor de fomento de la negociación
colectiva implica, entre otras acciones, que el Estado debe realizar determinadas acciones
positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociación co­
lectiva, pudiendo otorgar determinado “plus de tutela” cuando esta sea la única vía para
hacer posible la negociación colectiva(10).

Cuadros y Sánchez proponen, sobre lo tratado, definir los alcances de este rol esta­
tal a través de tres vertientes: la primera, constituida por el “garantismo” como técnica de
protección de los derechos fundamentales, enfocado hacia el logro de mayores niveles de
protección y equilibrio que garanticen el tránsito hacia una igualdad sustancial; la segun­
da, proveniente del sistema internacional de protección de derechos humanos, que obliga
a adoptar medidas dentro de un plazo razonablemente breve, así como a distinguir entre

(10) STC Exp. N° 0261 -2003-AA/TC, f. j. 3.

aquellas obligaciones estatales que tienen un desarrollo progresivo de aquellas que tienen
un cumplimiento inmediato; y la tercera, que toma como referencia a la economía social
de mercado y la cláusula de Estado Social que obligan al Estado a adoptar medidas legis­
lativas orientadas al cumplimiento de fines sociales de relevancia constitucional
* 1*\En ese
sentido, es necesario adoptar medidas concretas y medibles de regulación del mercado
de trabajo con el fin de fomentar la negociación colectiva, como restringir el número de
modalidades de contratación a plazo fijo y el plazo de duración de las mismas
* 12’ (ya que
(II)
constituyen una gran barrera para el crecimiento de la sindicación), además de establecer
como nivel de negociación colectiva el de rama de actividad cuando el nivel de empresa
tome a la negociación en inoperante, situación que se dio en el caso de Construcción Civil.

ii) Promoción de formas de solución pacífica de ios conflictos laborales

Esta obligación del Estado involucra, en nuestra opinión, dos formas de actuación es­
tatal: por un lado, apoyar el procesamiento o encauzamiento de los conflictos laborales,
de manera que se compongan sin necesidad de llegar a confrontaciones, y por otro lado,
no intervenir previamente en la resolución de conflictos, como se preveía en la Constitu­
ción de 1979, buscando soluciones como la conciliación y el arbitraje.

iii) Fuerza vinculante de la convención colectiva

La expresión “fuerza vinculante” que utiliza el texto constitucional vigente implica
el reconocimiento de la obligatoriedad de lo pactado en el convenio colectivo y de apli­
cación automática e imperativa respecto de los contratos individuales de trabajo. Es de­
cir, lo que establece la Carta Magna es que el convenio colectivo obliga a las partes que
lo adoptaron (cláusulas obligacionales) y a los trabajadores, personas en cuyo nombre se
celebró el convenio (cláusulas normativas), sin referencia alguna a su rango en el sistema
de fuentes peruano. El reconocimiento constitucional de la negociación colectiva como el
instrumento preferente para regular las condiciones de trabajo y demás temas concernien­
tes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, lleva a que su aplicación sea pre­
ferente incluso respecto de las leyes, y ello por cierto cuando se trate de los intereses co­
lectivos cuya tutela está otorgada al sindicato. Dicho de otro modo, la ley tiene jerarquía
superior al convenio cuando se ocupa del interés general, pero en el campo del interés co­
lectivo (condiciones de trabajo específicas para una empresa o sector), el convenio colec­
tivo es la norma llamada constitucionalmente para ocuparse de su regulación. En función
de ello, la propia OIT solo permite la imposición de restricciones legales a la negociación
colectiva que solo procederá en materia salarial y bajo el siguiente régimen: venir pre­
cedidas de consultas, tratarse de medidas excepcionales, limitarse a lo indispensable, no

(II) CUADROS LUQUE, Fernando y SÁNCHEZ REYES, Christian. “El rol estatal de fomento de la nego­
ciación colectiva”. En: Alcances y eficacia de! Derecho del Trabajo. Tercerización, inspección y derechos
colectivos. II! Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
SPDTSS, Lima, 2008, pp, 507-509.
(12) Ibídem, p. 513.
sobrepasar un periodo razonable e ir acompañadas de garantías destinadas a proteger de
manera efectiva el nivel de vida de los trabajadores interesados113).

b) Regulación constitucional internacional

La negociación colectiva también goza de reconocimiento internacional. En el ámbito
de la OIT, no solo es reconocida como un derecho sino como una viga maestra del orde­
namiento supranacional, en la medida que es el canal principal de expresión de la libertad
sindical. En tal sentido, las referencias a la negociación colectiva no son referencias neu­
tras sino que suponen la obligación de promover la negociación colectiva, de fomentarla,
porque se entiende que es el instrumento más apropiado para canalizar los conflictos in­
herentes a la relación laboral y darles una solución idónea y de consenso.

En tal sentido, resultan de especial relevancia los Convenios N° 98 y 151 de la OIT,

y la recomendación N° 91.

i) Convenio N° 98 de la OIT
Este convenio internacional establece la obligación estatal de adoptar medidas ade­
cuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomen­
tar entre los empleadores y las organizaciones de trabajadores el pleno desarrollo y uso de
procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contra­
tos electivos, las condiciones de empleos (art. 4 del convenio N° 98). Del mismo modo, el
Comité de Libertad Sindical ha establecido que el derecho de negociación colectiva exige
que esta sea realizada de buena fe, lo que implica que las partes deben desarrollar las ne­
gociaciones de manera verdaderamente constructiva con la finalidad de arribar a un con­
venio colectivo y que una parte no puede negarse a negociar con la otra, nombrar repre­
sentantes sin capacidad de obligarla, dilatar la negociación indebidamente, no entregar la
información económica requerida y pertinente, entre otras medidas.

ii) Convenio N° 151 de la OIT

Este instrumento internacional recoge en su artículo 7 la obligación estatal de adoptar
medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desa­
rrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas com­
petentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo,
o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados pú­
blicos participar en la determinación de dichas condiciones.

Finalmente, se establece la obligación de adoptar, de ser necesario, medidas adecua­

das a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utiliza­
ción de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las

(13) GERNIGON, Bernard; ODERO, Alberto y GUIDO, Horacio. "Principios de la OIT sobre negociación
colectiva”. En: Revista Internacional del Trabajo. Vol. 119, 2000, p. 49.
organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cuales­
quiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos parti­
cipar en la determinación de dichas condiciones.

3.3. Huelga

a) Regulación constitucional directa

La huelga es un instrumento totalmente atípico dentro del ordenamiento jurídico, pues­
to que es una de las pocas, sino la única, manifestaciones subsistentes de autotutela, cuan­
do más bien la civilización trajo consigo la sustitución de esta por la heterotutela, En el
ámbito constitucional peruano, el artículo 28 reconoce escuetamente el derecho de huel­
ga, haciendo referencia específica a dos temas: regulación del ejercicio de la huelga para
que se ejerza en armonía con el interés social y excepciones y limitaciones a ese derecho.
Es conveniente recalcar que de los tres derechos que conformar la libertad sindical, el de­
recho de huelga es el que ha merecido la regulación más restrictiva, ya que mientras en
sindicación el Estado reconoce y garantiza, y en negociación colectiva el Estado reco­
noce y fomenta, en el caso de la huelga el Estado reconoce y regula, estableciendo limi­
taciones y excepciones.

i) Ejercicio de la huelga en armonía con el interés social

Con esta expresión se está ingresando al terreno de los límites externos por referir­
se a la necesaria conciliación que tiene que procurarse entre el ejercicio de la autotutela
de los trabajadores y otros bienes de importancia vital con los que convive. Ello significa
además que la huelga estará sujeta a límites, pero no podrá prohibirse. Cabe indicar que
la expresión “interés social” es errada, como bien lo señala el Tribunal Constitucional, ya
que el interés social se utiliza como medida tuitiva a favor de sectores con condiciones
desventajosas, debiendo usarse la expresión “interés público” -que hace referencia a me­
didas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto- para que
esté al nivel del interés también público de máximo rango que hay tras la constituciona-
lización del derecho de huelga. No hay dudas, por cierto, que en este condicionamiento
del ejercicio de la huelga tienen plena cabida fundamentalmente los servicios esenciales.

ii) Excepciones y limitaciones al derecho de huelga

El constituyente facultó al legislador para que señale los límites y excepciones al ejer­
cicio del derecho de huelga. Con relación a los límites, debemos diferenciar los límites
internos y los externos: mientras los primeros están referidos a los que contiene la propia
definición de huelga como derecho, los segundos se refieren a la existencia de otros dere­
chos o intereses con fundamento constitucional.

