Tema 13: LAS FUENTES DEL Dº MERCANTIL

1. El dº civil y el dº mercantil. Relaciones en el plano de las fuentes.

La Constitución española de 1978 contiene dos normas de gran importancia para el dº
mercantil:
1. El art. 38 de la Constitución Española establece: “Se reconoce la libertad de
empresa en el marco de la economía de mercado”. Significa que no hay que
pedir permiso al estado para poder, por ejemplo, formar una empresa.
2. El art. 149,1,6, primer inciso de la CE, establece que el Estado tiene
competencia exclusiva sobre la legislación mercantil. El Congreso de Diputados
y el senado dicta las normas.

 Fuentes del derecho:

o Fuentes formales (Medio o forma en que se manifiestan las normas
jurídicas):
 Art. 1.1. CC: Ley, costumbre, y principios generales del dº. Son
las fuentes formales del derecho.
 Art. 1.6. CC: Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
o Fuentes materiales (quienes crean las normas): Estado, CCAA, Tratados
internacionales.
El art. 2 del Código de Comercio: “los actos de comercio, sean o no comerciantes los
que los ejecuten, y estén o no especificados en este código, se regirán por las
disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados
generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del derecho común
(Código Civil)”

Especialidad del derecho mercantil:

En las relaciones mercantiles se aplica, en primer término, la ley mercantil y, después,
la costumbre mercantil, y a falta de ambas, entra en juego el dº común o civil. (En las
relaciones mercantiles prevalece la costumbre o el uso mercantil sobre la ley común).
Jerarquía del derecho:
Le
y
m
er
ca
C o s tu m b re
n ti
m e rc a n ti l
l
D º c o m ú n (c iv il)

- Ley Mercantil (ley escrita): 1) Cód. Comercio, 2) Leyes mercantiles especiales, 3)

Reglamentos.
- Costumbre mercantil: Ej.: En cuenca se abre a las 9 de la mañana (aunque en
ningún sitio ponga que se debe abrir a las 9)
- Derecho común (Civil): Lo que no viene recogido en la ley mercantil y no se
practica por costumbre

La legislación comunitaria:
Armonización de las legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea. De
ésta han surgido normas importantes en relación a la libre circulación de mercancías,
de capitales, de libertad de prestación de servicios, etc. Se contemplan las leyes que
se establecen en Europa y se adaptan a la ley de cada país, eliminando leyes que
contradigan a las que elabora la UE y elaborando leyes para los artículos no
contemplados en la ley nacional.

Tratados internacionales:
Los tratados internacionales están firmados y ratificados por España en ámbito
mercantil, constituyen derecho originario dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
III. LOS USOS DEL COMERCIO
Los usos, como costumbre, constituyen la 2ª fuente del Dº mercantil (art. 2 cód. Com.)
Se entiende por uso la práctica efectiva y repetida de una determinada conducta. No
cualquier uso repetido constituye un uso de comercio
Es indispensable que aquella práctica haya creado la conciencia general (opinio iuris)
de su existencia y obligatoriedad, con independencia de la voluntad de las partes, a las
que obligará o vinculará a menos que expresamente se pronuncien en contrario.

IV.- LAS CONDICIONES GENERALES DE LA

CONTRATACIÓN Y LAS FUENTES DEL DERECHO.
Las imponen los empresarios o profesionales a los consumidores o usuarios que se
adhieren al contrato.
Cláusulas homogéneas que utilizan los profesionales o empresarios que, en principio,
son válidas y que, utilizadas a efectos de organización interna, afectan a miles y
millones de contratos. Estas condiciones afectan a los empresarios y a la gente que
firma y acepta las condiciones.

V. JURISDICCIÓN Y ARBITRAJE.
La jurisdicción es el poder que tienen los jueces y tribunales de juzgar y hacer ejecutar
lo juzgado.
Los juzgados de lo mercantil son especializados dentro del orden jurisdiccional civil:
- En principio radicarán en las capitales de provincia con un sistema de
especialización para la 2ª instancia en las Audiencias Provinciales.
- Pero no se atribuyen todas las materias mercantiles, ni todas las materias sobre
las que extienden su competencia son exclusivamente mercantiles.
(art. 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial)
Los juzgados de primera instancia e instrucción y los juzgados de lo mercantil están
dentro del Orden Civil.
Cuando recurrimos una sentencia del juzgado de 1ª instancia, acudimos a un nuevo
juicio al de 2ª instancia.

Arbitraje:
La ley 60/2003 de 23 de diciembre de arbitraje regula la solución de las diferencias
jurídicas que surgen en el tráfico sin acudir a los tribunales judiciales.
Así las personas naturales o jurídicas pueden someter previo convenio (por escrito), a
la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas surgidas o que puedan
surgir en materias que sean de su libre disposición conforme a Derecho. Los árbitros
son abogados colegiados ejercientes. Tras llegar a un acuerdo, y hacer un convenio por
escrito se acudirá al juez a que ejecute lo acordado.
Cláusula de arbitraje tipo de la Corte de Arbitraje y Mediación de
la Cámara de Comercio e Industria de Cuenca.

Convenio Arbitral tipo: “Toda controversia que haya surgido o pueda surgir respecto
del presente contrato o de un acuerdo, se resolverá definitivamente mediante
arbitraje administrado por la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio e
Industria de Cuenca, de acuerdo con su Reglamento y Estatuto, a la que se
encomienda la administración del arbitraje y, en su caso, el nombramiento del árbitro
o de los árbitros.”