341.

77
C827c La Corte Penal Internacional : Una perspectiva
Latinoamericana [recurso electrónico] / editado por Nicolás Boeglin ; Julia
Hoffmann y Juan Carlos Sainz-Borgo. – San José, C.R. : Upeace
University Press, 2012.
1 recurso en línea (411 p.) : pdf ; 4 Mb

ISBN 978-9977-925-80-6

1. DERECHO PENAL INTERNACIONAL. I. Tïtulo.

341.77
C827c La Corte Penal Internacional : Una perspectiva
Latinoamericana [recurso electrónico] / editado por Nicolás Boeglin ; Julia
Hoffmann y Juan Carlos Sainz-Borgo. – San José, C.R. : University for
Peace Press, 2012.
1 recurso en línea (411 p.) : pdf ; 4 Mb

ISBN 978-9977-925-80-6

1. DERECHO PENAL INTERNACIONAL. I. Tïtulo.

Este obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivadas 3.0 Unported.

I
II
 NOTA DE LOS EDITORES

La comunidad internacional celebró el año 2012, los diez años de la entrada en

vigor del Estatuto de Roma adoptado en julio del 1998, un instrumento
novedoso desde muchas perspectivas, y qué cómo bien lo señalaba el profesor
Juan Antonio Carrillo Salcedo en su momento, permite a la humanidad
encontrar su lugar en el derecho internacional ( 1). Si veinte años no son nada
como lo reza un conocido tango de Gardel, diez años son lo suficiente para
realizar un primer balance. Es el sentido de esta obra colectiva, la cual intenta
proyectar un análisis desde la región latinoamericana, una región que
acompañó de manera muy activa el proceso de adopción del Estatuto de Roma,
y cuyos mejores exponentes fueron designados por la comunidad internacional
para participar como jueces de la primera CPI, como primer Fiscal, como
Presidente de la Asamblea de Estados Partes a la CPI, y muchos otros
seleccionados como funcionarios adscritos de forma permanente a la Corte
Penal Internacional en La Haya. Estos primeros 10 años han permitido
acumular experiencia, un gran número de aprendizajes, y dejar ver algunos
yerros así como los desafíos que esperan a la Corte Penal Internacional y la
labor, aún no concluida, en cada Estado Parte de manera a adecuar su marco
jurídico interno a los requerimientos de la CPI. Para lograr este objetivo, hemos
tenido la suerte de contar con contribuciones de primera mano de académicos y
de ex diplomáticos de la región involucrados con estos primeros años de difícil
afianzamiento de la Corte Penal Internacional.

El libro consta de catorce trabajos de académicos, diplomáticos y especialistas

de nueve países que abordan las más diversas perspectivas en el desarrollo de
los primeros diez años de la Corte Penal Internacional. Hemos decido ordenar
los artículos de manera alfabética, con el objeto de evitar una imposición del
criterio de los editores sobre los diferentes aspectos abordados por los autores

1
Carillo Salcedo J.A., “La Cour Pénale Internationale: l´humanité trouve une place dans le droit
international”, Revue Générale de Droit International Public, 1999, pp. 23-28.

III
en sus aproximaciones personales a la evolución de la Corte Penal
Internacional.

Para La Universidad para la Paz de las Naciones Unidas, con sede en Costa
Rica, esta obra constituye un esfuerzo para abrir espacios a los universitarios y a
los diplomáticos de la región en álgidos temas del derecho internacional
público. Sobre este particular, celebramos este trabajo conjunto entre profesores
de la Universidad para la Paz y profesores de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica (UCR), y confiamos en que muchos otros proyectos
puedan ver la luz con este tipo de cooperación. Esperamos que esta modesta
contribución para estos 10 primeros años permita afianzar un poco más a
América Latina como una región comprometida con el derecho internacional
público y los derechos humanos, así como con la lucha contra la impunidad.

San José, Agosto 2012.

Los Editores

Nicolás Boeglin - Julia Hoffmann - Juan Carlos Sainz-Borgo -

IV
Presentación
John J. Maresca
Rector de la Universidad para la Paz

La Asamblea de los Estados Partes de la Corte Penal Internacional inició a partir

del 1 de julio del 2012 la celebración del decimo aniversario de la instalación de
la Corte Penal Internacional. La Universidad para la Paz, en cumplimiento del
mandato de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas y en
su calidad de miembro observador designado por la Asamblea General de la
Organización de Naciones Unidas en la Asamblea de Estados Partes decidió
sumarse a las celebraciones en el mundo entero a través de la convocatoria de
una publicación que tengo la honra de presentar en esta oportunidad.

El Departamento de Derecho Internacional y Derechos Humanos de la

Universidad para la Paz decidió adelantar la publicación del libro en español,
con la ayuda del Profesor Nicolas Boeglin de la Universidad de Costa Rica y de
esta manera rendir un tributo especial al papel de América Latina y en
particular Costa Rica en el establecimiento de este nueva Corte Internacional.
El presente volumen recoge un conjunto de trabajos que reflejan la vocación
latinoamericana de nuestro trabajo, donde encontramos autores de Costa Rica,
donde destaca el Ex Ministro de Relaciones Exteriores y Culto Bruno Stagno
Ugarte y los profesores Nicolas Boeglin y Alfredo Chirinos de la Universidad
de Costa Rica. También cuenta la obra con la colaboración de Marcelo Touriño,
de Argentina; Alonso Héctor Olásolo y Christian Wolffhügel Gutiérrez de
Colombia; María Isabel Torres Cazorla, de España; Joaquín A. Mejía de
Honduras, Mauricio Herdocia Sacasa de Nicaragua; Constantino Riquelme
Ortiz de Panamá; Francesca Varda, de Perú y Víctor Rodríguez Cedeño y Juan
Carlos Sainz-Borgo de Venezuela.

Igualmente, quiero agradecer a los profesores del Departamento de Derecho

Internacional y Derechos Humanos de la Universidad para la Paz, Dr. Juan
Carlos Sainz-Borgo y Dra. Julia Hoffmann, así como todo el personal de la
Universidad para la Paz que participaron en las labores de edición y
publicación de esta edición.

Finalmente queremos ratificar con esta publicación que celebra el decimo

aniversario de la Corte Penal Internacional, cumplimos el mandato que la
Universidad para la Paz recibió de la Organización de las Naciones Unidas de

V
“proveer a la humanidad con una institución de educación superior
internacional que promueva la comprensión y la coexistencia pacífica de la
humanidad”.

John J. Maresca
El Rodeo, San Jose, Agosto 2012.

VI
 A 10 años de la entrada en vigor del Estatuto de Roma: breves
reflexiones desde una perspectiva latinoamericana

Nicolas Boeglin 2

Introducción

El pasado 1ero de julio del 2012 la comunidad internacional celebró los 10 años
de la entrada en vigor del Estatuto de Roma adoptado en julio del 1998,
instrumento que instituye por vez primera en la historia una Corte Penal
Internacional (CPI). Se trata de un logro importante obtenido por la comunidad
internacional tendiente a establecer de manera permanente, y con competencia
general, a un tribunal internacional encargado de juzgar penalmente a
individuos que hayan instigado, cometido, o permitido, en el ejercicio de sus
funciones oficiales, la perpetración de graves violaciones a los derechos
humanos, como lo son el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los
crímenes de guerra. En los años previos a 1998, especialistas habían vaticinado
los desafíos que significaría una jurisdicción penal universal al advertir que “el
éxito de la Corte Penal Internacional dependerá de la habilidad de las
delegaciones para combinar adecuadamente los ideales con imperativos de
realismo político de manera de poder lograr una Corte que atraiga la adhesión
universal, sin perder su eficacia para prevenir y sancionar gravísimos crímenes
internacionales” 3
y habían recomendado, entre otros, “una Corte
independiente del Consejo de Seguridad” 4.

2 Doctor en Derecho (Universidad de Paris II), LLM (Instituto Universitario Europeo de

Florencia, Italia). Diplomado del Institut des Hautes Études Internationales (Universidad
de Paris II). “Diplômé” del Instituto Internacional de los Derechos Humanos (IIDH,
Institut René Cassin) de Estrasburgo, Francia y Miembro de dicho Instituto.
Actualmente, Profesor de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de
la Universidad de Costa Rica (UCR) y consultor.
3 Fernandez S. A. “Elementos para el establecimiento de una Corte Penal Internacional

eficaz e independiente”, Vol. 23, Revista IIDH (Instituto Interamericano de Derechos

Humanos), Enero-junio 1996, pp.43-56, p.45.
4 Ibidem.

1
Una entrada en vigor con altos, bajos y … altos

La adopción del Estatuto de Roma el 17 julio de 1998 se logró con una votación
de 120 votos a favor, 21 abstenciones (entre las cuales la de México 5) y el
notable voto en contra de China, Estados Unidos, Irak, Israel, Libia, Qatar y
Yemen 6. Dicha votación no contó con un registro electrónico, a petición expresa
de la delegación de los Estados Unidos 7.

Como habíamos tenido la oportunidad de señalarlo en el año 2000, pese a esta

abrumadora mayoría de firmas obtenidas en Roma en 1998, la campaña de
ratificación inicial tropezó con ciertas reservas de muchos, la cifra de 60
ratificaciones necesarias para su entrada en vigor constituyéndose en un
enorme desafío (al 31 de diciembre de 1999 se contaba con tan solo 6
ratificaciones del Estatuto de Roma). De alguna manera, la ratificación de
Francia en el mes de junio del 2000 (ratificación numero 12 del Estatuto de

5 Véase Garcia Ramirez S., Cuestiones constitucionales a propósito de la Corte Penal

Internacional, Número 6, enero-junio del 2002, Ejournal, pp 175-189, p. 175. Artículo.
disponible en: http://www.ejournal.unam.mx/cuc/cconst06/CUC00608.pdf (última
consulta 19/07/2012). Se lee que la abstención de México en Roma en 1998 se justificó de
la siguiente manera: “ … se abstuvo en la votación y al respecto explicó que si bien el
establecimiento de una Corte obedeció al deseo de la comunidad internacional de
poner fin a la impunidad de los responsables de haber cometido los crímenes más
graves para la humanidad, aún se podían mejorar algunos aspectos del Estatuto.
Lamentó, de igual manera, el que no se hubieran incluido las armas nucleares en la
lista de armas prohibidas de conformidad con las leyes y usos en los conflictos
armados.” (Véase Santos Villareal G.M., LA Corte Penal Internacional, Cámara de
Diputados, México DF, 2010, p. 13. Documento disponible en:
http://www.diputados.gob.mx/cedia/sia/spe/SPE-ISS-10-10.pdf, última consulta
19/07/2012).
6 Para Gonzalo Monge, “En esa actitud, es curiosa la circunstancia de que Estados

Unidos hace un frente común en compañía de sus enemigos del llamado eje del mal.
Irán, Libia, Cuba y Corea del Norte” (ver Monge Nuñez G., “La vigencia del principio
de justicia internacional” in Ulate Chacon E. (Ed.), Derecho Internacional, Derecho
Comunitario y Derechos Humanos, En Homenaje al profesor Dr. José Luis Molina
Quesada, San José, Facultad de Derecho, UCR, ISOLMA SA, 2009, pp. 53-72, p. 61.
7 Véase Brown Bartram S., “U.S. objections to the Statute of the International Criminal

Court”, International Law and Politics, Vol. 31 (1999), pp. 855-891, p. 855, nota 2. Texto
disponible en: http://www.pict-pcti.org/publications/PICT_articles/JILP/Brown.pdf
(última consulta 19/07/2012).

2
Roma) vino a reactivar el proceso de apoyo a la CPI, tratándose del primer
miembro Permanente del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en
hacerlo y precediendo este gesto de un mes la Presidencia de la Unión Europea
por parte de Francia 8: unos meses después de la ratificación francesa, se dio un
aumento importante de apoyo a la CPI, y al 31 de diciembre del 2000, ya eran 27
las ratificaciones obtenidas. Al 31 de diciembre del 2001, la maquinaria activada
por las ONG, Estados comprometidos con la CPI y la Unión Europea logró
aumentar la cifra a 47 ratificaciones y en abril del 2002, se obtenía la 60ª
ratificación para su entrada en vigor (República Democrática del Congo).

Es de notar que para estas primeras 60 ratificaciones, se contó, por parte de

América Latina, con la de Venezuela (7 de junio del 2000, 9ª ratificación),
Argentina (28ª), Paraguay (31ª), Costa Rica (33ª ), Perú (44ª), Ecuador (52ª) y la
de Panamá (56ª ). A nivel hemisférico, habría que incluir en estas ratificaciones
necesarias a la entrada en vigor del texto a Trinidad y Tobago (6 de abril de
1999, 2ª ratificación del Estatuto de Roma), Belice (8ª), Canadá (14ª), Dominica -
Commonwealth of - (29ª) y Antigua y Barbuda (34ª). Con posterioridad a la
ratificación numero 60, obtenida en abril del 2002, la reacción de los Estados
latinoamericanos fue variada: Brasil se convirtió en el Estado Parte numero 69
(20 de junio del 2002), Bolivia en el 71, Uruguay en el 72, Honduras en el 76,
Colombia en el 77, República Dominicana en el 99, México en el número 100 9,
Chile el número 109 10 y Guatemala, en el año 2012, en el Estado Parte número
121, última ratificación registrada.

8 Ver nuestro artículo de opinión: Boeglin N. Corte Penal Internacional: buenas

noticias, La Nación (Costa Rica), 12 de agosto del 2000. Disponible en:
http://wvw.nacion.com/ln_ee/2000/agosto/12/opinion6.html (última consulta
19/07/2012).
9 México ratificó el Estatuto de Roma el 28 de octubre del 2005, después de aprobar

una reforma constitucional que algunos comentaristas han calificado de reserva

encubierta. Véase por ejemplo Becerra Ramirez M., “México ratifica el Estatuto de
Roma que crea la Corte Penal Internacional, después de reformar la Constitución”,
Volumen 6, Anuario Mexicano de Derecho Internacional (2006). Disponible en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/estrev/derint/cont/6/pim/pim39.htm (última consulta
19/07/2012).
10 Chile ratificó el Estatuto de Roma el 29 de junio del 2009, después de una larga

discusión interna en el Senado chileno y la declaratoria de constitucionalidad del 12 de

junio del 2009, por parte del Tribunal Constitucional, de la ley 20357 sobre tipificación
de crímenes de lesa humanidad, genocidio, crímenes y delitos de guerra. Véase Riffo
J.L. “Chile y la Corte Penal Internacional historia larga con final feliz”. Disponible en:

3
Estado actual y ausencias

Al cumplir sus 10 primeros años de puesta en funcionamiento, la CPI ha sido

ratificada por 121 Estados de los 193 Estados Miembros de las Naciones Unidas.
A la fecha únicamente Cuba, El Salvador y Nicaragua se mantienen en América
Latina sin ratificar el Estatuto de Roma. Guatemala acaba de ratificarlo el
pasado 2 de abril del 2012, convirtiéndose en el Estado Parte número 121 11. Por
su parte, Costa Rica firmó el Estatuto de Roma el 7 de octubre de 1998, y lo
ratificó el 7 de junio del 2001, mediante depósito de ratificación de la ley 8083
del 7 de febrero del 2001 12, convirtiéndose en el Estado Parte 33. El año pasado,
ratificó el APIC (Acuerdo sobre Privilegios e Inmunidades con la CPI) el 28 de
abril del 2011.

http://www.bcn.cl/carpeta_temas_profundidad/chile-corte-penal-internacional/ (última
consulta 19/07/2012).

11Ver discurso del Embajador de Guatemala en La Haya, Julio Roberto Palomo Silva,
con ocasión de una ceremonia oficial con ocasión de la ratificación de Guatemala,
celebrada en la Corte Penal Internacional el 13 de julio del 2012: Texto disponible en:
http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/DF01C910-C3DF-44EC-BD72-
85546FB6BB24/0/130712StatementGT.pdf (última consulta 19/07/2012).
12 La ley 8083 incluye varias declaraciones interpretativas, a saber: “Artículo 2°.- Las
autoridades de policía administrativa y judicial, el Ministerio Público y la Procuraduría,
deberán prestar toda la colaboración necesaria para atender las gestiones que se formulen
respecto de la aplicación del presente Estatuto. Los jueces penales de la ciudad de San José
tendrán la competencia para conocer de los actos que, por su naturaleza, deban ser del
conocimiento de un órgano jurisdiccional. Contra las resoluciones que ordenen la privación de
libertad y la entrega de una persona, cabrá recurso de apelación para ante el tribunal de juicio
correspondiente. Para la tramitación, el diligenciamiento y la resolución de asuntos que deban
tramitarse en el territorio nacional y requieran la cooperación internacional o cualquier otro acto
en el cual deba aplicarse el presente Estatuto, las autoridades participantes tendrán, en cuanto
sean aplicables, las mismas facultades que les confieren la Constitución Política, el derecho
internacional vigente en Costa Rica y la ley. Artículo 3°.- El Gobierno de la República de Costa
Rica interpreta que lo preceptuado en el segundo párrafo del numeral 27 del Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional, no se aplicará en perjuicio de lo dispuesto en la Constitución
Política costarricense, en los artículos 101, 110 y 151, así como en el inciso 9) de su artículo 121.
Ver texto en: Ley 8083. Disponible en:
http://www.pgr.go.cr/scij/scripts/TextoCompleto.dll?Texto&nNorma=46014&nVersion=48536&
nTamanoLetra=10&strWebNormativa=http://www.pgr.go.cr/scij/&strODBC=DSN=SCIJ_NRM;
UID=sa;PWD=scij;DATABASE=SCIJ_NRM;&strServidor=\\pgr04&strUnidad=D:&strJavaScript
=NO (última consulta 19/07/2012).

4
El caso atípico de Estados Unidos

Pocas veces en la historia del derecho internacional, una superpotencia habrá

desplegado tanto esfuerzos, en el marco de una estrategia tendiente a minar y a
torpedear sistemáticamente toda forma de apoyo a la CPI que pudiese limitar o
entrabar su libertad de acción. De manera insólita, la firma del Estatuto de
Roma por parte de la administración Clinton fue depositada el 31 de diciembre
del 2000, último día para hacerlo (según el Artículo 125 del Estatuto de Roma),
conjuntamente con Israel y con Irán 13. Autores norteamericanos habían
advertido de una posible entrada en vigor tempranera de la CPI iniciando el
2002 14, y el anuncio de la obtención de la 60ª ratificación (República
Democrática del Congo) el 11 de abril del 2002 constituyó para los observadores
el inicio de las hostilidades. Mediante una notificación enviada el 6 de mayo del
2002 al depositario del Estatuto de Roma (el Secretario General de las Naciones
Unidas), la Administración Bush indicaba que la firma de Estados Unidos no
tenía mayor implicaciones legales:

This is to inform you, in connection with the Rome Statute of the International
Criminal Court adopted on July 17, 1998, that the United States does not intend to
become a party to the treaty. Accordingly, the United States has no legal obligations
arising from its signature on December 31, 2000. The United States requests that its
intention not to become a party, as expressed in this letter, be reflected in the
depositary’s status lists relating to this treaty. 15

Se trata sin lugar a dudas de un acto que no cuenta con precedente alguno en la
historia del derecho internacional público (en particular en la práctica

13 Notemos que unos días antes, lo hicieron Cabo Verde, Filipinas, Guyana,
Mozambique, Sao Tome y Principe, Islas Seychelles, Yemen (el 28 de diciembre del
2000); así como Mongolia, Tanzania y Uzbekistán (el 29 de diciembre del 2000).
14 Por ejemplo, en un artículo de finales del año 2000, advirtiendo de la equivocada

postura de Estados Unidos en relación a la CPI, y publicado en el American Journal of

International Law del mes de enero del 2001, se lee: “In view of the 120 affirmative votes at
Rome and subsequent events, it seems altogether likely that the Statute of Rome will attract the
necessary sixty ratifications and the new court will be brought into existence without the
support of the United States, perhaps as early as 2002” (Leigh M. , “Editorial Comments:
The United States and the Statute of Rome”, 95, AJIL (2001), pp.124-131, p.121).
15 El texto oficial de la nota del 6 de mayo del 2002 al Secretario General de las

Naciones Unidas está disponible en el siguiente sitio:

http://web.archive.org/web/20061122035340/http:/www.state.gov/r/pa/prs/ps/2002/996
8.htm (última consulta 19/07/2012).

5
convencional) y que fue denunciado como equivalente al retiro de una firma
por parte de expertos y de las ONG 16. Esta verdadera innovación desde el punto
de vista del derecho de los tratados fue seguida por Israel (28 de agosto del
2002 17) y varios años después por Sudán (26 de agosto del 2008 18) en relación a
vaciar de toda consecuencia jurídica, cada uno de estos Estados y de manera
unilateral, el alcance de su firma al Estatuto de Roma. Esta práctica de “un-sign”
un tratado internacional - analizada desde el punto de vista constitucional y
considerada contraria incluso a la misma Constitución de los Estados Unidos 19 -
fue denominada por expertos como “dé-signature” o “non-signature” 20. El 24 de
julio del 2002, la adopción de la ley ASPA por el Congreso americano (American
Sericemembers Protection Act o Ley de Protección de los Militares de EEUU) abrió

16 Recordemos a este respecto que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de
1969 es muy clara en cuanto a las obligaciones de conducta de un Estado al firmar un tratado
internacional. Su artículo 18 se lee así: “18. Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un
tratado antes de su entrada en vigor. Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los
cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha canjeado
instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación,
mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado b) si ha
manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la
entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente”.
17 La nota de Israel del 28 de agosto del 2002 se lee así: ".....in connection with the Rome
Statute of the International Criminal Court adopted on 17 July 1998, [...] Israel does not intend
to become a party to the treaty. Accordingly, Israel has no legal obligations arising from its
signature on 31 December 2000. Israel requests that its intention not to become a party, as
expressed in this letter, be reflected in the depositary’s status lists relating to this treaty". Texto
disponible en la página oficial de las Naciones Unidas:
http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVIII-
10&chapter=18&lang=en (última consulta 19/07/2012).
18 La nota oficial de Sudán del 26 de agosto del 2008 se lee así: “Sudan does not intend

to become a party to the Rome Statute. Accordingly, Sudan has no legal obligation
arising from its signature on 8 September 2000.” Ibidem.
19 Véase por ejemplo, MC Laurin L. A. « Can the President “unsign” a treaty? A

constitutionnal inquiry”, Washingthon University Law Review, Vol 84 (2006), pp. 1941-
1982, Disponible en: http://lawreview.wustl.edu/inprint/84-7/Mclaurin.pdf (última
consulta 19/07/2012).
20 Véase sobre el empleo del término de “dé-signature”, Fernandez J., La politique

juridique extérieure des Etats-Unis à l´égard de la Cour Pénale Internationale, Paris,

Pedone, p. 402. Y sobre el de « non-signature », véase Detais J., Les Etats Unis et la Cour
Pénale Internationale, Collection Droits Fondamentaux, Numero 3, janvier décembre
2003, p. 20. Disponible en el sitio: http://www.droits-
fondamentaux.org/IMG/pdf/df3jdeucpi.pdf (última consulta 19/07/2012).

6
incluso la posibilidad para usar todos los medios, incluyendo los militares, para
liberar a ciudadanos de EEUU bajo custodia de la CPI.

Adicionalmente, una vez que República Democrática del Congo depositó la 60ª
ratificación en abril del 2002, la ofensiva diplomática en el plano bilateral por
parte de Estados Unidos inició: se lee que a partir de ese período, « le
gouvernement américain a pris contact avec près de 180 Etats dans le but de conclure
des accords bilatéraux garantissant le non transfert à la CPI de leurs ressortissants » 21.
La estrategia norteamericana buscó entonces, mediante presiones diplomáticas
y económicas, negociar con Estados, sean estos Partes a la CPI o no Parte, un
“acuerdo bilateral de no entrega” (más conocidos como ABI: Acuerdo Bilateral
de Inmunidad) en clara violación a Art. 98 del Estatuto de Roma ( 22) en aras de
“de-construir” la cooperación internacional establecida en el texto aprobado en
Roma: « La stratégie américaine consiste a déconstruire la coopération internationale
mise en place entre la Cour et les Etats dans le statut de Rome et donc à faire vaciller un
tratié multilatéral par l´intermédiaire d´une multitude de traités bilatéraux ” 23. No
importara que fuesen o no parte al Estatuto de Roma: la orden recibida por los
altos funcionarios del Departamento de Estado era clara: “if you find a rock with a
flag on it, we'll negotiate an agreement” 24. Mediante estos acuerdos, basados en
una interpretación muy propia de dicho artículo – y denominado oficialmente
bajo la fórmula mas neutra de “acuerdo sobre el artículo 98” por el
Departamento de Estado de los Estados Unidos - se buscaba excluir de la
jurisdicción de la CPI a nacionales norteamericanos y a personal militar de
EEUU, prohibiendo su entrega a la Corte. Para algunos autores, las razones
oficiales dadas por Estados Unidos no son de recibo: “Los Estados Unidos de
América argumentan que los acuerdos bilaterales de inmunidad encontrarían
fundamento en el artículo 98, numeral 2 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional. Ello resulta absolutamente falso y no es más que una

21Véase Detais J., op. cit., p. 41.

22 De manera muy conveniente, estos proyectos de tratados bilaterales fueron
presentados oficialmente por el Departamento de Estado de los Estados Unidos como
proyectos de “Acuerdo sobre el Artículo 98”.

23 Véase Coulée F, “Sur un Etat tiers bien peu discret: les Etats-Unis confrontés à la
Cour Pénale Internationale », 39 ADFI (2003), pp. 32-70. p. 58.
24 Véase artículo de prensa en The Washington Times, del 8 de octubre del 2003.

Disponible en el siguiente sitio:

http://www.washingtontimes.com/news/2003/oct/8/20031008-113708-1189r/?page=all
(última consulta 19/07/2012).

7
interpretación conveniente que viene a desvirtuar dicha disposición, que se
refiere más bien a la existencia de compromisos o convenios anteriores a la
suscripción del Estatuto en 1998, nunca a acuerdos futuros que tuvieran por
finalidad proteger a criminales internacionales ni de Estados Unidos de
América ni de ningún otro Estado, por lo que en aras de resguardar la
integridad de este instrumento una tal disposición sólo puede ser interpretada
restrictivamente, particularmente porque así lo impone un método sistemático
y teleológico” ( 25). Leemos por parte de otro autor que “de esta manera se esta
protegiendo al personal estadounidense de cualquier solicitud judicial, ya sea
por delitos que prevé el Estatuto de la CPI como hasta por delitos tipificados en
los códigos penales de los países firmantes de un ABI” ( 26). No obstante, los
Estados Partes a la CPI que firmaron estos ABI se colocaron también en una
posición ambigua con respecto al Estatuto de Roma: “los Estados parte del
Estatuto que firman tales acuerdos, se encuentran en una posición de grave y
abierta violación de las normas del Estatuto, que no prevé la posibilidad de
presentar reservas, y cuyas normas deben ser aplicadas integralmente, y con el
respeto del objeto y fin del tratado “ 27. Para algunos autores, se trató
verdaderamente de acuerdos “antidoto” promovidos por Estados Unidos para
resguardarse de cualquier acción en su contra por parte de la Corte 28.
Finalmente, en algunos casos, se ha cuestionado el procedimiento seguido por

25 Véase Rodriguez Morales A. J., “Los denominados acuerdos bilaterales de

inmunidad”, artículo electrónico, p. 3. Artículo disponible en :
http://www.geocities.ws/cienciaspenales/acuerdos_bilaterales.pdf (última consulta
19/07/2012).
26 Véase Sommer C.G., “Los acuerdos bilaterales de inmunidad y el Artículo 98 de la

Corte Penal Internacional”, p. 15. Texto disponible en:

revistas.unc.edu.ar/index.php/recordip/article/download/33/23 (última consulta
19/07/2012).

27 Véase Schiavo E, “El Artículo 98 del Estatuto de Roma y los acuerdos bilaterales de
inmunidad”, artículo digital en línea. p. 113. Disponible en:
http://www.derecho.unam.mx/web2/pop/culturajuridica/pdf/CJ2_Art_5.pdf (última
consulta 19/07/2012).
28 Véase por ejemplo, Alcoceba Gallego A., “La ilicitud internacional de los acuerdos

antídoto celebrados por Estados Unidos para evitar la jurisdicción de la CPI”, Anuario
de Derecho Internacional, 2003, pp. 349-372. Disponible en: http://e-
archivo.uc3m.es/bitstream/10016/9407/1/ilicitud_alcoceba_ADI_2003.pdf (última
consulta 19/07/2012).

8
algunos Estados al descartar la aprobación de los ABI por sus respectivos
Congresos, como en el caso de Colombia 29.

El primer ABI suscrito por Estados Unidos lo fue con Israel (suscrito el 4 de
agosto del 200230). El primer ABI firmado en América Latina fue con El Salvador
(suscrito el 25 de octubre del 2002, y ratificado el 29 de abril del 2004 31). En
América Latina, seguirían los ABI firmados con República Dominicana (suscrito
el 13 de septiembre del 2002), Honduras (firmado el 19 de septiembre del 2002,
ratificado el 30 de mayo del 2003), Bolivia (suscrito el 19 de mayo del 2003),
Nicaragua (suscrito el 4 de junio del 2003 y ratificado el 9 de julio del 2003),
Panamá (firmado el 24 de junio del 2003), y Colombia (firmado el 18 de
septiembre del 2003).

De unos 100 acuerdos ABIs que llegaron a firmarse en todo el mundo 32 ya sea
con Estados Partes a la CPI (en total unos 43) o ya sea con Estados que no lo
fueran, tan solo 21 llegaron a ser ratificados. Costa Rica formó parte de 12
Estados Partes a la CPI que públicamente rechazaron firmar estos acuerdos

29 Con relación al ABI suscrito por Colombia con Estados Unidos, se lee que: “La tesis
que se defiende señala que con “acuerdos simplificados” de esta clase, lo que
realmente acontece es un caso de elusión constitucional, es decir, el montaje de una
maniobra que permite eludir o evadir el control constitucional judicial, para obtener
como ventaja estratégica, la vigencia de un acto subjetivo y no la vigencia de un acto
jurídico del presidente, lo que en últimas resulta contrario a los contenidos de un
Estado constitucional democrático” (Abello Galvis R. , Quinche Ramirez M.F., “El control
constitucional de los acuerdos en forma simplificada en Colombia. Un caso de evasión del control”,
Vol. 8, Revista Colombiana de Derecho Internacional (2006), Pontifica Universidad Javeriana, pp. 11-
52, p. 12.
30 Texto disponible en: http://www.amicc.org/docs/US-Israel.pdf (última consulta
19/07/2012).
31 Texto disponible en: http://www.amicc.org/docs/US-El%20Salvador.pdf (última

consulta 19/07/2012).

32Véase uno de los pocos estudios en español sobre los ABIs suscritos por Estados
Unidos, elaborado por la ONG denominada ICCnow. Disponible en:
http://www.iccnow.org/documents/CICCFS_BIAstatus_Current_sp.pdf (última
consulta 19/07/2012). Un interesante trabajo de sistematización por parte de la
Universidad de Georgetown en los Estados Unidos permite acceder al texto de unos 96
ABIs suscritos por los EEUU y se encuentra en la siguiente dirección electrónica:
http://www.ll.georgetown.edu/guides/article_98.cfm (última consulta 19/07/2012).
Otros esfuerzo por reunir el texto de mas de 100 de estos ABIS se encuntra en la
siguiente dirección de la ONG denominada AMICC:
http://www.amicc.org/usinfo/administration_policy_BIAs.html (última consulta
19/07/2012).

9
bilaterales. En América Latina, esta posición de rechazo público a los ABI fue
compartida con Argentina, Brasil, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y
Venezuela.

Pese al carácter violatorio de las reglas estipuladas en el Estatuto de Roma de

1998, al día de hoy ninguno de los ABI firmado por Estados Unidos entre el
2002 y el 2004 ha sido objeto de alguna denuncia o de algún retiro, figuras que
si son claramente previstas en el derecho de los tratados tal como quedó
plasmado en la Convención de Viena de 1969 (artículo 56). Tampoco se tiene
conocimiento de que estos acuerdos hayan sido objeto de alguna declaración de
inconstitucionalidad por parte de jurisdicciones nacionales.

El costo de no firmar un acuerdo de no entrega (ABI)

Las recientes infidencias de los cables Wikileaks permiten conocer con mucho
mayor detalle el costo para Costa Rica de mantener su estricto apego a los
principios que establece el Estatuto de Roma. Sobre decir que un estudio mucho
más sistemático de cada uno de los países firmantes de un ABI y las
revelaciones de los cables Wikileaks permitiría conocer con mucho mayor
detalle la estrategia norteamericana y el tipo de presiones ejercidas, caso por
caso. En lo relacionado a Costa Rica, leímos en la edición de La Nación del 13 de
agosto del 2011 33 que EEUU suspendió, entre el 2004 y el 2006, la ayuda militar
a Costa Rica y que este país dejo de percibir unos 400.000 US$ anuales en
entrenamiento policial entre 2004 y 2006. Asimismo, Costa Rica quedó
excluida, entre el 2005 y el 2006, de los beneficios de un fondo de $40 millones
anuales que Estados Unidos creó para la implementación del TLC (Tratado de
Libre Comercio con América Central y República Dominicana también
conocido por sus siglas en inglés CAFTA-DR). Los cables Wikileaks citados
indican que incluso el embajador estadounidense en San José presionó para
buscar una “alternativa jurídica” que permitiera a Costa Rica aprobar un ABI
sin que el texto del acuerdo tuviese que pasar por la Asamblea Legislativa. Se
lee en el cable citado con fecha de noviembre del 2005 que

33Ver nota de prensa La Nación (Costa Rica) del 14 de marzo del 2011, Estados Unidos
quitó ayuda al país por no firmar acuerdo de inmunidad. Disponible en
http://www.nacion.com/2011-03-
14/Investigacion/NotasDestacadas/Investigacion2711020.aspx (última consulta
19/07/2012).

10
 President Pacheco is not opposed to an Article 98
agreement per se, but he and his foreign minister, Roberto
Tovar, recognize that such an agreement would not be ratified
by the Legislative Assembly. This is because of widespread
support for the International Criminal Court (ICC), one of
whose magistrates is Costa Rican, and the belief that an
Article 98 agreement somehow undermines the ICC and weakens
Costa Rica's commitment to multilateralism and international
law. Consequently, the GOCR's position for the last two and
a half years has been that it would consider only an Article
98 agreement that would not have to be submitted to the
Legislative Assembly for approval. 34

En el mismo cable citado, el embajador norteamericano en San José precisa

adicionalmente que está en busca de algun “trick” y que adicionalmente, la
Embajada deberá de convencer a los magistrados de la Sala Constitucional:

The Costa Rican constitution requires that

international agreements negotiated by the executive branch
be approved by the Assembly before they can be deemed valid.
There is an exception, however, for lesser-rank "protocols"
derived from an existing international agreement and
expressly authorized by that agreement. Such a protocol can
be promulgated by the executive without legislative approval.
The trick is to identify an existing international agreement
that can serve as a legal foundation for the scope of
protections contained in an Article 98 agreement. We must
not only persuade President Pacheco, but ultimately the
Constitutional Chamber of the Supreme Court .

El canciller de Costa Rica de la época, Roberto Tovar, según el cable citado,

dijo al Embajador /de Estados Unidos/ que estaba trabajando en una ‘alternativa’
para el Artículo 98 fundamentada en acuerdos existentes entre los Estados Unidos y
Costa Rica y en el derecho costarricense existente. Esperaba tener una propuesta
escrita en dos semanas

34Cable confidencial de la Embajada de Estados Unidos en San José, reproducido en La

Nación (Costa Rica), 14 de marzo del 2011: http://www.nacion.com/2011-03-
14/Investigacion/Archivo/N14-ARTI3/WIKILEAK46028.aspx (última consulta
19/07/2012).

11
y justificó su retraso al Embajador de Estados Unidos debido a la preparación
por parte de su despacho de los alegatos de la demanda presentada por Costa
Rica contra Nicaragua 35. Esta demanda fue efectivamente registrada 36 ante la
Corte Internacional de Justicia de La Haya en relación a los derechos de
navegación y derechos conexos en el Rio San Juan, el día 29 de septiembre del
2005. No obstante, las aseveraciones hechas al Embajador de Estados Unidos
por parte del entonces canciller de Costa Rica fueron descartadas por el
interesado indicando “No, no, no. Imposible. Uno no puede comprometerse a lo
imposible” 37. Finalmente, la “alternativa jurídica” ideada por el Embajador de
Estados Unidos en San José nunca prosperó.

Las sanciones contra Costa Rica se extendieron durante tres años hasta el 2 de
octubre de 2006, día en que, consciente de los efectos contraproducentes de esta
estrategia, el Presidente Bush suspendió la prohibición de otorgar
financiamientos a los Estados Partes de la CPI opuestos a la firma de un
ABI. “Entendemos (la decisión del Presidente Bush) como un reconocimiento a
la decisión de Costa Rica de pertenecer a la Corte Penal Internacional,
institución llamada a tutelar los principios jurídicos para combatir la

35 Véase cable de noviembre del 2005, reproducido in extenso en La Nación, 14 de marzo

del 2011, el cual precisa: “Ambassador followed up by phoning Tovar the morning of
November 21 and asking him, in light of his comment to the
press and his earlier suggestion to Ambassador to do
"something" about Article 98, whether the time might be right
for renewed discussions. Tovar replied that at the moment he
is completely consumed with preparing a brief for Costa
Rica,s border dispute case against Nicaragua in the
International Court of Justice (ICJ). After that, he will
think about how to craft an Article 98 solution and committed
to get back with Ambassador on this issue after the holidays.
U.S. Military Assistance Comes To An End “. Disponible aquí:
http://www.nacion.com/2011-03-
14/Investigacion/NotasSecundarias/Investigacion2711111.aspx (última consulta
19/07/2012).
36 Ver texto oficial de la demanda interpuesta por Costa Rica contra Nicaragua en La

Haya por los derechos de navegación y derechos conexos en el Rio San Juan en
septiembre del 2005. Texto disponible en: http://www.icj-
cij.org/docket/files/133/8268.pdf (última consulta 19/07/2012).
37 Véase entrevista con el ex canciller de Costa Rica Roberto Tovar, La Nación, 14 de

marzo del 2011. Disponible aquí: http://www.nacion.com/2011-03-

14/Investigacion/NotasSecundarias/Investigacion2712229.aspx (última consulta
19/07/2012).

12
impunidad por los crímenes más atroces que lesionan los derechos humanos”
declaró unos día después el Canciller de Costa Rica Bruno Stagno 38.

La CPI y la negociaciones con la Unión Europea (UE)

Como es sabido, la Unión Europea, cuyos Estados Miembros suministran en la

actualidad “más del 50% de la financiación de la CPI 39, decidió tempranamente
promover su apoyo como bloque regional a la CPI: la decisión 2001/443/PESC
del Consejo de la UE con fecha del 11 de junio del 2001 constituyó la primera
base del edificio que la UE iría construyendo con el tiempo en aras de
incorporar su apoyo a la CPI como elemento de su política exterior común. El
texto indicaba, entre otras cosas, que

A fin de contribuir al objetivo de la pronta entrada en vigor del Estatuto, la Unión

Europea y sus Estados Miembros harán todo lo posible para potenciar este proceso,
planteando, siempre que proceda, la cuestión de la ratificación, aceptación,
aprobación o adhesión más amplia posible al Estatuto de Roma y su aplicación en
negociaciones o en diálogos políticos con terceros Estados, grupos de Estados u
organizaciones regionales pertinentes 40.

En el 2003, la Unión Europea reafirmó esta posición de apoyo a la CPI como

elemento de su PEC (Política Exterior Común). El Plan de Acción adoptado en
el 2004 vino a reforzar esta posición, y ambos instrumentos han sido
recientemente reforzados con la Decisión 2011/168/PESC adoptada por el
Consejo de la Unión Europea el 21 de marzo del 2011 41.

38 Véase entrevista con el canciller de Costa Rica Bruno Stagno en La Nación, 5 de

octubre del 2006. Disponible en: http://wvw.nacion.com/ln_ee/2006/octubre/05/ultima-
sr850882.html (última consulta 19/07/2012).
39 De Rivera Lamo de Espinoza, M, “La Unión Europea y la Corte Penal Internacional

especial referencia a las nuevas modalidades de cooperación en el marco de la

complementariedad positiva en el caso colombiano”, in Perspectiva Iberoamericana
sobre la Justicia Penal Internacional, Vol. I (2011), pp. 31-39, p. 35. Disponible en:
http://www.seguridadcondemocracia.org/administrador_de_carpetas/Anuncios/Persp
ectiva_Iberoamericana_Justicia_Penal_Internacional_Portada.pdf (última consulta
19/07/2012).
40 Ver texto de la decisión 2001/$$·/PESC integral disponible en:
http://consilium.europa.eu/uedocs/cmsUpload/icc0es.pdf (última consulta 19/07/2012).

41 Sobre el Plan de Acción del 2004, ibídem, pp. 34-35; sobre la decisión del
2011/168/DESC, ibidem, pp. 32-34

13
Al iniciar las negociaciones de la UE con América Central en relación a la
negociación de un Acuerdo de Asociación a partir del 2005, apareció la
exigencia europea en el marco del componente denominado “Diálogo Político”
según la cual los Estados centroamericanos debían apoyar y ratificar el Estatuto
de Roma. Esta posición de los delegados de la Unión Europea encontró
objeciones de varios países, en particular de El Salvador, Nicaragua y
Guatemala, que no son Estados partes a la CPI (los dos primeros siguen sin
serlo a la fecha de hoy). Adicionalmente, El Salvador, Honduras, Nicaragua 42,
Panamá y Republica Dominicana firmaron un ABI con EEUU. Y además, El
Salvador, Honduras 43, Nicaragua y Panamá 44 lo han ratificado y se convierten
en los únicos 4 Estados de América Latina en haberlo hecho. A nivel
hemisférico, habría que añadir a Guyana y precisar que tanto Colombia ( 45)

42 El caso de Nicaragua es atípico en la región: suscribió un ABI el 4 de junio del 2003 y

este acuerdo fue ratificado un mes después, el 9 de julio del 2003, convirtiéndose en el
primer ABI ratificado en América Latina. Texto del ABI (versión en ingles) disponible
en: http://www.ll.georgetown.edu/guides/documents/Nicaragua03-126.pdf (última
consulta 19/07/2012). Adicionalmente, es el único país latinoamericano que, para cada
una de las resoluciones que adopta año tras año la Asamblea General de la OEA sobre
la necesidad de apoyar y ratificar el Estatuto de Roma, incluye una declaración oficial
que se lee así: “En lo que respecta a la renovación del llamado a considerar la ratificación o
adhesión del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el Gobierno de Nicaragua no
puede acompañar el presente texto de resolución debido a que en Nicaragua no existen aun las
condiciones propicias para adherirse a la Corte Penal Internacional”. Ver por ejemplo la
Resolución AG-RES_2777_XL-0-10 del 2010, Disponible en este sitio:
http://www.oas.org/dil/esp/AG-RES_2577_XL-O-10_esp.pdf (última consulta
19/07/2012).
43 ABI suscrito por Honduras con Estados Unidos el 18 de septiembre del 2002 (ver

texto en: http://www.amicc.org/docs/US-Honduras.pdf, última consulta 19/07/2012) y

aprobado, según la ONG ICCnow, por el Congreso hondureño el 20 de mayo del
2003 por un estrecho margen de 65 contra 62 votos.
44 ABI suscrito por Panamá con Estados Unidos el 23 de junio del 2003 (ver texto en:

http://www.amicc.org/docs/US-Panama.pdf, última consulta 19/07/2012). La firma de

este acuerdo por las autoridades de Panamá se dio siete días después de una gira del
Presidente de Panamá en Washington en relación con la negociación de un Acuerdo de
Libre Comercio, según cables de prensa panameños. Ver por ejemplo:
http://mensual.prensa.com/mensual/contenido/2003/08/03/hoy/portada/1169655.html.
(última consulta 19/07/2012).
45 El texto del acuerdo bilateral suscrito por Estados Unidos y Colombia el 17 de

septiembre del 2003 esta disponible en el siguiente sitio de la Universidad de

Georgetown: http://www.ll.georgetown.edu/guides/documents/Colombia03-
128_000.pdf (última consulta 19/07/2012). Es de notar que además, Colombia emitió al
momento de depositar su instrumento de su ratificación del Estatuto de Roma en el
mes de agosto del 2002, una declaración que descarta por 7 años (en virtud de la

14
como Antigua y Barbuda lo han hecho vía “opción alternativa” sin pasar por un
trámite de ratificación ante su respectivo Congreso).

Reflexiones conclusivas

Las breves conclusiones a las que podemos llegar no son muy halagadoras en
relación a los países centroamericanos, con excepción de Costa Rica. El caso de
este último demuestra que el peso de una larga tradición de respeto y apego al
derecho internacional y a la defensa de los derechos humanos pudo más ante la
arremetida de la administración Bush y el abanico de presiones diplomáticas y
económicas de toda clase ejercidas por el aparato diplomático norteamericano.
Recordemos a este respecto que el entonces Embajador de Costa Rica en Nueva
York, Bruno Stagno, fue designado en septiembre del 2004 como Presidente de
la Asamblea de Estados Partes a la CPI (cargo que ocuparía del 2005 hasta el
2008, siendo Ministro de Relaciones Exteriores de Costa Rica); y que, gracias a
Panamá, quién la presentó como su candidata, la jurista costarricense Elizabeth
Odio (quién fungiera como Vicepresidente del Tribunal Penal para la Ex
Yugoslavia entre 1993 y 1995) integró la CPI en el 2003 con una abrumadora
victoria de 60 votos a favor – de 83 – en febrero del 2003 46. Sin lugar a dudas se
trata de importantes victorias diplomáticas de un país como Costa Rica, y de un
notable ejercicio de tenacidad y de fidelidad a los principios proclamados en
Roma, pese a los vientos adversos. Una lección, para muchos de que, pese a la
tormenta y a las presiones, es la defensa de los principios la que prima y la que,
en última instancia, siempre debiera imponerse. Ojalá las celebraciones para
estos 10 años de entrada en vigor del Estatuto de Roma incidan para que los
tres Estados de la región latinoamericana que aún no lo han hecho, respondan
al llamado de Roma, de manera a confortar a América Latina como región
comprometida con los derechos humanos, la lucha contra la impunidad y con lo
que une a ambos: la justicia penal internacional.

cláusula denominada “disposición transitoria” contenida en el artículo 124 del Estatuto

de Roma) la competencia de la CPI para crímenes de guerra cometidos en territorio
colombiano o por nacionales de este país. Ver texto completo de esta declaración en el
siguiente sitio:
http://www.iccnow.org/documents/Colombia_DeclarationRatificationAug2002_sp.pdf
(última consulta 19/07/2012).
46 Nota de prensa, La Nación (Costa Rica) del 5 de febrero del 2003. Disponible en:

http://wvw.nacion.com/ln_ee/2003/febrero/05/pais2.html (última consulta 19/07/2012).

15
Bibliografia:

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Unidos para evitar la jurisdicción de la CPI”, Anuario de Derecho Internacional, 2003, pp. 349-
372. Disponible en: http://e-
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Internationale », 39 ADFI (2003), pp. 32-70. p. 58.
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Santos Villareal G.M., LA Corte Penal Internacional, Cámara de Diputados, México DF, 2010, p.
13. Documento disponible en: http://www.diputados.gob.mx/cedia/sia/spe/SPE-ISS-10-10.pdf
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Schiavo E, “El Artículo 98 del Estatuto de Roma y los acuerdos bilaterales de inmunidad”,
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http://www.derecho.unam.mx/web2/pop/culturajuridica/pdf/CJ2_Art_5.pdf
Ulate Chacon E. (Ed.), Derecho Internacional, Derecho Comunitario y Derechos Humanos, En
Homenaje al profesor Dr. José Luis Molina Quesada, San José, Facultad de Derecho, UCR,
ISOLMA SA, 2009, pp. 53-72, p. 61.

16
La Legalidad y los Personales para el Enjuiciamiento ante la Corte
Penal Internacional
Carmelo Borrego 47

I. Introito

A propósito de los diez años de entrada en vigencia de la Corte Penal

Internacional, la Universidad de la Paz de Costa Rica, ha previsto realizar un
libro que recoja las distintas visiones, comentarios y experiencias que sobre el
Estatuto de Roma tienen académicos de diferentes países. Al respecto, las líneas
que siguen buscan realizar un enfoque analítico sobre las dificultades de
validez personal del Estatuto de Roma y la aplicación de las normas penales a
aquellas personas que, por estar frente a cargos públicos de alta jerarquía,
puedan verse comprometidos en una persecución por delitos previstos en el
Estatuto.

En efecto, como se sabe los Estados, por lo general, tienen un tratamiento

procesal privilegiado para los funcionarios públicos que ocupan cargos de
relevancia política en la conducción del Estado. De modo que si bien es cierto,
existe la responsabilidad penal, ésta se ve distante al momento de plantear un
enjuiciamiento de un alto funcionario. De ahí que normalmente se requiere
agotar requisitos de procedibilidad, a veces muy engorrosos como el antejuicio
de mérito, para que el proceso penal pueda materializarse y así, atendiendo al
criterio de la tutela judicial efectiva, procurar una declaración de certeza sobre
el injusto penal cometido.

De modo que las dinámicas procesales penales en los distintos países y más en
países de nuestra América, dan cabida a estas fórmulas que mediatizan el
quehacer de la justicia, en muchos casos lo relativizan y lo llevan a un estadio
de postración de imposible superación, dando como resultado la impunidad.
Claro, ello ocurre mientras se ejerce el poder y no se agote la inherencia que se

47 Abogado, Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas UCV. Doctor en Derecho,

mención Sobresaliente Cum Laude de la Universidad de Barcelona. España. Suficiencia
Investigadora por la misma Universidad. Profesor Titular con mención Honorífica e
investigador del Instituto de Ciencias Penales y actual Director. Jefe de Cátedra de Derecho
Procesal Penal en la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la
Universidad Central de Venezuela. Autor de ocho libros y artículos en revistas especializadas
en el área penal y procesal penal. Ha dictado cursos, seminarios y charlas en distintos eventos
tanto a nivel nacional como internacional.

17
tiene en la administración de justicia. Por lo tanto, mientras el poder político
está presente una causa penal puede dormir el sueño de los justos hasta el
momento en que fenece ese poder. Ahí es el momento de mirar con
detenimiento los desmanes causados, las muertes proferidas, las violaciones
graves a los derechos humanos.

La Corte Penal Internacional tiene el cometido de romper esas barreras

anquilosadas para potenciar un nuevo paradigma en esta materia, dado que la
tarea central es el resguardo de los derechos humanos y evitar que por ejercicio
del cargo de poder se facilite las condiciones para que la injusticia se haga
presente.

Lo empeñado en este estudio es ofrecer el panorama general de los privilegios y

el enjuiciamiento con base en los criterios del Estatuto de Roma para imponer
las sanciones punitivas que sean menester con ocasión de los delitos o crímenes
estatuidos.

II. Consideraciones Relevantes

Según relata Jeschek, a partir de las experiencias de Nuremberg se reconoce la

responsabilidad penal personal en un foro judicial internacional. Dado que
anteriormente, era impensable plantearse una tesis semejante, pues la instancia
judicial internacional sólo correspondía a aquellos casos que involucraban a los
Estados, es decir que ésta constituía una instancia para estos entes corporativos
y no para adelantar juicios contra las personas individualmente reconocidas
(2001: 54) 48. En particular y conforme lo señala Cherif Bassiouni, el tribunal de
Nuremberg rechazó la pretensión de eximir de responsabilidad a quienes
ocupaban cargos oficiales y quienes alegaron actuar cumpliendo órdenes
superiores en la consumación de crímenes graves contra la humanidad (2000: 16
y 17). Sin embargo, Lirola Delgado y Martín Martínez dan cuenta de un
antecedente previo que daba lugar al posible enjuiciamiento de personas con
alto cargo; al respecto indican las referidas autoras que luego de la Primera

48 Al respecto indica el citado: “El significado jurídico que esa decisión (experiencia
Nuremberg) reviste aún hoy es doble: por una parte proclamó el carácter de crímenes contra el
Derecho Internacional de los delitos contra la paz, los crímenes de guerra y los delitos contra la
humanidad; por la otra, reconoció la punibilidad de los responsables a título individual y ante
una instancia supranacional”(2001:54).

18
Guerra Mundial se intentó juzgar al Káiser Guillermo II (2001:16) 49, empero,
sólo se trató de una mera tentativa, pues lo común era el establecimiento de la
responsabilidad del Estado, aun cuando internamente podía llevarse el
juzgamiento de los culpables y así establecer también la responsabilidad por los
daños acaecidos. Obviamente, la justicia internacional penal estaba en embrión,
de ahí la extrañeza de tal planteamiento fuera del contexto jurídico de entonces.

Luego, este acontecimiento abrió las puertas para otros casos donde el sujeto
pasivo de la relación procesal eran las personas, como serían los juicios de Tokio
y otros casos, el de la ex Yugoslavia y Ruanda— Burundi. Más recientemente la
creación o intentos de creación de tribunales ad-hoc e híbridos, resalta el
referente al conflicto de Camboya50 o el de Sierra Leona, o el concerniente a

49 En el recuento histórico señalan las citadas autoras: “(…) Apenas concluida la Primera
Guerra Mundial, el presidente Clemenceau solicitó al gobierno británico su consentimiento para
determinar la responsabilidad penal del ex Káiser Guillermo II y sus colaboradores civiles y
militares. Con este objetivo, en la conferencia de paz preliminar, celebrada en París en enero de
l919, se designó una comisión de quince miembros formada por representantes de las potencias
aliadas. Aunque en el seno de la comisión se constató la divergencia de opiniones acerca de la
posibilidad de determinar dichas responsabilidades por crímenes de guerra, finalmente el
Tratado de Versalles, siguiendo parcialmente las recomendaciones formuladas por la comisión,
estableció: las potencias aliadas y asociadas acusan públicamente a Guillermo II de
Hohenzollern, ex emperador de Alemania, por ofensa suprema contra la moral internacional y
a la santidad sagrada de los tratados, previendo a continuación la creación de un tribunal
especial para juzgarlo, a la vez que aseguraba el respeto de los derechos de defensa de los
acusados” (2001:16).
50 En junio de 1997, el gobierno de Camboya solicitó la ayuda de Naciones Unidas para juzgar a
los antiguos líderes del Jemer Rojo por los crímenes cometidos entre 1975 y 1979. En un inicio,
las Naciones Unidas quería establecer un tercer tribunal penal internacional ad hoc tal como los
que habían sido creados para la ex Yugoslavia o Ruanda. Sin embargo, el gobierno de Camboya
rechazó un mecanismo de este tipo, lo cual llevó a las partes a redactar un memorando de
entendimiento con respecto a una “cooperación internacional significativa” en los juicios ante
las Cámaras Extraordinarios en las Corte de Camboya. En agosto de 2001, Camboya finalmente
promulgó una ley que no era completamente consistente con los términos del memorando de
entendimiento, razón por la cual, el Secretario General decidió retirar a las Naciones Unidas de
la negociación en febrero de 2002. Sin embargo, la Asamblea General de Naciones Unidas
solicitó al Secretario General continuar con las negociaciones. Esto tuvo como resultado un
acuerdo bilateral enmendado el 6 de junio de 2003, luego de la adopción por parte de la
Asamblea General el 13 de mayo de 2003 de una resolución que aprobaba un acuerdo
propuesto entre las Naciones Unidas y Camboya sobre la persecución de crímenes cometidos
entre 1975 y 1979 en Camboya (A/RES/57/228 B). Sin embargo, el acuerdo firmado el 6 de junio
de 2003 sólo podía entrar en vigor en abril de 2005, cuando una conferencia de donantes
recibiera promesas cubriendo casi la totalidad del presupuesto requerido de donaciones
internacionales. La ley de 2001 fue entonces enmendada el 27 de octubre de 2004 para que
estuviera en conformidad con el acuerdo internacional. (http://www.trial-
ch.org/es/recursos/tribunales/tribunales-mixtos/tribunal-penal-para-camboya.html). De modo

19
Timor Oriental (no con éxito). Además, se plantea en otras jurisdicciones el
juzgamiento a líderes en Uganda, República Democrática del Congo 51 y Kenia 52.

Por demás, habría que decir que otros instrumentos internacionales también se
hicieron eco de estos planteamientos, precisamente, el Proyecto de Código de
Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, documento del 26 de
julio de 1996 (artículo 2), y el anterior Proyecto del mismo nombre aprobado
por la CDI (Comisión de Derecho Internacional) en 1954, según lo reseña
Orihuela Calatayud (1998: 818).

El producto de esta labor se ha manifestado en condenas particulares a los

responsables de los delitos de importante gravedad internacional.
Nuevamente, el Estatuto de Roma de la CPI establece esta línea normativa lo
que constituye un fenómeno reproductor de la experiencia inicial acuñada y la
intencional manifestada a partir de la Primera Guerra Mundial.

III. De Cara al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

En efecto, el Estatuto acoge definitivamente esta propuesta y establece en su

artículo 25 que es competencia de la Corte enjuiciar a personas naturales. Esta
última situación llama la atención pues de plano excluye otro tipo de personas,
las de carácter corporativo de orden jurídico, incluso se excluye el juzgamiento
de los Estados, asunto que se maneja más en relación con las actividades que
cumplen los tribunales sobre derechos humanos (Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y la Corte Interamericana de los Derechos Humanos) o el
Tribunal Internacional de Justicia, en ambos casos, el sujeto pasivo es el

que, no se trata de un juzgamiento propiamente al estilo de Nuremberg, sin embargo, se

destaca, a pesar del poco avance, la necesidad de encarar la impunidad y juzgar a los actores
personales de la acciones violentas en contra de los derechos humanos de la población.
51 Aunque la Corte Penal Internacional lleva este caso y hubo sentencia de reciente publicación:

“El 10 de julio de 2012, Sala de Primera Instancia sentenció a Thomas Lubanga Dilo a un
período total de 14 años de prisión. El tiempo que pasó bajo custodia de la CPI se deducirá a
partir de esta sentencia total. Está detenido, por el momento, en el Centro de Detención en La
Haya”.
(http://www.icc-cpi.int/Menus/ICC/Situations+and+Cases/Situations/Situation+ICC+0104/)
52 De la misma forma, la Corte Penal Internacional a través de las Sala de Cuestiones

Preliminares ha realizado diligencias para la captura de líderes y funcionarios de este país con
el fin de juzgarlos. Por lo tanto, también se materializa la persecución penal en un país con
dificultades enorme para adelantar un enjuiciamiento imparcial y de frente a la Corte es una
reafirmación de su fuero competente en aplicación del principio de Jurisdicción Universal.

20
Estado53. En este sentido, opina Ambos siguiendo a Eser y otros, que la
responsabilidad penal de las personas jurídicas fue definitivamente motivo de
rechazo, dado que, de haberse admitido como tema en el Estatuto, se hubiera
apartado de la responsabilidad personal que era el norte principal y hubiera
complicado el trabajo de la Corte debido a los problemas probatorios que
engendra la conformación de los socios en una determinada sociedad mercantil
o de otro carácter (2000:141).

Por otro lado, y es un asunto que resulta también evidente, es que todos los
Estados no aceptan ni reconocen la responsabilidad de las personas jurídicas, ni
tampoco existen reglas de imputación consensuadas (2000:141).

En el Estatuto se identifica las formas de autoría e incluso de participación en

relación con el sujeto activo del o los delitos, debido a que el numeral 3 del
artículo 25 es bastante extenso en los diferentes supuestos de la autoría, así
como la participación mediante las figuras de la cooperación, la instigación y
otra forma especial de instigación aplicable al genocidio(artículo 3.c); además, el
caso de la complicidad no necesaria (auxilio a un hecho consumado o cualquier
otra contribución para la consumación o tentativa de un delito cometido por
grupos de personas que actúan con una misma finalidad) o necesario (facilitar
la comisión).

Por otro lado, en el supuesto de la responsabilidad penal de los jefes militares,

el artículo 28 es muy claro, al establecer que habrá responsabilidad siempre que:
1) hubiere sabido o debido saber, que las fuerzas estaban cometiendo crímenes
o se proponían cometerlos 2) No se hubieren tomado todas las medidas para
prevenir y reprimir la comisión de estos hechos o para poner en conocimiento a
las autoridades correspondiente para que se procediese a la investigación y el
enjuiciamiento. También subsiste la responsabilidad entre el superior y el
subordinado, distinto al caso del jefe militar en los siguientes casos: 1) Hubiere
tenido conocimiento o deliberadamente no atendió la situación. 2) Los delitos
cometidos guarden relación con actividades bajo su control y responsabilidad.
3) No se hubiere tomado las medidas imprescindibles para facilitar la
investigación y el enjuiciamiento. Plantea Ambos que en estos supuestos es

53 Expresamente en el numeral 4 del artículo 25 se dice: “Nada de lo dispuesto en el presente

Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la
responsabilidad del Estado conforme al Derecho Internacional”.

21
categórica la imprudencia consciente54, por tanto es más que la mera
imprudencia y objetivamente, se daría la situación cuando los sucesos
cometidos por los subordinados estén en el marco de referencia del control y
responsabilidad del superior (2000:143 y 144).

Ahora bien, un asunto de extrema importancia es lo concerniente a la

inaplicación de las inmunidades o prerrogativas diplomáticas como
consecuencia de la investigación y enjuiciamiento de un asunto competencia de
la CPI. Así el artículo 27 del Estatuto 55 reza:

El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en
el cargo oficial. En particular el cargo oficial de una persona sea Jefe de Estado o de
Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o
funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni
constituirá per se motivo para reducir la pena.

Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo

oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no
obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella.

54 Dice el citado autor: “La responsabilidad de cualesquiera otros superiores (civiles) se

diferencia de esto en una doble perspectiva. De una, desde el plano subjetivo, se exige una
especie de imprudencia consciente en el sentido del criterio tradicional Wilfuly blind, por tanto,
más que la simple imprudencia. Desde la perspectiva objetiva se destaca (una vez más)
expresamente como una de las condiciones de punibilidad acumulativamente necesarias, que
las actividades criminales de los subordinados caigan en el ámbito de control y de
responsabilidad efectiva del superior” (2000:143,144). Aun cuando hay que manifestar que la
redacción del artículo 28 en el supuesto numero 2 no expresa el carácter del superior, es decir, si
éste es civil o militar, en todo caso, debido a la redacción de la norma y lo dispuesto en el
numeral 1 da a entender que se trata de precisar la responsabilidad penal de la cadena de
mando, pues no es igual ser comandante de una guarnición a comandante de un Batallón y de
éste a un pelotón. De modo que la norma trata de abarcar los mayores supuestos, sin entrar a
considerar el carácter de ese superior distinto del jefe militar, puesto que puede ser policial,
pero dentro del componente militar o un civil con mando en razón de una fuerza armada del
mismo carácter.
55 Ambos señala que la inmunidad debe ser considerada en dos sentidos, según sea en torno a
la Corte o en relación con los Estados. En el primer caso, no existe más inmunidad como
obstáculo procesal para la persecución. La situación es mucho más compleja frente a los
terceros, debido a que siempre estará presente la regla par in paren non habet imperium, ningún
Estado puede perseguir a otro persiguiendo a sus funcionarios. La regla incluso quedó
confirmada en la reciente sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso Congo vs.
Bélgica, donde la Corte declaró ilegal una orden de detención belga contra el ex Ministro de
Relaciones Exteriores del Congo por violar la soberanía del Congo (2003:29).

22
De tal manera que conforme al supuesto normativo anterior, no existe
inviolabilidad por el ejercicio de un cargo oficial, por el hecho de ser Jefe de
gobierno, Jefe de Estado o Parlamentario. Es decir, subsiste la responsabilidad
penal en el caso de los delitos cometidos y que se encontraren previstos en el
Estatuto. Tampoco por el hecho de que el Derecho interno prevea privilegios
procesales impedirá que la Corte pueda ejercer su competencia en el territorio
del Estado.

Sin embargo, la norma no excluye la aplicación de los privilegios, ni las

inmunidades, por lo general, los regímenes internos impiden que el
enjuiciamiento de los funcionarios de alta jerarquía se manifieste
prioritariamente—incluyendo a los jefes de gobiernos— ese paso previo de
formalidades conocidas como presupuestos procesales al ejercicio de la acción o
requisitos de procedibilidad son verdaderos obstáculos procedimentales sin los
cuales no se puede generar un enjuiciamiento.

III.1 El Enjuiciamiento del Jefe de Estado de Gobierno

De acuerdo con la Constitución venezolana, para plantear el juzgamiento del

Presidente de la República (Jefe de Estado y de Gobierno) rige el principio
general de la responsabilidad en el ejercicio del cargo, tal como lo dispone el
artículo 232 de la Constitución que al respecto señala: (…) El Presidente o
Presidenta de la República es responsable de sus actos y del cumplimiento de las
obligaciones inherentes a su cargo (…)56. De este planteamiento se deduce que si el
Presidente (a) realiza algún acto (sea o no relativo al ejercicio del cargo) que
vulnere a un bien jurídico preservado por la ley penal (carácter de la
antijuridicidad), tendrá que ser enjuiciado. No existe para el caso del máximo
funcionario del gobierno, ninguna prerrogativa o fuero que lo excluya de la

56 Un parecido planteamiento existe en la Constitución del Reino de España (artículo 102) a

propósito de la responsabilidad del Presidente del Gobierno; pero, con la distinción de que en el
mismo artículo se incluye la responsabilidad de los demás miembros del gabinete. Otro
elemento importante es que no existe el antejuicio de mérito. Tanto la acusación como el
enjuiciamiento serán conocidas en la Sala Penal del Tribunal Supremo y en caso de que la
acusación contra el Presidente fuese por el delito o delitos de traición a la patria o contra la
seguridad del Estado, se requerirá que la iniciativa sea propuesta por un cuarto de los
miembros del Congreso y aprobada por la mayoría absoluta del Cuerpo. En la confección de la
nueva Constitución venezolana ha debido eliminarse todos esos obstáculos que impiden el
enjuiciamiento del Presidente o de cualquiera de los otros funcionarios, pues ello no tiene
mayor justificación, esencialmente, porque la gestión pública es una actividad muy delicada
que ha de ser realizada con la mayor transparencia y en la medida en que existan obstáculos
para enjuiciar a los funcionarios, en esa misma medida se promueve la impunidad. Quien
realice una gestión pública de manera proba no tiene que temer a los enjuiciamientos, pues en
definitiva ya éstos de por sí son una garantía para cualquier justiciable.

23
aplicación de la ley penal venezolana (no hay inviolabilidad). Así también
puede destacarse en otros países de la nuestra América, Colombia, Ecuador,
Perú, Bolivia, Brasil, Argentina57, entre otros.

Además, tanto el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 37758) como la Ley
Orgánica del Ministerio Público (2007) y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo
de Justicia (2010), exigen que el legitimado activo para proceder a la solicitud
de antejuicio59 es el Fiscal General de la República. Esto quiere decir, que no
podrá otra persona o institución proponer el ejercicio de este dispositivo
procesal, ya que estas dos normas cierran cualquier posibilidad diversa, incluso
en aquellos delitos de acción privada. De ahí radica la diferencia con el
procedimiento penal anterior, pues cualquier particular bajo la orientación de
la acción popular podía acudir ante la Corte Suprema de Justicia (ahora
Tribunal Supremo de Justicia) (361 del Código de Enjuiciamiento Criminal) a
proponer el antejuicio en contra del Presidente de la República.

La decisión que toma el Tribunal Supremo ha de referirse exclusivamente a los

pormenores de la querella y los argumentos presentados, e igualmente, ha de
contener los argumentos explanados por el aforado y su defensor. En todo caso,
la declaración del Tribunal no puede abarcar juicio alguno que adelante la
responsabilidad del Presidente (o el que haga sus veces), pues de lo contrario
sería invadir actividades propias del juicio ordinario 60.

Una vez acaecida la decisión se ha de proceder a solicitar la correspondiente

autorización ante la Asamblea Nacional, y hasta tanto este procedimiento no
esté agotado, no puede darse curso al artículo 38061 del Código Orgánico
Procesal Penal, en el sentido de proceder a la suspensión e inhabilitación para el
ejercicio del cargo.

En este sentido, el texto constitucional señala que la Asamblea Nacional será

la encargada de dar el permiso para que proceda el enjuiciamiento del
Presidente. Ello se deduce del artículo 266 ordinal primero, el cual reza:
(…)Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia: 1) Declarar si hay o no mérito
para el enjuiciamiento del Presidente (...) y en caso afirmativo, continuar conociendo
de la causa previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia
definitiva 62(…).

57 Argentina, se ha planteado el enjuiciamiento de los jefes militares, ello se debió a la nulidad

que realizó la justicia constitucional en relación con la Ley de punto final.
58 Al plantearse la reforma del COPP 2012 cambia la numeración y se tendrá como artículo 376.
59 La figura del antejuicio de mérito es un presupuesto al ejercicio de la acción, sólo es una
competencia material del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena.
60 El COPP prohíbe adelantar cualquier aspecto de la investigación penal hasta tanto no se
declare con lugar el antejuicio de mérito propuesto.
61 Dicho artículo cambia a 379 en la reforma 2012 del COPP.
62 Del mismo modo se establece en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

24
Ahora bien, la Constitución en el artículo concerniente a las competencias de la
Asamblea Nacional, no hace ninguna referencia al problema, habría que
deducirla del ordinal 24 del artículo 187, cuando se dice: “(…) Todas las demás
que le señalen esta Constitución y la Ley (…)”. La falta de precisión y
regulación de la autorización que se tiene que manifestar para que proceda el
juicio, es un tema muy delicado, pues no se sabe exactamente como el cuerpo
puede pronunciarse. ¿Acaso será mediante mayoría simple, mayoría calificada
o unanimidad?. En la Constitución del 61, el tema se encontraba regulado en el
artículo 150 numeral 8 y correspondía al Senado declarar la autorización, asunto
que debía manifestarse mediante el voto de la mayoría de los miembros
(itálicas, negrillas y subrayados son agregados).

III.2 El Supuesto de los altos Funcionarios

El enjuiciamiento de los altos funcionarios genera la misma inquietud que se ha

dejado plasmada en el párrafo anterior, pues no tiene ninguna justificación estas
prerrogativas para quien ejerce cargos públicos, como se ha denunciado
anteriormente. Mucho menos en relación con el Estatuto de Roma conforme al
artículo 27.

Sin embargo, en esta materia ha de destacarse dos situaciones especiales y

distintas, ya que no es semejante enjuiciar a los parlamentarios que a un
gobernador de una entidad estatal en particular; por esta razón, se ha preferido
dividir el análisis partiendo de las particulares circunstancias tanto si se trata
de los funcionarios del Poder Legislativo o los restantes funcionarios públicos
de jerarquía.

III.2.1 Los Parlamentarios

Los miembros de la Asamblea Nacional (antes Congreso de la República) a

diferencia del caso del Presidente de la República, no responden por los votos y
opiniones que emitan con ocasión del ejercicio de sus funciones. Constituye un
caso especial de inviolabilidad y por este especial fuero quedan excluidos de la
aplicación de la ley penal, es decir, no podrían ser juzgados por ninguno de los
delitos de opinión (difamación, injuria, ultraje contra funcionario público o el
vilipendio). En consecuencia, no se puede plantear el principio de
responsabilidad que arroparía a los demás funcionarios en ese contexto. Pero,
esta inviolabilidad jamás podrá entenderse abierta para todos lo casos y
supuestos de delitos; ya se advirtió que la exclusión es sólo en relación con los
delitos donde la ofensa por vía de la palabra tenga ese carácter, por lo tanto,
subsiste la responsabilidad en cualquier otro caso y supuesto, en el marco de

25
diversidad de delitos que atacan distintos bienes jurídicos mediante las
desiguales modalidades de conducta 63.

Ahora, a favor de los parlamentarios existe la inmunidad que es un

aforamiento que evita el enjuiciamiento de modo directo; vale indicar que para
juzgar a los parlamentarios se requiere autorización previa de la Asamblea,
además del antejuicio de mérito respectivo ante el Tribunal Supremo de Justicia.

La Constitución en su artículo 199 contiene el caso de la inviolabilidad a que se

hizo referencia con un planteamiento similar al que se encontraba en el artículo
142 de la Constitución del 61; pero en la nueva descripción típica se añade que
los asambleístas responderán ante los electores y el cuerpo legislativo, en una
suerte de responsabilidad política.

Por otra parte, el artículo 200 se refiere a los casos de inmunidad y allí se
expresa que “los diputados y las diputadas” a la Asamblea Nacional gozarán de
inmunidad en el ejercicio de sus funciones desde su proclamación hasta la
conclusión de su mandato o de la renuncia de los mismos. Allí también se
advierte que en caso de delitos, la Asamblea tendrá que dar la autorización para
que el Tribunal Supremo de Justicia pueda continuar la ejecución del juicio.
Advierte el referido artículo de la Constitución, que en caso de flagrancia al
Diputado se le pondrá bajo custodia en su residencia y ahí se menciona que se
hará una notificación al Tribunal Supremo de Justicia; pero nada dice en
relación con la solicitud para que proceda el levantamiento o allanamiento de
la inmunidad, tal como se ofrecía en la anterior Constitución en el artículo 143 64.
Indudablemente, que en caso de flagrante delito no tiene ningún sentido seguir
el camino del antejuicio de mérito que, como se sabe, es una instancia para
establecer si el funcionario cometió o no el delito (esta hipótesis podría ser
aplicada para todos los casos de los aforados incluyendo al Presidente). Ante la
evidencia de la comisión del injusto, lo único que queda es la ejecución del
juicio previa autorización de la Asamblea Nacional. De modo que la laguna que
ha dejado la Constitución en este sentido ha de interpretarse de esta manera.

63 Este régimen está previsto en otras regiones de nuestra América. Normalmente, a los
parlamentarios se les da un espacio para que pueda funcionar la denuncia, el señalamiento, la
investigación, y el desarrollo política de la actividad parlamentaria.
64 El parágrafo del artículo 143 de la Constitución de 1961 señalaba: “(…)En caso de delito
flagrante de carácter grave cometido por un Senador o Diputado, la autoridad competente lo
pondrá bajo custodia en su residencia y comunicará inmediatamente el hecho a la Cámara
respectiva o a la Comisión Delegada con una información debidamente circunstanciada. Esta
medida cesará si dentro del término de noventa y seis horas la Cámara respectiva o la Comisión
Delegada no autoriza que continúe en ese estado mientras se decida sobre el allanamiento (…)”.
Indudablemente que esta redacción estaba mejor que la expuesta hoy por la nueva,
especialmente, porque el procedimiento está más preciso y no deja margen de duda acerca de
cuáles son las actividades previas a realizarse para que proceda el levantamiento de la
inmunidad parlamentaria.

26
En especial y ello sería la nota discordante con respecto a lo establecido en la
Constitución y lo contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal en materia
de enjuiciamiento de los parlamentarios 65, es que el Tribunal Supremo seguirá
conociendo del juicio independientemente del tipo de delito por el que se le va
a juzgar (el Código ordenaba que la competencia para juzgar a los Diputados y
Senadores era de la Corte Suprema de Justicia en caso de delitos políticos y en
los restantes tribunales para los casos por delitos comunes; al contrario, la
nueva Constitución da la competencia para conocer en todos los casos al
Tribunal Supremo de Justicia66).

Otra de las cuestiones importantes a tomar en cuenta es que el antejuicio ha de

ser planteado por el Fiscal General de la República y no otro funcionario ni
siquiera cualquier particular, tal como acontecía en el anterior procedimiento
mediante el uso de la acción popular; en fin, ha de seguirse la misma regla en
relación con los casos de los altos funcionarios y el Presidente de la República,
independientemente que se tratase de delitos de acción pública o de acción
privada.

Además, ha de tomarse en cuenta que la suspensión e inhabilitación del o los

funcionarios para el ejercicio del cargo, se manifestará una vez acaezca la
procedencia del juicio en virtud de lo expuesto en el Código Orgánico Procesal
Penal.

III.2.2 El Antejuicio a los altos Funcionarios

En primicia siempre ha de destacarse la responsabilidad del funcionario en el

ejercicio de sus funciones, tal como acontece con el caso del Presidente de la
República que en ningún momento es inviolable en el ejercicio de su ministerio.
Por lo tanto, en este caso, sólo se plantea una prerrogativa procesal para que
pueda verificarse el enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado. Esto es
que para proceder a juzgarlos ha de plantearse ante el Tribunal Supremo de
Justicia una querella acusatoria67 contentiva de la solicitud de méritos que

65 En el caso de Kenia llevado por la CPI se plantea la persecución penal de un parlamentario

Henry Kiprono Kosgey, no se observa de parte de la Corte a través de la Sala de Cuestiones
Preliminares, ninguna actividad para reconocer privilegios especiales por el ejercicio del cargo.
66 Aun cuando en el artículo 266 ordinal 3 de la nueva Constitución existe un error en la
redacción, sin embargo, se observa que la intención es a mantener la competencia del Tribunal
Supremo para el caso del juzgamiento de los parlamentarios, el texto exactamente dice: (…) y si
el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva(….).”El
error fue corregido mediante una decisión de la Sala Constitucional del TSJ en el año 2011. De
modo que el único caso que se sigue hasta sentencia definitiva ante la Sala Plena es el
juzgamiento del Presidente de la República.
67 La querella ha de contener los mismos requisitos que se exigen para los demás casos y que el
Código de manera especial se encarga de precisar. Aun cuando en tal tópico ha de considerarse

27
contenga la declaración de que determinado funcionario de la jerarquía ha
cometido delito 68.

En este particular caso, no existe ningún otro trámite previo que agotar para
que se dé comienzo al procedimiento que está previsto en el Título IV del
Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, no se requiere autorización ante la
Asamblea o cualquier otra instancia gubernamental, con el solo acontecimiento
de la acusación ya se manifiesta el mecanismo procesal especial que tendrá todo
un desarrollo dependiendo de las circunstancias particulares del caso.

En cuanto se refiere al procedimiento habría que acotar las singularidades que

fueron anotadas con respecto al caso del Presidente, haciendo las salvedades
respectivas, pero que en líneas generales son del mismo contenido. Más, lo
referente a la notificación, acceso a las actas, desarrollo de la audiencia, la
existencia o no de debate, la profundidad de los planteamientos que se
manifiesten, la valoración de las evidencias presentadas por el Fiscal y los
argumentos de la Defensa, el nombramiento de defensor, la detención o la
sustitución, los límites de la defensa, el carácter de la decisión, su contenido, el
carácter de la decisión de sobreseimiento y los elementos ha analizar, en fin
todas las particularidades que puedan presentarse al respecto.

una diferencia con respecto a la acusación definitiva que ha de presentar el fiscal para la etapa
intermedia en el procedimiento ordinario, esa diferencia radica en que la querella para el
antejuicio no es concluyente en cuanto a todos los aspectos que se tratarán en el juicio.
Simplemente ha de demostrarse la ocurrencia del hecho punible y las vinculaciones que puede
tener el funcionario con respecto al asunto que se intenta encausar. Sin embargo, si el Fiscal
decide llevar una misma acusación tendrá que considerar las diferentes temáticas que se
tratarán en juicio, lo cual constituye una empresa bien riesgosa, fundamentalmente, por los
problemas de calificación que podrían atribuirse al hecho.
68 Con el Código Orgánico Procesal Penal se eliminó el llamado procedimiento de “nudo hecho”
que al igual que el antejuicio se constituía en una prerrogativa procesal para el justiciable
siempre que fuese funcionario público y que en el ejercicio de sus funciones hubiere realizado
algún injusto. Pero, la práctica demostró que este fuero especial se convirtió en una suerte de
obstáculo insalvable para que juzgase a algún funcionario, especialmente, el caso de la policía y
el abuso policial se convirtieron en el dolor de cabeza de muchas personas que constantemente
denunciaban los casos y poca atención se les prestaba en tal sentido. Las distintas ONG´s en
materia de derechos humanos se encargaron de evidenciar muchos casos de atropellos,
muertes, lesiones y desapariciones de personas como consecuencia de la acción policial y la
imposibilidad de acceder a los mecanismos de justicia, toda vez que la previa autorización por
vía del “nudo hecho” en muy escasas ocasiones era reconocida por los organismos
jurisdiccionales y los encargados de gestionar las acciones (ministerio público) en muchas
ocasiones se distraían en las solicitudes que debían tramitar, por lo tanto, era imposible
legitimar el juicio contra los implicados. Al desaparecer el aforamiento para los funcionarios
públicos desaparece a su vez un lastre de desidia y barbarie que ojalá el paso del tiempo logre
superar y borrar y así definitivamente, pueda Venezuela entrar en una era de consolidación de
las instituciones democráticas, conciliadas con el Estado de Derecho garantizador de los
derechos humanos.