Respecto de los límites internos, la definición de huelga no ha sido establecida por la

Constitución, sino por la Ley de Relaciones Colectivas del Trabajo (LRCT), como toda
suspensión colectiva de labores con abandono del centro de trabajo (para mencionar sus
rasgos centrales), agregando además que están prohibidas las modalidades irregulares
como la huelga a ritmo lento, de brazos caídos, intermitente, neurálgica, etc. Esta regula­
ción no se condice con el marco constitucional, lo que ha sido declarado por el Comité de
Libertad Sindical de la OIT cuando se ha pronunciado contra tal proscripción puesto que
son manifestaciones legítimas y válidas del derecho de huelga en tanto no pierdan su ca­
rácter pacífico
** 4*. Los límites externos, por su parte, sí gozan de justificado consenso con
relación a su existencia, puesto que se trata de proteger a otros bienes jurídicos de igual o
mayor relevancia que la huelga y que no pueden verse afectados por esta: la vida, la salud
o la seguridad de todo o parte de la población.

b) Regulación constitucional internacional

Si bien no hay un convenio internacional de la OIT que regule este derecho, si está re­
cogido en el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales (art. 8.d) y en el Proto­
colo de San Salvador (art, 8.b). Desde los órganos de control de la OIT se ha señalado que
la huelga es el corolario indisociable de la libertad sindical, poniendo énfasis en la inter­
dependencia que tiene la huelga con el derecho de sindicación y la negociación colectiva.

En el ámbito de la OIT solo se menciona a la huelga en un Convenio y en una Reco­

mendación, pero no para reconocerla como derecho o regularla. Por ejemplo, en el Con­
venio N° 105, se indica que el trabajo forzoso no puede ser impuesto como castigo por
participar en una huelga, mientras que la Recomendación N° 92 tiene dos referencias a la
huelga, una al señalar que si el procedimiento de negociación colectiva ha sido sometido
a conciliación o arbitraje voluntario, las partes deberían abstenerse de recurrir a la huelga
o al cierre patronal mientras dure el procedimiento, y otra referencia al referir que ninguna
de sus disposiciones puede interpretarse de manera que se restrinja el derecho de huelga.

En todo caso, los órganos de control de la OIT han señalado que el derecho de huel­
ga forma parte esencial de la libertad sindical y que se encuentra recogido en la interpre­
tación sistemática de los artículos 3 y 10 del Convenio N° 87, que establecen, en el primer
caso, que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de organizar sus activida­
des y de formular su programa de acción, en tanto que, en el segundo caso, se dispo­
ne que las organizaciones amparadas en tal convenio son todas aquellas que tengan por
objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores. A partir de tal interpreta­
ción sistemática, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendacio­
nes ha sostenido que el significado comente de la expresión “programa de acción” inclu­
ye la huelga, lo que llevó desde muy pronto a considerar que el derecho de huelga es uno
de los medios esenciales del que disponen los trabajadores y sus organizaciones para fo­
mentar sus intereses económicos
* l5).
14

(14) Sobree! particular, véase el Informe N° 291 del Comité de Libertad Sindical de la OIT recaído en los casos
1648 y 1650.
(15) OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Libertad sindical y negociación colectiva. Estudio
genera! de memorias de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. OIT,
Ginebra, 1994, párrafo 148.
 Por lo que podemos concluir, que si bien la huelga no se encuentra regulada direc­
tamente por los convenios de la OIT, sí está recogida indirectamente por ellos, al ser un
componente esencial de la libertad sindical.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jjj El derecho a la libertad sindical tiene como contenido la libertad de todo trabajador
para afiliarse a un sindicato, así como para el desarrollo libre de su actividad: STC Exp.
N° 03 i 69-2006-PA/TC (f. j. 17).

jj El derecho de negociación colectiva se hace efectivo a través de la celebración de acuerdos,

contratos o convenios colectivos: STC Exp. N° 03561 -2009-PA/TC (f. j. 20).

jjj El derecho de huelga lo ejercen los trabajadores para suspender sus labores como mecanismo
para obtener mejoras y se ejerce al agotarse la negociación directa con el empleador: STC
Exp. N° 00005-2008-PI/TC (f. j. 4).

[til El derecho a la negociación colectiva obliga al Estado efectuar acciones positivas con
la finalidad de llegar a acuerdos que satisfagan intereses de los trabajadores: STC Exp.
N° 00261 -2003-PA/TC (f. j. 3).

gj El Estado reconoce el derecho a la negociación colectiva, cautela su ejercicio, la fomenta

y tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado: STC Exp. N° 03655-2011-PA/
TC(f.j. 9).

En nuestras normas laborales se ha consagrado el régimen de pluralidad sindical, es decir,

se permite la coexistencia de varios sindicatos en una misma empresa: STC Exp, N° 03655-
201 i-PA/TC (f.j. 12).

(fj| Para un adecuado ejercicio a la negociación colectiva se debe de respetar el derecho a la

sindicación: STC Exp. N° 00206-2005-PA/TC (f. j. 12).

gj El derecho de sindicación implica la protección del trabajador afiliado o sindicado frente a la

comisión de actos que perjudiquen sus derechos: STC Exp. N° 01978-2011-PA/TC (f. j. 6).

(]] El trabajador sindicalizado tiene protección constitucional respecto a no recibir un trato

carente de toda justificación objetiva y razonable entre trabajadores: STC Exp. N° 03169-
2006-PA/TC (f. j. 18).

¡f¡] La negociación colectiva constituye el medio primordial de acción de la organización

sindical para la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que Ies son
propios: STC Exp. N°03561-2009-PA/TC (f. j. 20).

La rotación del dirigente sindical solo puede darse por necesidades del servicio; STC Exp.
N° 03377-2013-PA/TC (f.j. 19).

[|J) Para expulsar asociados del sindicato por no acatar una paralización debe mediar un pro­
cedimiento interno en el que puedan ejercer su derecho de defensa: STC Exp. N° 01198-
2012-PA/TC (f. j. 18).

jjl El reconocimiento a todos los trabajadores de los derechos de sindicación, huelga y nego­
ciación colectiva que realiza el artículo 28 de la Ley fundamental también comprende a
los trabajadores públicos: STC Exp. N° 0003-2013-AI/TC (f. j. 43).
(j) El derecho a la libertad sindical tiene un doble contenido: un aspecto orgánico y un aspecto
funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones
con el propósito de defender sus intereses gremiales. El segundo se encuentra dirigido a la
facultad de afiliarse o no a este tipo de organizaciones. Igualmente, el derecho a la libertad
sindical tiene como contenido el poder del trabajador para que por razones de su afiliación
o actividad sindical no sufra ningún menoscabo en sus derechos fundamentales: STC Exp.
N'J 02383-2013-PA/TC (f. j. 44).

jjj Uno de los principios fundamentales de la libertad sindical es que los trabajadores gocen
de protección adecuada contra los actos de discriminación antisindical en relación con su
empleo tales como despido, descenso de grado, traslado y otras medidas perjudiciales: STC
Exp. N° 02383-2013-PA/TC (f. j. 45).

(|J Las organizaciones sindicales cumplen un papel fundamental en la sociedad, ya sea porque
actúan como manifestación del derecho de asociación o por su vinculación con la consolida­
ción del Estado social y democrático de Derecho: STC Exp. N° 03004-2017-PA/TC (f. j. 11).

jjl La actividad sindical consiste en la participación de acciones de defensa de los intereses

de los trabajadores a fin de lograr los objetivos legítimos que tienen los sindicatos desde
su conformación y que la Constitución protege: STC Exp. N° 03004-2017-PA/TC (f. j. 12).

Cuando se acusa una conducta lesiva del derecho a la sindicalización, le corresponde al

empleador la carga de probar que su decisión obedeció a causas reales y que no constituyó
un acto de discriminación por motivos sindicales: STC Exp. N° 03004-2017-PA/TC (f. j. 13).

La libertad sindical se define como la capacidad autoderminatíva para participar en la

situación y desarrollo de la actividad sindical, e indica también que la libertad sindical
intuito persona se encuentra amparada genéricamente por el inciso 1 del artículo 28 de la
Constitución: STC Exp. N° 02272-2015-PA/TC (f. j. 11).

BIBLIOGRAFÍA

CUADROS LUQUE, Fernando y SÁNCHEZ REYES, Christian. “El rol estatal de fomento de la
negociación colectiva”. En: Alcances y eficacia del Derecho del Trabajo. Tercerización, inspección
y derechos colectivos. III Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. SPDTSS, Lima, 2008; ERMIDA URIARTE, Óscar y VILLAVICENCIO RÍOS,
Alfredo. Sindicatos en libertad sindical. ADED/ATC, Lima, 1991; GERNIGON, Bernard; ODERO,
Alberto y GUIDO, Horacio. “Principios de la O1T sobre negociación colectiva”. En: Revista Internacio­
nal del Trabajo. Vol. 119,2000; OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Libertad sindical
y negociación colectiva. Estudio general de memorias de la Comisión de Expertos en Aplicación de
Conventos y Recomendaciones. OIT, Ginebra, 1994; RODRÍGUEZ-PINERO y BRAVO-FERRER,
Miguel. “La libertad sindical en la Constitución”. En: Cuadernos de Derecho del Trabajo. Madrid,
1980; SALA FRANCO, Tomás y ALBIOL MONTESINOS, Ignacio. Derecho sindical. Tirant lo Bianc,
Valencia, 1994; VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en el Perú: fundamentos,
alcances y regulación. Editado por OIT, PUCP y Plades, 2010.
 Artículo 29 Participación de los trabajadores en las
utilidades de la empresa
El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar
en las ittilidades de la empresa y promueve otras formas de
participación.

CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 inc. 17), 22,24, 89; C.P.Ct.: art. 44 inc. 12); D. Leg. 677: arts. 7,9; D. Leg.
892: art. 1 y ss.; D.U.D.H.: arts. 23,24

Mario Pasco Cosmópolis

El artículo constitucional bajo comentario se refiere en forma directa a la participa­
ción en las utilidades, pero alude a “otras formas de participación”, que deben ser promo­
vidas por el Estado.
Desentrañar el significado y alcances del precepto, entonces, impone la necesidad de
desarrollar de modo amplio las diversas formas de participación de los trabajadores en la
empresa y, por comprensibles razones históricas, examinar someramente su evolución en
el Perú, habida cuenta de que, entre los años setenta y ochenta, hubo en nuestro país un
amplio y variado esquema participativo, sin parangón en el mundo.
El tema de la participación aparece por primera vez mencionado en el Perú en la Cons­
titución de 1933, la cual da origen a una norma que nunca llega a tener vigencia, habien­
do sido suplantada por un régimen denominado precisamente de “asignación sustitutoria
de la participación en las utilidades”. Es recién en los años 70 que el gobierno militar de
facto implanta una serie de regímenes sectoriales que instituyen en la industria, las teleco­
municaciones, la minería y la pesquería formas de participación en las utilidades, la ges­
tión y aún la propiedad y crean una persona jurídica muy singular: la comunidad laboral,
que fueron, al decir de Barbagelata(l), “cuestión central en el programa de un gobierno re­
volucionario de características sui géneris”, por lo que “el caso del Perú ofrece un interés
mayor e indiscutible particularismo”.

La Constitución de 1979, que recogió y consolidó muchas de las instituciones del go­
bierno militar, hizo lo propio con la materia participativa, con lo cual, cuando en la dé­
cada de los noventa el gobierno de entonces, con su impronta flexibilizadora y neolibe­
ral, intentó suprimirla encontró una valla insalvable, que superó apelando más al ingenio
que a la juridicidad.

La Constitución actual, aprobada en 1993, ya bajo el imperio de las ideas liberales, no

llega sin embargo a suprimir la participación, aunque le quita el énfasis que traía de las dé­
cadas previas.

(1) B ARB AGELATA, Héctor Hugo. “Participación de los trabajadores en América Latina”. En: Derecho
Laboral. N0 165, Montevideo, enero-marzo 1992, p. 2.
 Esta singular historia, de flujos y reflujos, ha permitido que -sin querer queriendo- el
Perú haya vivido variadas situaciones y acumulado una experiencia que no se saca fácil­
mente de los libros ni de las vivencias ajenas, y que debiera dar por eso una perspectiva
especial al análisis y aun a la sola exposición del tema.

I. Las formas de participación

Las formas o modalidades clásicas de participación son: (1) participación en las uti­
lidades o lucros, vale decir, el reparto entre los trabajadores, de modo directo o indirec­
to, de una porción determinada de la renta líquida obtenida por las empresas en un pe­
riodo determinado; (2) participación en la gestión, injerencia de los trabajadores en el
manejo, control o administración de la empresa que, al decir de Efrén Córdova<3), consis­
te en “la posibilidad que se reconoce a los trabajadores de ejercer una influencia efecti­
va sobre las decisiones que se adoptan en las empresas” y que “debería entenderse como
una forma de acceso normal e institucionalizada al proceso de toma de decisiones, ya
sean estas referidas a la administración general de la empresa o relativas a determinadas
cuestiones laborales y ya se lleven a cabo directamente por los trabajadores o indirecta­
mente por sus representantes”; y (3) participación en la propiedad, en forma total o par­
cial, directa o indirecta.

En el Perú se han dado las tres, en el periodo de mayor amplitud, vale decir, entre 1970
y 1991; en la actualidad solo se mantiene la participación líquida en la utilidad y, en forma
muy mediatizada, virtualmente inexistente, la participación gestionaría. De la participa­
ción en la propiedad subsisten solo algunos de sus efectos, pero ha sido suprimida la causa.

1. Participación en las utilidades

La participación en las utilidades o lucros suele ser la forma más difundida y práctica,
al tiempo que menos resistida, recibiendo en los diversos países tratamiento muy variado.

Por lo general, tal forma de participación consiste en la detracción de un determinado

porcentaje de las rentas obtenidas por la empresa en un ejercicio para su reparto, en forma di­
recta, entre los trabajadores. Dentro de su aparente simplicidad, son muchísimas las variables
que inciden y que, intervinculadas, pueden llevar a una variedad inmensa de sistemas. Como
es evidente, cada país selecciona algunas de tales variables y forma así su propio esquema.

Las variables son, por lo menos, las siguientes: (i) definición y contenido de “utilidad a
repartir”, respecto de lo cual lo más usual es que se utilice la utilidad a efectos tributarios; (ii)
porcentaje a repartir; (iii) trabajadores comprendidos (y/o trabajadores excluidos; (iv) criterios
que inciden en el reparto, que pueden ser los días trabajados, las remuneraciones (y dentro

(2) CÓRDOVA CORDOBES, Efrén. “La participación de los trabajadores en la gestión de las empresa”. En:
Las relaciones colectivas de trabajo en América Latina. OIT, Ginebra, 1981, pp. 99 y 100.
de estas, los conceptos computables), ambos criterios, etc.; (v) límites o topes; (vi) formas
de reparto, directas o indirectas; (vii) posibilidad de sustitución por pagos alternativos, etc.

2. Participación en la gestión
La intervención de los trabajadores en la gestión puede tener diversas manifestaciones,
por ejemplo, como enumera Monereo(3)4“según criterio de intensidad ascendente”, derecho
de información, consulta, opinión, examen conjunto, derecho de oposición o veto, de
codeterminación interna institucional (cogestión en sentido lato) o externa negocial y, por
último, la autogestión.
Una clasificación más simple las resume en participación informativa, consultiva, de­
cisoria e impeditiva, en lo que son en realidad grados de profundidad o intensidad.
Ermida^ engloba las dos primeras dentro del genérico “cooperación”, señalando que
es la manifestación menor de la participación y que incluye también el control.
De estas, la participación en la información parecería la más tenue, puesto que se li­
mita al derecho de los trabajadores a que le sean comunicadas determinadas acciones o
decisiones, antes de su implementación, así como a que se les proporcionen datos y cifras
sobre cuestiones importantes de la marcha de la empresa, orientados en lo fundamental a
ser utilizados durante la negociación colectiva, aunque también pueda operar en el mar­
co de la participación institucional; sin embargo, tal acceso a la información ha sido vas­
tamente resistido por el sector patronal y ha dado origen a un importante movimiento sin­
dical en pos de su consecución, en especial en los países europeos.
La consulta implica una mayor intensidad participatoria: ya no solo se comunican a
los trabajadores determinados actos, sino que se compulsa su opinión, la cual no tiene, sin
embargo, carácter vinculante.
La participación gestionaría -inteivención en la administración o gestión de la em­
presa- sujeta la toma de decisiones a órganos en los que los trabajadores tienen represen­
tación, y puede canalizarse a través de procedimientos o mecanismos preexistentes, no
creados especialmente para darle cabida (participación inorgánica) o por medio de órga­
nos especialmente creados o de la integración en los órganos de dirección de la empresa
(participación orgánica). Del primer tipo -inorgánica- es reconocida la negociación co­
lectiva, a través de la cual los trabajadores, por lo general por vía sindical, participan en
la fijación o incremento de las remuneraciones y condiciones de trabajo, sustrayendo así
tan importantes decisiones de la órbita unilateral del empleador. La participación orgáni­
ca puede ser igualitaria o minoritaria, según el peso que se atribuya al voto de los traba­
jadores, lo cual, a su vez, depende del número de sus representantes en relación con el to­
tal; y darse a través de delegados del personal, de comisiones paritarias o mixtas, comités

(3) MONEREO PÉREZ, José Luis. Los derechos de información de los representantes de los trabajadores.
Departamento de Derecho del Trabajo, Universidad de Granada, Civítas, España 1992, p. 78.
(4) ERMIDA URIARTE, Óscar. “Formas de acción gremial en la empresa”. En: Derecho Laboral. N° 131,
Montevideo, 1983, p. 601.
de gestión, comités de empresa, o por la integración de representantes de los trabajado­
res en el órgano de dirección (directorio), de todo lo cual hay abundantes muestras en la
legislación comparada.
De la participación impeditiva veto a ciertas decisiones Efrén Córdova registra como
caso singular los decretos bolivianos de 1952í5),

3. Participación en la propiedad
La participación de los trabajadores en la propiedad de sus empresas es la forma más
profunda e intensa de participación, puesto que envuelve e involucra de modo necesario
a las otras dos. En efecto, si los trabajadores son propietarios o copropietarios de su em­
presa, tienen necesariamente que intervenir en su dirección y les corresponderá, también
de modo necesario, parte proporcional de los frutos.