28
En cuanto se refiere a la suspensión e inhabilitación del funcionario, tendrá que
tomarse en cuenta idéntico planteamiento para los restantes casos, es decir,
procede una vez se haya declarado con lugar el antejuicio y no antes; no habría
lugar para que se imponga medida alguna de este mismo carácter antes que se
manifieste la declaración del Tribunal Supremo.

En materia de enjuiciamiento, tendrá que tomarse en cuenta que los

funcionarios suspendidos o inhabilitados a ejercer cargos públicos por el tiempo
que dure el juicio serán juzgados ante la instancia correspondiente, esto es ante
los tribunales comunes, pues no se trata del caso de los parlamentarios ni del
Presidente de la República, que como se sabe tienen distinto tribunal
competente en razón del factor subjetivo. Dada la decisión del Tribunal
Supremo de Justicia, inmediatamente habrá que enviar las actas
correspondientes al tribunal de control para que inicie la etapa intermedia
(recuérdese que con la acusación prácticamente se agotó la oportunidad de la
fase de investigación y carece de sentido regresar a ese primer escalón). Salvo
que, dada la complejidad del caso y por instrucción expresa del propio Tribunal
Supremo, se fije el comienzo del proceso en la etapa preliminar, en cuyo caso,
tendrá el Fiscal que adelantar las investigaciones y luego, cumplimentar la
acusación anteriormente presentada para que en el juicio puedan considerarse
las nuevas hipótesis insertadas conjuntamente a los elementos probatorios que
han de formularse. Es conveniente puntualizar que en la audiencia preliminar
ha de quedar establecido el objeto de juicio. Asunto que podrá modificarse,
pero, antes de comenzar el debate el juez tendrá que advertir a la defensa y al
imputado sobre la posibilidad del cambio de calificación como también, podrán
presentarse nuevas pruebas, siempre que éstas hayan sido obtenidas con
posterioridad a la audiencia preliminar o se refieran a aquellas pruebas
declaradas inadmisibles, en cuyo caso habrá que evaluar la procedencia.

En ocasión de los recursos de impugnación para todos los supuestos de

antejuicio de meritos (Presidente de la República, y los demás altos
funcionarios) habría que considerar su inexistencia en cuanto se refiere a la
decisión asumida por la mayoría de los magistrados del Tribunal Supremo, ya
que la declaración de procedencia del antejuicio o el sobreseimiento no tienen
recurso ante otra instancia. No obstante, ello no priva a que se presente reparo
(recurso de revocación o renovación, rectificación o cumplimiento) en el curso
de la audiencia oral y que el reclamo pueda ser subsanado de manera inmediata
por los magistrados que conocen del procedimiento, para evitar posibles
declaraciones de nulidad en cuanto a los actos insubsanables en la secuela de la
causa principal.

Aunque era imprescindible que se planteara una reforma sustancial de esta

institución en análisis, no obstante, el Fiscal General de la República sólo
solicitó ante la Asamblea la modificación de aquellas menciones en relación con

29
el cambio de nombre de la Corte Suprema por el del Tribunal Supremo que
aparece en los artículos a que se contrae el antejuicio de mérito; pero en nada se
introdujeron los correctivos que son necesarios para aplicar este procedimiento
sin que se ocasionen serios problemas de interpretación.

III.3 El Extraño Caso de los Generales y Almirantes

El procedimiento del antejuicio no sólo está previsto para los altos funcionarios
del gobierno y los parlamentarios, sino que además, por destino constitucional
se estableció que los oficiales generales y almirantes de la Fuerza Armada
Nacional también gozaran de este privilegio. Especialmente, el artículo 266.3 de
la Constitución y reeditado en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia (2010) se refieren entre otros a este aspecto 69. En realidad, ello al igual
que el supuesto de los altos funcionarios no tiene ninguna justificación, mucho
menos en el caso de militares por el solo hecho de ser militares de alto rango, ni
siquiera porque ocupan un cargo de alta jerarquía, esta tergiversación de la
institución del antejuicio ha causado verdaderos estragos (el antejuicio es sólo
para proteger el ejercicio del cargo público de relevancia para la gestión del
Estado como fenómeno político y jurídico no para las personas y sus éxitos en la
carrera profesional), pues para proceder a enjuiciar a un militar (General o

69 Sin embargo, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, recogió en parte las
sugerencias que fueron ofrecidas por quien aquí consigna este trabajo y la Profesora Elsie
Rosales, ya que la figura del antejuicio a favor de los oficiales Generales o almirantes quedó
exclusivamente para aquellos que cumplen funciones de mando (artículo 5. 1), Pero, se
desatendió otra modificación importante que corresponde al procedimiento y el contenido del
antejuicio, la fórmula nueva es confusa pues no resuelve en qué consiste la declaratoria sin
lugar del antejuicio, no se sabe si podría implicar o no el sobreseimiento de la causa. Lo que sí
parece lógico es que la declaración con lugar no puede afectar el fondo de la controversia:
tampoco se sabe si declarado sin lugar el antejuicio el asunto puede ser sometido a un nuevo
examen, al menos es lo que podría interpretarse de la expresión: Concluido el debate (...)
declarará si hay o no mérito para el enjuiciamiento, sin que ello signifique prejuzgar acerca de la
responsabilidad penal del imputado (...). Ello es así debido a que el antejuicio no tiene por qué
implicar juicios de fondo, tan sólo se trata de una autorización para proceder a la investigación
y al futuro juicio, con lo cual basta con señalamientos fundados de que existe un delito y que
hay evidencias de la posible responsabilidad penal del funcionario aforado. Pero el reenvío que
hace el artículo 22 en el cuarto párrafo al Copp deja viva la tesis del sobreseimiento, cuando se
declare sin lugar el antejuicio de mérito a la par de lo dispuesto en el Copp ya que se trata de
una norma procesal vigente y favorable a la situación del imputado, salvo que se hubiere
declarado la derogatoria expresa.

30
Almirante) es imprescindible agotar una vía judicial sumamente farragosa, lo
que dice de un verdadero obstáculo a la hora de fijar la responsabilidad penal 70.

Visto así el problema habría que significar que en ningún caso, esta prerrogativa
constituye un relevo de la responsabilidad por el ejercicio de la actividad como
militar. Por lo tanto, llevado el trámite del antejuicio que es el mismo que se
sigue para el presidente del gobierno y los altos funcionarios y al declararse
procedente la solicitud de juicio, se ha de manifestar el enjuiciamiento ante la
instancia penal correspondiente sea en el fuero militar (ante la Corte Marcial) o
el civil (primera instancia para la fase preliminar, intermedia y de juicio), no se
sigue juicio ante el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Plena. Por el
contrario, de no encontrarse responsabilidad alguna del o los aforados se
manifestará el sobreseimiento de la causa, es decir, por los delitos que pretendía
imputar el Fiscal General de la República único legitimado activo, lo cual quiere
significar que si surgieren nuevos delitos podrá intentarse de nuevo la querella
solicitante del antejuicio.

En cuanto al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional pareciera que no

existe privilegio alguno, de cara a un posible juicio ante esa instancia judicial,
especialmente, el artículo 28 del referido instrumento es palmario al declarar
que el jefe militar será responsable por los “crímenes” de competencia de la
Corte, por lo cual, conforme al artículo 27, las inmunidades y las normas de
procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, no
obstarán para que la Corte ejerza sus atribuciones. Pero, surgen las dudas en
relación con los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción, que de
interpretarse correctamente no deberían aplicarse. Ahora bien, la mayoría de
los casos conocidos por la Corte Penal Internacional no se ha observado algún
desarrollo específico sobre la aplicación de privilegios procesales conforme al
Derecho interno 71.

70 La Corte Penal en el caso Darfur, Sudán, se plantea la persecución de líderes militares en

ejercicio, se cita el caso de Abdel Rahim Mohamed Hussein Ministro de la Defensa y sobre
quien pesa una orden detención. Por lo tanto, no existe la aplicación de privilegios procesales
por ser militar o por ser alto funcionario del Estado Sudanés.
71 En el caso del Sudán no se ha señalado ningún mecanismo o privilegio con respecto al
Derecho interno de este Estado, a pesar que los funcionarios perseguidos penalmente eran de
alta jerarquía.

31
III.4 La Representación Diplomática

Según lo prevé la Constitución en su artículo 152, las relaciones internacionales

de Venezuela responden a los fines del Estado, en función de la soberanía y los
intereses del pueblo, por lo tanto, son determinantes los principios de
independencia, igualdad entre Estados, libre determinación y no intervención
en los asuntos internos, cooperación respeto por los derechos humanos,
solución pacífica de las controversias y al respeto de estos principios bajo la
práctica democrática ante los organismos internacionales. Como consecuencia
de estos principios es determinante que Venezuela asume los lineamientos
generales y práctica común (costumbre) en materia de relaciones internaciones,
lo que implica a su vez, el respeto y resguardo de las representaciones de los
otros países y organizaciones internacionales acreditadas que se encuentren en
el país.

Por ello, Venezuela forma parte de los convenios sobre relaciones diplomáticas
y de relaciones consulares donde se establecen diferentes hipótesis de
inmunidad y de inviolabilidad para las representaciones acreditadas conforme
a los convenios internacionales y la propia Constitución, es decir, los
funcionarios gozan de privilegios relativos, por esta razón no se les puede
seguir juicio en Venezuela, en cuyo caso, es decir, ante la comisión de delitos es
necesario tomar las previsiones para que el funcionario sea enjuiciado en su
país de origen.

Tampoco las sedes diplomáticas y consulares pueden ser sometidas a

allanamientos, inspecciones o cualquier otra actividad de pesquisa y para los
efectos de declaración ante los tribunales penales venezolanos deberá
procederse, en el caso de que desee el funcionario colaborar con la
investigación penal que se realiza, por vía de documento donde se servirá
plasmar las consultas que se formulen.

Ahora bien, es necesario distinguir entre varias hipótesis de tratamiento en

torno a las representaciones diplomáticas, incluyendo la del jefe de Estado
extranjero. Precisamente, este último es plenamente inviolable, no se le puede
juzgar conforme a la ley venezolana. En atención a esta situación habría que
acotar que Venezuela es suscriptora del Código Americano de Derecho
Internacional Privado del año 1928, conocido especialmente, por el nombre de
Código Bustamante72 (en homenaje al jurista cubano Don Eduardo Sánchez de

72 Aprobado en la Sexta Conferencia Panamericana, en la sesión plenaria de la Conferencia del

13 de Febrero de 1928. a partir de la cual se abrió a la firma de los Estados el 20 de febrero del

32
Bustamante), donde en el artículo 297 señala claramente: “Están exentos de las
leyes penales de cada Estado contratante los Jefes de los otros Estados que se
encuentren en su territorio”. Claro, hay que acotar que se trata de un Convenio
multilateral entre Estados que forman el circuito americano excluyendo a
Estados Unidos y otros países Latinoamericanos. Lo que hace pensar que esta
regla no rige para todos. Pero, como bien lo acota Florián citado por Sosa
Chacín se trata de una regla de carácter político que esta dependiendo también
de la reciprocidad (1968: 306), es decir, que se trata de una costumbre
internacional y por ello, puede entenderse como fuente de Derecho aplicable
por los Estados. Sin embargo, habría que acotar tal como se expuso al comienzo,
que el Presidente de la República no es inviolable y la característica general es
que resulta responsable penalmente por sus actuaciones y está sometido a un
trato diferencial en materia de juicio, es decir, es necesario llevar adelante el
antejuicio de mérito y un beneplácito de la Asamblea Nacional para que
prospere el enjuiciamiento.

En consecuencia, habría que decir que en principio existe inviolabilidad del Jefe
de Estado extranjero, siempre que corresponda con los países suscriptores del
Convenio multilateral denominado Código Bustamante, como ya se ha
establecido. De modo que en los demás casos, dependerá de la existencia de
Convenios bilaterales o multilaterales que establezcan especialmente la
situación. Sin embargo, todo será correlativo con la costumbre internacional y
por razones de reciprocidad con respecto a los demás Estados. Por supuesto, lo
lógico es conjeturar que si las misiones diplomáticas y los jefes de ellas así
como los demás funcionarios de éstas, se recrean con la inviolabilidad e
inmunidad relativa, lo sensato sería extender ese privilegio a los jefes de Estado;
en este sentido, Sosa Chacín expone un supuesto similar y arguye que sería en
razón de la soberanía del Estado representada por éstos (1968:307).

En cuanto a los jefes de misiones diplomáticas, es aplicable la Convención de

Viena sobre Relaciones Diplomáticas (ONU 18 de abril de 1961) que es ley
venezolana desde 1964 donde se establece en el artículo 29 la inviolabilidad del
funcionario y, en el artículo 31 se distingue la inmunidad de éste, además, se

corriente año. Suscribieron con reservas: Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, El Salvador,
Paraguay, República Dominicana y Uruguay. Suscribieron sin reservas: Bolivia, Cuba, Chile,
Ecuador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Perú y Venezuela. Estados
Unidos no suscribió, alegando dificultades en torno a su Constitución y las relaciones de los
estados miembros de la Unión y las atribuciones del Gobierno Federal. Venezuela ratificó el 12
de marzo de 1932(Muci Abraham, José; 1955:34).

33
regula el necesario resguardo de la sede diplomática como ya se acotó. Por lo
tanto, no se le puede seguir juicio en Venezuela, a menos que el Estado
acreditante renuncie expresamente a los privilegios de su representante. De no
manifestarse esta renuncia, entonces, no es posible ninguna hipótesis de
enjuiciamiento.

En otro ángulo, según el artículo 37 del referido Convenio internacional

multilateral de carácter global, la inmunidad se extiende a la familia del
Agente, así también los miembros del personal administrativo y Técnico
siempre que sean nacionales del mismo Estado acreditante, también los
miembros del Servicio de la Misión no nacionales del país que acredita, y los
criados particulares siempre que estén en la misma hipótesis anterior, es decir,
sean nacionales del país acreditante.

En cuanto a los Cónsules rige la Convención Viena sobre Relaciones Consulares

del 24 de abril de 1963 (ONU), suscrita por Venezuela el 16 de septiembre de
1965. Al respeto el tratamiento previsto para estos agentes o representantes de
sedes consulares es diferente a los casos de las misiones diplomáticas. Señala el
artículo 41 del Convenio que los Funcionarios Consulares no podrán ser
detenidos o puestos en prisión preventiva, sino cuando se trate de delito grave.
Tan sólo podrán ser detenidos sino en virtud de sentencia firme que así lo
confirme.

Empero, existe una norma de exclusión de jurisdicción en el caso planteado

según el artículo 43 que dice: Los funcionarios Consulares y los empleados
Consulares no estarán sometidos a la Jurisdicción de las autoridades judiciales y
administrativas del Estado receptor por el ejercicio de las funciones consulares.
Asunto que corresponde especialmente a los Estados acreditantes, en relación
con los aspectos formales o sustanciales de los actos que se refieran a la
actividad consular.

En cuanto a las sedes consulares distingue el artículo 31 que los locales

consulares gozarán de inviolabilidad. En consecuencia, no se podrá penetrar en
la parte de los locales consulares que estén destinados al trabajo de la Oficina
Consular, salvo que sea con el consentimiento del Jefe de la Oficina. El Estado
está obligado a tomar especial medida para proteger los locales consulares y en
ningún caso se permitirá la requisa de los mismos por razones de defensa
nacional o por utilidad pública de los mismos.

Según lo previene el artículo 45 del Convenio, es posible que el Estado

acreditante renuncie a las inmunidades con respecto a un miembro de la Oficina

34
Consular y esa renuncia ha de ser expresa en el mismo tono de la
representación diplomática.

III.4 Precisiones para el Enjuiciamiento de los altos Funcionarios ante la Corte

Penal Internacional

Ahora bien, todo este repaso ha servido para evaluar cuál es el tratamiento que
desde el punto de vista interno se manifiesta en atención a los aforados e
inviolables con respecto a la ley penal del país, en este caso, de Venezuela
particularmente, que como puede inferirse no guarda mayor distancia con otros
países con igual sistema procesal y penal de referencia. De modo, que conforme
al artículo 27 del Estatuto de Roma, ninguno de estos privilegios son válidos
para el enjuiciamiento de los posibles justiciables en la sede judicial
internacional. Al respecto la norma tiene como premisa que todos son iguales
para la aplicación del Estatuto, sean estos jefes de Estados, miembros del
gobierno o parlamento, abarca esta precisión a todo el resto de funcionarios que
puedan tener inmunidad o gozar de inviolabilidad.

En principio la postura expuesta es la más lógica, siempre que sea la Corte

Penal Internacional a la que le corresponda adelantar el enjuiciamiento. Sin
embargo, es necesario puntualizar si esta regla es trasladable a los Estados en la
aplicación de la persecución de los delitos a que se contrae el Estatuto de Roma.
La respuesta no es fácil, dada la situación de inviolabilidad e inmunidad a que
ya se hizo referencia.

No obstante, es bueno señalar que Venezuela al suscribir el Estatuto de Roma lo

hizo sin ningún tipo de reserva 73, prácticamente deroga su compromiso
asumido en el Código Bustamante con respecto a la inviolabilidad de los jefes
de estados extranjeros, es decir el citado artículo 27 del Estatuto de Roma, lo
que impulsa una diferente apreciación del problema y por si fuera poco, lo que
priva es la regla general de la responsabilidad en el ejercicio de sus actos por
parte de los que ejercen cargo oficial. Esta misma conclusión podría trasladarse
a los demás casos, en cuanto a los altos funcionarios, parlamentarios, generales
y almirantes y las representaciones diplomáticas, toda vez que no existen
exclusiones. En todo caso, otra salida o solución posible frente a aquellas
materias como las correspondientes a los jefes de Estado extranjero y las
representaciones diplomáticas y/o consulares es lo contemplado en el

73 El Estatuto no permite las reservas de sus normas.

35
mencionado artículo 98 numeral primero del Estatuto74, que se constituye en
excepción del artículo 27 al indicar que la Corte podrá evaluar dar curso a la
solicitud de entrega o de asistencia, cuando se imponga al Estado actuar de
manera incompatible con las obligaciones que le imponga el Derecho
Internacional o la inmunidad diplomática de una persona o bien de un tercer
Estado.

Sin embargo, hay que tomar en cuenta otros instrumentos internacionales que
también inciden en el punto de las inmunidades por ejercicio del cargo oficial,
al respecto es importante traer a colación lo apuntado en los Principios de
Princeton donde se indica en el número 5:
Principio

Con respecto a los crímenes graves bajo el derecho internacional tal cual se
especifican en el Principio 2(1), el cargo oficial de cualquiera de las personas
acusadas, sea Jefe de Estado o de Gobierno, o miembro de un gobierno, en ningún
caso las eximirá de responsabilidad penal ni será motivo de reducción de pena.

En este sentido, la norma se refiere a que no existe inviolabilidad en atención a

la comisión de delitos de carácter internacional. De tal forma que el
enjuiciamiento subsiste, el detalle está en relación con los privilegios procesales
y quién es el habilitado para llevar el enjuiciamiento. Por lo que teniendo
presente este principio y aunándolo a las reglas del Estatuto de Roma habrá de
concluirse que en todos los casos no existe inviolabilidad por el cargo oficial,
ello trae como destino que la jurisdicción universal se aplica en cualquiera de
los supuestos de delitos contemplados en el Estatuto de Roma y por ende, la
Corte Penal Internacional podrá interpretar si es procedente o no la solicitud de
entrega o de asistencia de una persona imputada que disfrute de privilegios por
ejercicio del cargo, dado los compromisos internacionales del Estado requerido.

Esta regla es válida también para los altos funcionarios, jefes militares
(generales y almirantes) no así los demás oficiales que son enjuiciables sin
ningún tipo de privilegio procesal (antejuicio de mérito), los parlamentarios,

74 Así expresa el numeral citado: “La Corte podrá negarse a dar curso a una solicitud de
entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma
incompatible con las obligaciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la
inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomática de una persona o un bien de un tercer
Estado, salvo que obtenga la cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad”.

36
salvo el caso de la inviolabilidad por los votos y opiniones que emitan en el
ejercicio de sus funciones.

En toda cuestión, mientras la Corte decida sobre la procedencia o no del

enjuiciamiento del funcionario inviolable e inmune conforme a los
compromisos diplomáticos suscritos, habrá que tomar las previsiones para su
juzgamiento en sede del país acreditante y si ello, no es suficiente, basado en la
incapacidad de ese país en llevar un juicio ajustado a las reglas de debido
proceso, con independencia e imparcialidad, entonces, podrá habilitarse la
competencia de la Corte Penal Internacional, siempre que se den los supuestos
sobre admisibilidad que contiene el Estatuto 75.

En fin, hacia lo interno el tratamiento de la regla del artículo 27 es de tono

completamente distinto a las consecuencias que se puedan establecer en el fuero
internacional. Dado lo establecido en el artículo 98 del referido instrumento
internacional. No obstante opina Remiro Brotóns que en el tema del juego de la
inmunidades es claro que si la persecución compete a un tribunal internacional
las inmunidades no operan, apoya su argumento sobre los expresado en la
conducta asumida por los Tribunales de Nuremberg (Acuerdo de Londres del 8
agosto de 1946) Tokio (19 de enero 1946) ex Yugoslavia (art. 7.2) y Ruanda (art.
6.2), pero, advierte que la conducta de los Estados es diferente, pues existe “una
notable resistencia a pasar el rodillo sobre las inmunidades de los agentes
extranjeros recibidos oficialmente y acreditados cuando son inculpados de
crímenes internacionales” (2001: 123).

En cuanto a esta regla del artículo 27 del Estatuto de Roma de la CPI cabe
mencionar la actitud que ha asumido los Estados Unidos frente a la validez
espacial y personal de éste. En efecto, el gobierno de los Estados Unidos se
destinó, mediante la vía diplomática, a lograr acuerdos bilaterales para evitar

75 Los artículos 13, 14, 15 y 17 se refieren a diferentes hipótesis donde la Corte Penal
Internacional puede intervenir para que se proceda a la investigación y al juicio. Según el
artículo 13, la Corte puede iniciar una investigación en los casos de haberse cometido un crimen
de su competencia según lo dispone el artículo 15. El artículo 15 refiere que se abrirá de oficio la
investigación sobre la base de la información acerca de un crimen competencia del Tribunal. El
artículo 17 señala los supuestos que pueden habilitar la admisibilidad de la causa como serían:
a) que el juicio o la decisión asumida por el estado sea para sustraer a la persona de se trate de
su responsabilidad penal, b) que se haya planteado una demora injustificada del juicio y ello sea
incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia, c)
que el proceso no esté siendo sustanciado de forma independiente o imparcial y ello sea
incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate a la justicia.

37
que el personal diplomático, civil y militar fuere enjuiciado por crímenes de
guerra, lesa humanidad y cualquier otro que corresponda al Estatuto de Roma,
promoviendo una especie de inmunidad particular frente al posible
enjuiciamiento por vía de la Corte Penal Internacional, el objetivo es que en
casos de necesidad, los imputados deberán ser entregados a los Estados Unidos
y ser juzgados por la jurisdicción de ese país 76. Asunto que generó una gran

76 El Embajador Stephan M. Minikes, jefe de la Misión Estadounidense de la Organización para

la Cooperación y el Desarrollo Económico, ante el Consejo Permanente de la OCDE. Estados
Unidos objeta vigorosamente el derecho de la Corte Penal Internacional de tener jurisdicción
sobre los nacionales, incluyendo a los funcionarios y miembros de las fuerzas armadas, de
países no signatarios del tratado. Expresó el citado funcionario dirigiéndose al Presidente de los
Estados Unidos que:

Nos preocupa que la falta de rendición de cuentas por parte de la Corte Penal Internacional
y sus fiscales, tenga como resultado intentos con motivación política de investigar y enjuiciar
a funcionarios y miembros de las fuerzas armadas de Estados Unidos. Objetamos
vigorosamente el derecho de la Corte Penal Internacional de poder decidir unilateralmente si
una investigación o un juicio llevados a cabo por Estados Unidos fueron adecuados.
Creemos que el tratado da pie para que la Corte Penal Internacional debilite el papel del
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en su decisión sobre si un Estado ha cometido
un acto de agresión. Señor Presidente, como anoté en mi testimonio del 9 de mayo ante el
Consejo Permanente, "como consecuencia de estos defectos, la Corte Penal Internacional
podría restringir la voluntad de Estados Unidos de América de participar en operaciones
militares, como las de mantenimiento de la paz". Esa hora ha llegado. Le dimos suficiente
tiempo al Consejo de Seguridad para abordar nuestras inquietudes sobre la Corte Penal
Internacional antes de su entrada en vigor el 1º de julio. Deseo reiterar que el fuerte
compromiso de Estados Unidos de América con la paz y la estabilidad en los Balcanes
continúa inalterado. Nuestra política de mantenimiento de la paz en Bosnia se está
analizando, y compartiremos nuestras perspectivas con esta organización y con nuestros
aliados cuando sea apropiado. Los estadounidenses que participan en misiones de
mantenimiento de paz por todo el mundo se adhieren a las más altas normas de
comportamiento y justicia, y son responsables ante los tribunales estadounidenses por
cualquier violación de esas normas. No es necesaria la supervisión adicional por ningún otro
fiscal. Hemos sido claros y consistentes en comunicar nuestras inquietudes sobre la Corte
Penal Internacional desde que empezaron las negociaciones del Estatuto de Roma.
Trabajamos fuertemente en Nueva York para demostrar la seriedad de nuestra posición a
nuestros socios en el Consejo de Seguridad. Tenemos una solución viable, la cual hemos
detallado en el borrador de la resolución que hemos presentado. Bajo el Capítulo VII de la
Carta de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad puede proporcionar protección ante
la Corte Penal Internacional para quienes participan en operaciones de mantenimiento de la
paz autorizadas o aprobadas por las Naciones Unidas. La contribución de nuestros
ciudadanos a las misiones de mantenimiento de paz los expone a dificultades y riesgos para
lograr la paz y la seguridad internacionales. Estados Unidos desea continuar contribuyendo,
pero los estadounidenses que participan en misiones de mantenimiento de la paz no
deberían tener que enfrentar riesgos legales innecesarios. Nuevamente, nos unimos a la
Unión Europea y a los demás para expresar nuestra esperanza de que se pueda encontrar
una solución viable para todos, antes de la fecha límite.
Vienna, Austria July 4, 2002 . WebB@pd.state.gov

38
polémica y que en España suscitó que la oposición reclamara al gobierno
español la firma de tal acuerdo, que según comenta Pilar Marcos, los
argumentos fueron dos: 1) Que ello equivaldría a tirar por tierra la recién nacida
Corte Penal Internacional y 2) Constituiría un trato discriminatorio con respecto
a los soldados españoles, sujetos a la jurisdicción del Tribunal. No obstante, de
todas maneras, la mayoría parlamentaria del Gobierno aprobó el acuerdo a
favor de la propuesta de EEUU (El País, 16 de octubre del 2002, pp. 28).

Según Güell Peris la política exterior norteamericana se dirige a deslegitimar la

actuación de la Corte Penal Internacional para lograr inmunidad de las tropas y
demás funcionarios estadounidenses y esto tiene su antecedente en el artículo
98 del Estatuto 77 que contiene el tema de la cooperación internacional y en la
Resolución 1422 del Consejo de Seguridad, y ya en la actualidad han logrado
firmar 28 convenios bilaterales (Conferencia dictada en el marco del evento: El
Conlicte D’Iraq a la Llum de la justicia Penal Internacional, en fecha 7 de mayo
2003) 78.

En general bajo estas premisas la Corte debe abstenerse de actuar en aquellos

casos de intervención autorizados por el Consejo de Seguridad de la ONU. Sólo
cabe reflexionar que este tipo de acuerdo, comportaría un trato desigual con
respecto a todos los demás países firmantes del Estatuto que crea el tribunal

77 El artículo está referido a la Cooperación con respecto a renuncia a la inmunidad y

consentimiento de entrega. Al respecto dice:
1) La Corte podrá negarse a dar curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de
la cual es Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que lo
imponga el derecho internacional con respecto a la inmunidad de un Estado o la inmunidad
diplomática de una persona o un bien de un tercer Estado, salvo que obtenga la cooperación
de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad.
2) la Corte no dará curso a una solicitud de entrega en virtud de la cual el Estado requerido
deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga un acuerdo
internacional conforme al cual se requiera el consentimiento del Estado que envíe para
entregar a la Corte a una persona sujeta a la jurisdicción de ese Estado, a menos que ésta
obtenga primero la cooperación del Estado que envíe para que dé su consentimiento a la
entrega.
En definitiva, podrá el Estado suscriptor y parte del Convenio, no proceder a la entrega para
juzgamiento, ni tampoco la Corte puede solicitarla si existe un convenio internacional bilateral o
multilateral que de inmunidad a los funcionarios de un determinado país en relación con los
supuestos contemplados en el Estatuto de Roma para el enjuiciamiento ante la Corte o Tribunal
Internacional. De lege ferenda, será necesario modificar esta norma para excluir esta posibilidad
de algunos Estados de escabullir la competencia del Tribunal Penal y en definitiva burlar la
aplicación de la jurisdicción universal.
78 Según Boeglin, en América Latina, esta posición de rechazo a los ABI fue compartida con
Argentina, Brasil, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela
(http://www.elpais.cr/frontend/noticia_detalle/3/69583).

39
Internacional, independientemente que se haya o no aceptado plenamente la
jurisdicción de la Corte e implicaría fomentar la impunidad y subvierte los
fundamentos del Estatuto, amén de desmeritar el marco de protección de los
derechos humanos por el solo hecho de privilegiar una jurisdicción frente a las
otras que tienen el mismo carácter o la correspondiente a la Corte Penal
Internacional que muestra ser un Tribunal integrado por jueces de distintas
regiones del mundo lo que ofrece un mejor campo para la actuación imparcial,
de basta e indiscutible importancia para el proceso penal.

IV. El Asilo Político y la Competencia de la Corte Penal Internacional

El asilo resulta una figura especial en el contexto político internacional y dicha

figura busca proteger a personas del asedio, la persecución, la muerte o la
amenaza de sanciones injustas originadas por la conflictividad política en el
contexto de un país determinado. En la historia antigua al decir de Quintano se
destacaba que el templo, ara, bosque, o cabaña del sacerdote eran lugares inaccesibles
sin el consentimiento de éste, luego evolucionó el criterio hacia el respeto al
santuario y la institución del asilo tuvo un alto componente humanitario
(1957:295), asunto que ha prevalecido desde entonces hasta nuestros días, aun
cuando existe alguna regulación internacional que puntualiza el problema
desde el punto de vista del derecho a asilarse.

En la historia contemporánea varias situaciones originaron el asilo político, en

especial la Guerra Civil española 79 y en las dictaduras militares y políticas en
América Central y del Sur. México ha sido un país paladín en mantener una
política de asilo permanente, al igual que Venezuela y otros, frente a cualquier
presión externa. México dio asilo político a más de veinte mil exiliados
españoles, que huyeron del régimen de Francisco Franco, algo parecido ocurrió
con respecto a las dictaduras de Chile, Argentina, Perú, Uruguay y Venezuela
entre otras en procura de evitar los efectos persecutorios de los regímenes
dictatoriales.

79 En este ámbito relata Quintano Ripollés que la totalidad de las representaciones diplomáticas
hispanoamericanas en Madrid y siete países europeos (Bélgica, Francia, Holanda, Noruega,
Polonia Rumania y Turquía) practicaron el asilo, estas últimas contrariando sus propias reglas,
siendo el componente humanitario lo más relevante. El cuerpo diplomático como tal, bajo el
decanato del ministro chileno Morgado, adoptó, sin embargo, una decidida posición de
mantenimiento del uso del asilo, a su vez reconocido como hecho tolerado por el gobierno de
Madrid, que en cambio se negó tenazmente a concederle categoría de derecho y menos de
obligación por parte suya (1957:311).

40
El otorgamiento del asilo como figura jurídico política, genera en la mayoría de
los casos situaciones de orden conflictivo en la relación diplomática de los
países. Pues de alguna manera podrían plantearse ciertos inconvenientes en la
apreciación de cuándo se está en presencia de un solicitante que tenga carácter
político con respecto a aquellos que resultan ser sujetos activos de delitos, lo
que generaría serias dificultades en la interpretación del problema, sobre todo,
cuando se sabe que existen delitos con un claro matiz político y ello constituye
uno de los enormes dilemas a enfrentar y resolver. Por ejemplo, para el Estado
es probable que esta persona que solicita asilo sea un fugado de la justicia local
y para el Estado otorgante del asilo podía interpretar que se trata de un
refugiado político. Entonces, la calificación que haga el país receptor da lugar a
eximir la persecución penal, como lo expresa Quintano Ripollés se trata de un
obstáculo a la cooperación internacional o la que el autor llama la entreayuda
internacional y que impide que se active la extradición como medida para
impulsar la persecución penal; por lo tanto, no se aplica la jurisdicción penal en
ningún caso, pues el país que la otorga tampoco está interesado en emprender
juicio alguno contra el asilado (1957:293) . Tan solo el Estado al que se le solicita
el asilo tiene derecho a calificar la situación para su procedencia, por lo menos,
así lo indica la Convención de Caracas sobre Asilo Diplomático del año 1954 en
cuyo artículo II se indica: “Todo Estado tiene derecho de conceder asilo; pero
no está obligado a otorgarlo ni a declarar por qué lo niega”. De esta expresión
legal emerge el carácter excepcional de la figura y su contenido de carácter
político, ya que en todo momento el Estado no está obligado a dar
esclarecimientos sobre su calificación asunto que lo aleja del control judicial y se
mantiene en un ambiente discrecional, dependiendo de los factores que inciden
en el otorgamiento o negación de la medida de protección. De modo que el
Estado que acredita el asilo asume la responsabilidad frente a los demás en
virtud del comportamiento del asilado.

Por otro lado, conforme a la referida Convención, específicamente su artículo

III, no es lícito conceder asilo a personas que se encuentren inculpadas o
procesadas ante tribunales ordinarios por delitos comunes, ni a desertores de
las fuerzas de tierra, mar y aire, salvo que se trate de un supuesto de hecho
claramente político. En todo caso, la actitud que debe asumir el jefe de la
misión es la de invitar a la persona que se presenta ante una legación a retirarse
o según sea el caso, a entregar al gobierno local al solicitante, en cuyo supuesto

41
no podrá juzgar a la persona por delitos políticos anteriores a los que se
originan por la entrega 80.

Esta pauta ya pone de manifiesto ciertos límites para la concesión del asilo, pues
las circunstancias particulares del solicitante hará que el Estado a quien se
solicite la gracia, tendría que tener elementos suficientes de convicción para
saber si —efectivamente— está en presencia de un delincuente o de un
perseguido político. Asunto que no parece resolverse de manera sencilla, dada
la poca fluidez de información precisa, clara y veraz en relación a los
acontecimientos que mueven o impulsan a la persona a tomar esta
determinación de asilarse o de solicitar el asilo. Aunque La Convención de
Caracas en su artículo IV indica: “Corresponde al Estado asilante la calificación
de la naturaleza del delito o de los motivos de la persecución”. Ello obliga al
Estado asilante a indagar sobre las circunstancias que existan alrededor del caso
que motiva la persecución penal. Asimismo, con base en la referida
Convención, el Estado dará asilo sólo en casos de urgencia cuando existe la
posibilidad de peligro de muerte del asilado, o cuando pueda perjudicarse su
libertad o su integridad personal o para que éste sea asegurado y protegido. 81

Ahora bien, de cara al Estatuto de Roma de la CPI el hecho de otorgarse un

asilo político enerva la posibilidad de la entreayuda judicial. Si se parte de lo
contenido en el artículo 27 del Estatuto habría que suponer que está excluido el
supuesto de asilo en cualquier hipótesis, ya que esta figura no está registrada en
los contenidos a que se refiere la norma, pues tan solo ella se refiere a los
privilegios inmunidades o inviolabilidades provenientes del cargo oficial, es
decir es una norma dispuesta claramente para los casos de validez personal del
Estatuto, pero en ningún caso relata la situación del asilo político. De tal
manera que en ningún caso es posible hacer analogía para extender el supuesto

80 Así lo indica el referido texto de la Convención:

(...) Las personas comprendidas en el inciso anterior que de hecho penetraren en un lugar
adecuado para servir de asilo deberán ser invitadas a retirarse o, según el caso, entregadas al
gobierno local, que no podrá Juzgarlas por delitos políticos anteriores al momento de la
entrega (...)
81 La referida Convención de Caracas señala:
Artículo V El asilo no podrá ser concedido sino en casos de urgencia y por el tiempo estrictamente
indispensable para que el asilado salga del país con las seguridades otorgadas por el gobierno del
Estado territorial a fin de que no peligre su vida, su libertad o su integridad personal, o para que se
ponga de otra manera en seguridad al asilado. Artículo VI Se entienden como casos de urgencia, entre
otros, aquellos en que el individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan escapado al
control de las autoridades, o por las autoridades mismas, así como cuando se encuentre en peligro de
ser privado de su vida o de su libertad por razones de persecución política y no pueda, sin riesgo,
ponerse de otra manera en seguridad (Itálicas agregadas).

42
del citado artículo, en especial en relación con aquellas situaciones no
contempladas expresamente; es posible que ante lo injusto que ello pueda ser o
constituir; será imprescindible plantearse una reforma del Estatuto para
orientar mejor estos supuestos no contemplados.

Sin embargo, basado en que la institución del asilo político está vinculada a una
actuación de orden humanitario, asunto que se deriva de la propia Convención
de Caracas y se registra también en la Convención de Montevideo del año 1933,
no suscrita por Venezuela, sería una contradicción que el Estado a quien se le
solicita la protección pueda dar asilo a alguna persona que hubiere
transgredido las normas humanitarias y hubiere cometido delitos de este
carácter, esta línea argumental ha sido motivo de preocupación internacional y
precisamente, la Comisión Interamericana de derechos humanos (CIdh),
organización regional americana habilitada a partir de la vigencia de la
Convención Americana de derechos humanos para conocer de aquellos casos
que impliquen violación a las reglas de la Convención o la amenaza de
violación, ha planteado la necesidad de evitar que se utilice la figura del asilo
político para proteger a aquellas personas incursas en delitos contra el Derecho
Internacional Humanitario y por ello, en resolución de octubre del 2000, hizo
expresa exhortación a los países que conforman el subsistema de resguardo de
derechos humanos para que se abstengan de dar asilo cuando esté presente una
situación que comprometa el enjuiciamiento de las personas perseguidas por
estos delitos 82. El Estado, basado en estos criterios ha de asumir una conducta
de colaboración para facilitar la entreayuda judicial con el objeto de no
promover la impunidad.

No obstante, es un tema que atañe directamente al Estado otorgante del asilo y

ello a pesar de lo cuestionable, no implica responsabilidad del Estado por la
decisión que asuma en tal sentido, ya que conforme a la Convención de Caracas
o la Convención de Montevideo antes aludidas, corresponde al Estado apreciar
los hechos y asumir una decisión que comporte o no respaldar la solicitud
formulada por el solicitante del asilo. El Estado sigue siendo soberano en la
apreciación y decisión que ha de asumir al respecto.

82 No obstante, en materia de terrorismo si se adoptó una postura convencional u obligante

para los Estados a través de la Convención Interamericana de Terrorismo de 2002,
expresamente en el artículo 13 se indica la prohibición en el otorgamiento de esta medida
humanitaria. Esto es, lo que no se logró para el caso de los delitos contra el Derecho
Internacional Humanitario, se materializó en materia de terrorismo de un modo pleno, salvo la
postura de México que no aceptó plenamente la regla interamericana impuesta por la OEA.

43
La Constitución del 99 hizo expresa referencia al asilo en el artículo 69 cuyo
encabezamiento indica: La República Bolivariana de Venezuela reconoce y garantiza
el derecho de asilo y refugio. Dos años después, en octubre del año 2001 fue
promulgada la ley sobre refugiados (as) y asilados (as), en el artículo 2 se
reconoce el derecho de solicitar asilo o también refugio, en misiones
diplomáticas, navíos de guerra y aeronaves militares, cuando la persona sea
perseguida por motivos políticos. Se establece que no será posible rechazar el
asilo o el la solicitud de refugio que obligue al solicitante a retornar al territorio
donde corre peligro su vida, la integridad física o su libertad. Se garantiza la
unidad familiar y de manera especial la protección de niños y adolescente.
Además se establece que el procedimiento para otorgar el asilo o el refugio será
accesible, oral, breve y gratuito. La interpretación deberá estar vinculada a la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), el Protocolo de 1967
sobre el Estatuto de Refugiados, La Convención Americana de derechos
humanos (1969) La Convención de Caracas sobre Asilo Territorial (1954), la
Convención de Caracas sobre Asilo Diplomático (1954) y otros instrumentos
internacionales en correspondencia con los derechos humanos.

Ahora, la Ley en cuestión señala las excepciones al otorgamiento de la

protección, la cual no procede en los siguientes casos: 1) Que el solicitante haya
cometido delitos contra la paz, crímenes de guerra o contra la humanidad. 2)
Que el solicitante esté incurso en delitos comunes cometidos fuera del país de
refugio y sean incompatibles con la condición de refugiado o asilado. 3) Que
hayan realizado actos contrarios a los objetivos de la Organización de Naciones
Unidas (artículo 9). De alguna manera, las directrices internacionales están
presentes en este instrumento legal a efectos del otorgamiento de la medida de
protección.

Por otro lado, en cuanto al artículo 98 del Estatuto es determinante el hecho de

que existen acuerdos bilaterales o multilaterales, los casos de las Convenciones
citadas son un claro ejemplo de ello; las referidas Convenciones son anteriores
al Estatuto de Roma y tienen carácter multilateral y específico en el tema en
tratamiento. De modo que cualquier decisión del Estado asilante siguiendo las
pautas de la o las Convenciones sobre asilo político sea este el diplomático
concedido desde la embajada o sede diplomática o territorial atinente al
territorio exclusivamente, ha de ser comprendido por el entorno internacional,
quizás cuestionado y no compartido, mas no se le puede dar otra lectura, ya

44
que siempre privará la discrecionalidad política.

Asimismo, como ya se ha indicado en páginas anteriores, la consecuencia de lo

dispuesto en el artículo 98 del Estatuto implica que cualquier compromiso que
se firmare al respecto y su puesta en práctica, pudiera ser constitutivo del
obstáculo a la entreayuda judicial, planteada según las reglas del propio Estatuto.
Por ello, no quedan dudas acerca de los efectos que puede tener esta figura de
orden internacional en el proceso de persecución penal por delitos del Derecho
Internacional en especial de los conflictos armados.

V. Conclusión

Si bien es cierto que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

establece un mecanismo que trata de enervar la impunidad por el hecho de la
existencia de privilegios a favor de personas que ocupan cargos oficiales, el
asunto es que no hay claridad en el dispositivo legal sobre estos tópicos para la
validez de la ley penal internacional en los espacios locales. Sin embargo, los
asuntos conocidos por la Corte en los actuales momentos no expresan mayor
dificultad en la persecución penal de algunos perseguidos civiles y militares
que ocupan o ocuparon cargos de relevancia en los países donde se
manifestaron los conflictos. El caso del Sudán es muy elocuente, pues se trata de
la persecución penal de un Presidente en funciones y por lo tanto, la Corte
entendió que era procedente encausar al funcionario y otros, sin necesidad de
entrar a cuestiones procedimentales del fuero interno de ese Estado. Esto da un
dato importante para saber que la Corte aplicará los criterios específicos
basados en la legalidad que rige el funcionamiento de ella de cara a evitar que
los casos atroces se queden sin resolver, por la especial circunstancia de los
privilegios legales subyacentes en las legislaciones internas de los Estados.
Frente a la Jurisdicción Universal el supuesto general debe ser la no concesión
de inviolabilidades e inmunidades para que el juzgamiento sea lo principal a
objeto de saber lo ocurrido y el establecimiento de la responsabilidad si ello
resulta de la actividad juzgadora bajo el cumplimiento del debido proceso.

45
Bibliografía

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Internacional. En: Revista de Derecho Penal y criminología. 2da. Época. Enero
2000. Universidad Nacional de Educación a Distancia. Facultad de Derecho.
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camboya.html.

http://www.icc-
cpi.int/Menus/ICC/Situations+and+Cases/Situations/Situation+ICC+0104

WebB@pd.state.gov

47
 La Reforma Penal y los Delitos Competencia de la Corte Penal
Internacional

Alfredo Chirino Sánchez 83

1. Introducción
Es ya un lugar común mencionar que cuando se habla de la Reforma Penal en
América Latina estén posicionados algunos temas tales como: la seguridad
ciudadana, la persecución de la delincuencia organizada y el renacimiento de
los derechos de la víctima. Tal pareciera que estos tres temas copan el interés
de los legisladores y producen la sensación de que si están presentes en la
agenda legislativa, habrá éxito en el combate de la criminalidad y se alcanzará
la ansiada seguridad, que como un evasivo objetivo general se escapa de las
manos del legislador, precisamente cuando él cree que lo tiene bajo su control.

En ese contexto temático es muy difícil proponer reformas que vayan dirigidas
a un contexto de criminalidad distinto, como el que compone el gravísimo
problema de las lesiones a los derechos humanos en el contexto internacional.
En esa nueva dimensión, no solo entran en juego derechos humanos como
bienes jurídicos que pertenecen a toda la humanidad, sino también reglas y
principios de interpretación que muchas veces ponen en cuestionamiento la
dogmática acumulada del derecho penal territorial.

La evolución del tema, por ello, no ha sido fácil, ni tampoco libre de

cuestionamientos y debates políticos y científicos, los que recrudecieron
después de la Segunda Guerra Mundial y de los famosos juicios de Núremberg
y Tokio, instituidos para juzgar a los líderes militares alemanes y japoneses
acusados de delitos graves cometidos durante la guerra. En esa coyuntura se

83Master y Doctor en Derecho de la Universidad Johann-Wolfgang Goethe Universität de

Francfort del Meno, República Federal de Alemania (LL.M. 1994, Doctorado 1998). Ex Director
de la Escuela Judicial (1998-2006). Magistrado Suplente de la Corte Suprema de Justicia (2001-
2004). Miembro del Grupo Latinoamericano de Estudios de Derecho Penal Internacional (2010-
2012). Miembro de la Cátedra Alessandro Baratta de la Universidad Nacional para la
Criminología y los Derechos Humanos. Profesor de diversos Programas de Maestría y
Doctorado en Derecho Penal en América Latina. En la actualidad, es Catedrático de Derecho
Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica y Juez de Apelación de
Sentencia Penal en el Segundo Circuito Judicial de San José.

48
produciría la circunstancia oportuna para el nacimiento de la idea de la
responsabilidad penal individual por las violaciones graves a la humanidad.

El actual sistema de derecho penal internacional trabaja a través de tribunales

ad hoc internacionales; tribunales internacionalizados o mixtos, la Corte Penal
Internacional, así como los tribunales nacionales (tribunales militares y los
tribunales ordinarios). Una de las consecuencias jurídicas de la consideración
de un acto como un crimen internacional es que puede dar lugar a lo que se
llama jurisdicción universal, que permite a cualquier Estado juzgar a los
presuntos autores, incluso en ausencia de cualquier vínculo entre el acusado y
el Estado que ejerce la competencia.

La integración en el derecho penal nacional de las reglas y principios del

derecho penal internacional es un tema no carente de complicaciones, para lo
cual se requiere un análisis detallado y pormenorizado de las fuentes de
desarrollo normativo y una comparación con diversos sistemas de
interpretación. Una de las razones de este cuidado dogmático se debe a que no
se debe trabajar en una dirección que deje al derecho penal internacional como
una mera instancia de derecho penal simbólico, sin ninguna trascendencia para
los altos objetivos a los que la jurisdicción penal internacional aspira.

Las reglas de la Parte General del Código Penal de cualquier país, en especial la
aplicación del principio de legalidad, de protección de bienes jurídicos, de
reglas de concursos y de autoría y participación tienen connotaciones
específicas en los tipos penales que serán de aplicación cotidiana, por lo que un
estudio de estos temas debe tener una prioridad a la hora de estudiar las
tipificaciones del derecho penal internacional.

En el caso específico de la delincuencia contra los derechos humanos, como

fenómeno de violencia extrema, enraizada en una coyuntura histórica de un
país, producto de contextos sociales disfuncionales, la interpretación del
derecho penal aplicable es muy compleja. Junto a ello, algunos factores de las
causas que están siendo investigadas, puede llevar a buscar interpretaciones
que tiendan a una aplicación del derecho penal más restrictiva, apartándose de
las tradiciones de interpretación del derecho internacional de los derechos
humanos.

49
No ha faltado quien designe al derecho penal internacional como una
verdadera manifestación de un derecho penal del enemigo, enraizado en
estructuras jurídicas obsoletas, que ponen en peligro la tradición liberal del
derecho penal. Según estos autores, habría base para pensar en el nacimiento
de una “incultura penal”, donde el fin justifica los medios, y ante la posible
impunidad de estos hechos debe buscarse su sanción a cualquier costo. Todo
ello llevaría a considerar los elementos de un sistema penal diferente, dirigido a
los enemigos de la humanidad 84.

Con todo, se trata de una evolución importante del derecho penal territorial,
hacia una justicia universal, frente a hechos que conmueven la sensibilidad de
todas las culturas, de todos los países, por el grado, intensidad y violencia de
sus manifestaciones y la forma en que estos hechos han tenido lugar. No
importa si son producto de regímenes militares o de facto, gobiernos civiles y
constitucionales, se trata de una necesidad de justicia frente a situaciones de
impunidad que afrentan la misma constitución de la humanidad, como especie,
en otras palabras, a las fibras sensibles de toda la humanidad.

Conviene reflexionar, con ocasión de la celebración de los diez años de

instauración de la Corte Penal Internacional, acerca de los temas pendientes y
las reformas que aun deben acometerse para fortalecer este Tribunal
Internacional y crear condiciones para que su trabajo sea efectivo de cara a la
jurisdicción de los países.

El reciente proceso de reforma penal en América Latina permite guardar una

importante esperanza que los cambios legales necesarios se producirán, tanto
para incluir el catálogo de delitos previstos para la competencia de la Corte
Penal Internacional, como para establecer algunos de los principios que
inspiran esta jurisdicción como parte del esquema de interpretaciones dentro
del contexto del derecho penal territorial.

Será el ejemplo del próximo Código Penal Orgánico Integral del Ecuador 85, el
que permita aquilatar, de manera más intensa, la capacidad del legislador

84 Cfr. Pastor, Daniel, El Derecho Penal del Enemigo en el Espejo del Poder Punitivo
Internacional, en: Cancio Meliá, M. y Gómez-Jara Diez, C., Derecho Penal del Enemigo. El
Discurso de la Exclusión, Tomo II, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006, pp. 475 y ss.
85 Ya antes de los trabajos de las Comisiones del Ministerio de Justicia de Ecuador y de la

Comisión de Reforma del Congreso ecuatoriano, el Proyecto de Código Penal de Costa Rica de

50
nacional para captar las urgencias, peculiaridades y necesidades específicas del
derecho penal internacional en la reforma.

Conviene analizar las peculiaridades legislativas y los problemas de

interpretación que estarían en la mesa del legislador a la hora de la reforma
penal y que juegan un papel importante en la incorporación del derecho penal
internacional (DPI) en el derecho interno de los Estados.

Tenemos presente que aun hay temores sobre el papel de esta jurisdicción penal
internacional en el juzgamiento de hechos que hayan tenido lugar en el
territorio de un país, y que por razones políticas o de coyuntura no pueden ser
juzgados en el propio país donde tuvieron lugar. Las cuestiones no son
menores, y orbitan desde los discursos sobre la soberanía de los Estados y sobre
la parcialidad o imparcialidad de los jueces internacionales que tendrían que
ver de esos casos, hasta la eventual aplicación directa de los Tratados y
Convenciones en materia de Derechos Humanos en la jurisdicción interna. No
obstante, la discusión parece haber llegado al final del túnel con el Estatuto de
Roma y la ratificación segura de muchas naciones del mismo. Es claro que los
casos de contumacia de los Estados, algunos de ellos renuentes a juzgar graves
violaciones de derechos humanos, han llegado a su final, y se abre el camino
para que estos delitos contra el núcleo mismo de la dignidad de la Humanidad
no permanezcan en la impunidad.

En esta investigación se hará un repaso de las fuentes, principios y reglas

derivadas del Derecho Penal Internacional (DPI) con el objetivo de observar la
vinculación del Estatuto de la Corte Penal Internacional a los antecedentes,
desarrollos y vinculaciones que se derivan del derecho internacional. Luego de

1995 y el de Nicaragua, aprobado como legislación en el año 2007, demostraron que era posible
introducir los delitos competencia de la Corte Penal Internacional dentro del catálogo de delitos
de la Parte Especial de la legislación represiva. Es de esta manera que era posible demostrar
que el lenguaje de los Tratados y Convenciones puede ser traducido en fórmulas para la
legislación que respeten el principio de legalidad y se acomoden a las prescripciones
constitucionales. El ejemplo ecuatoriano, sin embargo, es importante no sólo por retomar la
lógica que el pre-legislador costarricense había asumido hacia la segunda mitad de la década de
los años noventa y que el legislador nicaragüense tuvo a la vista hacia finales de la primera
década del año dos mil, sino también por la perfecta integración de los fines de una política
criminal democrática y garantista en los tiempos más lamentables para este tipo de
emprendimientos en América Latina, azotada por los flujos y reflujos del populismo penal, que
campea por doquier en los pasillos legislativos, en las salas de redacción de los medios de
comunicación y en el trabajo de los empresarios morales en toda la región.

51
ello se explorarán algunos problemas provenientes de la forma y contenido del
derecho penal internacional sustantivo que repercuten en la tarea de aplicar e
interpretar los delitos de competencia de la Corte Penal Internacional.
Finalmente, se hará un recuento de las tareas pendientes en la Reforma Penal de
los países para facilitar y permitir la cooperación internacional en las
importantes tareas de juzgamiento de crímenes internacionales por parte de la
Corte Penal Internacional.

2. El Derecho Penal Internacional: sus fuentes y sus principios.

El Derecho Penal Internacional (a continuación DPI) es un conjunto de normas
de derecho internacional público 86 cuyo sentido es la descripción y castigo de
cierto tipo de conductas delictuosas, entre las que destacan los crímenes de
guerra, los crímenes en contra de la humanidad, el genocidio, la tortura, la
agresión y el terrorismo 87 y de considerar a aquellos que las han cometido
jurídicamente responsables. Este derecho abarca también las autorizaciones
para los Estados para que, dentro de condiciones objetivas y materiales
específicas, proceda a la persecución y enjuiciamiento de estos hechos.
También considera este ramo jurídico las regulaciones para los procedimientos
ante tribunales y cortes internacionales, donde se juzgan también a los
responsables de estos delitos.

El DPI de carácter sustantivo es aquél que establece las condiciones de tipicidad

de los hechos que habrán de ser perseguidos, así como los elementos subjetivos
de la responsabilidad criminal, así como las condiciones dentro de las cuales los
Estados pueden o deben, bajo reglas internacionales, perseguir o llevar a juicio
a alguien que haya sido acusado de alguno de estos delitos 88.

El listado de delitos perseguibles estaba limitado, por lo menos, en la parte final

del siglo XIX, a los delitos de guerra. Es hasta después de la Segunda Guerra
Mundial que comienza la preocupación por otro tipo de hechos punibles a nivel
internacional. Fue con la creación del Tribunal de Núremberg, y poco después
con el Tribunal de Tokio, que el listado de delitos a ser juzgado recibiría un
notable aumento. Con el Tribunal de Núremberg se incluyeron delitos contra la

86 La fuente de sus normas procede, principalmente, de tratados, derecho de la costumbre

internacional, etc.
87 Esta definición es tomada a partir de la contribución de Cassese, Antonio, International

Criminal Law, Oxford, New York, Oxford University Press, Second Edition, 2008, p. 3.
88 Cassese, op. cit., p. 3.

52
paz, que debido a su acomodo en la Carta constitutiva de ese tribunal y la
forma en que fueron interpretados, quedaron unificados, por la necesidad de
castigar tanto los actos punibles contra los enemigos extranjeros así como los
que fueron verificados contra la propia población civil alemana 89, además de los
delitos contra la humanidad 90. Fue hasta 1948 que se incluyó el delito de
genocidio, como una subcategoría especial de los delitos contra la humanidad.
En 1980 se incluyó a la tortura como una nueva figura penal.

La parte sustantiva del DPI ha tenido un muy complicado proceso de

desarrollo. Esto último es una consecuencia del desarrollo normativo a partir
de tratados y de derecho de la costumbre internacional, donde no hay una
preocupación demasiado detallada por los requisitos objetivos y subjetivos del
delito. A veces hasta la misma dosimetría penal no es incluida en los
documentos internacionales, por lo que el desarrollo de estos temas debe
esperar nuevas regulaciones de carácter internacional.

Adicionalmente debe indicarse la antigua tendencia de hacer responsables en el

derecho internacional únicamente a los Estados como una de las condiciones
que provocaron un acercamiento limitado a la responsabilidad individual en
materia del derecho penal internacional. En el caso del derecho de guerra, eran
los Estados los que debían evitar que los oficiales o ciudadanos civiles
cometieran hechos en contra de las reglas bélicas. Si un acto de guerra
prohibido, como por ejemplo el bombardeo de la población civil o la muerte de
prisiones de guerra, era cometido, entonces se inculpaba el Estado -al que
pertenecían los perpetradores- y era tenido como responsable según los
principios del derecho internacional. En un proceso gradual, en donde
empezaron a hacerse juicios contra los soldados representantes de los países
que habían quebrantado las reglas de guerra, fue que se empezó a
responsabilizar directamente a las personas. Una vez que este cambio se
produjo, ya era evidente que los tratados y el derecho de la costumbre
internacional, podían perfectamente abarcar la conducta de las personas. No
obstante, los requisitos objetivos y subjetivos de los delitos seguían sin ser
considerados en las fuentes normativas del DPI.

89 Así, Guerrero Peralta, Oscar Julián, Justicia Penal y Paz. Una mirada al largo camino hacia la
conformación del derecho penal internacional contemporáneo, en: Ambos, Kai y Guerrero,
Oscar Julián, El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1999, pp. 57.
90 Ibid., p. 4.

53
La fase siguiente del desarrollo se produjo cuando fueron los tribunales y jueces
nacionales los que tenían que juzgar estos delitos, a los que empezaron a aplicar
sus reglas procesales y de carácter sustantivo (en especial, las provenientes de la
Parte General de los Códigos Penales) con el objetivo de hacer una aplicación
acorde con la normativa interna de los Estados. Al hacerlo se veían
confrontados con la indeterminación contenida en las reglas del derecho
internacional y tratar de aplicar los principios del derecho penal territorial. Esto
último provocó la necesidad de incluir figuras penales en los Códigos Penales
que lograran superar dicha indeterminación y reparar la falta de precisión
acerca de los elementos típicos objetivos y subjetivos y sobre las consecuencias
derivadas del hecho punible 91.

2.1.Otras características del derecho penal internacional

El DPI también tiene un desarrollo limitado del derecho procesal. Más allá de
las reglas de jurisdicción de cada uno de los tribunales ad hoc designados para
juzgar violaciones a los derechos humanos, ha sido la actividad de estos
tribunales en el juzgamiento de estos hechos, los que, en definitiva han logrado
una definición de problemas procesales y de su solución casuística.

No hay que olvidar que el DPI deriva su origen y su desarrollo tanto del
derecho internacional humanitario como también de los derechos humanos, así
como también del derecho penal nacional 92. El derecho internacional
humanitario incluye reglas y principios que regulan los enfrentamientos
bélicos, restringiendo a los Estados en sus conductas dentro de conflictos y
hostilidades armadas, protegiendo a las personas que no participan en tales
hostilidades o a las fuerzas que originalmente participaron, y que por haber
caído en manos de las fuerzas enemigas, ya no participan tampoco 93. Esto
refleja la preocupación frecuente del derecho penal internacional en el tema
bélico y los hechos que tienen lugar en las guerras.

91 Cassese reporta el caso reciente conocido por la Corte de Apelaciones de la Haya en Holanda,
en el caso van Anraat, donde era indispensable determinar el elemento mental de la ayuda y
complicidad en el derecho penal internacional. En las fuentes del derecho internacional dicho
elemento no podía ser construido por lo que había necesidad de acudir al derecho penal
holandés. La Corte de la Haya decidió acudir a este elemento tomado del derecho penal
territorial, en virtud de que estas reglas, según la sentencia, no resultaban esencialmente más
severas. Cfr. Cassese, op. cit., p. 5 (Nota 2).
92 Cfr. Cassese, op. cit., p. 6.

93 Ibid.

54
El derecho de los derechos humanos está constituido principalmente por
tratados y convenios internacionales, los cuales garantizan una serie de
derechos y libertades a los ciudadanos restringiendo las actividades de los
Estados que pudieran poner en entredicho o lesionar dichos derechos. Este
derecho también incorpora el copioso conjunto de casos y jurisprudencia
internacional en materia de derechos humanos generada a partir de la actividad
de tribunales internacionales como la Corte Europea de Derechos Humanos o la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. No hay duda que esta conjunto
de interpretaciones jurídicas ha colaborado en el desarrollo del derecho penal
sustantivo y procesal y ha desarrollado una profunda sensibilidad por el
respeto a la dignidad humana y la necesidad de salvaguardar la vida de las
personas prohibiendo ataques dolosos a dichos valores94. También en materia
de debido proceso existen regulaciones provenientes de los tratados y
convenciones internacionales en materia de derechos humanos, y estas reglas
ya forman parte de la tradición de la ideología de los derechos humanos en
todas partes.

Hoy en día presenciamos una traslación o transposición de muchos de los

principios del derecho internacional penal en el derecho nacional. Dicha
traslación no ha sido suave o libre de complicaciones producto, principalmente,
de las diferencias existentes en los diferentes sistemas legales del common law y
del sistema continental europeo.

Con todo, hay una relación de apoyo y de mutua subsidiariedad 95 muy cercana
entre el DPI y el derecho internacional. Dicha relación ha existido desde los
inicios del juzgamiento de hechos de guerra, por ejemplo, donde la
responsabilidad era, en un principio, y en general, única de los Estados, en
virtud de su gran escala y la sistemática de su comisión. Si una persona realiza
un genocidio en gran escala o una tortura sistemática, es probable que surja una
responsabilidad doble si ha actuado a nombre o en representación de un
Estado. En primer lugar, una responsabilidad individual regulada por el DPI y
una responsabilidad del Estado que surge del derecho internacional.

94 Ibid.
95 Así, Cassese, op. cit. p. 7.

55
El DPI es una rama jurídica que pretende alcanzar una definición precisa, clara
y determinada de las conductas que se prohíben, al mismo tiempo que intenta
regular reglas procedimentales que impidan la arbitrariedad a la hora de la
persecución de los hechos. En virtud de ello, puede decirse que la orientación
al respeto al principio de legalidad es una materia esencial para este tipo de
derecho, también porque los ciudadanos tienen derecho a conocer qué tipo de
conductas podrían ser perseguidas cuando se realizan actos que afrentan estos
valores trascendentales de la humanidad. Además de que dichas conductas
punibles deben estar descritas antes de que sean cometidas por alguien. Ambas
garantías, que tienen que ver con el núcleo sustantivo como también procesal
tienen que ver con la prohibición de arbitrariedad y de someter a las personas a
una persecución antojadiza por parte de las autoridades de un Estado.

Mientras tanto, el derecho internacional regula la conducta de los Estados. Por

ello, el derecho internacional trata de conciliar los problemas soberanos de
Estados que interactúan entre sí, sin olvidar también que en la actualidad el
derecho internacional también tiene que ver con los intereses de sujetos
privados y de entidades no estatales 96. No obstante, el derecho internacional, en
su vocación normativa, tiene que ver más con la regulación de una interacción
pacífica entre los Estados mucho más que las consecuencias represivas a partir
de infracciones normativas que les pudieran ser imputables. El grado de
vaguedad de las normas del derecho internacional, comprensibles por ser fruto
de difíciles consensos entre los Estados, choca con la urgencia de precisiones y
reglas claras en la determinación de conductas y de reglas de procedimiento en
el campo del derecho penal internacional. Cassese habla al respecto de un
verdadero choque de filosofías entre el derecho público internacional y el
derecho penal internacional. Mientras que el primero se ocupa de reglas vagas
y con un valor normativo de interacción, el segundo busca mucho más la
precisión y la claridad por el tipo de derechos fundamentales que también están
a la base del juzgamiento de hechos de relevancia internacional como el
genocidio y la tortura 97. Por ello, es que es tan trascendente la acción de los
tribunales encargados del juzgamiento de este tipo de conductas, ya que son
ellos los que le dan precisión a las reglas y mediante la interpretación de la
costumbre internacional pueden luchar contra la incerteza de los principios y

96 Cassese, op. cit., p. 8.

97 Cfr. Cassese, op. cit., p. 9.

56
los conceptos que provienen de dicha costumbre 98. Así, la tarea de los
tribunales vendría a ser de una naturaleza triple. Por una parte, remover
incerteza de las reglas de la costumbre, en segundo lugar, interpretar y clarificar
las previsiones incluidas en los tratados y, tercero, elaborar constructos legales
indispensables para alcanzar una adecuada aplicación del DPI 99.

Se nota hoy día, además, un fuerte movimiento de un sistema legal

rudimentario de DPI a uno sujeto a las reglas estrictas de legalidad, donde los
derechos de las personas sometidas a proceso reciban una adecuada atención y
las reglas estén previstas acorde al principio de legalidad criminal. Sin
embargo, también es claro que el DPI considera dentro de sus regulaciones
aquellos tipos penales que protegen a los ciudadanos frente a comportamientos
de riesgo, es decir, que penalizan la posibilidad contingente de una afrenta a los
bienes jurídicos protegidos. Es por esto que se penalizan actos previos
dirigidos a la comisión de un hecho y a todos aquellos actos que ya abarcan un
riesgo para los bienes jurídicos (delitos de peligro concreto).

2.2. La Corte Penal Internacional y su influencia en la situación actual del DPI

En 1989, una coalición de 16 países del Caribe y de América Latina, liderados
por Trinidad y Tobago, motivó la reflexión sobre la necesidad de una Corte
Internacional para que pusiera en vigencia el Proyecto de un Código de Delitos
contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad. A raíz de esta excitativa, la
Asamblea General de las Naciones Unidas le planteó la cuestión al Comité
Internacional en materia Jurídica. Sin embargo, el motivo de la excitativa no era
precisamente alcanzar una jurisdicción internacional en materia de derechos
humanos, sino más bien una jurisdicción supranacional con capacidad
suficiente para enfrentarse a los capos del narcotráfico y la amenaza que sus
actividades ilícitas tienen para la convivencia pacífica de los Estados. Es decir,
que la motivación para su funcionamiento fue a partir de la Convención de
Viena de 1988 en materia de Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias
psicotrópicas, y la necesidad de evitar que la debilidad de las jurisdicciones
nacionales pudiera permitir influencias indebidas en el Ministerio Público, los
jueces o los políticos 100.

98 Ibid.
99 Esta visión en tres funciones es de Cassese, op. cit., p. 9.
100 Cryer, Robert, Prosecuting International Crimes. Selectivity and the International Criminal

Law Regime, Cambridge, New York, Melbourne, Madrid, Cape Town, Singapore, São Paulo,
Cambridge University Press, 2005, p. 57.

57
La primera parte de la década de los años noventa del siglo XX no vio muchos
cambios en las discusiones y debates en torno a una jurisdicción supranacional
de tales características, y el escepticismo y la falta de flexibilidad de algunos
Estados impedían un avance significativo. No obstante, y luego de algunas idas
y venidas en el trámite interno de Naciones Unidas, fue posible completar la
tarea de redactar un estatuto para un Tribunal Internacional con competencias
para delitos internacionales por parte del Comité Jurídico Internacional y en
1995 se constituyó un Comité Preparatorio para desarrollar una Corte Penal
Internacional. El mandato del Comité era analizar el borrador de estatuto
preparado por el Comité Jurídico de Naciones Unidas y hacer las propuestas
que resultaran convenientes con el objetivo de organizar una conferencia
internacional y crear un tratado que diera origen a este órgano jurisdiccional 101.
Esto último sería alcanzado en la Conferencia de Roma que se reunión en junio-
julio de 1998 y donde fue adoptado el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional 102. El Estatuto entró en vigencia el primero de julio de 2002, luego
de que se depositara el instrumento de ratificación número 60.

El principio de responsabilidad individual, por ejemplo, es un aporte del

Artículo 25, párrafos 1 y 2 del Estatuto de Roma, obligando a una jurisdicción
sobre personas naturales, reservando en el numeral 4 de ese artículo la
posibilidad de imputar responsabilidad a los Estados conforme al Derecho
Internacional, esto alude, a no dudarlo a las responsabilidades estatales cuando
tienen lugar graves violaciones de derechos humanos 103. Esta responsabilidad
está constituida por actus reus y mens rea, esto es: elementos objetivos y
subjetivos del hecho punible.

Este importante artículo 25 contiene también las reglas de autoría y

participación del DPI, abarcando las fórmulas de autoría directa, mediata y la
coautoría. En la participación se reconocen tanto la instigación como la
complicidad y también el encubrimiento.

101Cryer, op. cit. p. 59.

102A/CONF. 183/9.
103 Vélez Fernández, Giovanna,”La desaparición forzada en el Estatuto de la Corte Penal

Internacional y la necesidad de modificar su regulación en el Código Penal Peruano, en:

www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/velez1.html

58
El Estatuto de Roma resta importancia al cargo de agente estatal en términos de
quedar excluido de responsabilidad penal por ostentar tal carácter. El artículo
28 hace responsables también a los jefes militares respecto de los crímenes que
cometan las fuerzas a su cargo, control efectivo o autoridad. También los
superiores serán responsables de los actos de sus subordinados, se reconoce
entonces el supuesto de “responsabilidad por el mando”.

El Estatuto, igualmente, crea cobertura de la Corte Penal Internacional para los

delitos de genocidio; crímenes de lesa humanidad; crímenes de guerra y el
crimen de agresión. Los delitos de lesa humanidad reciben un trato amplio
abarcando todos los actos descritos cuando se cometan como parte de un
ataque “generalizado o sistemático” contra una población civil. El listado
queda como un numerus apertus al indicar el literal k) que también se reputarán
delitos de lesa humanidad
otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes
sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o
física.

Se incorpora el requisito de “conocimiento del ataque” para reputar

responsabilidad del hechor, lo que lleva a la necesidad de demostración de que
“sabía o debía haber sabido” si los ataques que constituyen delito de lesa
humanidad tuvieron lugar.

Aparte de estas valiosas aportaciones ya de carácter vinculante para los

estudiosos del derecho internacional, el Estatuto de Roma y la Corte Penal
Internacional ya han llevado a la práctica una verdadera codificación del
derecho internacional. En materia de derecho humanitario, sobre todo, puede
verse una creciente conexión de sus prescripciones con los estándares
internacionales de protección a los derechos humanos. El Estatuto de Roma
expresamente alude a la “dignidad de la persona”, a la prohibición de “tratos
humillantes y degradantes”, a “garantías judiciales”, a la prohibición de la
“persecución”, entendida esta última como la “privación intencional y grave de
derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón
de la identidad del grupo o de la colectividad, a la discriminación y el
apartheid.

3. Los delitos que integran el Derecho Penal Internacional

59
Los delitos que tienen como fuente el Derecho Penal Internacional pueden ser
definidos como quebrantamientos de reglas del derecho internacional y de la
costumbre internacional, que han ido evolucionando hasta casi convertirse ya
en un corpus iuris. El desarrollo de las categorías de crímenes de guerra,
crímenes de lesa humanidad y genocidio ya son considerados como parte de un
grupo más amplio de un así denominado “crimina juris gentium” 104.

Estos delitos protegen bienes jurídicos del mayor valor para la Comunidad
Internacional, por lo que se ha desarrollado una masa crítica de tratados y
convenciones que expanden el ámbito del derecho internacional, las
jurisdicciones que aplican este derecho y que delimitan los conceptos que han
de ser aplicados en resoluciones judiciales. Sin embargo, y debido a esta
trascendencia de los bienes jurídicos en juego, y principalmente por la
necesidad de su realización y protección prácticas, es que es necesario que
existan obligaciones para los Estados y los individuos en cuanto a mantener
una actitud vigilante y disponer los medios de evitar la comisión de hechos que
los afecten o pongan en peligro. Por otra parte, el castigo de estos delitos,
mucho más que una obligación jurídica, que lo es, es una cuestión que le da
sentido a dicha Comunidad. Por ello, su persecución, juzgamiento y condena
es algo que se exige de manera universal, con total independencia de la
nacionalidad del autor o de las víctimas 105.

La trascendencia jurídica de estos bienes jurídicos también elimina la eventual

prerrogativa de los Estados de protegerse con inmunidades jurisdiccionales
para ellos y sus representantes frente a la jurisdicción civil o penal de otros
Estados, ya prevista en el derecho de la costumbre internacional para los
funcionarios que actúan en ejercicio de sus funciones como representantes del
Estado 106.

104 Los delitos de lesa humanidad ya forman parte del Derecho Internacional Consuetudinario.
El caso Pinochet, por ejemplo, se entendió que había jurisdicción universal para el conocimiento
de estos delitos, así como ausencia de inmunidad cuando se trata del análisis de la comisión de
crímenes de lesa humanidad, Documento de Amnistía Internacional, Índice AI: EURO
45/01/99/s, p. 8.
105 Así Cassese, op. cit., pp. 11 y 12.

106 No obstante, si los perpetradores pertenecen a alguna de las tres categorías siguientes: Jefe

de Estado, Ministro de Relaciones Exteriores o agente diplomático, y está aun en servicio de sus
funciones, entonces, en tal caso, goza de inmunidad personal mientras se mantenga en el cargo.
Cassese cita los precedentes del caso Pinochet (House of the Lords, juzgamiento del 24 de
marzo de 1999), así como el de Congo contra Bélgica, 13 EJIL (2002). Cassese, op. cit., p. 12
(Nota 11).

60
Esta definición de los delitos derivados del DPI permite incluir dentro de su
ámbito conceptual a los crímenes de guerra, los delitos de lesa humanidad, el
genocidio y la tortura, la agresión y algunas formas extremas de terrorismo
internacional. El ámbito de cobertura, sin embargo, no alcanza a la piratería,
que por razones materiales e históricas es un delito de carácter universal, que
puede ser perseguido por cualquier país por razón de la necesidad de combatir
un peligro común y que puede poner en riesgo los intereses de los propios
países y de la Comunidad Internacional 107.

De igual manera, la noción de “delitos de carácter internacional” no abarca el

tráfico ilícito de estupefacientes, el tráfico de armas, el contrabando de armas
nucleares y de otros materiales potencialmente mortales, el lavado de dinero, el
tráfico de esclavos o el tráfico de mujeres. Las razones para ello son varias. En
primer lugar, dichos delitos han sido previstos en tratados y resoluciones de
carácter internacional y no en la costumbre internacional, y, en segundo lugar,
estos delitos son realizados por personas particulares y por el crimen
organizado. Los Estados usualmente combaten estos hechos como delitos
ordinarios, que también pueden ser cometidos por agentes estatales como
autores o partícipes, pero en un sentido de realización personal del hecho. El
combate de esta criminalidad, por lo tanto, es en el sentido del propio Estado y
de bienes jurídicos considerados en el derecho penal territorial, que ahora
forma parte de una actuación concertada de los países para efectivizar las
investigaciones, detener a los perpetradores y proveer a su presentación a
juicio 108.

El apartheid tampoco es incluido en la noción de delito internacional. Esta

figura ya fue incluida en una Convención del año 1973, que entró en vigencia en
1976. No obstante, aun hay una falta de consenso sobre el carácter de este
delito, quizá por las razones coyunturales en que este hizo su aparición, así
como en la forma en que los 101 países que forman parte de la Convención lo
han entendido: mientras unos lo consideran un delito internacional otro grupo
de países adversa tal clasificación. Es probable que la problemática alcance
alguna vez la jurisdicción y competencias de la Corte Penal Internacional, si es
sometido algún caso donde el sometimiento de un grupo racial por otro se hace

107 Sobre ello, Cassese, op. cit., p. 12.

108 Cassese, op. cit., p. 13.

61
como una forma de mantener un régimen y tal acto es considerado un “acto
inhumano” 109.

Ya desde la Carta fundacional del Tribunal de Núremberg, Artículo 6, en lo que

se refería a la consideración de delitos de guerra, había una aceptación tácita del
derecho consuetudinario, y a tal efecto, los delitos de guerra eran violaciones a
disposiciones existentes del jus in bello.

Por su parte, los crímenes de lesa humanidad, unidos a los crímenes de guerra
según la determinación de Núremberg, llevaron a la condena de varios de los
implicados en los atroces hechos de la época nazi, pero ya con el antecedente se
anticipó el carácter autónomo de estos delitos. En el caso Tadić 110, el Tribunal
ad hoc para la Ex Yugoeslavia confirmó abiertamente esta condición de los
delitos, y también se les reconoció condición autónoma en el Estatuto del
Tribunal de Ruanda.

A pesar de la ya bien ganada autonomía de los crímenes de guerra y de los

delitos de lesa humanidad, es evidente que en los conflictos modernos ambos
delitos pueden aparecer muy unidos, especialmente en lo que se refiere a la
violencia ejercida contra la población civil, como sucede en el caso de los
asesinatos, las deportaciones y otras acciones que tienen que ver con
afectaciones gravísimas a la vida, a la integridad corporal, a la libertad, y, en
general, a la dignidad humana de ciudadanos no combatientes 111.

109 Ibid.
110 Dusko Tadić fue miembro de la Autoridad Serbio-Bosnia a quien se le imputaron cargos por
crímenes contra la humanidad, violación a los Convenios de Ginebra y graves infracciones a las
reglas de la guerra por sus acciones en la región de Prijedor, Omarsak, Trnopolje y en los
campos de detención de Keraterm. El Tribunal ad hoc para la Ex Yugoeslavia encontró culpable
al acusado de 12 de los 34 cargos formulados en su contra y recibió una condena a 20 años de
prisión. Se le adjudicaron cargos por asesinatos, maltratos y posterior desplazamiento forzado
de población, y por ser responsable de una amplia campaña de terror generalizada y
sistemática. Cfr. Wikiuniversidad (http://es.wikiuniversity.org) bajo el término de búsqueda
“Dusko Tadic”.
111 Los delitos de lesa humanidad, en virtud de la intensidad de lesión que representan para la

dignidad humana, han adquirido ciertas características: son imprescriptibles, por lo que el
transcurso del tiempo no imposibilita ni inhabilita la persecución penal y el juzgamiento de los
autores. Tampoco las leyes de olvido o amnistía para los delitos de lesa humanidad. Tampoco
se les puede conceder asilo a los autores de delitos de lesa humanidad ni tampoco refugio.
Tampoco los autores pueden alegar inmunidad o privilegios especiales para escapar del
juzgamiento. Esta regla ya aparecía en la Carta Fundacional del Tribunal de Núremberg y fue
ratificada por el Estatuto de la Corte Penal Internacional (Artículo 27.2). Cfr. Amnistía
Internacional, “Chile un deber irrenunciable juzgar los crímenes contra la humanidad

62
Los Proyectos de Códigos de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la
Humanidad preparados por la Comisión de Derecho Internacional ya toman en
cuenta el concepto de responsabilidad individual. Los Proyectos de 1951 y 1954
señalaban, por su parte la necesidad de castigar la responsabilidad individual
de aquellos que cometían crímenes contra la paz y la seguridad de la
humanidad, en tanto ambos delitos son crímenes de derecho internacional. El
Proyecto de 1996 va más allá, en tanto y en cuanto reconoce que los crímenes
contra la paz y seguridad de la humanidad deben ser sancionados aun cuando
no estén previstos y sancionados en el derecho nacional 112.

La tipología de los delitos ha crecido exponencialmente, especialmente después

del Estatuto de la Corte Penal Internacional, sin embargo, también es
constatable un aumento y mejoría de las condiciones en que se aplican
principios generales de responsabilidad penal. Por ejemplo, en lo que se refiere
al delito de omisión, los avances son notables. Es así que si un jefe militar,
considerado responsable y con conocimiento de acciones lesivas a los derechos
humanos y no hace nada por evitar dichos actos, por descubrirlos o controlarlos
puede ser considerado responsable de los mismos 113. El Protocolo Adicional I
(artículos 86 y 87) y el Estatuto de Roma van en la misma dirección.

Pero por sobre todas las cosas interesa la enorme influencia que ha operado
entre el derecho internacional convencional y el derecho consuetudinario. Ya el
derecho humanitario no se reduce a los Convenios de Ginebra y a sus
Protocolos sino que el derecho consuetudinario ha aportado nuevas
regulaciones sobre todo para conflictos de carácter interno, como ya lo ha
reconocido la jurisprudencia del Tribunal ad hoc para la Ex Yugoeslavia.

En cuanto a esta relación de mutua influencia y reciprocidad haremos algunas

consideraciones en la sección siguiente.

4. Las fuentes del derecho penal internacional

cometidos durante el régimen militar. Documento de Amnistía Internacional, Indice, AI: AMR
22/13/98/s, pp. 11-12.
112 Cfr. Yearbook of the International Law Comisión, Vol. II (2), 1996.

113 El antecedente es el caso del General Yamashita por los hechos violentos ejecutados en contra

de la población civil en Filipinas, que dio origen a un fallo de la Comisión Militar

estadounidense.

63
Este es un tema complejo que abarca también las dificultades, diferencias y
diversos acercamientos que hacen los sistemas legales de los diversos países
para resolver la problemática de cómo aplicar principios del derecho
internacional en la propia legislación común y en la interpretación de los
tribunales. Usualmente la Constitución Política de los países contempla reglas
específicas a este respecto. En algunos casos, la aplicación de tales principios
queda sometida, por ejemplo, a que exista una legislación expresa que consigne
esos principios como reglas de derecho positivo estatal. Así, será la legislación
común la que defina los delitos, su penalidad y las reglas de competencia y
jurisdicción indispensables.

A ello puede sumarse una confusión adicional. Los juristas acostumbrados a

acudir a fuentes escritas para la aplicación del derecho penal, tenderán a buscar
fuentes escritas para identificar, interpretar y aplicar las figuras penales del
derecho penal internacional. Al hacerlo, intentarán buscar estas fuentes en las
reglas previstas en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, tal como si fuese
un Código Penal de Derecho Internacional. Sin embargo, este Estatuto no tiene
la vocación de definir figuras para su aplicación por cualquier órgano
jurisdiccional internacional o nacional. Sus estipulaciones se refieren a la Corte
Penal Internacional y no son de acatamiento, por ejemplo, para otros Tribunales
Internacionales como lo sería, por ejemplo, el Tribunal ad hoc para la Ex
Yugoeslavia. Estos tribunales ad hoc gozan de su propia Carta fundacional y allí
se contienen las reglas que han de atender en el juzgamiento de las causas a
ellos sometidas 114.

En realidad, las fuentes del derecho penal internacional son aquellas que han
sido indicadas, en general, para el derecho internacional: las fuentes primarias
son aquellas derivadas de los tratados y el derecho de la costumbre
internacional 115. Las fuentes secundarias estarían constituidas por procesos
legislativos considerados en la costumbre internacional o en previsiones de los
tratados, tales como las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas, cuando un tribunal ad hoc ha sido establecido por resolución de dicho
Consejo. Adicionalmente a ello se consideran fuentes secundarias los principios
generales del DPI o los principios generales del derecho. Se agrega a estas

Cassese, op. cit., p. 14.

114

115Bantekas/Nash mencionan como fuente primaria también a los principios generales del
derecho (p. 2).

64
fuentes secundarias los escritos de la doctrina y las decisiones de tribunales
internacionales, sin embargo, se considera que estos trabajos y sentencias
operan como determinaciones y quizá como interpretaciones de las fuentes
primarias 116.

La costumbre internacional, entendida como una conducta o, más bien, como la

consciente abstención de cierta conducta por parte de los Estados, tiene dos
elementos: uno objetivo y otro subjetivo. El elemento objetivo está constituido
por una continua y uniforme práctica de los Estados en lo que se refiere a un
asunto en concreto 117, y dependiendo de sus adherentes se puede hablar de una
costumbre local o de una universal 118. El aspecto subjetivo se refiere a la
convicción del Estado de que seguir tal práctica constituye una obligación
jurídica que se ve obligado a respetar.

La costumbre internacional obliga a todos los Estados excepto a aquellos que

han objetado consistentemente y de manera abierta la formación de una regla
desde un principio. Esta regla, sin embargo, tiene una excepción: no se puede
alegar en contra de una regla que es a su vez una norma perentoria del derecho
internacional, esto es una norma del jus cogens. Estas reglas del jus cogens
generalmente refieren a normas de derechos humanos y reglas de derecho
internacional humanitario, así como también aluden a la prohibición del uso de
fuerza armada ilegal 119.

La regla para observar estas fuentes indica que ha de considerarse en primer

lugar las reglas del tratado o en aquellas reglas establecidas en instrumentos
internacionales, tales como las resoluciones vinculantes del Consejo de

116 Bantekas/Nash, op. cit., pp. 2-3.

117 Hudson plantea cuatro características de la costumbre necesarias para que la misma llegue a
convertirse en práctica del derecho internacional. En primer lugar, señala la necesidad de una
“práctica concordante” por un número de Estados en cuanto a un asunto concreto. En segundo
lugar, la continuación de tal práctica por un lapso considerable de tiempo. En tercer lugar, la
consideración de que la mencionada práctica es requerida o es consistente con el derecho
internacional. En cuarto lugar, la aquiescencia general en esta práctica por otros Estados.
Hudson, Working Paper on Article 24 of the Statute of the International Law Comission, UN
Doc. A/CN.4/16, 3 de marzo de 1950, p. 5, citado por: Steiner/Alston/Goodman, op. cit., p. 72.
118 Cfr. Bantekas/Nash, op. cit., p. 3.

119 También pueden encontrarse normas perentorias en Tratados que obligan a dos partes.

Dichas normas perentorias provenientes del derecho internacional podrían afectar a un tercer
Estado en virtud de tal carácter perentorio. Así, Bantekas/Nash, op. cit., p. 4.

65
Seguridad de las Naciones Unidas, como sucedería en el caso del Tribunal ad
hoc para Ruanda.

5. Los problemas del DPI desde la óptica del derecho penal interno: las
tareas pendientes

El surgimiento de un Tribunal Penal con competencia internacional, apoyado

de un Estatuto fundacional que lo dota de competencias, jurisdicción y
capacidad de actuación, es un hito histórico de la mayor importancia para el
Mundo y somete a las jurisdicciones territoriales a diversos conflictos. El
primero de ellos, y no el menor, es si las jurisdicciones nacionales tienen
capacidad real de juzgar los delitos que forman parte de la competencia
material de la Corte Penal Internacional y, el segundo, también central, es si la
legislación penal de los países contempla los delitos de carácter internacional
que están contemplados en el Estatuto.

Al respecto de estos puntos ha habido discusiones importantes en el seno de los

países de si podría mantenerse una jurisdicción como la de la Corte Penal
Internacional con una gran cantidad de países que no suscriben y ratifican su
Estatuto fundacional. El debate tiene interés pues dejaría la cuestión del
juzgamiento de delitos de carácter internacional a las reglas de extradición por
delitos de la “jurisdicción universal”, por más que esa persona haya cometido el
hecho dentro de la jurisdicción de un Estado que no ha ratificado el Estatuto de
Roma. El otro problema, el de la nacionalidad del inculpado, tampoco le daría
primacía al país del que es nacional el autor, por ejemplo, para el juzgamiento
de los hechos. Así las cosas, la sola existencia de la Corte Penal Internacional
pone en predicamento las reglas tradicionales para la interpretación de las
reglas de jurisdicción, además de la tendencia en el derecho internacional que
deja sin reconocimiento la posibilidad de que un país decida no extraditar o
entregar un nacional tan solo por la razón de su nacionalidad a otro país con
interés en el juzgamiento de un hecho de relevancia internacional.

El agotamiento de la vía nacional antes de acudir a la jurisdicción internacional

es uno de los principales efectos de la derivación del DPI a partir de las reglas
generales del Derecho Internacional, una regla de derecho consuetudinario de
gran valor en la relación entre los Estados. Este principio deja abiertas
importantes cuestiones sobre quién es el que debe perseguir y sancionar los
delitos internacionales. Una de ellas, quizá la más importante, tiene que ver con
66
el principio de complementariedad que sostiene, que son los Tribunales de los
Estados los que están llamados preferentemente a juzgar los crímenes que son
competencia de la Corte Penal Internacional, conforme a las reglas de
territorialidad y de nacionalidad. Solo en caso de que las jurisdicciones
nacionales no tengan capacidad para adelantar las investigaciones, sean
ineficaces o carezcan de lo necesario para juzgar los delitos, corresponderá a la
Corte Penal Internacional ejercer sus competencias. Conforme al Estatuto de
Roma habría tres hipótesis importantes: podría haber escasa uniformidad o
armonía del derecho penal interno en cuanto a recoger o integrar los tipos
penales establecidos en el derecho penal internacional; un segundo aspecto
sería, por ejemplo, la posibilidad de que haya una multiplicidad de
jurisdicciones y, consecuentemente, de legislaciones aplicables al caso que se
investiga, lo que llevaría a dificultades por las reglas de cooperación en materia
penal y hasta de extradición entre los países en conflicto. La última hipótesis,
desgraciadamente no poco frecuente, es la incapacidad política o material de los
Estados nacionales para perseguir los hechos con su jurisdicción penal
ordinaria. Algunas veces ello puede ocurrir porque el conflicto que ha
provocado los delitos internacionales puede haber minado las capacidades
institucionales para el juzgamiento o generado una falta de imparcialidad de los
órganos de juzgamiento.

Otras características del Estatuto de Roma y de la competencia de la Corte Penal

Internacional, de seguro, generan otras dificultades interpretativas, como la
idea de que se habla de un Tribunal con jurisdicción propia, distinta a la
nacional, que cuenta, además, con toda una serie de mecanismos de actuación
represiva, como lo es, una Fiscalía, con capacidad administrativa y operativa
para acercarse a los Estados y hacer solicitudes e investigaciones. Junto a ello,
destaca también la peculiaridad de su jurisdicción sobre personas, y con una
personalidad jurídica como Tribunal que lo mantiene libre de cualquier
vinculación con la Organización de las Naciones Unidas.

Las anteriores cuestiones han llevado a discusiones importantes sobre la forma

en que puede ser ratificado el Estatuto de Roma. Algunos países consideraron,
por ejemplo, que era necesaria una reforma constitucional como trámite previo
a la suscripción del Estatuto de Roma, este fue el caso de España y Portugal,
países que consignaron cláusulas específicas de aceptación de la jurisdicción de
la Corte. Un caso diverso fue el de Alemania y Austria que tuvieron que

67
introducir reformas constitucionales para el caso de la extradición (Alemania) y
para la asistencia judicial, la libertad condicional, el indulto y la reducción de
pena (Austria). Otros países consideraron que la reforma constitucional no era
necesaria pues el ordenamiento jurídico permitía aceptar las competencias e
instancias internacionales como lo fue el caso de Bélgica, Holanda, Dinamarca,
Finlandia, o porque consideraron que el Estatuto no entraba en contradicción
con la Constitución Política como fue el caso de Italia y Suiza 120.

El principio de legalidad criminal es una base de sustento de innegable

importancia en el derecho penal nacional, como forma de evitar la arbitrariedad
y un ejercicio del control penal exclusivamente a favor de la sociedad 121. Un tal
derecho no podría considerarse garantista ya que todo estaría considerado en
función de los intereses de la sociedad quedando el individuo subordinado a un
poder enorme del Estado y a una posible punición de todo aquello que sea
simplemente considerado peligroso o que pueda poner en peligro expectativas
de la sociedad.

El principio de legalidad criminal, opuesto a estas tesis favorables a una

protección de la sociedad a cualquier costo, exige que las condiciones de
responsabilidad penal deben describirse en una ley previa, que establezca
claramente la acción prohibida y la pena que amenaza su realización. De esta
manera el principio de legalidad se convierte en una verdadera fuente de
garantía frente a los abusos del poder de castigar en manos del Estado.

Del principio de estricta legalidad se desprenden varias consecuencias: los

delitos deben ser descritos previamente en una ley escrita, ley que debe ser
emitida según los preceptos constitucionales por el legislador (nullum crimen
sine lege scripta) y su fuente de nacimiento no puede ser la costumbre o por
legislación de carácter secundario (potestad reglamentaria, por ejemplo); los
tipos penales deben ser claros, precisos y determinados respetando el principio
de claridad de las normas (nullum crimen sine lege scricta) y, las leyes no pueden
aplicarse de manera retroactiva afectando a la persona juzgada. La persona
debe ser juzgada acorde a la ley vigente en el momento del hecho, por lo que

120 La Sala Constitucional costarricense, en su fallo de las 14:56 del 1 de Noviembre de 2000,
consideró que la Corte Penal Internacional no tenía como objetivo “sustituir” la jurisdicción
nacional sino más bien “complementarla”, caso este último cuando la jurisdicción del país no
pueda o no quiera perseguir los delitos competencia de la Corte Penal Internacional.
121 Cassese, op, cit., p. 36.

68
una ley más rigurosa dictada después del hecho no podría ser de aplicación a
un caso no cubierto por ella siendo aplicada retroactivamente en perjuicio del
reo (nullum crimen sine praevia lege). El uso de la analogía in malam partem
resulta prohibida también por el principio de legalidad 122.

El tema de la validez del principio de estricta legalidad en materia de derecho

internacional choca con diversas circunstancias que tienen que ver con la
evolución de este derecho. Por mucho tiempo se ha aplicado la doctrina de la
justicia sustancial 123 pero no por una decisión antojadiza o autoritaria de la
Comunidad Internacional sino, principalmente, porque los tratados y convenios
apenas alcanzan a describir algunas conductas referidas a crímenes de guerra y
delitos de lesa humanidad, pero aun sin una precisión o técnica como la que
exige el derecho penal nacional. Además, en el juzgamiento de los criminales
nazis en Núremberg se enfrentó el Tribunal a los alegatos de los defensores que
hacían ver que un derecho ex post facto no era de aplicación a los hechos
cometidos por sus clientes. El principio alegado provenía del derecho penal
alemán vigente antes de los hechos juzgados y vigente también en los países de
la tradición continental europea. El Tribunal sostuvo en tales casos la doctrina
de que si bien tales hechos no estaban penalizados antes de su comisión no sería
contrario a la justicia castigarlos 124. Es decir, que la justicia sustantiva castiga
actos que dañan la sociedad profundamente y que son considerados detestables
por todos los miembros de la sociedad, aun si los hechos no estaban
previamente establecidos como sujetos a pena 125.

El DPI ha dejado en claro que no hay necesidad de una detallada descripción en

la ley escrita que tipifique las conductas, pues basta que la ilicitud haya sido
reconocida universalmente para que la represión penal de esta sea aceptada y
sea considerada legítima. Es más, la larga tradición de respeto a los derechos
humanos que pudieran estar afectados por la interpretación o aplicación del
derecho penal hacen exigible a la Comunidad Internacional el respeto al
principio de estricta legalidad. La inclusión del principio, además, en la Tercera
y Cuarta Convención de Ginebra de 1949 en materia de Prisioneros de Guerra y
en Civiles, le da un impulso importante a la vigencia del principio de legalidad
criminal. En otras palabras, el principio de legalidad integra el conjunto de

122 Derivaciones del principio de legalidad descritas según Cassese, op. cit., pp. 37-38.
123 Cassese, op. cit., p. 39.
124 Ibid.

125 Ibid.

69
derechos del acusado en un juicio criminal, y es visto como un derecho humano
de alto valor 126.

La gradual aceptación del principio también ha sido apoyada por el abundante

material de casos que han venido siendo conocidos desde Núremberg y, en
especial, por el trabajo interpretativo de los Tribunales ad hoc de la Ex
Yugoeslavia y de Ruanda y de manera explícita en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional, cuyo artículo 22 (1) reza:
Una persona no puede ser objeto de responsabilidad penal bajo este Estatuto a
menos de que la conducta en cuestión constituya, en el momento que tiene lugar, un
crimen dentro de la jurisdicción de la Corte.

En todo caso, la competencia material de la Corte Penal Internacional se integra

con los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, los crímenes de
guerra (artículo 5 y siguientes) y los delitos contra la administración de justicia
cometidos con motivo del enjuiciamiento penal internacional (artículo 70). No
se trata, como puede verse, de un delito o de una descripción específica, sino
que se está hablando de familias de delitos que contienen diversas aclaraciones
sobre el sujeto activo, medios empleados, resultados provocados o posibles, así
como también análisis de los daños provocados.

Tanto el genocidio, como los delitos de lesa humanidad como también los
crímenes de guerra, tal y como ha sido expuesto al inicio de este trabajo,
pertenecen al jus cogens, es decir, se constituyen en delitos que obligan a todos
los Estados a perseguirlos, y no es posible sustraer la persecución de estos
hechos con la afirmación de que la obligación de su persecución surge de un
derecho natural no codificado, pues se trata de delitos que han surgido a partir
de la convicción de toda la Humanidad en la importancia de los valores que se
pretende proteger con su prohibición normativa 127.

A pesar de ello, los tipos penales o familias delictivas contempladas tienen

serios problemas de descripción, no sólo con fórmulas vagas que pretenden
adelantarse a todos los posibles casos que se pueden producir en la realidad,

126 Cfr. Ziffer, Patricia, El principio de legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad, en: A.A.V.V., Estudios sobre Justicia Penal. Libro Homenaje a Julio Maier, Buenos
Aires, Argentina, Editores del Puerto, 2005, p. 751.
127 Cfr. García Ramírez, Sergio, La Jurisdicción Penal Internacional y la Legislación Mexicana,

en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/rap/cont/105/pr/pr16.pdf

70
como porque los aspectos subjetivos que incluyen permiten una tarea muy
amplia de interpretación por parte del juzgador.

A no dudarlo el principio de especificidad es una de las derivaciones más

importantes del principio de estricta legalidad. Acorde con este principio las
disposiciones punitivas deben contar con una descripción clara, precisa y
delimitada, circunstancias de las que están lejos muchos tipos penales del DPI.
Muchas figuras de enorme importancia en el DPI hacen referencia, por ejemplo,
a “otros actos inhumanos” 128 una declaración altamente porosa y poco clara.
Otros ejemplos similares pueden encontrarse en el derecho convencional y en el
derecho consuetudinario, lo que ha provocado que sean los Tribunales
Internacionales los que vayan cerrando las imprecisiones, clarificando
conceptos o incluso agregando los elementos objetivos y subjetivos del hecho
para facilitar la aplicación de los delitos del DPI, trabajo que han cumplido, a
pesar de la fragmentación jurisdiccional de la que padecen y de que no hay una
instancia jurisdiccional superior que realice una labor de determinación “final”
de los conceptos borrosos y poco precisos de la legislación internacional 129.

Al respecto resulta fundamental, entonces, que el legislador acometa la tarea de

describir las figuras que forman parte del “core” de delitos que forman parte de
la competencia de la Corte Penal Internacional y los describa en la Parte
Especial de sus Códigos Penales 130. Tal deber no está exigido en el Estatuto, tan
solo existirían los deberes establecidos por el artículo 88 de implementar
procedimientos para las formas de cooperación previstas en la parte 9 del
Estatuto. Conforme al artículo 70, párrafo 4, existiría el deber de hacer una
inclusión de las figuras contra la administración de justicia que afectan la
actividad de la Corte que sean cometidos en el territorio del país miembro o por
uno de sus nacionales.

128 Cfr. al respecto los Estatutos del Tribunal de Tokio, de los Tribunales ad hoc de la Ex
Yugoeslavia y de Ruanda y la misma Control Council Law no. 10, cuando describen los
crímenes contra la humanidad, donde se hace la referencia apuntada.
129 Correctamente expuesto el problema en Cassese, op. cit., pp. 42-43.

130 Interesante ha sido la experiencia chilena, donde el legislador debió acometer la labor de la

tipificación de manera que dejara preservadas a la jurisdicción nacional algunas de las

cuestiones de mayor sensibilidad y que formaron parte de las acciones del Régimen de
Pinochet. Cfr. al respecto Cárdenas Aravena, Claudia, “La Implementación de los Crímenes de
Competencia de la Corte Penal Internacional en la Ley No. 20.357”, en: Revista de Derecho,
Santiago de Chile, Vol. XXIII, No. 2, Diciembre de 2010, pp. 23-44, disponible en: www.scielo.cl

71
El Código Penal de Costa Rica contiene algunas figuras que adelantan algunas
de los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional. De hecho, el
actual artículo 379 que impone pena de 10 a 25 años de prisión a quien realice
actos que puedan calificarse como crímenes de lesa humanidad, según los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos o del mismo Estatuto de Roma.
Se trata, indudablemente, de una cláusula general que abre la posibilidad de
integrar en el tipo objetivo Tratados ratificados por Costa Rica en materia de
Derechos Humanos que contemplen figuras de lesa humanidad o las mismas
listadas en el Estatuto de Roma. Se incluye en el artículo 379 la idea de que la
acción se punirá tanto de quien la comete directamente como quien la ordena
como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y
con conocimiento de dicho ataque. En otras palabras, introduce los diversos
elementos a los que alude el Estatuto, tanto del hecho global, como de los actos
particulares que deben ser cometidos y que forman parte del listado.

Esta forma de incluir la descripción de los delitos de lesa humanidad ha sido

criticada, con razón, por no respetar el principio de tipicidad 131. Otras figuras
del listado del Estatuto, como la deportación o traslado forzoso, la persecución
de un grupo o colectividad con identidad propia o la desaparición forzada de
personas, no encuentran descripción en el derecho penal interno costarricense.

La ausencia sentida de una adecuada tipificación golpea directamente las

tipificaciones del grupo de delitos competencia de la Corte Penal Internacional
y requiere un trabajo sensible del legislador costarricense, como el que ha
realizado el prelegislador ecuatoriano en el Proyecto de Código Penal Integral
que está actualmente en discusión en Ecuador.

Junto a ello, resulta indispensable también, la incorporación de las medidas

procesales y de cooperación internacional que permitan realizar las tareas de
persecución y juzgamiento de los hechos competencia de la Corte Penal
Internacional.

Una revisión integral de la Parte General debería incluir, por supuesto, una
reflexión sobre la imprescriptibilidad de los delitos del derecho penal

131Hernández Balmaceda, Paul, “Aplicación Directa de los Tipos Penales del ECPI en el Derecho
Interno”, en: Ambos, Kai; Malarino, Ezequiel; Woischnik, Jan, Temas Actuales del Derecho
Penal Internacional. Contribuciones de América Latina, Alemania y España, Montevideo,
Uruguay, Konrad-Adenauer Stiftung, 2005, p. 133 y ss.

72
internacional, una cuestión altamente compleja, en sus matices jurídicos y
políticos, que no hemos podido abordar aquí, así como también las diversas
formas de comisión del hecho a partir de los sujetos al mando de cuerpos
militares y paramilitares, que ha venido siendo analizada en otras latitudes bajo
la forma del dominio del hecho por dominio de aparatos de poder, doctrina
alemana que merece también una discusión y análisis aparte, que no hemos
podido realizar aquí.

Es evidente que la doctrina y el legislador costarricenses tienen un arduo

trabajo por delante. Es probable que estos primeros diez años de vigencia del
Estatuto de Roma sean la oportunidad y el momento históricos para darle a
estos temas la relevancia que merecen en un campo de tanta sensibilidad para el
futuro de la jurisdicción penal internacional; y para alcanzar cotas más altas de
tutela en ámbitos y valores que forman parte esencial de la Humanidad.

6. Conclusiones
Costa Rica y otros países suscriptores al Estatuto de Roma deberían de estar
trabajando en la implementación de los procedimientos para las formas de
cooperación previstas en la Parte 9 del Estatuto, asimismo habría de trabajar en
la incorporación de los delitos relacionados con la administración de la justicia
previstos como deber también en el Estatuto.

Aun cuanto el ECPI no obliga a establecer una tipificación de los hechos que
forman parte de la competencia material de la Corte Penal Internacional, es
recomendable, dada la vaguedad de los conceptos, y el listado de la familia de
los delitos en términos de la estructura jurídica del derecho internacional,
promover la incorporación de estos hechos con una descripción adecuada y
conforme al principio de legalidad criminal.

El trabajo realizado por el legislador en Chile, Ecuador, Nicaragua y otros

países de la región puede ser el punto de partida para el diseño o construcción
de estos tipos penales, que permitan que el derecho interno contemple las
figuras que son de interés para la jurisdicción penal internacional. De esta
manera se le dará sentido al principio de complementariedad y el fantasma de
la impunidad de estos hechos irá siendo combatido de una manera eficiente.

73
Esperamos que la celebración de esta primera década de acción de la Corte
Penal Internacional, que se celebra con el primer juzgamiento y condena por
hechos de su competencia, sea el acicate para que el legislador dé la máxima
prioridad a esta tarea.

74
Bibliografía

A.A.V.V., Estudios sobre Justicia Penal. Libro Homenaje a Julio Maier, Buenos Aires,
Argentina, Editores del Puerto, 2005.
Ambos, Kai; Malarino, Ezequiel; Woischnik, Jan, Temas Actuales del Derecho Penal
Internacional. Contribuciones de América Latina, Alemania y España, Montevideo, Uruguay,
Konrad-Adenauer Stiftung, 2005.
Ambos, Kai y Guerrero, Oscar Julián, El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999.
Cárdenas Aravena, Claudia, “La Implementación de los Crímenes de Competencia de la Corte
Penal Internacional en la Ley No. 20.357”, en: Revista de Derecho, Santiago de Chile, Vol. XXIII,
No. 2, Diciembre de 2010, pp. 23-44, disponible en: www.scielo.cl
Cassese, Antonio, International Criminal Law, Oxford, New York, Oxford University Press,
Second Edition, 2008.
Cryer, Robert, Prosecuting International Crimes. Selectivity and the International Criminal Law
Regime, Cambridge, New York, Melbourne, Madrid, Cape Town, Singapore, São Paulo,
Cambridge University Press, 2005.
García Ramírez, Sergio, La Jurisdicción Penal Internacional y la Legislación Mexicana, en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/rap/cont/105/pr/pr16.pdf
Pastor, Daniel, El Derecho Penal del Enemigo en el Espejo del Poder Punitivo Internacional, en:
Cancio Meliá, M. y Gómez-Jara Diez, C., Derecho Penal del Enemigo. El Discurso de la
Exclusión, Tomo II, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006.
Vélez Fernández, Giovanna,”La desaparición forzada en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional y la necesidad de modificar su regulación en el Código Penal Peruano, en:
Yearbook of the International Law Comisión, Vol. II (2), 1996.

75
 Los trabajos en el Sistema Interamericano: hacia una nueva
Síntesis del DIH 132

Mauricio Herdocia Sacasa 133

I.- Introducción

El cumplimiento del décimo aniversario de la entrada en vigor del Estatuto de

Roma (EdR), es una extraordinaria oportunidad para resaltar el gigantesco
apoyo de la Comunidad Internacional a la Corte y sus instrumentos, sólo
comparable a los grandes tratados de Derecho Internacional que han ido
ganando un consenso universal que sigue ampliándose.

Es también una buena causa para reflexionar más globalmente sobre la relación
entre el Estatuto, el Derecho Internacional Humanitario y el proceso de
“internalización” de las normas del Estatuto en la ley doméstica. La Labor del
Comité Jurídico Interamericano (CJI) de la OEA y de la Organización misma,
aportan elementos importantes en este debate y reflexión.

Una de las ramas más antiguas e ilustres del Derecho Internacional, tanto del
consuetudinario como del convencional, está sufriendo profundas
transformaciones y cambios que están cuestionando y conmoviendo algunas de
sus premisas tradicionales. Me refiero al Derecho Internacional Humanitario
(DIH).

Luego de la primera gran síntesis, que permitió agrupar tanto los métodos y
medios para hacer la guerra y la conducción de las hostilidades 134, junto a la

132 Parte importante de estas ideas, ahora actualizadas, se presentaron en el Curso de Derecho
Internacional que anualmente lleva a cabo el CJI y la Secretaría General de la OEA en Rio de
Janeiro, Brasil.
133 Ex Relator del CJI para la Corte Penal Internacional Abogado y Notario, especialista en

Derecho Internacional. Negociador de los Acuerdos de Paz en Centroamérica y negociador del

SICA (1983-1996). Embajador y asesor en la Cancillería de Nicaragua (1983-1997/2001-
2007).Secretario General Interino del SICA y Director de Asuntos Jurídicos y Políticos (1997-
2001). Miembro de la Comisiónde Derecho Internacional de las Naciones Unidas (1997-
2001).Miembro y Presidente del Comité Jurídico Interamericano de la OEA y Relator para
la CPI (2004-2011).
134 Declaración de San Petersburgo de 1868, las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 y el

Protocolo de Ginebra de 1925, que prohíbe el empleo de las armas químicas y bacteriológicas.
Los dos Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, que abordaron tanto la
conducción de las hostilidades como la protección a las víctimas de la guerra. Otros convenios
importantes son la Convención de 1972 sobre la prohibición de armas bacteriológicas y sobre su

76
protección internacional de las víctimas de los conflictos armados 135, se pensó
que ya no habría la oportunidad de otra gran síntesis normativa y
consuetudinaria. Pero no es así. Todo lo contrario. El surgimiento de la Corte
Penal Internacional y de los tribunales ad hoc que le precedieron, marca un
hito trascendental en este proceso que ha terminado influenciando
poderosamente el curso del DIH.

La reflexión fundamental de este trabajo parte de que el arquetipo que

diferenciaba las situaciones que se producían en los conflictos armados
internacionales de aquellas que ocurrían en condiciones que no tenían una
índole internacional, está asediado por las fuerzas que reclaman la ausencia de
fronteras para ciertos crímenes internacionales, derrumbado antiguos íconos e
inamovibles pedestales.

Aquella celosa separación entre lo que ocurría al interior de las fronteras y lo

que tenía un componente internacional derivado de la presencia de otro Estado,
amerita no sólo una nueva revisión, sino una nueva síntesis y una
aproximación fresca así como un enfoque integral, integrador e integrado.

Un sector de la Comunidad Internacional está cuestionando fuertemente el

sustento que permite considerar que ciertos crímenes de guerra por ejemplo,
sólo lo son cuando tienen un contexto internacional y dejan de serlo cuando se
presentan en el marco interno de un conflicto armado sin ribetes externos.

¿Cómo se opera esa transformación inverosímil? Sigue siendo un misterio

vedado a quienes creemos que la dignidad humana acompaña al individuo
siempre, colocándolo bajo igual protección en conflictos armados entre Estados
o al interior de los mismos. Cómo se podría justificar, por ejemplo, la
utilización de ciertas armas, prohibidas contra combatientes de terceros

destrucción, la Convención de 1980 sobre ciertas armas convencionales y sus cinco protocolos,
la Convención de Ottawa de 1997 sobre la prohibición de las minas antipersonal, la Convención
sobre Municiones en Racimo de 2008, la Convención de 1993 sobre la prohibición de las armas
químicas y su destrucción, el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998, el Protocolo de
1999 de la Convención de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto
armado y el Protocolo facultativo de 2000, relativo a la participación de niños en los conflictos
armados.
135 La Corte Internacional de Justicia ha considerado que: “… esas dos ramas del derecho

aplicable en caso de conflicto armado han llegado a estar tan estrechamente relacionadas entre
sí, que se considera que poco a poco se han vertido en un régimen completo único, conocido
actualmente como Derecho Internacional Humanitario. Las provisiones de los Protocolos
adicionales de 1977 expresan y atestiguan la unidad y complejidad de ese derecho…”. Legality
of the Threat or Use of Nuclear Weapons. Advisory Opinion. ICJ Reports, 1966, par. 75.

77
Estados, pero permitidas cuando se apuntan entre la propia población de un
mismo país desangrado en convulsiones intestinas ¿Por qué las víctimas de esas
“atrocidades” desafían y “conmueven profundamente la consciencia” en
136

unos caso y son indiferentes en otros?

Estos crímenes, en realidad, ya sea que ocurran en contextos de conflicto

armado interior o bien internacional, siempre tienen trascendencia
internacional. La tienen no en virtud del marco del conflicto en que se
producen, sino por la gravedad de los mismos que ofende los cimientos mismos
del concepto de humanidad. Debemos entonces liberar el concepto de crimen
de guerra, cuando sea necesario, de esta atadura que impide que prevalezca el
castigo adecuado a un acto de barbarie proscrito por el Derecho Internacional
como crimen.

La gran pregunta es ¿se justifica en todos los casos esa distinción que permite
considerar como crimen un acto bajo un determinado contexto y negarlo en
otro, pese a ser, en ambos casos, violaciones graves al Derecho Internacional?
¿Tiene acaso el ser humano una dignidad y humanidad que afirma en una
situación y pierde en otra? ¿Somos herederos de un Derecho Internacional
Humanitario fragmentado y dividido que se comporta de una forma en los
conflictos internos y de otra en los conflictos internacionales, pese a la magnitud
y gravedad de los crímenes que se cometen?

Qué explicación puede tener una visión de la soberanía – que ha conquistado la

soberanía humana para el Derecho Internacional- si se juzga con un doble
rasero una misma situación únicamente en razón del escenario y sin tomar en
cuenta la naturaleza esencial de la vulneración de los derechos en juego de la
persona humana.

La soberanía de nuestro tiempo, ha dejado de pensar únicamente en términos

de territorio, para pensar en términos de las poblaciones, reconociendo
derechos y protecciones especiales más allá de los ámbitos territoriales en que
se encuentren. Los conceptos de Comunidad Internacional en su Conjunto y
Normas Imperativas, nos han vuelto hacia un derecho profundamente
humanitario, humanista y humano que no tolera la exclusión de determinados
actos atentatorios a la dignidad común de las naciones, bajo el pretexto – simple

Preámbulo del Estatuto de Roma: “…victimas de atrocidades que desafían la imaginación y

136

conmueven profundamente la consciencia de la Humanidad”

78
y simplificado- de haber ocurrido en el marco – excluyente y exclusivo- de un
conflicto armado de características domésticas.

El resultado- inadmisible hasta ahora- es que el derecho de los conflictos

armados internacionales cuenta con una gran cantidad de normas
convencionales, en tanto que los conflictos internos se regulan apenas por unas
cuentas disposiciones -generales a veces-, derivadas del arto 3 común de los
Convenios de Ginebra de 1949, del Protocolo II y de otros textos , en un
137

desbalance que no encuentra justificación, salvo escasas excepciones.

La práctica de los Estados demuestra con facilidad que muchos de los crímenes
que están en el itinerario internacional, también están en el recorrido doméstico
y que esta diferenciación, las más de las veces, carece de sentido y oportunidad.
Mas de 160 tipos penales derivados del Derecho Internacional consuetudinario
que no distinguen entre conflictos internacionales y no internacionales,
muestran esta desproporción 138.

Los proyectos de leyes modelos y las reflexiones del CJI desde sus inicios,
propusieron pionera mente romper esta diferencia, cuando ella no fuese
necesaria y ubicar casi todos los crímenes de guerra – con las excepciones
lógicas- en ambos contextos. La Conferencia de Revisión en Kampala vendría a
dar la razón a esta perspectiva al extender la prohibición del uso de
determinadas armas en conflictos armados internacionales a situaciones que no
tienen una índole internacional. Con ello se avanzaba igualmente en la línea del

137 Las diferencias son grandes entre el Protocolo adicional II que únicamente contempla 15
artículos sustantivos y el Protocolo adicional I que ostenta más de 80, mostrando ese
desequilibrio en una normativa que no deja de ser excesivamente simplista y primaria.. Ello
ocurre, no obstante, que en el mundo contemporáneo, a diferencia del anterior, la mayor parte
de los conflictos armados ocurren al interior de los Estados
138 En el libro El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario del CICR del año 2007,

Vol. 1 se apunta lo siguiente:

El derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados sin carácter
internacional no llega a satisfacer las necesidades de protección derivadas de esos conflictos.
Como se reconoció en las conferencias diplomáticas que condujeron a su aprobación, el
artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional II a esos
Convenios sólo constituyen el régimen normativo más elemental. La práctica de los Estados
trasciende lo que esos mismos Estados han aceptado en conferencias diplomáticas, ya que la
mayoría de ellos coinciden en que la esencia de las normas consuetudinarias sobre la
conducción de hostilidades se aplica a todos los conflictos armados, internacionales y no
internacionales

79
II Protocolo de la Convención de 1980 sobre ciertas armas convencionales que
ya había osado romper algunos linderos entre ambos conceptos 139.

Los Trabajos del Comité Jurídico Interamericano en el área de la Corte Penal

Internacional tratan de responder a estas inquietudes y preguntas al elaborar
las leyes modelos de Cooperación y de los crímenes contemplados en el
Estatuto de Roma, optando firmemente por un Derecho Internacional
Humanitario que no separe innecesariamente la noción de crímenes de guerra,
en base únicamente a los clásicos conceptos- hoy desafiados- de conflictos
internacionales y no internacionales preservando –claro está- aquello que sí es
evidente y necesario.

Estos trabajos del Comité- cuya relatoría tuve el honor de llevar- han arribado
también a otra importante conclusión, igualmente desafiante para la visión
contemporánea. Ella consiste en afirmar que el Estatuto de Roma si bien define
y tipifica los crímenes de guerra por ejemplo, de la manera más amplia,
extraordinaria y profunda que cualquier otro texto, requiere completarse – en
el pasaje a verterse en sede nacional- para reflejar el estado actual del Derecho
Internacional Humanitario.

Hoy por hoy, cualquier tipificación de estos crímenes, además de contemplar lo

establecido en el Estatuto de Roma, deben ver hacia otros cuerpos legales, como
los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales, por una parte, y
convenciones internacionales en materia de derechos humanos, protección de
bienes culturales y ampliación del mundo de las armas prohibidas por el
Derecho Internacional, por otra parte. Aquí también el CJI ha optado por una
nueva síntesis que refleje de manera más completa el corpus iuris del DIH.

Ello se debe al hecho de que ni todas las normas de los convenios pertinentes
están en el Estatuto de Roma, ni se han reflejado necesariamente con los mismos
criterios, parámetros y exigencias, lo que amerita optar por una solución
sintetizadora bajo el mejor estándar posible que de coherencia y armonía al
esfuerzo unificador en el plano interno.

Finalmente, la tercera reforma que propicia el CJI, se ubica en el ámbito del

traslado de las normativas del EdR y demás convenios complementarios al

139Protocolo II – Minas, armas trampa y otros artefactos El Protocolo enmendado II se aplica

tanto a los conflictos armados internacionales como no internacionales (art. 1). Prohíbe o
restringe el empleo de minas terrestres (antipersonal y anti vehículos), armas trampa y otros
artefactos explosivos.

80
Derecho Interno, rompiendo con la idea de vertimiento en una sola dirección.
Los trabajos del CJI parten de que Derecho interno y Derecho Internacional
entran en una íntima conexión y recíproca influencia. Son como he dicho en
otras oportunidades, dos mundos normativos que, pese a sus diferencias y
especificidad, están en constante acercamiento 140. No es sólo el derecho
internacional el que invade el torrente sanguíneo de la legislación interna, sino
que ésta última apunta igualmente a ensanchar los linderos de una cooperación
cada vez más fructífera desde por ejemplo, los grandes principios generales del
Derecho y las prácticas nacionales en el campo penal.

Una de las más acertadas premisas del Estatuto de Roma es precisamente, el

carácter complementario de la jurisdicción internacional. Ella sólo entra a
funcionar, en la medida en que las jurisdicciones nacionales no pueden o no
quieren comprometer sus esfuerzos en el juzgamiento de tales crímenes. De ahí
que el verdadero juez de los crímenes – o al menos tanto como el de Roma- es el
juez nacional que debe estar investido de los instrumentos – procesales,
administrativos y sustantivos- necesarios para su labor desde la cual aporta
una importante práctica, normas y opiniones que enriquecen el Derecho
Internacional Humanitario y van redondeando el sentido último de un cuerpo
jurídico sistémico donde el foso que separaba la jurisdicción interna de la
internacional se va acortando vía una indispensable colaboración recíproca y
ojalá un trabajo simultáneo a los dos niveles.

A propósito de esa distancia que separa aún la protección completa de las

personas en tiempos de conflictos armados, no es malo cerrar esta introducción
recordando la denominada “cláusula de Martens”, que figura en la Convención
de La Haya (II) de 1899:

Mientras aguardan que un código más completo de las leyes de la guerra pueda ser
dictado, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno hacer constar que, en los
casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las
poblaciones y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los
principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre
las naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la
conciencia pública

140Herdocia Sacasa, Mauricio. Soberanía Clásica, un Principio Desafiado ¿Hasta dónde?.

Editorial 3H. año 2005.

81
No podría ser de otra forma, un Derecho – como el DIH- nacido de las entrañas
de los usos y costumbre de la guerra- evolucionó aparentemente más lejos en el
ámbito convencional y dejó de ver hacia el Derecho Internacional
Consuetudinario. La enmienda sobre las armas, emanada de la Conferencia de
Revisión en Kampala, extendiendo ciertas prohibiciones a los conflictos
armados no internacionales (armas envenenadas, gases y balas expansivas),
muestra que la posición del CJI en relación a promover un amplio movimiento
dirigido a ampliar el listado de crímenes en el marco de ambos conflictos es
correcta. Hay que volver a las raíces del Derecho Internacional Consuetudinario
para vigorizar y enriquecer esta rama del Derecho que carga sobre sus
hombros, junto al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las mejores
esperanzas de “empoderar” realmente la dimensión humana del Derecho de
Gentes.

II.- El Sistema Interamericano y la Corte Penal Internacional.

2.1 Mandatos de la AG de la OEA

 Desde el año 2005, la Asamblea General de la OEA ha mantenido una

agenda activa de promoción de la CPI y ha expedido diversos mandatos
tanto para la Sesión de Alto Nivel de Representantes como para el
Comité Jurídico Interamericano, la Secretaría General y el Consejo
Permanente. Como antiguo Relator del CJI en la materia, he rendido
varios informes sobre este tema, ya sea a la Asamblea General o al
Consejo Permanente directamente o por medio de la Comisión de
Asuntos Jurídicos y Políticos así como a la Sesión de Alto Nivel y eventos
especiales.

 El mandato de la Asamblea General del 2010 141 al CJI estableció:

1. Continuar impulsando, con la colaboración de la Secretaría General, la

adopción de legislación nacional, entre los Estados que aún no cuentan
con ella; y promover la capacitación de funcionarios administrativos,
judiciales y académicos y

2. Continuar su labor de elaborar una legislación modelo en materia de

implementación del Estatuto de Roma, particularmente en lo referente a
la tipificación de los crímenes que son competencia de la CPI

141 AG/RES.2577 (XL-0/10)

82
 En el 2011 142, La Asamblea General agradeció al CJI por sus trabajos
respecto a la elaboración de una legislación modelo en materia de
implementación del Estatuto de Roma, y en particular, sus informes
sobre la tipificación de los crímenes que son competencia de la Corte
Penal Internacional.

En el 2012 143, la Asamblea General recordó los informes del CJI sobre la
tipificación de los crímenes que son competencia de la Corte Penal
Internacional y solicitó a los Estados que aun no cuente con dicha
tipificación consideren implementar las propuestas del Comité en la
medida en que les resulten convenientes. Reiteró igualmente la solicitud
de continuar apoyando y promoviendo los proceso de capacitación así
como la adopción de legislación nacional en la materia.

Todas y cada una de estas resoluciones han renovado el llamamiento a

los Estados Miembros que aún no lo hayan hecho a que consideren la
ratificación o adhesión, según sea el caso, tanto del Estatuto de Roma
como de su Acuerdo sobre Privilegios e Inmunidades.

2.2 Situación de los Estados americanos en relación con la Corte Penal

Internacional: Ratificantes

 28 países del Sistema Interamericano ya han ratificado el EdR:

Antigua y Barbuda (18 de junio de 2001), Argentina (8 de febrero de

2001), Barbados (10 de diciembre de 2002), Belice (5 de abril de 2000),
Bolivia (27 de junio de 2002), Brasil (14 de junio de 2002), Canadá (7 de
julio de 2002), Colombia (5 de agosto de 2002), Costa Rica (7 de junio de
2001), Dominica (12 de febrero de 2001), República Dominicana (12 de
mayo de 2005) Ecuador (5 de febrero de 2002), Guyana (24 de septiembre
de 2004), Honduras (1 de julio de 2002), México (28 de octubre de 2005),
Panamá (21 de marzo de 2002), Paraguay (14 de mayo de 2001), Perú (10
de noviembre de 2001), Saint Kitts y Nevis (22 de agosto de 2006) San
Vicente y las Granadinas (3 de diciembre de 2002), Trinidad y Tobago (6
de abril de 1999), Uruguay (28 de junio de 2002) Venezuela (7 de junio de
2000), Suriname (15 de julio de 2008); Chile (29 de junio de 2009); Santa

142 AG/RES.2659 (XLI-0/11)

143 AG/RES 2728 (XLII-0/12)

83
 Lucía (18 de agosto de 2010); Grenada (19 de mayo de 2011) y Guatemala
( 2 de abril de 2012).

2.3 Situación de los Estados americanos en relación con la Corte Penal

Internacional: No ratificantes.

• Los 7 países del Sistema Interamericano que no han ratificado el Estatuto

de Roma son: Bahamas, Cuba, Haití, Jamaica, Estados Unidos de
América, Nicaragua y El Salvador.
• Es importante destacar el peso puesto por el CJI a la idea de que,
independientemente de que un Estado no sea Parte, es fundamental la
cooperación que puedan brindar a la CPI y ésta a aquellos que no deben
ser excluidos en ningún momento. De hecho, Estados no parte, rindieron
sus informes a solicitud del Relator y mostraron los avances en su
legislación interna.
2.4 Ratificaciones del APIC

 El Acuerdo sobre los Privilegios e Inmunidades de la CPI ha sido

ratificado por 16 países del Sistema Interamericano. Ellos son: Argentina
(1 de febrero de 2007), Belice (14 de septiembre de 2005), Bolivia (20 de
enero de 2006), Canadá (22 de junio de 2004), Ecuador (19 de abril de
2006), Guyana (16 de noviembre de 2005), Panamá (16 de agosto de
2004), Paraguay (19 de julio de 2005), Trinidad y Tobago (6 de febrero de
2003), Uruguay (1 de noviembre de 2006), México (27 septiembre de
2007), Honduras (1 de abril de 2008), Colombia (15 de abril de 2009),
República Dominicana (10 septiembre de 2009), Chile (26 de septiembre
de 2011) y Brasil (12 de diciembre de 2011).

2.5 El valor de la incorporación al derecho interno de los tipos penales del EdR,
del DIH y de las cláusulas de cooperación.

El CJI ha emprendido una Intensa Campaña en la Organización para

alentar a los Estados Miembros a incorporar en sus ordenamientos
jurídicos internos los tipos penales del EdR con miras a hacer
plenamente efectiva:

 La Complementariedad del Estatuto, donde el juez nacional es también el

juez del Estatuto de Roma.El actor fundamental del EdR tanto como la CPI

84
 es el juez de la jurisdicción doméstica. El engranaje de Roma endosa la
habilidad del sistema nacional de reaccionar, prevenir y castigar delitos
internacionales, evitando así que la CPI se vea compelida a ejercer su
jurisdicción.

 El deber ineludible de evitar la impunidad, lo que pasa por la adopción de

legislación nacional tanto en materia de tipificación, como de principios
aplicables, procedimientos y mecanismos de cooperación con la Corte
Penal Internacional.

2.6 Sesiones Especiales anuales sobre la Corte Penal Internacional en la OEA

 Se han celebrado varias sesiones de Alto nivel en la OEA dedicadas a la

Corte Penal Internacional, bajo los auspicios de la Comisión de Asuntos
Jurídicos y Políticos del Consejo Permanente, con una amplia
participación regional y mundial, apoyando el compromiso de la
Organización.

 Se trata de un espacio de discusión anual de los Informes del CJI de la

OEA y de presentación de los avances de los Estados, tanto en lo referido
a la ratificación del EdR como a la implementación de leyes de
incorporación de los tipos penales y de cooperación con la CPI. Una
sesión especial fue dedicada a la Reforma del EdR, previo a Kampala,
Uganda y su Conferencia de Revisión. A la fecha de elaboración de ese
documento, la última sesión de trabajo sobre la Corte Penal
Internacional, se celebró el 10 de marzo de 2011 en el marco de la
Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos y con el apoyo del
Departamento de Derecho Internacional y se está preparando una nueva
sesión de diálogo (antes del cuadragésimo tercer período ordinario de
sesiones de la AG), para discutir temas como el fortalecimiento de la
cooperación.

2.7 La labor del CICR

 El CJI trabaja en armonía con la visión del CICR, retoma sus trabajos
doctrinarios y estudios y toma debidamente en cuenta el papel del CICR
en la incorporación del DIH en la legislación interna de los Estados
Americanos de amplios alcances, caso Nicaragua y Panamá por ejemplo.
Existe entonces una Labor complementaria y de apoyo mutuo y muchas
ideas de este documento retoman esta visión complementaria CICR-CIJ.

85
2.8 Red de organizaciones Pro- Corte formada en la OEA

 Con el propósito de facilitar la coordinación, al apoyo recíproco y el

intercambio de información y realización de actividades conjuntas, se
formó una red integrada por: CICR, Secretaría de Asuntos Jurídicos y
Departamento de DI de la OEA, Coalición pro Corte Penal Internacional,
Parlamentarios por la Corte Penal Internacional, CPI, Reunión de
Estados Parte del EdR y el CJI de la OEA.

2.9 La labor del Comité Jurídico Interamericano en relación con la CPI

2.9.1 Cuestionario para los Estados Americanos

 La primera actividad del CJI fue proceder a la elaboración de un

cuestionario para medir el grado de habilitación de las legislaciones de
los Estados Americanos para cooperar con la CPI. En muy poco tiempo,
17 países respondieron ampliamente el cuestionario dirigido tanto a
países Parte como no Parte.

 Los Resultados fueron publicados en un Informe del Relator que

permitió:

i) Mostrar la forma en que los Estados vencieron dificultades legales

para ratificar el EdR: Catálogo de Prácticas y Experiencias en la superación de
problemas

ii) Evidenciar los progresos en la incorporación de los tipos penales del

EdR a las legislaciones y la emisión de leyes de Cooperación

iii) Alentar la cooperación tanto para los Estados Miembros como no

Miembros del EdR

iv) Mostrar las mejores prácticas y compartir experiencias

v) Alentar la ratificación del EdR y la emisión de leyes de

implementación y de Cooperación.

2.9.2 Recomendaciones del CJI a los Estados americanos para fortalecer la

Cooperación con la CPI y Guía de Principios.

86
  El CJI procedió a la presentación de un conjunto de recomendaciones
dirigida a fortalecer la Cooperación tanto de los Estados parte como no
parte del EdR.

 A partir de ahí se elaboró una Guía de Principios y Pautas en materia de

Cooperación con la Corte, en la cual se indican, entre otras cuestiones, los
campos que requieren un desarrollo de los procedimientos nacionales

 Ya desde entonces el CJI recomendó que, al adecuar las legislaciones

internas debía atenderse el conjunto de las obligaciones internacionales
asumidas, incluidas las derivadas del DIH en general, dada la divergencia
de tipos penales y de los elementos constitutivos, en algunos casos.

2.9.3 Procesos de formación en los Estados miembros de la OEA

 El CJI en conjunto con organismos de la Red creada en la OEA,

especialmente con el CICR y la CPI así como la Coalición, han venido
impulsando procesos de formación en diversos países , como El
Salvador, Perú, Nicaragua y México y acciones conjuntas con
organizaciones de la Red o bien en apoyo a sus actividades.

2.9.4 Leyes modelo en relación a los tipos penales del Estatuto de Roma:
Genocidio, Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa humanidad

 En Marzo de 2010, el CJI presentó su primera aproximación a una ley

modelo para tipificar los Crímenes de Guerra

 Posteriormente, en agosto de 2010, el CJI presentaría su proyecto de leyes

modelo tanto para los Crímenes de Guerra, como de Genocidio y de Lesa
Humanidad, complementados en el 2011 144.

 El CJI siempre ha resaltado la necesidad de preservar la Universalidad

de la jurisdicción y los principios de derecho penal internacional
fundamentales para la aplicación de los tipos penales del Estatuto de
Roma y los Convenios de Ginebra y sus Protocolos. Claramente se
manifestó que no bastaba con la inclusión de los tipos penales
correspondientes, sino que además, debían incluirse o verificar la
conformidad con los grandes principios y lineamientos para su

144 CJI/doc.360/10 rev.1 y CJI/doc.374/11

87
 aplicación en ámbitos como la obediencia debida, la cosa juzgada, la
inmunidad, etc.

2.10. Acuerdo de Cooperación OEA y CPI y otros acuerdos

• El 18 de abril de 2011, se llevó a afecto, luego de las

correspondientes negociaciones, la firma del intercambio de
cartas 145 para el establecimiento de un acuerdo de cooperación con
la Corte Penal Internacional, firmado por el Secretario General de
la OEA y el Presidente de la Corte Penal Internacional, Señor
Sang-Hyun Song. Entre las materias de cooperación se incluyeron
: La promoción y difusión de Derecho Penal Internacional; de los
principios, valores y disposiciones del Estatuto de Roma e
instrumentos relacionados, el intercambio de información y la
participación recíproca en eventos organizados por las partes.

• La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la CPI

suscribieron un Acuerdo de Cooperación en abril del 2012.

• En el plano nacional, el primer acuerdo de ejecución de sentencias

en la región fue suscrito entre Colombia y la CPI el 18 de mayo de
2011.

III.- El Crimen de Agresión

• La Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma en Kampala, Uganda,

celebrada del 31 de mayo al 11 de junio de 2010, logró finalmente un
consenso sobre el tema del Crimen de Agresión.
• Es interesante destacar que la Corte únicamente podrá ejercer su
competencia respecto de crímenes de agresión cometidos un año después
de la ratificación o aceptación de las enmiendas por treinta Estados
Partes y que La Corte ejercerá su competencia respecto del crimen de
agresión de conformidad con el citado artículo, a condición de que se
adopte una decisión después del 1 de enero de 2017 por la misma
mayoría de Estados Partes que se requiere para la aprobación de una

145Exchange of Letters Between The International Criminal Court and The General Secretariat of
the Organization of American States for the establishment of a Framework Cooperation
Arrangement.

88
 enmienda al Estatuto. 146 Asimismo es importante destacar que el acto de
agresión se transforma en crimen de agresión dependiendo de las
características, gravedad y escala del mismo

IV.- Hacia una nueva Síntesis en el DIH

4.1 El Estatuto de Roma y otros instrumentos complementarios

Como Relator indiqué la importancia de retomar el Estatuto de Roma y tomar

en cuenta, al menos para los efectos de impulsar leyes nacionales de
implementación y de cooperación, los siguientes instrumentos:

 Los Cuatro Convenios de Ginebra, artículos 50, 51, 130 y 147

respectivamente

 Los Cuatro Convenios de Ginebra, artículos 49, 51, 129 y 146

respectivamente

 III Convenio de Ginebra, artículo 130.

 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos

o Degradantes de 1984, artículo 1.

 Protocolo Adicional I, artículos 11, 51(5)(a), 75, 85(3), 85(3)(a), 85(3)(b),

85(3)(c), 85(3)(d), 85(3)(e), 85(3)(f), 85(4)(a), 85(4)(b), 85(4)(c), 85(4)(d),
85(4)(e), 86, 86(2) y 87.

 Protocolo Adicional II, artículo 6.

 II Protocolo de La Convención de La Haya de 1954 para la Protección de

los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, artículo 15.

 Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento,

producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción
de 1997.

 Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas

armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o
de efectos indiscriminados de 1980.

Art. 15 bis y 15 ter Ejercicio de la competencia respecto del crimen de agresión por remisión
146

por un Estado, propio motu y remisión por el Consejo de Seguridad.

89
  Protocolos I, II y IV de la Convención sobre prohibiciones o restricciones
del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse
excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados de 1980.

 Convención de 1993 sobre armas químicas y la Convención de 1972 sobre

Armas Biológicas.

 Protocolo Facultativo de 2000 a la Convención sobre los Derechos del

Niño, artículos 1 y 2.

 Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de

1994.

 Igualmente deben tomarse en cuenta los Elementos de los crímenes,

 Las 161 normas de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario,

recopiladas por el CICR, en la medida de lo posible 147.

En los diversos informes como Relator expresé la convicción en el sentido

que: El modelo que puede ofrecerse a los países debe contener tanto los
tipos penales del Estatuto de Roma como los de los Convenios de Ginebra
de 1949 y del Protocolo I particularmente, procurando el más alto estándar
dadas las diferencias entre uno y los otros. Igualmente, ha insistido en la
importancia de no diferenciar, a menos que sea necesario, los crímenes
cometidos en un contexto de conflicto armado internacional de aquellos
perpetrado en un conflicto armado interno

 La Conferencia de Revisión validó esta tesis del CJI de la OEA, aunque

sólo en lo relativo al empleo de determinadas armas, tanto para
conflictos armados internaciones como conflictos armados que no tienen
un carácter internacional

 La gran victoria de la enmienda al arto 8, abre un camino trascendental

para el DIH al disponer que los siguientes crímenes se aplican por igual
tanto a los conflictos armados que no sean de índole internacional como
a los internacionales e incluyen:

xiii) Emplear veneno o armas envenenadas;

En el libro El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario del CICR del año 2007,
147

Vol. 1

90
 xiv) Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido,
material o dispositivos análogos;

xv) Emplear balas que se ensanchan o aplastan fácilmente en el

cuerpo humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la
parte interior o que tenga incisiones.”

Habría sido deseable incluir el agregado, para el contexto no

internacional, de “otras armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra
que, por su propia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos
innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violación del derecho
internacional” (Texto incluido en la Guía Preliminar de Textos Modelo de
tipos penales del Relator)

4.2 Leyes Modelo: Principales Problemas

 El gran desafío de una ley modelo y de la incorporación a la legislación

interna es cómo compatibilizar el EdR y el Derecho Internacional
Humanitario, tomando en cuenta la existencia de :

4.2.1 Tipos Penales distintos

El Estatuto de Roma no contempla necesariamente algunos crímenes

establecidos en el Derecho Internacional Humanitario o lo hace
parcialmente. Estos crímenes son, entre otros, los siguientes:

• Atacar obras o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas. Arto.

85 (3) (c) del protocolo adicional 1 de los Convenios de Ginebras.
(parcialmente).

• Hacer objetos de ataque a localidades no defendidas y zonas

desmilitarizadas. Arto. 85 (3) (d) del Protocolo adicional 1.

• Demora injustificadas en la repatriación. Arto 85 (4) (B) del Protocolo

adicional 1.

• Ataque a un bien cultural protegido. Arto. 85 (4) (d) del Protocolo

adicional 1 y Arto. 15 del Segundo Protocolo de la Convención de la
Haya de 1954 para la protección de los Bienes Culturales en caso de
Conflictos Armados (1999). Si bien es cierto el Estatuto de Roma

91
 contempla una cierta protección eventual para edificios y
monumentos en sus Arto. 8 (2) (e) (iv) y 8 (2) (b) (ix) la verdad es que
la definición de los Bienes Culturales en el Arto. 1 de la Convención
de 1954 es más amplia al indicar que:

Para los fines de la presente Convención, se considerarán bienes culturales,

cualquiera que sea su origen y propietario:

a. Los bienes, muebles o inmuebles, que tengan una gran importancia para el
patrimonio cultural de los pueblos, tales como los monumentos de arquitectura,
de arte o de historia, religiosos o seculares, los campos arqueológicos, los grupos
de construcciones que por su conjunto ofrezcan un gran interés histórico o
artístico, las obras de arte, manuscritos, libros y otros objetos de interés
histórico, artístico o arqueológico, así como las colecciones científicas y las
colecciones importantes de libros, de archivos o de reproducciones de los bienes
antes definidos;

b. Los edificios cuyo destino principal y efectivo sea conservar o exponer los
bienes culturales muebles definidos en el apartado a. tales como los museos, las
grandes bibliotecas, los depósitos de archivos, así como los refugios destinados a
proteger en caso de conflicto armado los bienes culturales muebles definidos en el
apartado a.;

c. Los centros que comprendan un número considerable de bienes culturales

definidos en los apartados a. y b., que se denominarán "centros monumentales".

Por su parte el segundo protocolo de la Convención de la Haya de 1954

para la Protección de los Bienes Culturales en caso de conflictos armados
establece en su Arto.15 lo siguiente:

Artículo 15 - Violaciones graves del presente Protocolo

1. Cometerá una infracción en el sentido de este Protocolo toda persona que,

deliberadamente y en violación de la Convención o del presente Protocolo, realice
uno de los siguientes actos:

a) hacer objeto de un ataque a un bien cultural bajo protección reforzada;

b) utilizar los bienes culturales bajo protección reforzada o sus alrededores

inmediatos en apoyo de acciones militares;

92
 c) causar destrucciones importantes en los bienes culturales protegidos por la
Convención y el presente Protocolo o apropiárselos a gran escala;

d) hacer objeto de un ataque a un bien cultural protegido por la Convención y el

presente Protocolo;

e) robar, saquear o hacer un uso indebido de los bienes culturales protegidos por
la Convención, y perpetrar actos de vandalismo contra ellos.

2. Cada Parte adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como
delitos, con arreglo a su legislación nacional, las infracciones indicadas en el
presente Artículo, y para sancionar esas infracciones con penas adecuadas. Al
hacer esto, las Partes se conformarán a los principios generales del derecho y del
derecho internacional, comprendidas las normas que hacen extensible la
responsabilidad penal individual a personas que no han sido autoras directas de
los actos.

Si comparamos la redacción del Estatuto de Roma y la Convención de

1954 y su Segundo Protocolo, podemos ver con claridad ciertas
limitaciones de la protección en el caso del Estatuto.

• Otra omisión importante es la referida al Apartheid que

constituye un Crimen de Guerra según el Arto. 85 (4) (c) del
Protocolo Adicional 1.

4.2.2 Calificaciones distintas:

- Este problema está relacionado con ciertos criterios y estándares distintos

contenidos en el Estatuto de Roma y los Convenios de Ginebra. Un buen
ejemplo es cuando el Estatuto de Roma se refiere a un daño
“manifiestamente excesivo” en relación con la ventaja militar concreta.
La calificación “manifiestamente” no se encuentra en los Convenios de
Ginebra y debe optarse por el mejor estándar lo que lleva a suprimir la
palabra “manifiestamente”.

- El Estatuto de Roma se refiere (Según el Arto. 8 (2) (b) (v) ) a ataques a

aldeas y ciudades que no sean objetivos militares. No es posible pensar
que una ciudad o una aldea pudiera constituir eventualmente un
objetivo militar. La definición de objetivos militares está referida a
aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización,
contribuyan eficazmente a la acción militar. Se trata de objetos bien

93
 circunscritos e individualizados, no de un conjunto de objetos donde
cada uno tiene características diferentes que pueden o no legitimar un
ataque.

- De otra forma se daría pie a un ataque indiscriminado, entendiéndose

por tales los ataques, cualquiera que sean los métodos o los medios
utilizados, que traten como objetivo militar único, varios objetivos
militares precisos y claramente separados, situados en una ciudad, un
pueblo, una aldea…

4.2.3 Distinción de las tipificaciones

 El EdR sigue la clásica ubicación de los crímenes en el marco de

conflictos armados internacionales y aquellos que no tienen una índole
internacional.

 Sin embargo, un crimen es un crimen y la tendencia planteada por el

Relator es a diferenciar cada vez menos, cuando ello sea posible.

 Coincidentemente con la línea de los trabajos del CIJ, la Conferencia de

Revisión en Uganda extendió ciertos crímenes en ambas situaciones en lo
relativo a armas prohibidas (veneno, o armas envenenadas, gases
asfixiantes, tóxicos o similares o balas que se ensanchan o aplastan
fácilmente en el cuerpo humano) 148,

 El uso de estas armas prohibidas ahora son crímenes tanto para

situaciones de conflicto armado internacional (situación preexistente)
como de índole no internacional. 149

148 La Conferencia de Revisión, no incluyó en este tema de armas prohibidas, el agregado

complementario referido a “---y otras armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que
causen daño superfluos o sufrimientos innecesarios” que está en el EdR para los Conflictos
Internacionales. Sin embargo, una vez que se establezcan como prohibición absoluta, tendrán
forzosamente que pasar a prohibirse en ambos contextos (internacional y sin índole
internacional). Es necesario revisar incluso si hay ya “otras armas” que llenen ese requisito,
pues el DIH consuetudinario sería aplicable forzosamente
149 El Estatuto del Tribunal Internacional Penal para la antigua Yugoslavia y su jurisprudencia (

ver también Celebisi case y Prosecutor v. Delalic et al, IT-96-21, Trial Judgment, 15 de
noviembre de 1998), ha interpretado sus normas estatutarias, en el sentido darle el poder de
perseguir personas que violen las leyes y costumbre de la guerra. Dichas violaciones incluirán,
pero no se limitarán al uso de armas envenenadas y otras armas destinadas a causar
sufrimientos innecesarios.

94
 El Relator no encuentra razones que impidan calificar como crímenes en
ambas situaciones normas como las relativas a: causar hambre. Arto. 8
(2) (b) (XXV) del Estatuto de Roma; utilización de escudos humanos.
Arto. 8 (2) (b) (XXIII) del Estatuto de Roma y parcialmente, el uso
indebido de signos. Arto. 8 (2) (b) (VII) del Estatuto de Roma Arto. 85 (3)
(f) del protocolo adicional 1.Es necesario romper este sistema de
exclusiones que no encuentran amparo en razones de peso.

 En tales casos nos referimos valores de humanidad donde está en juego

la vida de las personas, víctimas de actos de barbarie que sacuden
igualmente la conciencia de la Humanidad. Siempre es el individuo el
que sufre estos crímenes más graves de trascendencia para la
Comunidad Internacional en su conjunto, independientemente de la
caracterización del conflicto. El castigo a los crímenes es ius cogens,
independientemente de la situación en que se produzcan (conflicto
internacional o no).

 En 1949 (época de los Convenios de Ginebra) el Estado era prácticamente

el único sujeto de DI consolidado y apenas empezaba la labor de las
Organizaciones Internacionales y a emerger nuevos sujetos de Derecho
Internacional, incluyendo el individuo y el ejercicio de su personalidad
tanto activa como pasiva.

 Hoy es indudable que las situaciones internas en materia de conflictos

armados tienen plena relevancia en el Derecho Internacional. No existe
un principio que pueda justificar la indiferencia y la falta de ejercicio
jurisdiccional ante crímenes graves perpetrados contra una población
con impunidad. Ningún principio preexistente- incluida la no
intervención y el derecho a la autodeterminación de los pueblos- podría
amparar la comisión de atrocidades que ofenden -en terceros- la
dignidad de toda la humanidad. Los principios emergentes vinculados a
la Responsabilidad de Proteger, son hoy parte del corpus iuris del
Derecho Internacional, en el contexto legal que deben implementarse.

 Como se ha señalado antes, el elemento población- antes relegado en los

componentes esenciales del Estado - ahora cobra un nuevo vigor
protegido por normas que rompen los esquemas voluntaristas del
Derecho Internacional para generar un Nuevo y reforzado Orden

95
 Público Internacional 150 con normas jerárquicamente superiores entre las
que se incluyen las normas imperativas y normas erga omnes incluyendo
normas erga omnes parte que son aquellas que tutelan vínculos esenciales
para la cohesión y existencia de un grupo determinado de Estados, que
las asumen con un peso que trasciende los intereses nacionales o
bilaterales.

 Las poblaciones están marcando así el surgimiento de un Derecho

Internacional de características más humanas, humanizantes y
humanitarias.

V. Hacia un DIH Unificado

5.1 DIH y Estatuto de Roma: Presentan convergencia y ciertas

divergencias.

Se impone el desafío de una Síntesis que parte de, pero vaya más allá del
Estatuto de Roma y del DIH tradicional con Pautas Integradoras como:

 Utilización del mejor estándar o del estándar más alto en caso de

divergencia entre el EdR y los Convenios de DIH y el Derecho
Internacional Humanitario Consuetudinario.

 Inclusión de crímenes de ambos textos: EdR y otros textos del DIH,

especialmente, pero sin limitarse a ellos, los Convenios de Ginebra y sus
Protocolos.

 Acogerse a los progresos en otros campos como los derechos humanos y

libertades fundamentales (DDHH). Caso de la edad de los niños. El
Protocolo Facultativo de 2000 a la Convención sobre los Derechos del
Nino establece la edad de 18 años y no 15 como establece el Estatuto de
Roma.

 Ello permite igualmente considerar, en el otro campo de los Crímenes de

Lesa Humanidad, por ejemplo, el perfeccionamiento de las normas a

150Herdocia Sacasa, Mauricio. Compendio: El Principio Emergente de la Solidaridad Jurídica

entre los Estados. Edificando un nuevo Orden Público Internacional. Imprenta Comercial
3H.2008.

96
 partir de las diversas convenciones sobre DDHH. En el tema de la
Desaparición forzada de personas, la formulación del Estatuto de Roma
se refiere restrictivamente a la aprehensión, detención o secuestro de las
mismas; sin embargo, la fórmula de la Convención Interamericana sobre
esta materia es más amplia: “cualquiera que fuese su forma” y omite la
frase “por un período prolongado” que es limitativa. Como Relator
consideré firmemente que las legislaciones internas deben acoger los
mejores estándares de protección de los DDHH, mejorando la redacción
del EdR, cuando sea posible y dando lugar a una fertilización cruzada
entre Convenciones pertenecientes a diversas ramas del Derecho
Internacional.

 Evitar calificaciones imprecisas o que no guarden armonía con el propio

DIH. Ya vimos el tema de las ciudades o aldeas como objetivos militares,
por ejemplo.

 No diferenciar – salvo que sea necesario y lógico- los crímenes en razón

del contexto, sino de su significado por constituir un hecho de tal
gravedad que ofende la consciencia humana en un conflicto armado.

5.2 Jurisdicción Universal

Fortalecer la aceptación y aplicación del principio de la jurisdicción universal,

refuerza esta idea de sistema y de cuerpo jurídico de alcances planetario que
tiene el Derecho Internacional. Este principio ha formado parte integral de la
propuesta de guía y recomendaciones hechas a los Estados por el Relator del
CIJ para la Corte Penal Internacional.

Tal principio de jurisdicción universal es una llave maestra para cerrar las
puertas a la impunidad. Los Convenios de Ginebra de 1949, particularmente los
Artos. 49, 50, 129, 146 de los cuatros convenios respectivamente abandonaron
los limites tradicionales en relación a la nacionalidad de los autores o de las
víctimas o bien al lugar donde se perpetraron los crímenes más graves. De esa
forma se rompió el viejo paradigma basado en la territorialidad o la
personalidad activa o pasiva o bien el interés nacional del Estado, surgiendo así
el interés de toda la Comunidad en su Conjunto en que los crímenes de guerra
no queden en la impunidad. 194 Estados forman parte de esta convicción que

97
fortalece el orden jurídico internacional y responde a un interés general que va
mas allá de las victimas que resultan afectadas.

En opinión del Relator – tal como lo expresó en la III Reunión de Comisiones

Nacionales de DIH realizada en Ginebra en el año 2010-, la jurisdicción
universal tiene la doble característica de Derecho y de Obligación.

I) Como Derecho puede: Habilitarse dentro de la propia legislación y

ejercerse, sin ninguna otra consideración y sin incurrir en ninguna
violación al Derecho Internacional. Ningún Estado puede cuestionar a
otro por la realización de tal ejercicio, alegando mejor derecho para su
juzgamiento. Basta que la persona que ha cometido un crimen de guerra
este efectivamente en el territorio 151, para que el Estado pueda ejercer la
Jurisdicción universal por los crímenes pre-establecidos.

II) Ejercerse desde una óptica complementaria. Es decir, el derecho puede

también declinarse en función de servir mejor a los intereses de la
justicia. En ese caso, nada impide que un Estado que tiene derecho a
ejercer la jurisdicción universal pueda declinarla si con ello favorece el
interés de la justicia internacional. Ahí están los temas de la extradición o
el envío a la Corte, cuando por razones territoriales o personales se sirve
mejor a la justicia.

III) La dimensión de Obligación consiste en el deber ineludiible e imperativo

de ejercer la jurisdicción universal, cuando de otra forma el crimen
quedaría en impunidad; en este caso el Estado debe ejercer la jurisdicción
bajo pena de violar el Derecho Internacional imperativo, de no hacerlo.

IV) Vemos pues que el punto de conexión entre la jurisdicción como Derecho
y la jurisdicción como Obligación, así como su síntesis superior, es evitar
la impunidad. La jurisdicción es un medio para realizar la justicia y no
un fin en sí misma. Es un instrumento para evitar la impunidad y su
carácter instrumental esta ligado definitivamente a garantizar que se
han cerrado los canales por donde pueda escaparse una persona que
haya cometido un crimen de tal gravedad 152.

151 Aunque para ciertos especialistas y organizaciones, la ubicación en el territorio, podría no ser
necesaria ya que la jurisdicción universal no puede estar limitada.
152 Ver Alcance y aplicación del principio de la Jurisdicción Universal. Informe el Secretario

General preparado sobre la base de los comentarios y observaciones de los gobiernos

Documento A/65/181 del 29 de julio de 2010.

98
VI. Conclusiones

 Hay un Alto Nivel de Voluntad Política de los Estados americanos como

puede deducirse del alto número de ratificaciones, las labores de
diversos Estados en sus procesos de incorporación a su legislación
interna de leyes de implementación y de cooperación. Incluso ciertos
Estados que no son parte del EdR, han incorporado los tipos de Roma y
del DIH a su legislación doméstica.

 Hay un Enfoque desde la Organización de los Estados Americanos: un

enfoque integrado y coherente. Cada año, la Asamblea General de la
OEA emite una resolución sobre el tema, tanto del DIH como de la Corte
Penal Internacional. Igualmente, cada año se celebran reuniones y
sesiones especiales dedicadas tanto al DIH como a la Corte Penal
Internacional. El CJI, por su parte, ha tenido en su agenda la
consideración de ambos temas con sus respectivos relatores y el acuerdo
de cooperación OEA-CPI seguramente va a estrechar las posibilidades de
formación de autoridades e incorporación de los tipos penales y
principios de aplicación en sede nacional

 La Organización de los Estados Americanos muestra una clara

consciencia sobre el desafío de avanzar hacia una nueva Síntesis de DIH,
a partir de los Convenios de Ginebra, sus Protocolos, el EdR, las
Convenciones sobre DDHH, las leyes modelo y la incorporación a los
respectivos Ordenamientos Nacionales en su exacta dimensión e
interacción constante.

 El Sistema Interamericano tiene una oportunidad extraordinaria de hacer

un aporte, junto a la CPI, al CICR y otras organizaciones a la renovación
del enfoque sobre DIH y, sin dudas, muestra un claro compromiso con
estos temas, su seguimiento y la realización de propuestas e iniciativas
tendentes a apoyar una nueva aproximación integral y sistémica, sin
exclusiones y bajo la coherencia que ofrece la visión de un solo cuerpo
jurídico integrado. Alrededor de la OEA, un conjunto de organizaciones
extraordinarias por su persistencia y compromiso, acompañan este
esfuerzo americano por participar plenamente en las metas de
promoción y cooperación con la Corte y sus grandes fines (ver punto 2.8)

 La OEA es parte entonces de ese movimiento que está permitiendo

desarrollar una nueva ronda histórica de humanización del Derecho,
99
 volviendo a las raíces consuetudinarias del mismo y desvaneciendo
mitos y paradigmas tradicionales que no corresponden con la visión
comprensiva del Derecho internacional

 La batalla se encuentra esta vez en el campo humanitario, donde todas

las voces van convergiendo gradualmente en la importancia de ampliar
las fronteras de la defensa de las personas y las poblaciones ante
crímenes graves que no pueden quedar impunes, sin importar tanto la
naturaleza del Conflicto armado donde se producen, sino el impacto
sobre los intereses y dignidad de la Humanidad en su Conjunto.

100
 Una Mirada Interamericana a la Justicia Penal Internacional: El
Caso de Honduras

Joaquín A. Mejía R. 153

1. Introducción

Hace unas décadas era muy difícil –si no imposible- imaginar que algún día
podríamos ver a presidentes, militares o policías latinoamericanos condenados
por graves violaciones a derechos humanos cometidas durante la
implementación de las políticas contrainsurgentes y la doctrina de seguridad
nacional. En los últimos años hemos sido testigos, por ejemplo, de la condena a
25 años de prisión contra el ex presidente peruano Alberto Fujimori; de la
condena a cadena perpetua contra el ex dictador argentino Jorge Rafael Videla;
y de la condena a 6060 años de prisión contra varios militares pertenecientes a
los Kaibiles, tropas de élite del Ejército guatemalteco.

Estos tres casos tienen en común dos cuestiones importantes: En primer lugar,
la gravedad de las violaciones a los derechos humanos que las convierten en
crímenes de lesa humanidad; y en segundo lugar, los procesos penales que
terminaron en dichas condenas son la consecuencia directa e indirecta de
resoluciones emblemáticas de los órganos interamericanos de protección de
derechos humanos que anularon leyes de amnistía, ratificaron la
imprescriptibilidad de este tipo de crímenes y ordenaron la investigación y
sanción de todos los responsables intelectuales y materiales de los mismos.

153 Hondureño y español. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, y Abogado por la

Universidad Nacional Autónoma de Honduras; Doctor y Maestro en Estudios Avanzados en
Derechos Humanos por la Universidad Carlos III de Madrid; Candidato a Doctor y Diplomado
en Estudios Avanzados en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales por la
Universidad Complutense de Madrid. Autor y coautor de 10 libros, varios capítulos en libros
colectivos y artículos en revistas, sobre temas relacionados con los derechos humanos, la
democracia y el Estado de derecho. Desde el año 2002 litiga representando a víctimas de
violaciones a derechos humanos ante la Comisión y Corte Interamericanas de Derechos
Humanos. Actualmente es coordinador del área de derechos humanos del Equipo de Reflexión,
Investigación y Comunicación de la Compañía de Jesús en Honduras.

101
En este sentido, el papel de la Comisión y Corte Interamericanas de Derechos
Humanos (en adelante la CIDH y la Corte IDH, respectivamente) ha sido
fundamental en la lucha contra la impunidad de los más graves crímenes que
han azotado a América Latina en las últimas décadas, tales como, asesinatos,
desapariciones forzadas, torturas, masacres, detenciones arbitrarias, secuestros
y otros ilícitos característicos de las guerras, de las políticas contrainsurgentes,
de los golpes de Estado y de la represión militar y policial.

Frente a estas graves violaciones a derechos humanos, con sus honrosas

excepciones los poderes judiciales de la región declinaron de su facultad
constitucional de controlar la legalidad de las acciones de los poderes públicos
y privados, y de su autoridad democrática de investigar y sancionar
efectivamente a los responsables intelectuales y materiales, garantizando con
ello la impunidad de los victimarios, propiciando un estado general de
impunidad y contribuyendo aún más al debilitamiento del sistema
democrático.

Precisamente para evitar la inactividad o parálisis de los órganos estatales

encargados de investigar y sancionar estos crímenes, y en definitiva para
impedir la impunidad de los victimarios, en los últimos años sobre todo se ha
fomentado la erosión de los vínculos tradicionales de territorialidad y
nacionalidad en la aplicación del derecho penal, “para desnacionalizar en
determinadas circunstancias la administración de la justicia penal y satisfacer
los intereses legítimos de la comunidad internacional en esta materia” 154.