En su manifestación extrema, se sitúa la autogestión cooperativas, empresas de pro­

piedad social y otras similares aunque, como advierte Ermida5(6) “el vocablo ‘participa­
ción’ significa ‘tomar parte’, obviamente con ‘otro’ o ‘frente a otro’, que tiene la ‘otra par­
te’”. En la autogestión, los trabajadores tienen el “todo”, no la “parte”.

La coparticipación propietaria puede darse en forma individual o colectiva, esto es,

con acciones o derechos atribuidos a cada trabajador o a una entidad que los represente;
puede, asimismo, materializarse en acciones comunes de la empresa o en títulos-valores
especiales; estos últimos pueden tener los mismos o distintos derechos que las acciones
comunes y ser de libre disposición, como también estar sujetos a limitaciones o restric­
ciones en su transferibilidad.

Ciertamente, en esta materia estamos remitiéndonos exclusivamente a los regímenes

participativos determinados o impuestos por la ley; no a aquellos -muy difundidos en los
países del hemisferio norte- implantados por negociación colectiva o que forman parte
de una política de empresa.

II. La participación en el Perú

1. La protohistoria
La primera mención legal al tema aparece con la Constitución de 1933, dentro de cuyo
Título II sobre Garantías Constitucionales, el Capítulo I se refiere a las garantías naciona­
les y sociales entre las cuales el artículo 45 señala que “el Estado favorecerá un régimen de
participación de los empleados y trabajadores (sic) en los beneficios de las empresas (,..)”(7).

(5) Ibídem, p. 104,

(6) ibídem, p. 601.
(7) Es curiosa la distinción que hacía entre empleados y trabajadores, que proviene de que en aquella época
se llamaba trabajadores solo a ios obreros.
 En 1948, el gobierno militar que encabezaba el Gral. Manuel A. Odría dictó el muy
importante Decreto Ley N° 10908 (03/12/1948), que tenía dos partes: por la primera, se in­
trodujo el salario dominical en favor de los obreros, una remuneración adicional en caso
de asistencia y puntualidad perfectas durante la semana; en buena cuenta, la retribución
del día de descanso, de allí su denominación. Por la segunda parte se introducía el dere­
cho de los trabajadores a la participación en las utilidades, dentro del siguiente esquema:
(i) estaban afectas las empresas cuyos recursos (capital) no fueran menores a S/ 50,000;
(ii) la participación de los trabajadores debía alcanzar al 30% de las utilidades, según ba­
lance anual aprobado por la Superintendencia General de Contribuciones, debiendo dedu­
cirse previamente 10% como interés del capital y las deducciones permitidas por las leyes
tributarias; (iii) la distribución debía atender a los factores de monto de remuneración, an­
tigüedad, asiduidad y eficiencia; (iv) del monto resultante, 20% se adjudicaba al trabaja­
dor en efectivo, y el 80% saldante en acciones intransferibles de la Caja del Trabajo que
por esa ley se creaba. El reglamento de la ley precisaría los detalles.

La participación utilitaria directa no llegó a regir; antes de que culminara el año 1949,
mediante un decreto supremo se suspendieron sus alcances y se otorgó una denominada
“asignación sustitutoria de la participación en las utilidades”, situación que se reprodujo
al año siguiente, y ai siguiente con la promulgación de la Ley N° 11672, dispositivo que
actualmente también se encuentra derogado, según la segunda disposición complementa­
ria, derogatoria y final del Decreto Legislativo N° 892, del año 1996.

La asignación sustitutoria de la participación en las utilidades se sujetaba a las ca­

racterísticas siguientes:

a) Estaban obligadas a su otorgamiento las empresas cuyo capital fuera superior a

S/. 50,000 y que obtuvieran en el ejercicio utilidades iguales o superiores a 10%
de su capital.
b) Se distinguía entre empleados (trabajadores intelectuales) y obreros (manuales),
fijándose escalas diferenciadas en función de la antigüedad, que iban de 25%
del sueldo para el empleado con 6 meses de servicios o menos, hasta un sueldo
para quien tenía más de treinta años; el régimen más generalizado estaba alre­
dedor de medio sueldo. Para el obrero, se empezaba con tres días de salario y se
culminaba con dos semanas de salario.
Fácil es advertir que esta “asignación sustitutoria”, marcadamente discriminatoria,
no era en puridad un sistema participatorio, primero, porque no establecía relación alguna
con el monto de las utilidades, el cual era apenas un requisito para su generación, y por­
que, en situaciones extremas, el monto de la obligación dineraria para el empleador podía
llegar a ser superior al total de sus utilidades o, al menos, consumir parte desproporciona­
da de las mismas o, en la otra mano, resultar ridicula o exigua.

2. El auge participativo: la democracia social de participación plena

El régimen militar encabezado por Velasco Alvarado en 1968 fue, dentro del folklore
político latinoamericano, ciertamente heterodoxo: a diferencia de todos los demás, no se
planteó una línea conservadora, sino revolucionaria, y pretendió buscar una tercera .posi­
ción que lo distanciara por igual del capitalismo y del comunismo.

Bajo inspiración un tanto vaga de ideólogos del social-cristianismo, se propuso la

reforma de la empresa basada en la participación de los trabajadores en las tres órdenes
mencionadas: utilidades, gestión y propiedad. Antes de ello, impulsó formas autogestio-
narias a través de la imposición de cooperativas de producción en las grandes haciendas
azucareras afectadas por la reforma agraria, así como sociedades anónimas de interés so­
cial en los latifundios ganaderos de la Sierra; y posteriormente creó las llamadas empre­
sas de propiedad social, modalidades todas ellas de autogestión.

La reforma de la empresa, entendida como la introducción en la misma de mecanis­

mos participacionistas, tuvo diferentes manifestaciones, según el tipo de actividad, y su­
frió sucesivos cambios, generalmente para moderar los evidentes excesos iniciales, cau­
sados por la euforia revolucionaria y la omnipotencia militar.

El esquema básico consistía en detraer un porcentaje de las utilidades y dividirlo en

dos porciones: con la primera se procedía a un reparto directo y líquido a cada trabajador;
la segunda era reinvertida en la propia empresa para transformarla en acciones a ser dis­
tribuidas entre los trabajadores. Detrás de esta aparente simplicidad, sin embargo, el en­
tramado normativo fue sumamente complejo y variado, a tal punto que no hubo uno sino
varios regímenes, con notables diferencias de uno a otro.

El primero en ser creado fue en la industria, con la dación en julio de 1970 del Decre­
to Ley N° 18350, Ley General de Industrias, seguido poco después por el D. L. N° 18384,
Ley de Comunidad Industrial, por lo que se creó la llamada comunidad laboral, persona
jurídica de conformación obligatoria en cada empresa, constituida por todos los trabaja­
dores con el objeto de representarlos en la propiedad y en la gestión.

Posteriormente, en algunos sectores (minería, telecomunicaciones) se crearon, ade­

más, las “comunidades de compensación” cuya finalidad era introducir un elemento de
solidaridad a nivel macro. En su visión micro, la participación se daba en la empresa y
entre los trabajadores de esta; con la comunidad de compensación, parte de las utilidades
no era repartida entre estos, sino entregada a un fondo común redistributivo, con el obje­
to de que las empresas más rentables y sus trabajadores cedieran parte de sus beneficios
para levantar los de las empresas de poca rentabilidad, de allí su nombre de “comunida­
des de compensación”.

No es posible, en la estrechez del espacio, recorrer la evolución de las formas de

participación, tarea interesante porque apareja muchas revelaciones, entre ellas que el
gobierno militar no tenía planificado un sistema participativo sino que “hizo camino al
andar”, lo que provocó marchas y contramarchas a la búsqueda del sistema más equita­
tivo y funcional; asimismo, que muchas de las decisiones normativas tuvieron un alto
componente de arbitrariedad, como por ejemplo las grandes diferencias en los porcen­
tajes atribuidos a los diversos sectores; finalmente, que ninguno de los sistemas operó
de manera eficiente.
 La propia complejidad obliga a un tratamiento muy esquemático, el que intentaremos
diferenciando los tres grandes institutos y, dentro de cada uno de ellos, las peculiaridades
de cada sector, con sus modificaciones principales en el tiempo.

3. Participación (líquida) en las utilidades

Para efectos de comprensión y porque así fue denominada en algunos instrumentos
legales, a esta participación se la llamó “participación líquida”, en tanto que era apropia­
da en dinero contante por cada trabajador.