Esta erosión se ha traducido en el establecimiento de distintos mecanismos

nacionales e internacionales para perseguir tales crímenes. Por un lado, un
importante número de Estados ha reconocido el principio de jurisdicción
universal, en virtud del cual la persecución de ciertos crímenes contra los
derechos humanos es realizada por tribunales nacionales distintos a los
tribunales de los Estados en los cuales se han cometido. De esta manera, este
principio constituye el punto de conexión entre la soberanía estatal y las
normas de derecho internacional que establecen las bases para la exigencia de
responsabilidad por atentados contra bienes o intereses jurídicos

154Corte IDH, Caso Almonacid Orellana y otros vs. Chile (Excepciones preliminares, fondo y
reparaciones). Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Voto razonado del juez A. A. Cançado
Trindade, p. 6, párr. 19, nota 18.

102
supranacionales de especial importancia y que trascienden la esfera de los
intereses individuales y específicos de uno o varios Estados en particular 155.

De acuerdo con un estudio reciente sobre el reconocimiento del principio de

jurisdicción universal, de los 128 Estados analizados, 75 lo reconocen en su
legislación penal interna, 65 en otras normas internas, 23 en declaraciones
oficiales y 19 lo han materializado aplicándolo en su actividad jurisdiccional 156.
Hasta el momento, en 19 países se han sustanciado 45 casos en los que se ha
aplicado el principio de jurisdicción universal, entre los que destacan por su
importancia para nuestra región, los ejemplos de la extradición de Fujimori por
parte de Chile, la extradición de Cavallo por parte de México, el inicio de
procesos penales por parte de Francia contra miembros de la dictadura de
Pinochet o la orden de aprehensión internacional girada contra militares
guatemaltecos y salvadoreños por la Audiencia Nacional de España 157.

Por otro lado, el 17 de julio de 1998 se adoptó el Estatuto de Roma que creó la
Corte Penal Internacional (en adelante la CPI) con facultades judiciales para
determinar la responsabilidad penal individual de los responsables de la
comisión de graves crímenes de trascendencia internacional, como el genocidio,
los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de
agresión 158. La persecución penal contra individuos concretos es el resultado
directo del reconocimiento a las personas de subjetividad internacional en el
sentido de colocarlas en la posición de poder denunciar ante un órgano
supranacional a los Estados que violen sus derechos humanos (subjetividad
activa) y de responder ante un tribunal internacional por transgredir las normas
internacionales (subjetividad pasiva).

Hasta el momento, 121 Estados han ratificado el Estatuto de Roma y 135 lo han
firmado; en el continente americano, 28 Estados lo han ratificado, entre ellos,
Antigua y Barbuda, Barbados, Belice, Dominica, República Dominicana,

155 GARCÍA ARÁN, Mercedes y LÓPEZ GARRIDO, Diego (Coord.), Crimen internacional y
jurisdicción universal. El caso Pinochet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 66.
156 GRIJALVA ETERNOD, José R., “Las violaciones a los derechos humanos y el principio de

jurisdicción universal”, en MEJÍA R., Joaquín A. y FERNÁNDEZ, Víctor (Coord.), El golpe de

Estado en Honduras desde una perspectiva de los derechos humanos, Editorial Casa San
Ignacio/MADJ, Tegucigalpa, junio de 2010, p. 402, nota 29.
157 Agradezco al Mtro. José R. Grijalba Eternod, de la Comisión de Derechos Humanos del

Distrito Federal, México, por compartirme estos datos.

158 Para un análisis sobre los antecedentes de la justicia penal internacional véase: CORCUERA,

Santiago y GUEVARA, José Antonio (Comp.), Justicia penal internacional, Universidad

Iberoamericana, México, 2001.

103
Granada, Guyana, San Kitts y Nevis, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas,
Surinam y Trinidad y Tobago, Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Costa Rica,
Colombia, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Perú, Paraguay,
Uruguay, Venezuela y Canadá. Este importante número de Estados americanos
Partes del Estatuto de Roma evidencia el fuerte apoyo que la CPI tiene en
nuestro continente, lo cual es complementado con las diversas resoluciones
anuales que viene emitiendo la Asamblea General de la Organización de
Estados Americanos (en adelante la OEA) sobre la promoción de este tribunal
internacional 159.

En el medio de estos dos importantes espacios de lucha para evitar la

impunidad de los crímenes internacionales más graves –el principio de
jurisdicción universal y la justicia penal internacional-, tanto la CIDH como la
Corte IDH han generado una importante práctica y jurisprudencia de cara a
fortalecer dicha lucha sobre la base de la obligación estatal de satisfacer con
todos los medios legales disponibles el derecho de las víctimas y sus familiares
de conocer las circunstancias que han rodeado la violación de sus derechos y
quiénes son responsables de la misma 160.

Los órganos interamericanos han establecido que sólo cuando se esclarecen

todas las circunstancias de las violaciones a derechos humanos se puede
afirmar que el Estado ha proporcionado a las víctimas y a sus familiares un
recurso efectivo y ha cumplido con su obligación general de investigar y
sancionar, permitiendo conocer la verdad 161 como una manera esencial para el
combate a la impunidad, lo cual se encuentra ineluctablemente ligado a la
propia realización de la justicia y a la garantía de no repetición de tales
violaciones 162.

Aunque es bien sabido que las resoluciones de la CIDH y la Corte IDH van
dirigidas a los Estados y no a individuos concretos, sus informes, opiniones

159 Véase, entre otras, la Resolución AG/RES. 2072 (XXXV-O/05). Promoción de la Corte Penal
Internacional; la Resolución AG/RES. 2218 (XXXVI-O/06). “Observaciones y recomendaciones al
Informe Anual del Comité Jurídico Interamericano”; y la Resolución AG/RES. 2176 (XXXVI-
O/06). Promoción de la Corte Penal Internacional.
160 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988, párr. 181;

Íd., Caso Aloeboetoe y otros vs. Suriname. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Sentencia de 10 de septiembre de 1993, párr. 181.
161 Corte IDH, Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre

Derechos Humanos). Sentencia de 27 de febrero de 2002, párr. 109.

162 Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Sentencia del 25 de noviembre de 2000, voto

razonado del juez Antonio Cançado Trindade, párr. 32.

104
consultivas, resoluciones y sentencias han desarrollado temas importantes
relacionados con las víctimas y los crímenes de lesa humanidad; y en este de
orden de ideas, el hecho de que el sistema de fuentes establecido en el artículo
21 del Estatuto de Roma atribuye una singular relevancia, entre otras, a la
jurisprudencia de la Corte IDH, las sentencias de ésta y las resoluciones de la
CIDH tienen un impacto significativo en la propia jurisprudencia de la CPI 163.

En este contexto también se sitúa el importante acuerdo de cooperación firmado

el 26 de abril de 2012 entre la Secretaría Ejecutiva de la CIDH y la Oficina de la
Fiscalía de la CPI (en adelante la OTP, por sus siglas en inglés) con el objetivo
de establecer el marco institucional para colaborar en el cumplimiento de sus
mandatos institucionales mediante la provisión de información sobre
decisiones, resoluciones, sentencias, informes y documentos, que pueda resultar
útil para el procesamiento de casos 164. Sin duda alguna, este acuerdo permitirá
establecer una relación que beneficiará a la comunidad internacional y a las
víctimas en la búsqueda de verdad, justicia y reparación, pero sobre todo, tiene
mayor relevancia para nuestra región ya que entre los exámenes preliminares
que la OTP está realizando en varios países del mundo, dos de ellos son sobre
situaciones en Colombia y Honduras 165.

En el caso de Colombia, la OTP está examinando desde el 2006 la situación con

respecto a los presuntos crímenes perpetrados por distintos actores como las
Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, el Ejército de Liberación
Nacional, los paramilitares y el Estado, para lo cual ha realizado varios viajes
con el fin de reunirse con distintas autoridades y conocer los avances en
la investigación de crímenes y la aplicación de la Ley de Justicia y Paz 166. En

163 OLÁSOLO ALONSO, Héctor y GALAIN PALERMO, Pablo, “La influencia en la Corte Penal
Internacional de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia
de acceso, participación y reparación de víctimas”, en Grupo Latinoamericano de Estudios
sobre Derecho Penal Internacional, Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y
Derecho Penal Internacional, Konrad-Adenauer-Stiftung, Uruguay, 2010, pp. 380-381.
164 Memorandum of Understanding on Cooperation between the General Secretariat of the

Organization of American States through the Executive Secretariat of the Inter-American

Commission on Human Rights and the Office of the Prosecutor of the International Criminal
Court. Signed on 25th day of April 2012.
165 Otros países donde la OTP está realizando exámenes preliminares son Afganistán (2007),

Georgia (2008), Corea del Sur, por actos cometidos por Corea del Norte en territorio surcoreano
(2010), Guinea (2010), Nigeria (2010) y Mali (2012).
166 Al respecto puede verse, REED, H, Michael, El principio de complementariedad en el Estatuto de

Roma y la situación colombiana más allá de lo “positivo”, Abogados sin Fronteras Canadá, Canadá,
2012.

105
Honduras, el 17 de noviembre de 2010 la OTP anunció que llevaría a cabo un
examen preliminar para comprobar si los crímenes cometidos en el marco del
golpe de Estado son competencia del tribunal penal internacional, habiendo
realizado dos viajes en el 2009 y el 2011 para conocer in situ la situación.

Bajo estos parámetros, es importante realizar un acercamiento a la práctica y

jurisprudencia de los órganos interamericanos de derechos humanos con
respecto a los crímenes internacionales, las cuales pueden constituirse en
herramientas importantes para impulsar los exámenes preliminares en
Colombia y Honduras, para reforzar los bienes jurídicos protegidos por el
derecho penal internacional y para enviar un mensaje claro y contundente a
quienes puedan verse tentados a cometer graves violaciones a derechos
humanos en el sentido que ninguna persona que pueda resultar responsable de
las mismas gozará de inmunidad de responsabilidad por sus acciones.

2. Aspectos Institucionales y Procesales de la Comisión y Corte

Interamericana de Derechos Humanos.

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos se caracteriza por una doble

estructura institucional derivada, por un lado, de la Carta de la OEA y por el
otro, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 167. Está constituido
por una serie de instrumentos de protección encabezados por la Carta de la
OEA que proclama los “derechos fundamentales de la persona humana” como
uno de los principios en que se funda la organización; la Declaración
Americana; la Convención Americana y sus dos protocolos adicionales sobre
derechos económicos, sociales y culturales, y abolición de la pena de muerte; y
otros instrumentos de carácter más específico relacionados con la prevención y
sanción de la tortura, la prevención, sanción y erradicación de la violencia
contra la mujer, entre otros. A su vez, existen dos órganos especiales
encargados de vigilar el cumplimiento de los derechos reconocidos en tales
instrumentos: la CIDH y la Corte IDH.

La competencia de estos dos órganos interamericanos tiene un carácter

subsidiario ante las violaciones de derechos humanos, pues es evidente que no
han sido creados para sustituir a los tribunales internos de los Estados y por
tanto, no operan como tribunales de recursos o de casación de decisiones de los

167 Adoptada el 21 de noviembre de 1969 y en vigor desde el 18 de julio de 1978.

106
tribunales nacionales. En este sentido, el prólogo de la Convención Americana
es claro al establecer que la protección interamericana de los derechos humanos
es “de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece
el derecho interno de los Estados americanos”. Sin embargo, ello no significa
que los actos u omisiones de los distintos órganos estatales no puedan ser objeto
de examen por parte de dichas instancias para verificar su conformidad con las
obligaciones internacionales en materia de derechos humanos 168.

Para ello es necesario que las víctimas observen la regla del agotamiento de los
recursos internos, la cual se basa en el principio de que un Estado denunciado
debe estar en condiciones de brindar una reparación por sí mismo y dentro del
marco de su sistema jurídico interno; por tanto, la función subsidiaria de los
órganos de vigilancia constituye también la base de la denominada “fórmula de
la cuarta instancia”, en el sentido que tales órganos no tienen competencia para
revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que actúen en el
ámbito de su jurisdicción y aplicando las debidas garantías judiciales, a menos
que consideren la posibilidad de que se haya cometido una violación del
instrumento internacional en cuestión 169.

2.1. Función consultiva de la Comisión y Corte Interamericanas de Derechos

Humanos.

La CIDH y la Corte IDH cuentan con dos funciones esenciales, la consultiva y la

contenciosa, a través de las cuales desempeñan un papel fundamental para la
realización efectiva de los derechos humanos y la propia democracia. En el
marco de su función consultiva han realizado análisis sobre la situación general
de los derechos humanos, de una problemática específica en un determinado
país o región, o del alcance y contenido de un derecho o norma interamericana.
Esta función se concreta en la emisión de informes temáticos o de país, de
opiniones consultivas, de recomendaciones generales, etc., que sirven para
obtener una visión comprensiva y comparada de los obstáculos y los pasos

168 CANÇADO TRINDADE, Antonio, A., El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el
siglo XXI, prólogo de Máximo Pacheco Gómez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
abril de 2001, p. 274.
169 Al respecto véase los siguientes casos ante la CIDH: Caso 9260. Clifton Wright vs. Jamaica.

Resolución Nº 29/88, 14 de septiembre de 1988; Caso 11.673 (Argentina). Informe Nº 39/96, 15 de

octubre de 1996; y Caso 74/90 (Argentina). Informe Nº 74/90, 4 de octubre de 1990.

107
dados para garantizar el pleno goce de los derechos humanos y el desarrollo de
soluciones regionales frente a los problemas de gobernabilidad democrática 170.

Los artículos 41, literales (a), (b), (c) y (d), y 42 de la Convención Americana, y
los artículos 56 y 57 numeral (1) literales (h) e (i) del Reglamento de la CIDH,
otorgan a ésta una competencia consultiva mucho más amplia que la concedida
a la Corte IDH, en el sentido que la primera tiene la facultad de elaborar
informes generales o especiales y de seguimiento sobre la situación de los
derechos humanos en los Estados miembros, incluyendo los progresos
alcanzados y las dificultades que han existido o existen para la efectiva
realización de los derechos humanos, así como las observaciones o
recomendaciones que estime pertinente para lograr tal fin.

Por su parte, la función consultiva de la Corte IDH le permite interpretar la

Convención Americana y otros instrumentos internacionales de derechos
humanos, y puede ser activada por cualquier Estado miembro de la OEA, por la
Asamblea General, por el Consejo Permanente y la Comisión Interamericana de
Mujeres, entre otros. Gracias a su competencia, ha analizado e interpretado una
diversidad de temas que van desde los derechos de la niñez y de los migrantes
indocumentados, hasta el derecho a la asistencia consular y la igualdad 171, con
lo cual el tribunal regional coadyuva “al cumplimiento de las obligaciones
internacionales de los Estados americanos en lo que concierne a la protección de
los derechos humanos, así como al cumplimiento de las funciones que en este
ámbito tienen atribuidas los distintos órganos de la OEA” 172

2.2. Función contenciosa de la Comisión y Corte Interamericanas de Derechos

Humanos.

170 KRSTICEVIC, Viviana, “La protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el
Sistema Interamericano”, en Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (ed.), Construyendo
una Agenda para la justiciabilidad de los derechos sociales, Publicaciones CEJIL, San José, Costa Rica,
2004, p. 150.
171 Desde 1981 hasta 2009 la Corte IDH ha emitido 20 opiniones consultivas. El 07 de julio de

2011 los Estados de Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay presentaron en la Secretaría de la

Corte IDH una solicitud de opinión consultiva a fin de que determine cuáles son las
obligaciones de los Estados en relación con las medidas que deben ser adoptadas respecto de
niños y niñas, asociada a su condición migratoria, o a la de sus padres.
172 Corte IDH, "Otros Tratados" Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención

Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982,
párr. 25.

108
En virtud de su función contenciosa, la CIDH (a) puede adoptar medidas
preventivas o cautelares de protección en caso de gravedad y urgencia para
evitar daños irreparables a las personas, solicitando al Estado que tome las
medidas necesarias para prevenir la violación de los derechos humanos de las
víctimas; por ejemplo, estableciendo un sistema de vigilancia nocturna en la
casa de la persona agraviada, habilitando un número de teléfono de
emergencia, brindando protección personal hasta que desaparezcan las causas
del peligro, etc.; y, a la vez, (b) puede recibir denuncias o peticiones
individuales para determinar si existe o no la violación de un derecho
reconocido y someter el asunto a conocimiento de la Corte IDH.

Es de resaltar que la CIDH tiene competencia obligatoria para conocer de las

peticiones presentadas y no requiere que los peticionarios tengan la condición
de víctima de la violación. Respecto de las medidas cautelares, en los últimos
años la CIDH ha ampliado su alcance a otros derechos distintos a la vida y a la
integridad personal, ha otorgado medidas colectivas o innominadas y ha
formulado solicitudes sumamente específicas en cuanto a las medidas a
adoptar 173.

Cuando la CIDH recibe una denuncia o petición individual, primero transmite

al Estado las partes pertinentes de la misma para que pueda hacer sus
observaciones; asimismo, puede solicitar a la parte denunciante que envíe
información adicional relevante en caso de que sea necesario. Después, la CIDH
puede decretar la admisibilidad o inadmisibilidad de la denuncia, observando
si se cumple con los requisitos formales para conocer del asunto. Con el
cumplimiento de dichos requisitos se reafirma el carácter subsidiario de los
sistemas de protección ya que lo que se pretende es brindar la oportunidad a los
Estados para que reparen por sí mismos las violaciones de derechos humanos
que se cometen dentro de sus jurisdicciones.

Los requisitos formales exigidos por la CIDH son (a) el agotamiento de los
recursos internos, salvo que (a.1) no exista en la legislación interna el debido
proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido
violados; (a.2) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el
acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de

Al respecto véase, MÉNDEZ, Juan E. y DULITZKY, Ariel, “Medidas cautelares y

173

provisionales”, en COURTIS, Cristian, HAUSER, Denise y RODRÍGUEZ HUERTA, Gabriela

(Comp.), Protección internacional de derechos humanos. Nuevos desafíos, Porrúa-ITAM, México,
2005, pp. 67-93.

109
agotarlos; (a.3) haya retardo injustificado en la decisión sobre los recursos
mencionados; (a.4) exista un temor generalizado en el Estado demandado para
plantear casos de derechos humanos por parte de abogados defensores en esa
materia; o (a.5) no haya asistencia letrada gratuita en materia penal; (b) una vez
agotados los recursos internos, se presente la denuncia dentro de los seis meses
siguientes al agotamiento de los recursos; y, (c) que el caso no esté siendo
conocido o no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional
(art. 46 de la Convención Americana).

Una vez superada la fase de admisibilidad, se inicia lo que se conoce en el

proceso como la “etapa de fondo o de mérito”; en ésta se analiza, con la
información ofrecida por el Estado y la parte denunciante, la existencia de
violaciones concretas a derechos reconocidos en la Convención Americana, el
Protocolo de San Salvador o en otros instrumentos interamericanos. En este
punto es importante destacar que es permisible que la CIDH se ponga a
disposición de las partes para que puedan llegar a una solución amistosa antes
de emitir sus propias conclusiones y recomendaciones, o antes de llegar a
soluciones más enérgicas 174.

Que se pueda llegar a una solución de este tipo implica, primeramente, que el
Estado admita la posibilidad de haber cometido una violación de alguno de los
derechos consagrados en la Convención Americana o en otros instrumentos
pertinentes; el objetivo de la misma es satisfacer las demandas del peticionario
y que el acuerdo final, que tiene un carácter obligatorio, no implique una
disminución de los derechos de las víctimas. Por ello es que la CIDH tiene que
aprobar el acuerdo al que han llegado las partes, y así asegurar que esté
fundado en el respeto a los derechos humanos; además, tiene que supervisar su
cumplimiento 175.

Si finalmente no se llega a una solución amistosa, la CIDH elabora, dentro de

un plazo de tres meses, un informe confidencial conocido como “Informe
número 50” (art. 50 de la Convención Americana), en el que expone los hechos
denunciados, sus conclusiones y observaciones, así como lo que hayan
sostenido las partes en el procedimiento, y lo transmite al Estado con las

174 Corte IDH, Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. Excepciones preliminares. Sentencia de
21 de enero de 1994, párr. 27.
175 FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.

Aspectos institucionales y procesales, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 3ª ed., San

José, Costa Rica, 2004, pp. 432-463.

110
recomendaciones que juzgue convenientes para que sean adoptadas por éste y
se remedie la situación denunciada (arts. 48-51 de la Convención Americana).

Transcurrido dicho período, la CIDH puede decidir si el Estado ha adoptado o

no dichas medidas, y si publica o no su informe. En tal sentido, la CIDH puede
publicar su decisión -lo que es conocido como “Informe número 51” (art. 51 de
la Convención Americana)- o enviar el caso a la Corte IDH, frente a lo cual los
peticionarios tienen el derecho de presentar sus observaciones para argumentar
las razones por las que consideran que el caso debe ser enviado al tribunal
interamericano. Si bien esta decisión es una facultad discrecional de la CIDH,
no puede ejercerse arbitrariamente e impidiendo que las víctimas obtengan un
pronunciamiento del máximo tribunal sobre su petición 176.

En conclusión, en esta etapa del procedimiento, la CIDH puede elaborar hasta

tres tipos de informes: (a) El informe del artículo 49 de la Convención
Americana, cuya adopción depende de que las partes lleguen a un arreglo
amistoso; (b) el informe del artículo 50, que depende de que no se haya llegado
a una solución amistosa; y, (c) el informe del artículo 51, que depende de que el
caso no se halla sometido a conocimiento de la Corte IDH dentro de los tres
meses siguientes a la notificación del “informe número 50”.

Es de destacar que la CIDH ha creado varios grupos de trabajo internos con el

objeto de organizar mejor su labor y desarrollarla más eficientemente; así, hasta
el momento, se han formado (a) el grupo de medidas cautelares, que se encarga
de analizar las solicitudes de medidas cautelares recibidas y emitir
recomendaciones para que sean tomadas en cuenta por los comisionados al
momento de resolver tales solicitudes; (b) el grupo de admisibilidades, que se
dedica a examinar de forma preliminar las peticiones que llegan a la CIDH; (c)
el grupo sobre cuestiones reglamentarias, que se ocupa de estudiar y elaborar
propuestas de reforma de las normas reglamentarias de la CIDH; y, (d) el grupo

176Aunque el artículo 51 de la Convención Americana faculta a la CIDH para decidir si somete

el caso a la Corte por medio de la demanda respectiva, o bien si continúa con el conocimiento
del asunto, ésta no es una decisión “discrecional, sino que debe apoyarse en la alternativa que
sea más favorable para la tutela de los derechos establecidos en la Convención”, en Corte IDH,
Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41, 42, 46, 47, 50 y 51
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-13/93, de 16 de julio
de 1993, párr. 50.

111
de la Corte, que se encarga de los litigios de casos ante el tribunal
interamericano 177.

Además de las acciones clásicas sobre medidas cautelares y sistema de

peticiones individuales, en casos graves y urgentes, la CIDH está facultada para
realizar una investigación in loco, previo consentimiento del Estado en cuyo
territorio se alegue haberse cometido una violación, tan sólo con la presentación
de una petición o comunicación que reúna todos los requisitos formales de
admisibilidad (art. 48.2 de la Convención Americana). A su vez, cuando la
CIDH reciba una petición o comunicación sobre una supuesta desaparición
forzada, se dirigirá, por medio de su Secretaría Ejecutiva, en forma urgente y
confidencial, al Estado denunciado, solicitándole que proporcione a la mayor
brevedad posible la información sobre el paradero de la persona presuntamente
desaparecida y demás información que estime pertinente, sin que esta solicitud
prejuzgue la admisibilidad de la petición (art. XIV de la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Desaparición Forzada de
Personas).

A diferencia de las medidas cautelares, respecto de las cuales su solicitud queda

a criterio de la CIDH, en este caso ésta está obligada a dirigirse expeditamente
al Estado denunciado para conocer sobre el paradero de la persona
presuntamente desaparecida. De esta manera, “lo anterior resulta en una suerte
de amparo o hábeas corpus interamericano que tiene como objetivo evitar
daños irreparables a las personas” 178.

Por su parte, la Corte IDH, en el desempeño de su función contenciosa,

determina si un Estado que ha aceptado su competencia ha incurrido en
responsabilidad internacional por haber violado alguno de los derechos
consagrados en la Convención Americana, en el Protocolo de San Salvador o en
otros instrumentos interamericanos que la facultan para ello, siendo sus
sentencias obligatorias e inapelables.

177 Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, La protección de los derechos económicos,
sociales y culturales y el sistema interamericano, CEJIL, San José, Costa Rica, 2005, pp. 152-153.
178 MÉNDEZ, Juan E. y DULITZKY, Ariel, “Medidas cautelares y provisionales”… op. cit., pp.

87-88. En cuanto al mecanismo establecido en el artículo 48.2 de la Convención Americana, no

existen antecedentes de su utilización; y el procedimiento consagrado en el artículo XIV de la
Convención sobre Desaparición Forzada, fue utilizado por primera vez en 2002 en un caso
contra Guatemala. Recientemente, la CIDH recibió una denuncia que alegaba la desaparición
forzada de una persona en Honduras, pero ésta decidió tramitarla bajo la figura de una medida
cautelar.

112
Es preciso señalar que aunque existen al menos dos tratados regionales más que
parecen otorgar competencia tanto a la CIDH como a la Corte IDH para
supervisar el cumplimiento de las obligaciones en ellos contenidas —la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Con-
vención de Belém do Pará—, la Corte IDH se ha atribuido la competencia para
aplicar la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura;
pese a que sus redactores no incluyeron una referencia expresa al tribunal
interamericano 179, éste ha encontrado violaciones específicas a sus disposiciones
y, en consecuencia, ha ordenado la reparación adecuada a las víctimas 180.

Hay que recordar que la competencia contenciosa de la Corte IDH no deriva de

forma directa e inmediata del hecho de que un Estado ratifique la Convención
Americana. Por ello es necesario que dicho Estado haga una declaración, en los
términos del artículo 62 de tal instrumento, en el sentido de que cuando haga el
depósito de su instrumento de ratificación o adhesión, o en cualquier momento
posterior, declare que reconoce como obligatoria, de pleno derecho y sin
convención especial, la competencia del tribunal interamericano sobre todos los
casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención Americana.

El Estado puede hacer esta declaración incondicionalmente o bajo condición de

reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. Además, en
casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando sea necesario evitar daños
irreparables a las personas, la Corte IDH puede tomar las medidas
provisionales que considere pertinentes, ya sea por motu propio en los asuntos
que esté conociendo, o a petición de la CIDH, si se tratare de asuntos que aún
no estén sometidos a su conocimiento (art. 63.2 de la Convención Americana).

Es importante destacar que, con el nuevo Reglamento de la Corte IDH

aprobado en noviembre de 2000 y en vigor desde el 1 de junio de 2001, las
víctimas tienen locus standi, es decir, que están facultadas para participar
autónomamente en todas las etapas del proceso contencioso ante el tribunal
interamericano (art. 24 del Reglamento). Esto representa un avance significativo
en relación con el reglamento de 1996, que sólo les permitía participar
autónomamente respecto de la CIDH en la etapa de reparaciones.

179 Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de
19 de noviembre de 1999, párr. 244-249.
180 Corte IDH, Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 8 de

marzo de 1998, párr. 133-136.

113
Gracias a esta reforma, cuando la CIDH somete el caso a la Corte IDH, las
víctimas pueden presentar sus argumentos directamente, sean iguales o
diferentes a los de la CIDH; además pueden ofrecer pruebas que la CIDH no
haya presentado, aunque también hay que reconocer que esta opción está
limitada al marco fáctico definido en la demanda inicial, con lo cual los
peticionarios se constituyen en sujetos semiautónomos ante la CIDH, ya que
dependen de ella en la presentación de la denuncia ante la Corte IDH; por tanto
es la CIDH que, en virtud de su exclusiva legitimidad procesal, define el marco
de acción de las víctimas, quienes no pueden decidir el contenido de la
demanda a pesar de que tienen que ceñirse a ella para sus actuaciones
procesales 181.

En términos generales, el proceso está dividido en tres etapas: (a) Excepciones

preliminares, (b) Fondo o mérito y, (c) Reparaciones, en cada una de las cuales
todas las partes son escuchadas en virtud del principio del contradictorio.
Como hemos visto, una de las limitaciones del procedimiento contencioso ante
la Corte IDH es que para la tramitación de una petición, es ineludible que sea
sometida por la CIDH o por un Estado, dejando a las víctimas sin acceso directo
al tribunal; aunque posteriormente, y una vez iniciado el procedimiento, las
víctimas o sus representantes pueden actuar autónomamente ante la Corte IDH.

Cuando el tribunal notifica la demanda al Estado en cuestión, éste cuenta con

cuatro meses para responderla por escrito, acto en el cual tiene la posibilidad de
plantear las excepciones preliminares que estime oportunas, estando éstas
relacionadas sobre todo con la admisibilidad del caso por falta de competencia
de la Corte IDH o por inexistencia de hechos que activen su jurisdicción
contenciosa, entre otras cosas. Aunque la aceptación por parte del tribunal
interamericano de la pertinencia de dichas excepciones puede evitar que se
pronuncie sobre el fondo del asunto, la presentación de las mismas no suspende
el procedimiento.

Por su lado, las partes en el proceso tienen un plazo de treinta días para
responder a las excepciones presentadas por el Estado; finalmente, la Corte IDH
está facultada para decidir si son procedentes, en la misma resolución en que
decide sobre el fondo del asunto o en una resolución separada. También el

181VIANA GARCÉS, Andrée, “Sistema europeo y americano de protección de derechos

humanos. Coincidencias, fraccionamientos temporales y mutuas influencias”, en REVENGA
SÁNCHEZ, Miguel y VIANA GARCÉS, Andrée (eds.), Tendencias jurisprudenciales de la Corte
Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 66.

114
tribunal puede llamar a una o varias audiencias para recibir las declaraciones
orales de testigos y peritos, así como los alegatos orales de las partes, después
de las cuales éstas pueden presentar a la Corte IDH sus alegatos finales por
escrito. Una vez que los pasos anteriores son evacuados, el tribunal
interamericano dicta la respectiva sentencia motivada, la cual tiene un carácter
definitivo e inapelable y sólo puede ser interpretada por la Corte IDH a
solicitud de cualquiera de las partes —dentro de los 90 días a partir de la
notificación—, en caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo (art. 67
de la Convención Americana).

Además, cuando la sentencia no exprese en todo o en parte la opinión unánime

de los jueces, cualquiera de ellos puede agregar su opinión disidente o
individual (art. 66 de la Convención Americana). Si el fallo de la Corte IDH
determina que ha existido una violación a los derechos reconocidos en los
instrumentos interamericanos que le confieren competencia, se ordena al Estado
que tome las medidas de reparación pertinentes bajo la supervisión del propio
tribunal. Tales medidas pueden ser de restitución, de indemnización
compensatoria y de satisfacción y garantías de no repetición.

Siendo una facultad inherente a las funciones jurisdiccionales de la Corte IDH

supervisar el cumplimiento de sus decisiones, el Estado en cuestión tiene la
obligación de informarle sobre las medidas adoptadas para el cumplimiento de
lo ordenado por ella en cada uno de los puntos de la sentencia. Ante ello, el
tribunal interamericano señala en las respectivas resoluciones de cumplimiento
si el Estado ha cumplido o no con las obligaciones establecidas en la sentencia y
le requiere para que adopte todas las medidas que sean necesarias para dar
efectivo y pronto acatamiento a los puntos pendientes de cumplimiento, y le
remita un informe completo y detallado sobre las medidas adoptadas para
cumplir con las reparaciones ordenadas que se encuentran pendientes de
acatamiento.

A su vez, la Corte IDH le ordena al Estado presentar informes periódicos de

cumplimiento, le solicita a los representantes de las víctimas y a la CIDH que
presenten las observaciones pertinentes a los informes estatales y finalmente
resuelve mantener abierto el procedimiento de supervisión de cumplimiento
respecto de los extremos de la sentencia pendientes de acatamiento. En caso de
que el Estado no llegara a cumplir con la sentencia, la Corte IDH lo informa a la
OEA para que tome las medidas políticas oportunas, aunque hay que recordar

115
que cuando un Estado ratifica un instrumento interamericano y declara el
reconocimiento de la competencia de la Corte IDH, está obligado a cumplir sus
decisiones en todos los casos en que sea parte (art. 68 de la Convención
Americana).

2.3. Práctica y jurisprudencia interamericana en materia de crímenes de lesa

humanidad.

En materia de crímenes de lesa humanidad, los órganos interamericanos han

reconocido que estos incluyen la comisión de actos inhumanos, como el
asesinato, torturas, desapariciones forzadas, entre otros, cometidos en un
contexto de ataque generalizado o sistemático contra una población civil. Para
la Corte IDH, basta la comisión de un solo acto ilícito de los anteriormente
descritos para que se produzca un crimen de lesa humanidad, ya que
constituyen graves ofensas a toda la humanidad y en consecuencia deben ser
investigados seriamente con el fin de sancionar a los responsables y reparar a
las víctimas 182.

Una de las principales características de este tipo de crímenes es su

imprescriptibilidad 183, la cual está vinculada al deber de los Estados de
investigarlos y sancionar a los responsables, ya que cuando el aparato estatal
actúa de modo que tales violaciones queden impunes, tolerando, por ejemplo,
que los particulares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en
menoscabo de los derechos humanos, “y no se restablezca, en cuanto sea
posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha
incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas
sujetas a su jurisdicción” 184.

Así las cosas, la negligencia y poca seriedad en la investigación de los hechos

que conduzca a la sanción de los responsables materiales e intelectuales de una
violación, demuestran la tolerancia del Estado frente a las mismas, lo hace
responsable internacionalmente 185 y pueden activar la competencia de la CPI al
reflejar la falta de voluntad política para perseguir tales crímenes. Bajo estos
parámetros, los Estados no pueden adoptar ni invocar disposiciones de

182 Corte IDH, Caso Almonacid Orellana… op. cit., párr. 96, 105 y 152.
183 Ibíd., párr. 153.
184 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez… op. cit., párr. 176.

185 Corte IDH, Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Sentencia de 7 de junio de 2003, párr.

134.

116
amnistía, de prescripción, de exclusión de responsabilidad, de irretroactividad
de la ley penal, del principio de cosa juzgada y del principio del non bis idem con
el fin de impedir la investigación y sanción de los responsables de crímenes de
lesa humanidad como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias y las desapariciones forzadas, “todas ellas prohibidas por
contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos 186.

En nuestro continente, uno de los mecanismos más recurridos por los Estados
para evitar la investigación y sanción de graves violaciones a derechos
humanos es la adopción de leyes de amnistía que dejan en total indefensión a
las víctimas, impiden la identificación de los responsables y perpetúan la
impunidad. Por ello, tanto la CIDH como la Corte IDH han dejado claro que
tales leyes son incompatibles con la Convención Americana 187, aún cuando
hayan sido aprobadas en un régimen democrático y respaldadas por la
ciudadanía a través de consultas populares. La legitimidad democrática de
dichos actos está limitada por la protección de los derechos humanos, de modo
que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por
sus características tanto formales como sustanciales, en donde la protección de
tales derechos “constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es
decir, a la esfera de lo ‘susceptible de ser decidido’” 188.

Para la CIDH y la Corte IDH, los crímenes de lesa humanidad que producen la
violación de una serie de derechos inderogables reconocidos por la Convención
Americana no pueden quedar impunes y es contraria a la doble obligación de
respeto y garantía consagrada en el artículo 1.1 de dicho instrumento. En

186 Corte IDH, Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú). Sentencia de 14 de marzo
de 2001, párr. 41; Íd., Caso La Cantuta vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
noviembre de 2006, párr. 157, 225 y 226.
187 CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1985-1986. Capítulo

V, OEA/Ser.L/V/II.68, Doc. 8 rev. 1, 26 de septiembre de 1986; Íd., Informe 26/92, Caso 10.287,
Masacre Las Hojas, El Salvador, 24 de septiembre de 1992; Íd., Informe 28/92, Casos 10.147, 10.181,
10.240, 10.262, 10.309 y 10.311, Argentina, 2 de octubre de 1992; Íd., Informe 29/92, Casos 10.029,
10.036, 10.145, 10.305, 10.372, 10.373 y 10.375, Uruguay, 2 de octubre de 1992; Corte IDH, Caso
Barrios Altos... op. cit., párr. 43 y 44; Íd., Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010,
párr. 175.

Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011,
188

párr. 238-239.

117
términos generales, podríamos señalar que los órganos interamericanos han
consolidado una importante jurisprudencia en relación con tres crímenes de
lesa humanidad consagrados en el Estatuto de Roma, a saber, la desaparición
forzada, las ejecuciones arbitrarias y la tortura y penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes.

Con respecto a la desaparición forzada de personas, los órganos

interamericanos han aportado una perspectiva comprensiva de su carácter
continuado y autónomo, en tanto que la han definido como “una violación
múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y
que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar” 189, entre los que
destacan los derechos a la vida, a la libertad personal, a la integridad personal y
al reconocimiento de la personalidad jurídica 190. Para la Corte IDH, los
elementos constitutivos del crimen de desaparición forzada lo constituyen (a)
la privación de la libertad; (b) la intervención directa de agentes estatales o por
la aquiescencia de éstos, y (c) la negativa de reconocer la detención y de revelar
la suerte o paradero de la persona desaparecida 191.

De acuerdo con el tribunal interamericano, la existencia de un patrón

sistemático o práctica aplicada o tolerada por el Estado donde se comenten
desapariciones forzadas implica un craso abandono de los principios esenciales
del Estado de derecho y de una sociedad democrática 192 y en consecuencia, la
obligación estatal de investigar estos crímenes persiste hasta que se encuentre a
la persona privada de libertad o aparezcan sus restos 193.

En materia de ejecuciones arbitrarias, ilegales o extrajudiciales, la

jurisprudencia interamericana ha establecido que el derecho a la vida es un
derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de
todos los demás derechos humanos. Por tanto, cuando no es respetado, todos
los demás derechos carecen de sentido. En este sentido, gracias a su carácter

189 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez… op. cit., párr. 155.
190 Corte IDH, Caso Anzualdo Castro vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 22 de Septiembre de 2009, párr. 101.
191 Corte IDH, Caso Gómez Palomino vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de

noviembre de 2005, párr. 97; Íd., Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Radilla
Pacheco vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de
Noviembre de 2009, párr. 139.
192 Corte IDH, Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de

septiembre de 2006, párr. 88.

193 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco… op. cit., párr. 47.

118
fundamental no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. No obstante,
es preciso recordar que este derecho no solamente se refiere al derecho a no ser
privado de la vida arbitrariamente por actos criminales o por las propias
fuerzas de seguridad, sino también el derecho a que no se impida el acceso a las
condiciones que garanticen una existencia digna 194.

Lo anterior implica que todas las personas se encuentren al amparo de la ley,

sin temor a la discriminación ni a las represalias, gocen de libertad de opinión,
de culto y de asociación, y se sientan libres del temor, de manera que la
violencia no destruya su existencia y sus medios de vida 195. Se trata pues, de un
derecho que forma parte del núcleo inderogable establecido en el artículo 27.2
de la Convención Americana, es decir, que no puede ser suspendido en casos de
guerra, peligro público u otras amenazas a la independencia o seguridad de los
Estados 196.

Para la Corte IDH, los asesinatos cometidos en un contexto de ataque

generalizado o sistemático contra una población civil constituyen crímenes de
lesa humanidad 197 pues cuando existe un patrón de ejecuciones toleradas e
impulsadas por el Estado, éste es responsable internacionalmente por haber
generado un clima incompatible con una efectiva protección del derecho a la
vida, demostrando con ello su falta de voluntad política para realizar una
investigación por todos los medios legales disponibles y orientada a la
determinación de la verdad, la persecución, captura, enjuiciamiento y castigo de
los responsables intelectuales y materiales de los hechos 198.

Finalmente, con respecto al crimen de tortura y penas o tratos crueles,

inhumanos o degradantes, la jurisprudencia interamericana ha sido reiterativa
en el sentido que éstas están prohibidas de manera absoluta e inderogable, aun
en situaciones de guerra, lucha contra el terrorismo y el narcotráfico, “estados
de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto interior, suspensión de

194 Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vrs. Guatemala, Sentencia
de 19 de noviembre de 1999, Serie C N° 63, párr. 144.
195 ANNAN, Koffi, Un concepto más amplio de la libertad: Desarrollo, seguridad y derechos humanos

para todos. Informe del Secretario General de Naciones Unidas, Asociación para las Naciones Unidas
en España y Federación de Asociaciones de Defensa y Promoción de Derechos Humanos,
Barcelona, 2005, pp. 10-11.
196 Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 31 de enero de 2006, párr. 119.

197 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano… op. cit., párr. 96.

198 Corte IDH, Caso Baldeón García Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril

de 2006, párr. 94.

119
garantías constitucionales, inestabilidad política interna u otras emergencias o
calamidades públicas” 199. Para la Corte IDH, “la prohibición absoluta de la
tortura, tanto física como psicológica, pertenece hoy día al dominio del jus
cogens internacional” 200.

Frente a todos estos crímenes de lesa humanidad, los Estados tienen la

competencia primaria de investigarlos y sancionarlos en los términos señalados
por la Convención Americana y el Estatuto de Roma, ya que cuando una
investigación se emprende sin la seriedad debida y como una simple
formalidad condenada de antemano al fracaso, sin que sea asumida por el
Estado como un deber jurídico propio y dejando que su avance dependa de la
iniciativa procesal de las víctimas o sus familiares, y sin que el sistema de
justicia busque efectivamente la verdad 201, entonces se activa la competencia de
la CPI en virtud del principio de complementariedad que le condiciona a actuar
sólo un Estado no cumple con su obligación de investigar, juzgar y sancionar a
los responsables de ese tipo de crímenes.

3. Aspectos Institucionales y Procesales de la Corte Penal Internacional: el

Examen preliminar

La CPI es un tribunal independiente que está compuesto por cuatro órganos

principales: La Presidencia, la División Judicial, la OTP y la Secretaría. La
Presidencia está compuesta por tres jueces electos por un término de tres años y
es la responsable de la administración de la CPI, con excepción de la OTP. La
división judicial está integrada por 18 jueces organizados en (a) la División de
Cuestiones Preliminares, (b) la División de Primera Instancia y (c) la División
de Apelaciones, cada una de las cuales se encarga de desarrollar las actuaciones
de la CPI en diferentes etapas del procedimiento.

La OTP es la encargada de recibir remisiones e información sobre crímenes de

la competencia de la CPI, para examinarlas y realizar investigaciones y
actuaciones judiciales ante el tribunal penal. La Secretaría se encarga de los
aspectos no judiciales de la administración y prestación de servicios de la CPI;
está dirigida por un secretario que es el principal funcionario administrativo del

199 Corte IDH, Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
noviembre de 2003, párr. 89.
200 Corte IDH, Caso Bueno Alves Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de

mayo de 2007, párr. 76.

201 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez… op. cit., párr. 177.

120
tribunal y que ejerce sus funciones bajo la autoridad del Presidente del mismo.
También forman parte de la CPI la Oficina del Defensor Público para las
Víctimas, la Oficina del Defensor Público para la Defensa y el Fondo Fiduciario.

La OTP está estructurada de la siguiente manera: Una Unidad de Información

al Público, la Oficina Inmediata del Fiscal que a su vez cuenta con una Sección
de Asesoría Legal y una Sección de Servicios, la División de Competencia,
Complementariedad y Cooperación, la División de Investigaciones y la
División de Juicios. También cuenta con una Sección de Análisis Preliminar que
se encarga de conducir la revisión inicial de las alegaciones sobre los crímenes
denunciados en las comunicaciones recibidas o situaciones conocidas; recolectar
información adicional de fuentes abiertas y específicas durante las
investigaciones para generar los estudios necesarios sobre la admisibilidad de
casos y el interés de la justicia; conducir un análisis profundo sobre la
competencia y admisibilidad de la situación denunciada; reportar
periódicamente sobre el estado de las situaciones para sustentar las posibles
decisiones sobre una potencial petición para abrir una investigación; y
contribuir con la política de complementariedad positiva.

De acuerdo con el artículo 21 del Estatuto de Roma, el derecho aplicable por la

CPI lo conforma, en primer lugar, dicho Estatuto, los Elementos de los
Crímenes y las Reglas de Procedimiento y Prueba; en segundo lugar, los
tratados y los principios y normas de derecho internacional aplicables,
incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos
armados; en tercer lugar, los principios generales del derecho que derive la CPI
del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando
proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían
jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean incompatibles
con el Estatuto de Roma ni con el derecho internacional ni las normas y
principios internacionalmente reconocidos.

En términos de competencias, la CPI es competente ratione materiae o

competente por razón de la materia para conocer sobre la comisión del crimen
de genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el
crimen de agresión 202. Con respecto a la ratione temporis o competencia temporal,

Aunque el crimen de agresión fue incluido desde un inicio en el Estatuto de Roma, su

202

definición y las condiciones de la competencia de la CPI fueron dejadas para subsecuentes

negociaciones que culminaron en el año 2010 en la Conferencia de Revisión del Estatuto de

121
la CPI es competente para juzgar los crímenes cometidos después del primero
julio de 2002, fecha en que entró en vigor el Estatuto de Roma o cuando un
Estado que no sea Parte en él haga una declaración mediante la cual consiente
que la CPI ejerza su competencia sobre ciertos crímenes cometidos dentro de su
territorio (art. 12 del Estatuto de Roma).

En relación con la ratione personae o competencia personal, la CPI es competente

para juzgar los crímenes cometidos por (a) el nacional de un Estado Parte que es
acusado de uno los crímenes internacionales; (b) el nacional de un Estado que
no es Parte, pero que ha formulado una declaración ad hoc aceptando su
jurisdicción; y (c) cuando el Consejo de Seguridad de la Organización de las
Naciones Unidas (en adelante la ONU) remite una situación a la CPI, cuya
competencia es determinada por los términos de dicha remisión y, por tanto, no
se limita a los nacionales y al territorio de los Estados Parte.

Finalmente, la CPI es competente ratione loci o competente por razón del

territorio para juzgar los crímenes cometidos (a) en el territorio de un Estado
Parte del Estatuto de Roma, independientemente de la nacionalidad del autor;
(b) en el territorio de un Estado que ha hecho una declaración ad hoc de
reconocimiento de la jurisdicción de la CPI; y (c) cuando el Consejo de
Seguridad le envíe una situación en la que determine los términos de la
remisión.

Una investigación sobre crímenes de competencia de la CPI puede iniciarse

cuando (a) un Estado Parte remite una situación a la OTP en la cual parezca
haberse cometido uno o varios de los crímenes sujetos a su competencia, como
sucedió en los casos enviados por Uganda, República Democrática del Congo,
República Centroafricana y Mali; (b) el Consejo de Seguridad envía a la OTP
una situación, como en el caso de Darfur y Libia; (c) la OTP instruye una
investigación de oficio o motu propio, previa autorización de la Sala de
Cuestiones Preliminares, con base en información recibida de cualquier fuente
confiable, como en el caso de Kenya y Costa de Marfil (d) un Estado que no es
Parte en el Estatuto de Roma remite una situación si deposita una declaración
ad hoc aceptando la jurisdicción de la CPI, como en el caso de Palestina.

Roma en Kampala, Uganda y en la que se adoptó por consenso enmiendas al Estatuto de Roma
que incluyen una definición para este crimen y un régimen sobre cómo la CPI ejercitará su
jurisdicción. El texto de las enmiendas está accesible en http://www.icc-
cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-SPA.pdf

122
Aunque la figura del examen preliminar no está establecida expresamente en el
Estatuto de Roma, cuando se da una de las cuatro situaciones anteriores la OTP
realiza una evaluación inicial para determinar si los hechos denunciados
requieren ser examinados con mayor profundidad. Dado que la actuación de la
CPI está condicionada por el principio de complementariedad, durante el
examen preliminar la OTP valora la legitimidad de los procedimientos
nacionales, la existencia de voluntad y capacidad para perseguir penalmente a
los responsables de los crímenes alegados, la gravedad de los mismos, el interés
de la justicia y los intereses de las víctimas.

En términos generales, la OTP ha establecido un proceso de filtrado que consta

de cuatro fases con el fin de distinguir entre aquellas situaciones que justifican
ser investigadas formalmente y aquellas que no. En la fase 1, la OTP realiza una
evaluación inicial de toda la información que recibe sobre la comisión de
presuntos crímenes bajo la competencia de la CPI, pues en virtud del artículo 15
numeral 2 del Estatuto de Roma debe analizar “la veracidad de la información
recibida” 203. De esta manera, para abril de 2011, la OTP había recibido 9,146
comunicaciones, de las cuales 4,271 no pasaron el filtro de la fase 1 ya que
estaban manifiestamente fuera de la competencia de la CPI 204.

En la fase 2, las situaciones que sobreviven al filtro inicial son formalmente

consideradas situaciones bajo examen preliminar y aquí se analiza toda la
información obtenida de distintas fuentes sobre presuntos crímenes
internacionales. Esta fase se divide en la fase 2 (a) que centra su análisis en
cuestiones relativas a la competencia temporal, territorial y personal; y en la
fase 2 (b) que enfoca su análisis en las cuestiones relativas a la competencia
material de la CPI para conocer los presuntos crímenes cometidos 205.

En la fase 3, se realiza un análisis de admisibilidad, que incluye el examen de la

gravedad en el sentido que ésta debe ser suficiente para justificar la
intervención de la CPI. Para considerar la gravedad de los crímenes alegados, la

203 Office of the Prosecutor, Policy Paper on Preliminary Examinations (DRAFT), International
Criminal Court, The Hague, October 4, 2010, p. 18, para. 86.
204 OTP, “Weekly Briefing,” Issue N° Issue # 82, 5-11 April, 2011. Accessible en http://www.icc-

cpi.int/NR/rdonlyres/DA36410D-5E1F-4AE6-B3F7-
3EDFD14ACACC/283219/OTPWeeklyBriefing_511April2011.pdf
205 Office of the Prosecutor, Policy Paper on Preliminary Examinations… op. cit., p. 18, para. 86.

123
OTP debe evaluar la forma, la escala, la naturaleza y el impacto de los
presuntos crímenes cometidos 206. En esta fase también se realiza el análisis de la
complementariedad, que supone el convencimiento de que las autoridades
nacionales han demostrado que no tienen la capacidad o la voluntad de llevar a
cabo investigaciones y procedimientos serios respecto de los mismos crímenes
denunciados y en relación con los mismos responsables 207.

En la fase 4 se examinan los intereses de la justicia que supone valorar si una

investigación no aportará a tal interés, a pesar de la gravedad del crimen y de
los intereses de las víctimas, con el fin de determinar finalmente si existe un
fundamento razonable para iniciar una investigación formal 208.

Hasta el momento, en el marco del Estatuto de Roma se están llevando a cabo 7

investigaciones, 14 casos en relación a 23 personas y 8 exámenes preliminares
en 4 diferentes continentes; hay 11 órdenes de detención pendientes; 1 caso se
encuentra sometido a la Salsa de Cuestiones Preliminares; 6 casos están
sometidos ante las Salas de Primera Instancia; y un caso ha terminado en
sentencia. En los casos de Honduras y Colombia, los exámenes preliminares se
encuentran en la fase 2 (b) y fase 3, respectivamente 209.

Debido a que no existe una norma en el Estatuto de Roma y en las Reglas de

Procedimiento y Prueba que establezca un plazo para que la OTP determine si
hay o no una base razonable para iniciar una investigación 210, es fundamental
que se establezca dicho plazo pues mantener un examen preliminar abierto por
períodos indeterminados no responde a las expectativas legítimas de justicia de
las víctimas, limita la capacidad de la OTP de utilizar los exámenes
preliminares como mecanismos catalizadores y de disuasión, y se daña la
credibilidad de la CPI. No es conveniente para los intereses de la justicia que
algunas situaciones denunciadas lleven bajo examen preliminar 6 años
(Colombia), 5 años (Afganistán) o 4 años (Georgia), sin que hasta el momento la

206 OTP, Regulations of the Office of the Prosecutor, Official Journal Publication, ICC-BD/05-01-09,
April 23, 2009, regulation 29.2.
207 Human Rights Watch, Course Correction: Recommendations to the ICC Prosecutor for a More

Effective Approach to “Situations under Analysis”, HRW, New York, June 2011, pp. 5-6.
208 OTP, Policy Paper on Preliminary Examinations… op. cit., p. 18, para. 86.

209 OTP, “Weekly Briefing,” Issue N° Issue # 126, 20 June - 3 July, 2012. Accessible en

http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/B8B506C8-E2DE-4FF5-A843-
B0687C28AA6C/284735/OTPBriefing20June3July2012.pdf
210 OTP, Policy Paper on Preliminary Examinations… op. cit., p. 17, para. 84.

124
OTP informe claramente de las razones por las cuales aún no ha tomado una
decisión al respecto 211.

Hay que reconocer que en el caso de Honduras, la OTP decidió iniciar un

examen preliminar en 2010, un poco más de un año después desde que
comenzó a suceder la situación denunciada, y hasta el momento, un año y
medio más tarde dicho examen se encuentra en la fase 2 (b), es decir,
determinándose si la CPI es competente en razón de la materia para conocer de
los presuntos crímenes alegados en las 17 comunicaciones remitidas a la OTP.
Este proceso refleja claramente la relación de subsidiariedad entre la
jurisdicción de la CPI y la justicia nacional, pues en virtud del principio de
complementariedad, existe una presunción a favor de la jurisdicción hondureña
de que perseguirá eficazmente los crímenes internacionales señalados en el
Estatuto de Roma.

No obstante, tal presunción puede ser invertida si la OTP valora que la

jurisdicción nacional carece de voluntad o capacidad para actuar en un caso
determinado 212. En este sentido, el principio de complementariedad juega un rol
fundamental para la aplicación de la justicia penal internacional en su
interrelación con la justicia penal nacional, dado que se parte de la idea de que
(a) los crímenes internacionales deben castigarse; (b) el Estado tiene la
obligación de garantizar que no queden en la impunidad; y (c) en caso de que la
persecución penal nacional sea insuficiente por causas jurídicas o fácticas, la
CPI puede perseguir a los responsables de tales crímenes para evitar su
impunidad 213.

4. El Examen preliminar de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional sobre la

Situación en Honduras

211 Human Rights Watch, Course Correction… op. cit., pp. 23 y 29.
212 FLORES AGUIRRE, Xavier Andrés, “La responsabilidad penal del individuo y su
complementariedad con la Corte Penal Internacional: Perspectivas desde el Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”, en American University International
Law Review, Vol. 20, Nº 1, 2004, pp. 206-207.
213 GRAMMER, Christoph, “El sistema del Estatuto de Roma como fuerza motriz del derecho

penal internacional. El inesperado éxito del Estatuto de Roma en América Latina”, en: AMBOS,
Kai, MALARINO, Ezequiel y WOISCHNIK, Jan (Ed.), Temas actuales del Derecho Penal
Internacional. Contribuciones de América Latina, Alemania y España, Fundación Konrad Adenauer,
Montevideo, Uruguay, 2005, p. 43.

125
El Estado de Honduras puede presumir de ser el primer Estado en el continente
americano de haber sido condenado por la Corte IDH debido a la comisión del
crimen de lesa humanidad de desaparición forzada en el marco de la
implementación de la doctrina de seguridad nacional durante los años 80 214. Al
mismo tiempo, es el primer Estado en cuyo territorio se dio el primer golpe de
Estado del siglo XXI con su consecuente deterioro y agravamiento de la
situación de los derechos humanos, cuyas violaciones han sido consideradas
crímenes de lesa humanidad 215.

Frente a estos dos eventos políticos más trágicos para la democracia, los
derechos humanos y el Estado de derecho en Honduras, la CIDH y la Corte
IDH han jugado un papel fundamental para denunciar, vigilar y mitigar las
violaciones a la dignidad humana. Así, en el marco del golpe de Estado, la
CIDH documentó y denunció la comisión de muertes violentas, estados de
excepción arbitrarios, represión de manifestaciones pacíficas mediante el uso
desproporcionado de la fuerza, criminalización de la protesta social,
detenciones arbitrarias de miles de personas, tratos crueles, inhumanos y
degradantes y malas condiciones de detención, militarización del territorio,
aumento de las situaciones de discriminación racial, violaciones a los derechos
de las mujeres, serias restricciones arbitrarias al derecho a la libertad de
expresión y graves vulneraciones a los derechos políticos 216.

Sin duda alguna, los informes, comunicados y demás documentos de los

órganos interamericanos han sido y son fundamentales para fortalecer las
denuncias sobre la situación en Honduras enviadas a la OTP, quien el 18 de
noviembre de 2010 anunció que tal situación se había sometido a un examen
preliminar para determinar si las presuntas violaciones de los derechos
humanos que se produjeron tras el golpe de estado de 28 de junio de 2009
constituyen delitos que pudieran ser de la competencia de la CPI. De acuerdo

214 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez… op. cit. Íd., Caso Godínez Cruz vs. Honduras. Sentencia de
20 de enero de 1989; Comisionado Nacional de los Derechos Humanos, Los hechos hablan por sí
mismos. Informe preliminar sobre los desaparecidos en Honduras 1980-1993, Editorial Guaymuras,
Tegucigalpa, 2ª ed. mayo de 2002, p. 23.
215 Comisión de la Verdad y la Reconciliación, Para que los hechos no se repitan: Informe de la

Comisión de la Verdad y la Reconciliación, Tomo I, CVR, Honduras 2011, pp. 279-285.

216 CIDH, Honduras: Derechos humanos y golpe de Estado, 30 de diciembre de 2009; Íd.,

Observaciones preliminares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre su visita a

Honduras realizada del 15 al 18 de mayo de 2010, 3 de junio de 2010.

126
con la OTP, se recibieron 17 comunicaciones 217 en las que se denuncian que las
graves violaciones a los derechos humanos cometidas por policías, militares y
civiles hondureños reúnen los elementos para ser consideradas crímenes de lesa
humanidad en los términos del artículo 7 del Estatuto de Roma.

Esta disposición normativa considera crímenes de lesa humanidad todos

aquellos actos inhumanos que se cometan como parte de un ataque
generalizado o sistemático, contra una población civil y con conocimiento de
dicho ataque; entre tales actos están el asesinato; el exterminio; la esclavitud; la
deportación o traslado forzoso; la encarcelación u otra privación grave de la
libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;
la tortura; la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, el embarazo
forzado, la esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de
gravedad comparable.

A su vez, incluye dentro de esta categoría la persecución de un grupo o

colectividad fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos,
culturales, religiosos, de género u otros motivos universalmente reconocidos
como inaceptables en el derecho internacional, en conexión con cualquier acto
mencionado anteriormente; la desaparición forzada de personas; el crimen de
apartheid; y, otros actos inhumanos de carácter similar que causen
intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la
integridad física o la salud mental o física.

Para que estos actos puedan ser clasificados dentro de la definición de crímenes
de lesa humanidad es necesario que (a) se cometan como parte de un ataque
generalizado o sistemático; (b) se dirijan contra una población civil; y, (c) se
cometan de conformidad con la política de un Estado o de una organización, lo
cual implica que pueden cometerlos agentes del Estado o personas que actúen a
incitación suya o con su consentimiento o beneplácito, como los grupos
paramilitares. También es importante resaltar que los autores de estos crímenes
deben tener conocimiento del ataque en relación con el contexto más amplio en
que se cometen.

En este sentido, el crimen de lesa humanidad está constituido por (a) un

elemento material o tipo objetivo del crimen (actus reus) que describe la

Informe de la Corte Penal Internacional a las Naciones Unidas correspondiente a 2010/11.

217

Sexagésimo sexto período de sesiones. A/66/309. 19 de agosto de 2011, p. 18.

127
conducta típica, las consecuencias resultantes y las circunstancias externas que
deben producirse; y por (b) un elemento subjetivo (mens rea) que exige que se
lleve a cabo con conocimiento e intención, es decir, el autor debe saber lo que
hace y que su conducta no es tolerada por el derecho internacional. Pero
además de la conducta típica deben concurrir dos particularidades específicas
relativas a que los actos se realicen en el marco de un ataque generalizado o
sistemático y que sean dirigidas contra una población civil 218.

Por tanto, las circunstancias del “ataque generalizado o sistemático contra la

población civil” son las que determinan la gravedad de las violaciones a los
derechos humanos para considerarlas crímenes internacionales, las cuales
deben ser tratadas como tales en el ámbito interno o en su defecto, en el ámbito
internacional. En otros términos, para que un acto delictivo se constituya en
crimen internacional debe realizarse en conexión con un contexto específico,
que en el caso de Honduras ha sido el golpe de Estado y la posterior
militarización del país. Bajo este esquema, (a) la conducta delictiva la
constituyen los asesinatos, torturas, detenciones ilegales, agresiones sexuales,
tratos crueles inhumanos y degradantes, persecuciones por motivos políticos y
otras graves violaciones a los derechos humanos ocurridas a partir del 28 de
junio de 2009; (b) la consecuencia o resultado ha sido la severa privación a miles
de personas de sus derechos humanos en contravención con el derecho
internacional; y (c) las circunstancias en que se ha desarrollado la conducta
delictiva corresponden al contexto del golpe de Estado.

En virtud del principio de complementariedad, desde el momento en que

comenzaron a realizarse tales conductas, el sistema de justicia hondureño debió
cumplir con su obligación de perseguirlas efectivamente; sin embargo, todas las
instituciones claves como el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo y el
Poder Judicial defendieron el rompimiento del orden constitucional, avalaron
las graves violaciones a los derechos humanos denunciadas 219 y pusieron su
actuación al servicio del gobierno de facto 220. Así las cosas, se realizaron

218 LIÑÁN LAFUENTE, Alfredo, “La tipificación del crimen de persecución en el Estatuto de
Roma y su primera aplicación en el Tribunal Híbrido Internacional de Timor Oriental”, en
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N° 10, Granada, 2008, p. 2. Accesible en:
http://criminet.ugr.es/recpc/
219 OACNUDH, Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos

sobre las violaciones de los derechos humanos en Honduras desde el golpe de Estado de 28 de junio de
2009, Consejo de Derechos Humanos, 3 de marzo de 2010, p. 19, párr. 83.
220 Comisión de la Verdad y la Reconciliación, Para que los hechos no se repitan… op. cit., p. 368.

128
procedimientos con el objetivo de sustraer a los responsables de su
responsabilidad penal o sin las características de independencia e imparcialidad
requeridas, como es el caso del juicio contra los miembros de la Junta de
Comandantes que encabezaron la asonada militar y que fueron sobreseídos, y
se decretó una ley de amnistía en el año 2010 cuya ambigüedad facilita la
obstrucción del esclarecimiento, enjuiciamiento y sanción de los responsables
intelectuales y materiales de las violaciones a derechos humanos, dejándolas en
total impunidad 221.

De hecho, aunque las autoridades estatales públicamente han señalado que el

decreto de amnistía no se aplica a hechos relativos a violaciones de derechos
humanos, en algunos casos sobre violaciones al derecho a la libertad de
expresión, por ejemplo, el Poder Judicial, particularmente los tribunales de
primera instancia y de apelaciones, tendieron a imponer criterios
marcadamente restrictivos de evaluación de la prueba y de imputación, y
aplicaron indebidamente dicho decreto para sobreseer o absolver a policías y
militares cuyas actuaciones fueron lesivas a los derechos humanos, y con ello,
garantizaron el estado de impunidad general en el marco del golpe de Estado 222,
el cual es un factor que contribuye a que las violaciones a derechos humanos se
sigan cometiendo 223, alimentando el miedo en la sociedad e impidiendo la plena
realización del Estado de derecho y la democracia 224.

La ausencia de una investigación y sanción judicial efectiva desvirtúa el

presupuesto de que el Estado hondureño tiene la voluntad y la capacidad de
perseguir penalmente los crímenes de lesa humanidad cometidos y de castigar
a los responsables. Pero además, la falta de voluntad y capacidad se refleja en la
inexistencia de una política criminal o judicial y de una normativa adecuada

221 CIDH, CIDH manifiesta preocupación por Decreto de Amnistía en Honduras, Comunicado N°
14/10, Washington, 03 de febrero de 2010.
222 Comisión de la Verdad y la Reconciliación, Para que los hechos no se repitan… op. cit., pp. 349,

356, 358, 361, 368 y 374.

223 Comisionado Nacional de los Derechos Humanos, Los hechos hablan por sí mismos… op. cit.,

pp. 349-350; Human Rights Watch, Después del golpe de Estado: Continúan la violencia, la
intimidación y la impunidad en Honduras, Human Rights Watch, New York, diciembre de 2010;
Human Rights Watch, Informe mundial 2012. Eventos de 2011, Human Rights Watch, New York,
2012, pp. 52-56; MEJÍA R., Joaquín A., “La situación de los derechos humanos en Honduras en
el escenario postgolpe de Estado”, en Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, Número
12, Madrid, julio de 2010, pp. 3-18.
224 CIDH, Informe sobre la Situación de las Defensoras y Defensores de Derechos Humanos en las

Américas, 07 de marzo de 2006, párr. 140.

129
para perseguir tales crímenes 225. En concreto, a partir del golpe de Estado la
falta de voluntad del Estado de Honduras para perseguir estos crímenes se
evidencia en la ineficacia de los recursos judiciales 226; en la falta de
independencia del Poder Judicial y la evidente aplicación e interpretación
desigual y discriminatoria de la ley; y en el respaldo que fiscales, jueces y
magistrados han dado al gobierno de facto mediante la defensa de medidas
restrictivas que vulneran derechos fundamentales 227.

Por otra parte, también demuestra su incapacidad al no haber realizado

acciones concretas encaminadas a cumplir con su obligación internacional de
modificar y adaptar la legislación interna a las disposiciones del Estatuto de
Roma a pesar que han pasado 10 años desde su ratificación. Si bien algunos de
los actos delictivos individuales que forman parte de los crímenes de lesa
humanidad se encuentran contemplados en la legislación hondureña, como por
ejemplo, el asesinato, las lesiones, las detenciones arbitrarias, la violación y
otros abusos sexuales, etc., éstos no contienen el elemento internacional que los
convierte en crímenes internacionales, es decir, su comisión sistemática o
generalizada contra una población civil 228.

Y lo más importante es que el propio Estado de Honduras ha reconocido que se

han cometido crímenes de lesa humanidad 229 pero que no tiene la capacidad y/o
voluntad de perseguir a los responsables de los mismos, ya que existe un grave
problema de impunidad debido a la inoperancia del sistema de justicia en su
conjunto. Por tal razón, en el marco del Examen Periódico Universal ante el
Consejo de Derechos Humanos el Estado solicitó a la ONU la creación de una
comisión internacional contra la impunidad 230.

Bajo estos parámetros, el Estado hondureño ha demostrado fehacientemente su

falta de voluntad y capacidad para vencer los obstáculos jurídicos y fácticos que

225 AMBOS, Kai, Derecho y proceso penal internacional. Ensayos críticos, Fontamara, México, 2008,
pp. 97-98.
226 CIDH, Honduras: Derechos humanos y golpe de Estado… op. cit., pp. 2 y 146-148, párr. 6 y 551,

558-559.
227 OACNUDH, Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos

sobre las violaciones de los derechos humanos en Honduras… op. cit., p. 16, párr. 68.
228 AMBOS, Kai, Derecho y proceso penal internacional…. op. cit., p. 98.

229 Comisión de la Verdad y la Reconciliación, Para que los hechos no se repitan… op. cit., pp. 279-

285.
230 Consejo de Derechos Humanos de ONU. Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico

Universal. Noveno período de sesiones. Proyecto de Informe del Grupo de Trabajo sobre el
Examen Periódico Universal, Honduras. Ginebra, 1- 12 de noviembre de 2010, párr. 42.

130
le permitan perseguir penalmente y castigar a los responsables de los supuestos
crímenes de lesa humanidad cometidos desde el golpe de Estado, con lo cual
abre la puerta para que la CPI pueda asumir la jurisdicción de los casos que se
denuncian en las diversas comunicaciones que han sido remitidas a la OTP.

Es evidente que la activación de la competencia de la CPI no busca perseguir

todos los crímenes y castigar a todos los responsables, sino sólo a las cúpulas,
líderes y altos responsables del gobierno de facto que sean autores materiales de
los crímenes, que los hayan ordenado deliberadamente, que hayan incitado a
otras personas a cometerlos o proporcionado los medios para ejecutarlos. En
consecuencia, el cargo oficial en ningún caso exime de responsabilidad penal ni
constituye per se motivo para reducir la pena. Además, en el caso de los
superiores civiles, jefes militares oficiales o de facto, su responsabilidad se
extiende a los crímenes de lesa humanidad cometidos por fuerzas bajo su
mando o autoridad y control efectivo.

Bajo estas circunstancias, los superiores civiles son responsables por los actos de
sus subordinados (a) cuando hubieren tenido conocimiento de la comisión o del
planeamiento de crímenes de lesa humanidad o hubierenn, deliberadamente,
hecho caso omiso de dicha información cuando sea claramente indicativa; (b)
cuando tales crímenes guarden relación con actividades bajo su responsabilidad
y control efectivo; y (c) cuando no hubieren adoptado todas las medidas
necesarias y razonables para evitarlos, reprimirlos o denunciarlos. En virtud de
ello, no es necesario probar que el jefe militar o el que actúa como tal haya
impartido una orden específica de cometer un crimen de lesa humanidad, ya
que puede ser responsable aun por actos de sus subordinados que él no haya
conocido pero que, dadas las circunstancias del caso, haya debido conocer,
impedir, reprimir o denunciar.

Desde su dimensión objetiva, la responsabilidad del superior se determina

cuando (a) mantiene con sus subordinados una relación caracterizada por la
autoridad y el control efectivo; (b) cuando el mando y control o bien la
autoridad y control sobre los subordinados es real; (c) cuando los crímenes de
los subordinados son el resultado de la ausencia de su control; (d) cuando omite
implementar contramedidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir
o reprimir la comisión de los crímenes; y (e) cuando ante la ineficacia de tales
contramedidas no pone el asunto en conocimiento de las autoridades
competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento. Desde su

131
dimensión subjetiva, la responsabilidad del superior se determina cuando (a)
sabía o tenía el conocimiento efectivo de los crímenes; (b) cuando hubiere
debido saber de los crímenes; y, (c) cuando deliberadamente hiciere caso omiso
de información que indique claramente la existencia de los crímenes 231.

En el marco del golpe de Estado, los crímenes cometidos eran tan notorios y
generalizados que es imposible argumentar que los altos responsables civiles,
policiales y militares del gobierno de facto no tenían conocimiento de ellos. En
este sentido, resulta evidente que (a) existía información, de la cual resultaba
claramente un riesgo significativo de que sus subordinados estaban cometiendo
o se proponían cometer tales crímenes; (b) esa información estaba a disposición
de los altos mandos a través de los diversos informes de organismos nacionales
e internacionales; y (c) no se ocuparon profundamente de esa información,
aunque conocían su existencia. Más aún, se puede comprobar que los altos
responsables del gobierno de facto planificaron, ordenaron, apoyaron y
consintieron la actividad criminal de sus subordinados.

5. Colofón.

El examen preliminar sobre la situación en Honduras representa una

oportunidad histórica en la lucha por la justicia en este país, el cual viene
arrastrando décadas de impunidad en relación con los crímenes de militares,
policías, funcionarios judiciales y otros civiles, cometidas desde los años 80
hasta hoy. Durante más de 30 años los responsables intelectuales y materiales
de tales crímenes han logrado evitar ser juzgados, a tal punto que ninguno de
los 184 casos documentados por el Defensor del Pueblo ha sido seriamente
investigado y no se ha producido ninguna sentencia condenatoria 232. De los
aproximadamente 27 oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
procesados penalmente por delitos relacionados con graves violaciones a
derechos humanos durante la década de los 80 ninguno ha sido condenado y
muchos de los procesos han terminado en sobreseimientos definitivos 233.

231 AMBOS, Kai, La parte general del derecho penal internacional. Bases para una elaboración dogmática,
trad. de Ezequiel Malarino, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, Uruguay, 2005, pp. 333-
334.
232 Comisionado Nacional de los Derechos Humanos, Los hechos hablan por sí mismos. Informe

preliminar sobre los desaparecidos en Honduras 1980-1993, Editorial Guaymuras, Tegucigalpa, 2ª ed.
mayo de 2002, pp. 10, 23 y 413.
233 Dictamen de Leo Valladares Lanza rendida ante la Corte IDH el 03 de marzo de 2003, en el

marco del caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, Sentencia de 07 de junio de 2003, pp. 17-19.

132
El golpe de Estado en junio de 2009 nos ratificó que la falta en su conjunto de
investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los
responsables de las violaciones a los derechos humanos sólo genera la
repetición crónica de las mismas. La impunidad que ha amparado a los
victimarios de los años 80 y que les ha permitido ostentar desde entonces cargos
importantes dentro de las fuerzas de seguridad y los diferentes poderes del
Estado, les generó la confianza de que no hay consecuencias por sus abusos, por
lo que pueden cometerlos siempre que se presente la oportunidad. No es de
extrañar entonces que algunos de los violadores a derechos humanos de esos
años son los mismos que planificaron, apoyaron y ejecutaron el golpe de
Estado, y dejaron en total indefensión a las víctimas 234.

Por ello, la OTP tiene en sus manos la posibilidad de enviar un mensaje

contundente a toda la institucionalidad hondureña mediante la apertura de una
investigación formal sobre la responsabilidad penal internacional de los altos
responsables del gobierno de facto, que puede funcionar como un poderoso
elemento disuasorio y preventivo frente a la comisión de este tipo de crímenes
actuales y futuros, y como un espaldarazo al fortalecimiento del sistema
democrático y a la protección de la dignidad humana, no sólo en Honduras sino
en toda la región. Sin embargo, esta es una tarea difícil sin la existencia de una
articulación nacional del movimiento de derechos humanos y con vínculos
internacionales, que impulse un trabajo coordinado para dotar a la OTP de los
insumos necesarios para que ésta llegue a la conclusión de que existe
fundamento suficiente para abrir tal investigación y abrir así, un agujero en el
enorme muro de la impunidad en Honduras.

234Existen “rasgos comunes entre los responsables de violaciones recientes y de períodos

anteriores. Son parte de las mismas instituciones, siguen la misma cultura de controlar más que
servir a la sociedad, y operan en el mismo entorno de escaso control institucional”, en Comisión
de la Verdad y la Reconciliación, Para que los hechos no se repitan… op. cit., p. 280.

133
Bibliografia

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135
 El Principio de Complementariedad y las Estrategias de Actuación
de la Corte Penal Internacional en la Fase de Examen preliminar:
¿Por qué la Corte Penal Internacional mantiene du Examen preliminar, pero
no abre una Investigación, sobre la Situación en Colombia?

Héctor Olásolo Alonso 235

I. Introducción: Relevancia de la CPI en el marco de la Comunidad

Internacional y principio de complementariedad

Coincidiendo con el décimo aniversario de la Corte Penal Internacional (“CPI”),

ésta se enfrenta a uno de los momento más críticos de su historia, al haber sido
arrestados en Libia el 7 de junio de 2012 varios de los integrantes de una
delegación de la oficina de apoyo a la defensa enviada para informar a Saif Al-
Islam Gaddafi (quien desde el año pasado permanece detenido por las
autoridades del Consejo Revolucionario de Libia) sobre sus derechos en el
proceso actualmente abierto contra el mismo ante la CPI 236.
Este incidente pone de manifiesto la relevancia asumida en los últimos diez
años por la CPI en el marco de la Comunidad Internacional como consecuencia
de las más de 9.000 comunicaciones recibidas hasta el día de hoy, los exámenes
preliminares sobre las situaciones de crisis en Afganistán, Colombia, Corea del
Sur, Georgia, Guinea, Honduras, Irak, Nigeria, Palestina y Venezuela, y las

235 Magister en Derecho por Universidad de Columbia (Nueva York), licenciado y premio
extraordinario de doctorado por la Universidad de Salamanca (España); Presidente del Instituto
Ibero-Americano de la Haya para la Paz, los Derechos Humanos y la Justicia Internacional (IIH);
catedrático de derecho internacional público y derecho internacional penal y procesal, y director
del área de justicia internacional de la Universidad Santo Tomás de Aquino (USTA) en Bogotá
(Colombia); co-director de la clínica jurídica sobre derecho internacional humanitario de la
Universidad del Rosario en Bogotá (Colombia); Profesor Visitante en la Universidad de las
Ciencias Aplicadas de la Haya. El autor ha sido también letrado de Sala de la Corte Penal
Internacional (2004-2010), miembro de la asesoría jurídica y de la sección de apelaciones del
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (2002-2004); miembro de la delegación española
en la Comisión Preparatoria para la Corte Penal Internacional celebrada en la sede de la
Organización de las Naciones Unidas en Nueva York (1999-2002); y catedrático de Derecho penal y
procesal internacional de la Universidad de Utrecht (febrero 2009-septiembre 2012). El autor ha
escrito una docena de monografías y más de cincuenta artículos en revistas de reconocido prestigio
en español e inglés.

236 Véase, http://www.icc-cpi.int/NR/exeres/64EFE7B7-5951-4102-BF03-B1C758EB1AD0.htm

136
 investigaciones sobre las situaciones en Costa de Marfil, Darfur (Sudán), Kenia,
Libia, República Centro-Africana, República Democrática del Congo, y
Uganda 237 - a lo que hay que añadir situaciones como la relativa a la violencia
sistemática y a gran escala desatada desde el año 2006 en México a raíz de la
llamada “guerra contra los cárteles del narcotráfico”, que se encuentra en un
estadio previo al examen preliminar propiamente dicho tras la comunicación
recibida por la Fiscalía el 25 de noviembre de 2011 238
Si se da un rápido repaso a los numerosos conflictos armados y situaciones de
violencia sistemática o a gran escala que se han desarrollado en los últimos diez
años en el mundo, la relevancia de la función de la CPI no era sino una cuestión
de tiempo, teniendo en cuenta su mandato y fin último de terminar con la
impunidad de los máximos responsables de aquellos delitos que más
gravemente afectan a la Comunidad Internacional como el genocidio, los delitos
de lesa humanidad y los crímenes de guerra.
Sin embargo, nadie podía esperar en 2002, que la CPI se convirtiera en pocos
años en un actor relevante en un número tan importante de situaciones
ocurridas a lo largo y ancho de la geografía africana, latino-americana y asiática.
De hecho, todavía se pueden recordar aquellos tiempos no muy lejanos cuando
en 2004, la Fiscalía de la CPI tenía dificultades para iniciar su primera
investigación, centrándose finalmente en los delitos cometidos en Ituri, una
provincia periférica de la República Democrática del Congo con una población
de menos de cuatro millones de personas. La relevancia del papel asumido por
la CPI en el marco de la Comunidad Internacional en sus diez primeros años de
existencia, y las numerosas situaciones en las que actúa de manera directa o
indirecta, hace que la propia CPI, y en particular su Fiscalía, haya tenido que
diseñar un plan de acción con respecto a cada una de ellas dependiendo de sus
principales características y de los fines últimos del mandato de la CPI: De ahí
que en 2003 239, 2006 240 y 2007 241 la Fiscalía haya presentado tres documentos

237Véase, http://ww.icc-
cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Co
mmunications+and+Referrals.htm .

238Véase,http://ww.bbc.co.uk/mundo/ultimas_noticias/2011/11/111125_ultnot_mexico_solicitud_cor
te_penal_internacional_investigacion_calderon_jrg.shtml .
239 Fiscalía de la CPI, Paper on some policy issues before the Office of the Prosecutor, 1-9, ICC-OTP 2003

(Sept. 2003), disponible en www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/1FA7C4C6-DE5F-42B7-8B25-

60AA962ED8B6/143594/030905_Policy_Paper.pdf

137
 relativos a distintos aspectos de su política criminal, además del documento que
sobre exámenes preliminares apareció en 2010 242.
Una vez que la Fiscalía de la CPI se dio cuenta de la dimensión de las funciones
que le habían sido encomendadas (y en particular de la relevancia del examen
preliminar de las distintas situaciones de crisis a los efectos de determinar la
procedencia de iniciar una investigación sobre los delitos cometidos en las
mismas), preparó en mayo de 2010 un documento sobre los “exámenes
preliminares” en el que se afirma que para distinguir aquellas situaciones en las
que se justifica la apertura de una investigación de aquéllas otras que esta
medida no se justifica, la Fiscalía ha establecido un proceso de filtro que incluye
las siguientes cuatro fases:

(a) La Fase 1 proporciona una valoración inicial de toda la información recibida

sobre presuntos delitos conforme al artículo 15 (“comunicaciones”), a los efectos
de filtrar toda la información relativa a delitos que se encuentran
manifiestamente fuera de la jurisdicción de la Corte;
(b) La Fase 2, que representa el inicio formal del examen preliminar, consiste en un
análisis de toda la información sobre presuntos delitos, incluyendo las
“comunicaciones” que no fueron rechazadas durante la Fase 1, la información
relativa a las remisiones de un Estado Parte o del Consejo de Seguridad, las
declaraciones realizadas conforme al artículo 12 (3), información de fuentes
públicas, así como declaraciones recibidas en la sede de la Corte;
i. En la Fase 2(a), el análisis se centra en cuestiones relativas a la
jurisdicción personal, temporal o territorial de la Corte;
ii. En la Fase 2(b) el análisis tiene por objeto los presuntos delitos dentro de
la jurisdicción material de la Corte.
(c) La Fase 3 se centra en el análisis de admisibilidad;
(d) La Fase 4 examina la cuestión de los intereses de la justicia para de esta manera
poder realizar una recomendación final sobre la existencia de una base
razonable para iniciar una investigación 243.