No alcanzó a todas las actividades, y en las que se implantó tuvo tasas diferenciales.

Así, en la industria y las telecomunicaciones fue de 10%; en la pesquería, 8%, y en

la minería, 4%.

La distribución se hizo siempre en forma individual y directa entre los trabajadores,

aunque con modificaciones en la forma del reparto. Asi, en un primer momento en la in­
dustria (DD.LL. N°s 18350 y 18384), la distribución se hacía 50% en función de los días
trabajados (virtual prorrata) y 50% de acuerdo a las remuneraciones, pero posteriormente
(D.L. N° 21789) el reparto se sujetó solo al primer factor, criterio este generalizado luego
para todos los demás sectores comprendidos.

En la industria y la pesquería no hubo nunca comunidad de compensación y los repar­

tos se hacían directamente a los trabajadores; en minería y telecomunicaciones, en cam­
bio, se fraccionaba el monto en dos porciones y el reparto se efectuaba en forma indirec­
ta, a través de las comunidades laborales y de compensación.

4. Participación (patrimonial) en la propiedad

La empresa debía detraer un porcentaje de sus utilidades, reinvertirlas y transformar­
las en acciones, con notables variaciones de sector a sector.

a) Industria
En su primera versión de la industria (D. L. N° 18350), las acciones eran las comunes
de la propia empresa y no se entregaban a cada trabajador sino a la Comunidad Industrial,
la cual emitía, a su vez, títulos representativos; el trabajador, entonces, no era accionista
de su empresa, sino solo a través de su comunidad. Para apreciar en qué forma y medida
se improvisó el sistema, resulta casi anecdótico recordar que el D. L. N° 18350 disponía
que la porción de los trabajadores, que nacía de la inversión en la propia empresa del 15%
de sus utilidades, se incrementaría hasta alcanzar el 50% del capital social, momento en
el cual - cita textual del artículo 25 - “los trabajadores serán individualmente propietarios
de las acciones o participación de este 50%, dentro de las condiciones de Cooperativa In­
dustrial que establezca la Ley de la Comunidad Industrial; continuando en la Empresa la
Comunidad Industrial (...)”. Nunca nadie se tomó la molestia de explicar qué era o qué se­
ría esta “cooperativa industrial”, y la Ley de Comunidad Industrial, puesta en vigor poco
después mediante D. L. N° 18384, ignoró olímpicamente la cuestión, señalando solo que
al llegar al 50% del capital social, el 15% sería entregado a la comunidad industrial en di­
nero contante para formar su Fondo General.

Posteriormente, con el D.L. N° 21789, se eliminó la intermediación de la comunidad

industrial y se dio paso a la atribución directa de las llamadas “acciones laborales”, que
no integraban el capital de la empresa sino una cuenta paralela cuya magnitud no podía
sobrepasar el 50% del capital social, con lo que la porción máxima atribuida a los traba­
jadores quedó reducida a un tercio del patrimonio societario.

b) Pesquería
El 12% de la utilidad debía repartirse en dos porciones: 10.8% para formación del pa­
trimonio de los trabajadores dentro de diversas alternativas de inversión: acciones labo­
rales de la propia empresa, bonos de trabajo, títulos de interés social, acciones de nuevas
empresas o acciones de empresas mixtas; 1.2% era entregado a la comunidad pesquera,
para el cumplimiento de sus fines.

c) Minería
El porcentaje (6%) de la utilidad se distribuía 5.5% en una cuenta denominada Cuen­
ta Participación Patrimonial del Trabajo que, de acuerdo a la decisión de los trabajadores,
se debía invertir en acciones laborales, bonos de trabajo, títulos de interés social, accio­
nes de nuevas empresas o acciones de empresas mixtas, hasta alcanzar el 50% del capital
social de la empresa; y 0.5% se aplicaba a gastos de la comunidad minera.

d) Telecomunicaciones
La participación de 15% de la utilidad se distribuía 50% asignado a la comunidad de
cada empresa y el 50% restante, por intermedio de dicha comunidad, a la Comunidad de
Compensación de Telecomunicaciones, la cual debía emitir acciones que representaran el
total del patrimonio aportado y repartirlas entre todas las comunidades de empresa en ra­
zón directamente proporcional al número de horas-hombre laborados por los trabajadores
en las empresas correspondientes.

Mayor enredo, imposible. Todo era diferente: los porcentajes, los criterios de distri­
bución, los títulos representativos, la intervención de las comunidades de empresa y de
compensación, etc.

5. Participación en la gestión
Esta es la única forma de participación en la que hubo coherencia y uniformidad, aun­
que no faltaron complejidades y fue pródiga en complicaciones funcionales.

En síntesis, los trabajadores tenían asiento en el Directorio de sus empresas, a tra­

vés de “representantes laborales” elegidos por la asamblea de la respectiva comunidad,
en forma proporcional al número de acciones laborales en relación con el capital so­
cial. Habida cuenta que el número de acciones laborales que en los primeros tiempos
estaba previsto que pudieran llegar hasta el 50% del capital social- no podía exceder
del 50% de las acciones comunes, la proporción resultante fue de 1/3 del total, con un
mínimo de uno

La elección se hacía mediante voto individual, directo y secreto, no pudiendo ser elegi­
dos quienes desempeñaban cargos sindicales o los habían ejercido en los últimos tres años.

Para garantizar que dicha participación fuera efectiva, determinadas decisiones de gran
importancia solo podían ser adoptadas por el Directorio, no pudiendo serlo a nivel de jun­
ta de accionistas, ni delegadas en órganos inferiores; entre ellas, la contratación de perso­
nal de dirección y la fijación de sus remuneraciones; la compraventa, permuta, alquiler o
cualquier otro acto de disposición sobre inmuebles, maquinaria y equipos fundamentales
para la actividad de la empresa; la presentación de cuentas y balances para la junta gene­
ral. Asimismo, se dispuso que el Directorio debería sesionar por lo menos una vez al mes
y que tenía que hacerlo necesariamente en idioma castellano.

6. Otras formas de participación en la gestión

También se implantaron por decreto comités paritarios de “higiene y seguridad indus­
trial” y las llamadas “unidades de instrucción”, también bipartitas para efectos de capaci­
tación. De los primeros, sobreviven algunos en algunas empresas, más por preocupación
de estas por el tema, que por acatamiento legal; de las segundas no queda ni el recuerdo.

a) La Constitución de 1979 y su desarrollo

El artículo 56 decía:

“Artículo 56.- El Estado reconoce el derecho de los trabajadores de participar en la

gestión y en las utilidades de la empresa, de acuerdo con las características de esta.
La participación de los trabajadores se extiende a la propiedad en las empresas cuya
naturaleza jurídica no lo impide”.
La interpretación sobre el sentido de las participaciones utilitaria y gestionaría no ofre­
ce dificultad, menos aún si recaía sobre una situación preexistente y archiconocida; solo
restaba definir en lo referente a copropiedad qué se entendía por “empresas cuya natura­
leza no la impidiera”, aunque había un cierto consenso en identificar como tales a las em­
presas del Estado, a las que la presencia de un socio laboral transformaría en su naturale­
za al convertirlas de estatales en mixtas.

Bajo el imperio de esta Constitución, en el segundo mandato del arquitecto Femando

Belaunde Terry (1980-1985) solo se modificó el sistema en la industria. La Ley N° 23407
colocó, al lado de la participación que ya existía, un régimen alternativo, de libre elección
por el trabajador; a este se le ofrecían dos opciones:

Sistema I: mantener básicamente el modelo anterior, con participación global de

25% de las utilidades, correspondiendo 10% a la participación líquida, 13.5% a
participación patrimonial y 1.5% a ingreso de la comunidad laboral.

I 880
 Sistema II: la participación líquida era elevada a 17%, se suprimía la comuni­
dad laboral y la participación patrimonial se reservaba para el caso de aumentos
de capital por suscripción pública.
Más del 85% de los trabajadores optó por mantener el régimen antiguo, con comuni­
dad laboral y acciones.

La multiplicidad de regímenes, a estas alturas, ya resultaba llamativa: había, por un

lado, sectores “refonnados” en la minería, la pesquería y las telecomunicaciones, cada
cual con sus particularidades; en la industria había, igualmente, dos sistemas, según hu­
bieran optado los trabajadores; y en todos los demás subsistía la asignación sustitutoria.

b) La involución participativa: El impacto del neoliberalismo y la barrera

constitucional
Es historia harto conocida que Alberto Fujimori, quien había derrotado en forma sor­
presiva y sorprendente a Mario Vargas Llosa, aplicó, una vez en el poder, los programas
y recetas de su contendor, todas de clarísima estirpe neoliberal. Dentro de ellas y en lugar
preponderante estaba la revisión de la normativa laboral, en especial en materia de esta­
bilidad y participación.