240Fiscalía de la CPI, Report on Prosecutorial Strategy, 1-11 (Sept. 14, 2006), disponible en
http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/D673DD8C-D427-4547-BC69-
2D363E07274B/143708/ProsecutorialStrategy20060914_English.pdf.
241Fiscalía de la CPI, Policy Paper on the Interests of Justice, 1-9, ICC-OTP 2007 (Sept. 2007), disponible

en http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/772C95C9-F54D-4321-BF09-
73422BB23528/143640/ICCOTPInterestsOfJustice.pdf
242 Fiscalía de la CPI, “Borrador de Políticas sobre Exámenes Preliminares”, 4 de octubre de 2010,

disponible en:
http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/E278F5A2-A4F9-F3D7-38D2-
6A2C9CF5D7D7/282515/OTP_Draftpolicypaperonpreliminaryexaminations04101.
pdf .
243 Ibid, párr. 86.

138
 De estas cuatro fases, la tercera conlleva un análisis de admisibilidad mediante
la aplicación de los criterios recogidos en el art. 17 del ER con independencia de
que la situación de que se trate haya sido remitida a instancia del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, de un Estado Parte, o por cualquier otra
persona jurídica o natural a través de una comunicación 244. Pero además, si
tenemos en cuenta que el art. 53 (1) y (2) ER requieren un análisis
exclusivamente negativo de los llamados “intereses de la justicia” (de manera
que la apertura de una investigación no requiere que la misma sirva para
promover los intereses de la justicia, sino que es suficiente con que no se haya
identificado ningún factor en particular que recomiende no entrar a investigar
una situación en un determinado momento) 245, se puede afirmar que, una vez
afirmada la sistematicidad o gran escala de la conducta punible, el análisis
requerido en la fase de examen preliminar se va a centrar en si se dan las
condiciones necesarias para que la CPI ejercite su jurisdicción teniendo en
cuenta su carácter complementario.

En este sentido, el principio de complementariedad (que no es de subsidiaridad

como algunos autores lo han descrito), desarrollado por los arts. 1, 17, 18, 19 y
20 ER, tiene como fundamento un sistema de soberanía compartida entre la CPI
y las jurisdicciones nacionales 246. Conforme a este principio, la CPI constituye
una jurisdicción de última ratio que sólo puede activarse y ejercitarse ante la

244 Ibid, párrafos 51-72. En 2011, el Fiscal anunció la apertura de una investigación sobre la base de
la remision por parte del Consejo de Seguridad de la ONU de la “situación” en Libia desde el 15 de
febrero de 2011, tras concluir que “tras un examen preliminar de la información disponible […] una
investigación está justificada”. Véase el comunicado de prensa de la Fiscalía de la CPI, “El Fiscal de
la CPI abrirá una investigación en Libia”, 2 de marzo de 2011.

245 H. Olásolo Alonso, “Admisibilidad de situaciones y casos objeto de procesos de justicia de

transición ante la Corte Penal Internacional”, en H. Olásolo Alonso, Ensayos sobre Derecho Penal y
Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero.-Americano de la Haya (IIH), Valencia, 2011
(reimpreso en 2012 en Medellín, Colombia, por la editorial Dike, la Unión Europea y el Ministerio
de la Justicia y el Derecho de Colombia), p. 86 [en adelante: Olásolo Alonso, Admisibilidad de
situaciones y casos]
246 H. Olásolo Alonso, “De los Riesgos y las Precauciones necesarias en la Aplicación del Principio

de Complementariedad por la Corte Penal Internacional: El Estudio de la Determinación de las

Penas como Objeto de Análisis de Admisibilidad”, en H. Olásolo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y
Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero.-Americano de la Haya (IIH), Valencia, 2011
(reimpreso en 2012 en Medellín, Colombia, por la editorial Dike, la Unión Europea y el Ministerio
de la Justicia y el Derecho de Colombia), p. 128.

139
 inacción, la falta de disposición o la falta de capacidad de las jurisdicciones
nacionales 247. De ahí que pueda afirmarse la primacía formal de las
jurisdicciones nacionales sobre la CPI, con la que se pretende promover a nivel
nacional las investigaciones y los enjuiciamientos de los “crímenes más graves
de trascendencia para la Comunidad Internacional en su conjunto” con pleno
respeto a los principios de justicia recogidos en el Estatuto de Roma (“ER”) 248.
Ahora bien, al mismo tiempo, se puede observar también como el principio de
complementariedad incluye un segundo aspecto consistente en la primacía
material de CPI, puesto que es esta última la que tiene la última palabra sobre
si, a la luz de las actuaciones de las jurisdicciones nacionales, una situación es
admisible ante la CPI. La primacía material de la CPI se dirige a terminar con la
impunidad en aquellos supuestos en los que se haya conseguido impedir la
investigación y enjuiciamiento por las jurisdicciones nacionales de los presuntos
responsables de los delitos previstos en el Estatuto de Roma249.

De esta manera, conforme al artículo 17 (1) ER, la CPI podrá ejercitar su

jurisdicción sólo si (i) las autoridades nacionales están inactivas, tienen falta de
disposición o tienen falta de capacidad, y (ii) la situación o caso de que se trate
es lo suficientemente grave 250. La primera parte de este análisis se refiere a las
investigaciones y enjuiciamientos desarrollados por las jurisdicciones
nacionales. Así, en el art. 17(1)(a) a (c) del ER, se establece que la CPI no podrá
ejercer su jurisdicción por problemas de admisibilidad porque la situación de
que se trate: (i) esté siendo realmente investigada o enjuiciada por un estado
que tiene competencia sobre el mismo, (ii) haya sido realmente investigada por
un estado que tiene competencia sobre la misma y tal estado ha decidido no
enjuiciar a la persona de que se trate; o (iii) la persona de que se trata ya ha sido
realmente enjuiciada por la conducta a la que se refiere la denuncia y un juicio
en la Corte violaría el principio ne bis in idem 251. En estos supuestos, sólo si se
puede verificar la existencia de un problema de falta de disposición o de falta
de capacidad de las jurisdicciones nacionales de los estados afectados cabrá
declarar la situación admisible y proceder a la apertura de la investigación 252.

247 Ibid, p. 119.

248 Olásolo Alonso, Admisibilidad de situaciones y casos (supra n. 10), pp. 60-61.
249 Ibid, p. 61.

250 Idem.

251 Ibid, pp. 61-62.

252 Idem.

140
 Según el art. 17(2) ER, nos encontramos ante un supuesto de falta de
disposición de las jurisdicciones nacionales aun en el caso de que estén o hayan
investigado y/o enjuiciado, cuando, a la luz de los principios de un proceso con
todas las garantías reconocidas por el derecho internacional, se puede afirmar
que las actuaciones nacionales: (a) se llevan a cabo con el “propósito de sustraer
al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la
Corte”; (b) sufren una demora injustificada que es incompatible con la intención
de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia; o (c) no son
sustanciadas de manera independiente o imparcial, y además no resultan
compatibles con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate
ante la justicia 253.

Por su parte, el artículo 17 (3) ER define los supuestos de falta de capacidad

como aquéllos en los que las jurisdicciones nacionales afectadas, debido “al
colapso total o sustancial de su administración de justicia o al hecho de carecer
de la misma”, no pueden hacer comparecer al acusado, no disponen de las
pruebas o de los testimonios necesarios, o no se encuentran en condiciones de
llevar a cabo el juicio oral. Se trata, en definitiva, de supuestos excepcionales
que pueden tener lugar, por ejemplo, en un contexto de ausencia de un
gobierno central, de una guerra civil o de un desastre natural que provoque un
colapso total o sustancial en la administración de justicia 254.

253 S.A. Williams, “Article 17. Issues of Admissibility”, en O. Triffterer (coord.) Commentary on the
Rome Statute of the International Criminal Court, pp. 383-394, p. 394; y T. Holmes, “The Principle of
Complementarity”, en R.S. Lee (coord.) The International Criminal Court. The Making of the Rome
Statute, Kluwer International Law, 1999, pp. 41-78, pp. 54-55. Lógicamente, en los casos del art. 17
(1)(c) ER en los que las jurisdicciones nacionales han dictado sentencia firme, no cabe ya hablar de
una demora injustificada en el desarrollo de unas actuaciones nacionales que ya han concluido. Por
eso, en estos casos, el art. 20 (3) ER se refiere únicamente a que las actuaciones nacionales se hayan
llevado a cabo con el “propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes
de la competencia de la Corte”; o (b) no hayan sido sustanciadas de manera independiente o
imparcial, ni sean compatibles con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate
ante la justicia. En opinión del autor, este mismo tratamiento se debería haber dado a los supuestos
del art. 17(1)(b) ER que se caracterizan porque las autoridades nacionales han concluido su
investigación y han decidido no ejercitar la acción penal. De otra manera, una vez que se toma la
decisión de no incoar la acción penal, las actuaciones nacionales adolecerán necesariamente de una
“demora injustificada” puesto que dicha decisión provocará el archivo de las actuaciones. Véase a
este respecto, H. Oráoslo, Corte Penal Internacional: ¿Dónde Investigar?, Tirant lo Blanch/Cruz Roja
Española, Valencia, 2003, pp. 219-221

254 Olásolo Alonso, Admisibilidad de situaciones y casos (supra n. 10), p. 62.

141
 Finalmente, la segunda parte del análisis de admisibilidad se refiere a la
“gravedad” del asunto. El art. 17(1)(d) del ER estipula que una situación es
inadmisible cuando no es de gravedad suficiente para justificar la adopción de
otras medidas por la CPI 255, lo que según las decisiones de autorización para la
apertura de la investigación en las situaciones de Kenia y Costa de Marfil,
requiere la aplicación de criterios como el numero de víctimas, el tipo de delito,
la manera de cometerlo o su impacto en las comunidades afectadas 256.

II Aplicación del principio de complementariedad a través del análisis de

admisibilidad de casos: consideraciones para afirmar la admisibilidad de los
casos ante la CPI contra Germain Katanga, Joseph Kony y Jean Pierre-Bemba.

El análisis de admisibilidad se realiza en dos momentos distintos. En primer

lugar, en la fase de examen preliminar a los efectos de decidir si ha de iniciarse
o no una investigación sobre una determinada situación de crisis (“análisis de la
admisibilidad de una situación”) 257. Posteriormente, cuando una vez abierta la
investigación, y a resultas de la misma, se dicta una orden de arresto o de
comparecencia contra una persona por su presunta intervención en la comisión
de ciertos delitos (“análisis de admisibilidad de un caso”) 258.

La jurisprudencia de la CPI desarrolló primero los análisis de admisibilidad de

casos, afirmando que en los mismos se analiza, además de la gravedad de la
conducta imputada al sospechoso, las actuaciones de los órganos
jurisdiccionales nacionales con respecto a la posible responsabilidad penal del

255 H. Olásolo Alonso & E. Carnero Rojo, “Aplicación práctica del análisis de admisibilidad de
situaciones: la situación en la República de Kenia”, en H. Olásolo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y
Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero.-Americano de la Haya (IIH), Valencia, 2011
(reimpreso en 2012 en Medellín, Colombia, por la editorial Dike, la Unión Europea y el Ministerio
de la Justicia y el Derecho de Colombia), p. 98 [en adelante: Olásolo Alonso & Carnero Rojo,
Admisibilidad de la situación en Kenia]
256 Situation in the Republic of Kenya, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 15 of the

Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya,
ICC-01/09-19, 31 de marzo de 2010, párr. 60-62 y 188. Véase también, Situation in Cote d´Ivorie,
Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into
the Situtation in the Republic of Cote d’Ivorie, 3 de octubre de 2011.

257 Olásolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situación en Kenia (supra n. 20), pp. 94 a
97.
258 Idem.

142
 sospechoso en los delitos que se le imputan ante la CPI, a los efectos de
determinar la acción o la inacción de las autoridades nacionales al respecto y, en
caso de que se hayan desarrollado actuaciones judiciales a nivel nacional,
analizar si las mismas no sufren de una falta de disposición o de capacidad 259.

Sólo con posterioridad, la CPI definió el análisis de admisibilidad de situaciones

durante la fase de examen preliminar, afirmando que dicho análisis debe
realizarse con respecto a los casos potenciales, definidos por categorías de
personas y tipos de delitos, que centrarán la investigación de la Fiscalía de la
CPI en caso de que se abra la misma 260. De esta manera, la CPI analiza qué
actuaciones judiciales se han desarrollado sobre el grupo de casos potenciales
de la situación de crisis bajo examen preliminar, a los efectos de determinar la
acción o inacción de las autoridades nacionales, y, en su caso, la posible falta de
voluntad o capacidad de las mismas 261.

En lo que se refiere a su aplicación práctica, los primeros análisis de

admisibilidad fueron realizados con respecto a casos de Uganda, República
Democrática del Congo y República Centro-Africana. Así, en el caso contra
Joseph Kony y varios de los comandantes de más alto rango en el Ejército de
Liberación del Señor (grupo armado de oposición que se enfrenta a las fuerzas
gubernamentales ugandesas desde el año 1985), la Sala de Cuestiones
Preliminares II concluyó que el Acuerdo sobre Responsabilidad y
Reconciliación entre la República de Uganda y el Ejército de Resistencia del
Señor y su correspondiente Anexo (redactados tras la emisión de las órdenes de
arresto contra los imputados), no cambian el escenario de inacción del estado
por la ausencia de investigaciones y enjuiciamiento contra Joseph Kony y sus
altos comandantes por los delitos que se les imputan ante la CPI 262. La Sala de
Apelaciones no encontró error en esta decisión 263.

259 Idem.
260 Ibid, pp. 107-110.
261 Idem.

262 Ibid, p. 100. Vease también The Prosecutor vs Joseph Kony et al. Pre-Trial Chamber II, Decision on

the admissibility of the case under article 19(1) of the Statute, ICC-02/04-01/05-377, 10 de marzo de
2009.
263 The Prosecutor vs Joseph Kony et al., Appeals Chamber, Judgment on the appeal of the Defence

against the “Decision on the admissibility of the case under article 19 (1) of the Statute” of 10 March
2009, ICC-02/04-01/05-408, 16 de septiembre de 2009.

143
 En el caso contra Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui, la Sala de
Primera Instancia afirmó la admisibilidad del caso con base, entre otros
fundamentos, en que la decisión del gobierno de la República Democrática del
Congo de no investigar o enjuiciar los delitos presuntamente cometidos por el
mismo, y dejar así que la CPI lo hiciera en su lugar, no daba lugar a ninguna de
las causales de inadmisibilidad enumeradas en el art. 17(1) (a) a (c) del ER, y era
coherente con el principio de “complementariedad” 264. Esta interpretación fue
confirmada por la Sala de Apelaciones 265.

Por su parte, la Sala de Cuestiones Preliminares III concluyó que Jean-Pierre

Bemba no estaba siendo enjuiciado en la República Centroafricana (“RCA”) por
los delitos alegados por la Fiscalía de la CPI, y que las autoridades judiciales de
este estado habían abandonado todo intento de enjuiciarle, debido al
reconocimiento de su inmunidad como vicepresidente de la RDC 266. Por su
parte, la Sala de Primera Instancia concluyó que la RCA no había tomado una
decisión de “no enjuiciar” el caso contra Jean-Pierre Bemba en el sentido del art.
17(1)(b) del ER, sino que había promovido que su enjuiciamiento lo realizara la

264 Olásolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situación en Kenia (supra n. 20), pp. 100-
101. Véase también, The Prosecutor vs Germain Katanga, Pre-Trial Chamber I, Decision on the
evidence and information provided by the Prosecution for the issuance of a warrant of arrest for
Germain Katanga, ICC- 01/04-01/07-4, 6 de julio de 2007, párrafos 17-21; The Prosecutor vs Mathieu
Ngudjolo Chui, Pre-Trial Chamber I, Decision on the evidence and information provided by the
Prosecution for the issuance of a warrant of arrest for Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-02/07-3, 6
de julio de 2007, párrafos 17-22; y The Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui,
Trial Chamber II, Reasons for the Oral Decision on the Motion Challenging the Admissibility of the
Case (Article 19 of the Statute), ICC-01/04-01/07-1213-tENG, 16 de junio de 2009, párrafos 77-79.

265 The Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Appeals Chamber, Judgment on
the Appeal of Mr. Germain Katanga against the Oral Decision of Trial Chamber II of 12 June 2009
on the Admissibility of the Case, ICC-01/04-01/07-1497, 25 de septiembre de 2009, párrafos 85-86.

266 Olásolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situación en Kenia (supra n. 20), p. 101. The
Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber III, Decision on the Prosecutor’s
Application for a Warrant of Arrest against Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC- 01/05-01/08-14, 10 de
junio de 2008, párrafo 21. Este fallo sobre la admisibilidad del caso no fue modificado por la Sala de
Cuestiones Preliminares II en su decisión confirmando los cargos contra el Jean-Pierre Bemba en
2009. Véase, The Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to
Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre
Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08-424, 15 de junio de 2009, párrafos 25-26.

144
 CPI 267. La Sala también concluyó que el sistema judicial nacional de la RCA era
“incapaz” de llevar a cabo dicho enjuiciamiento porque no tenía la capacidad
de hacer frente a la complejidad y la amplitud del caso contra el acusado, y por
tanto, dicho sistema, no se encontraba disponible debido a su falta de capacidad
(art. 17(3) del ER).40 Esta interpretación ha sido también posteriormente
confirmada por la Sala de Apelaciones 268.
IV La aplicación del principio de complementariedad a las situaciones objeto
de examen preliminar, y la función de este examen en la promoción del
actuar de las jurisdicciones nacionales y el fortalecimiento del estado de
derecho

En relación con el análisis de la admisibilidad de situaciones, destaca la distinta

forma de proceder en las situaciones de Libia, Sudán, Kenia y Colombia. Con
respecto a la situación en Libia el Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas, en su resolución 1970, del 26 de febrero de 2011, refirió la situación de
crisis existente en Libia desde el 15 de febrero de ese mismo año como
consecuencia de la reacción de las fuerzas de seguridad del régimen de Gaddafi
a las manifestaciones que desde aquella fecha se estaban llevando a cabo en las
principales ciudades del país (Trípoli, Misrata y Benghazi). Apenas cinco días
después, el 3 de marzo de 2011, la Fiscalía ponía fin a su examen preliminar y
anunciaba la apertura de una investigación conforme al artículo 53 (3) (i) ER.

Una dinámica similar en gran medida se produjo en el caso de la apertura de la

investigación en Darfur (Sudán). En su resolución 1593, del 31 de marzo de
2005, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas remitió la situación de los
tres estados de Darfur de la República de Sudán a la Fiscalía de la CPI,
solicitándole el inicio de una investigación sobre los delitos de genocidio, lesa
humanidad y crímenes de guerra presuntamente allí cometidos. Tras dos meses

267 Olásolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situación en Kenia (supra n. 20), p. 102.
Véase también, The Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber III, Decision on the
Admissibility and Abuse of Process Challenges, ICC-01/05-01/08-802, 24 de junio de 2010, párrafos
241-249.

268 Olásolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situación en Kenia (supra n. 20), p. 102.
Véase también, Jean-Pierre Bemba Gombo against the decision of Trial Chamber III of 24 June 2010
entitled “Decision on the Admissibility and Abuse of Process Challenges”, ICC-01/05-01/08-962, 19
de octubre de 2010, párrafos 74 y 107-109.

145
 de examen preliminar, la Fiscalía anunció la apertura de la investigación el 6 de
junio de 2005.

Notablemente distinto, fue el actuar de la Fiscalía de la CPI antes de que se

iniciase la investigación más de 2 años después de la apertura del examen
preliminar, como consecuencia de las primeras comunicaciones sobre los delitos
de lesa humanidad que se estaban presuntamente produciendo tras las
elecciones presidenciales de diciembre de 2007 en seis de las ocho provincias de
Kenia 269.

Así, en febrero de 2008, la Fiscalía de la CPI emitió un comunicado en el que dio

a conocer que estaba realizando un examen preliminar de la violencia post-
electoral en Kenia.

Kenia es un estado parte del Estatuto de Roma. La Fiscalía considera

cuidadosamente toda la información referente a crímenes dentro de su
competencia supuestamente cometidos en el territorio de estados partes o por
nacionales de estados partes, sin consideración de las personas o del grupo que
supuestamente hayan cometido el crimen 270.

Un año después, la Fiscalía ratificó que estaba examinando la situación en

Kenia, y aclaró que “continúa controlando si se están desarrollando procesos
nacionales en relación con la violencia postelectoral de comienzos de 2008” 271. El
Fiscal también indicó que desde enero de 2008 había recibido ‘comunicaciones’
de individuos y organizaciones no gubernamentales al respecto conforme al art.
15 del ER 272.

En julio de 2009 el Fiscal se reunió en la sede de la CPI con una delegación del
gobierno keniano. Este último acordó transmitir al Fiscal un informe sobre las
investigaciones y los enjuiciamientos que tuvieran lugar en Kenia en relación

269 Olásolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situación en Kenia (supra n. 20), pp. 105-
108.
270 Fiscalía de la CPI, “Declaración en relación con los acontecimientos en Kenia“, 5 de febrero de

2008.

271 Hoja informativa de la Fiscalía de la CPI, “El Fiscal reafirma que su Oficina sigue observando la
situación en Kenia”, 11 de febrero de 2009.

272 Idem.

146
 con la violencia post-electoral e informó al Fiscal que el parlamento keniano
estaba debatiendo el establecimiento de un tribunal especial u otro mecanismo
judicial para investigar y enjuiciar a los responsables de la violencia de 2008.
Ambas partes acordaron que el gobierno de Kenia remitiría la situación al Fiscal
conforme al art. 14 del ER si no se alcanzaba un acuerdo parlamentario para
conseguir el “final de la impunidad de los máximos responsables por los
crímenes más graves” dentro de los siguientes doce meses 273.

Como consecuencia del acuerdo con el gobierno de Kenia, a Fiscalía de la CPI

recibió un informe del Fiscal General de Kenia sobre delitos cometidos durante
la violencia post-electoral274. Además, la Comisión de Investigación sobre la
Violencia Post-Electoral en Kenia (“Comisión Waki”) también transmitió a la
Fiscalía los materiales que había recogido, junto con un sobre sellado que
contenía una lista de personas que podrían estar implicadas en el desarrollo de
dicha violencia 275. Tras la recepción de estos materiales, el Fiscal de la Corte
afirmó que:

Consideraremos en particular la existencia de procedimientos nacionales. Las

autoridades kenianas están discutiendo opciones para establecer una corte nacional
que enjuicie estos casos. Según el Estatuto de Roma, la responsabilidad principal para
la investigación y el enjuiciamiento de estos crímenes es de Kenia. Las conclusiones de
la Comisión Waki son importantes pero no vinculantes para mi Oficina; debo alcanzar
una conclusión imparcial 276.

Tras mantener consultas con el gobierno de Kenia, en septiembre de 2009, la

Fiscalía de la CPI sugirió un enfoque de tres vías para tratar la violencia post-
electoral de comienzos de 2008 en Kenia. La CPI enjuiciaría a “los más
responsables”; procesos nacionales establecidos por el parlamento de Kenia se

273 Fiscalía de la CPI, “Actas Acordadas de la reunión entre el Fiscal Moreno Ocampo y la
delegación del Gobierno de Kenia”, 3 de julio de 2009.

274 Comunicado de prensa de la Fiscalía de la CPI, “El Fiscal de la CPI recibe materiales sobre la
violencia post-electoral en Kenia”, 16 de julio de 2009.

275 Comunicado de prensa de la Fiscalía de la CPI, “La lista de nombres preparada por la Comisión
Waki está en manos del Fiscal de la CPI”, 16 de julio de 2009.

276 Comunicado de prensa de la Fiscalía de la CPI, “El Fiscal de la CPI recibe materiales sobre la
violencia post-electoral en Kenia”, 16 de julio de 2009.

147
 encargarían de “otros responsables”; y una “Comisión de Justicia, Verdad y
Reconciliación” sería creada en Kenia para esclarecer toda la historia de los
acontecimientos pasados y para sugerir mecanismos de prevención de delitos
similares en el futuro 277.

En noviembre de 2009 no hubo suficiente quórum en el parlamento keniano

para discutir la propuesta para el establecimiento de un tribunal nacional
especial para la violencia post-electoral, pese a lo cual, el gobierno de Kenia
decidió no remitir la situación en Kenia a la Fiscalía de la CPI. Como reacción a
esta situación, la Fiscalía de la CPI, tras informar a las autoridades kenianas,
notificó al Presidente de la CPI que tenía intención de pedir autorización
judicial para comenzar a investigar la situación en Kenia según lo dispuesto en
el art. 15(3) del ER 278, e informó públicamente a las víctimas de la posibilidad de
presentar sus observaciones a la Sala de Cuestiones Preliminares sobre si
debería abrirse o no una investigación en relación con la violencia post-electoral
sufrida en Kenia entre diciembre de 2007 y febrero de 2008279.
Una vez que la situación en Kenia fue asignada a la Sala de Cuestiones
Preliminares II 280, la Fiscalía de la CPI presentó el 26 de noviembre de 2009 ante
esta Sala su petición de autorización para la apertura de la investigación. Sobre
la base de informes públicos de las autoridades kenianas, de la ONU y de varias
ONGs el Fiscal alegó en su petición que los actos cometidos en el territorio de
Kenia a finales de 2007 y comienzos de 2008 eran constitutivos de delitos de lesa
humanidad sobre los que la CPI tenía competencia (en particular, asesinato,
violación y otras formas de violencia sexual, deportación o traslado forzoso de

277 Comunicado de prensa de la Fiscalía de la CPI, “El Fiscal de la CPI Apoya un Enfoque de Tres
Vías para la Justicia en Kenia”, 30 de septiembre de 2009.

278 Hoja informativa de la Fiscalía de la CPI, “Las autoridades de Kenia se muestran

comprometidas a cooperar con la CPI cuando el Fiscal de la CPI les informa de que en diciembre
pedirá a los jueces de la CPI la apertura de una investigación sobre la violencia post-electoral”, 5 de
noviembre de 2009.

279 Situation in the Republic of Kenya, Presidency, Decision Assigning the Situación in the Republic of
Kenya to Pre-Trial Chamber II, ICC-01/09-1-Anx, 6 de noviembre 2009; Anuncio público de la
Fiscalía de la CPI, “Las víctimas de la violencia post-electoral en Kenia tienen 30 días para
presentar observaciones ante la CPI en La Haya”, 23 de noviembre de 2009.

280 Situation in the Republic of Kenya, Presidency, Decision Assigning the Situation in the Republic of
Kenya to Pre-Trial Chamber II, ICC-01/09-1, 6 de noviembre de 2009.

148
 la población y otros actos inhumanos, todos ellos supuestamente cometidos en
una estado parte tras su ratificación del ER) 281.

La Fiscalía sostuvo que los casos que surgieran de su investigación de la

situación serían admisibles en ese momento porque no había pendientes
investigaciones o procesos nacionales contra “los máximos responsables” por
los delitos arriba mencionados. La Fiscalía declaró que según los informes de
las autoridades kenianas, sólo un pequeño número de procedimientos penales
por delitos menos graves había comenzado en Kenia en relación con los delitos
presuntamente cometidos durante la violencia post-electoral. La Fiscalía
sostuvo también que la información disponible en ese momento no indicaba la
existencia de procedimientos nacionales en otros estados con competencia sobre
la violencia post-electoral (art. 17(1)(a) a (c) del ER) 282. Además, el Fiscal afirmó
que dichos delitos eran lo suficientemente graves, teniendo en cuenta su
número de víctimas, su organización y planificación y su impacto sobre las
comunidades locales (art. 17(1)(d) del ER) 283.

Antes de decidir sobre la petición de la Fiscalía, la Sala de Cuestiones

Preliminares II procedió al análisis de la admisibilidad de la situación. A estos
efectos, en febrero de 2010, la Sala solicitó información adicional a la Fiscalía
sobre (i) los episodios que probablemente serían el centro de su investigación;
(ii) los grupos de personas involucradas que presumiblemente serían
investigados, y (iii) las investigaciones nacionales existentes, en caso de que
hubiera alguna, con respecto a los “casos potenciales” conformados por los dos
elementos anteriores284. Sobre la base de la información proporcionada por la
Fiscalía y las observaciones recibidas de supuestas víctimas 285, el 31 de marzo de

281 Situation in the Republic of Kenya, Office of the Prosecutor, Request for authorization of an
investigation pursuant to Article 15, ICC-01/09-3, 26 de noviembre de 2009.

282 Ibid, párr. 55.

283 Ibid, párr. 56-59.
284 Situation in the Republic of Kenya, Pre-Trial Chamber II, Decision Requesting Clarification and

Additional Information, ICC-01/09-15, 18 de febrero de 2010, párrafos 11 y 14.

285 Situation in the Republic of Kenya, Registry, Public Redacted Version of Corrigendum to the
Report on Victims” Representations, ICC-01/09-17-Corr-Red, 18 de marzo de 2010.

149
 2010 la Sala de Cuestiones Preliminares autorizó la apertura de una
investigación sobre la situación en Kenia 286.

El distinto tratamiento dado por la Fiscalía durante la fase de examen

preliminar a las situaciones de Libia, Darfur (Sudán) y Kenia, se encuentra
estrechamente relacionada con el potencial de los exámenes preliminares de la
Fiscalía para incentivar a las autoridades nacionales de los estados afectados a
poner fin a los delitos y proceder a su investigación y enjuiciamiento. De ahí,
que frente al desafío frontal a la legitimidad de la CPI, y a la negativa de las
autoridades de Libia y Sudán a proceder de manera independiente e imparcial
en un plazo razonable a la investigación de los presuntos responsables de
genocidio, delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra que allí se estaban
cometiendo, la respuesta inmediata de la Fiscalía haya sido la apertura en un
espacio de días o semanas de la investigación (máxime después de que el
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas acordara solicitar a la Fiscalía de
la CPI que procediese a investigar dichos delitos).

Por su parte, en el caso de Kenia, la actitud más receptiva de las autoridades

keniatas, y su inicial disposición para la creación de un tribunal especial a nivel
nacional para que conociese de la violencia sistemática y a gran escala ocurrida
tras las elecciones de diciembre de 2007, hizo que la Fiscalía tratara de impulsar,
mientras ello parecía una opción viable, la creación de este tribunal o de otro
mecanismo de justicia alternativa a nivel nacional, antes de proceder a solicitar
a la Sala de Cuestiones Preliminares II la autorización para abrir la
investigación. De hecho, sólo tras la constatación de la ausencia de una
voluntad real de las autoridades nacionales de establecer los instrumentos
necesarios para proceder a la investigación y enjuiciamiento de los responsables
de dicha campaña de violencia, es cuando la Fiscalía, casi dos años después del
inicio del examen preliminar, decidió presentar su solicitud de autorización
para la apertura de la investigación.

En este sentido, es importante señalar, que a pesar de la falta de resultados

positivos de la estrategia de la Fiscalía de promover en tanto en cuanto fuera

286 Situación en la República de Kenia, Sala de Cuestiones Preliminares II, Decisión Conforme al
Artículo 15 del Estatuto de Roma relativa a la Autorización de una Investigación de la Situación en
la República de Kenia, ICC-01/09-19, 31 de marzo de 2010.

150
 posible el establecimiento de los instrumentos necesarios a nivel nacional para
que fuera la jurisdicción keniata la que se encargara de la investigación y
enjuiciamiento de los delitos objeto de la violencia post-electoral de diciembre
de2007 y enero/febrero de 2008, esta forma de operar ni contraviene el
principio de complementariedad de la CPI ni presenta en todas las ocasiones
resultados tan poco positivos como en el caso de la situación en Kenia.

Así como lo demuestran varios exámenes preliminares, incluidos aquellos

relativos a las situaciones en Georgia 287, Guinea 288 y Palestina 289, el Fiscal,
además de recibir testimonio y buscar información de diversos tipos de
fuentes 290, puede: (i) enviar misiones a los estados afectados; (ii) recibir en su
oficina de La Haya a delegaciones de gobiernos nacionales, representantes del
poder judicial, líderes de la oposición y organizaciones no gubernamentales;
(iii) recomendar aquellas medidas que deberían ser tomadas a nivel nacional
para eliminar la amenaza de delitos atroces; (iv) discutir una estrategia de
prevención con las Naciones Unidas, así como con otras organizaciones y
estados interesados; (v) intercambiar información con actores nacionales e
internacionales; y (vi) abordar en los medios de comunicación la evolución de

287En relación con el examen preliminar de la situación en Georgia, desde que el Fiscal de la CPI lo
hizo público el 14 de agosto de 2008: (i) el ministro de justicia de Georgia ha visitado al Fiscal de la
CPI en la Haya; (ii) 3817 comunicaciones individuales han sido enviadas al Fiscal de la CPI desde
Rusia (un Estado no parte); (iii) el Fiscal ha solicitado información a los gobiernos de Rusia y de
Georgia el 27 de agosto de 2008, y ambos han respondido; (iv) dos visitas a Georgia han sido
realizadas por personal de la Fiscalía de la CPI en noviembre de 2008 y en junio de 2010; y (v) una
visita a Rusia ha sido realizada por personal de la Fiscalía de la CPI en marzo de 2010. Véase,
www.icc-
cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+And
+Ref/Georgia/, accedido por última vez el 20 de diciembre de 2010.
288 En relación con el examen preliminar de la situación en Guinea, desde que el Fiscal de la CPI lo
hizo público el 14 de octubre de 2009: (i) el Fiscal de la CPI ha sostenido en enero de 2010 consultas
con el presidente de Burkina Faso (mediador del grupo de contacto para Guinea) y con el
presidente de Senegal, a los efectos de asegurarse que ambos eran adecuadamente informados
sobre el trabajo del Fiscal; (ii) dos visitas del personal de la Fiscalía a Guinea han tenido lugar en
Febrero y Mayo de 2010 para reunirse entre otros con el Ministro de Justicia y varios magistrados.
Véase a este respecto, www.icc-
cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Guinea/,
accedido por última vez el 20 de diciembre de 2010.
289 En relación con el examen preliminar de la situación en Palestina, una delegación de la

Autoridad Nacional Palestina, y Representantes de la Liga Árabe visitaron respectivamente al

Fiscal de la CPI el 15 y 16 de octubre de 2009, y el 11 de enero de 2010. Véase www.icc-
cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Palestine/,
accedido por última vez el 20 de diciembre de 2010.
290 Artículo 15 (2) ER, y reglas 104 y 105 de las Reglas de Procedimiento y Prueba.

151
 los acontecimientos en los estados afectados, y el grado de cooperación de las
autoridades nacionales 291.
La utilización de canales diplomáticos y medios de comunicación permite
llamar la atención de la Comunidad Internacional sobre los delitos que están
siendo cometidos y la impunidad de sus presuntos autores, al tiempo que se
subraya la posibilidad de que las autoridades nacionales puedan evitar su
investigación y enjuiciamiento ante la CPI si se toman las medidas necesarias
para que las jurisdicciones nacionales cumplan con su obligación de investigar
y enjuiciar dichos delitos ellas mismas.

Es en sentido, la Fiscalía de la CPI, en su informe sobre exámenes preliminares

de 13 de diciembre de 2011, ha afirmado que en el marco del examen
preliminar que se sigue con respecto a la situación de Colombia desde el año
2005 se han adoptado las siguientes medidas:

La Oficina mantiene un diálogo constante con el gobierno de Colombia y ha

recibido recientemente información actualizada sobre las actuaciones de las
autoridades judiciales nacionales competentes. Más recientemente, el 21 de
septiembre de 2011, el Fiscal se encontró con la nueva Fiscal General de
Colombia, Vivian Morales. La autoridades colombianas han transmitido
posteriormente nueva información actualizada sobre las actuaciones de JPL
[Justicia y Paz] [] La Oficina ha intervenido en discusiones públicas sobre la
aplicación del principio de complementariedad en Colombia. En una reunión
bi-anual con las ONGs mantenida el 20 de octubre de 2010, la Oficina sostuvo
una sesión sobre la complementariedad en el marco del examen preliminar en
Colombia, con panelistas comentando la respuesta de las autoridades
colombianas a la lucha contra la impunidad. La sesión se centró específicamente
en torno a las actuaciones de JPL [] En mayo de 2011 en Londres, la Fiscalía
participó en una conferencia de alto nivel, en la que estuvieron presentes un
buen número de expertos, funcionarios colombianos, magistrados y
representantes de ONGs, y que generó un saludable debate sobre el papel de la
Oficina en el fortalecimiento del principio de complementariedad en Colombia
[] La Oficina continuará examinando la situación y las actuaciones nacionales en

291Véase en este sentido, W. Burke-White, ‘Implementing a Policy of Positive Complementarity in

the Rome System of Justice’, en Criminal Law Forum, Vol. 19 (2008), pp. 59 y ss., p. 61; y C. Hall,
‘Developing and Implementing an Effective Positive Complementarity Prosecution Strategy’, en C.
Stahn/G. Sluiter, The emerging practice of the International Criminal Court, Brill, Leiden, 2009, pp. 220
y ss.

152
 Colombia. En este contexto, y conforme al principio de complementariedad
positiva que ha adoptado, la Oficina da la bienvenida a los actuales esfuerzos
del gobierno colombiano de buscar mayor apoyo internacional para las
actuaciones judiciales nacionales y de promover la cooperación, tal y como ha
explicado el actual presidente de Colombia D. Juan Manuel Santos, durante la
novena Asamblea de los Estados Partes en diciembre de 2010 [] El
nombramiento del juez español Baltasar Garzón, que ha trabajo para la Oficina
como asesor en la Misión de Apoyo del Proceso de Paz en Colombia de la
Organización de los Estados Americanos (OEA) es un ejemplo de la
cooperación entre los Estados Partes, las organizaciones internacionales y la
Oficina 292.

Los exámenes preliminares constituyen, por tanto, una herramienta importante

para potencial el estado de derecho a nivel nacional, y favorecer la dotación de
las herramientas necesarias para que las jurisdicciones nacionales puedan llevar
a cabo la investigación y enjuiciamiento de los delitos de la competencia de la
CPI de manera independiente e imparcial y dentro de un plazo razonable. Es
por ello que la propia Fiscalía de la Corte Penal Internacional ha subrayado que,
en principio, no tienen una duración definida, sino que su extensión dependerá
de las circunstancias específicas de cada situación:

El examen preliminar de la información disponible con respecto a una situación

es realizado de manera comprehensiva y detallada. El Fiscal está obligado a
continuar con dicho examen hasta el momento en el que la información muestra
que existe, o no existe, una base razonable para proceder a la investigación. Por
ejemplo, los criterios de complementariedad pueden requerir el monitoreo de
ciertos procedimientos nacionales para determinar si los mismos se refieren a
los delitos más graves y si son genuinos. En consecuencia, el tiempo y duración
de las actividades a desarrollar durante el examen preliminar se tendrán que
basar necesariamente en la situación de que se trate 293.

292 Fiscalía de la Corte Penal Internacional, Report on the Preliminary Examination Activities, del 13
de diciembre de 2011, párr. 83-86, disponible en http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/63682F4E-
49C8-445D-8C13-
F310A4F3AEC2/284116/OTPReportonPreliminaryExaminations13December2011.pdf
293 Fiscalía de la CPI, “Borrador de Políticas sobre Exámenes Preliminares“, 4 de octubre de 2010

(supra nota 7), párr. 83.

153
 En este contexto, todo incentivo a las autoridades nacionales para poner fin a la
comisión de genocidio, delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, ha de
ir acompañado de: 294

(i) La asistencia a dichas autoridades nacionales para que puedan cumplir con su
deber de investigar y enjuiciar los delitos ya cometidos (“complementariedad
positiva”) 295; y
(ii) El reparto con la CPI, sobre todo cuando haya problemas serios de falta de
capacidad, de la carga de investigar y enjuiciar dichos delitos
(“complementariedad cooperativa”) 296.

De esta manera, se puede afirmar que el apoyo a los estados afectados

receptivos para que fortalezcan sus sistemas nacionales de justicia y lleven a
cabo sus propias actuaciones, constituye un elemento esencial del mandato de
la CPI en cuanto que pilar básico de su mandato preventivo 297.

294 Tanto la complementariedad positiva como la complementariedad cooperativa parecen haber

sido, en gran medida, implícitamente confirmadas por la decisión de la Sala de Apelaciones de 22
de junio de 2009 en el caso Katanga y Ngudjolo. Véase Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu
Ngudjolo Chui, Decision of the Presiding Judge of the Appeals Chamber in the appeal of Germain
Katanga against the Decision of Trial Chamber II of 12 June 2009 on the Admissibility of the Case,
Appeals Chamber, ICC-01/04-01/07-1286, de 10 de julio de 2009.
295 Véanse, W. Burke-White, ‘Implementing a Policy of Positive Complementarity in the Rome

System of Justice’ en Criminal Law Forum, Vol. 19 (2008), pp. 59 y ss, p. 61; y C Hall, ‘Developing
and Implementing an Effective Positive Complementarity Prosecution Strategy’ en C. Stahn/G.
Sluiter (coords.), The emerging practice of the International Criminal Court, Brill, Leiden, 2009, pp. 220
y ss. Véase también, M.E. Cross/S. Williams, ‘Recent Developments at the ICC: Prosecutor vs
Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui: A Boost for Co-operative Complementarity?’, en
Human Rights Law Review, Vol. 10 (2010), pp. 336 y ss., p. 339.
296 A. Cassese, ‘The Rome Statute: A Tentative Assessment’, en Cassese et al. (coords.), The Rome

Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2002, p.
1901 y ss., p. 1906; C. Kress, “‘Self-Referrals’ and ‘Waivers of Complementarity’: Some
Considerations in Law and Policy”, en Journal of International Criminal Justice, Vol. 2 (2004), pp. 944
y ss., pp. 947-948; y F. Gioia, ‘State Sovereignty, Jurisdiction, and “Modern” International Law: The
Principle of Complementarity in the International Criminal Court’, en Leiden Journal of International
Law, Vol. 19 (2006), pp. 1095 y ss., p. 1115.
297 H. Olásolo Alonso, “La función de la Corte Penal Internacional en la prevención de delitos

atroces mediante su intervención oportuna: de la doctrina de la intervención humanitaria y de las

instituciones judiciales ex post-facto al concepto de responsabilidad de proteger y la intervención
oportuna de la Corte Penal Internacional”, en H. Oráoslo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y Procesal
Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero.-Americano de la Haya (IIH), Valencia, 2011
(reimpreso en 2012 en Medellín, Colombia, por la editorial Dike, la Unión Europea y el Ministerio
de la Justicia y el Derecho de Colombia), p. 50, 52 y 54 [en adelante: Oráoslo Alonso, Función de
prevención de la CPI].

154
 A este respecto, William Burke-White 298 y Christopher Hall 299 han
afirmado que la Fiscalía puede recurrir al tipo de medidas que acabamos de ver
para cumplir con este mandato a través de sus exámenes preliminares e
investigaciones. En particular, el Fiscal puede entrenar a los actores jurídicos
nacionales en la investigación y el enjuiciamiento de delitos atroces, y asistirles
en el establecimiento de programas de diversa índole, incluyendo programas de
protección de víctimas y testigos, y administración y gestión de la información.
Así mismo, puede monitorear el desarrollo de las actuaciones nacionales y dar
su parecer al respecto, así como trabajar en coordinación con los otros órganos
de la CPI para incrementar la eficacia de las medidas preventivas adoptadas.

En cuanto a los resultados de esta forma de operar, y a pesar de la ausencia

todavía de pruebas concluyentes, existen indicios de que el examen preliminar
en Afganistán contribuyó a que la OTAN, y en particular los Estados Unidos,
definiesen de manera más estricta las condiciones para el lanzamiento de
bombardeos aéreos 300. Los Estados Unidos también parecen haber reafirmado
su compromiso de recurrir a sus propios mecanismos de investigación y
enjuiciamiento internos 301, lo que parece haber provocado la apertura en abril
de 2010 de una investigación de alto nivel con respecto a las muertes de civiles
presuntamente provocadas por fuerzas especiales norte-americanas 302.

Por su parte, el examen preliminar en Iraq, que comenzó a raíz de las

numerosas comunicaciones individuales recibidas por el Fiscal desde el año
2003, fue cerrado debido a las actuaciones iniciadas por el Reino Unido con

298 W. Burke-White, ‘Implementing a Policy of Positive Complementarity in the Rome System of

Justice’, en Criminal Law Forum, Vol. 19 (2008), pp. 59 y ss., p. 61.
299 C. Hall, ‘Developing and Implementing an Effective Positive Complementarity Prosecution

Strategy’ en C. Stahn/ G. Sluiter (coord.), The emerging practice of the International Criminal Court,
Brill, Leiden, 2009, pp. 220 y ss.
300 Véase D. Schwammenthal, ‘Prosecuting American ‘War Crimes’’, en The Wall Street Journal,

Section Opinion Europe, The Hague, 26 de noviembre de 2009. Véase también, D. Filkins ‘U.S.
Tightens Airstrike Policy in Afghanistan’ en The New York Times, section Asia-Pacific, 21 de junio
de 2009.
301 Véase E. Barbour/M.C. Weed, ‘The International Criminal Court (ICC): Jurisdiction, Extradition,

and U.S. Policy’, en Congressional Research Service, 16 de marzo de 2010 (disponible en

http://assets.opencrs.com/rpts/R41116_20100316.pdf, accedido por última vez el 20 de
diciembre de 2010, p. 15.
302 Véase L King, ‘Inquiry puts Spotlight on U.S. Special Forces in Afghanistan’ The Los Angeles

Times (Los Ángeles, 9 de abril de 2010), refiriéndose a una investigación de alto perfil abierta por el
ejército norteamericano en abril de 2010 sobre las presuntas muertes de civiles causadas por las
fuerzas especiales que, hasta entonces, habían sido ocultadas al público.

155
 respecto a todas y cada una de las instancias en las que nacionales británicos
pudieron verse involucrados en la comisión de crímenes de guerra 303.

Ahora bien, la situación donde se pueden apreciar resultados más positivos

hasta el momento, sobre todo a la luz de las sentencias que sobe la vinculación
de parlamentarios y gobernadores aforados con los grupos paramilitares en
Colombia viene dictando la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia desde 2009 (“Sala de Casación Penal”), y las comprehensivas sentencias
de primera instancia que en el último año ha emitido la Sala de Conocimiento
de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá (“SJP”) sobre la creación,
consolidación y expansión de los grupos paramilitares en Colombia. Veamos a
continuación la manera en que la estrategia de la Fiscalía durante el examen
preliminar de la situación en Colombia ha venido operando desde su apertura
en 2005.

V. El examen preliminar de la situación en Colombia y el actuar de los

órganos jurisdiccionales (2005-2012).

Esta situación se pone de manifiesto al analizar el devenir de los

acontecimientos en Colombia, y eso que las investigaciones sobre los
paramilitares desmovilizados en Colombia a partir del año 2003 304 no
comenzaron hasta que la Corte Constitucional colombiana se pronunció en
mayo de 2006 sobre la constitucionalidad de la ley de Justicia y Paz, pieza clave
del proceso de desmovilización 305. Poco después, el Fiscal de la CPI hizo público
su examen preliminar 306, y en octubre de 2007 y agosto de 2008 realizó sendas
visitas a Colombia 307. Con posterioridad, en el año 2010, tanto el Fiscal General

303 Fiscalía de la CPI, ‘OTP Response to communications received concerning Iraq’, de 9 de febrero
de 2010, disponible en www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/04D143C8-19FB-466C-
AB774CDB2FDEBEF7/143682/OTP_letter_to_senders_re_Iraq_9_February_2006.pd
f , accedido por última vez el 20 de diciembre, p. 9.
304 El proceso de desmovilización fue resultado del acuerdo de Santo Fe de Ralito firmado el 15 de
julio de 2003. Dicho acuerdo se produjo entre el gobierno nacional de Colombia y las AUC.
305 Véase la Sentencia de la Corte Constitucional Colombia, C-370/2006, de 18 de mayo de 2006.

Véase también, J.E. Arvelo ‘International Law and Conflict Resolution in Colombia: Balancing
Peace and Justice in the Paramilitary Demobilization Process’, en Georgetown Journal of International
Law, Vol. 77 (2006), pp. 411 y ss.
306Véase www.icc-
cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Colombia,
accedido por última vez el 20 de diciembre de 2010.
307 Idem.

156
 de Colombia, como una amplia representación de la Sala de Casación Penal,
visitaron la Fiscalía de la Corte 308, y en septiembre de 2011 el Fiscal de la CPI
realizó una nueva vista a Colombia donde se encontró con la entonces recién
nombrada Fiscal General, Vivianne Morales 309.

Apenas tres meses después de esta última visita, la Fiscalía publicaba su

informe sobre actividades en los exámenes preliminares donde explicaba que
había recibido 86 comunicaciones en relación con Colombia, de las que 17 se
referían a hechos sobre los que la CPI no tenía jurisdicción, que las otras 69
estaban siendo analizadas como parte del examen preliminar sobre Colombia
que la Fiscalía desarrolla desde 2005 310. A continuación se mencionaba a los
principales actores involucrados en el conflicto que ha asolado Colombia
durante décadas, haciendo hincapié en la reducción del poder de los grupos
paramilitares en los últimos años a través del proceso de desmovilización
auspiciado por la Ley de Justicia y Paz, si bien observaba que un cierto número
de desmovilizados había vuelto a tomar las armas reconfigurando unidades de
menor tamaño y una alto grado de autonomía 311. Finalmente, se procedía a un
análisis numérico de las actuaciones desarrolladas en los últimos años por los
órganos jurisdiccionales colombianos, en el que la Fiscalía de la CPI subrayaba
los siguientes datos:

(a) Colombia tiene un aparato judicial que se encuentra disponible para investigar
y enjuiciar los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra cometidos desde
la entrada en vigor del Estatuto de Roma para este estado 312.
(b) Los órganos jurisdiccionales colombianos están desarrollando actuaciones
contra (i) dirigentes de los grupos armados al margen de la ley involucrados en
los delitos; (ii) dirigentes paramilitares; (iii) oficiales de las fuerzas armadas y de
la policía; (iv) políticos vinculados con dichos grupos armados; y (v)
sospechosos de haber incurrido en casos de falsos positivos 313;
(c) Un número importante de altos dirigentes de los grupos de guerrillas de las
Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y Ejército de Liberación

308 Olásolo Alonso, Función de prevención de la CPI (supra n. 62), p. 76.

309 Fiscalía de la Corte Penal Internacional, Report on the Preliminary Examination Activities, del 13
de diciembre de 2011 (supra n. 57), párr. 85.
310 Fiscalía de la Corte Penal Internacional, Report on the Preliminary Examination Activities, del 13

de diciembre de 2011 (supra n. 57), párr. 61.

311 Ibid, párr. 63 y 64.

312 Ibid, párr. 74.

313 Idem.

157
 Nacional (ELN) ha sido sentenciado o imputado en ausencia por delitos de la
competencia de la CPI 314;
(d) Se han presentado 451 escritos de acusación contra paramilitares
desmovilizados en el proceso de Justicia y Paz, y han sido condenados once
comandantes paramilitares (si bien entre septiembre de 2008 y marzo de 2009,
las autoridades colombianas extraditaron a 29 miembros de grupos
paramilitares, entre los que se encontraban diez de sus máximos dirigentes, a
los EEUU por cargos relativos al narcotráfico; siete de los comandantes
paramilitares extraditados han sido condenados por delitos ordinarios en
relación con hechos presuntamente constitutivos de delitos de la competencia
de la CPI) 315;
(e) Desde agosto de 2011, 59 senadores, 48 miembros de la Cámara de
Representantes, 33 gobernadores, 252 alcaldes, y 84 autoridades locales están
siendo investigados a raíz de las confesiones realizadas por los paramilitares
desmovilizados conforme a la Ley de Justicia y Paz. Además, se han emitido 16
condenas por concierto para delinquir con los grupos paramilitares y asesinato,
lo que ha supuesto en algunas ocasiones penas de cuarenta años de prisión 316;
(f) Se están desarrollando actuaciones contra varios miembros y altos cargos de los
servicios de inteligencia civil (Departamento Administrativo de Seguridad,
DAS) en relación con escuchas telefónicas ilegales generalizadas, falsos
positivos y vinculación con el paramilitarismo; 317
(g) A raíz del proceso de Justicia y Paz se han iniciado actuaciones contra 191
oficiales del ejército colombiano y 57 miembros de menor rango, así como
contra 121 oficiales de la policía nacional y 128 integrantes de la misma de
menor graduación (seis oficiales de la marina se han visto afectados también
por las mismas) 318.

Ahora bien, tanto en el informe de la Fiscalía de la CPI de 13 de diciembre de

2011, como en otros informes presentados por organizaciones que monitorean
el desarrollo de las actuaciones nacionales en Colombia (así, por ejemplo, el 31
de mayo de 2012, la organización Abogados sin fronteras de Canadá presentó el
último de estos informes en una mesa redonda en La Haya junto con miembros
de la Federación Internacional de los Derechos del Hombre), se puede observar
la falta de análisis detallado de las decisiones judiciales a las que se refieren. De
esta manera, los informes se centran, en gran medida, en la presentación de
cifras sobre el progreso (o la falta de progreso) de las actuaciones nacionales,

314 Ibid, párr. 75.

315 Ibid, párr. 76.
316 Ibid, párr. 78.

317 Ibid, pàrrs. 77 y 79.

318 Ibid, párr. 80.

158
 limitándose por tanto a lo que se podría denominar como una “guerra de
cifras”, en lugar de profundizar en el análisis jurídico de las decisiones a que se
refieren. En otras palabras, se deja a un lado la cuestión relativa al detalle y
precisión con que dichas decisiones describen la composición y el accionar de
las estructuras armadas involucradas, y de los actores políticos, económicos,
militares y administrativos que favorecieron su creación, consolidación y
expansión.

En nuestra opinión, esta aproximación nos parece inadecuada, puesto que es la

detallada contextualización de los distintos grupos armados al margen de la ley,
y la investigación de los vínculos que los mismos pudieran tener con las
distintas administraciones públicas, lo que realmente nos va a permitir
determinar si las actuaciones judiciales nacionales van dirigidas a sacar a la luz
la forma de organización, modus operandi y apoyo externo que permitió a los
grupos paramilitares ejercitar a principios de los años 2000 un control tan
amplio sobre una buena parte del territorio de Colombia, que el propio
Salvatore Mancuso (comandante del Bloque Norte de las Autodefensas Unidas
de Córdoba y Urabá, ACCU) llegó a afirmar que las autodefensas terminaron
por conformar un “estado de facto”, ejercieron el gobierno, cobraron impuestos,
decidieron conflictos e incluso “hasta el poder eclesiástico fue reemplazado por
nosotros en la zona”. 319 En el mismo sentido, Iván Roberto Duque, alias
“Ernesto Báez”, comandante político del Bloque Central Bolívar, ha sido
todavía más explicito al señalar que:

Las autodefensas construyeron unos Estados y a través de esos Estados

administraron justicia, ejercieron autoridad, se dictaron leyes, se estableció un
sistema impositivo de contribuciones, se pagó servicio militar, es decir todo lo
que se hace en un Estado de derecho…Cuando en esas regiones el jefe del
Estado de hecho mandaba llamar a alguien y ese alguien no se presentaba de
inmediato, la amenaza era contundente y clara: o se presenta o mandamos por
usted 320.

319 Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Justicia de Bogotá, Decisión de control
de legalidad en el caso contra Gian Carlos Gutiérrez Suárez, alias El Tuerto (Bloque Calima), caso
(radicado), núm. 110016000253200880786, de 30 de septiembre de 2010, párr. 120 [en adelante:
control de legalidad en el caso contra alias el Tuerto].
320 Ibid, párr. 122.

159
 Por esta razón, ya desde el año 2009, la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Colombia (“Sala de Casación Penal) subrayó la importancia de
centrar las investigaciones y enjuiciamientos relativos a grupos paramilitares
en: (i) el patrón de delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra a que se vio
sometida la población civil; y (ii) la estructura, composición y apoyo externo
recibido por los grupos paramilitares que cometieron estos delitos en su
proceso de creación, consolidación y expansión 321 Estas directrices
jurisprudenciales fueron reflejadas en el Protocolo para la Presentación de
Medios de Prueba adoptado el 23 de agosto de 2010 por la SJP.
De ahí, que más allá de las cifras ofrecidas por unos y otros, lo que resulta
realmente relevante a la hora de analizar el funcionamiento del principio de
complementariedad en una situación como la colombiana, es profundizar en un
análisis detallado del contenido de las decisiones emitidas hasta el momento
por sus órganos jurisdiccionales. Es precisamente esta tarea la que, a pesar de
las limitaciones de espacio 322, nos proponemos realizar en las próximas
secciones.

A. Análisis del fenómeno de la ”para-política” en los hechos declarados probados

por la Sala de Casación Penal y la SJP

En desarrollo de los criterios de investigación y enjuiciamiento establecidos en

su propia jurisprudencia, la Sala de Casación Penal, a raíz de las confesiones
(versiones libres) realizadas a partir del año 2007 por miembros de grupos
paramilitares desmovilizados conforme a la Ley 975 de Justicia y Paz, ha
procedido a la investigación y enjuiciamiento en única instancia de aquellos
miembros de la Cámara de Representantes y del Senado, así como de aquellos
gobernadores (todos ellos aforados), que formaron parte, o contribuyeron a la
formación, consolidación y expansión de los grupos paramilitares. Este
fenómeno, conocido como “parapolítica”, afectó a amplios sectores de la clase
política local, regional y nacional y ha sido definido por la propia Sala de

321 Ver, entre otras, las decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Colombia en
los casos contra: (i) Wilson Salazar Carrascal, alias, El Loro, Caso Núm. 31539, del 31 de julio de
2009; y (ii) Gian Carlo Gutiérrez Suarez, alias El Tuerto, Caso Núm. 32022, del 21 de septiembre de
2009.
322 H. Olásolo Alonso, Problemas de autoría y participación en Derecho penal internacional, Temis,

Universidad Sergio Arboleda &Instituto Iberoamericano de la Haya para la Paz, los Derechos
Humanos y la Justicia Internacional (IIH), Bogotá, 2012 (en prensa).

160
 Casación Penal en auto de 18 de noviembre de 2009 y sentencia del 23 de
febrero de 2010 de la siguiente manera:

Como es ya de público conocimiento, la agrupación paramilitar se fijó como

meta ingresar el mayor número de candidatos a todas las corporaciones
públicas, siendo indiferentes los partidos políticos o vertientes representados
por ellos, en tanto lo relevante era el compromiso con la expansión del proyecto
paramilitar 323. Ello determinó insólitas alianzas entre grupos tradicionalmente
opuestos ideológicamente, o entre enconados enemigos que representaban
distintas vertientes de un mismo partido 324.

Esta situación ha llevado a la Sala de Casación Penal a declarar que:

Las evidencias históricas y probatorias que ahora hacen parte de los hechos notorios,
revelan de manera incontrastable que el gran alcance estaba dado en apoderarse del
Estado en su conjunto mediante la imposición y nombramiento de candidatos a
diversos cargos públicos de la más alta jerarquía, valga decir, financiar, apoyar,
controlar, las elecciones populares en los municipios, departamentos, a nivel nacional,
propósito que se puso a andar a través de los diferentes pactos delictuosos que se
firmaron de manera distribuida a lo largo y ancho del territorio colombiano”. Y se
agregó que todo ello ocurría dentro de un plan dirigido a la “refundación de la patria,
de destrucción y construcción de un para-estado mafioso” 325.

Por su parte, la SJP ha señalado en relación con las alianzas entre grupos
paramilitares y la clase política colombiana:

Estas alianzas no se limitaron a relaciones entre Bloques regionales y las elites locales,
sino que incluyeron acuerdos de carácter nacional con el fin de “Refundar el País y
hacer un nuevo contrato social”, estrategia de la cual existe evidencia documental,
como el “Pacto Santa Fé de Ralito”, suscrito hace ya cerca de diez años, en el municipio
de Tierra alta, Córdoba, que implicó el apoyo a líderes nacionales en sus campañas al
Congreso de la República. Como este pacto, ocurrieron diversos acuerdos entre grupos

323 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia condenatoria en el caso contra el ex
senador Álvaro Alfonso García Romero, caso (radicado) núm.32805, del 23 de febrero de 2010 [en
adelante: sentencia en única instancia contra el senador Álvaro Alfonso García Romero]
324 Idem.

325 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 18 de noviembre de 2009, radicación

28540.

161
 paramilitares y elites regionales; conocidos por la opinión pública y estrados judiciales
son: El pacto de Chivolo, el pacto del Magdalena, el pacto de Granada, el pacto de
Puerto Berrio, la denominada Reunión de Coordinación, el pacto de la Lorena, el
denominado grupo “sindicato”, los pactos de Pivijay y el pacto del Eje cafetero y
Caldas 326.

Con respecto al llamado “Pacto de Santa Fé del Ralito”, la Sala de Casación

Penal, en el caso contra los ex senadores Juan Manuel López Cabrales y
Reginaldo Montes Álvarez, ha afirmado:

Es muy posible que en un principio ese fenómeno obedeciera a la muy cuestionable

pretensión de sustituir al Estado democrático para enfrentar un “estado guerrillero”.
Sin embargo, la dinámica del conflicto demuestra que no fue así. Al contrario, en
nombre de una concepción fundamentalista de ultra derecha que no permitía la menor
disidencia, luego de imponer “orden”, las autodefensas armadas decidieron incidir en
lo político, en lo económico y en lo espiritual. […] En ese contexto, cuyas
manifestaciones de violencia no se pueden desconocer, Salvatore Mancuso, alias
“Santander Lozada” y otros líderes de las autodefensas, convocaron a dirigentes
políticos del más elevado nivel, a otros con influencia regional, y a empresarios y
ganaderos a la denominada reunión de Ralito que se llevó a cabo el 23 de julio de 2001,
sesión en la cual después de que dos conferencistas extranjeros expusieran su visión
acerca de los conflictos políticos en un mundo globalizado, se suscribió un acuerdo
“confidencial y secreto” en el que la “refundación de la patria” y la pretensión de
firmar un “nuevo pacto social” fueron los ejes temáticos del documento mencionado 327.

A la reunión de Santa Fe de Ralito y al documento suscrito se ha pretendido

restarles importancia con el argumento de que allí no se habló de nada distinto
a la posibilidad de avanzar hacia un proceso de paz y porque el texto no
expresa nada diferente a una proclama afín con esa temática, tal cual ocurriera
con ocasión del “acuerdo del Nudo del Paramillo”. Sin embargo, el tema de la
paz es un “acto de gobierno” cuya dirección le corresponde de manera
“exclusiva” al Presidente de la República como responsable del orden público,
razón por la cual lo menos que se podía esperar ante la supuesta “bondad” de

326 Sentencia de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz de Bogotá del 16 de diciembre de 2011 en
el caso contra el comandante del Bloque Elmer Cárdenas Fredy Rendón Herrera, alias El Alemán,
caso (radicado), núm 110016000253200782701, párr. 487 [en adelante: sentencia de primera
instancia en el caso contra alias El Alemán], párr. 486.
327 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia contra de los senadores Juan

Manuel López Cabrales y Reginaldo Montes Álvarez, caso (radicado) núm. 26942, del 25 de
noviembre de 2008.

162
 la propuesta era que el senador Montes Álvarez, miembro de la Comisión de
Paz, hubiese informado de ello al Gobierno Nacional, y por supuesto también el
doctor López Cabrales [] Sin embargo, no por haber escuchado a algunos
expositores disertar sobre los conflictos internos en otras latitudes ni por las
alusiones que se hacen al Preámbulo y a otros artículos de la Constitución
Política, el documento de Santa Fe de Ralito puede tenerse como un documento
que nada dice a la finalidad de promover a un grupo ilegal. Por el contrario,
aparte del “elegante toque de filantropía” al que pareciera invitar por su
referencia a cláusulas del ordenamiento superior, lo que allí se consigna es un
acuerdo para “refundar la patria” entre quienes al representar la
institucionalidad no tenían por qué comprometerse a hacerlo por fuera de una
política de Estado, y grupos al margen de la ley interesados en que se
reconocieran sus acciones violentas como actos políticos […] De manera que el
pacto de Santa Fe de Ralito corresponde a un quehacer y a una estrategia de las
autodefensas empecinadas en lograr acuerdos con la clase política para
impulsar la expansión de sus acciones, y de allí que los convidados no fueran
ciudadanos del común sin posibilidades de agenciar en ese propósito, sino
personas con capacidad para actuar ante instancias del orden nacional o con
posibilidad de hacerlo –como de hecho lo hicieron Eleonora Pineda, Rocío Arias
y Miguel de la Espriella–, pero sobre todo con poder para influir en la vida de la
región, propiciando de esa manera que el paramilitarismo hiciera posible su
pretensión de incidir en las políticas públicas 328.

En relación con el pacto de Pivijay, la Sala de Casación de Penal ha declarado su

conclusión por el Bloque Norte (comandado por alias Jorge 40), y políticos del
departamento del Cesar, y que el mismo benefició a senadores como Álvaro
Araujo Castro 329. En palabras de la propia Sala de Casación Penal:

Y es que demostrado que los resultados electorales del 10 de marzo de 2002 favorables
a Álvaro Araújo Castro fueron producto de acuerdos celebrados con “Jorge 40”, quien
había convenido lo mismo con otros candidatos al Congreso, por lo que fue necesario
dividir el departamento del Cesar, asignar zonas a los postulados para beneficiarlos, y
a su vez ejercer la intimidación de la población dominada por el bloque norte de las
AUC que se extendía aproximadamente al 70% de ese territorio, a fin de que se
depositaran los votos por aquellos candidatos a quienes se había destinado la

328 Idem.
329 Corte Suprema de Justicia, caso (radicado) núm. 27.032.

163
 respectiva comarca 330 […] no solamente la violencia física y moral a que fue sometida la
comunidad impidiéndosele optar libremente por la alternativa política de sus
preferencias, cuando dan cuenta de los asesinatos, inclusive de copartidarios del
acusado, así como de las amenazas, desplazamientos y demás actividades ilegales que
el grupo armado ilegal perpetró, precisamente para lograr el resultado electoral
acordado, pues la forma en que ese organismo de poder actuaba era de conocimiento
público en la región, y, por lo tanto, también del acusado, quien de acuerdo con su
propia versión, tuvo la oportunidad de advertirlo dado el recorrido que hacía del
departamento en su gestión pública, aún antes de desarrollar su campaña política al
Senado en 2002, época ésta en la que igualmente pudo hacerlo sin contratiempo, a
diferencia de otros aspirantes que ni siquiera se atrevían a visitar poblaciones alejadas
de Valledupar, como lo señaló Luis Alberto Monsalvo Gnecco, y de aquellos que al
desconocer las amenazas por ir en contravía de lo determinado por el grupo armado,
se convirtieron en sus víctimas 331.

La Sala de Casación Penal también ha afirmado que el Pacto del Eje

Cafetero y Caldas fue concluido entre el Bloque Cacique Pipintá ligado al
Bloque Central Bolívar y los líderes regionales, beneficiando, entre otros, a los
representantes a la Cámara Dixon Ferney Tapasco y Emilio Enrique Rangel332.
Según explica la Sala:

La sectorización con fines electorales y su refrendación no tendría mayor relevancia en

circunstancias normales; más su desvalor surge desde el momento en que se refrenda,
no ya con los líderes del partido, sino con las autodefensas, el compromiso de
garantizar la consolidación de la fuerza electoral afecta al grupo armado ilegal, que
veía en el norte de Caldas una zona que le garantizara hacia el futuro a “Báez”, el
afianzamiento de la línea política del paramilitarismo 333 [] Ahora bien, pese a que la
naturaleza ilícita de los acuerdos, por la estructura del tipo penal, no requiere que el
mismo se materialice, sí es esencial que cuando el consenso gira alrededor de temas
electorales, el asunto pueda verificarse a través de datos objetivos, tal como se ha dicho
en otras ocasiones 334. En ese orden no puede pasar desapercibido el hecho de que

330 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Pena, sentencia en el caso contra el ex senador
Álvaro Araujo Castro, caso (radicado) núm. 27032, del 18 de marzo de 2010.

331 Idem.

332 Corte Suprema de Justicia, caso (radicado) núm. 26 584.

333 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, caso contra el ex representante a la cámara
Dixon Ferney Tapasco Triviño, caso (radicado) núm. 26584, de 3 de febrero de 2010.

334 Idem.

164
 Dixon Ferney Tapasco Triviño hubiese aceptado sin mayores discusiones la inclusión
del estudiante Sánchez en la lista del partido, algo sin duda muy difícil de concebir
dentro de la dinámica proselitista, por lo cual se ofrece mucho mas admisible la
explicación de alias “Diana”, según la cual fue “Ernesto Báez” quien le brindó apoyo a
un muchacho sin mayor experiencia política, y quien sin ese respaldo no habría tenido
la oportunidad para aspirar como candidato a la Cámara en una lista cuyo éxito estaba
garantizado, primero por el respaldo de los jefes liberales y segundo por el
inconfesable apetito de poder de las autodefensas 335.

Con respecto al pacto del Chivolo, ha sido la SJP la que ha concluido que el
mismo se llevó a cabo el 28 de septiembre de 2000 por iniciativa del
comandante del Bloque Norte, alias Jorge 40, con el fin de controlar los
departamentos de la Guajira, Cesar y Magdalena y seleccionar a los candidatos
a gobernaciones y alcaldías 336. Según la Sala, del mismo fue electo el gobernador
José Domingo Dávila Armenta, quien posteriormente ha sido condenado por la
Sala de Casación Penal por sus vínculos con grupos paramilitares 337.

En definitiva, debido a que este fenómeno de connivencia entre grupos

paramilitares y miembros de la clase política nacional, regional y local
colombiana (que según la Sala de Casación Penal y la propia SJP se extendió por
buena parte del país), afectó a personas aforadas que, por razón de su cargo,
sólo podían ser investigadas y enjuiciadas por la Sala de Casación Penal, no
puede sorprender la enorme relevancia de:

(i) La función de este órgano jurisdiccional en la exposición ante la sociedad

nacional e internacional de este fenómeno; y
(ii) La jurisprudencia que ha generado en relación con la formas de responsabilidad
penal de quienes desde la política han trabajado “codo con codo” con grupos
paramilitares (e incluso en ocasiones han formado parte de su aparato político).

B. Análisis del fenómeno de la ”para-economía” en los hechos declarados

probados por la Sala de Casación Penal y la SJP.

Las actuaciones adelantadas por la Sala de Casación Penal y la SJP a raíz de las
confesiones presentadas desde 2007 por los paramilitares desmovilizados

335 Idem

336 Sentencia de primera instancia contra alias El Alemán (supra n. 91), párr. 486, nota al pie 246.
337 Idem.

165
 reflejan el notable impacto que tuvieron gremios económicos y grupos
empresariales nacionales, así como multinacionales de terceros países, en la
promoción y financiación de los grupos paramilitares (fenómeno conocido
como “para-economía”).

Al no tener la condición de aforados, ni haberse desmovilizado conforme a la

Ley 975 de Justicia y Paz, las actuaciones frente a los integrantes de estos
gremios, grupos empresariales y multinacionales no son competencia de la Sala
de Casación Penal, ni de la SJP. Ello ha provocado que las mismas se
encuentren todavía en un estado incipiente. Este retraso en las actuaciones, no
significa sin embargo que, de acuerdo con los hechos declarados probados por
dichas Salas, la “para-economía” no haya constituido un pilar esencial en la
constitución, desarrollo y consolidación de los grupos paramilitares en
Colombia. De hecho, sin los recursos provenientes de la “para-economía” el
paramilitarismo en Colombia no hubiera podido alcanzar el grado de
expansión que tuvo entre 1999 y 2005.

Un buen ejemplo de esta situación lo describe la SJP en relación con el Frente

José Pablo Díaz del Bloque Norte de las ACCU, que operó en la ciudad de
Barranquilla y en sus municipios aledaños. Según la SJP, después de un periodo
inicial de financiación directa por la Casa Castaño (Carlos y Vicente Castaño
fueron los máximos dirigentes de las ACCU), este Frente recurrió a las
siguientes fuentes de financiación:

(i) El cobro de porcentajes de participación sobre contratos públicos; así, en

diferentes archivos provenientes de los computadores incautados a alias Don
Antonio (comandante del Frente José Pablo Díaz), se encontró información
sobre las múltiples irregularidades cometidas en la contratación pública en los
departamentos del Atlántico, Magdalena y Bolívar por gobernaciones, alcaldías,
hospitales, empresas prestadoras de servicios de salud (IPSs, EPSs y ESEs),
mataderos y otras empresas de servicios públicos 338; notables porcentajes del
valor de los contratos (relacionados en particular con obras públicas y salud)
fueron a parar, según la SJP, a las arcas de este Frente paramilitar, que infiltró

338 Sala de Justicia y Paz de Bogotá, sentencia del 7 de diciembre de 2011 en el caso contra el
comandante del Bloque Norte, Edgar Ignacio Fierro Flores, alias Don Antonio, Radicado
110016000253-200681366, párr. 13 [en adelante: sentencia de primera instancia en el caso contra
alias Don Antonio].

166
 completamente las finanzas de centros como el hospital materno infantil del
municipio de Soledad 339;

(ii) Los aportes a la causa paramilitar requeridos a comerciantes, funcionarios

públicos, ganaderos y agricultores (a estos últimos con base en el número de
cabezas de ganado que poseían y la extensión de sus fincas); y

(iii) El impuesto a las operaciones del narcotráfico realizadas en el área de influencia

del Frente 340; en particular se impuso un impuesto de gramaje a los
estupefacientes y sustancias ilícitas que atravesaban municipios de dicha región
como Puerto Colombia, Juan de Acosta, Tubara y Piojó 341.

Otro ejemplo de la para-economía lo encontramos en el Bloque Elmer Cárdenas

de las ACCU, operativo en la región del Urabá de los departamentos de
Antioquia, Córdoba y El Chocó. Con respecto al mismo, la SJP de Bogotá ha
subrayado que dicho Bloque experimentó desde el año 2000 un fuerte
incremento en sus fuentes de financiación debido a un mayor acceso a los
recursos de los impuestos sobre el narcotráfico, el contrabando y la tala de
madera 342, de manera que los aportes de los ganaderos (incluyendo los
impuestos sobre bienes raíces) dejaron de ser su principal fuente de
financiación 343. En particular, la SJP explica cómo al quitarle el control de los
territorios de coca a los grupos de guerrillas, los ingresos del Bloque
aumentaron considerablemente 344, convirtiéndose las actividades relacionadas
con el narcotráfico en el factor de mayor importancia en su crecimiento entre
1995 y 2006 (generándole unos ingresos de 70 millones de dólares, equivalente
al 80% de sus ingresos, de los que el 25% de lo recaudado se enviaba a los
hermanos Castaño) 345.

La SJP ha señalado también que, además del narcotráfico, existían otras fuentes
de financiación del Bloque Elmer Cárdenas. Entre ellas destacan los peajes en
las carreteras de la región (se cobraban peajes a los conductores de toda clase de

339 Idem.
340 Ibid, párrs. 12 y 21.
341 Ibid, párr. 15.

342 Sala de Justicia y Paz de Bogotá, sentencia de primera instancia del 16 de abril de 2012 en el caso

contra Orlando Villa Zapata, Radicado 110016000253200883280, párr. 419 [en adelante: sentencia de
primera instancia en el caso contra Orlando Villa Zapata].
343 Ibid, párr. 422.

344 Ibid, párr. 421.

345 Ibid, párr. 441.

167
 vehículos automotores que circulaban por la vía) 346. Se aplicó un impuesto a la
entrada y salida de mercancías de la zona de operaciones del Bloque. Se impuso
un impuesto al comercio (que se recogía en las cabeceras municipales) y a los
establecimientos de apuestas y billares 347. Se cobró además un gravamen por el
gas, que a partir del año 2001 se exigió a todas las empresas que se dedicaban a
este negocio en el norte de Antioquia y la región del Urabá (como Cartagás,
Intergás, Corona, Gas de Urabá y Batigás) 348. Finalmente, se grabaron también
la madera (siendo Maderas del Daríen el principal “contribuyente”) y las
actividades de contrabando.

Según la SJP, fueron particularmente importantes las relaciones económicas de

este Bloque con las multinacionales, especialmente las exportadoras de
Bananos 349. Desde el año 1997, las ACCU, lideradas por Carlos Castaño, se
reunieron con importantes ejecutivos de multinacionales del sector bananero
para concertar los mecanismos de seguridad y “normalización o pacificación
laboral” en la región 350. Charles Kaiser, director general de Banadex S.A. y los
grupos paramilitares operativos en la región (los Bloques Elmer Cárdenas y
Bananero de las ACCU) acordaron un aporte de la multinacional de tres
centavos de dólar por cada caja exportada, lo que supuso un ingreso en siete
años de un millón setecientos mil dólares 351. A cambio la industria bananera,
según la SJP se benefició de la función de “pacificación” de conflictos laborales
y mantenimiento de la seguridad desempeñada por los grupos paramilitares.
La SJP dio credibilidad a las declaraciones de alias H.H. (comandante del
Bloque Bananeros), en las que afirma que “a medida que fuimos tomando
control sobre esta zona, todos los beneficios laborales se fueron perdiendo, por
lo que creo que nuestro accionar sí perjudico al empleado bananero y benefició
enormemente a los empresarios” 352.

La SJP ha subrayado también que el Bloque Elmer Cárdenas fue un “agente

facilitador” en el desarrollo de proyectos agroindustriales de hoja de palma en
el área del Bajo Atrato y Norte del Chocó 353. Según la SJP, este Bloque jugó un

346 Ibid, párr. 422.

347 Ibid, párr. 425.
348 Idem.

349 Idem.

350 Ibid, párr. 426.

351 Idem.

352 Ibid, párr. 427.

353 Ibid, párr. 428.

168
 papel sustancial en la consolidación de este tipo de proyectos vinculados a
circuitos internacionales en perjuicio de comunidades afro-descendientes que
habían poseído históricamente miles de hectáreas de tierra en la región 354. Parte
del territorio abandonado por estas comunidades debido a la violencia ejercida
por el Bloque Elmer Cárdenas (3.406 hectáreas según cifras de la Federación
Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite) fue invadido por empresarios de
empresas palmi-cultoras y madereras, con el fin de desarrollar proyectos
agroindustriales, y por nuevos pobladores sin vínculo alguno con los territorios
históricos de las comunidades del norte del Chocó 355. Este despojo permitió
además la entrada de capitales privados nacionales e internacionales para
financiar dichos proyectos 356.

Un tercer ejemplo lo constituye el Bloque Montes de María, operativo en los

departamentos de Sucre y Bolívar, con respecto al cual la SJP de Bogotá ha
subrayado lo siguiente:

Se financió este bloque, como lo hicieron los demás que debían obediencia a la casa
Castaño, con: 1) tributos concertados a propietarios de fincas a razón de $10.000 por
hectárea una vez al año, a cambio de seguridad, 2) extorsiones a tenderos,
transportadores, estaciones de servicio (aporte consistente en combustible), al
comercio en general, empresarios (a manera de ejemplo, Postobón pagaba $10.000.000
mensuales), contratistas de Ecopetrol y con la empresa de gas encargada de la
instalación de las redes de gas domiciliario, contratistas encargados del mantenimiento
de la carretera pavimentada, dineros de las transferencias indígenas y en ciudades
como Cartagena, cobro a los comerciantes del mercado de bazurto, y 3) lo que
realmente se convirtió en la principal fuente de financiación de este bloque fue el
narcotráfico, que a partir del 2000 contribuyó con el 75% del valor de los gastos
generados en cada uno de los frentes, según información suministrada por el
postulado Cobos Téllez. Una muestra de lo anterior la constituyen las cifras
suministradas por quien de manera directa recibía el valor del impuesto de salida de la
droga (alias “Diego Vecino”) que dice haber entregado a los 3 frentes de este bloque, de
junio de 2004 a julio de 2005 como subsidio para los gastos, la suma tres mil
novecientos millones de pesos ($3.900.000.000.), frente a cuatrocientos veintitrés
millones ochocientos mil pesos ($423.800.000.) recibidos de las diferentes alcaldías
municipales, y setecientos noventa y tres millones ochocientos ochenta y cuatro mil
pesos ($793.884.000.) de otros aportes. Estos dineros los utilizaron en pago de nómina a

354 Idem.
355 Ibid, párr. 438.
356 Ibid, párr. 439.

169
 los integrantes de los 3 frentes, así como informantes, durante ese mismo lapso dos mil
novecientos sesenta millones novecientos seis mil pesos ($2.960.906.000.); cuatrocientos
setenta y siete millones cien mil pesos ($477.100.000.) para pago de autoridades que
colaboraron, y mil quinientos treinta y dos millones ciento noventa y tres mil pesos
($1.532.193.000.) aproximadamente, en logística” 357.

Si bien, según la SJP, este Bloque no fue creado específicamente con fines de
narcotráfico, tuvo una estrecha relación con el mismo, de manera que el
narcotráfico constituyó un factor determinante en su financiación, debido al
gran valor de los beneficios que se obtenían del mismo 358. A este respecto, el
Grupo de Memoria Histórica de la Comisión Nacional de Reparación y
Reconciliación (“Grupo de Memoria Histórica”) ha afirmado en el informe
sobre la conocida masacre de El Salado:

Los intereses que marcan límites porosos entre los paramilitares y los narcotraficantes
vuelven a coincidir y a superponerse. El dispositivo estratégico de la expansión
nacional de los paramilitares centrado en crear un corredor que uniera Urabá con
Catatumbo y luego consolidar la región Caribe como zona de retaguardia estratégica,
de modo coincidencial aparece como funcional a los reacomodos de los intereses de los
narcotraficantes, que se vieron afectados por la política de erradicación de cultivos
ilícitos del gobierno Samper con las fumigaciones aéreas en Putumayo, Caquetá y
Guaviare realizadas desde el año 1996. Esta política no se modificó en el gobierno
Pastrana (1998-2002) sino que se consolidó con el Plan Colombia a partir del año 1999
[…] En ese contexto se inscribe la guerra territorial por la región del Sur de Bolívar, una
de las zonas que redobla su importancia estratégica para los actores armados por la
expansión de los cultivos ilícitos. El control paramilitar de la región de Sur de Bolívar
hizo cambiar la percepción sobre la importancia estratégica de los Montes de María:
con el control de la zona de producción y procesamiento de cocaína en el Sur de
Bolívar, la cuestión relevante es el acceso hacia la zona de exportación; y en ese
momento los Montes de María asumieron una importancia estratégica por su
conversión en un corredor que comunica el Sur de Bolívar con el Golfo de
Morrosquillo. El desenlace de la guerra en aquel agravó la de los Montes de María,

357 Decisión de control de legalidad de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz de Bogotá del 25
de enero de 2010 en el caso contra el comandante paramilitar del Bloque Héroes de los Montes de
María, Edgar Cobos Téllez, alias Diego Vecino, y del Frente Canal del Dique, Uber Enrique
Bánquez Martínez, alias Juancho Dique, párr. 91 [en adelante: control de legalidad en el caso contra
alias Diego Vecino y alias Juancho Dique]. Véase también la sentencia dictada por la misma Sala de
Justicia y Paz de Bogotá en este mismo caso el 29 de junio de 2010, párr. 66, nota al pie 31.
358 Control de legalidad en el caso contra alias Diego Vecino y alias Juancho Dique, (supra n 122),

párr. 170.

170
 pues escaló la competencia entre los actores armados por un territorio en el cual se
concentran intereses vinculados con el negocio del narcotráfico 359.

El Bloque Catatumbo de las ACCU, operativo junto a la frontera con Venezuela

en el departamento del Norte de Santander (municipio de Cúcuta y
alrededores), constituye un cuarto ejemplo del fenómeno de la para-economía.
Según ha manifestado la SJP, su principal fuente de ingresos era la
comercialización de sustancias alucinógenas producidas en su área de
operaciones 360, lo que constituía un “emporio económico” en manos de las
ACCU 361. A tal punto llegó la intervención de este Bloque en el tráfico de
estupefacciones que, según la SJP, “participó en todos los eslabones del negocio
de la cocaína: los cultivos de plantaciones ubicados en nueve municipios,
laboratorios para el procesamiento en Tibú, Aguachica, Sardinata, área
metropolitana de Cúcuta, y la comercialización por el Magdalena, la Costa
Atlántica y la frontera colombo-venezolana” 362.

Pero el narcotráfico no fue la única fuente de financiación del Bloque

Catatumbo, sino que, según la SJP, también se recibieron cuotas a cambio de
seguridad en muchas de las empresas más representativas de la región, como
Termotasajen, Cootranscúcuta, Tejar de Pescadero, Norgas, Gaseosas la
Frontera (Postobón), Estación de Servicio San Rafael, Arrocera Gálvez,
Carbones la Mirla, Ferretería El Palustre, Inducarga, Colminas y acopio de
crudo Cañolimón 363.

Así mismo, según la Sala, el frente urbano que operaba en la ciudad de Cúcuta,
se financió de: cuotas obligatorias que les imponían a centros comerciales como
San Andresito o la Alejandría (quienes tenían que aportar un promedio de
doscientos mil pesos mensuales por local), los mercados de la sexta, Cenabastos,
mercados de barrios, la Plaza las Ferias. También hubo cobro a los conductores
de taxis, colectivos piratas y transporte formal. A esto se suma que las empresas

359 Citado con aprobación por la Sala de Justicia y Paz de Bogotá, en el control de legalidad en el
caso contra alias Diego Vecino y alias Juancho Dique, (supra n. 122), párr. 170.
360 Decisión de control de legalidad del 7 de diciembre de 2009 en el caso contra Jorge Iván Laverde

Zapata, alias El Iguano, Sala de Conocimiento de Justicia y Paz de Bogotá, caso (radicado) núm.
2006 80281, párr. 4.2.3 [en adelante: control de legalidad en el caso contra El Iguano].
361 Idem.

362 Idem.

363 Ibid, párr. 4.3.2.

171
 de vigilancia tenían que entregar un porcentaje semanal del total recaudado por
concepto de celaduría 364.

Un quinto ejemplo de la para-economía lo encontramos en el Bloque

Vencedores de Arauca de las ACCU, operativo en el departamento de Arauca,
también fronterizo con Venezuela. Con respecto al mismo, la SJP ha subrayado
que los gastos de nómina durante el tiempo de operaciones del Bloque
ascendieron a aproximadamente siete millones de dólares 365, de los que hay que
sumar 525.000 dólares de gastos de intendencia 366 y 2.25 millones de dólares de
gastos de alimentación 367. Además, el Bloque destinó un rubro para el pago a
informantes de la Policía Nacional, entre los cuales se encontraba el
Comandante de la Estación de Policía de Tame, y el Jefe del Puesto Operativo
de los servicios de inteligencia (DAS) 368. En consecuencia, el estimado de gastos
de funcionamiento y sostenimiento del Bloque durante sus cinco años de
actividad se cifra en 10.5 millones de dólares 369, lo que significa un gasto
mensual de 250.000 dólares 370.

Según el comandante del Bloque Vencedores de Arauca, Miguel Ángel Mejía

Munera, los recursos provenientes de las actividades de narcotráfico que él
mismo y su hermano desarrollaban, fueron destinados a la financiación del
Bloque para así dotarlo de la logística necesaria y pagar las nóminas de sus
miembros 371. Esta fue la única forma de financiación durante los años 2001 y
2002, hasta que desde mediados del 2002 el Bloque comenzó a llevar a cabo
otras actividades generadoras de ingresos (si bien el narcotráfico continuó
siendo su fuente principal de financiación 372). Entre estas nuevas fuentes de

364 Idem.
365 Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Justicia de Bogotá, Decisión de
Control de Legalidad en el caso contra José Rubén Peña Tobón, alias Lucho, y José Manuel
Hernández Calderas, alias Platino, del 12 de agosto de 2011, caso (radicado) núm. 2008-83194; 2007-
83070, párr. 168 [en adelante: control de legalidad en el caso contra José Rubén Peña Tobón].
366 Ibid, párr. 175.

367 Ibid, párr. 183.

368 Ibid, párr. 184.

369 Ibid, párr. 185.

370 Ibid, párr. 188.

371 Ibid, párr. 186.

372 Las diferencias surgidas entre él y Carlos Castaño durante las negociaciones ante el Alto

Comisionado de Paz fueron de naturaleza personal (en particular el asesinato de alias Tolima), y
no porque Carlos Castaño condenara el hecho de que fueran narcotraficantes. Véase, control de
legalidad en el caso contra José Rubén Peña Tabón (supra n. 130), párr. 188 y 189; y Sala de
Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito de Bogotá, Decisión de control de

172
 ingresos destacaron las exacciones y contribuciones arbitrarias, con respecto a
las cuales la SJP ha dado credibilidad a las declaraciones de Miguel Ángel Mejía
Munera afirmando que “en todas las guerras ha pasado eso, eso es normal, en
todo el mundo se ha extorsionado gente, aunque muchos comandantes
abusaron también de eso... por eso yo en el 2003 di la orden de que se colocara
un impuesto a las gaseosas, a la cerveza, al ganado y creo que a la gasolina, eso
fue manejado por mí, que eso lo hacían todos los bloques del país”. 373

En consecuencia, como la SJP ha subrayado, a partir del año 2002 el Bloque

establece impuestos por: (i) cada finca y cabeza de ganado registrada por los
hacendados y finqueros de las zonas rurales 374;(ii) cada producto vendido por
los comerciantes; (iii) cada vez que se utilizaban las vías por los transportadores
de mercancías; (iv) cada contrato celebrado con la administración pública del
departamento, incluyendo los relativos a la construcción de obras públicas (se
cobraba el 10% de todos los contratos celebrados con la administración
pública 375); (v) la venta de combustible y la propiedad de las estaciones de
suministro; y (vi) la colaboración con la guerrilla (“sistema de multas a los
colaboradores de la guerrilla”) 376. Según la SJP, para facilitar el pago se crearon
talonarios con la identificación del Bloque, el nombre de quien efectuaba el
pago, el monto, la fecha, la serie que correspondía al número del recibo, y el
nombre de quien recibía el pago 377. Quienes se negaban a pagar las sumas
exigidas por el Bloque, eran víctimas de amenazas, intimidaciones, retenciones
y atentados contra su persona 378.

Como tercera fuente de ingreso, el Bloque Vencedores de Arauca comenzó a

partir de finales de 2001 una práctica de secuestros extorsivos a miembros de la

legalidad en el caso contra Orlando Villa Zapata (Bloque Vencedores de Arauca) del 12 de
diciembre de 2011, radicado 110016000253200883280, párr. 210 [en adelante: control de legalidad en
el caso contra Orlando Villa Zapata].
373 Control de Legalidad en el caso contra José Rubén Peña Tobón (supra n. 130), párr. 234.

374 Ibid, párr. 196.

375 A este respecto, en la contabilidad del Bloque aparece el rublo “Contratos Arauca y Multa”, con

los siguientes tres suburbios: (i) Cobro a contratistas por la celebración de contratos de obras con el
Departamento de Arauca; (ii) Cobro a contratistas por la celebración de contratos de obras con el
municipio de Hato Corozal; y (iii) “Ingresos por multas a colaboradores de la guerrilla y otros”, por
valor de noventa y dos millones quinientos mil ($92.500.000.) pesos. Véase, control de Legalidad en
el caso contra Jose Rubén Peña Tabón (supra n. 130), párrs. 218-220. Véase también control de
Legalidad en el caso contra Orlando Villa Zapata (supra n. 137), párr. 213.
376Control de Legalidad en el caso contra José Rubén Peña Tobón (supra n. 130), párrs. 195 y 212.

377 Ibid, párr. 231.

378 Ibid, párr. 232.

173
 población, robos de camionetas y motocicletas, y hurtos de materiales, enseres y
alimentos en establecimientos de comercio 379. Además, según la SJP, se
estableció una política encaminada al hurto de ganado como fuente de
financiación del Bloque. Esta política alcanzó tales proporciones que la
producción pecuaria de la zona se vio enormemente afectada, causando un
grave deterioro en la economía departamental 380. Asimismo, la SJP subraya la
existencia de fuentes de ingresos adicionales, como la “tarjeta navideña” que en
el mes de diciembre del 2003 el Bloque hizo circular entre la población de
Arauca, y en la que se solicitaba un aporte económico por temporada navideña
de dos millones de pesos 381.

El Bloque Calima de las ACCU, operativo en los departamentos del Tolima, El

Cauca, El Valle del Cauca, El Quindío y El Huila, nos proporciona un sexto
ejemplo del fenómeno de la “para-economía”. Con respecto al mismo, la SJP ha
afirmado que a principios del año 2000 Carlos Castaño envió a alias H.H. (hasta
entonces comandante del Bloque Bananero) para remplazar a alias Román
como comandante del Bloque Calima, siendo una de sus primeras acciones las
reuniones mantenidas en la finca El Corcobado de Cartago Valle con
empresarios y representantes de los gremios económicos de la región, ingenios
azucareros, ganaderos y comerciantes que habían sido víctimas de las
“vacunas” de la guerrilla, así como con alias Ernesto Báez, alias Don Berna y
narcotraficantes que representaban a don Diego, Adolfo Paz y Vicente Castaño.
Según la SJP; en estas reuniones se acordó apoyar la expansión del Bloque
Calima y buscar la colaboración económica de quienes manejaban el poder en el
valle del Cauca 382.

A este respecto, la SJP ha subrayado que Carlos Castaño en persona se reunió

ese mismo año con familiares del secuestro masivo de feligreses realizado por el
ELN el 30 de Mayo de 1999 en la Iglesia La María del barrio Ciudad Jardín de la
ciudad de Cali 383. Allí se decide enviar a Hernán Gómez y Carlos Spath (este
último ex presidente de Avianca) como emisarios ante comerciantes e
industriales de la región en búsqueda de apoyo financiero para el Bloque
Calima. Según la SJP; la delegación enviada se reunió con empresarios

379 Ibid, párr. 195.

380 Ibid, párr. 235.
381 Ibid, párr. 233.

382 Ibid, párr. 150.

383 Ibid, párr. 169.

174
 liderados por Edgar Lennis (a su vez ex presidente de Avianca), acordando
financiar la acción armada con 250 millones de pesos mensuales 384. Ahora bien,
como la propia SJP señala, una vez que el Bloque Calima entra en
Buenaventura, y se crea el frente Pacífico, se suspende este aporte mensual
porque el Bloque pasa a financiarse con los ingresos aportados por los
narcotraficantes de la región (quienes pagaban un impuesto de cien dólares por
kilo de cocaína comercializada) y por el hurto de combustibles 385.

A este respecto, la SJP ha dado credibilidad a las declaraciones de alias H.H.,

según las cuales la principal fuente de financiación del Bloque Calima fue el
narcotráfico. Así, mientras en sus inicios el Bloque recibió financiación de
algunos narcos del Cartel del Norte del Valle 386, dicho aporte fue temporal y
sólo duró hasta que el Bloque Calima desalojó a la guerrilla de su área de
operaciones, lo que, según la SJP, le permitió buscar financiación cobrando a
todos los narcotraficantes un impuesto de tránsito proporcional a la cantidad de
droga que se traficaba 387. Para controlar que toda la droga que saliera por el
puerto de Buenaventura pagara el impuesto, se organizó un grupo de 16
hombres en el alto Calima liderado por alias Chiquito Malo 388.

En este contexto la SJP ha dado credibilidad a las declaraciones de alias H.H., en

las que afirma que “cuando se inicia la etapa de cobro de impuestos en el Valle
del Cauca […] un método que nosotros implementamos en la Costa Atlántica
[…] cuando entramos al Valle […] se hacen reuniones con lancheros y
narcotraficantes […] les notificamos que deben pagar un impuesto so pena de
que se decomise la mercancía y/o la muerte de las personas… entonces sí se
hicieron reuniones en las que tenían que estar todos los lancheros, se
programaban en Calima Daríen […] quien citaba era el Fino y el Mocho… yo
hablaba con la gente…yo hablé personalmente con esos narcos” 389. Es por ello
que para la SJP, el narcotráfico constituyó para el Bloque Calima, al igual que
para otros grupos paramilitares en Colombia, un factor determinante en su

384 Ibid, párr. 152.

385 Idem.
386 Ibid, párr. 476.

387 Ibid, párr. 477.

388 Idem.

389 Corte Suprema De Justicia Sala De Casación Pena Proceso No 30097, del 25 de enero 2010.

175
 existencia, lo que no quiere decir que la razón última de su fundación haya sido
el tráfico de estupefacientes 390.

Según la SJP, el Bloque Calima se financió también a través del hurto de

hidrocarburos, así como con los aportes suministrados por empresas privadas,
comerciantes y ganaderos de la región 391, quienes pagaban la suma de cinco
dólares mensuales por hectárea de tierra 392. En este sentido, la SJP ha declarado
que realizaron aportaciones a la causa paramilitar, entre otras, las empresas
lideradas por Edgar Lennis, Hernán Gómez y Carlos Spa, el Ingenio San Carlos,
Incopesca, Bahía Cupica de Javier Armitanche, Manaba o Playa Nueva,
Timelco, Carnes y Carnes, Galería Pueblo Nuevo, Juancho Transporte, JCM,
Gustavo Calle, Milton Mejía, Restaurante los Balcones, Víctor Olarte en Tulúa,
Juan Bautista García Monsalve, Néstor Fabio Álvarez Pereira, Alfonso Luis
Cruz, Funeraria San Martín, Graciela Sánchez, Héctor Mondragón Jiménez,
Piedad Vélez Rengifo, Carlos Alberto Rentería Mantilla, Granero JB, García y
Hermanos Ltda., Manuel Mosquera, Fernando Piani, Carlos Castro, Bernardo
Besna, Andrés Orozco, y la Cooperativa de Ganaderos del Centro del Norte del
Valle del Cauca 393.

Como séptimo y último ejemplo que, por razones de espacio, abordamos en

este trabajo, se encuentra la financiación de los numerosos grupos paramilitares
operativos en el área metropolitana de Medellín y en el noroccidente
antioqueño (entre los que cabe mencionar el Bloque Metro, el Bloque Cacique
Nutibara, el Bloque Héroes de Granada y el Bloque Héroes de Tolová). Según
ha puesto de manifiesto la SJP, las fuentes de ingresos de estos grupos variaron
notablemente. Así, mientras el Bloque Metro, debido a la oposición de su
comandante, alias Rodrigo Doblecero, a toda relación entre paramilitarismo y
narcotráfico, se financiaba de actividades ilegales como el hurto de
combustibles que no estuvieren relacionadas con el narcotráfico (en
particular 394, el resto de Bloques de esta región, al frente de los cuales se
encontraba alias Don Berna, tuvo en el narcotráfico su fuente principal de

390 Control de legalidad en el caso contra alias El Tuerto, (supra n. 84), párr. 476.
391 Ibid, párr. 184.
392 Ibid, párr. 189.

393 Ibid, párr. 190.

394 Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Conocimiento de Justicia y Paz. Decisión de legalidad de

cargos en el caso contra Giraldo Paniagua, alias Pitufo, del 6 de diciembre de 2011, M.P: Uldi
Teresa Jiménez López. Radicado: 110016000253200682222, párr. 20 [en adelante: control de
legalidad en el caso contra Edison Giraldo Paniagua].

176
 ingresos (lo que acabó generando un conflicto entre grupos paramilitares que
provocó el exterminio entre los años 2002 y 2003 de los casi mil quinientos
hombres que formaban parte del Bloque Metro en aquel momento 395).

Es por ello que, como la SPJ ha afirmado el Bloque Héroes de Granada, creado
en 2004 tras la desaparición del Bloque Metro y la desmovilización del Bloque
Cacique Nutibara, se financió principalmente del narcotráfico, a lo que unió
otras actividades ilícitas como el hurto de hidrocarburos, extorsiones a
comerciantes, trasportadores y ganaderos396, para lo que contaba con la Oficina
de Cobro de Envigado (formada por unas 70 personas) que tenía a su servicio
numerosas bandas y parches que rondaban los 1.160 miembros en la zona
Metropolitana de Medellín 397.

En conclusión, como la SJP ha subrayado, el fenómeno de la para-economía

tuvo un profundo impacto en la economía de los distintos departamentos del
país, debido a sus numerosas externalidades negativas, las cuales han sido
descritas en los siguientes términos por la propia SJP en relación con el
Departamento de Arauca:

[…] afectó varios aspectos, a saber: el establecimiento de un sistema paralelo de

tributación por parte de los actores armados; la restricción de la circulación de
mercancías y mano de obra; la reducción masiva del ingreso provocada por una
desactivación económica crítica, derivada del desplazamiento forzado interno; efecto
negativo sobre el ingreso de la actividad agropecuaria, adicional a la restricción del
paso de insumos agropecuarios, gasolina y cemento; restricción del paso de mercancías
hacia el sector rural, incluidos los bienes de canasta familiar y las drogas, bajo la
hipótesis de que los pequeños productores son cómplices o colaboradores de la
guerrilla a la que le llevan provisiones o medicinas; y finalmente, los altos costos de la
provisión de bienes públicos en el área rural por las fallas de conectividad derivada de
la presencia de grupos armados ilegales que provoca un efecto circular de reducción de
ofertas de bienes públicos (construcción de vías, prestación de servicios de asistencia
técnica para la producción, etc.), el riesgo que corren los ejecutores de estas actividades
incrementa el costo de prestación a este nivel que no son pagables por el gobierno
local 398.

395 Idem.
396 Ibid, párr. 30.
397 Ibid, párrs. 165 y 171.

398 Control de legalidad en el caso contra alias El Iguano (supra n. 125), párr. 2.4.2.

177
 C. El apoyo estratégico y logístico a los grupos paramilitares de sectores de las
Fuerzas Armadas, Policía Nacional, servicios de inteligencia (DAS) y las
administraciones públicas

La Sala de Casación Penal y la SJP han puesto también de relieve la importancia

del apoyo estratégico y logístico de los miembros de las Fuerzas Armadas,
Policía Nacional, servicios de inteligencia (DAS) y administraciones públicas
(dentro de estas últimas, en particular, las áreas de educación, sanidad y
justicia) en la expansión y consolidación de los grupos paramilitares en
Colombia.

En relación con las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, y sin ánimo de ser
exhaustivos 399, baste a los efectos del presente trabajo afirmar que dichas Salas
han identificado las siguientes modalidades de cooperación de ciertos sectores
de estas instituciones con los grupos paramilitares:

(i) Una parte importante de los mandos medios de los grupos paramilitares (e
incluso algunos comandantes de alto rango como Rodrigo Doblecero) -
incluyendo a quienes dirigían las escuelas de entrenamiento paramilitar, y
quienes se encontraban a cargo de la adquisición del material de intendencia y
diseño de operativos de cierta envergadura- fueron ex miembros de las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional;
(ii) La asistencia en la obtención de armamento, municiones y otros materiales de
intendencia;
(iii) El apoyo a nivel estratégico y operacional frente a la expansión de los grupos
paramilitares; y
(iv) La formación de los nuevos reclutas de los grupos paramilitares;

En cuanto a la colaboración recibida por los servicios de inteligencia del Estado

(en particular, por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS), la SJP
ha afirmado que el propio subdirector general de dicha institución, José Miguel
Narváez, actuó como instructor en las escuelas de formación paramilitares 400.
Además, la propia SJP ha puesto de manifiesto la estrecha relación de las ACCU

399 Para un análisis más exhaustivo, véase H. Olásolo Alonso, Problemas de autoría y participación en
Derecho penal internacional, Temis, Universidad Sergio Arboleda & Instituto Iberoamericano de la
Haya para la Paz, los Derechos Humanos y la Justicia Internacional (IIH), Bogotá, 2012 (en prensa).
400 Control de legalidad en el caso contra alias El Iguano (supra n. 125), párr. 4.3.4.

178
 con el ex director de informática del DAS, Rafael García Torres 401. Asimismo, la
SJP ha subrayado repetidamente, la colaboración con los grupos paramilitares
de aquellos miembros del DAS desplegados en las áreas de actuación de dichos
grupos. Sin ir más lejos, éste es el caso, por ejemplo, del subdirector de la
seccional del DAS en Cúcuta, Jorge Enrique Díaz y Viterbo, y del investigador
del DAS en esa misma localidad, Efraín Morales402. Todas estas decisiones
parecen haber sido un factor relevante en la decisión adoptada el año pasado
por el actual presidente de la República, Juan Manuel Santos, de disolver el
DAS.

En relación con el apoyo recibido por autoridades civiles y miembros de las

administraciones públicas (en particular, en las áreas de educación, sanidad y
justicia), baste mencionar algunos de los numerosos ejemplos dados por la SJP.
Así, la SJP ha afirmado que el Bloque Norte de las ACCU contó con una
estructura política, financiera y armada, que le permitió convertirse en una
macro-estructura criminal, que se valió de la colaboración por acción u omisión
de todo tipo de autoridades y funcionarios en sus procesos de consolidación y
expansión 403. En particular, la SJP ha puesto de relieve que el Bloque Norte llegó
a infiltrarse en importantes sectores de la administración pública local y
regional, además de contar con el apoyo de un buen número de parlamentarios
nacionales y gobernadores de la costa Caribe 404.

Según la SJP, una situación parecida se presentó en el caso del Bloque

Catatumbo (y de su Frente Fronteras), que, en opinión de la SJP, se beneficiaron
de la colaboración de un nutrido grupo de autoridades civiles y políticas y
servidores públicos, entre los que se encontraban la directora seccional de
fiscalías de Cúcuta (Ana María Flórez) y su asistente (Magali Yaneth Moreno
Vera), el alcalde de Cúcuta (Ramiro Suárez Corso), el alcalde de Puerto
Santander (Ramón Elías Vergel Lázaro), el alcalde de Puerto Santander (José
Edmundo Mogollón), el alcalde de Salazar de las Palmas (Luís Fernando Valero
Escalante), el concejal de Cúcuta (Ramón Eder Mendoza Vargas), el concejal de
Patios (Carlos Rangel), y el director de la cárcel modelo de Cúcuta (Hernán
Darío Mejía Petrocelli) 405.

401 Control de legalidad en el caso contra alias El Alemán (supra n. 91), párr. 10.
402 Idem.
403 Ibid, párr. 3.

404 Ibid, párr. 10.

405 Control de legalidad en el caso contra alias El Iguano (supra n. 125), párr. 4.3.4.

179
 Del mismo modo, la SJP ha subrayado que el Bloque Calima, a través de Carlos
Efrén Guevara Cano alias “Fernando el político”, recibió el apoyo de
autoridades civiles de la región como el gobernador del Cauca, Juan José
Chaux, el alcalde de San Pedro (Cerlimo Bedoya), el alcalde de Puerto Tejada
(Fernando Santa), el alcalde de Santander de Quilichao, la alcaldesa de Yumbo
entre 2002 y 2003, y el alcalde de Buenventura, Félix Ocoro 406.

Por último, hay que subrayar que, según la SJP, los grupos paramilitares,
además de desviar una parte muy importante de los recursos públicos
asignados a educación y sanidad en muchos de los departamentos del país,
trataron también de controlar las universidades de las regiones en las que
operaron. En este sentido, la SJP ha subrayado que el Bloque Héroes de los
Montes de María incursionó en las universidades (particularmente en las
públicas) por orden de Salvatore Mancuso, pues existía información de que
activistas de la subversión se encontraban allí infiltrados. Con ello, además de
cortar las redes de milicianos en las universidades, se pretendía tener acceso al
presupuesto de las universidades, que, en casos como el de la Universidad de
Córdoba, era similar al de la propia Gobernación. Para ello, según la SJP, se
ordenó el asesinato de rectores y docentes vinculados a la universidad. Si bien,
la propia SJP subraya que no se pudo reproducir en todas las universidades en
las que se intentó (véase por ejemplo el caso de la Universidad de Sucre) el
mismo grado de control que las ACCU llegaron a tener en la Universidad de
Córdoba407.

D. Conclusiones el examen preliminar de la situación en Colombia y el actuar

de los órganos jurisdiccionales nacionales

Al analizar en detalle el contenido y alcance de las resoluciones de la Sala de

Casación Penal y la SJP sobre la formación, consolidación y expansión de los
grupos paramilitares en Colombia, y el entramado político, económico, militar y
administrativo que facilitó este proceso, se observa cómo la profundidad con la
que se analizan fenómenos como el de la “para-política” o la “para-economía”
es mayor que la que se puede encontrar en el análisis de fenómenos similares

406 Control de legalidad en el caso contra alias El Tuerto (supra n. 84), párr.191.
407 Idem.

180
 por tribunales penales internacionales en relación con los actores armados que
intervinieron en los conflictos de la ex Yugoslavia, Sierra Leona, Ruanda,
República Democrática del Congo, República Centro-Africana o Sudán
(Darfur), por poner sólo algunos ejemplos. Esta situación no es sorprendente si
tenemos en cuenta que, junto al alto nivel de independencia mostrado por los
magistrados de la Sala de Casación Penal y la SJP frente a los poderes ejecutivo
y legislativo, se han dado también los siguientes factores:

(i) El minucioso entendimiento que de la situación colombiana poseen los

magistrados, letrados y analistas responsables de las decisiones de la Sala de
Casación Penal y de la SJP;
(ii) La proximidad a la escena de los delitos y el acceso a los elementos de prueba
(en particular, las confesiones de los comandantes paramilitares desmovilizados
sobre la manera en la que se crearon, consolidaron y expandieron las
estructuras que ellos mismos dirigían); y
(iii) El alto nivel de capacitación que han recibido magistrados, letrados y analistas
por parte de formadores con amplia experiencia profesional en investigaciones
y enjuiciamientos ante tribunales penales internacionales.

En estas circunstancias, se puede entender el por qué la Fiscalía de la CPI, en

lugar de decidir la apertura de la investigación en Colombia, se ha decantado
hasta el momento por promover el desarrollo de las actuaciones nacionales, a
pesar de que las mismas han llevado tiempo en cristalizar y se han desarrollado
desde su inicio con notables dificultades, como lo muestra el hecho de que la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos haya tenido que adoptar
medidas de protección a favor de la mayoría de los magistrados de la Sala de
Casación Penal debido a las amenazas de muerte recibidas como consecuencia
de sus actuaciones judiciales.

Con su forma de proceder en la situación en Colombia, la Fiscalía de la Corte ha

respondido tanto desde la perspectiva de la extensión temporal de sus
exámenes preliminares, como del contenido del análisis de admisibilidad que
ha de realizarse antes de solicitar la autorización para iniciar una investigación,
a la siguiente pregunta:

A pesar de tener indicios de la independencia y voluntad de los órganos

jurisdiccionales nacionales competentes de llevar a cabo actuaciones procesales
dirigidas a dilucidar minuciosamente la composición, operaciones y apoyo
recibido por los actores armados que intervinieron en la comisión de delitos de
181
la competencia de la CPI, ¿debería abrirse la investigación cuando se percibe la
existencia de dificultades notables en el desarrollo de tales actuaciones? O por el
contrario, ¿consiste la función de la Fiscalía de la CPI en mantener abierto el
examen preliminar, para apoyar indirectamente el debilitamiento de aquellos
elementos que obstaculizan el avance de las actuaciones judiciales nacionales, y
respaldar a aquellos otros actores nacionales, que frecuentemente a riesgo de
sus vidas, deciden seguir adelante con la investigación y enjuiciamiento de los
principales responsables de dichos delios?
Al decantarse en el caso de Colombia por la segunda opción, la Fiscalía de la
CPI, no sólo ha adoptado una posición dirigida al fortalecimiento del estado de
derecho y las instituciones judiciales colombianas, sino que ha evitado caer en
una interpretación del principio de complementariedad que tiene el riesgo de
convertir a dicho principio en una bonita idea que no puede ser realmente
aplicada en la práctica, puesto que en jurisdicciones sometidas a procesos de
violencia masiva de carácter sistemático o generalizado durante períodos
prolongados de tiempo: (i) o bien se produce una ruptura abrupta con el
“antiguo régimen” (lo que normalmente ocurre de manera violenta y con
intervención directa o indirecta de terceros estados); (ii) o bien las autoridades
judiciales nacionales se enfrentan con el problema de que los autores de los
delitos, o sus cómplices, se encuentran todavía en situaciones de poder, desde
donde tratan de obstaculizar las investigaciones y enjuiciamientos que se
pretenden desarrollar a nivel nacional.

En consecuencia, si la Fiscalía hubiera adoptado como criterio de política

criminal el comienzo de una investigación cuando se presentan dificultades
serias en el actuar de los órganos jurisdiccionales nacionales, el principio de
complementariedad sería privado de eficacia en este último escenario.

En el caso colombiano estas dificultades se centran principalmente en cuatro

aspectos fundamentales:
(i) La lentitud con la que se han tramitado los primeros procesos a
nivel nacional (en particular, las SJP han necesitado tres años y
medio, para dictar la primera sentencia condenatoria de un
comandante paramilitar el 29 de junio de 2010);
(ii) La imposibilidad de poner fin de un día para otro a modelos de
conducta que han operado durante décadas;
(iii) La extradición en 2008 de varios comandantes paramilitares a los
EEUU para enfrentar cargos de narcotráfico; y

182
 (iv) La falta de difusión a nivel nacional, regional y local de las
decisiones de la Sala de Casación Penal y de la SJP en lo que se
refiere al extenso entramado político, económico, militar y
administrativo que permitió la creación, consolidación y
expansión de los grupos paramilitares en Colombia.

Con respecto al primer factor, la lentitud en las actuaciones ha puesto de

manifiesto las dificultades que la SJP estaba enfrentando en la contextualización
de las distintas estructuras paramilitares y del complejo entramado que las
apoyó. Estas dificultades han incluido, entre otros, los siguientes elementos:

(i) La necesidad de recibir formación sobre la construcción de este tipo

de contextos complejos que, siendo habituales en tribunales penales
internacionales, no se habían construido judicialmente con
anterioridad a nivel nacional;
(ii) La importante resistencia encontrada para que los intervinientes en
los procesos de justicia y paz aportaran al proceso la prueba necesaria
para poder contextualizar el operar de los grupos paramilitares
(razón por la cual la SJP emitió el auto del 23 de agosto de 2010 que
recogió el Protocolo para la Presentación de Medios de Prueba);
(iii) Los problemas que planteaba una legislación nacional que, si bien
introdujo en la Ley 599 de 2000 los delitos de genocidio y las
infracciones graves al Derecho internacional humanitario, no recoge
la categoría de los delitos de lesa humanidad (que es aquel en el que
verdaderamente se subsume el accionar criminal de los grupos
paramilitares).

De carácter más estructural es la cuestión relativa al tiempo necesario para

acabar con formas de comportamiento que han regido el país durante décadas.
En este sentido, conviene subrayar el hecho de que cerca de la mitad de los
miembros y mandos medios de los grupos paramilitares (incluyendo alguno de
sus más altos dirigentes, como Vicente Castaño), decidieron no desmovilizarse
en el marco del proceso de justicia y paz, y terminaron formando las llamadas
“Bandas Criminales” (BACRIM). Ahora bien, este fenómeno es necesario
analizarlo en el contexto de una situación en la que durante décadas se ha
recurrido a la violencia organizada para salvaguardar el poder político y
económico, y en la que una gran parte de la financiación de los grupos armados
a través de los que se ha ejercido esta violencia organizada se ha financiado con
ingresos provenientes del narcotráfico, el contrabando o la explotación ilegal de
recursos naturales, actividades que todavía se siguen desarrollando en el país.

183
En consecuencia, no parece razonable esperar que cambie de un día para otro la
cultura de quienes han venido operando de esta manera en una parte muy
importante de los departamentos del país, así como de los miles de personas
cuya principal profesión ha sido el sicariato y la extorsión dentro de grupos
paramilitares, guerrillas, o estructuras de crimen organizado. Si bien el objetivo
ha de ser la reducción progresiva de los niveles de violencia, es probablemente
necesario que una nueva generación que no haya “absorbido” desde su
juventud esta forma de actuar llegue al poder político, económico, militar y
administrativo, para que se produzca una verdadera transición hacia un
modelo en el que el medio para preservar el poder político y económico deje de
ser el recurso a la violencia.

Íntimamente relacionado con los modelos de conducta asumidos durante

décadas de violencia masiva en Colombia, es el alto grado de desconfianza de
las víctimas y de sus asociaciones hacia las medidas de investigación,
enjuiciamiento y reparación promovidas desde Ejecutivos y Legislativos
dirigidos por grupos políticos que en el mejor de los casos son percibidos como
“no afines”, y en el peor como alineados con los victimarios. El diálogo y la
búsqueda de consensos son un elemento fundamental para generar confianza y
salir de una situación inicial de enfrentamiento. Sin embargo, el proceso de
tramitación de la Ley 975 de Justicia y Paz respondió hasta su aprobación en la
Cámara de Representantes y el Senado a un proyecto del Ejecutivo de aquel
momento, apoyado por su mayoría parlamentaria, que poco tuvo en
consideración lo que la oposición tuvo que decir al respecto. Fue por ello, que a
pesar de las profundas modificaciones introducidas en la Ley por la sentencia
C-370 del Tribunal Constitucional, las víctimas de los grupos paramilitares y las
asociaciones que las representan rechazaron inicialmente de manera frontal la
misma y por lo tanto decidieron no participar en las actuaciones judiciales que
se pusieron en marcha a partir de 2007. Solamente con el paso de los años, se
han incorporado paulatinamente al proceso a los efectos de participar en las
audiencias con su testimonio y versión sobre los hechos confesados por los
paramilitares desmovilizados.

Los modelos de comportamiento no sólo afectan a víctimas y victimarios, sino

que también juegan un papel muy importante en los operadores jurídicos con
competencia para conducir las investigaciones y enjuiciamientos. En particular
destaca la situación de aquellos operadores jurídicos que actúan fuera de las

184
grandes ciudades en las zonas rurales del país, y que debido a la falta de estado,
o a su debilidad frente a los grupos armados organizados operativos en dichas
regiones, y por lo general en aras de preservar su seguridad (numerosos son los
casos de asesinatos de fiscales, defensores públicos y jueces que han seguido
adelante con sus actuaciones a pesar de las amenazas recibidas), han decidido
tradicionalmente hacer “la vista gorda”, archivar las actuaciones o incluso
colaborar activamente con los grupos armados con mayor presencia en su
jurisdicción (sólo así se puede explicar que a pesar de los más de dos cientos mil
asesinatos y desapariciones forzadas cometidas en Colombia entre 1991 y 2005,
apenas se hayan tramitado unas decenas de expedientes).
La creación de las condiciones materiales necesarias para preservar en los
distintos departamentos del país la seguridad de jueces, fiscales, procuradores,
defensores públicos, y representantes de víctimas, condición esencial para que
puedan operar con independencia e imparcialidad, necesita de un periodo de
tiempo razonable, y de la adopción de medidas que no necesariamente tengan
una naturaleza penal, como la puesta en marcha de programas de
desvinculación administrativa de aquellos miembros de las Fuerzas Armadas,
la Policía Nacional, los servicios de inteligencia y otras administraciones
públicas, que tal y como afirman las sentencias de la Sala de Casación Penal y
de la SJP, han promocionado, financiado o asistido a los grupos paramilitares
en la realización de actos de violencia sistemática contra la población civil.

Ahora bien, la adopción de medidas legislativas como las planteadas en los

últimos meses, que prevén una extensión del ya existente fuero militar o que
atribuyen al Jefe del Estado la potestad para determinar discrecionalmente
quién puede ser excluido de un proceso penal, no parecen ir en la línea del
fortalecimiento de esas condiciones materiales, y constituyen un retroceso
notable en el camino que, a pesar de las dificultades, se ha comenzado a
caminar, lo que, sin duda, no puede ni pasar desapercibido, ni dejar indiferente,
a quienes con su examen preliminar de la situación en Colombia pretenden
incentivar a las autoridades nacionales para que sigan caminando por el camino
iniciado con las investigaciones y enjuiciamientos de la Sala de Casación Penal y
la SJP.

Por ello, es difícil de entender la persistencia en el impulso que desde el actual

Ejecutivo se quiere dar a la extensión del fuero militar a la luz de la tendencia
internacional, avalada por las exigencias de la jurisprudencia de los tribunales

185
regionales de derechos humanos, hacia una progresiva limitación del alcance de
una jurisdicción excepcional como la jurisdicción militar (y más aun en un
momento en el que las sentencias de la Sala de Casación Penal y de SJP señalan
la presunta responsabilidad penal por vinculación con grupos paramilitares de
un número no desdeñable de mandos altos e intermedios de las fuerzas
armadas). Asimismo, también causa preocupación, que a través del llamado
“Marco Jurídico para la Paz”, se quiera atribuir al Jefe de Estado la competencia
para determinar quienes no han de ser objeto de persecución penal en un
momento en el que después de varios años las sentencias de la Sala de Casación
Penal y la SJP están poniendo de manifiesto el extenso entramado político,
económico, militar y administrativo que facilitó la creación, consolidación y
desarrollo de los grupos paramilitares. Además, no puede pasar desapercibido,
que según la normativa propuesta, la exclusión del proceso penal no es
adoptada por una comisión dotada de las necesarias garantías de
independencia e imparcialidad en su selección y actuar, ni conlleva
contraprestación (como la contribución a la determinación de la verdad de los
hechos y a la identificación de las personas que dentro o fuera del propio grupo
o institución colaboraron de manera similar) o consecuencia alguna para sus
beneficiarios (como la entrega de bienes para la reparación de las víctimas o la
desvinculación administrativa de la institución a la que pertenezcan).

La tercera dificultad seria enfrentada por las investigaciones y enjuiciamientos

desarrollados en Colombia con respecto a los grupos paramilitares ha sido la
extradición en 2008 de un buen número de comandantes paramilitares, lo que
constituyó para algunos la estocada definitiva a un proceso de justicia y paz que
no acababa de arrancar. Para quienes defienden esta posición, la extradiciones
evitaban que los comandantes desmovilizados de más alto rango pudieran ser
enjuiciados en Colombia por delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra,
impidiendo así que pudieran seguir contribuyendo con sus declaraciones al
esclarecimiento de la verdad (esperándose además que estos comandantes,
dada su posición de dirigencia, tuvieran un conocimiento más cercano de los
fuertes vínculos de los grupos paramilitares que comandaban con autoridades
de carácter político, militar y administrativo a nivel nacional, y con grupos
económicos con presencia en el conjunto del país).

Ahora bien, si bien la gravedad de estas extradiciones no puede ser soslayada,

lo cierto es que el efecto inmediato que las mismas tuvieron en muchos de los

186
subordinados directos de los comandantes extraditados fue la decisión de
completar sus declaraciones previas al entender que la extradición de sus
superiores constituía una “traición” a lo acordado con el Ejecutivo durante el
proceso de negociación de la Ley de Justicia y Paz. Un buen ejemplo de esta
situación es el caso de alias El Iguano, comandante del Frente Fronteras del
Bloque Catatumbo, que en las nuevas declaraciones realizadas tras la
extradición de su superior (Salvatore Mancuso, comandante del Bloque Norte
de las ACCU) desveló el entramado político, económico, militar y
administrativo que favoreció la formación, consolidación y expansión del
Bloque Catatumbo en el departamento del Norte de Santander.

El cuarto factor que ha dificultado las investigaciones y enjuiciamientos

desarrollados en Colombia es la falta de difusión a nivel nacional, regional y
local de las decisiones de la Sala de Casación Penal y de la SJP en lo que se
refiere al extenso entramado político, económico, militar y administrativo que
permitió la creación, consolidación y expansión de los grupos paramilitares en
Colombia. A este respecto conviene subrayar que entre las condiciones
materiales necesarias para que los procesos penales por delitos de lesa
humanidad y crímenes de guerra, así como las actuaciones relativas a las
reparaciones a las víctimas, puedan avanzar adecuadamente a nivel nacional
dentro de un espacio de tiempo razonable, emerge como un elemento
fundamental la adecuada difusión a nivel nacional, regional y local, de los
contextos en los que operaron los grupos que cometieron dichos delitos y que al
día de hoy han sido minuciosamente recogidos en varias de las sentencias
emitidas en los últimos dos años por la SJP.

Sacar a la luz pública los distintos factores que rodearon durante decenas de
años situaciones de violencia sistemática, e informar adecuadamente sobre los
mismos a la población que sufrió dicha violencia, es un paso fundamental para
alcanzar estos objetivos, y por tanto debería ser tenida en consideración por la
CPI al aplicar el principio de complementariedad. En el caso de Colombia, esto
significa analizar: (i) los mecanismos y el grado de difusión que tienen las
decisiones dictadas por la Sala de Casación Penal y la SJP; (ii) los esfuerzos para
se recoja en la prensa escrita, la radio y la televisión, los hechos considerados
probados en las sentencias firmes de aquellas Salas (así como de otros órganos
jurisdiccionales colombianos que adelantan procesos por delitos de lesa
humanidad o crímenes de guerra), de manera que la sociedad colombiana

187
pueda tener acceso y conocer lo que realmente ocurrió, las razones por las que
ocurrió y los dirigentes que promovieron y facilitaron dicho acontecer.

A este respecto conviene señalar que, a pesar de las actuaciones nacionales

arriba descritas, el nivel de exposición pública en Colombia de las mismas es
muy limitado, habiéndose realizado únicamente un esfuerzo en este sentido en
relación con la primera sentencia dictada por la SJP el 29 de junio de 2010 en el
caso contra los comandantes paramilitares del Bloque Montes María, alias
Diego Vecino y alias Juancho Dique. En esta misma dinámica, se sitúa la
ausencia en las universidades colombianas de cursos en los que se aborde la
aplicación interna del derecho penal internacional en Colombia, lo que llama
particularmente la atención a la luz de los frecuentes seminarios sobre el
funcionamiento y actuación de la Corte Penal Internacional organizados en
Colombia. Es por ello que cabe felicitarse por la decisión de la Universidad
Santo Tomás de Aquino de abrir su propuesta curricular a esta disciplina,
uniéndose de esta manera a la Escuela Superior de Guerra y a la Clínica Jurídica
de Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Humanitario de la
Facultad de Jurisprudencia de Nuestra Señora del Rosario, donde desde el año
pasado se viene impartiendo esta materia de forma regular.

A pesar de la grandes dificultades enfrentadas por las actuaciones nacionales en

Colombia, muchas de las cuales todavía se mantienen, lo cierto es que la
posición de la Fiscalía de la CPI de mantener abierto el examen preliminar para
a través del mismo promover el debilitamiento de aquellos elementos que
obstaculizan el avance de las actuaciones judiciales nacionales, y respaldar a
aquellos otros actores que, a pesar de las dificultades, están investigando y
enjuiciando paulatinamente en Colombia a los principales responsables por la
violencia masiva desplegada por el paramilitarismo contra la población civil,
está comenzando a dar fruto. El análisis arriba presentado de la jurisprudencia
de la Sala de Casación Penal y la SJP permite afirmar que los esfuerzos
genuinos de estos órganos jurisdiccionales, se están viendo finalmente
reflejados en las sentencias dictadas por los mismos a partir de finales de 2008 y
2010 respectivamente.

Si bien estas sentencias no son sino el principio de las que tendrán

necesariamente que seguirles a la vista de los contextos que describen, de las
miles de copias compulsadas en relación con dichos contextos, de los cientos de

188
 procesos que ya al día de hoy están comenzando a iniciarse fuera del ámbito de
las actuaciones de la Sala de Casación Penal y de la SJP, y de las próximas
actuaciones ante la SJP en relación con los desmovilizados de las guerrillas de
las FARC y del ELN, lo cierto es que difícilmente se hubiera podido llegar a esta
situación sin que la Fiscalía de la CPI hubiera mantenido su examen preliminar
sobre Colombia ante la CPI, y sin que los órganos jurisdiccionales colombianos
hubieran mostrado el grado de apertura a la recepción del derecho penal
internacional como lo muestra: (i) la intensa formación solicitada y recibida a
este respecto; (ii) la implementación del Protocolo para la Presentación de
Medios de Prueba; (iii) la introducción por la Sala de Casación Penal de la
categoría de los delitos de lesa humanidad a través de la aplicación del Bloque
de Constitucionalidad; y (iv) la aceptación de formas de autoría y participación
(como la autoría mediata a través de estructuras organizadas de poder, la
coautoría mediata e incluso la responsabilidad del superior) que son de
aplicación habitual ante los tribunales penales internacionales pero que no
habían sido previamente aplicadas a nivel nacional en Colombia 408.

VI. Conclusión

La estrategia que está aplicando la Fiscalía de la CPI en el caso de Colombia se

debe en gran medida a ciertas características singulares de esta situación como:
(i) la independencia y operatividad de ciertos órganos jurisdiccionales
nacionales colombianos (en particular las Salas de Casación Penal y la SJP); (ii)
la voluntad de estos órganos jurisdiccionales de proceder con las
investigaciones y enjuiciamiento por delitos de lesa humanidad y crímenes de
guerra incluso si ello supone un enfrentamiento con sectores políticos,
económicos, militares o administrativos cercanos al gobierno de turno; (iii) el
alto nivel de acceso a los elementos de prueba debido a las declaraciones
realizadas por los propios comandantes paramilitares desmovilizados; y (iv) la
apertura a recibir cursos de formación de profesionales con una dilatada
experiencia profesional en el desarrollo de investigaciones y enjuiciamientos
ante tribunales penales internacionales.

H. Olásolo Alonso, Problemas de autoría y participación en Derecho penal internacional, Temis,

408

Universidad Sergio Arboleda &Instituto Iberoamericano de la Haya para la Paz, los Derechos
Humanos y la Justicia Internacional (IIH), Bogotá, 2012 (en prensa).

189
No creemos, sin embargo, que esta misma estrategia que pueda ser aplicada con
éxito a otras situaciones con características muy diferentes a la situación en
Colombia porque (i) no existe un aparato judicial operativo que sea capaz de
mantener su independencia frente a los poderes Ejecutivo y Legislativo; (ii) los
órganos jurisdiccionales nacionales no tienen la voluntad de proceder a la
investigación y enjuiciamiento de los principales actores de los grupos armados
implicados en la comisión de delitos internacionales; (iii) no se tiene acceso a los
elementos de prueba porque, a falta de confesiones de quienes cometieron
dichos delitos, o colaboraron en su comisión, no se permite el acceso a aquellos
archivos oficiales donde puedan encontrarse documentados; o (iv) debido a
falta de apertura a recibir una adecuada formación en las investigación y
enjuiciamiento de delitos como el genocidio, la lesa humanidad o los crímenes
de guerra (especialmente sus elementos contextuales), se fraccionan los casos
sin analizar los patrones de conducta y el contexto político, económico, militar o
administrativo en el que se cometen los delitos.

Esto ocurrió precisamente en las situaciones en Libia y Darfur, donde al

iniciarse el examen preliminar se constató la falta de independencia de su
aparato judicial, y la actitud desafiante de sus máximos dirigentes (Muammar
Gaddafi y Omar al Bashir) hacia el mandato, función y legitimidad de la CPI.

Una situación intermedia fue la ocurrida en la República de Kenia, en el que

después de promover las actuaciones nacionales durante casi dos años, la
Fiscalía de la CPI llegó a la conclusión de la falta de voluntad del gobierno y del
parlamento de dotarse de las herramientas necesarias para llevar a cabo una
adecuada investigación y enjuiciamiento de los principales responsables de la
violencia acaecida tras las elecciones de diciembre de 2007.

Por ello, las diferentes estrategias adoptadas por la Fiscalía de la CPI en cada
una de estas situaciones, lejos de ser arbitrarias como algunos se esfuerzan en
presentar, se encuentran justificadas por los diferentes factores que
caracterizaban cada una de ellas (si bien ha de subrayarse, que el informe
presentado por la Fiscalía el 13 de diciembre de 2011, no tiene en relación con el
examen preliminar de la situación en Colombia la profundidad que hubiera
sido deseable para el primer informe sobre el estado de dicho examen
preliminar desde su inicio en 2005).

190
 Este hecho no afecta, sin embargo, a la conclusión de que al día de hoy, después
de los diez primeros años en el actuar de la CPI, se puede afirmar:

(i) La importante función que la CPI ha comenzado a jugar en el marco de la

Comunidad Internacional (fruto de su mandato con respecto a situaciones en
las que se han producido delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o
genocidio);
(ii) La constatación de que cada situación bajo análisis requiere una estrategia de
actuación diferente debido a las particulares circunstancias que la rodean; y
(iii) La relevancia de la fase de examen preliminar para que a través de la misma, y
siempre y cuando las circunstancias de la situación bajo análisis así lo permitan,
se promueva el fortalecimiento del estado de derecho y de los órganos
jurisdiccionales nacionales a los efectos de que puedan ser estos últimos los que
desarrollen las investigaciones y enjuiciamientos de los delitos de la
competencia de la CPI cometidos en su territorio o por sus nacionales.

191
Bibliografía

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U.S. Policy’, en Congressional Research Service, 16 de marzo de 2010 (disponible en
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Olásolo Alonso, H. Problemas de autoría y participación en Derecho penal internacional, Temis,
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Humanos y la Justicia Internacional (IIH), Bogotá, 2012 (en prensa).
Olásolo Alonso, H. “Admisibilidad de situaciones y casos objeto de procesos de justicia de
transición ante la Corte Penal Internacional”, en H. Olásolo Alonso, Ensayos sobre Derecho Penal y
Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero.-Americano de la Haya (IIH), Valencia,
2011
Olásolo Alonso, H. “De los Riesgos y las Precauciones necesarias en la Aplicación del Principio
de Complementariedad por la Corte Penal Internacional: El Estudio de la Determinación de las
Penas como Objeto de Análisis de Admisibilidad”, en H. Olásolo Alonso, Ensayos de Derecho
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Oráoslo, H. Corte Penal Internacional: ¿Dónde Investigar?, Tirant lo Blanch/Cruz Roja Española,
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Olásolo Alonso, H. . Ensayos de Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto
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2009.
Schwammenthal, D. ‘Prosecuting American ‘War Crimes’’, en The Wall Street Journal, Section
Opinion Europe, The Hague, 26 de noviembre de 2009.

192
 Los Crímenes Internacionales y los Mecanismos de Sanción en
América Latina
Constantino Riquelme Ortiz 409

La comisión de violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos,

cometidas en la región latinoamericana, principalmente bajo el mandato de
regímenes autoritarios, nos conduce a una reflexión, sobre la eficacia de la
justicia en evitar la impunidad constituida principalmente por los aparatos de
poder estatal en América Latina, principalmente en los períodos de vigencia de
la guerra fría, cuyos resultados generaron graves violaciones de los derechos
humanos, producto de la inexistencia de un Estado de derecho cuya
característica determina la debilidad del sistema judicial interno de nuestros
países, de la cual permite a los perpetradores lograr el beneficio en sus acciones,
ante una conducta de impunidad jurídico material o procesal, promovida por
los gobiernos, que en los procesos de transición democrática señalan la
oportunidad de “cerrar viejas heridas y pasar a otras páginas de la historia”.

409 Doctorado en Derecho Internacional Público de la Universidad Autónoma de

Madrid de España, Master en Ciencias Políticas de la Pontificia Universidad Javeriana
de Bogotá de Colombia. Actualmente labora como Director en la Facultad de Derecho
y Ciencias Políticas de la Universidad Católica Santa María la Antigua (USMA) en
Ciudad de Panamá, República de Panamá. De igual forma es Profesor Titular en el área
de Derecho Internacional Público y de Derechos Humanos. Ha sido Expositor en temas
de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario ante la Universidad de
Quilmes y la Universidad Central de Venezuela. De igual forma ha impartido docencia
en la Escuela de Oficiales de la Policía de Panamá. Ha sido miembro de la Comisión
Nacional para la Aplicación del Derecho Internacional Humanitario (CPDIH)
obteniendo dentro de sus proyecciones, la incorporación de determinadas conductas
penales, consideradas crímenes de derecho internacional dentro del actual Código
Penal, así como la relativa aprobación de diversos instrumentos jurídicos de derecho
internacional humanitario. De igual manera, ha sido miembro de la Comisión
Nacional de los Discapacitados (CONADIS), obteniendo grandes logros normativos en
materia de protección del derecho de las personas con discapacidad. Actualmente es
miembro de diversas Organizaciones No Gubernamentales vinculadas a la protección
integral de los Derechos Humanos.

193
La consolidación de figuras criminales, y la responsabilidad internacional penal
del infractor, constituyen hoy, una unificación entre lo normado y lo aprobado
por los Estados; permitiendo en consecuencia una sanción penal, ante la
ejecución de delitos y/o crímenes de derecho internacional.

Sobre el particular Antonio Boggiano 410 nos señala que los delitos contra la
humanidad, como el genocidio, pueden considerarse delitos
convencionalmente uniformes. Es decir según nos refiere el autor los mismos
responden a un derecho penal uniforme o común a todas las naciones. Dicha
acción permite destacar que los mismos se caracterizan por su particular
gravedad ante la ejecución de violaciones graves cometidas contra seres
humanos, que por su propia naturaleza constituyen “delicta iuris Gentium”
propio de la afectación de intereses fundamentales de la comunidad
internacional.

El núcleo o elemento principal de los crímenes internacionales, constituye a

través de la calificación de los mismos, acciones que atentan contra la
humanidad propiciamente “crimina iuris Gentium”. El derecho a la paz, los
derechos humanos y el derecho internacional humanitario, constituyen parte
del elemento central del núcleo duro de estos derechos, y su salvaguarda
constituye una obligación erga omnes para los Estados 411.

Sobre el particular, es importante destacar como estas normas han sido

tipificadas de manera individual, permitiendo en consecuencia determinar la
comisión directa del infractor, frente a la interpretación de los aspectos
sustantivos y procesales alcanzados. El primer ejemplo de la calificación de
crímenes de derecho internacional, lo podemos encontrar en los comentarios
vertidos por el Fiscal Robert Jackson de los Estados Unidos, durante el proceso
de Núremberg, y el vínculo directo de los sindicados alemanes, con respecto a
la conformación de los delitos graves.

410 Boggiano, Antonio. Derecho Penal Internacional y Derecho Constitucional de los Derechos
Humanos. Estudio de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Tomo I.
Edición La Ley. Argentina. Segunda Edición. 2006. Pág. 49.
411 Véase. Ruiz Ruiz, Florentino. Derechos Humanos y Acción Unilateral de los Estados.

Universidad de Burgos. España. 2000. Pág. 73.

194
Quintano Ripollés 412 destaca al respecto que los delitos pueden proceder de una
norma emanada de una entidad supra estatal o, en su defecto, de las normas de
cultura de la comunidad internacional. Estas normas permiten establecer y
fomentar en nuestros pueblos, la consolidación de normas sancionadoras contra
todo acto abominable, y que atente contra toda cultura de paz, de la cual
muchos pueblos, mantienen condiciones de igualdad; constituyendo en el
presente, la mayor parte de la población mundial.

De igual forma, es importante el aporte jurisprudencial donde en el caso del

buque Francés Lotus (1927), el TPJI sentó un precedente al enunciar que las
reglas de derecho, son obligatorias para los Estados y propio de que emanan de
su propio consentimiento, expreso en convenios a efecto de regular las
relaciones, entre estas comunidades independientes que coexisten con el
propósito de alcanzar fines comunes.

Sobre la calificación del objeto material, que constituye los crímenes

internacionales, los mismos al ser regulados por el derecho interno de los
Estados, aún a pesar de la calificación y tipicidad universal de los mismos,
genera la ejecución de sentencias, que determinan la calificación del acto
expuesta a múltiples variaciones del sistema internacional, y de las malas
interpretaciones jurídicas de algunos tribunales nacionales.

Es importante distinguir de manera categórica los crímenes, y establecer la

diferencia entre dolosos y culposos. Las dificultades del mismo término como
tal, prueban que el crimen de derecho internacional no dista de ser pacifico,
pues conduce siempre a la sanción penal, producto de la violación de normas
de carácter internacional que protege al individuo y la comunidad
internacional.

Las diferencias terminológicas planteadas nos permiten diferenciar entre un

crimen internacional y un crimen de derecho internacional, destacando sobre el
particular la opinión del jurista Remiro Brotóns, quien nos señala que un crimen
internacional, constituye la violación de normas imperativas o de ius cogens por

412 Véase. Quintano Ripollés, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional e

Internacional Penal. Tomo I. Consejo Superior de Investigaciones Científicas. Instituto
< Francisco de Vitoria>. Madrid – España. 1955. Pág. 80.

195
acción u omisión de los órganos y agentes del Estado cuyas consecuencias
rebasarían ilícitos tradicionales; muy al contrario de la figura del crimen de
derecho internacional, que constituyen violaciones grave, y a escala amplia de
los derechos humanos, traducida en tipos penales que desencadenan en la
persecución de individuos responsables, como autores, cómplices y
encubridores, sean o no agentes del Estado 413.

Es preciso señalar, como la imposición de sanciones a quienes cometan

dolosamente, actos abominables considerados crímenes internacionales por
atentar contra el derecho de gentes, se impone ante la ejecución de actos
realizados por individuos, y no por entes abstractos. En este sentido un
individuo responsable de un crimen internacional, no puede invocar protección
del Estado frente a la sanción imputable del acto, considerado a su vez por la
comunidad internacional, como una abierta violación grave y de alcance erga
omnes general.

Lo establecido permite recordar el alcance en el contenido del Proyecto de

Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1996, el cual busca
enunciar, una serie de disposiciones que regulan el concepto de conductas
punibles, ejecutadas por individuos, bajo la categoría de crímenes de carácter
internacional.

El contenido del artículo 2 414 del citado proyecto, nos infiere sobre la
responsabilidad penal al calificar el grado de participación, señalando sobre el

413 V. Remiro Brotóns, Antonio. Los Crímenes de Derecho Internacional y su Persecución

Judicial. En, Bacigalupo Zapater, Enrique (Director). El Derecho Penal Internacional. Consejo
General del Poder Judicial. Madrid, 2001. Pág. 69.
414 Señala el texto definitivo del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la

Humanidad en su Artículo 2 sobre responsabilidad individual que “1. Un crimen contra la paz
y seguridad de la humanidad comportará responsabilidad individual. 2. El que cometa el
crimen de genocidio será responsable penalmente de conformidad con el artículo 16. 3. Será
responsable de un crimen los previstos en los artículos 17, 18 ó 20 el que: a) Haya cometido
intencionalmente el crimen; b) Haya ordenado la comisión de tal crimen y éste llegue a
perpetrarse o se intente perpetrarlo; c) No haya impedido o reprimido la comisión de tal crimen
en las circunstancias previstas en el artículo 6; d) Haya proporcionado deliberadamente ayuda,
asistencia u otra clase de apoyo, de manera directa y sustancial, para la comisión de tal crimen
incluso facilitando los medios para ello; e) Haya participado directamente en el plan o
confabulación para cometer tal crimen y éste llegue a perpetrarse; f) Haya incitado directa y
públicamente a otro a cometer tal crimen y éste llegue a perpetrarse; g) Haya intentado tal
crimen dando el principio a su ejecución sin que llegue a consumarse por circunstancias ajenas

196
particular que de manera genérica, constituye el mismo quien cometa de
manera dolosa un crimen, ordene este tipo de acción, no evite o emprenda acto
delictivo, preste ayuda o colaboración en la ejecución de actos abominables,
condenados por la comunidad internacional, a través de diversas normas que
regulan estos delitos.

Este reservado Proyecto, se ha constituido en uno de los ejemplos más prácticos

del derecho internacional penal. Sin embargo, cabe recordar como el Tribunal
de Nüremberg sentó pautas y reglas, con respecto a la determinación del grado
de responsabilidad de un individuo, ante la ejecución de determinados
crímenes de carácter internacional al considerar imputables acciones dolosas,
cometidas por individuos y protegidas muchas veces dentro del ámbito estatal.

La codificación del principio de justicia universal como fuente principal del

ejercicio de la extraterritorialidad de la ley penal en el espacio; su protección
normativa deriva desde el contenido de los principios de Nüremberg, de igual
forma en el contenido de la Convención sobre la Prevención y Sanción del
Delito de Genocidio de 1948, de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de
los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad de 1968 y en el contenido de los
Convenios de Ginebra de 1949 y sus respectivos Protocolos de 1977, los cuales
marcan el desarrollo progresivo hasta la cristalización del Estatuto de Roma,
como base jurídica de la creación del Tribunal Penal Internacional de carácter
permanente.

Es importante señalar como los mecanismos procesales, puestos en práctica en

los últimos años y que desarrollan la aplicación de una justicia universal se
extiende en el campo de una justicia internacional supletoria, concurrente o
complementaria, al extender la calificación de determinados actos graves y de
barbarie, y la aplicación de la justicia en el campo internacional.

Las violaciones graves y sistemáticas, cometidas por los regímenes autoritarios

que gobernaron varios países de América Latina, cuya acción, generó la
comisión de actos punibles promoviendo su tipicidad, al considerarse la
comisión de delitos entre ellos, la desaparición forzada de personas, los actos de
tortura grave y de otras prácticas denigrantes de carácter sistemático, se

a su voluntad”. V. Rueda Fernández Casilda. Delitos de Derecho Internacional. Editorial Bosch,

S.A. España. 2001. Pág. 227-228.

197
aplicaba en toda medida a quienes adversaron ideológicamente o políticamente
de los regímenes imperantes, quienes en su conducta sin importarle su
condición de género, edad, nacionalidad, religión, promovieron las peores
violaciones de los derechos humanos.

La definición establecida en el Estatuto de Roma, con respecto a los crímenes de

carácter internacional es específica: señala la pena y sanción ejemplar ante la
ejecución de delitos graves y de carácter internacional. Las objeciones
presentadas por los Estados Unidos 415 con el objetivo de reducir la competencia
a este Tribunal Penal Internacional, se fundamenta en lo estatuido en el artículo
9 416 del presente Estatuto, el cual ofrece la oportunidad a la asamblea de los
Estados miembros, de definir los elementos de los crímenes previamente
establecidos.

Por su parte en su artículo 5 el Estatuto de Roma, nos señala cuales constituyen

dentro del marco del presente Tribunal Penal Internacional, los crímenes de
competencia de esta instancia, considerando en consecuencia la posibilidad de
aplicar el principio de la doble responsabilidad del Estado, ya que en ningún
momento estos actos pueden trascender en el plano internacional, sin que
hubiese sido ejecutado un acto de Estado dado la gravedad de las violaciones.
Como ejemplo particular podemos establecer que el genocidio, requiere ciertas
especificaciones para tipificar este tipo de acto ilícito. Claro está que su
ejecución desvincula al Estado en gran parte de la responsabilidad directa allí
presentada.

415 Como señala Gómez Benítez el argumento recurrente contra la Corte Penal Internacional
utilizado, por ejemplo, por los Estados Unidos de América, como justificación de los
pretendidos convenios bilaterales que excluyan a sus ciudadanos de la competencia de la Corte,
consiste en que atenta contra la soberanía de las jurisdicciones nacionales, solo vale, pues para
aquellos países que no están dispuestos a investigar los crímenes internacionales de sus
nacionales y a enjuiciar ante sus propios tribunales. V. Gómez – Benítez, José Manuel. La Corte
Penal Internacional como órgano de Jurisdicción Universal. Actualidad Penal. Número 45.
Editorial La Ley. España. Semana del 2 al 8 de diciembre de 2002. Pág. 1200.
416 Señala el Artículo 9 del presente Estatuto de Roma que los elementos del crimen, que

ayudará a la Corte a interpretar y aplicar los artículos 6, 7 y 8 del presente Estatuto, serán
aprobado por una mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados
Partes. Ibídem. Corte Penal Internacional. Estatuto. Pág. 35.

198
A este respecto señala Fernando Sánchez, Pablo 417 al referir de manera crítica la
detallada incorporación de las definiciones de los crímenes más importantes
que está a su vez permite establecer una jurisdicción taxativa de la CPI, al
enunciar cuáles son los crímenes de competencia de este Tribunal. En este
sentido según el autor muchos crímenes graves quedan fuera del alcance de
este Tribunal, al observar entre ellos, delitos internacionales como el terrorismo,
el narcotráfico y otros tipos de actos delincuenciales, que pueden ser
considerados actos abominables, por el nivel de afectación y de daño que
ocasionan a la sociedad internacional, pero que en gran medida se vinculan al
ámbito penal aplicable de los Estados, en el ejercicio de su jurisdicción o
competencia territorial de la ley penal.

Calificación de los Crímenes de Derecho Internacional

Los Crímenes de Lesa Humanidad

Sobre la tipicidad de la misma, su definición es ampliamente abordada en la

definición conceptualizada, permitiendo en su interpretación en el derecho
penal internacional tipificar y/o calificar los elementos que constituyen los
crímenes contra la humanidad 418 como una acción penal punible, que en su
desarrollo consuetudinario o convencional, ha logrado un desarrollo evolutivo
del derecho internacional, en cuanto al ámbito de sanción, propio de la
ejecución de un acto grave.

Las violaciones graves a los derechos humanos, tiene su génesis ante las
conductas explícitas e implícitas cometidas por regímenes autoritarios quienes,
lo que ha llevado al derecho internacional avocarse a la búsqueda de sanciones

417 Señala el autor que es crítico con respecto a esa detallada incorporación de las definiciones de
los crímenes más importantes, sin embargo, reconozco, como asegura Condorelli que el
Estatuto tiene el mérito de definir por primera vez, de manera sistemática, los principales
crímenes internacionales individuales, codificando, incluso, que el Estatuto consagra o cristaliza
el derecho internacional general actualmente en vigor. V. Fernández Sánchez, Pablo. El Derecho
Aplicable por la Corte Penal Internacional. En, Carrillo Salcedo, Juan Antonio (Ed). La
Criminalización de la Barbarie: Corte Penal Internacional. Consejo General del Poder Judicial.
Madrid. 2000. Pág. 255
418 Señala el autor que así criminalizar las peores violaciones de los derechos humanos fue una

consecuencia lógica, y éstas coinciden con los crímenes más graves conocidos por la
humanidad. V. Ambos, Kai. Los Crímenes del Nuevo Derecho Penal Internacional. Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez. Colombia. 2004. Pág. 126.

199
graves, propio de la conducta incurrida por las partes de la cual se generan los
crímenes de derecho internacional.

Ambos Kai denomina el nexo de guerra419, como el elemento internacional de

los crímenes contra la humanidad que surgió como una condición previa
durante la jurisdicción militar del Tribunal de Nuremberg, pero su diferencia en
el nexo del Estatuto del TPIY, hace difícil sostener que sea un requerimiento
exigible, al conceptuar esta figura dentro del derecho consuetudinario
internacional.

Es decir, el desarrollo de esta figura criminosa responde al desarrollo del

derecho internacional consuetudinario y convencional, cuyos frutos se han visto
cristalizados, desde la aparición del concepto en la Cláusula Martens recogida
en un Tratado sobre el Derecho de la Guerra de la Convención de la Haya de
1907, así como también lo establecido en la Convención de la No Aplicabilidad
de Limitaciones Estatutarias a los Crímenes de Guerra y a los Crímenes contra
la Humanidad de 1968, hasta finalmente el alcance y aprobación de lo dispuesto
en el Estatuto de Roma.

Lo expresado, nos conduce de igual manera a recordar lo planteado por el

artículo 18 del citado Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y
Seguridad de la Humanidad de 1996; el cual conceptuaba estos crímenes, como
una abierta violación masiva y sistemática de los derechos humanos 420,
cometidos a gran escala e instigados y dirigidos por un gobierno u organización
política o grupo.

Estos planteamientos expresados, nos conducen a determinar el presente

crimen como un acto pluriofensivo, propio de constituir la comisión de actos
múltiples de delitos, cometidos contra bienes jurídicos instituidos dentro del
marco de protección de los derechos fundamentales, de la cual destacan, la
protección de normas jus cogens sin distinción de raza, color, idioma, posición
social o económica; siendo importante destacar, la validez legal que se otorga a

419 Véase. Kai Ambos. Los Crímenes del Nuevo Derecho Penal Internacional. Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez. Colombia. 2004. Pág. 114.
420 Véase. Véase Pueyo Losa, Jorge. Un nuevo Modelo de Cooperación Internacional en materia

Penal: entre la Justicia Universal y la Jurisdicción Internacional. Cooperación Jurídica

Internacional. Colección Escuela Diplomática No. 5. Asociación Española de Profesores de
Derecho Internacional y Relaciones Internacionales. Madrid – España. 2001. Pág. 145.

200
los derechos esenciales, entre ellos: el derecho a la vida, a no ser sometido a
torturas ni a tratos crueles humanos y degradantes.

Asimismo el artículo 7 del presente Estatuto 421 describe estos crímenes como la
realización de conductas varias, cometidas como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una población civil, es decir, que debe
contener la ejecución de múltiples actos o de conductas típicas como son el
asesinato, exterminio y otros, permitiendo al mismo tiempo establecer una línea
de conducta de la que forman parte tales actos, y que se ejecutan de
conformidad con la política de un Estado o de una organización. En
consecuencia y frente a estas consideraciones, el elemento de intencionalidad o
dolo especial, tiene que estar presente en la ejecución de estos actos.

Señala Gómez – Benítez en referencia a los elementos que componen los

crímenes contra la humanidad, que en lenguaje técnico – dogmáticos 422

constituyen elementos comunes distintos de los penales: es decir los actos

tienen que constituirse, como parte de la acción generalizada y sistemática 423
cometida contra una población civil con conocimiento de dicho ataque.

Estos elementos, permiten establecer el alcance del ámbito del presente crimen,
el cual en sus requerimientos establece que las víctimas deben estar constituidas

421 En referencia al Artículo 7 del Estatuto de Roma señala que estos ataques comprenden el
asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población; encarcelación u
otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho
internacional, tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad, persecución de un grupo o
colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, religiosos, sexuales u otros
motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en
conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la
competencia de la Corte, desaparición forzada de personas, el crimen de apartheid y otros actos
inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten
gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. V. Ambos Kai y otros. El
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Universidad Externado de Colombia. 1999.
Pág. 432-433.
422 V. Gómez – Benítez, José Manuel. Elementos Comunes de los Crímenes contra la Humanidad

en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Actualidad penal. No. 42. Editorial La Ley.
España. Semana del 18 al 24 de noviembre de 2002. Pág. 1127.
423 Con respecto a esta figura; Kai Ambos, concluye que tanto un ataque sistemático como uno

generalizado necesitan algún tipo de vínculo con un Estado o un poder de facto en determinado
territorio por medio de la política de esta entidad, la cual, en el caso de un ataque sistemático,
consistiría en proveer cuando menos algún tipo de conducción hacia las presuntas víctimas, con
el objeto de coordinar las actividades de los criminales individuales. Ibídem. Los Crímenes del
Nuevo Derecho Penal Internacional. Pág. 155.

201
por una población civil; es decir una multiplicidad de individuos, y que puede
ser conformada por cualquier ser humano que no participa de manera activa en
el desarrollo de un conflicto internacional o interno.

Por su último, es importante destacar dentro de los elementos que integran los
crímenes contra la humanidad, lo dispuesto en el artículo 7 numeral k que
define el alcance de otros actos inhumanos. Esta disposición recoge el resto de
los otros ilícitos penales individuales siendo importante destacar la máxima
ejusdem generis 424 la cual dispone que una violación de los derechos humanos,
debe ser por lo menos tan grave, como uno de los otros actos inhumanos
anteriormente enumerados.

La intención presentada en Roma, con respecto al alcance de los crímenes

contra la humanidad, y preciso otros actos inhumanos, es lograr contener en el
futuro el aumento de violadores de los derechos humanos, que en sus acciones
evadan lo dispuesto en instrumentos jurídicos normativos, cuya disposición es
la sanción ante estos actos. Por ello es importante la redacción de una lista o
enumeración exhaustiva de los ilícitos penales que pueden imputar
responsabilidad internacional penal en el/los individuos, no debe permitirse y
la intención presentada de otros actos inhumanos, recoge la intención de la CPI
de sancionar cualquier acto grave que atente contra los más elementales
derechos del ser humano.

El Crímen de Genocidio

Este crimen, propio de la evolución y desarrollo jurídico normativo de esta

figura; se constituye en el crimen más claro y aceptado universalmente por los
Estados. Dentro de las características generales del genocidio, el mismo
constituye un crimen que puede ser cometido tanto en tiempo de paz, como de
guerra, y forma parte del derecho internacional consuetudinario de carácter
general.

Sin embargo se ha desaprovechado la oportunidad, en el Estatuto de Roma, de

ampliar dicha figura penal que prácticamente fue transcrita a los crímenes de
competencia de la CPI, de la definición de Genocidio establecida mediante el

424 Ibídem. Ambos, Kai. Pág. 224.

202
artículo II de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio aprobada en 1948.

Cuando observamos los elementos que constituyen el crimen de genocidio de

acuerdo a lo planteado en el artículo 6 425 del Estatuto de Roma, podemos
comprender que se delimita en tres elementos: los dos primeros constituyen
elementos objetivos del delito actus reus de la cual comprenden la identificación
de un grupo nacional, étnico, racial o religioso; la comisión de los actos
expresamente establecidos, es decir, por atentar gravemente contra la
integridad física de miembros del grupo y, el elemento subjetivo mens rea se
describe como la voluntad o intención de destruir total o parcialmente a un
grupo.

Cherif Bassiouni 426 concibe el genocidio cuando se cometen las cinco acciones
listadas con la intención de destruir, total o parcialmente a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso como tal. Esta intención específica, según el autor, es la
esencia del crimen aún, cuando la misma no está presente en los actos y cuando
procede o pueda sumarse a crímenes de lesa humanidad o guerra.

En este sentido; es importante destacar como el Estatuto de Roma, no

comprende ni refiere en momento alguno, un equivalente de muertos
necesarios para tipificar este crimen. En consecuencia, debe existir una relación
propia entre el dolus especialis (dolo especial), que lo distingue de otros
crímenes, y no con el resultado propiamente numérico de las víctimas afectadas
por una acción propia del criminal, en su intención especifica o especial de
destruir un grupo protegido.

Otro de los aspectos críticos al alcance del crimen de genocidio y no expresado

en su competencia de admisibilidad en el Estatuto de Roma, se circunscribe con

425 El Artículo 6 del mencionado Estatuto de Roma refiere a que se entenderá por “genocidio”
cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir
total o parcialmente a un grupo nacional, étnico o religioso como tal: a) matanza de miembros
del grupo; b) lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo; c)
sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que han de acarrear su
destrucción física, total o parcial; d) medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del
grupo; e) traslado por la fuerza del grupo a otro grupo. Ibídem. Ambos Kai y Guerrero Oscar
Julián. Pág. 431.
426 Vid. Bassiouni, M. Cherif. La Corte Penal Internacional. Elementos de los Delitos y Reglas de

Procedimiento y Prueba. Editorial Leyer. Bogotá, D.C. Colombia. 2002. Pág. 112

203
anterioridad ya enunciada, a los grupos políticos, económicos y culturales. Si
bien estos, constituyen grupos móviles y no estables, se puede considerar y
utilizar como excusa en la defensa de un imputado de detentar que el crimen
incurrido por el presunto infractor, se motivaba bajo parámetros políticos o
económicos. Ambos Kai destaca que la laguna puede llenarse, con el crimen de
persecución 427 como crimen contra la humanidad, según lo dispuesto en el
Estatuto de Roma, artículo 7 numeral 2 (g).

Los Crímenes de Guerra

Los crímenes de guerra, aglutinan tanto los conflictos armados internos como
los internacionales. Son los crímenes más antiguos y más claramente
establecidos. La prohibición de ejecutar este tipo de crímenes se constituye
como parte de lo regulado en los Convenios de la Haya de 1899 y 1907, de
Ginebra de 1925 y de 1949, al igual que lo establecido en sus dos Protocolos
Adicionales de 1977.