Es vital advertir que estaba vigente entonces la Constitución de 1979, cuyo texto so­
bre la materia hemos transcrito líneas arriba. Cualquier modificación tenía que hacerse,
pues, “dentro” de la Constitución, en el estrecho margen interpretativo que la misma pu­
diera ofrecer.

El Decreto Legislativo N° 677, dictado por el Poder Ejecutivo en uso de facultades

que le delegó el Poder Legislativo, es un pasmoso ejercicio de equilibrio en el filo de la
navaja: si hubiera sido más audaz, habría quebrantado la Constitución; si hubiera sido me­
nos ambicioso, no habría merecido la pena.

Mantuvo la participación en las utilidades de los trabajadores industriales que habían

escogido el Sistema I, y la rebajó a 10% para quienes optaron por el Sistema II; elevó sus­
tancialmente las de los mineros y pesqueros (de 4% a 8% y de 8% a 10%, respectivamen­
te) y ratificó las de los trabajadores en telecomunicaciones.

Sobre todo, introdujo una gran innovación: a todos los sectores que antes no distri­
buían se los agrupó bajo una denominación común “Empresas que realizan otras activi­
dades”, con un porcentaje de 5%. Solo unas cuantas actividades marginales quedaron re­
gidas por la añeja asignación sustitutoria.

El monto resultante se liquida y abona en dos porciones: 50% a prorrata entre los tra­
bajadores, dividiéndose su monto entre la suma total de días trabajados por todos y multi­
plicándose el resultado por el número de días laborados por cada uno; el otro 50% se dis­
tribuye en proporción a las remuneraciones personales básicas.
 Si nos atuviéramos exclusivamente a este tipo de participación, serían muchísimos
más los trabajadores beneficiados que los perjudicados; de estos últimos, solo los de la
industria que estaban en el Sistema II. En cambio, si se proyecta la modificación a la to­
talidad del sistema, la figura se invierte puesto que desapareció la participación en la pro­
piedad, y solo fue compensada -transformada, en realidad- para mineros y pesqueros.

La participación en la gestión sufrió el cambio más radical al suprimirse la repre­

sentación de los trabajadores en el Directorio y sustituírsela por unos llamados “comités
de gestión”, que la ley definió muy vagamente como “destinados a mejorar la produc­
ción y productividad de la empresa” e integrados por no menos de dos representantes
de la empresa y un representante de los trabajadores, y cuyas precisiones quedaban su­
jetas a un reglamento que hasta la fecha no se ha dictado. Estos comités, entonces, no
existen ni en el papel.

Paralelamente, se desactivaron las comunidades laborales ordinarias, es decir, las exis­

tentes al interior de cada empresa. La norma se cuidó bien de no suprimirlas, ante la incóg­
nita de la reacción posible de los afectados, pero las despojó de toda función y actividad,
con lo cual las condenó a muerte por consunción. La crónica de esta muerte anunciada se
pudo escribir ya a las pocas semanas de entrar en vigor la nueva norma.

Más drástica fue la ley con las comunidades de compensación (existentes fuera de las
empresas), las cuales fueron automáticamente disueltas.

Finalmente, en lo que atañe a copropiedad, se dispuso tan solo que las empresas esta­
rían obligadas, en caso de aumento de capital por suscripción pública, a ofrecer a sus tra­
bajadores la primera opción en la suscripción de acciones, en no menos del 10% del au­
mento de capital. Habida cuenta de que los trabajadores que desearan adquirirlas tendrían
que pagarlas al contado (la ley no prevé ningún régimen de privilegio o excepción), el de­
recho a la participación quedó reducido a una mera ficción. Eso representó, según Carri­
llo Calle(8) “cambiar un derecho cierto y tangible de naturaleza laboral, por una posibili­
dad futura e incierta de índole mercantil”.

Se respetaron, sí, los derechos de propiedad, modificándose la denominación de las

acciones laborales a “acciones del trabajo”, las que conservaron el derecho a una distribu­
ción preferencial de dividendos y mantuvieron su vigor y alcances “hasta que las empre­
sas respectivas convengan con los titulares de las mismas su redención”.

En buena cuenta, lo que se hizo fue ampliar y reforzar la participación lucrativa direc­
ta, minimizar hasta casi suprimir la gestionaría e ignorar la propietaria. Con pocos y efica­
ces cambios, todo el complejo andamiaje erigido durante el gobierno militar quedó des­
montado y solo subsistieron aisladas algunas de sus piezas, bien es cierto que entre ellas
la más importante: la participación en las utilidades.

(8) CARRILLO CALLE, Martín. Apuntes críticos sobre el nuevo régimen de participación de los trabajadores
en las utilidades, gestión y propiedad de las empresas. ADEC-ATC. Lima, 1991, p. 18.
III. La Constitución de 1993 y sus normas derivadas
La actual Carta señala:

“Artículo 29.- El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las

utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación”.

Según se advierte, solo se consagra la participación líquida; las “otras formas” son un
modo sibilino de referirse a algo casi inexistente, que no es un derecho reconocido a los tra­
bajadores, sino apenas una posibilidad abstracta e indefinida que el Estado debe promover.

Ya bajo sus efectos, se dictó el Decreto Legislativo N° 892 que aporta algunas modi­
ficaciones importantes al Decreto Legislativo N° 677, como las que se refieren a la pres­
cripción y al pago de intereses en caso de mora.

En general, sin embargo y en lo que al régimen en sí atañe, se limita a efectuar algu­

nas precisiones como, por ejemplo, el tratamiento que debe darse a las pérdidas acumu­
ladas en ejercicios anteriores respecto de las utilidades actuales, estableciendo que son
deducibles hasta en cuatro ejercicios sucesivos, así como lo relativo a las fusiones entre
empresas. También señala un tope para el monto que cada trabajador puede percibir como
participación, el que ha sido fijado en 18 remuneraciones mensuales, que carece de efica­
cia práctica para la inmensa mayoría de empresas y de trabajadores, pero resulta de apli­
cación a un conjunto de empresas de altísimas utilidades y elevadísima productividad, en
especial en la minería, que tiene grandes rendimientos y escaso personal proporcional.

El Decreto Legislativo N° 892, al igual que el Decreto Legislativo N° 677, delimi­

ta el ámbito de aplicación de la participación en las utilidades a los trabajadores sujetos
al régimen laboral de la actividad privada y de las empresas que generen rentas de terce­
ra categoría.

Sin embargo, se encuentran fuera del ámbito de aplicación las empresas estatales su­
jetas al régimen laboral de la actividad privada, que aunque generan utilidades para el Es­
tado no están obligadas a distribuir una porción entre sus trabajadores.

El artículo 9 del Decreto Legislativo N° 677, que no ha sido derogado por el Decre­
to Legislativo N° 892, señala como excluidos de la participación en las utilidades a los
trabajadores que laboran en cooperativas, empresas autogestionarias, sociedades civiles
y empresas que no cuenten con más de veinte (20) trabajadores. En conclusión, no basta
que un trabajador se encuentre sujeto al régimen laboral de la actividad privada y que la
empresa para la que trabaja genere rentas de tercera categoría; sino también que esta de­
berá tener más de veinte (20) trabajadores y no deberá encontrarse dentro del ámbito de
exclusión de la norma.

El artículo 5 del Decreto Legislativo N° 892 también delimita el ámbito personal de

aplicación de la norma. Tienen derecho a participar en las utilidades los trabajadores que
cumplan la jornada máxima de trabajo establecido en la empresa, sea con contrato por
tiempo indefinido o sujeto a cualquiera de las modalidades contempladas. Adicionalmen­
te, los trabajadores con jornada inferior a la máxima establecida participan en forma pro­
porcional a la jomada trabajada.

Es importante mencionar que el derecho de los trabajadores a participar en las utili­

dades de las empresas es peculiar', en tanto que, a diferencia de otros beneficios, exige la
prestación real y efectiva de servicios, salvo algunas excepciones determinadas por ley.
La ratio legis de las normas que regulan la participación en las utilidades de las empresas
es otorgarle al trabajador una participación en función al esfuerzo y el trabajo desempeña­
do, y sobre todo, su contribución auténtica a la generación de la riqueza, y eso es medible
a través de la combinación del número de días trabajados, lo que equivale a una prorra­
ta que iguala a los altos funcionarios y el personal subordinado, y la remuneración indi­
vidual, que de algún modo es reflejo del valor del trabajo desempeñado por cada quien.
Hay, así, igualación y diferenciación.

Para ello, la participación en las utilidades se determina 50% por los días laborados
y 50% en proporción a las remuneraciones de cada trabajador. Ahora bien, mientras el D.
Leg. N° 677 consideraba para el 50% correspondiente a las remuneraciones solo las bási­
cas, el D. Leg. N° 892 considera la totalidad de las mismas.