El desarrollo codificador y de sanción a este tipo de crímenes, ha permitido

aglutinar e incriminar conductas de doble naturaleza, permitiendo un
desarrollo convencional de esta materia que enmarca la causal para incurrir en
este tipo de crimen.

Con respecto a la lista de elementos que integran o forman parte de los

crímenes de guerra, la Corte Penal Internacional, ha planteado en su artículo 8
que diferentes conductas descritas, integran este tipo de crímenes. Uno de los
grandes logros de este Tribunal Penal Internacional, es que finalmente, logra
integrar en la misma categoría, sanciones a actos realizados dentro del
desarrollo de un conflicto armado internacional, como también a los de carácter
interno.

Los planteamientos con respecto a los crímenes de guerra, referidos en el

artículo 8 del presente Estatuto de la Corte Penal Internacional, observa al
respecto Xavier Deop 428 que el Estatuto concede jurisdicción a la Corte sobre
una lista exhaustiva de crímenes de guerra, de los cuales treinta y cuatro

Ibídem. Ambos, Kai. Pág. 23

427

V. Deop, Xavier. La Corte Penal Internacional un Nuevo Instrumento contra la impunidad.

428

Revista Cidob D Afers Internationale de Droit Penal. 1 et 2 trimestres. Francia. 2002. Pág. 236.

204
responden a conflictos armados internacionales y dieciséis a conflictos armados
internos. Concluye el autor en referencia a lo planteado que no hubiera sido
realista pensar en una equiparación absoluta, cuando hoy en día, el derecho
internacional presta mayor atención a los conflictos armados internacionales.

Con respecto a la sanción punible que se comete ante la ejecución de violaciones

en el desarrollo de un conflicto de carácter interno, es importante señalar que
las definiciones empleadas por el presente Estatuto, integran obligaciones de las
facciones o grupos en lucha; es decir, el alcance de lo expuesto permite integrar
dentro de estas obligaciones a los grupos beligerantes. La responsabilidad de
un grupo beligerante que tiene reconocimiento de la comunidad internacional,
es obligar a la contra – parte a cumplir con lo pactado, en acuerdos y tratados
internacionales, que promueven y defienden, los más elementales derechos de
la humanidad.

El Estatuto de Roma, es el primer tratado multilateral que integra la

responsabilidad penal del individuo, por violaciones graves al Derecho
Internacional Humanitario, y específicamente en el desarrollo de los conflictos
armados de carácter interno. Lo expresado nos conduce a determinar como el
Derecho Internacional Humanitario ha admitido imputación en la violación de
actos criminosos cometidos por individuos, propio del desarrollo de un
conflicto interno, que no queda esclarecido la causal o comisión que conlleva la
responsabilidad internacional penal del/los infractores.

Cuando observamos el respeto a los civiles dentro del desarrollo de un conflicto

armado; podemos considerar lo planteado, como medidas de protección dentro
de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y de sus respectivos Protocolos
Adicionales de 1977. La violación a normas del ius in bello permite determinar
sobre el desarrollo de un conflicto armado, que el mismo constituye un acto
considerado crimen de guerra.

Se comprende así, la dificultad del alcance del Estatuto de Roma, de no incluir,

como sanción punible dentro del desarrollo de un conflicto interno, elementos
sancionables entre ellos, los disturbios, las tensiones internas, los motines, los
actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos similares; solamente el
alcance del Estatuto, enmarca como elemento sancionador los eventos

205
generados en el desarrollo de un conflicto entre las fuerzas armadas y grupos
alzados en armas.

El Crimen de Agresión

La definición conceptual de esta figura penal presentada de manera amplia en

el contenido del borrador del Estatuto de Roma del 14 de abril de 1998429,
permite observar su referencia en el uso ilegítimo de la fuerza de un Estado
contra la soberanía e integridad territorial de otro Estado, contraviniendo lo
expuesto en los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, tal y
como lo establece el artículo 1 430 de la Resolución 3314 de la Asamblea General
de las Naciones Unidas la cual logro conceptuar la definición del concepto de
agresión.

Este elemento típico punible, antijurídico y culpable recae directamente sobre el

Estado quien se presume responsable por el ilícito ocasionado. En el debate
surgido en torno al crimen de agresión cabe formular una pregunta ¿Cómo
enjuiciar a un Jefe de Estado por la ejecución de un crimen de agresión? Sólo
basta recordar el Tratado de Versalles de 1919, y observar la imposibilidad de
enjuiciar al Ex – Káiser Guillermo II, por haber incurrido contra la ofensa, la
moral internacional y la santidad de los Tratados.

Se discute en doctrina como el concepto de agresión, debe responder sin duda

al contexto de la guerra, en el que históricamente se consolida el principio de
responsabilidad internacional penal.

429 Este borrador definía el crimen de agresión como los actos cometidos por una persona que
esté en condiciones de controlar o dirigir la acción política o militar de un Estado, de planear,
ordenar, iniciar o llevar a cabo un ataque armado por un Estado contra la soberanía, la
integridad territorial o la independencia política de otro Estado, si ese ataque armado
constituye una violación de la Carta de las Naciones Unidas, las múltiples alternativas de
redacción y las dudas expresadas al respecto, llevaron a que el Estatuto difiera la definición de
este delito a una futura revisión del Estatuto conforme a lo dispuesto en sus artículos 121 y 123.
Véase. Consolidación de Derechos y Garantías: los grandes retos de los Derechos Humanos en
el Siglo XXI. Consejo General del Poder Judicial. España. 1999. Pág. 373.
430 Mediante Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de

diciembre de 1974 en su artículo 1 define la agresión como el uso de la fuerza armada por un
Estado contra la soberanía e integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o
en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas, tal y como se
enuncia en la presente definición. Ibídem. Pueyo, Losa Jorge. Pág. 1056.

206
Cabe recordar que este tipo de crimen contra la paz, fue calificado por el
Gobierno de Sudán en representación de todos los Estados Árabes, como la
madre de todos los crímenes, diferenciando los elementos punibles del
contenido anteriormente descrito como causal del crimen de lesa humanidad,
de guerra y de genocidio. Estos otros actos graves involucran de manera
directa, el daño ocasionado contra civiles en particular, lo cual difiere de la
figura de agresión que en sí, constituye un ataque ejecutado por una persona
jurídica a través de la facultad de un gobernante de una Nación o Estado de
decidir, contraviniendo normas del derecho internacional con respecto a la
seguridad y mantenimiento de la paz, ratificado mediante tratados que
sustentan ante esta acción la ilicitud de atacar ilegítimamente a otro Estado,
bajo el pretexto de restablecer el “orden y la democracia” en el otro Estado que
se ataca.

Es claramente comprensible que el crimen de agresión motivaría las más

grandes objeciones a su aprobación, por parte de las grandes potencias. Prueba
de ello, es que este crimen, coloca a la CPI, bajo subordinación del Consejo de
Seguridad frente al hecho de considerar un acto de agresión.

El artículo 39 de la Carta de las Naciones Unidas, señala que es facultad del

Consejo de Seguridad determinar toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la
paz o acto de agresión y establecer las recomendaciones que permitan mantener
o restablecer la paz y la seguridad internacional, que en otras palabras, al
constituir el órgano principal, de las Naciones Unidas está facultado para
determinar, si se ha producido, o no, un acto de agresión por parte de un
Estado contra otro Estado.

Aún hoy en día, los Estados no han logrado estar de acuerdo sobre la definición
real de la responsabilidad del crimen de agresión. La CPI, como resultado de las
objeciones presentadas por las grandes potencias, sobre la interpretación y
tipicidad de esta figura penal, tendrá que esperar, para ejercer su competencia
hasta por lo menos 7 años después de que el Estatuto entre en vigor, con la
posibilidad de enmienda para la adición de nuevos crímenes, que se presenten
al actual Estatuto y que entrara en vigor con la aprobación de los Estados
partes; los cuáles determinarán que elementos constituyen este delito, el cuál
será aprobado por consenso o por mayoría de dos tercios. Tal crimen no será

207
aplicado a los Estados que no han aceptado la enmienda, ni se aplicará de
manera retroactiva.

El Surgimiento de los Autoritarismos en América Latina

El surgimiento de los autoritarismos en América Latina, las mismas tienen su

génesis desde la época de conformación de las colonias españolas. Como bien
señala Edwin Lieuwen 431 las reformas de Carlos III, emprendidas durante la
década de 1760 con el propósito de mantener la seguridad de su imperio del
nuevo mundo, incluía una reorganización de las fuerzas armadas de la América
Hispánica. Para ello organizó una misión colonial en la cual se ofrecía a los hijos
de las familias criollas (es decir los americanos blancos) la oportunidad de una
carrera en las armas.

Esta conformación aristocrática, marca en consecuencia luego del proceso de

independencia, y de la conformación de las nuevas naciones latinoamericanas,
la conformación del caudillaje o el famoso “Jefe Supremo” en nuestras naciones
recién independizadas. Las primeras luchas en América Latina, se caracterizan
por fuertes lazos y sentimientos de los aparatos militares de suma obediencia
hacia el caudillo, hecho que le permite a los mismos, consolidarse en el control
del poder, centralizando los mismos.

En el siglo XIX, con excepción de Chile y Costa Rica, los sistemas políticos de las
dieciséis naciones republicanas de América Latina, estuvieron conformadas por
el dominio militar durante casi todo el siglo. Edwin Lieuwen 432 al respecto nos
señala que una vez lograda la independencia, los jefes de los ejércitos
revolucionarios entraron fácil y naturalmente en el vacío político creado por la
desaparición de la autoridad real. De esta manera desde el comienzo mismo de
la nacionalidad, las fuerzas armadas asumieron funciones extramilitares (es
decir, políticas).

La división en el proceso de formación social de los oficiales de las fuerzas

armadas latinoamericanas, le permite a unos retirarse del vinculo militar –

431 Véase. Lieuwen, Edwin. Armas y Política en América Latina. Editorial Sur. New York. 1960.
Pág. 34.
432 Vid. Armas y Política en América Latina. Ed. Cit. Pág. 35.

208
político y a otros la oportunidad de abrirse el camino para compartir el poder
con la oligarquía terrateniente y los poderes de la iglesia.

Las características principales que han determinado el militarismo en América

Latina, desde sus orígenes, no ha sido la gloria militar sino su participación
directa en las guerras civiles, la lucha por el dominio absoluto del poder y la
oportunidad de explotar y oprimir a la población civil.

Por su parte la mayoría de la población se ha caracterizado por una lucha cuyo

eje central ha sido la desarticulación y apatía, hacia el proceso de participación
política, lo que ha permitido en consecuencia a los militares no estar sometidos
a ninguna presión popular, cuyo efecto no los obligaba a variar el sistema
social, ni político existente.

Creación de los Estados de Excepción en América Latina

La ausencia de una teoría de estado de excepción y los constantes cambios de

los regímenes políticos, caracterizan los estados de excepción en América
Latina, que a lo largo de su desarrollo, ha reflejado una conceptualización
distinta con respecto a su conformación y/o constitución, determinando en su
interpretación una valoración distinta por parte delos regímenes democráticos y
de los regímenes autoritarios, que constituyeron los mismos, en una abierta
violación sistemática de los derechos humanos, a través de la invocación de los
mismos.

La inestabilidad política y la abierta violación de los derechos humanos

establecida en varios países latinoamericanos, son los resultados de los
momentos circunstanciales cuya práctica tiene su origen en el establecimiento
de los estados de excepción o de emergencia, cuya decisión deriva de
situaciones caracterizadas como disturbios o tensiones internas, alteraciones del
orden público, movimientos insurgentes, terrorismo y otras actividades de
alteración del orden público.

Los momentos circunstanciales, aludidos por muchos gobiernos

latinoamericanos, han sido motivados por una diversidad de características,
siendo relevante destacar: 1) Los mismos han sido invocados en muchas
ocasiones para preparar un golpe de Estado; 2) Para mantener su ilegitimidad

209
en el poder, cuya condición ha sido puesta en peligro, debido al crecimiento de
protestas y de rechazo de la ciudadanía hacia el control absoluto del poder; 3)
Los proclamados por gobiernos constitucionales y democráticos de acuerdo
con la Constitución y los estándares previstos en los instrumentos
internacionales, para la defensa del Estado de Derecho.

Daniel Zovatto 433 en su estudio sobre los estados de excepción nos señala una
doble delimitación bajo dos características: en la primera le denomina la
delimitación material, atribuible a 1) las crisis políticas de carácter grave, que
pongan en peligro la vida de la nación, producto de un conflicto armado
internacional o interno y que tiene como consecuencias situaciones de
disturbios interiores y tensiones internas; 2) casos de fuerza mayor como
terremotos, inundaciones, 3) circunstancias económicas. Por su parte sobre la
delimitación geográfica y temporal Zovatto nos señala que la misma deriva de
la década de los setenta y ochenta cuya interpretación patológica, tuvo graves
consecuencias para los derechos humanos.

Con respecto al desarrollo de las crisis políticas y el vacío de poder establecido,

el mismo ha constituido las bases, para que los militares incurran en
derrocamientos de gobiernos civiles democráticos, surgidos en el marco de una
crisis general, que permite a través del acceso al poder constituir el fenómeno
de las dictaduras militares conocidas por su carácter bonapartista y/o fascista,
cuyos efectos del control absoluto del poder nos conduce ante tristes recuerdos
de nuestra historia latinoamericana. Cabe destacar sobre lo antedicho, como
nuestra historia se caracterizo a través de su evolución histórica por los
constantes golpes de Estado, promovidos por militares, quienes a través del
mismo establecieron en el ejercicio y control del poder, una abierta y sistemática
violación de los derechos humanos.

A través de la promulgación de los estados de excepción o de suspensión de las

garantías fundamentales incluyendo los habeas corpus y amparo de garantías
constitucionales; en América Latina muchos gobiernos burócratas - autoritarios
durante los períodos de control de la guerra fría, han caracterizado en el
ejercicio y control del poder marcados por una abierta política de los aparatos
del Estado, cuyos efectos fueron marcados por la sistematicidad, planificación e

433Véase. Zovatto, Daniel. Los Estados de Excepción y los Derechos Humanos en América
Latina. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1990. Págs. 40 – 41.

210
instigación de violación grave de los derechos humanos - siguiendo el enfoque
doctrinario de las políticas de seguridad nacional.

Estas políticas de estrategia y de formación psicológica de acabar o exterminar

al enemigo, motivaron los peores actos de barbarie en materia de violación de
los derechos humanos. Sobre el particular es importante señalar el contenido de
los informes de la verdad, lo cual nos conduce a reflexionar sobre los
mecanismos establecidos en muchos países, como fue la impunidad jurídico -
material y/o procesal que se estableció, como es los procesos de amnistía;
ejemplo de ellos fueron establecidos en Argentina, Paraguay, Uruguay, Chile, el
Salvador, Guatemala y Perú logrando evitar sentar ante el banquillo de los
acusados a muchos autores directos o mediatos del establecimiento de políticas
de violación grave y sistemática de los derechos humanos, como fue la
ejecución de actos de desaparición forzada.

Desde los procesos de independencia de los países de América Latina, nuestra

historia política ha sido determinada ante una constante permanente de luchas
determinadas desde los litigios fronterizos, motivando en consecuencia guerras
con otros países hermanos, producto de la configuración político administrativa
heredada desde nuestra época colonial, lo que contribuyó a generar todas las
dudas ante la delimitación geográfica de nuestros Estados. Estas disputas
interestatales promovió el fortalecimiento de los ejércitos en América Latina y la
consolidación de la figura del caudillo, como el “señor territorial” que a través
de las prácticas de regionalismo, tuvo incidencia en la identidad nacional de
nuestros pueblos.

Las disputas por el control de determinados territorios y la conformación de la

doctrina del iutis possidetis iuris en América Latina conduce a nuestros caudillos,
constituidos como baluarte de la patria y “defensores del Estado – Nación”,
acceder ante un control absoluto del poder, constituyendo en consecuencia una
violencia político - social hacia adentro de la formación social, es decir a través
de sus acciones de represión cometidas contra la sociedad, les garantizaba un
control absoluto y permanente del poder.

211
Mario Carranza434 nos hace un balance del marco histórico – estructural de
América Latina con respecto a las fuerzas armadas y su papel desempeñado en
las tres estructuras de formación jurídico – político e ideológico de nuestros
países. Su aspecto sigue siendo el represivo: ellas se hallan en el epicentro del
poder económico – jurídico – político e ideológico de las clases y fracciones de
clase dominante y son la “correa de transmisión” mediante la cual la clase
hegemónica del bloque de poder controla a la clase “reinante” en la escena
política.

Por su parte José Nun 435, en su escrito sobre el marco teórico funcionalista de los
estados de excepción nos señala que se abrieron nuevos horizontes en las
formaciones sociales latinoamericanas. Una de ellas constituida por la crisis
hegemónica y el golpe militar y la otra por la ruptura con los marcos teóricos
corrientes en ese momento y un intento de elaboración de un nuevo modelo.

Sobre la conformación de los estados de excepción y su vínculo con las crisis

ideológicas en muchos países de América Latina, Mario Carranza 436 nos destaca
sobre el particular ¿Hasta qué punto el concepto de crisis ideológica puede ser
útil para entender el proceso que conduce a la instauración de los estados de
excepción en América Latina? Según el autor dichos conceptos como
inestabilidad hegemónica e incapacidad hegemónica y crisis ideológica
generalizada son indispensables para comprender los cambios de forma del
estado y del régimen, que constituyen los estados de excepción.

Con respecto a la promulgación permanente del estado de excepción en Chile,

es importante señalar la opinión del ex Relator de la Comisión de Derechos
Humanos de Naciones Unidas para el caso de Chile, El Juez R. Lallah 437 quien
sobre el particular sostiene que el estado de excepción fue la creación de la
propia junta de gobierno chilena y el mantenimiento de ese estado de excepción
so pretexto de una Constitución cuyo funcionamiento continúa suspendido por
disposiciones transitorias frente al amplio malestar, sufrimiento y descontento

434 Carranza, Mario Esteban. Fuerzas Armadas y Estado de Excepción en América Latina. Siglo
XXI Editores, S.A. Colombia. 1978. Pág. 61.
435 Véase. Nun, José. Revista Latinoamericana de Sociología. Vol. II. Número I. Argentina. 1966.

Pág.212
436 Fuerzas Armadas y Estado de Excepción en América Latina. Ed. Cit. Págs. 70-71.

437 ECOSOC. Informe del Relator Especial Juez R. Lallah de la Comisión de Derechos Humanos

de Naciones Unidas. Documento A/39/631 del 20 de Noviembre de 1984. Pág. 12.

212
del pueblo, que invalida toda legitimidad desde el punto de vista de los
derechos civiles y políticos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos que Chile ha suscrito.

De igual forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en varios

pronunciamientos consultivos OC-6/86; OC-8/87 y 0C-9/87 sobre protección de
los derechos humanos durante la promulgación de estados de excepción en
América Latina, nos aborda sobre las garantías judiciales indispensables 438,
como medio de protección de derechos y de libertades, según destaca la Corte,
los mismos no pueden suspenderse ni aún en situaciones más graves.

Ha sido la doctrina de seguridad nacional y las constantes promulgación de los

estados de excepción en la historia de América Latina, las que han permitido la
ejecución de violaciones graves y sistemática de los derechos humanos.

La Doctrina de Seguridad Nacional

La Doctrina de Seguridad Nacional surge como una nueva concepción de

defensa del Estado planteada por los Estados Unidos en un escenario luego de
concluida la segunda guerra mundial. Los postulados fundamentales de la
doctrina de seguridad nacional son el fortalecimiento del Estado imperialista en
contra de su enemigo el comunismo, donde las prácticas establecidas derivaban
en la calificación de actos inhumanos, utilizando métodos de tortura psicológica
y física contra el enemigo.

A través de estas prácticas, los planificadores norteamericanos 439 concebían dos

elementos a establecer para neutralizar la acción del comunismo en esta región:
la alianza para el progreso, destinada a derrotar la pobreza y robarle las
banderas al comunismo y, la ideologización anticomunista de las fuerzas

438 Las mismas se encuentran determinadas en el artículo 27.2 de la Convención Americana de

Derechos Humanos quien sobre el particular nos refiere sobre la suspensión de garantías,
señalando que la disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos
determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad
Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Retroactividad); 12
(Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19
(Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las
garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. Documentos Básicos en
Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano. Ed. Cit. Pág. 35.
439 Citado por el General Toro Iturra, Horacio. Seguridad Nacional. Una visión desde Chile. Ed.

Cit. Pág. 103

213
armadas latinoamericanas, en su equipamiento e instrucción por Estados
Unidos en las técnicas militares para enfrentar la guerrilla, la subversión y el
terrorismo comunista.

La formación militar que otorgó la Escuela de las Américas obtuvo sus ventajas,
según destacaba un experto norteamericano 440 “diseminados a través de
América del Sur y del Caribe, más de 170 graduados de la Escuela de las
Américas son hoy Jefes de Estado, Ministros, Comandantes en Jefes, Jefes de
Estado Mayor, Jefes de Inteligencia, etc.”

Un conjunto de pactos por “zonas de influencia” coadyuvaron a materializar

esta meta, creando un orden a escala regional con estructuras rígidas, y políticas
inflexibles. Para nuestros países de América Latina, en todo caso, la doctrina de
“Seguridad Nacional” plasmada por Washington, significó la fusión de las
políticas de defensa nacional con las de seguridad interna, ante un enemigo
único: el comunismo. Y es esto lo que explica la militarización de nuestras
fuerzas armadas, que defenderían ahora, la nación contra enemigos internos.

Es por ello que la visión política de la doctrina de seguridad nacional, según

plantea el oficial Estrada Flores441 es una visión del conflicto, una percepción de
la amenaza, una característica de la guerra, una identificación del enemigo y
una apreciación del tipo de defensa que se corresponde. Es por ello que el
Estado, como organismo cuyo fin es la supervivencia se encuentra en
permanente conflicto con otros Estados, conflicto que estaba marcado por la
agresión del comunismo soviético.

La estrategia militar de seguridad nacional, llevo a los Estados Unidos crear

programas contrarrevolucionarios para América Latina los cuales fueron
lanzados desde 1962, mediante la ampliación de las fuerzas especiales del
Ejército de los Estados Unidos. Sobre el particular Edwin Lieuwen 442 nos señala
que el comando norteamericano del Caribe, con cuarteles generales en la Zona

440 Citado por. Selser, Gregorio. Las Bases de los Estados Unidos en Panamá. El Destino del
Comando Sur y la Escuela de las Américas. Revista Tareas N° 57. CELA. Enero – Marzo de
1984. Panamá. Pág. 60.
441 Véase. Centro de Estudios Militares General Carlos Prats. El Pensamiento Militar

Latinoamericano. Estrada Flores, Nathan. Oficial del Ejército. Hacia una Doctrina Militar para la
Democracia. Editorial Universidad de Guadalajara. México. 1990. Pág. 65.
442 Véase. Lieuwen, Edwin. Generales contra Presidentes en América Latina. Ediciones Siglo

Veinte. Buenos Aires. 1965. Págs. 178 – 179.

214
del Canal de Panamá, comenzó a subrayar la importancia estratégica de la
táctica contrarrevolucionaria, y se seleccionaron oficiales latinoamericanos para
adiestrarlos en la técnica de la lucha contra las guerrillas en la Escuela de
Fuerzas Especiales de Fort Bragg, Carolina del Norte, y en la Escuela de Guerra
en la Jungla, de Fort Gulick en la zona del Canal de Panamá.

Con la conformación doctrinaria establecida y el control del poder adquirido los

mismos consolidan en el control del poder los aparatos represivos, cuya
actividad central se constituía en la práctica de los mecanismos de tortura, como
instrumento de las políticas de terrorismo del Estado, y se aplicaban a quienes
adversaran la ideología del gobierno autoritario establecida en aquel momento.

Por otra parte la implementación de la doctrina de seguridad nacional en

nuestros países, buscaba la desnacionalización de los ejércitos. Sobre el
particular Silva Gotay 443 nos señala que este proceso se comenzó con el Acta de
Chapultepec de la Conferencia sobre la Guerra y la Paz en 1945; fue confirmado
con la firma del Tratado Interamericano de Ayuda Recíproca en Río de Janeiro
en 1947 y con el establecimiento de la OEA en 1948. Fue puesto a prueba en el
caso de Guatemala y con la invasión de la República Dominicana en 1965. Los
ejércitos son entrenados en el Canal de Panamá en el adoctrinamiento de la
seguridad hemisférica y la amenaza comunista como problemas fundamentales
de la civilización contemporánea según definición de los Estados Unidos.

Con respecto a los resultados alcanzados por la Doctrina de Seguridad

Nacional, podemos referir los comentarios vertidos por el oficial Estrada
Flores444 quien señala que la misma puede ser criticada desde diferentes
ángulos: 1) desde un plano político por la compleja sujeción a potencias
extrarregionales; 2) desde un plano económico por la apertura de los poderes
económicos externos; 3) desde un plano social por el incremento de las
desigualdades que ya caracterizaban a las sociedades latinoamericanas; 4)
desde un plano militar por las consecuencias exactamente contrarias a su
propósito y, 5) desde un plano ideológico ha mostrado ser un fracaso para la
soberanía, la libertad, el desarrollo, para la propia seguridad de la nación.

443 Véase. Silva Gotay, Samuel. El Pensamiento Cristiano Revolucionario en América Latina y el
Caribe. Ágora. Estados Unidos. 1983. Págs. 31-32.
444 Véase. Hacia una Doctrina Militar para la Democracia. Ed. Cit. Págs. 63 – 64.

215
Dentro de las prácticas militares establecidas se pueden observar la
restructuración cognitiva respecto a vivencias y conductas anteriores, inferidas
al uniformado en el desnudamiento del “yo” 445. Dichas prácticas establecidas
promovían en el recluta uniformado que su única familia es la patria y la
bandera. Su padre pasaba a constituir su superior y el respeto a los seres
humanos en sus derechos no existe y puede ser roto o reemplazado con
múltiples vejámenes.

El propósito de estas conductas y actitudes hacia los subalternos en el caso

particular de Chile les permitía desarrollar cambios en los roles de autoridad;
exaltación de lo militar; desarrollo de una obediencia refleja, aversión hacia el
denominado enemigo 446 y el desarrollo de conductas agresivas 447. A través de
estas conductas impartidas los mismos han sido preparados para la eliminación
de sus opositores, física y psíquicamente, cuya conducta deriva en neutralizar,
repeler y destruir el enemigo.

La conformación de estas tácticas militares en la mayor parte de los oficiales,

con el propósito de formar una conducta de agresividad y odio hacia el
enemigo, se alcanzó la constitución de los más grandes perpetradores de las

445 Cuando el recluta ingresa a la vida del cuartel es puesto en fila y un oficial suele darle la
“bienvenida”. El mensaje más claro es que la vida civil es algo que pertenece al pasado y que
entre ambas habrá de erigirse un muro. El respeto a la madre, el amor a ella deberá ser
transferido a la patria y a la bandera. El recluta no podrá peinarse a su manera, su pelo es
cortado al ras. No puede usar ninguna ropa propia, esto es reemplazado por el uniforme. Lo
único que podrá pertenecer a él y con lo cual podrá dormir es su arma. Al mismo tiempo es
sometido a vejaciones y castigos sin razón, despertado a golpes y varillas o palos. En resumen,
todas las normas de respeto al individuo, aún las más fundamentales son rotas y comienzan a
ser reemplazadas por otras. Véase. Centro de Estudios Militares General Carlos Prats. El
Pensamiento Militar Latinoamericano. Andalién, Alfredo. Hacia una Doctrina Militar para la
Democracia. Editorial Universidad de Guadalajara. México. 1990. Págs. 77.
446 El enemigo es presentado como una amenaza directa en primer lugar para la vida del

comando, pero también es presentado en términos “peyorativos”, a veces dicen el guerrillero

que es “cobarde, no da nunca la cara, se esconde entre las mujeres”. Contra ese enemigo se
genera odio y aversión. Hacia una Doctrina Militar para la Democracia. Editorial Universidad
de Guadalajara. México. 1990. Pág. 79.
447 Sobre el particular agrega el autor se le prepara las prácticas de agresividad en maquetas y

luego en el último paso es enfrentarlos al “enemigo”, ser sus reacciones. Se les pinta el rostro
con los colores del camuflaje, en las noches todo de negro, embarcan en camiones cubiertos y
son llevados a las poblaciones más humildes, allí allanan domicilios, detienen gente. En
resumen, se les enfrenta contra la población civil. Con ello concluye el aprendizaje iniciado
elevando una muralla entre lo militar y lo civil. Hacia una Doctrina Militar para la Democracia.
Editorial Universidad de Guadalajara. México. 1990. Págs. 79-80.

216
violaciones sistemáticas de los derechos humanos en América Latina, cuya
calificación frente a la comisión de un delito permite la implementación de una
justicia universal, que conlleva la sanción en el ámbito internacional de los
planificadores e instigadores, así como de todos los perpetradores, de tan
graves actos inhumanos y de barbarie.

Consecuencia de esta acciones constitutivas de violación grave y sistemática de

los derechos humanos, han sido en América Latina y en particular en los países
que sufrieron las políticas de seguridad nacional, aplicadas en gran medida por
los gobiernos y/o regímenes de facto establecidos, los mecanismos de
impunidad al atribuir la responsabilidad de estos actos, a los Estados evitando
así la sanción penal de los perpetradores, quienes en su defensa han recurrido a
determinar que dichas acciones se hacían en cumplimiento de los doctrina de
los actos propios, cuyo responsable en todo momento ha sido el Estado, debido
a que en aquellos momentos los perpetrados, se encontraban en el ejercicio o
mandato de ser agentes del Estado.

La excesiva y dramática situación de los países de América Latina, que

sufrieron los efectos ante una violación grave y sistemática de los derechos
humanos, conduce a los perpetradores a escudar la naturaleza de sus actos a
través de la doctrina de los actos propios, evadiendo en consecuencia la
responsabilidad de los mandos, al calificar la responsabilidad y autoría de sus
actos, como responsabilidad del Estado, constituyendo en gran medida la
eximente en la planificación e instigación de los altos mandos en la ejecución
sistemática de violaciones graves de los derechos humanos.

Las Fuerzas Insurgentes en América Latina

Con respecto al origen de la violencia en nuestros Estados latinoamericanos, es

importante señalar como la historia del acceso y control del poder político en
América Latina se ha caracterizado desde sus inicios por la promulgación de
ejes de violencia, caracterizada por golpes de Estado, prolongación de una
violencia e inestabilidad política.

217
Sobre el particular Gómez Hurtado 448 al respecto nos señala que en nuestros
países la revolución ha atravesado por tres estadios bien definidos: a) el
institucional; b) el ideológico; c) el irracionalista. Con respecto al institucional el
autor nos refiere su origen directo en la política; el ideológico deriva de las
formas políticas que se adoptaron en nuestros países con respecto al medio
social establecido. La misma tiene su origen en la lucha político partidista
desarrollada entre liberales y conservadores, adquiriendo otra connotación
durante el período de vigencia de la guerra fría con la conformación de una
lucha ideológica liderada entre la izquierda y la derecha como corrientes de
pensamiento que promovieron en sus efectos una etapa revolucionaria y de
inestabilidad, cuyos efectos se determinaban por el fenómeno de la violencia y
sus posteriores resultados.

Las causas que determinó el origen de los movimientos insurgentes en América

Latina, tiene su génesis en el estancamiento, marginalidad de la población rural
y de la población trabajadora, dependencia, explotación, incremento de la
miseria y represión de las masas y de los campesinos en América Latina.

Los movimientos populares de masas urbanas, a lo largo de la historia

latinoamericana, han sucedido en circunstancias promovidas por cambios
circunstanciales de suma gravedad, que promueven las explosiones
multitudinarias que emergen de repente en los escenarios como fue el caso de la
muerte de Jorge Eliecer Gaitán, aquel 9 de abril de 1948 conduciendo en
consecuencia ante un nuevo escenario de la violencia en Colombia.

Estas rebeliones provocan, algunas veces, acontecimientos dramáticos que

afectan emocionalmente toda la población, como ocurrió en ocasión del
Bogotazo (1948) que siguió al asesinato de Jorge Eliecer Gaitán, o de la
explosión tumultuaria de furia popular, ocasionada por la muerte de Getulio
Vargas en 1954.

Al comenzar la década de los sesenta surgen movimientos revolucionarios que

parecen arrastrar a toda América Latina hacia una segunda revolución de

Gómez Hurtado, Alvaro. La Revolución en América. Editores Colombia Ltda. Bogotá –

448

Colombia. 1978. Págs. 117 – 118.

218
independencia. Sobre lo señalado Silva Gotay 449 nos esquematiza una serie de
factores que determinan la conformación de los movimientos insurgentes en la
historia latinoamericana.

Los movimientos de izquierda en América Latina, según nos señala Ribeiro

Darcy 450 tienes tres componentes principales: la nueva izquierda, los partidos
comunistas y las herejías desprendidas de ellos, y los grupos virtualmente
insurreccionales. Todos ellos son nominalmente revolucionarios ya que no
tienen ataduras con el sistema institucional vigente y se proponen la
composición de una nueva estructura de poder apta para prestar atención a las
aspiraciones de las clases menos favorecidas.

La estrategia de los grupos de izquierda tenía como propósito constituir la

insurrección en América Latina, para ellos establecieron objetivos claros con
respecto al desarrollo de sus luchas. Sin embargo los mismos en su
conformación no tenían claro una identidad ideológica definida. Sobre el
particular es importante señalar la línea de orientación marxista leninista que
unos profesaban; otros eran seguidores de la línea trotskista; otros de línea
maoísta a través de la guerra campesina que rodearía las ciudades y finalmente;
otros se constituyeron en seguidores de la línea guevarista, siguiendo el
enfoque de la teoría del foquismo, planteada en Guerra de Guerrillas, por
Ernesto Che Guevara quien señalaba que las condiciones revolucionarias
estaban dadas y que la guerrilla las hace madurar y crea las condiciones
subjetivas necesarias para la revolución a partir del foco guerrillero.

449 Señala el autor una diversidad de factores entre ellos: 1) la resistencia popular al intento de
golpe militar en Brasil de 1961; 2) la instalación del movimiento guerrilleo en Guatemala, entre
1961 y 1963, como resultado de una serie de alzamientos provocados por la radicalización de
sectores militares, y la ampliación de la resistencia armada en las ciudades; 3) la formación en
Nicaragua del Frente Sandinista de Liberación Nacional en 1961, y la instalación del
movimiento guerrillero; 4) el inicio de 1962 del movimiento insurreccional en Venezuela, que
logra unificar al movimiento de izquierda revolucionaria y al partido comunista, a través de
acciones de guerrillas urbanas y rurales; 5) el nuevo carácter que asume el movimiento
campesino en Colombia que culmina en 1964 con los acontecimientos de Marquetalia y el
surgimiento de las guerrillas de carácter insurreccional en Colombia; 6) el movimiento
campesino en el Sur del Perú, dirigido por Hugo Blanco, la formación del Movimiento de
Izquierda Revolucionaria (MIR); 7) además hubo intentos guerrilleros frustrados en el
Paraguay, Argentina, Honduras, Ecuador y Brasil, entre el año 60 – 63; y 8) el surgimiento en
prácticamente todos los países de organizaciones de izquierda con el claro objetivo de preparar
la insurrección. El Pensamiento Cristiano Revolucionario en América Latina. Ed. Cit. Pág. 36.
450 Véase. Ribeiro, Darcy. El Dilema de América Latina. Estructuras de Poder y Fuerzas

Insurgentes. Siglo Veintiuno Editores. Colombia. 1977. Pág. 241.

219
El enfoque de contrastes y contradicciones, con respecto a la realidad social,
política y económica, ha demostrado algunas concepciones negativas que
buscan señalar a América Latina, como promotor en los enfoques de la teoría de
la revolución. Tamayo Acosta 451 destaca al respecto, sobre el contenido de dicha
teoría, la misma nunca se pensó en América Latina a partir de la teología.
Señala el autor que ni en Camilo Torres, se puede encontrar una teoría teológica
de la revolución.

Por su parte la incidencia del pensamiento cristiano revolucionario en los

movimientos de izquierda de América Latina, surge a partir de 1970 con la
Teología de la Liberación 452 como teología de los cristianos revolucionarios de la
cual podemos recordar al padre Camilo Torres, ideólogo del ELN de Colombia
quien prohijó el Manifiesto de los Camilos 453 a través de la conformación de la
discusión de la racionalidad científica y la iglesia y planteada por sacerdotes en
mayo de 1969.

Como bien señala Gómez Hurtado 454 en Hispanoamérica, el estadista, el

político, el economista, el literato, el pintor, si pretende “llegar a ser alguien”,
debe empezar por proponer o por hacer algo revolucionario que
frecuentemente nos coloca en el abuso de este término, porque se emplea sin
discriminación alguna para indicar todo lo que es nuevo, todo lo que es
violento, todo lo que carece de precedentes. Según hace referencia el autor.
Nuestra vida política en toda Hispanoamérica nació marcada por la revolución.

451 Señala el autor que lo que hubo, hay y continuará habiendo en América Latina, es la
preocupación de los que buscan reflexionar teóricamente sobre los imperativos del momento
histórico con las implicaciones resultantes para la fe cristiana liberadora del hecho de la praxis
revolucionaria. Una teología que acompaña el compromiso revolucionario de los cristianos y
que se define como reflexión crítica de esa praxis, en la que la fe se corporifica históricamente,
no podrá dejar de hablar de revolución. Véase. Tamayo Acosta, Juan José. La Teología de la
Liberación. Ediciones de Cultura Hispánica. Madrid. 1990. Pág. 61.
452 En el nivel internacional, la Teología de la Liberación simboliza y encarna las fuerzas

progresistas de liberación que apelan a una inspiración cristiana. Por eso, en relación con ella,
toman una postura contraria todas aquellas fuerzas que quieren frenar cualquier movimiento
de liberación de origen popular. La Teología de la Liberación. Ed. Cit. Pág. 72.
453 El Manifiesto de los Camilos señalaba que no necesitamos justificar con citas bíblicas ni con

apelaciones evangélicas esta exigencia de participar con toda nuestra vida en la transformación
del mundo de los explotados, de los hambrientos y despojados, juntos a los hombres que luchan
por la liberación. El Pensamiento Cristiano Revolucionario en América Latina. Ed. Cit. Pág. 66.
454 La Revolución en América. Ed. Cit. Pág. 104.

220
Los planteamientos vertidos en el enfoque de la teología de la liberación, según
nos señala Silva Gotay 455 surgen como resultado de la crisis teórica e ideológica
de los cristianos revolucionarios que, participando en la práctica de la liberación
política de América Latina, se preguntan por la relación de su fe con su práctica
política, la relación entre el proceso histórico de liberación y la salvación.

La Justicia de Transición y Retorno a la Democracia

En septiembre de 2003 el Consejo de Seguridad celebró una reunión cuyo

propósito era evaluar el papel de la justicia y el Estado de derecho en las
sociedades, que han sufrido conflictos. Sobre el particular es importante
destacar la conceptualización presentada por el Secretario General de Naciones
Unidas en su informe de 2004, donde abordaba el contexto dentro del alcance
de la justicia internacional de los términos: Justicia 456, Estado de Derecho 457 y
Justicia de Transición 458.

455 El Pensamiento Cristiano Revolucionario en América Latina. Ed. Cit. Pág. 73.
456 Para las Naciones Unidas, la “justicia” es un ideal de responsabilidad y equidad en
la protección y reclamación de los derechos y la prevención y el castigo de las
infracciones. La justicia implica tener en cuenta los derechos del acusado, los intereses
de las víctimas y el bienestar de la sociedad en su conjunto. Se trata de un concepto
arraigado en todas las culturas y tradiciones nacionales y, a pesar de que su
administración normalmente implica la existencia de mecanismos judiciales de carácter
oficial, los métodos tradicionales de solución de controversias son igualmente
pertinentes. V. Informe del Secretario General S/2004/616. Titulado El Estado de
Derecho y la Justicia de Transición en las Sociedades que sufren o han sufrido
Conflictos. Pág. 5.

457 Para Naciones Unidas refiere a un principio de gobierno según el cual todas las
personas, instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el propio Estado,
están sometidas a unas leyes que se promulgan públicamente, se hacen cumplir por
igual y se aplican con independencia, además de ser compatibles con las normas y los
principios internacionales de derechos humanos. V. Informe del Secretario General
S/2004/616. Titulado El Estado de Derecho y la Justicia de Transición en las Sociedades
que sufren o han sufrido Conflictos. Ibid. Pág. 5.

458 La noción de “justicia de transición” que se examina en el presente informe abarca

toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad
por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de
que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la
reconciliación. Tales mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales y tener

221
Cabe destacar sobre el alcance de las apreciaciones vertidas por el Secretario
General en su informe el cuál en gran medida recoge los planteamientos del
relator especial sobre la impunidad y conjunto de principios para la protección
y la promoción de los derechos humanos Louis Joinet el cual ha tenido
relevancia en la jurisprudencia desarrollada por los tribunales internacionales
con respecto a evitar que la impunidad sea determinante en el derecho de las
víctimas a recurrir en ejercicio del ius standi ante tribunales internacionales.

Planteaba Joinet en su Informe sobre el origen de la impunidad, clasificando la

misma en cuatro categorías que podemos resumir según su importancia en los
siguientes aspectos centrales del mismo: 1) se encuentra establecida en la
década de los setenta donde es el caso de América Latina, los familiares de las
víctimas que habían sufrido secuestro forzoso y ejecuciones extrajudiciales o
desaparición forzada, buscan la promulgación en sus luchas de leyes de
amnistía a los prisioneros políticos; 2) la segunda etapa constituida en la década
de los ochenta se caracteriza por la promulgación de leyes de auto amnistía a
favor de los perpetradores cuya comisión fue la ejecución de un plan
sistemático de violación de los derechos humanos y caracterizada por el diseño,
desarrollo y ejecución de los más graves actos de barbarie; 3) la tercera etapa se
caracteriza según Joinet por los procesos de retorno a la democracia en las
sociedades cuya inexistencia de un Estado de derecho, sucumbió ante las peores
violaciones de los derechos humanos, como es el caso de Argentina, Chile, El
Salvador, Guatemala; 4) la cuarta etapa se caracteriza por la relevancia de la
jurisprudencia internacional ante la promulgación de leyes de amnistía a favor
de un número elevado de perpetradores y violadores de los derechos humanos.

Las observaciones presentadas en el Informe de Joinet, el relator especial no

señala tres secciones que resumen los principios básicos del derecho de las
víctimas: 1) el derecho a saber de la víctima 459; 2) el derecho de la víctima a la
justicia 460 y, 3) el derecho a la reparación de la víctima 461.

distintos niveles de participación internacional (o carecer por complejo de ella) así

como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la
verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del
cargo o combinaciones de todos ellos. Ibid. Pág. 6.

459 El derecho de saber es también un derecho colectivo que tiene su origen en la

222
En su informe destaca ante la ejecución de determinadas conductas atroces, que
bajo la eximente de soberanía de los Estados, promovía una impunidad en el
campo de la responsabilidad penal por los perpetrados, haciendo inalcanzable
en el derecho a la justicia de los familiares y de las víctimas de las violaciones
sistemáticas de los derechos humanos. Prueba de ello ha sido la realidad
histórica vivida dentro del período de la década de los setenta y ochenta en la
mayor parte de países que conforman la región de Sudamérica y de
Centroamérica.

historia para evitar que en el futuro las violaciones se reproduzcan. Por contrapartida
tiene, a cargo del Estado, el "deber de la memoria" a fin de prevenir contra las
deformaciones de la historia que tienen por nombre el revisionismo y el negacionismo;
en efecto, el conocimiento, para un pueblo, de la historia de su opresión pertenece a su
patrimonio y como tal debe ser preservado. Tales son las finalidades principales del
derecho de saber en tanto que derecho colectivo. Véase. Naciones Unidas. Informe
Final de Luis Joinet. Decisión 1996/119 de la Subcomisión de Lucha contra la
Discriminación y Protección de las Minorías de las Naciones Unidas. Pág. 5
460 El derecho a la justicia confiere al Estado una serie de obligaciones: la de investigar
las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar
su sanción. Si la iniciativa de investigar corresponde en primer lugar al Estado, las
reglas complementarias de procedimiento deben prever que todas las víctimas puedan
ser parte civil y, en caso de carencia de poderes públicos, tomar ella misma la
iniciativa. V. Informe de Luis Joinet. Pág. 7.
461 En el plano individual, las víctimas, ya sean víctimas directas, parientes o personas a
cargo, deben beneficiarse de un recurso eficaz. Los procedimientos aplicables deben ser
objeto de una publicidad lo más amplia posible. El derecho a reparación debe cubrir la
integralidad de perjuicios sufridos por la víctima. De acuerdo a la Estructura de
principios y directivas fundamentales concernientes al derecho a reparación de las
víctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y del derecho humanitario
establecidos por M. Theo Van Boven, Ponente especial de la Subcomisión
(E/CN.4/Sub.2/1996/17), este derecho comprende los tres tipos de medidas siguientes:
a) Medidas de restitución (tendentes a que la víctima pueda volver a la situación
anterior a la violación); b) Medidas de indemnización (perjuicio síquico y moral, así
como pérdida de una oportunidad, daños materiales, atentados a la reputación y
gastos de asistencia jurídica); y c) Medidas de readaptación (atención médica que
comprenda la atención psicológica y psiquiátrica). V. Informe de Luis Joinet. Pág. 10.

223
Por otro lado es importante destacar la labor desarrollada por Naciones Unidas
de impulsar la justicia de transición como una propuesta de Naciones Unidas
de solidaridad no de sustitución del modelo de justicia, ya que la misma
permite la participación de todas las instituciones de justicia, detrás de los
procesos de reformas judiciales en el sistema, para promover una cultura de
legalidad que contravenga en su desarrollo la cultura de impunidad legal, que
muchas veces es prohijada dentro y después de los conflictos.

Esta realidad creciente de la justicia transicional o de transición en las

sociedades que han sufrido las consecuencias de un conflicto caracterizado por
la persistencia de violaciones sistemáticas de los derechos humanos,
promovidos por los regímenes autoritarios, les lleva a enfrentar opciones que
podemos determinar cómo las purgas en los ejércitos para evitar así el “cáncer”
existente debido a la persistencia en las filas de los ejércitos de mantener a un
sinnúmero de violadores, de los derechos humanos.

Creación de las Comisiones de la Verdad

El derecho a la verdad, es un derecho de carácter colectivo que permite a la
comunidad internacional, y propiamente a los Estados democráticos permitir
que conozcamos el nivel de inhumanidad, al que somos capaces de llegar los
seres humanos, revestidos de poder y de mando. Cuando el control del poder
autoritario, persiste en una sociedad, permite a su vez, el actuar de la
impunidad en sus actos.

Si bien el derecho a la verdad no tiene un reconocimiento expreso en las

jurisdicciones internas de muchos Estados, la protección plena de los derechos
constitucionales de la libertad de brindar protección a los derechos
fundamentales, permite a los Estados, brindar un acceso al esclarecimiento y el
descubrimiento de la verdad de hechos que le permitan a los familiares de las
víctimas tener acceso a conocer cuando se cometió el ilícito, quién fue su autor,
en que fecha y lugar se perpetró, como se produjo, por qué se le ejecutó y donde
se encuentran los restos humanos (desaparición forzada) como producto del
hecho causado, así como la sanción de los responsables del hecho causado, con

224
el objeto de impedirles la apropiación de posiciones claves, después de un
cambio de sistema 462 político que lograría una impunidad en su actuar.

La búsqueda de reconciliación nacional permite la creación de la Comisión de la

Verdad, no con el propósito de suplantar, sustituir el Poder Judicial de un
Estado, ni tampoco como medio de persecución penal, sino con el propósito de
lograr esclarecer la verdad sobre hechos acaecidos que motivan recuerdos
tristes en los países que lo vivieron. Si bien estas comisiones no son
propiamente penales, sí permiten ser contrarias a la impunidad, pues el
elemento central, es decir, la víctima, es el centro de reflexión y de la
determinación final.

La existencia de impedimentos legales (impunidad) beneficiando a un

sinnúmero de violadores de los derechos humanos en muchos países, ha
permitido en los últimos años crear comisiones, con el firme propósito de dar a
conocer hechos y circunstancias que motivaron éstas violaciones, así como
establecer la identidad de quienes participaron en estos actos lo que obliga al
Estado a reconstruir hechos pasados que les permitan a los familiares de las
víctimas, solicitar una reparación producto de los daños causados, donde la
responsabilidad de los imputados debe hacerse extensiva civilmente a través de
una medida cautelar (embargo o secuestro), de sus bienes patrimoniales, como
resultado del daño inferido a los afectados, así como también a la sociedad en
general.

Señala el Juez Baltasar Garzón que la función judicial restablece el equilibrio,

atendiendo no sólo a las instancias nacionales sino también en forma
subsidiaria o complementaria mediante la aplicación del principio de justicia
penal universal a otras instancias judiciales internacionales que en ningún caso
actuarán en sustitución de la jurisdicción nacional, pero sí cuando la actuación
no sea posible, por normas que le impidan y sean contrarias al derecho
internacional penal 463.

462 V. Ambos, Kai. Sobre los Fines de la Pena al Nivel Nacional y Supranacional. Revista de
Derecho Penal y Criminología. Universidad Nacional de Educación a Distancia. Marcial Pons,
Librero. Madrid, Julio de 2003. Pág. 209.
463 V. Baltasar, Garzón Real. La CPI después del 11 de septiembre. Justicia Penal, Derechos

Humanos y Terrorismo. www.uasb.edu.ec. Pág. 6.

225
La creación de estas Comisiones, distintas en su actuar a los tribunales de
justicia, propio de haber sido creadas no para establecer responsabilidad penal
individual, ni imponer sanciones; permitiendo que sus funciones principales se
limiten a la redacción de un documento, que contiene a su vez un informe sobre
los hechos ocurridos o acaecidos durante el desarrollo de un conflicto armado
interno, o de persistencia de un gobierno dictatorial, que hizo extensivo, la
violación de los derechos humanos como producto de la violación masiva de
estos derechos.

Con respecto a la investigación que realizan las Comisiones de la Verdad cabe

preguntarse ¿Si estamos en proceso de abrir o no causa procesal a posibles
imputados, producto de la ejecución de crímenes graves? cometidos con
alevosía y premeditación por el/los responsables. Esta acción grave, nos permite
establecer la posibilidad de llamarlos a juicio, por los crímenes graves causados,
y según normas del derecho internacional, cuando se incurre en tal acto,
estamos ejecutando hechos que no prescriben, propio de constituir crímenes de
derecho internacionales, y no delitos de tipo penal ordinario.

Ejemplos anteriores a la formulación de estas comisiones los podemos observar

en la constitución de la Comisión sobre los Autores de Guerra y sobre la
imposición de sanciones de 1919, creada con el propósito de investigar los
crímenes ocurridos durante el desarrollo de la primera guerra mundial; la
Comisión de Crímenes de Guerra Alemanes, durante la segunda guerra
mundial; la Comisión de Expertos establecidas para investigar las violaciones al
derecho internacional humanitario en la Antigua Yugoslavia, y la Comisión de
Expertos establecida según Resolución 935 por el Consejo de Seguridad, para
investigar las violaciones cometidas durante la guerra civil de Rwanda 464.

De ahí, la necesidad de observar la naturaleza de las Comisiones de la Verdad

constituidas principalmente en los países que sufrieron los efectos de gobiernos
dictatoriales. El valor de las Comisiones de la Verdad es el que su creación, no
está basada en la premisa de que no habrá juicios, sino que constituyen un paso
en el sentido de la restauración de la verdad, y oportunamente de la justicia. 465

Ibídem. Bassiouni, M. Cherif y otros. Pág. 59-60.

464

V. Informe No. 136/99 de la CIDH. Caso 10,488: Ignacio Ellacuría, S.J y otros. El Salvador, 22
465

de diciembre de 1999. www.derechos.org/nizkor/salvador/doc/jesuitas.html. Pág. 58.

226
Muchos Estados, buscando mecanismos de pacificación y reconciliación
nacional, luego de haber sufrido tiempos amargos de épocas de dictaduras,
emitieron leyes de amnistía, con las cuales amparaban un número plural de
violadores de los derechos humanos, en circunstancias en que no les exime de
responsabilidad penal alguna.

Basta sólo recordar la crisis centroamericana y observar hechos acaecidos en el

Salvador donde luego de conversaciones de paz entre las partes en conflicto
logrados en México en 1991 entre el gobierno Salvadoreño y el FMLN, se crea
una comisión de la verdad con el propósito de investigar los hechos acaecidos
en aquel hermano país centroamericano.

Cinco días más tarde de creada la Comisión de la Verdad, la Asamblea

Legislativa Salvadoreña emitió una Ley de Amnistía General (Decreto No. 486
de 1993) donde reconocían una amnistía amplia, y absoluta e incondicional 466 a
favor de todas las personas que en cualquier forma hubieran participado en la
comisión de delitos políticos, comunes, conexos con éstos y en delitos comunes
cometidos, antes del 1 de enero de 1992.

El informe final de la Comisión de la Verdad, establecida por las Naciones

Unidas para el Salvador generó disgustos, principalmente en quienes
incurrieron en la violación grave de derechos humanos. Señalaba el citado
informe al respecto sobre la necesidad de superar el trauma de la guerra, para
lo cual los salvadoreños tienen que experimentar la catarsis de la verdad. El
esclarecimiento de la verdad es, pues, un elemento indispensable, y por cierto
inseparable del proceso de reconciliación nacional 467.

Cada nación tiene el derecho de conocer la verdad, y cuáles fueron, los hechos,
circunstancias y razones que motivaron a los responsables de violación de los
derechos humanos realizar con alevosía y ventaja los más aberrantes crímenes
cometidos contra un sinnúmero de personas, destacando entre ellos como
afectados grupos de tendencia ideológica, religiosos y civiles que no mantenían
ideas en común, y lo que es peor, ejercieron también este tipo de actos contra
menores y niños que por su propia naturaleza no constituyen peligro alguno,

Ibídem. Informe 136/99 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Pág. 53.

466

467V. Las Naciones Unidas y el Salvador 1990-1995. Serie de Libros Azules de las Naciones
Unidas, Volumen IV. Nueva York. Pág. 41.

227
considerándose hoy, la ejecución de estos actos, como atroces y repudiables, lo
cual deben ser condenados por toda la comunidad internacional.

Con respecto a la constitución de estas Comisiones, muchas han sido

promovidas y creadas en el seno de las Naciones Unidas, con el objetivo de
fortalecer la democracia en los países, y permitir así a los familiares de las
víctimas, no sólo a obtener una reparación económica, sino a tener acceso a la
verdad y de la posible ubicación de los restos de sus familiares, donde el Estado
debe asumir la investigación de los hechos.

En Sudáfrica fue conocida como la Comisión de la Verdad y Reconciliación

Sudafricana y dimano de un proceso de reconstrucción realmente nacional, en
el que no existió intervención internacional directa 468, propio de la búsqueda de
una reconciliación nacional, que se constituyo en una renuncia a la punición a
los posibles imputados, mostrado en el arrepentimiento de sus transgresores y
el perdón de sus víctimas, donde las audiencias públicas y el resarcimiento,
contribuyo en el desarrollo democrático de aquel país.

En América Latina, se desarrollo en varios países; entre ellos cabe destacar en

Centroamérica, la del Salvador constituida por gestión de Naciones Unidas,
sobre la gravedad de los hechos ocurridos en el hermano país centroamericano.
De igual forma es importante señalar la Comisión de la Verdad de Argentina
conocido como el Informe Nunca Más o Comisión Sábato, la de Chile –
Comisión Valech y el Informe Retting, el de Perú conocido como el Informe
Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación. De igual forma se han
constituido en Guatemala, Bolivia, Brasil, Uruguay, Paraguay y Panamá.

En Panamá, la Comisión de la Verdad fue creada mediante el Decreto

Ejecutivo No. 2 del 18 de enero de 2001, destacando en su primer párrafo que a
raíz del descubrimiento de fosas clandestinas en nuestro país, la conciencia
moral de la Nación exige el esclarecimiento de las violaciones a los derechos
humanos, cometidas durante el régimen militar que durante más de dos
décadas gobernó, para que el conocimiento de la verdad facilite a los familiares

468 V. Gerhard, Erasmus. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda. Pág. 8.

228
la posibilidad de honrarlas como corresponde y contribuya a que no se repitan
hechos tan dolorosos y se fortalezca la democracia 469.

Sobre la conformación de la Comisión de la Verdad en Panamá, sus críticos han

señalado el vínculo político que motivo en su creación. La existencia de fosas
comunes evidencia sobre el legado en materia de violación de los derechos
humanos, promovido en el período de la dictadura militar y, de igual forma
como consecuencia de los resultados obtenidos en la invasión norteamericana a
Panamá en diciembre de 1989.

Estos desaparecidos en Panamá, de ambas partes, constituyen un derecho -

deber para las autoridades panameñas, sobre la labor de elaborar una Comisión
sobre la Verdad Histórica de Panamá donde todas las víctimas de ambas
circunstancias tienen derecho a obtener una información clara y precisa, de los
hechos y circunstancias que rodearon tales actos, al igual que a recibir una
indemnización frente al daño causado.

Por su parte en Chile, la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación

(CNVR) y la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR),
fueron creadas por gestión gubernamental; permitiendo que luego de un
esfuerzo investigativo de febrero de 1991, presentó un informe a la prensa,
calificándose este informe de escalofriante, donde se evidencia y resalta como
fueron ejercidos los crímenes motivados y ejecutados por el antiguo régimen de
Augusto Pinochet, y de sus seguidores. Aún y a pesar de lo actuado; Pinochet
considera que incurrió en tales actos como parte de la guerra interna 470 que
libraba contra la subversión.

Remitido el informe al Presidente Chileno Aylwin este anuncia que la no -

anulación, de la Ley de Amnistía, la cual había sido creada para proteger a los
imputados de haber ejercido los más graves crímenes; pero ante los hechos
horrorosos presentados en el presente informe, pide perdón a los familiares de
las víctimas 471 en nombre de todo el país, señalando responsabilidad de la
sociedad entera por acción u omisión.

469 V. Informe de la Comisión de la Verdad de Panamá. Formularios Continuos, S.A. Panamá.

2002. Pág. 5
470 V. Nieto, Clara. Los Amos de la Guerra y la Guerra de los Amos. Ediciones Uniandes.

Colombia. 1999. Pág. 366.

471 Ibídem. Nieto Clara. Pág. 366.

229
Las consideraciones del ex dictador Pinochet se fundamenta en la doctrina de
seguridad nacional, que representó en nuestros países, una fusión de las
políticas de defensa nacional con la seguridad interna, ante un enemigo único:
el comunismo que para los Estados Unidos constituía el mayor peligro,
promoviendo no se hiciera más extensivo, bajo la conformación del fenómeno
del “dominó” sobre la región, planteada en determinados circunstancia por la
Doctrina Reagan.

El contenido sustantivo obtenido en los Informe de la Comisión de la Verdad

desarrollada en países como Argentina, Chile, Paraguay, Uruguay, Panamá,
Perú, Colombia, Guatemala y el Salvador nos evidencian la conformación de
violaciones graves y sistemáticas, cometidas contra comunidades, por parte de
los aparatos de poder que detrás de las políticas de represión, incurrieron en las
peores violaciones de los derechos humanos, que ha sufrido la región.

Hoy en día, es interesante observar como muchos gobiernos han reconocido el

grado de culpabilidad por acción y omisión de muchos crímenes cometidos en
estas épocas oscuras. A través de la opinio juris communis, los Estados
manifiestan la conciencia jurídica universal de adoptar o aceptar la
jurisprudencia internacional, preciso de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH); ejemplo de ello, es el Caso de la Masacre de Plan de Sánchez,
destacando este alto tribunal, que el gobierno Guatemalteco al señalar la
responsabilidad del Estado, en la violación en masa de mujeres indígenas, y su
ejecución extrajudicial por agentes del Estado, principalmente miembros del
Ejército Guatemalteco, permite un reconocimiento internacional del Estado, ante lo
actuado (cursivas nuestras).

Señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos al respecto, que al existir

el reconocimiento de la responsabilidad internacional efectuado por el Estado,
constituye una contribución positiva al desarrollo de este proceso y a la
vigencia de los principios que inspiran la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. 472

Véase. CIDH. Caso Masacre Plan de Sánchez. Sentencia de Fondo del 29 de abril de 2004.
472

Pág. 24.

230
De igual forma es importante destacar la opinión de la Corte Interamericana en
el Caso de la Masacre de la Rochela donde manifiesta que en caso de graves
violaciones de los derechos humanos, las obligaciones positivas inherentes a la
verdad exigen la adopción de diseños institucionales que permitan que este
derecho se realice en la forma más idónea, participativa y completa posible y
concreta y no enfrente obstáculos legales o prácticos que lo hagan ilusorio 473.

Lo expuesto permite destacar como la emisión de leyes de amnistía que no sean

acompañadas del establecimiento de Comisiones de la Verdad, no impedirá la
jurisdicción abstracta de la Corte Penal Internacional 474 sobre la situación de
crisis a que tengan por objeto, muy al contrario de las que si van acompañadas
por informes de la verdad donde sólo se lograría impedir la jurisdicción
abstracta de la Corte Penal Internacional sí existen elementos de garantía por el
Estado afectado que permitan juzgar por responsabilidad penal al imputado.

Esta inadmisibilidad creada en la emisión de normas auto - exculpatorias,

permite a los responsables impedir el avance de una investigación y sanción por
la ejecución de las más grandes violaciones de los derechos humanos en la que
incurrieron. Tal es el caso de la tortura, ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias y de la desaparición forzada, todas ellas prohibidas por instrumentos
internacionales que protegen los derechos humanos, así como también, el
derecho internacional humanitario.

De igual forma es loable señalar que aún y a pesar de haberse hecho extensiva
la impunidad jurídica - procesal en muchos países, a violadores de los derechos
humanos, a través de la concesión de leyes de auto amnistía, las víctimas de las
violaciones graves tienen derecho a una justicia imparcial, al igual que el
derecho a la verdad de lo sucedido y con ello a recibir una justa indemnización
y compensación por el daño sufrido, sea como producto de una acción directa u
omisión cometida por el Estado.

Claro, está y muy importante es señalar que esta reparación e indemnización

económica a los afectados, debe proceder de los bienes patrimoniales del (los)

473 Véase. CIDH. Caso Masacre de la Róchela. Sentencia de Fondo del 11 de Mayo de 2007. Pág.
64.
474 Véase. Osásolo, Héctor. Reflexiones sobre el principio de complementariedad en el Estatuto

de Roma. Revista Española de Derecho Militar. N° 82. Julio/Diciembre de 2003. Madrid -

España. Pág. 64.

231
presunto responsable, luego de haber sido probado el ilícito, para así constituir
un ejemplo claro de que ninguna acción criminal cometida en la sociedad
internacional, contra cualquier persona tanto individual como colectiva debe
quedar impune, muy al contrario el responsable de tal ilícito debe ser
sancionado severamente, permitiendo así un claro ejemplo ante la humanidad
de que la ejecución de estos hechos graves y notorios no deben ser tolerados
porque representan acciones inhumanas, y atentan contra intereses de la
comunidad internacional.

Señala al respecto Leonardo Filippini 475 que la doctrina y jurisprudencia de los

órganos de protección de los derechos humanos se ha consolidado, la necesidad
de otorgar a las víctimas y a sus familiares el derecho a conocer lo ocurrido. La
verdad debe encontrar su realización plena y no es subsidiaria necesariamente
de la suerte del proceso penal.

Comisión de Crímenes Internacionales en América Latina

El delito de tortura

La práctica de tortura establecida a lo largo de la historia nos demuestra hasta

donde los seres humanos somos capaces de actuar en contra de otro a través de
la conformación de actos de barbarie. En 1948 a través de la promulgación de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, se establece en su artículo 5,
la declaratoria de que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles
inhumanos o degradantes.

El sentido declarativo establecido en el Artículo 5 de la DUDH logra su

normatividad en 1975 a través de la Declaración sobre la Protección de todas las
Personas contra la Tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o
degradantes, y posteriormente la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, donde nos refiere con respecto a la
calificación de la tortura como todo acto intencional cometido a una persona sea
físico o mental, cuyo propósito o fin es la búsqueda de la información por parte
del perpetrador.

V. Filippini, Leonardo. Instituciones de la Justicia de Transición y Contexto Político.

475

Compilado por Rettberg, Angelika. Op. Cit. Pág. 147.

232
Con respecto a la codificación de los aspectos sustantivos de la calificación de
los actos de tortura como un crimen internacional, los mismos encuentran su
disposición en condenar los mismos en todas sus formas en una diversidad de
instrumentos internacionales con efectos hard law o soft law como son el
contenido de las reglas mínimas y procedimientos.

La Convención Americana de Derechos Humanos sobre la calificación del

presente acto nos señala en su artículo 5 numeral 2 476 que nadie debe ser
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda
persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano.

Los organismos cuya labor descansa la vigilancia y la observación del respeto y

tutela de los derechos humanos por parte de los Estados legalmente instituidos,
son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

Sobre el particular cabe destacar las múltiples denuncias recibidas por la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos como órgano de control, cuya
competencia descansa en evaluar las denuncias presentadas contra los Estados,
sobre los delitos de tortura, es especial cometidos durante la prolongación de
los estados de excepción.

La tortura según nos señala Zovatto 477, parece ser – dice la Comisión
Interamericana -, en algunos países, una práctica usual en la investigación de
toda clase de hechos, particularmente de aquellos que tocan el orden público o
la seguridad del Estado.

Por su parte en 1985, tiene su alcance normativo la promulgación de la

Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. La
Convención en su parte preambular nos refiere a la ejecución de los mismos
como una ofensa a la dignidad humana y una negación de los principios
consagrados en la Carta de la OEA y de igual forma de Naciones Unidas,

476 Véase. OEA. Documentos Básicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema

Interamericano. Washington. 2006. Pág. 27.
477 Citado por Zovatto, Daniel. Ibid. Pág. 64.

233
constituyendo en consecuencia una abierta violación a los derechos y libertades
humanas fundamentales.

La Desaparición forzada de Personas

Uno de los grandes crimenes internacionales cometidos en América Latina bajo

mandato de regímenes autoritarios fue la ejecución de actos de desaparición
forzada cometidos como las más graves prácticas de actos de barbarie
cometidos contra seres humanos en la mayor parte civiles, cuyo delito había
sido incurrir en adversar a estos dictadores, que bajo los esquemas de seguridad
nacional constituían el accionar de las fuerzas armadas hacia lo interno de la
sociedad.

Como expresa Blanc Altemir 478 el término “desaparición” fue empleado por
primera vez a raíz de la represión gubernamental desatada y aplicada a escala
masiva en varios Estados de América Latina desde la segunda mitad de la
década de los setenta y con mayor intensidad durante toda la década siguiente.
A partir de estas fechas, el fenómeno de la desaparición forzada o involuntaria
de personas se ha ido configurando como una política de Estado con el fin
primordial de perpetuar en el poder a regímenes instaurados por la fuerza, así
como intimidar y reprimir a la oposición política de amplios sectores de la
población.

Por su parte Zovatto 479 nos refiere que esta violación cruel e inhumana de
derechos humanos tan fundamentales como el derecho a la vida, a la libertad y
a la seguridad e integridad del ser humano, coloca a la víctima en un estado de
absoluta indefensión, con grave violación de los derechos de justicia, de
protección contra la detención arbitraria y a un proceso regular. Su práctica
comporta asimismo una verdadera forma de tortura para los familiares y
amigos del desaparecido, quienes esperan meses y a veces años alguna noticia
sobre la suerte de la víctima, agravado por la impotencia de no poderles brindar
asistencia, legal, moral y material.

478 La Violación de los Derechos Humanos Fundamentales como Crimen Internacional. Ed. Cit.
Págs. 335-336.
479 Los Estados de Excepción y los Derechos Humanos en América Latina. Ed. Cit. Pág. 63.

234
Esta práctica criminal constituida en el secuestro forzado de las personas a altas
horas de la noche cuya ejecución conformaba la utilización de los mecanismos
de comunicación y de vehículos oficiales sin placa, que no tuviesen algún
reconocimiento frente a cualquier prueba que vinculase la gravedad ante la
conformación del delito propiciado. La expresión “persona desaparecida”
propiciaba a los familiares de los desaparecidos grandes dificultades al no
poder encontrar los cuerpos de las personas y poder probar la naturaleza de los
hechos graves cometidos contra la víctima.

Es por ello que la calificación desaparición forzada de personas y ejecución

extrajudicial o arbitraria tiene mucha relación con respecto a la naturaleza del
delito. En América Latina, el asesinato de personas extrajudicialmente tenía
como elemento principal la desaparición de las víctimas en la ejecución de estas
prácticas de terrorismo de Estado, que implementaron en su mayor parte las
dictaduras militares.

Abellán Honrubia 480 por su parte nos refiere sobre la calificación de estos delitos
graves que el problema de las personas desaparecidas hay que referirlo, a la
desaparición masiva y forzosa de personas oponentes a un determinado
régimen político, llevada a cabo directa o indirectamente por autoridades del
Gobierno en el poder o por órganos de seguridad del Estado, al margen de todo
procedimiento legal y amparados en la negativa del gobierno a reconocer que
dichas personas están bajo su custodia, o a establecer, o permitir ningún
procedimiento eficaz de investigación para depurar las responsabilidades a que
hubiere lugar.

La Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas en su

artículo 3 destaca el compromiso de los Estados partes en adoptar disposiciones
legales necesarias para tipificar el delito de la desaparición forzada de personas,
imponiendo en consecuencia, una pena, frente a la gravedad incurrida. De igual
forma, destaca el presente artículo que dicho delito debe ser considerado como
continuado o permanente, mientras no se hubiese establecido, el destino o
paradero de la víctima.

480 Abellán Honrubia, Victoria. Aspectos Jurídico – Internacional de la Desaparición Forzada de

Personas como Práctica Política de Estado. Homenaje al Profesor Octavio Pérez – Vitoria. Tomo
I. España. 1983. Pág. 16.

235
La Corte Interamericana en el Caso Contreras y Otros481 nos indica que los
órganos estatales encargados de la investigación relacionada con la
desaparición forzada de personas, cuyos objetivos son la determinación de su
paradero y el esclarecimiento de lo sucedido, la identificación de los
responsables y su posible sanción, deben llevar a cabo su tarea de manera
diligente y exhaustiva.

Las Ejecuciones Sumarias o Arbitrarias

La práctica de privar de libertad a una persona bajo las condiciones de

ilegalidad e ilegitimidad ha sido una práctica recurrente por parte de quienes
tienen el control del poder a lo largo de la historia.

Blanc Altemir 482 sobre el particular nos refiere que las ejecuciones sumarias y
arbitrarias o extrajudiciales, no equivale a aceptar su equiparación desde el
punto de vista jurídico, moral e incluso político. Las circunstancias pueden ser
muy variadas y van desde la ejecución dictada por un tribunal especial o
militar, sin reconocimiento de las mínimas garantías jurídicas y procesales del
condenado, hasta las ejecuciones arbitrarias realizadas en el curso de los
operativos de las fuerzas de seguridad o por los denominados “escuadrones de
la muerte” que actúan bajo la connivencia o instigación de las mismas, a los
fallecimientos en prisión a consecuencia de torturas, de rigores carcelarios
equivalentes o malos tratos y la negligencia deliberada en la prestación de
auxilios.

Sobre el contexto de la privación ilegitima de la persona es importante señalar

que los mismos derivan en obstáculos judiciales que conlleve en el privado de
libertad recurrir sobre la plena afectación de sus derechos.

Mediante promulgación de los estados de excepción, los Estados incurren a una

serie de prácticas violatorias de los derechos humanos, como es el arresto, la
reclusión de personas en recinto secretos o la negación de la presencia de estos
en los lugares de detención público, el no sometimiento de los privados de
libertad ante una autoridad judicial, determinan en todo momentos la

Véase. CIDH. Caso Contreras y Otros. Sentencia de Fondo del 31 de Agosto de 2011. Pág. 55.
481

La Violación de los Derechos Humanos Fundamentales como Crimen Internacional. Ed. Cit.
482

Págs. 377-378.

236
conformación de acciones consideradas como crímenes de lesa humanidad,
toda vez que es la vida humana, la que ha sido objeto de violación grave.

Los efectos propiciados en el desarrollo de los conflictos como es el caso de

Argentina, Chile y Centroamérica muchas de las desapariciones forzadas tienen
como calificativo la ejecución extrajudicial o arbitraria. Como bien plantea John
Dinges, en su obra Operación Condor sobre todo el horror que implicaban las
ejecuciones, los cuerpos abandonados, los campos de concentración y los
arrestos masivos representaban la cara visible de la represión 483.

La Corte Interamericana de los Derechos Humanos en el Caso que refiere a la

ejecución extrajudicial de Myrna Mack 484 nos señala que en caso de violaciones
de los derechos humanos, las autoridades estatales, no se pueden amparar en
mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la información,
o en razones de interés público seguridad nacional, para aportar la información
requerida por las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la
investigación o del proceso pendiente.

La impunidad jurídico material o procesal desarrollada en los países que

vivieron períodos de regímenes de facto o dictaduras, cuya característica
principal constituyo la planificación e instigación ante la realización de
conductas graves, consideradas crímenes de derecho internacional, como es la
desaparición forzada de personas, la tortura y las ejecuciones extrajudiciales,
permitiendo en reiteradas jurisprudencia a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos determinar en materia de violación de una obligación al Estado, por
haber incurrido en la omisión del ejercicio de Ius puniendi en la sanción y
castigo de los perpetradores.

Los distintos mecanismos de sanción establecidos en América Latina, sobre la

responsabilidad de quienes cometieron por autoría o participación directa o por
instigación y/o planificación crímenes de derecho internacional, obtuvo en los
procesos de transición hacia la democracia en América Latina, determinadas

483 Véase. Dinges, John. Operación Cóndor. Una Década de Terrorismo Internacional en el Cono
Sur. Ediciones B Chile, S.A. 2004. Pág. 74.
484 Citado por Ortiz Moscoso, Arnoldo. Defensa y Acusación en el Ámbito Iberoamericano: la

igualdad de armas como garantía en el proceso penal. Una perspectiva de la experiencia

guatemalteca. Véase. Mingarro Martí Luis y Otros. Iberoamérica y la Corte Penal Internacional.
Debates, Reflexiones y Preguntas. Colección Textos de Jurisprudencia. Colombia. 2006. Pág. 148.

237
garantías como el beneficio de no ser juzgados, detrás de la emisión de las leyes
de amnistía, lo que constituyo en consecuencia que las víctimas sufrieran
producto de una impunidad jurídico procesal, el alcanzar una justicia
reparatoria, y evitar sentar en el banquillo de los autores directos, o por
coautoría de la ejecución de tan graves actos.

Los principales obstáculos que enfrenta la jurisdicción penal internacional,

deriva de la debilidad existente, en cuanto al ámbito de la jurisdicción penal de
los Estados. En América Latina aún a pesar de la existencia de un marco
jurídico que determina la tipicidad de determinados actos graves, como es la
Convención Internacional sobre la Desaparición Forzada de Personas –
principal crimen promovido por los regímenes autoritarios establecidos en
América Latina.

Aún a pesar de la débil estructura jurídica establecida particularmente en los

países que sufrieron estos traumas sociales, podemos destacar un avance de la
justicia de penalizar determinadas conductas graves al referir el contenido de la
Sentencia del Caso Alberto Fujimori 485, donde la Corte Suprema de Justicia de la
República del Perú aborda sobre el establecimiento de la autoría mediata a
aquellos casos donde el delito es realizado por el agente u hombre de atrás, a
través de un intermediario material o persona interpuesta. De igual forma
dispone sobre la función de la autoría mediata de hacer penalmente
responsable al autor real o intelectual de un delito, que ha sido cometido por
otra persona.

El crecimiento jurisprudencial desarrollado en países como Argentina, Chile,

Panamá, Perú, Colombia y otros frente a la calificación de determinadas
conductas graves consideradas crímenes de derecho internacional, ha
fortalecido el sistema judicial de nuestros Estados Latinoamericanos en los
últimos años. Los mecanismos de sanción del Estado a través del ius puniendi se
ha fortalecido en los últimos años, al tipificar sanción sobre la calificación de
delitos graves como la desaparición forzada de personas, la tortura y
ejecuciones sumarias y arbitrarias, dando así la relevancia de los tribunales
internos al contenido sustantivo de los elementos que constituyen los crímenes
de derecho internacional.

485Véase. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal Especial. Exp. N° A.V. 19-2001. Sentencia sobre
el Caso Alberto Fujimori. Pág. 626.

238
El marco sustantivo del derecho penal internacional, en América Latina debe
fortalecerse a través de la promulgación de una Declaración Americana sobre
Responsabilidades Humanas, o la creación de un Código Penal Interamericano,
cuyo propósito sea unificar los criterios con respecto a los mecanismos de
sanción penal en la región de las Américas, determinando como consecuencia
sobre la calificación de los crímenes de derecho internacional que quienes
cometan actos de barbarie, no concurran sobre el beneficio de la impunidad,
propio de haber planificado, instigado o ejecutado crímenes de derecho
internacional, que atentan contra principios fundamentales o normas jus cogens
del derecho internacional.

Por último y para concluir es importante destacar, que a través de la

conformación de una Declaración sobre Responsabilidades Humanas o de un
Código Penal Interamericano, cuyo elemento sustantivo y procesal, permitirá la
unificación sobre la sanción penal ante quienes constituyan en actos
considerados crímenes de derecho internacional. De igual forma, es importante
incorporar como elementos considerados crímenes de derecho internacional
como es el genocidio, que quien constituya actos bajo la condición de instigar o
planificar crímenes de carácter político, la calificación del mismo en la figura
penal del genocidio. En América Latina, el elemento político, constituyo una de
las más graves acciones cuya sistematicidad en los mismos, marco la historia de
violación de los derechos humanos, en nuestra región.

La historia de eximente en materia de responsabilidad penal en los países

latinoamericanos que sufrieron violaciones graves y sistemáticas de los
derechos humanos, ha determinado en gran medida que el avance en los
procesos de transición y de justicia restaurativa, aún no logran el ejercicio de
una cultura de paz, que cohesione el tejido social de los países que vivieron los
traumas colectivos, caracterizados por la persistente violación de los derechos
humanos. Es responsabilidad de los Estados, en el marco de una justicia
retributiva, restaurativa, histórica y compensatoria, constituir en virtud del
ejercicio de ius puniendi la sanción a los responsables de haber constituido la
comisión de tan graves actos.

239
 La Corte Penal Internacional en un Mundo en Cambio

Víctor Rodríguez Cedeño 486

La sociedad internacional y las relaciones entre los sujetos y actores que la

integran evolucionan constantemente, lo que incide de manera directa en la
transformación, también constante, del Derecho Internacional y de los
mecanismos internacionales necesarios para hacer efectiva su normativa. La
adopción del Estatuto de Roma, el 18 de julio de 1998, es el producto de un
proceso largo y complejo que permitió la adopción de un texto con
características muy particulares. Además de ser el texto constitutivo de una
organización internacional, el Estatuto de Roma es un Código Penal
Internacional (Derecho material) y un Código Procesal Penal Internacional
(Reglas procesales), completado por dos textos igualmente fundamentales
adoptados por los Estados Partes: Elementos del Crimen, una fuente jurídica
secundaria, que debe ayudar a la Corte en la interpretación y aplicación de los
artículos 6 a 8bis, relativos a los crímenes objeto de su competencia material; y,
por las Reglas de Procedimiento y Pruebas.