La mayor novedad es, quizás, como se adelantó, la fijación de un tope de dieciocho

(18) remuneraciones a la percepción individual de utilidades. Si se produjera un remanente
entre el porcentaje que corresponde a la actividad de la empresa y el límite antes indica­
do, el mismo se aplicará a la capacitación de trabajadores y la promoción de empleo a tra­
vés de la creación de un Fondo denominado Fondoempleo, el cual comparte tal remanen­
te con el gobierno regional donde se encuentre situado el centro productor de la utilidad.

IV. Algunas cuestiones irresueltas o polémicas

Hay al menos dos temas que provocan aguda polémica y no han sido objeto de ade­
cuado tratamiento.
En primer lugar, está el tope de 18 remuneraciones. Hay quienes cuestionan la cons-
titucionalidad de esta detracción, que significa que parte de las utilidades que hubiera co­
rrespondido percibir a cada trabajador es derivada hacia los gobiernos regionales y un or­
ganismo paraestatal denominado Fondoempleo.
¿Cuál es la razón -se preguntan- para que se grave a los trabajadores con algo que
en puridad les pertenece?
Por cierto, la idea de que haya una especie de solidaridad proviene de las épocas en
que se introdujo en el Perú la participación. Entonces, se crearon las comunidades de com­
pensación, que recogían parte de las ganancias de las empresas más rentables para trans­
ferirlas a los trabajadores de las empresas con menor rendimiento.
 No puede desconocerse que, en especial en empresas como las mineras, gran parte
de la alta rentabilidad proviene, no exclusivamente del aporte de los trabajadores, sino de
factores tan ajenos corno la ley de los minerales o el precio internacional de los mismos.
Ello determina que el monto que cada trabajador recibe desborde lo razonable.
Ya el tope de 18 remuneraciones es muy alto, porque representa una vez y media lo
que el trabajador obtuvo como retribución por su trabajo, lo cual es mucho decir.
El anteproyecto de Ley General del Trabajo, preparado en el año 2002'” proponía una
doble fórmula sumamente novedosa: por un lado, fijaba una proporción entre el máximo
y el mínimo de participación individual, de modo que ningún trabajador de una empresa
pueda obtener, a igualdad de días trabajados, más de 15 veces lo que otro; y por otro lado,
un tope individual de doce remuneraciones por trabajadores, debiendo destinarse el exce­
so o remanente a incrementar el fondo pensionario (AFP) o, si el trabajador está en el Sis­
tema Nacional de Pensiones, a su cuenta de CTS, con carácter absolutamente intangible.
Este tema --el de los topes y los remanentes- se liga estrechamente con el otro: la si­
tuación de los trabajadores de los contratistas.
Como es sabido, precisamente en actividades como la minería hay una presencia muy
alta de contratistas y subcontratistas, cuyos trabajadores intervienen en forma decisiva en
la obtención de las utilidades de la empresa principal, pero están marginados de participar
de ellas, puesto que la que les corresponde es la de su empleador directo, el contratista.
Hay casos extremos, hasta vergonzosos, de empresas que tienen muy pocos trabaja­
dores directos y centenares de trabajadores indirectos. Sus altas utilidades solo van a be­
neficiar a ios primeros (por ¡o general, los altos ejecutivos y jefes), mientras la mayoría
queda en situación de total marginación.
Incluso se menciona el caso de una empresa que tiene en planilla menos de veinte
trabajadores, por lo que se automargina de la obligación de distribuir utilidades, mientras
que los trabajadores tercerizados, que son prácticamente el 100% de los que trabajan para
la empresa, no reciben participación alguna.
Casos así de extremos debieran ser objeto de una acción decidida de la inspección
del trabajo, la cual, sin embargo, se ha mostrado tolerante, complaciente, frente a lo que
es un auténtico fraude laboral.
La solución, a nuestro ver, debe consistir en alguna fórmula que permita que partici­
pen de la utilidad todos los que han contribuido en forma auténtica a producirla, igualan­
do en este punto a los trabajadores directos y a los de los contratistas.

(9) Por una comisión integrada por Carlos Blancas Bustamante, Víctor Ferro Delgado, Javier Neves Mujíca,
Mario Pasco Cosmópolis y Alfredo Villavicencio Ríos, actuando como secretario técnico Adolfo Ciudad
Reynaud,
 JURISPRUDENCIA RELACIONADA
U El correcto reparto de utilidades debe ser reclamado oportunamente al no poder alegarse
la afectación continuada: STC Exp. N° 04762-2004-AA/TC (f. j. 3).
f Las utilidades sin llegar a ser un concepto remunerativo, son consideradas un beneficio que
no tiene aplicación ni para la CTS ni en términos previsionales, sin embargo, no por ello
dicho concepto debe excluirse de la afectación de la prestación de alimentos: STC Exp.
N° 03972-2012-PA/TC (f. j. 11).

BIBLIOGRAFÍA

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Derecho Laboral. N°s 165, Montevideo, enero-marzo, 1992; BERNARDONI DE GOVEA, María y
ZULETA DE MERCHAN, Carmen. Análisis sobre la cogestióny otrasformas de participación obrera.
Universidad del Zulia, Maracaibo, 1985; CARRILLO CALLE, Martin. Apuntes críticos sobre el nuevo
régimen de participación de los trabajadores en las utilidades, gestión y propiedad de las empresas,
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en la gestión de las empresa”. En: AA.VV. Las relaciones colectivas de trabajo en América Latina.
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sus proyecciones en ¡as relaciones laborales”. En: IV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social. Universidad del Litoral, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1968; ERMIDA
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Montevideo, 1983; ERMIDA URIARTE, Óscar. Sindicatos en libertad sindical. FCU, Montevideo,
1985; ERMIDA URIARTE, Óscar. Participación de los trabajadores en la empresa: panorama
teórico y comparativo. Tesis presentada al Tercer Curso Internacional de Derecho Comparado del
Trabajo, Lima, agosto, 1987; ESTEBAN VELASCO, Gaudencio. Participación de los trabajadores
en la empresa y la reforma de las sociedad anónimas. Instituto de Estudios Sociales, Ministerio de
Trabajo, Madrid; MONEREO PÉREZ, José Luis. Los derechos de información de los representan­
tes de los trabajadores. Departamento de Derecho del Trabajo Universidad de Granada, Editorial
Civitas, España, 1992; MORGADO VALENZUELA, Emilio. “América Latina: participación de los
trabajadores en la empresa”. En: rev. Laborem de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, N° 1, Lima, agosto, 1991; OJEDA AVILES, Antonio. La cogestión en las grandes
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1978; PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “O sistema peruano de partir ipacao dos trabalhadores nos
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Ltr, Sao Paulo 1989; PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Representación y participación en la empresa”.
En: AA.VV. El Derecho Sindical en América Latina. Coordinadores Óscar Ermida Uriarte y Antonio
Ojeda Aviles. Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo, 1995; PASCO COSMÓPOLIS,
Mario. “Laparticipación en el Perú: nacimiento, evolución e involución”. En: AA.VV. Evolución del
pensamientojuslaboralista. Estudios en homenaje al Prof Héctor-Hugo Barbagelata. Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1997; RUBIO CORREA, Marcial; DELGADO MÉNENDEZ,
María Antonieta y DELGADO MÉNENDEZ, María del Carmen. Manual del Comunero Industrial.
INPET, Lima, 1986; RUBIO CORREA, Marcial; DELGADO MÉNENDEZ, María Antonieta y
DELGADO MÉNENDEZ, María del Carmen. Manual del Comunero Minero. INPET, Lima, 1986.
 ÍNDICE
GENERAL
 ím)ici:gem¿r<

• Nota introductoria a la presente edición

La Constitución Política después de casi treinta años de vigencia
Manuel Muro Rojo/Arturo Crispin Sánchez......................................................... 5

• Prólogo
La Constitución peruana como documento vivo
Carlos Hakansson Nieto.................................................................................................. 7

♦ Presentación
Luis Castillo Córdova................................................................................................ 11

9 Diez años después

Presentación a la tercera edición
Walter Gutiérrez Camacho.............................................................................................. 15

9 Post scriptum
A la segunda edición
Domingo García Belaunde............................. ........................................................ 17

• Presentación
A la primera edición
Domingo García Belaunde..................................................................... 19

9 Presentación
A la primera edición por el Presidente del Congreso de la República
Antera Flores-A ráoz Esparza............................................................................. 21

9 Presentación
A la primera edición por el Presidente de la Comisión de Constitución
y Reglamento del Congreso de la República
Natale Amprimo Plá ........................................................................................ 23

9 Abreviaturas de las concordancias...................................................... 25

9 Preámbulo
José F. Palomino Manchego........................................................................... 35
 TÍTULO I
DE LA PERSONA ¥ DE LA SOCIEDAD

CAPÍTULO I
DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LA PERSONA

Artículo 1 Dignidad de la persona

¡Yalter Gutiérrez Camocho / Juan Manuel Sosa Sacio............... 45

Artículo 1 Defensa de la persona

Carlos Fernández Sesgaregó ............. ..... 63

Artículo 2 Derecho a la vida y a la integridad moral, psíquica y física

LuisR. SáenzDávalos....... ..................................................... ............... 69

Artículo 2 Derecho al libre desarrollo y al bienestar

INC, 1)
Juan Manuel Sosa Sacio............................................................ 93

Articulo 2 Protección jurídica del concebido

INC 1}
Carlos FernándezSessarego................. ......................... 111

Artículo 2 Igualdad ante la ley

INC. 2)
Walter Gutiérrez Camocho /Juan Manuel Sosa Sacio ............. 127

Artículo 2 Libertad de conciencia, religión, ideas, creencias y opinión

CarlosMesía Ramírez................................................................ 137

Artículo 2 Libertades de expresión e información

INC. 4)
Samuel B. Abad. Yupanqui..... ........... ........................................ 145

Articulo 2 El derecho de acceso a la información publica

INC. 5)
Samuel B. Abad Yupanqul................. .................. ................ 159

Artículo 2 Secreto bancario y reserva tributaria; derecho a la privaci-

inc, 5) eC0nómica
Walter Gutiérrez Camocho..................................... .............................. 170
Artículo 2 Secreto bancario y reserva tributaria: derecho a la privaci­
INC. 5)
dad económica
TVatale Amprimo Plá................................................................... 186

Artículo 2 Privacidad de la intimidad personal y familiar

INC. 6)
José Alvaro Quiroga León...................................................................... 199

Artículo 2 Derecho al honor, buena reputación, intimidad personal y

INC. 7)
familiar, voz e imagen
Betzabé Marciani Burgos....................................................................... 213

Artículo 2 El derecho a crear y el derecho a la cultura

INC. 8}
Marysol Ferreyros Castañeda.................................................... 226

Artículo 2 Inviolabilidad del domicilio

INC. 9)
Carlos Mesía Ramírez............................................................................. 233

Artículo 2 Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos

INC. 10)
privados
César Nakazaki Servigón....................................................................... 237

Artículo 2 Libertad de tránsito y residencia

INC. 11)
Isabel Sánchez Benites /Arturo Crispín Sánchez....................... 260

Artículo 2 Libertad de reunión en locales privados y públicos

INC. 12)
Carlos Mesía Ramírez............................................................................. 268

Artículo 2 Derecho de asociación. Constitución de fundaciones y otras

INC. 13) formas de organización jurídica
Yuri Vega Mere........................................................................................... 272

Artículo 2 Libertad de contratar

INC. 14)
Walter Gutiérrez ('amacho...... ............................................................ 279

Artículo 2 Derecho al trabajo

INC. 15)
Fernando Elias Mantera........................................................................ 294

Artículo 2 Derecho a la propiedad

INC. 16)
Jorge Avendaño Valdez........................................................................... 301
Artículo 2 Derecho a la herencia
INC. 16)
Augusto Forrero Costa............................................................................ 305

Artículo 2 Participación en la vida política, económica, social y cul­

INC. 17) tural de la Nación
Manuel Bermúdez Tapia......................................................................... 311

Artículo 2 Reserva de convicciones

!NC. 18)
Carlos Mesía Ramírez.............................................................................. 322

Artículo 2 Identidad étnica y cultural. Derecho al uso del propio idioma

INC. 19)
Ronald Cárdenas Krenz.......................................................................... 327

Artículo 2 El derecho de petición

INC. 20)
Eduardo Luna Cervantes........................................................... 336

Artículo 2 Derecho a la nacionalidad

INC. 21)
Claudia Del Pozo Goicochea................................................................ 347

Artículo 2 Derecho a la paz, y tranquilidad. Derecho al medio ambiente

INC. 22)
Francisco Morales Saravia ................................................................... 365

Artículo 2 Derecho a la legítima defensa

INC. 23)
Percy Revilla Liaza.................................................................................... 374

Artículo 2 Libertad personal

INC. 24) a
Enrique Varsi Rospigliosi....................................................................... 384

Artículo 2 Prohibición de la restricción de la libertad

INC. 24) b
Enrique Varsi Rospigliosi / Paula Siverino Bavio....................... 407

Artículo 2 Prohibición de imponer prisión por deudas

INC. 24) c
Roger Renato Vargas Ysla...................................................................... 416

Artículo 2 Principio de legalidad en materia penal

INC. 24) d
José' Urquizo Olaechea............................................................................. 421

Artículo 2 Presunción de inocencia

INC. 24) e
Iván Meini Méndez....................................................................................
Artículo 2 Procedencia y requisitos de la detención
INC. 24) f
Elky Alexander Villegas Paiva............................................................. 459

Artículo 2 El derecho a no ser incomunicado

INC. 24) g
Pedro José Alva Monge........................................................................... 500

Artículo 2 Integridad moral, psíquica y física

INC. 24) h
Eider J. Miranda Aburto........................................................................ 519

Artículo 3 Los derechos no enumerados

Luis Castillo Córdova............................................................................... 528

CAPÍTULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES
Y ECONÓMICOS

Artículo 4 Protección del niño, de la madre, del anciano y de la familia.

Promoción del matrimonio
Enrique Varsi Rospigliosi / Claudia Canales Torres.................... 540

Artículo 4 Protección de la familia y promoción del matrimonio

Arturo Crispín Sánchez........................................................................... 575

Artículo 5 Unión de hecho. Consecuencias

Olga Castro Pérez Treviño..................................................................... 587

Artículo 6 Paternidad responsable, derechos y deberes de padres

e hijos. Igualdad de los hijos
Manuel Bertnúdez Tapia........................................................................ 593

Artículo 7 Protección y defensa de la salud, el medio familiar y la

comunidad
María Isabel Sokolich Alva.................................................................... 601

Artículo 7-A Derecho al agua potable

Lily Ku Yanasupo....................................................................................... 608

Artículo 8 Control del tráfico ilícito de drogas

Luis Lamas Puccio.................................................................................... 618
Artículo 9 Política nacional de salud
Elena Alvites Alvites................................................................... 628
Artículo 10 El derecho universal y progresivo a la seguridad social
César Abanto Revilla........................................................... 640
Artículo 11 El libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones
César A banto Revilla............................................. 648
Artículo 12 La intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad
social
César Abanto Revilla................................................................................ 659
Artículo 13 Derecho a la educación. Libertad de enseñanza
Olivia Blanca Capcha Rey mundo........................................................ 673
Artículo 14 Derecho a la educación. Fines y contenido. Promoción del
desarrollo científico y tecnológico. Rol de los medios de
comunicación social
Olivia Blanca Capcha Reymundo......................................... 687
Artículo 15 Régimen del profesorado. Derechos del educando. Promo­
ción de la educación privada
Yolanda Soledad Tito Puca.................................................................... 701
Artículo 16 Sistema y régimen educativo
Max Salazar Gallegos........................................... 715
Artículo 17 Gratuidad y obligatoriedad de la educación
Felipe Johan León Florión........................................................ 723
Artículo 17 Garantía de la erradicación del analfabetismo
Manuel Bermudez Tapia......................................................................... 737
Artículo 18 Régimen universitario
Max Salazar Gallegos.............................................................................. 744
Artículo 19 Régimen tributario de la educación
Max Salazar Gallegos.............................................................................. 752
Artículo 20 Colegios profesionales y colegiación obligatoria
Fernando VeleztnoroPinto................................................................. 759
Artículo 21 Patrimonio cultural de la Nación
A driana Arista Zerga................................................................................ 766

Artículo 22 Deber y derecho al trabajo

Jorge Toyama Miyagusuku.................................................................... 790

Artículo 23 Atención prioritaria del derecho al trabajo. Protección de

la madre, menores e impedidos que trabajan
César Puntriano Rosas............................................................................ 799

Artículo 23 Promoción del trabajo. Empleo productivo y educación para

el trabajo
Juan Carlos Cortés Carcelén /Fernando García Granara
César González Hunt................................................................................ 806

Artículo 24 Derecho a una remuneración

Jorge Toyama Miyagusuku.................................................................... 816

Artículo 25 Jornada de trabajo

Javier Dolorier Torres /Luis Eduardo Avellano Morí........... 827

Artículo 26 Principios de la relación laboral

Jorge Toyama Miyagusuku.................................................................... 833

Artículo 27 Protección contra el despido arbitrario

Javier Neves Mujica................................................................................. 845

Artículo 27 Protección contra el despido arbitrario

Jorge Castillo Guzman /Analí Morillo Villavicencio................. 849

Artículo 28 Derechos de sindicalización, negociación colectiva y huelga

Alfredo Villavicencio Ríos...................................................................... 857

Artículo 29 Participación de los trabajadores en las utilidades de la

empresa
Mario Pasco Cosmópolis............................................................ 872
 Este libro se terminó de imprimir
en octubre de 2(122 en ]os talleres gráficos
de Imprenta Editorial El Búho E.I.RX.
San Alberto N° 201, Surquillo
Central: (01) 242-2281
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