486 Abogado, Universidad Central de Venezuela, 1970. Diploma en Estudios Europeos del
Instituto de Estudios Europeos de Ginebra, 1974. Diploma Superior de la Universidad de Paris
II, Derecho Internacional Publico, 1979. Diploma del Instituto de Altos Estudios Internacional
de la Universidad de Paris (II), 1980. Funcionario Diplomático de Carrera del Servicio Exterior
de Venezuela, 1966/2003. Embajador, Representante Permanente Alterno ante las Naciones
Unidas en Ginebra, 1997-2003. Presidente y Vicepresidente del Comité Ejecutivo del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), 1999-2001, Presidente de
la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Organización Internacional del Trabajo (1999-2002) y
Presidente del Comite Jurídico de la Conferencia Internacional del Trabajo, 2002. Miembro de la
Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (1997-2006). Relator Especial de la
CDI para el tema: Actos unilaterales de los Estados (1998-2006). Profesor en la Facultad de
Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Postgrado en Derecho Internacional, 1983-
1984. Profesor invitado a la Universidad de Málaga, 2003. Profesor invitado al Centro de
Estudios Euromediterráneaos, de Castejon. (Bancaja), Coordinador y Profesor en los Cursos de
Derechos Humanos auspiciados por la Organización Internacional para las Migraciones.
Universidad Interamericana de Managua (2004), Universidad del Rosario (2004), Universidad
de Dakar (2006). Publicaciones. La Corte Internacional de Justicia, un mecanismo de solución de
controversias, Ed. Tierra de Gracia, Washington, 1994. Introducción al estudio de la
competencia de la Corte Penal Internacional, del inicio del proceso y de la admisibilidad de un
asunto, Temas de Derecho Internacional, Vol. VII. Italgráfica, Caracas, 2002. Los Actos Unilaterales
de los Estados en Derecho Internacional: Los trabajos de codificación en la Comisión de
Derecho Internacional, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, 2003. Con Nicolás Guerreo
Peniche.

240
A diez años de la entrada en vigor del Estatuto y de la instalación de la Corte
quisiera hacer algunos comentarios generales sobre tres temas que pueden ser
analizados a la luz de esas transformaciones. En primer lugar, me refiero al
Derecho Internacional Penal y sus fuentes (1); en segundo lugar, al principio de la
responsabilidad penal internacional del individuo y la no exoneración por razones del
cargo y por el cumplimiento de órdenes superiores
(2) y al crimen de agresión, definido para satisfacer el principio de la legalidad,
siete años después de haber entrado en vigor el Estatuto, lo que supone el
examen de las relaciones de la Corte con el Consejo de Seguridad (3).

Introducción

Sin duda alguna, el mundo ha cambiado. La consciencia humana ha igualmente

evolucionado y si ayer se aceptaban algunas conductas, como el recurso a la
fuerza para resolver las controversias internacionales, hoy se rechazan y se da
paso a un régimen jurídico más estructurado. Ante los hechos, especialmente
ante los conflictos internacionales y las crisis humanitarias, en todos los
tiempos, más en épocas recientes, la consciencia humana reacciona y abre los
espacios para la evolución de la normativa internacional y de los mecanismos
para controlar su efectividad lo que ha dado lugar a la creación y el
fortalecimiento del Derecho Internacional Penal y a la creación de órganos
jurisdiccionales penales internacionales, como la Corte Penal Internacional,
resumen del esfuerzo que busca la represión de los crímenes internacionales y
la erradicación de la impunidad, en favor de la paz y de la seguridad
internacionales.

Sin pretender entrar en el examen histórico de la sociedad internacional y de las

relaciones entre los sujetos que actúan en ella me asomo a título introductorio,
en pocas líneas, a momentos que han marcado el cambio de rumbo de la
humanidad. Desde Westfalia hasta el período posterior a la guerra fría, la época
de la globalización, normas y principios jurídicos han surgido, se han elaborado
o se han formado, para dar respuesta adecuada al principio ubi societas ibi ius, es
decir, en donde hay sociedad hay derecho; pero, se trata de un ordenamiento
acorde con las realidades, sobre todo cuando se trata de una sociedad con
componentes diversos como la internacional. El Derecho Internacional, como lo

241
dijo el tribunal militar de Nuremberg al momento de examinar el principio de
legalidad “no es inmutable, se adapta sin cesar a las necesidades de un mundo
cambiante” 487

Los conflictos han marcado siempre el rumbo de las relaciones internacionales y

la formación del Derecho Internacional. En la antigüedad, en Egipto, en Grecia
y más adelante, en la Edad Media, sin que se pueda reconocer la existencia
entonces de una sociedad internacional estructurada, como la contemporánea,
los conflictos y las políticas de dominación y de expansión marcaban las
relaciones internacionales y, en consecuencia, las reglas que regulaban las
relaciones entre esas entidades, sin pretender tampoco afirmar que existiese un
Derecho Internacional igualmente estructurado. El descubrimiento de América
marca una referencia fundamental en la formación del Derecho Internacional,
especialmente, en relación con los derechos humanos. Muestras de
preocupación sobre la vida y la dignidad del hombre surgen durante el proceso
de colonización y las formas de relación de entonces. La obra de Vitoria y de
Suárez responde a las inquietudes de la época. Muchos otros hechos, algunos
no vinculados directamente a las guerras o los conflictos pero sí a la lucha por el
poder, estimulan el pensamiento jurídico que marca la evolución del Derecho
Internacional a través del tiempo: La obra de Gentili, Grocio, de Vattel es una
referencia obligatoria en la formación y el estudio del Derecho Internacional.

La paz de Westfalia (1648) abre definitivamente el camino hacia el

establecimiento de una sociedad internacional organizada. Con los Tratados
suscritos al término de la Guerra de los Treinta Años, los Estados europeos
rechazan su sumisión a los poderes de entonces, el Papado y el Imperio,
basándose en el principio de la igualdad soberana. La Paz de Westfalia es la
partida de nacimiento del sistema europeo de Estados 488 que prevalecerá como
único, aunque reducido y homogéneo, además, hasta el siglo XIX, cuando las
colonias de América logran su independencia. Primero Estados Unidos, en
1776; mas tarde Haití, en 1804; luego las colonias españolas, entre 1811 y 1821 y,
Brasil, en 1822. De una sociedad europea se transitaba entonces hacia una
sociedad más amplia, una sociedad universal en la que los Estados eran los

*Jefe de la delegación de Venezuela en las negociaciones para la adopcion del Estatuto de Roma,
ex Miembro de la Comisión de Derecho Internacional.
487 Sentencia del Tribunal Militar de Nuremberg, del 1 de octubre de 1916, p.233.

488 TRUYOL y SERRA, Antonio. La sociedad internacional, p.30, Ed. Alianza Editorial, Madrid,

2004.

242
únicos sujetos de Derecho Internacional, es decir, los únicos que participaban en
las relaciones internacionales y en la función normativa. Ese primer cambio
cuantitativo, aunque ciertamente no cualitativo, pues los nuevos Estados que se
incorporaban a esa nueva sociedad estaban íntimamente relacionados, histórica,
jurídica e ideológicamente a sus antiguas metrópolis, permite una visión mas
amplia del Derecho Internacional.

Tras la derrota definitiva de Napoleón, con el Congreso de Viena (1814-1815) se

inicia una etapa de colaboración entre las grandes potencias europeas (Austria,
Francia, Gran Bretaña, Prusia y Rusia) que permitirá una paz relativa por unas
cuantas décadas, así como el desarrollo de algunos principios sobre cuestiones
de interés común, como las relativas al Derecho fluvial, en particular, la libertad
de navegación por los ríos internacionales como el Rhin, el Mosela y el Main,
principios que serian recogidos en textos convencionales ulteriores que
regularán la navegación en los ríos, entre ellos el Danubio, a través de la
Comisión creada en 1856, que da lugar a su vez, con el tiempo, a la creación de
las organizaciones internacionales.

Algunos conflictos, caracterizados por la crueldad y la matanza, reflejo de la

mayor barbarie, han despertado la consciencia humana, marcando una pauta en
el desarrollo y la evolución que tratamos de mostrar, para acercarnos a la
formación de un Derecho Internacional Penal y a la creación de la Corte Penal
Internacional. Limitándonos al siglo XIX, una referencia obligatoria, la batalla
de San Solferino, entre el ejército austríaco y los ejércitos de Napoleón III y de
Cerdeña, que despierta la consciencia y permite los primeros acercamientos al
Derecho Internacional Humanitario. Tras el horror de la batalla se plantean
nuevas normas para regular los excesos y se concluye la Convención de
Ginebra, de 1864, relativa al mejoramiento de la suerte de los militares heridos
en los ejércitos en campaña, particularmente, en relación con la neutralidad de
las ambulancias y los hospitales militares, soldados heridos, regreso de
prisioneros, entre otros. La Convención de 1864 marca el inicio de la formación
del Derecho Internacional Humanitario, del Derecho de Ginebra, cuya violación
constituye un crimen internacional, recogido en el Estatuto de Roma, como
veremos con más detenimiento luego.

Tras San Solferino, la creación de mecanismos e instituciones para suavizar el

impacto de las tragedias, en concreto, el Comité Internacional de la Cruz Roja,

243
inspirado por Henri Dunant 489 y Gustav Moynier a quien se le debe, a éste
último, la idea de una jurisdicción penal internacional cuando propone su
creación en sus “Comentarios al Convenio de Ginebra de 1864”, para que en
forma imparcial procesara a los responsables de crímenes internacionales.
Moynier propuso entonces, por primera vez, la sanción penal en relación con
un convenio internacional de Derecho Humanitario. El Institut de droit
international, en su sesión de Cambridge, de 1895, bajo la ponencia de Moynier y
de Edouard Engelhardt, consideró el tema de “la sanción penal que hay que
dar a la Convención del 22 de agosto de 1864”. En la resolución adoptada
entonces se pedía a los Estados Partes en la Convención que “elaboraran una
ley penal que considerara todas las infracciones posibles a la Convención de
Ginebra.” (Art. primero). Las condiciones no estaban dadas y la propuesta de
Moynier no tuvo éxito. Esta iniciativa, sinembargo, sería recogida más tarde en
la Convención de Ginebra del 27 de julio de 1929 en cuyo artículo 28 se impone
a los Estados Partes, por primera vez, la obligación reprimir en derecho interno
las infracciones a ciertas reglas de Derecho Humanitario.

Pero no será sino a finales del siglo XIX y comienzos del XX, con las
Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y de 1907, en las que participaron
Estados americanos y de otras regiones, que la sociedad internacional iniciará
su universalización formal. Las Conferencias de La Haya muestran, además de
una ampliación importante de la sociedad internacional, una visión más
universal del Derecho Internacional. Se plantea, entre otras, un adelanto
determinante en el camino a la proscripción del uso de la fuerza, con la
adopción de la Convención Drago-Porter, la segunda Convención de La Haya
de 1907 490, en la que se intenta limitar, por primera vez, el uso de la fuerza
(art.1). La organización mundial avanza en el marco de un multilateralismo
concebido para garantizar la paz internacional y el progreso. Se abre el camino
hacia la Sociedad de Naciones y a las Naciones Unidas como instituciones
universales que sellarán esa organización.

Sin embargo, la sociedad internacional continuó reducida y homogénea hasta el

final de la primera guerra mundial, en 1918. El triunfo de la revolución rusa en
1917 y el nacimiento de la Unión Soviética marca una pauta de heterogeneidad

Sobre la batalla el “Recuerdo de Solferino”, de Henry Dunant., CICR, Ginebra, 1982.

489

490Convención relativa a la limitación del empleo de la fuerza para el pago de deudas

contractuales., adoptada tras las represalias ejercidas por Italia, Alemania y el Reino Unido para
obligar a Venezuela, en 1902, a pagar sus deudas con esos países.

244
muy relevante en la estructura de la sociedad internacional y en las relaciones
internacionales que abre espacios a modelos políticos, económicos y sociales
opuestos que luchan por una mayor presencia en el escenario internacional.
Unas relaciones tensas que prevalecerán por décadas, lo que por supuesto
incide en la evolución del ordenamiento jurídico y de las instituciones
internacionales, aunque los estudiosos del Derecho, individuos y asociaciones,
no detienen sus reflexiones sobre el Derecho Internacional, especialmente en lo
que respecta al proceso de formación del Derecho Internacional Penal y de la
creación de un órgano jurisdiccional penal de carácter internacional, como las
realizadas por asociaciones científicas como la Asociación de Derecho
Internacional, la Unión Interparlamentaria y el Instituto de Derecho Penal
Internacional; así como otras iniciativas, la propuesta Bellot, en concreto, que
favorece la creación de una Sala Penal dentro de la Corte Permanente de Justicia
Internacional y las reflexiones de juristas como Vespasien Pella 491. El Consejo de
la Sociedad de Naciones encargó a un grupo de expertos en la década de los
veinte que examinara la posibilidad de crear una corte penal que conociese los
crímenes contra el orden público internacional y el derecho de gentes universal,
tras los cual se adoptó la Convención contra el terrorismo, de 1937, que preveía
la creación de una Corte Penal Internacional, texto que nunca entró en vigor.

Tras la primera guerra mundial, igualmente cruel, surge de nuevo la

preocupación común ante la barbarie y se plantea, por primera vez, la
responsabilidad penal internacional del individuo. Los crímenes no podían
quedar impunes. El castigo era necesario y así se refleja en el Tratado de
Versalles, especialmente, en el articulo 227, una fórmula de compromiso de los
miembros de la “Comisión de Responsabilidades”, en el que las potencias
aliadas y asociadas acusan públicamente a Guillermo II de Hohenzollern, ex
Emperador de Alemania “por ofensa suprema contra la moral internacional y a
la santidad de los tratados”, en concreto, por haber violado los tratados de
neutralidad de Bélgica y Luxemburgo. El exEmperador no podía ser juzgado
por crímenes internacionales que para entonces no habían sido definidos en el
Derecho Internacional, por lo que la aplicación del principio nullum crimen sine
lege o de legalidad habría impedido su condena. La solicitud de extradición
presentada al gobierno de los Países Bajos fue rechazada, por lo que el
exEmperador no fue procesado. Las condiciones no estaban dadas para un
avance mas determinado en lo que respecta al procesamiento de presuntos

491 « La criminalité collective des Etats et le droit penal de l’avenir », de 1926.

245
responsables de crímenes internacionales; pero, si bien no se logra el
enjuiciamiento del exEmperador surge el principio según el cual un Jefe de
Estado puede ser considerado responsable por infracciones graves del Derecho
Internacional a la vez que se reconoce cierta subjetividad pasiva al Individuo,
en Derecho Internacional; y, el principio de la responsabilidad penal
internacional individual.

Mientras las tensiones internacionales continuaban ante una Sociedad de

Naciones débil por la ausencia de una de las grandes potencias, se consolidan
principios fundamentales de Derecho Internacional, en particular, la obligación
de no recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza para solucionar las
controversias que apenas habría sido hasta entonces objeto de débiles
limitaciones. Las nuevas guerras, geográficamente más extensas y técnicamente
mas devastadoras obligan a la comunidad internacional a considerar con mayor
interés la proscripción definitiva del recurso a la fuerza, lo que se recoge más
tarde, aunque todavía en forma débil, en el artículo 12 del Pacto de Sociedad de
Naciones, en el que se reconoce tácitamente que algunas guerras seguían siendo
lícitas. 492 Será sólo en 1928, ante las tensiones de entonces, que se adopta el
Pacto Briand-Kellog en el que se codifica la norma consuetudinaria 493 que venía
formándose y se prohíbe formalmente el recurso a la fuerza y a la amenaza de
ella, a la vez que se hace énfasis en los conceptos de no agresión y de
mantenimiento de la paz, norma que será definitivamente confirmada en el
artículo 2-4 de la Carta de las Naciones Unidas, en el que se establece que: “...en
sus relaciones internacionales (los Estados Miembros) se abstendrán de recurrir
a la amenaza o al uso de la fuerza ...”. La norma, vale recordar, ha sido
reiterada y precisada en Declaraciones ulteriores adoptadas en el seno de la
Asamblea General y por la jurisprudencia internacional que le ha reconocido

DAILLIER, FORTEAU y PELLET, Droit International Public, 8ª edición, p.1034, LGDJ, Paris,
492

2009.
493
Artículo 1: las Altas Partes Contratantes declaran solemnemente en nombre de sus naciones,
que condenan la guerra como medio de solución de controversias internacionales y que desisten
de su uso como herramienta de la política nacional en sus relaciones mutuas. Artículo 2: las
Altas Partes Contratantes reconocen que el arreglo o la solución de todas las controversias o
conflictos, cualquiera sea su naturaleza u origen, que pudieran surgir entre ellos, no deberá
jamás buscarse sino por medios pacíficos.

246
como norma de Derecho Internacional general 494 e incluso el carácter de
imperativa del Derecho Internacional o del jus cogens. 495

Hasta la segunda guerra mundial el Derecho Internacional se preocupa

fundamentalmente de regular las relaciones entre los Estados sin que lo que
ocurriese dentro de ellos fuese de su interés. Las nuevas realidades exigen una
mayor flexibilidad del concepto, es decir, una apreciación más amplia de la
soberanía que no será, a partir de entonces y más aún hoy, una barrera para
impedir que cuestiones de interés común, como el respeto de los derechos
humanos y la protección del medio ambiente, sean extraídas de las
jurisdicciones internas para colocárseles en el ámbito del interés internacional.

Poco después de la creación de las Naciones Unidas se pasa al período de la

guerra fría que afectó las relaciones internacionales por varias décadas. Las
negociaciones jurídicas sufren una parálisis relativa, a pesar de que se fortalece
el proceso de codificación del Derecho Internacional, con la adopción de las
Convenciones de Ginebra sobre Derecho del Mar y de Viena sobre los tratados
y las relaciones internacionales (Relaciones diplomáticas, Relaciones consulares,
misiones especiales) en base a la labor de la Comisión de Derecho Internacional,
el órgano asesor de la Asamblea General, en esta materia.

En 1960 se produce un cambio estructural determinante en la sociedad

internacional, con la incorporación de los nuevos Estados surgidos de el
reconocimiento y la aplicación del derecho a la autodeterminación, recogido en
la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos
coloniales, adoptada por la Asamblea General, el 14 de diciembre de 1960. La
universalización de la sociedad internacional crea nuevas divergencias en base
a las legítimas exigencias de los nuevos Estados de participar en igualdad de
condiciones en las relaciones internacionales y en la elaboración del Derecho
Internacional, procesos en los cuales no habían participado hasta entonces,
para hacer de ese ordenamiento jurídico un Derecho universalmente aplicable,
en el que se reconozcan los intereses y las visiones necesariamente diversas, de
la comunidad internacional en su conjunto que surge entonces.

494Rec.CIJ.1986, párrafos 187 a 201.

495Decalración de 1970 sobre los “Principios....las relaciones ad mistad y de cooepración entre
los Estados; la Declaración de Manila, adoptada por la Asamblea General en.....

247
La sociedad internacional crece cuantitativamente a la vez que cualitativamente
con la presencia en las relaciones internacionales de las organizaciones
internacionales. Al lado de los Estados, iguales jurídicamente, aunque diversos
en cuanto a los niveles de desarrollo, que se relacionan en base a principios
claramente establecidos: la igualdad jurídica y la no injerencia en los asuntos
internos del Estado, entre otros, se fortalece el sistema multilateral. A las
organziaciones internacionales se les reconoce su cualidad de sujetos de
Derecho Internacional como lo hace la Corte Internacional de Justicia en su
Opinión Consultiva de 1949, sobre la Reparación por daños sufridos al Servicio de
las Naciones Unidas, criterio que reitera más tarde en su Opinión Consultiva
sobre la Licitud de la utilización de armas nucleares por un Estado en un conflicto
armado en la que señaló que “...cree apenas necesario recordar que las
organizaciones internacionales son sujetos de derecho internacional...” 496

Los cambios en la sociedad internacional, siempre tendientes a la constitución

de una comunidad internacional, pese a la diversidad existente, permite el
reconocimiento de la subjetividad del Individuo en Derecho Internacional lo
que se traduce en el reconocimiento de sus derechos y en la atribución de
obligaciones según el Derecho Internacional: la responsabilidad penal
internacional del individuo, piedra angular de la justicia penal internacional y
de la Corte Penal Internacional, en particular, considerada antes, después de
San Solferino y del Tratado de Versalles.

Pensar en un órgano jurisdiccional para conocer crímenes internacionales,

definir éstos y lograr procesar a los responsables se mostraba imposible hasta
finales de los 80. La caída del muro de Berlín, que simboliza el fin de la guerra
fría y de un período de confrontación intensa que propició el armamento
nuclear y que incluso llegó a poner en peligro más de una vez la paz y la
seguridad internacionales y, más allá, la existencia misma de la humanidad, da
paso a la globalización, una nueva forma de relaciones que caracteriza el
mundo de hoy y que no deja de ser de interés en el proceso que tratamos de
delinear.

La globalización se traduce en interdependencia en todos los ámbitos. No hay

consenso en cuanto a su definición, tampoco en cuanto a su alcance y menos
aún en cuanto a sus efectos, pero es una realidad que no se puede

496 CIJ.Rec.1996, pp: 66 y 78, pórr.25.

248
menospreciar, menos aún ignorarse. Pareciera a veces que ese proceso que
involucra a la comunidad internacional en su conjunto y que impacta la vida
diaria del hombre, se escapa de las manos de éste. Lejos de ser indomeñable, la
globalización exige control, para obtener de ella los mejores beneficios. Eso es
parte del debate político de hoy entre quienes consideran que la globalización
debe superarse con otros esquema de relación entre los sujetos y actores que
operan en el ámbito internacional; y quienes piensan que esa interdependencia
es positiva, favorable y que simplemente debe construirse o perfeccionarse en
consideración de los intereses colectivos, es decir, del bien común. Algunos la
aceptan, otros la rechazan. Pero es una realidad que determina el curso de las
cosas, de la economía, de la sociedad, del derecho mismo. No hay dudas de que
ella aporta soluciones al permitir a todos acceder a un espacio común en
crecimiento; pero también es cierto que ella crea temores, sobre todos en los
más vulnerables que temen ser sometidos por los mas poderosos.

La globalización incide, sin duda alguna, en la evolución del Derecho

Internacional, en general. Las relaciones globalizadas han permitido, entre
otras, la conclusión de acuerdos que no era posible antes como el Acuerdo
mediante el cual se crea la OMC una de las consecuencias indirectas de la caida
del muro de Berlín. La nueva realidad ha permitido igualmente el surgimiento
de nuevos actores, como la sociedad civil organizada y las empresas
transnacionales, a veces más poderosas que muchos Estados, lo que incide en la
función normativa. Las ONG han venido participando cada vez mas y con
mayor influencia en este ámbito, una vez exclusivo de los Estados,
especialmente en la protección de los derechos humanos y del medio ambiente,
por supuesto, de manera determinante, en las negociaciones para la creación de
la Corte Penal Internacional, aunque no se hayan definido ni se entiendan en un
sentido único. Muy activas durante el Comité Preparatorio previo a Roma, más
tarde invitadas formalmente por el Secretario General de las Naciones Unidas a
participar en la Conferencia Diplomática de Roma. 497. La Coalición por la Corte
Penal Internacional (CCPI), una red de más de 2000 organizaciones no
gubernamentales reunidas en su seno, participó en el proceso de creación y lo
sigue haciendo muy activamente con el objetivo de fortalecer la cooperación
con la Corte y abogar por una institución justa y efectiva. En al reunión de
Kampala, el grupo intergubernamental jugó un rol importante en el proceso de

497 Resolución 52/160, de 1997.

249
negociaciones sobre el artículo 8bis relativos al crimen de agresión y los
artículos 15 bis y 15 ter, que veremos mas adelante.

La transformación de la sociedad internacional y de las relaciones

internacionales se refleja en las coincidencias entre los Estados, acerca de los
intereses comunes que van apareciendo a lo largo del siglo XX, aunque antes
había ya ciertos rasgos que permitían ver que algunos asuntos podían ser
abordados y resueltos por los Estados, en forma consensuada. Sin embargo, es
ahora y quizás en el contexto de esa nueva forma de relación, que se traduce en
interdependencia y que exige mayor solidaridad, que el hombre toma
consciencia, como nunca antes, de las realidades y de la necesidad de enfrentar
los problemas comunes que afectan la vida humana y la del planeta. Los
problemas comunes, como la protección de los derechos humanos y del medio
ambiente; la lucha contra el terrorismo y la necesidad de erradicar la impunidad
por crímenes internacionales, entre otros, permiten el surgimiento de principios
que van a marcar esa tendencia hacia la constitución de una verdadera
comunidad internacional, un proceso inacabado que se muestra difícil de
detener. Es cierto que no se puede hablar hoy de la existencia de una
comunidad internacional como entidad sociológica, basada en la solidaridad y
en los intereses y los sentimientos comunes, que deja de lado los intereses
individuales de los Estados, pero si se puede afirmar que se transita hacia ese
nuevo estadio. La humanidad entera es un concepto de referencia constante que
implica que la comunidad va más allá de los Estados. Se plantea incluso hoy la
subjetividad de la comunidad internacional pero, desde luego, concluir que
tiene una verdadera titularidad jurídica no sería realista, a pesar de que se hace
referencia a ella en instrumentos jurídicos internacionales, como las
Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En todo caso “la
sociedad en tránsito en la que nos encontramos va incorporando diversos
elementos que atienden, de manera preferente, a intereses compartidos y
comunes de los Estados y de los demás sujetos de Derecho Internacional”. 498

El hombre ha tomado consciencia de la necesidad de la paz internacional, del

progreso en base al esfuerzo conjunto, del respeto pleno de los derechos
humanos y de la vida y de la dignidad, también de la imperiosa necesidad de
erradicar la impunidad, establecer un orden jurídico completo y eficaz y un

DIAZ BARRADO, Cástor Miguel. El Derecho Internacional del tempo presente, p. 200, Ed.
498

Universidad Rey Juan Carlos, Madrid, 2004.

250
sistema de mecanismos efectivos que permitan el castigo de los autores de
crímenes internacionales. El hombre parece haber decidido que la solidaridad y
la vida en comunidad, para enfrentar los retos principales, es un imperativo. O
nos salvamos juntos o desaparecemos juntos. 499

El Derecho Internacional evoluciona pari passu de la sociedad y las relaciones

internacionales. La respuesta a esas realidades incide en su concepción. El
voluntarismo, basado en la igualdad de los Estados y en la soberanía, entendida
ella en su forma clásica, considera que las normas jurídicas que vinculan a los
Estados provienen sólo de la voluntad de éstos, tal como lo afirma la Corte
Permanente de Justicia Internacional (CPJI), en 1927, en su Decisión en el Caso
Lotus, cuando concluye en que: “El derecho internacional regula las relaciones
entre Estados independientes. Las normas jurídicas que vinculan a los Estados
proceden de la voluntad de éstos, voluntad manifestada en convenciones o en
usos generalmente aceptados como que consagran principios de derecho y
establecidos con miras a solucionar la coexistencia de estas comunidades
independientes o en la búsqueda de objetivos comunes. Las limitaciones de la
independencia de los Estados no se presumen.” 500

El voluntarismo comienza a ceder ante el objetivismo, basado quizás en la

solidaridad y en la necesidad de un orden público internacional. Para muchos,
los Estados no pueden estar obligados por normas que no han consentido, pero
la realidad es que “el cuerpo social internacional ha siempre impuesto su
voluntad, incluso a los Estados disidentes.” 501 Durante el período de la guerra
fría los Estados socialistas y los del tercer mundo compartían o justificaban la
tesis voluntarista; pero la realidad es que después del fin de este período, tras la
desaparición del mundo comunista, la doctrina favorece el objetivismo. Los
valores universales se imponen, los derechos humanos, el medio ambiente, la
democracia “no obedecen mas a la lógica del acuerdo” 502.

499 Rabindranath Tagore, 13 marzo de 1921, ref. de M. Bedjaoui en Curso cit., Vol.II, p.492.

500 CPJI, Serie A, No. 10, p.18.

501 QUADRI, Rolando. Le fondement du caractere obligatoire du droit international public,
RCADI, 1952, Vol.I, pp: 579-633.
502 LAGHMANI, Slim, La volontà des Etats est-elle ancore au fondement du droit inernational?

Cursos Euromediterraneos de Derecho Inernacional, vol.XI/XII, p.78, 2007-2008.

251
El Derecho Internacional deja de ser entonces estrictamente voluntarista, en
favor de una concepción objetivista, al aceptar la formación de normas de
interés común, un orden público internacional en particular que, desde luego,
carece hoy de la solidez necesaria, dada la estructura misma de la sociedad
internacional. De un Derecho Internacional para Estados, el Derecho
Internacional se construye principalmente para el hombre y la humanidad, para
proteger sus derechos y la dignidad y garantizar el futuro y de allí el
fortalecimiento del orden jurídico internacional penal y la creación de órganos
para la represión de los crímenes de trascendencia internacional, como la Corte
Penal Internacional.

El concepto de orden público se plantea, las normas imperativas de derecho

internacional o del jus cogens son reconocidas, así como las obligaciones erga
omnes. Una evolución también en cuanto a la aceptación de una interpretación
más amplia del artículo 38 del Estatuto de la CIJ en el que se enuncian las
fuentes principales de Derecho Internacional. Surgen y se fortalecen principios
igualmente fundamentales que regulan las relaciones internacionales: la
cooperación y la solidaridad internacionales, que permiten nuevos conceptos
jurídicos que responden a las nuevas realidades: comunidad internacional,
patrimonio común de la humanidad.

En la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 se

reconoce la existencia de las normas imperativas de Derecho Internacional o del
jus cogens. En el articulo 53 de ella se le define como “una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como una
norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por
una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo
carácter”. Se trata de normas inderogables, no fáciles de definir pero que
responden al concepto de comunidad internacional y de los intereses
superiores. Normas de naturaleza superior que obliga no solamente a los
Estados, sino a las organizaciones internacionales, como lo reconoce el Tribunal
de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, cuando afirma que “el
derecho internacional permite considerar que existe un límite al principio
obligatorio de las resoluciones del Consejo de Seguridad: ellas deben respetar
las disposiciones perentorias fundamentales del jus cogens.”503

503 Decisión del 21 de setiembre de 2005, T-306/01.

252
La doctrina y la jurisprudencia internacionales han determinado que ciertas
obligaciones son de naturaleza superior o del jus cogens. En el caso Furundzija, la
Sala de Primera Instancia del tribunal para la antigua Yugoslavia consideró que
“el rechazo universal que supone la tortura da lugar a una serie de normas
convencionales y consuetudinarias que tienen un lugar elevado en el sistema
normativo internacional, un lugar comparable al de otros principios como la
prohibición del genocidio, de la esclavitud, de la discriminación racial, de la
agresión, de la adquisición de territorios por la fuerza y de la supresión por la
fuerza, del derecho a la autodeterminación de los pueblos. La prohibición de la
tortura presenta rasgos importantes que comparte con otros principios
generales de protección de los derechos humanos, su naturaleza de obligación
erga omnes y su valor de jus cogens. En razón de la importancia de los valores
que protege este principio se ha convertido en norma imperativa o del jus
cogens, es decir, una norma que se sitúa en la jerarquía internacional por encima
del derecho convencional e incluso de las normas de derecho consuetudinario
“ordinario”. La consecuencia mas importante es que los Estados no pueden
derogar este principio mediante tratados internacionales, de costumbres locales
o especiales e incluso por reglas consuetudinarias generales que no tienen el
mismo valor normativo.” 504

El cese de la violación de una norma del jus cogens y la reparación debida puede
ser reclamada no solamente por el Estado directamente afectado, sino por
cualquier Estado, capacidad que se traduce en la posibilidad de ejercer una
actio popularis 505 , como se plantea en las Convenciones de Ginebra de 1949 sobre
el Derecho Internacional Humanitario, lo que refleja un avance importante,
favorable al Derecho Internacional Penal y a los tribunales internacionales.

Surge también el concepto de obligaciones erga omnes, es decir, las obligaciones

que tienen los Estados hacia la comunidad internacional. En 1970 la CIJ, en el
Caso de la Barcelona Traction introdujo el concepto de obligaciones erga omnes,
obligaciones que van más allá de las relaciones recíprocas entre los Estados. Las
obligaciones erga omnes, dice la Corte, “emanan del Derecho Internacional

504 T-95-17/1-T, Decisión de la Sala de Primera Instancia, del 10 de diciembre de 1998,

paragrafos143-157.
505 En el Diccionario de Derecho Internacional, Ed. El Nacional, Caracas, 2012, se le define como

“accion o demanda en la cual se pretende la reivindicacion de un derecho atinente a la

comunidad internacional como un todo, sin que exista un legitimo interes propio por parte del
demandante en hacer valer tal derecho.”

253
contemporáneo, de la determinación ilícita de los actos de agresión y de
genocidio, también de los principios y normas relativos a los derechos
fundamentales de la persona humana, incluida la protección contra la práctica
de la esclavitud y de la discriminación racial. Algunos de esos derechos de
protección se han integrado al derecho internacional general (...) otros surgen
de instrumentos internacionales de carácter universal o cuasi universal.” 506

Las nuevas realidades inciden también en una consideración más amplia de las
fuentes de Derecho Internacional enunciadas en el artículo 38 del Estatuto de la
CIJ antes referido. Nuevas fuentes, como las resoluciones de las organizaciones
internacionales y los actos unilaterales de los Estados, estos últimos objeto de
una ardua labor en la Comisión de Derecho Internacional, durante una década,
que adopta una serie de principios reguladores de su funcionamiento que
reflejan esa evolución a la que nos referimos, del Derecho Internacional, en
particular, del Derecho Internacional Penal. 507 Aunque, es cierto, que “el sistema
internacional de prouducción de normas continúa siendo fundamentalmente
descentralizado y que ningún órgano, ninguna institución, ha sido investida
especificamente para fabricar y modificar el derecho.” 508

Las circunstancias políticas y la gravedad de los hechos permite una acción mas
consensuada del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que tiene la
facultad de adoptar decisiones en el marco del Capítulo VII de la Carta y de
crear tribunales penales ad hoc para conocer la realización de crímenes
internacionales, aunque algunos pocos hayan cuestionado su legitimidad. Las
decisiones del Consejo adoptadas en virtud del Capítulo VII de la Carta,
relacionadas con el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales,
son vinculantes según lo establece el artículo 25 de ese mismo texto, en el que se
prescribe que: “los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y
cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta.”509

506Decisión del 5 de febrero de 1970, (2a fase), Rec. CIJ, 1970, p. 32, § 34.
507 Ver Conclusiones de la CDI en el 2006 y la Definición en la Enciclopedia de Derecho
Internacional, EPIL, RODRIGUEZ CEDENO, Victor y TORRES CAZORLA, María Isabel. 2007.
TORRES CAZORLA, María Isabel, Los Actos Unilaterales de los Estados, tecnos, Madrid, 2010.
508 PELLET, A. : L'adaptation du droit international aux besoins changeants de la société

internationale (conférence inaugurale, session de droit international public, p.22. RCADI,Vol.

329 (2007)
509 La obligación que emana del artículo 25 se extiende a Estados no Miembros, tal como se

deduce de la práctica del Consejo iniciada por el Secretario General de la Organización en

relación con Katanga. En el contexto de las crisis de Irak el Consejo decidió “que todos los

254
La Corte Penal Internacional, relacionada formalmente con las Naciones
Unidas, comparte objetivos e intereses comunes que inciden de alguna manera
en el ejercicio de su competencia, como veremos luego, al analizar el crimen de
agresión y las condiciones para el ejercicio de su jurisdicción.

Las resoluciones adoptadas por el Consejo de Seguridad, por la cual se crean

tribunales internacionales, en particular los creados para la antigua Yugoslavia
y Ruanda, son fuentes jurídicas que el órgano judicial deberá tomar en cuenta al
momento de decidir. El Tribunal para la antigua Yugoslavia creado “para el
enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del derecho
internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia a partir
de 1991 (...) se regirá por las disposiciones del presente Estatuto” como se señala
en su parte preambular. En dicho Estatuto se define su competencia espacial
(Artículo 1 y 8), su competencia material (Artículo 2 a 5), su competencia
personal (Artículos 6 y 7), así como, también, las reglas procesales que habrán
de guiar las actividades del tribunal. Son fuentes incuestionables de derecho
que el tribunal deberá considerar al momento de decidir.

El proceso que condujo a Roma no fue fácil. Los acuerdos de las potencias
vencedoras después de la segunda guerra mundial muestran un importante
progreso en el proceso de creación de una Corte Penal Internacional. Más tarde
se reconocen los Principios desarrollados por los Tribunales de Nuremberg y de
Tokio. 510 Luego se le confía a la Comisión de Derecho Internacional la
formulación de esos Principios y la redacción de un Código de Crímenes contra
la Paz y la Seguridad de la Humanidad. 511 Años más tarde la Asamblea General
adopta la resolución 260 (III) B, el 9 de diciembre de 1948, en la que se pregunta
a la CDI sí era posible y deseable crear un órgano judicial internacional para

Estados... adoptaran las sanciones que decide en virtud del artículo VII” y “exhorta a todos los
Estados, incluso los no miembros de las Naciones Unidas, a que actúen en estricta conformidad
con las disposiciones de la resolución...” Resolución del Consejo de Seguridad 661(1990),
párrafos 3,5 y 7 de la parte dispositiva y en el caso de la antigua Yugoslavia decidió insta “a
todos los Estados , incluidos los que no son Miembros de las Naciones Unidas (...) a que ectúen
estrictamente en conformidad con las disposiciones de la resolución ...” Y “a todos los Estados
que informen al Secretario General...” Resolución del Consejo de Seguridad 757 (1992), párrafos
3 y siguientes y 11 y 12 de la parte dispositiva.

510 Recogidos en la resolución 95 (I), del 11 de diciembre de 1946

511 Resolución 177 (II), el 21 de noviembre de 1947,

255
juzgar a las personas acusadas de genocidio y de otros crímenes. Los resultados
respondieron al estado de las tensiones entre el este y el oeste. Ningún avance
en la elaboración del Código, tampoco en la creación de un tribunal penal
internacional. 512 Entre 1950 y 1954 la Comisión examinó el tema, designó
Relatores Especiales, pero finalmente, en 1954, mediante la resolución 898 (IX),
la Asamblea decidió postergar el tema hasta tanto se avanzase en la definición
de la agresión y en el Código de delitos contra la paz y la seguridad de la
humanidad. En 1957 la Asamblea General confirma su posición y el tema se
aplaza hasta que se considerasen esos temas. Más adelante, en 1983, la CDI
conoció el primer informe sobre el Código y se consideró entonces que un
instrumento de esta naturaleza sería inoperante si no se acompañase de
sanciones y de una jurisdicción penal competente.

Pero antes se había concretado una idea en un instrumento internacional

fundamental del Derecho Internacional Penal. En 1948 se adopta la Convención
sobre el genocidio considerado desde entonces un crimen internacional, en el
que se prevé en forma expresa la creación de un tribunal penal internacional
para conocerle, en concreto, en su artículo IV en el que se establece que “las
personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados
en el artículo III, serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo
territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea
competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido
su jurisdicción.”

En 1989, el gran avance en el proceso que conduce a Roma y a Kampala, esta

vez en el contexto de la lucha contra el tráfico ilícito de estupefacientes. La
Asamblea General solicitó entonces a la CDI que considerase al momento de
estudiar el proyecto de Código, el tema de la creación de una Corte Penal
Internacional u otro mecanismo de justicia penal internacional para que
conociese los crímenes que trataba el Código. Finalmente, en 1994 la CDI
aprobó el proyecto de Estatuto de un tribunal penal internacional y lo envió a la
Asamblea a la que solicitaba que convocase una Conferencia de
Plenipotenciarios para que adoptase el Estatuto. Al mismo tiempo, el proyecto
de Código sería aprobado por la CDI, en 1996, un texto que se dejará

Se crea un Comité ad hoc por la Asamblea General (Res.489 (V), del 12 de diciembre de 1950).
512

Por resolución 687n (VIII) del 5 de diicmebre de 1952 se crea otro Comité de Expertos para
exmainar estos temas.

256
formalmente de lado en las negociaciones pero que servirá de referencia
constante al momento de definir y precisar los crímenes internacionales durante
las negociaciones que condujeron a Roma.

En el camino a la Corte se vive un período de relativa distensión política. Un

interés común: enfrentar el conflicto que se inicia en la antigua Yugoslavia 513 y
meses más tarde, en Ruanda 514, por otras razones, además, en un contexto
interno, este último, que abren el espacio a la creación de tribunales
internacionales especiales para conocer los crímenes cometidos en esos
conflictos, lo cual permite avanzar en la represión de los crímenes
internacionales que hasta finales de la guerra fria era exclusivamente
nacional 515.

Se trata de órganos jurisdiccionales penales con una competencia limitada

territorialmente; pero, distintamente a la Corte Penal Internacional, no es
complementaria sino prioritaria o concurrente, como se precisa en el Art.9 del
Estatuto del Tribunal para la antigua Yugoslavia 516. También difieren de la
Corte Penal Internacional, creada mediante un tratado internacional, el Estatuto
de Roma del 17 de julio de 1998, y del Tribunal Especial para Sierra Leona,
creado mas tarde, en el año 2000, no en base a una resolución de Consejo de
Seguridad, aunque se haya fundado en la resolución 1351, del Consejo de
Seguridad, sino de un Acuerdo bilateral concluido entre Naciones Unidas y el
gobierno de Sierra Leona. Las jurisdicciones creadas para Cambodia y el
Líbano 517 son también particulares. No son creadas por el Consejo de
Seguridad; se trata de la internacionalización parcial de la justicia
(internationalised domestic tribunals), de tribunales híbridos, que funcionan
también dentro de ese amplio esquema de justicia internacional concebido para
conocer crímenes internacionales cometidos en determinados momentos.

513Resolución del Consejo de Seguridad 827, del 25 de mayo de 1993.

514Resolución del Consejo de Seguridad 955, del 8 de noviembre de 1994.
515 VERHOEVEN, J. : Considérations sur ce qui est commun. Cours général de droit

international public (2002), p: 415, RCADI , Vol. 338 (2008).

516 El Tribunal Internacional y los tribunales nacionales tendrán jurisdicción concurrente para
enjuiciar a las personas que hayan cometido violaciones graves del derecho internacional
humanitario en el territorio de la ex Yugoslavia a partir del 1 de enero de 1991...Doc S/25704,
Informe del Secretrio General,
517Creado en virtud de un acuerdo entre Naciones Unidas y Libano, en vigor mediante
resolución 1757 del Consejo de Seguridad del 2007. El mandato del tribunal es castigar a los
responsables del crimen del primer ministro de Libano, Rafik Haridi, según el derecho libanes.

257
Algunos tribunales, distintamente, son nacionales pese a sus funciones. Es el
caso de la Sala de crímenes de guerra de la Corte de Bosnia y Herzegovina (War
crime Chamber of State Court of Bosnia and Herzegovina) que forma parte del
sistema bosníaco de justicia. El hecho de que participen jueces internacionales
no le da el carácter de híbrido ni de internacional a esta Sala. Debemos excluir
también el tribunal especial para Irak creado tras el derrocamiento de Sadam
Hussein, también en base a la legislación interna, para conocer crímenes
internacionales. Estos antecedentes allanan el camino hacia la creación de la
Corte Penal Internacional, mientras se fortalece el principio de la “jurisdicción
universal” que refleja un avance importante en la lucha contra la impunidad,
cuando algunos Estados pretenden ejercer su jurisdicción sobre determinados
crímenes, incluso si no existe un vínculo territorial o personal.

La Corte Penal Internacional es una instancia complementaria de las

jurisdicciones internas 518 que solamente podrá actuar cuando los tribunales
nacionales no puedan o no tenga la intención de hacerlo. Distintamente a lo
planteado en los tribunales especiales para la antigua Yugoslavia 519 y para
Ruanda 520, cuyas competencias son prioritarias, la Corte Penal Internacional
funciona en base al principio de la complementariedad lo que significa que la
Corte sólo podrá actuar cuando el Estado no puede procesar a los presuntos
responsables, porque las estructuras del mismo no funcionan, lo que es
frecuente en los casos de guerras devastadoras; o, cuando los órganos judiciales
penales internos no actúan debidamente, es decir, falta de voluntad o
incapacidad. La falta de voluntad, según lo señala la Oficina del Fiscal de la
Corte, de 2003 521, sería, por ejemplo, el abandono de los procedimientos
nacionales, para proteger al presunto responsable; igualmente, los retardos
injustificados para dar inicio a los procedimientos o la ausencia de
independencia o imparcialidad de los órganos de investigación. No basta con
que el Estado abra simplemente una investigación; ella debe ser iniciada con la
intención auténtica de inculpar a los verdaderos responsables. Lo importante es,
para poder establecer la buena voluntad del Estado, que los sospechosos sean

518 El párrafo preambular 9 del Estatuto de Roma señala que “Decididos (...) a establecer una
Corte Penal Internacional de carácter permanente, independiente y vinculada con el sistema de
las Naciones Unidas que tenga competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia
para la comunidad internacional en su conjunto.”
519 Artículos 8 y 9 del Estatuto. Afirmado por el Tribunalen el caso deTadic IT-94-1-T, 1995.

520 Artículos 9 y 10 del Estatuto.

521 Paper on some policy issues, sept. 2003.

258
buscados y las pruebas, incluso las declaraciones, sean conservadas. 522 Por su
parte, la falta de capacidad se manifiesta cuando el Estado de que se trata está
en tal grado de desorganización o de caos que no puede iniciar un proceso.
Ambas situaciones, que favorecen la impunidad, permiten a la Corte ejercer su
jurisdicción. Ello no significa que se establezca entre la Corte y los órganos
nacionales una suerte de competencia para iniciar y realizar procesos. En la
práctica se ha reconocido primacía a los tribunales nacionales. La Oficina del
Fiscal de la Corte ha elaborado el criterio de la complementariedad positiva,
que busca estimular a los tribunales nacionales para actuar y conocer crímenes
internacionales. 523

1. El Derecho Internacional Penal: normas y principios

La primera cuestión que debe destacarse en relación con la creación y la

existencia de un órgano jurisdiccional penal internacional que conocerá los
crímenes internacionales de mayor trascendencia, como la CPI, es que hay un
derecho material específico: el Derecho Internacional Penal, es decir, un
conjunto de normas, algunas consuetudinarias otras convencionales; y de
principios igualmente específicos que regulan la conducta del individuo.

El Derecho Penal exclusivamente nacional ha venido adquiriendo

progresivamente una dimensión internacional. El surgimiento y la reafirmación
de normas y principios jurídicos, la creación de mecanismos jurisdiccionales
internacionales y la mayor actividad de los órganos jurisdiccionales penales
internos para garantizar la eficacia de ese ordenamiento evidencia la presencia
del Derecho Penal en el orden jurídico internacional.

El Derecho Penal Internacional reposa sobre la coordinación de los órganos

internos de justicia. Se le puede definir como el “conjunto de normas que regula
la incriminación y la represión de infracciones que presentan un elemento
extranjero, es decir, que tienen un origen internacional. El elemento extranjero
significa que el problema penal nacional está en contacto con un orden jurídico
extranjero que resulta generalmente de la nacionalidad del autor o del carácter
extraterritorial de la infracción. El origen internacional de la incriminación o de

522 DELMAS-MARTY, Mireille. La CPI et les interactions entre droit international pénal et droit
penal interne en la phase d’ouverture d’un processus, In Coloquio International, Quel droit
international pour le 21e siecle ? SANDOZ, Yves. Cit. P.164.
523 OTP, Informal Expert Paper , the principle of complmentarity in practice,

259
la represión se refiere a sus fuentes convencionales o consuetudinarias
internacionales. A veces oponemos el Derecho Penal Internacional (normas
precitadas de origen interno) al Derecho Internacional Penal (normas precitadas
de origen internacional)” 524. El Derecho Penal Internacional es mas
precisamente “la rama especializada del derecho penal que tiene en cuenta la
presencia de un elemento extranjero relevante en el ámbito de aplicación de la
norma penal” 525.

El Derecho Penal Internacional debe distinguirse, y no por meras razones

académicas, del Derecho Internacional Penal. Se trata de dos disciplinas
distintas que regulan cuestiones diferentes, aunque puedan tener elementos
comunes. Ambas disciplinas consideran los delitos y crímenes en relación con
jurisdicciones nacionales distintas. Se trata, pues, “de dos ordenamientos
jurídicos distintos y separados, pero obligados, por coherencia, a la búsqueda
de soluciones concertadas y coordinadas.” 526

La doctrina presenta calificaciones diversas del Derecho Internacional Penal:

Derecho Penal Internacional nuevo, Derecho Penal interestatal, Derecho Penal
universal e incluso Derecho Penal supranacional. Para algunos autores el
Derecho Internacional Penal resulta de “una convergencia entre dos disciplinas
jurídicas diferentes que han emergido y se han desarrollado por diferentes vías
para ser complementarias y coexistentes: ellas son los aspectos de derecho penal
del Derecho Internacional y los aspectos internacionales del derecho penal
nacional” 527 Las definiciones que facilita la doctrina muestran, en todo caso, que
ambos conceptos están íntimamente vinculados entre sí, pero que en realidad
constituyen ramas distintas, con características, fuentes y reglas procesales
propias.

La expresión Derecho Internacional Penal se refiere al grupo de normas

internacionales que tienen la función de definir y sancionar los crímenes
internacionales, de imponer a los Estados la obligación de procesar y de castigar

524 Dictionnaire de Droit International Penal, Termes choisis, LA ROSA, Anne-Marie, PUF, Paris,
1998.
525 RODRIGUEZ CARRION, Alejandro J, art.cit. p....

526 RODRIGUEZ CARRION, Alejandro J. Art.cit, p. 564

527 BASSIOUNI, M.C, Characteristics of International Criminal Law Conventions, en

International Criminal Law, Vol.I, p.1, New York, 1989.

260
a los autores y, en fin, de dictar las reglas para la instauración y el desarrollo a
nivel internacional de los relativos procedimientos penales” 528. Es el conjunto de
reglas que prevén el castigo de personas que han violado ciertas normas de
Derecho Internacional, directamente en virtud de ese mismo Derecho
Internacional.” 529 En el Diccionario de Derecho Internacional se le define como
el conjunto de “normas de derecho internacional que establecen
responsabilidad penal por el incumplimiento de las obligaciones que impone el
derecho internacional a la persona humana...” 530

Al igual que en el Derecho Internacional en general, las fuentes del Derecho

Internacional Penal son el Tratado, la costumbre internacional, los principios
generales del derecho, la doctrina internacional, la jurisprudencia de los
tribunales internacionales e incluso las nuevas fuentes, como las resoluciones
vinculantes de órganos internacionales, como las del Consejo de Seguridad, en
el caso específico de la creación de los tribunales penales para la antigua
Yugoslavia y Ruanda; y, los actos unilaterales autónomos de los Estados, en la
medida en que sean formulados con la intención de producir determinados
efectos jurídicos. No se establece ninguna jerarquía entre las fuentes de esta
disciplina, al igual que en el Derecho Internacional clásico, aunque en este
contexto el artículo 103 establece que “en caso de conflicto entre las obligaciones
contraídas (...) en virtud de la (...) Carta y sus obligaciones contraídas en virtud
de cualquier otro Convenio internacional, prevalecerán las obligaciones
impuestas por la presente Carta”. También, dentro de esta relación
jerarquizada, se constata el surgimiento de normas de rango superior, a las que
nos referimos antes, que se colocan por encima de las relaciones recíprocas. Esta
jerarquización no expresa de las fuentes jurídicas del Derecho Internacional
Penal es igualmente aplicable. La Carta prevalecerá, al igual que las normas
imperativas o del jus cogens. En el Estatuto de Roma, vale precisar, se establece
una jerarquía entre las fuentes, cuando se determina el derecho aplicable, en su
artículo 21, en el que se señala que “la Corte aplicará: a) en primer lugar el
Estatuto...b) En segundo lugar (...) los tratados... y c) en su defecto...”

528 CASSESE, Antonio. Lineamenti di diritto internazionale penale (I.Diritto sostanziale), p.11,
Ed. Il Mulino, Bologna, 2011.
529 TOMUSCHAT, C : La cristallisation coutumiere in Droit International penal, pp: 23-35, cit.

Por PAZARTZIS, Photini. La repression penale des crimes internationaux :Justice penale
internationale, p.8, Ed. Padone, Paris, 2007.

530 Diccionario de Derecho Internacional, 2ª. Edicion, Ed. El Nacional, Caracas, 2012

261
El derecho aplicable está por lo general referido en el Tratado o texto
constitutivo del órgano que ejerce jurisdicción y en textos ulteriores adoptados
de conformidad con él. En el caso de los tribunales militares creados después de
1945, por ejemplo, el derecho aplicable se determina en el Acuerdo de Londres
del 8 de agosto de 1945 y en los Estatutos anexos; en el caso de la Corte Penal es
el Estatuto de Roma de 1998, un tratado multilateral; y, los instrumentos
adoptados con posterioridad, como los Elementos del Crimen y las Reglas
Procesales y las demás referidas en el citado artículo 21. En el caso del tribunal
especial para Sierra Leona, su Estatuto se funda en un tratado bilateral con
Naciones Unidas. Y, en el caso de los tribunales ad hoc creados por el Consejo de
Seguridad, se trata de una resolución adoptada en virtud del Capítulo VII de la
Carta.

En el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, texto de consideración obligatoria en

el examen de las fuentes del Derecho Internacional Penal, se recogen los
principios fundamentales de Derecho Internacional Penal. En primer lugar, al
cual nos referimos más adelante, el de la responsabilidad penal internacional
individual (Art.6), reiterado luego en el Principio I adoptado por la CDI, en
1950; más tarde en el artículo 1 del Código de delitos contra la paz y la
seguridad de la humanidad, de 1954; y, en el artículo 2 del Proyecto de Código
adoptado en 1996. Finalmente, es principio es recogido, en forma más precisa,
en el artículo 25 del Estatuto de Roma.

Se incluye también en el citado Estatuto del tribunal militar el principio de la no

exoneración de dicha responsabilidad en razón del cargo (Art.7), que se recoge
más tarde en el Principio III adoptado por la CDI, en 1950; luego en el artículo 3
del Proyecto de Código de 1954 y, más adelante, en el artículo 7 del Proyecto de
Código de 1996. En el Estatuto de Roma se retoma el principio en el artículo 27:
“Improcedencia del cargo oficial” y en el 28 relativo a la “responsabilidad de los
jefes y otros superiores”. También se incluye en el Estatuto de Nuremberg la no
exoneración de la responsabilidad por cumplimiento de órdenes (Art.8), el cual
es recogido mas tarde en el principio IV adoptado por la CDI, en 1950; en el
artículo 4 del Proyecto de Código de 1954 y en el 5 del Proyecto de 1996,
expresado finalmente en el artículo 33 del Estatuto de Roma. El principio de un
juicio justo es expresado en el artículo 16 del Estatuto de Nuremberg, mas tarde
recogido en el Principio V adoptado por la CDI, en 1950 y luego, en el Proyecto

262
de Código de 1954, en su artículo V, en el artículo 11 del Proyecto de 1996 y
finalmente, en el artículo 67 del Estatuto: “Derechos del acusado”.

El Derecho Internacional Penal es de origen consuetudinario, codificado en

gran medida desde mediados del siglo XIX. Las legislaciones internas se
adelantan en ámbitos muy específicos como sería en relación con la esclavitud,
lo que da una proyección internacional al derecho penal nacional. El crimen
internacional más antiguo sería la piratería marítima, codificada apenas en 1958
cuando se adopta la Convención de Ginebra sobre el Alta Mar , de abril de 1958,
definición que se recoge más tarde en el artículo 101 de la Convención de
Derecho del Mar, de Montego Bay, de 1982. Pero, en realidad, la primera
infracción internacional codificada es la trata de esclavos, una práctica
considerada lícita que es objeto de diversas Convenciones internacionales, en
particular, la Convención del 25 de setiembre de 1926, enmendada más tarde en
1953.

El derecho material evoluciona y se codifica. Las Convenciones de Ginebra y

sus Protocolos (Derecho de Ginebra), los Tratados sobre Esclavitud ya
mencionados, el relativo a la prevención y la sanción del crimen de genocidio
(1948), la Convención sobre la eliminación del crimen de apartheid (1973); contra
la tortura y otras penas o tratamientos crueles, inhumanos o degradantes (1984),
los relacionados con el terrorismo, el tráfico ilícito de estupefacientes son, entre
otros, los tratados internacionales que regulan conductas ilícitas de
trascendencia internacional y que conforman, en consecuencia, el corpus iuris de
esta disciplina. Debemos agregar otros textos de igual relevancia, como la
Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y contra la
humanidad (1968) y los “Principios de cooperación internacional respecto de la
búsqueda, el arresto, la extradición y el castigo de los culpables de los crímenes
de guerra y de crímenes contra la humanidad”. La codificación del Derecho
Internacional Penal se lleva a cabo también y de manera muy particular, a
través de los Estatutos de los tribunales penales internacionales en los que se
precisan los principios generales aplicables y se definen los crímenes objeto de
su competencia, como se ha visto en los Estatutos de Nuremberg y de los
tribunales ad hoc creados por el Consejo de Seguridad; y en el Estatuto de
Roma. 531

531 En el Estatuto de Nuremberg se definen tres crímenes internacionales: el crimen contra la

paz, los crímenes de guerra y los delitos contra la humanidad y se precisan los actos que les

263
La costumbre como “prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho” es fuente principal del Derecho Internacional Penal como lo es para el
Derecho Internacional en general, de conformidad con el artículo 38 del
Estatuto, referencia indispensable en la construcción de la teoría de las fuentes.
La norma consuetudinaria en este ámbito existe independientemente de su
incorporación en instrumentos internacionales, como sería el caso de las normas
contenidas en las Convenciones de Ginebra y sus Protocolos, la Convención
sobre el genocidio o la Convención sobre la tortura, sobre lo que los tribunales
internacionales se han expresado. En su Opinión de 1951 sobre las Reservas a la
Convención contra el genocidio, la CIJ subrayó que “los principios básicos de la
Convención son principios reconocidos por las naciones civilizadas que obligan
a los Estados independientemente de cualquier vínculo convencional.” 532 En su
Opinión Consultiva sobre la Licitud de la amenaza o del uso de armas nucleares la
misma Corte precisó que “un gran número de normas de derecho humanitario
aplicables a los conflictos armados son tan fundamentales para el respeto de la

constituyen. En su artículo 6 a) se define el primero: “... planificar, preparar, iniciar o librar

guerras de agresión, o una guerra que constituya una violación de tratados, acuerdos o
garantías internacionales, o participar en planes comunes o en una conspiración para lograr
alguno de los objetivos anteriormente indicados”. Los crímenes de guerra son incluidos en el
artículo 6, parágrafo b), del mismo Estatuto, en referencia a las reglas consuetudinarias
codificadas en las Convenciones de 1899 y de 1907 relativas a las leyes y usos de la guerra
terrestre y a las Convenciones de Ginebra de 1929. Se les define como “... violaciones de las
leyes o usos de la guerra. En dichas violaciones se incluye el asesinato, los malos tratos o la
deportación para realizar trabajos forzados o para otros objetivos en relación con la población
civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato o malos tratos a prisioneros de
guerra o a personas en alta mar, el asesinato de rehenes, el robo de bienes públicos o privados,
la destrucción sin sentido de ciudades o pueblos, o la devastación no justificada por la
necesidad militar, sin quedar las mismas limitadas a estos crímenes”. Y, en el apartado c) del
mismo artículo, los crímenes contra la humanidad: “...el asesinato, la exterminación,
esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la
guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en
ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos,
constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se perpetraron.
Aquellos que lideren, organicen, inciten a la formulación de un plan común o conspiración para
la ejecución de los delitos anteriormente mencionados, así como los cómplices que participen en
dicha formulación o ejecución, serán responsables de todos los actos realizados por las personas
que sea en ejecución de dicho plan.”

532 Opinión Consultiva del 28 de mayo de 1951, Rec. CIJ, 1951, p. 22.

264
persona humana y por “razones humanitarias”, según la expresión utilizada
por la Corte en su Decisión de l9 de abril de 1949 (...) que esas normas
fundamentales se imponen a todos los Estados hayan o no ratificado los
instrumentos convencionales que les contienen porque ellas constituyen
principios inviolables de derecho internacional consuetudinario.” 533 En el
Estatuto de Roma se hace referencia expresa a la costumbre internacional, en su
artículo 8 b), en el que se precisa que se entenderá por crímenes de guerra,
“otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables.”

Los tribunales penales pueden recurrir a la costumbre internacional para

decidir en un asunto. En el ya citado caso Furundzija, por ejemplo, la Sala de
Primera Instancia constató la existencia de una norma de derecho internacional
consuetudinario que contiene la prohibición específica y la criminalización de la
violencia sexual. 534

Por otra parte, al igual que en el Derecho Internacional en general, los

principios generales del derecho constituyen también fuentes jurídicas, es decir,
que el juez les puede tomar en cuenta al momento de decidir una cuestión. Los
principios generales de Derecho Penal, en particular, son trasladados al ámbito
internacional para insertarse en el Derecho Internacional Penal y en los distintos
textos constitutivos de instancias jurisdiccionales internacionales. El principio
de la legalidad nullum crimen sine lege y nulla pena sine lege, el de la no
retroactividad, íntimamente relacionado a los anteriores; el principio nos bis
idem, por el que se impide que una persona sea procesada dos veces por el
mismo delito y el de una justicia ajustada a derecho, entre otros, son parte de
esta disciplina. Desde luego, los principios de los distintos sistemas jurídicos del
mundo a los cuales pudiere recurrir la Corte para decidir sobre un asunto no
podrían ser incompatibles con el Estatuto, ni con el derecho internacional ni las
normas y principios generalmente reconocidos, como se expresa en el artículo
21 c) del Estatuto.

2. El principio de la responsabilidad internacional penal del individuo:

533 Opinión Consultiva del 8 de julio de 1996, Rec. CIJ, 1996, p. 257, § 79.
534 Tribunal para la antigua Yugoslavia, Sala de Primiera Instancia, 10 de dicembre de 1998.

265
La no exoneración por razón del ejercicio de un cargo y por el cumplimiento
de órdenes

El positivismo jurídico vigente en el siglo XIX consideraba que solamente los

individuos podrían disfrutar de los derechos que el Estado le acordaba. La
subjetivización del individuo en el plano internacional fue objeto de
consideración especial después del Tratado de Versalles de 1919, en particular
por la doctrina, en el período entre las dos guerras. Hasta la primera guerra
mundial, los crímenes contra la paz eran adjudicables solamente a los Estados.
La responsabilidad penal internacional del individuo no se había planteado
aunque en épocas remotas se habría procesado y condenado a los responsables
de crímenes de gravedad y trascendencia que iba más allá de las fronteras de
las entidades entonces existentes. Un ejemplo de un crimen contra la paz lo
encontraríamos antes de Westfalia; el caso de Conradin von Hohenstaufen,
procesado y condenado a muerte, en 1628, por haber iniciado una guerra
injusta. 535 Se recuerda también que Napoleón fue condenado al exilio por el
Congreso de Aix-la-Chapelle, en 1815, por haber iniciado una guerra de
agresión, aunque ello correspondió, mas bien, a un proceso político.

La responsabilidad internacional del Estado y la responsabilidad penal

internacional individual son dos cuestiones distintas aunque íntimamente
relacionadas 536. La primera deriva de la realización de un hecho
internacionalmente ilícito, atribuible al Estado, que genera la obligación básica
de reparar; la segunda deriva de la realización, a título personal, de un hecho
contrario a una norma de Derecho Internacional, en particular, por la
realización de un crimen internacional, que genera la responsabilidad
individual.

La responsabilidad penal internacional individual puede ser definida como la

“regla de derecho penal internacional en virtud de la cual el autor de un hecho
que constituye una infracción internacional es responsable de dicho hecho y es
factible de un castigo que es pronunciado, según el caso, por un tribunal interno
o una jurisdicción penal internacional”. 537 Se trata del principio general en base
al cual ninguno puede ser considerado responsable de un acto que no ha

535 BARBOZA, Julio. International Criminal Law, RCADI, Vol. p.32.

536 Ver: BONAFE, Beatrice. The relationship between State and individual responsibility for
international crimes, Martinus Nijhoff Publisher, Leiden, 2009.
537 Dictionnaire de Droit International Penal, cit.

266
cometido o en cuya comisión no ha participado de ningún modo o por una
omisión que no le pueda ser atribuida. 538 La Sala de Apelación del Tribunal para
la antigua Yugoslavia, en el Caso Tadic, señaló que “nadie puede ser
considerado responsable por actos u omisiones en la comisión de los cuales no
había tomado parte personalmente o de cualquier manera participado” 539

Si bien a mediados del siglo XIX se reconocen ciertas conductas delictivas de

carácter internacional, sólo se llega a delimitar la responsabilidad penal
individual en el plano internacional, después de 1945, en los procesos de
Nuremberg y de Tokio, sin desconocer el intento de juzgar al exEmperador de
Alemania, referido antes. El Acuerdo de Londres, suscrito por los aliados el 8 de
agosto de 1945; y que tiene como anexo el Estatuto del Tribunal de Nuremberg,
prevé el procesamiento de los responsables de los crímenes internacionales
cometidos durante la segunda guerra mundial. El principio de la
responsabilidad penal internacional individual recogido en el Estatuto se
confirma en las sentencias de los tribunales militares, en particular, en la de
Nuremberg en la que se dice que: “los crímenes contra el Derecho Internacional
son cometidos por hombres, no por entidades abstractas y sólo mediante el
castigo de los individuos que cometieron tales crímenes pueden ejecutarse las
previsiones del Derecho Internacional” lo que inspira el proceso de creación de
los tribunales penales internacionales, en especial, la Corte Penal Internacional,
en cuyo artículo 25-1 se señala que “quien cometa un crimen de la competencia
de la Corte será responsable individualmente y podrá ser penado de
conformidad con el presente Estatuto.”

Poco después, en 1948, en la Convención para la prevención y la sanción del

crimen de genocidio, se establece la responsabilidad penal internacional de la
persona, no del Estado, lo que no significa que el mismo no pueda ser
responsable internacionalmente también, como lo afirmó la CIJ en el Caso de la
Aplicación de la Convención para prevenir y castigar el crimen de genocidio (Bosnia
Herzegovina contra Serbia y Montenegro), 540 y como queda reflejado en el
artículo 25-4 del Estatuto de Roma en el que se precisa que: “Nada de lo
dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las

538 CASSESE, Antonio. Lineamenti di diritto internazionale penale, Vol.I, cit. p.180.
539 Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia, Sala de Apelación, 15 de julio de 1999, Caso IT-94-
1-A, par.86.
540 CIJ, Rec. 2007, pp: 166-182.

267
personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado, conforme al
Derecho Internacional.”

La responsabilidad penal individual solamente puede ser atribuida si el acto de

que se trata es realizado por la persona imputada, en forma individual o con
otra o por conducto de otro “sea éste o no penalmente responsable” como se
precisa en el artículo 25-3.a) del Estatuto de Roma. Igualmente será responsable
quien “ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen” y además, no
solamente que se haya consumado, sino que quede en grado de tentativa.
También serán responsables el “cómplice” y el “encubridor” o quien
simplemente “colabore” en su realización.

El elemento intencional es fundamental. Para que la Corte pueda atribuir la

responsabilidad penal a un individuo se requiere que los actos realizados o en
el que haya participado, hayan sido realizados con “intención” y en
“conocimiento” de los elementos materiales del crimen, términos que se definen
en el artículo 30-2 del Estatuto. El autor de un crimen puede no estar en
conocimiento del carácter ilícito de un acto según el Derecho Internacional, lo
que no es eximente, según lo establece el artículo 32-2 del Estatuto, a menos que
se haga desaparecer “el elemento de intencionalidad requerido por ese crimen
o, si queda comprendido en lo dispuesto en el artículo 33 del Estatuto” relativo
a las “órdenes superiores y disposiciones legales”.

En el Estatuto se incluyen disposiciones que eximen la responsabilidad penal

individual. En primer lugar, en el artículo 31: Enfermedad o deficiencia mental,
estado de intoxicación, defensa propia, coacción. Y, luego, en el artículo 32,
relativo al error de hecho o de derecho en determinadas circunstancias.

Distintamente, quien realiza un crimen competencia de la Corte en

cumplimiento de órdenes superiores, no será eximido de su responsabilidad
por la realización de dicho crimen (Principio) a menos que: la persona estuviere
obligada por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de
que se trate (Art.33-1-a); no supiera que la orden era lícita (Art.33-1-b) o que la
orden no fuera manifiestamente ilícita (Art. 33-1-c) (Excepciones). La orden
superior es obligatoria, pero tiene sus límites, como se señala en el artículo 8 del
Estatuto del Tribunal de Nuremberg en el que se establece que “el hecho de que
el acusado actuara obedeciendo órdenes de su gobierno o de un superior no le

268
exonerará de responsabilidad, pero podrá considerarse un atenuante al
determinar la condena si el Tribunal estima que la justicia así lo exige.” La
orden no será más obligatoria en forma absoluta. El deber de obediencia tendrá
a partir de entonces límites cuando se trata de crímenes de trascendencia
internacional. La obediencia debida no es aceptable. 541

Tampoco será eximida de su responsabilidad penal una persona incursa en uno

de los crímenes competencia de la Corte, en razón de su cargo. La posición
oficial, incluso si se trata de un Jefe de Estado o de un alto funcionario de un
gobierno, tampoco exime de responsabilidad a quien haya cometido crímenes
de la competencia de la Corte, lo que resulta lógico dada su gravedad y la
necesidad de reprimirlo en todos los casos. No puede aceptarse la inmunidad
de jurisdicción que en ciertos casos resulta procedente, cuando se trata de
crímenes internacionales. El artículo 7 del Estatuto de Nuremberg señala que
“el cargo oficial de los acusados, ya sean Jefes de Estado o funcionarios a cargo
de Departamentos del Gobierno no les exonerará de las responsabilidades ni
servirá para atenuar la pena.” El 4 de Marzo de 2009 marca una pauta
importante en la historia de la justicia internacional, cuando se emite por
primera vez una orden de arresto en contra de un Jefe de Estado en funciones,
Omar Hasan el Bashir, de Sudán, por crímenes de guerra y lesa humanidad.

3. El principio de legalidad y la definición del crimen de agresión

Uno de los logros que recoge el Estatuto de Roma fue la inclusión del crimen de
agresión o crimen contra la paz, dentro de su competencia material, aunque
hasta el 2012 fuera sólo de principio. En Kampala, tras arduas negociaciones y
quizás no en los mejores términos, pero en todo caso reflejo del consenso
formado alrededor de la solidaridad necesaria para reprimir los crímenes de
mayor trascendencia internacional, se logra su definición y las condiciones en
las que el tribunal podrá ejercer su jurisdicción.

Examinar el crimen de agresión supone algunos comentarios sobre dos

cuestiones básicas: el concepto de “crimen internacional” y el principio de
“legalidad”. El concepto de “crimen internacional” surge a finales del siglo XIX,

541 En el caso Eichmann la defensa alegó esta circunstancia, la cual fue denegada por el tribunal
israelí.

269
especialmente en el marco de codificación del derecho de la guerra, en
particular, en las Conferencias de la Haya de 1899-1907 y se consolida más
tarde con la Convención sobre la represión y la sanción del crimen de
genocidio, de 1948. El concepto se reafirma con mayor énfasis en la Convención
contra la tortura de 1984 que le presenta como un crimen internacional
autónomo y en la que se recoge, además, el principio aut dedere aut judicare
mediante el cual el Estado territorial debe procesar o extraditar al responsable
de un crimen internacional.

En el muy controversial artículo 19 del Proyecto de Artículos sobre la

Responsabilidad internacional del Estado se definía el crimen internacional
como la violación “de una obligación internacional esencial para la
salvaguardia de los intereses fundamentales de la comunidad internacional en
su conjunto” reconocida, como vimos antes, en la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, de 1969. En el debate sobre el artículo 19 se hizo
énfasis en la distinción entre delitos y crímenes internacionales, para destacar
la gravedad de éstos últimos y relacionarlos con las normas imperativas de
Derecho Internacional o del jus cogens y las obligaciones erga omnes.

El “crimen internacional” recoge la gravedad de la violación de una norma de

interés de la comunidad internacional en su conjunto. Se le puede definir como
“toda conducta que comporte la responsabilidad penal del individuo bajo el
Derecho Internacional general”. 542 El crimen internacional es una ofensa que
interesa a toda la comunidad internacional y no solamente a los directamente
afectados. También se le define como “todo hecho individual calificado de
infracción internacional penal por el derecho consuetudinario o convencional,
por ejemplo, la piratería, la esclavitud, el crimen de guerra, los crímenes contra
la humanidad, el tráfico de estupefacientes, la captura ilícita de aeronaves”543.
Se trata de crímenes de Derecho Internacional o de Derecho de Gentes, como lo
dijo la Corte Internacional de Justicia en su Opinión Consultiva sobre las
Reservas a la Convención para la prevención y la sanción del crimen de genocidio. 544 La
misma Corte Penal se ha referido a la gravedad de los crímenes y su alcance. El
Presidente de la Corte, al referirse a la Decisión del 10 de julio de 2012 en

542 SALMON, Jean. Dictionnaire de Droit Inernational Public, Ed. Bruylant, Bruxelles, 2001.
543 Diccionario de Derecho Internacional, 2ª. Edición, p, 123, Ed. El Nacional, Caracas, 2012.
544 Opinión Consultiva del 28 de mayo de 1951, CIJ, Rec. 1951, p.23.

270
relación con el Caso Thomas Lubanga 545 afirmó que “el reclutamiento de niños
menores de quince años y hacerlos participar en las hostilidades constituyen,
indudablemente, crímenes muy graves que afectan a la comunidad
internacional en su conjunto”.

Los crímenes internacionales deben ser considerados, además, como una

amenaza contra la paz y la seguridad internacionales, como concluye el Institut
de Droit International en su sesión de Santiago (2007). Los órganos competentes
de Naciones Unidas deberían usar todos los poderes estatutarios de que
disponen para actuar rápidamente con el fin de poner fin al genocidio, a los
crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra de gran alcance, cuando
los Estados de la jurisdicción o de control no habría puesto término” 546 lo que
no deja de interesar al papel del Consejo en cuanto al ejercicio por la Corte, de
su jurisdicción, en el caso del crimen de agresión.

La Corte no puede conocer un crimen si no se cumple con el principio de la

legalidad el cual, al igual que los demás principios de Derecho Penal, es
trasladado al Derecho Internacional Penal. El principio de la legalidad o de
nullum crimen sine lege, el principio nulla poena sine lege, ne bis in idem, el de la
irretroactividad y el de la interpretación limitada de la norma penal (in favor
rei), entre otros, forman parte de este Derecho. Los mismos son incorporados
expresamente en el Estatuto de Roma, en concreto, en sus artículos 22, 20, 23 y
24.

No hay una infracción si no existe una ley al respecto y tampoco habrá una
pena, si no hay una ley que la establezca lo que responde a la necesaria
preeminencia del derecho sobre el autoritarismo. Este principio responde a la
necesidad de proteger al ciudadano de las arbitrariedades de los gobiernos
autoritarios. 547 El principio de la legalidad supone que “una persona puede ser

545 La Decisión condenatoria había sido adoptada el 14 de marzo de 2012. La pena se estbleció en
virtud del artículo 76 del Estatuto.
546 Resolución Res. 10/B, adoptada en la sesión de Santiago de Chile, 2007.

547 En el artículo V de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, se

señala que “... la ley sólo puede prohibir las acciones que son perjudiciales a la sociedad. Lo que
no está prohibido por la ley no puede ser impedido. Nadie puede verse obligado a aquello que
la ley no ordena..” Y, mas preciasmente en su artículo VIII, que “la ley no debe imponer otras
penas que aquéllas que son estrictamente y evidentemente necesarias; y nadie puede ser

271
considerada culpable y castigada solamente si el hecho cometido es
considerado en el ordenamiento jurídico penalmente relevante al momento de
su comisión” 548 Sin embargo, ello tiene su excepción. Un acto o una omisión
puedan ser considerados como violación de una norma si en el momento en que
fueron cometidos, aunque no hubiese sido adoptado un texto que la prohibiese,
tal acto u omisión contrariaba los principios generales de derecho reconocidos
por la comunidad internacional, como se contempla en el artículo 15 del Pacto
de Derechos Civiles y Políticos, de 1966 549 y en el artículo 7-2 de la Convención
Europea de Derechos Humanos, en el que también se plantea el principio de la
legalidad junto al de la irretroactividad de la ley penal desfavorable. En el
párrafo 2 de ese artículo se hace una excepción respectos de los hechos que
constituyen delito según los principios generales del derecho reconocidos por
las naciones civilizadas. 550

El principio nullum crimen sine lege fue considerado por el tribunal militar de
Nuremberg en el Caso Goering, en el que expresó, en respuesta a la defensa que
argumentaba que el crimen no estaba tipificado, que el crimen que se imputaba
existía ya al momento de su comisión: “La máxima nullum crimen sine lege (...)
representa (...) en general un principio de justicia. No es cierta la afirmación
según la cual es injusto castigar a aquellos que, en violación de los tratados y de
garantías internacionales precisas, han atacado sin ningún preaviso un Estado

castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente
aplicada.”

548 CASSESE, A. Lineamenti di Diritto Internazionale Penale, cit. p.186.

549
En el artículo 15 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966 se señala que “1. Nadie
será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito
la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. 2. Nada
de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u
omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales
del derecho reconocidos por la comunidad internacional.”
550Artículo 7: No hay pena sin ley.
1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya
sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional.
Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que
la infracción haya sido cometida.
2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o
de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios
generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

272
limítrofe, del momento en que en tales circunstancias quien ataca debe saber
que está cometiendo un acto ilícito: lejos de ser injusto el castigo, sería mas bien
injusto que su acto ilícito le permitiese su impunidad.” 551

Más recientemente, se considera de nuevo el principio en el Caso Streletz,

Kessler y Krenz contra Alemania en el que los indiciados reclamaban la violación
del principio de legalidad y de la no retroactividad; la Sala consideró,
recurriendo a una interpretación evolutiva, que la decisión se fundaba en el
derecho nacional en vigor y en los compromisos internacionales asumidos antes
por la RDA 552. Más recientemente, en el marco de la Corte Penal, la Sala de
Cuestiones Preliminares examinó el principio de legalidad, en el Caso de Tomas
Lubanga 553 cuando rechaza el argumento de la defensa según el cual el acusado
no sabía que los actos realizados constituían crímenes de guerra según el
Estatuto de Roma. De acuerdo con el criterio de la Corte, la defensa no debía
basar su argumento en el principio de la legalidad sino, más bien y en todo
caso, en la exoneración de la responsabilidad penal por error de derecho,
regulado en el artículo 32 del Estatuto. La Sala concluye de todas formas, en
relación con el tema, que procesar a un indiciado en base a normas penales
preexistentes, aprobadas por los Estados Partes, que definían como ilícita esa
conducta, no colidía con el principio de la legalidad.

La competencia de la Corte es limitada, por ahora. Ella se refiere solamente a

determinados crímenes, lo que no significa que ciertos hechos no constituyan
un crimen internacional de acuerdo con el Derecho Internacional Penal,
independientemente de lo establecido en el Estatuto en cuyo artículo 22-3 se
precisa, en relación con ello, que “nada de lo dispuesto en el presente artículo
afectará a la tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional
independientemente del presente Estatuto” lo que debe leerse conjuntamente
con el artículo 10 del mismo texto en el que expresa que “nada de lo dispuesto
en la presente parte se interpretará en el sentido de que limite o menoscabe de
alguna manera las normas existentes o en desarrollo de derecho internacional
para fines distintos del presente Estatuto”.

Ahora bien la Corte sólo podrá conocer los crímenes objeto de su competencia
material, crímenes que fueron acordados por los Estados tras años de

551 Sentencia del Tribunal Militar de Nuremberg, Caso Goering, octubre de 1946.
552 Decisión de la gran Sala, del 22 de marzo de 2001, Rec.2001-II.
553 Decisión de la Sala, del 29 de enero de 2007.

273
negociaciones y que corresponden, sin duda, a los de mayor trascendencia
internacional. Pero, para dar cumplimiento al principio de legalidad antes
referido el crimen de agresión no podía ser conocido hasta tanto se definiese y
se estableciesen las condiciones para que la Corte pueda ejercer su jurisdicción,
tal como se recoge en el párrafo 2 del artículo 5. Ello se logra en Kampala, pero
dentro de una prudencia extrema, al punto de que pese a la revisión, la Corte
todavía no podrá conocerle y las condiciones para que pueda ejercer su
jurisdicción no son las más favorable a su eficacia.

El crimen de agresión es referido como crimen contra la paz, por primera vez,
en el Tratado de Versalles. Más tarde se le define en el artículo 6 del Estatuto
del Tribunal de Nuremberg. El crimen de agresión es, entre los crímenes
internacionales, el de mayor gravedad, como lo dijo el Tribunal de Nuremberg
en su Decisión del 30 de setiembre de 1946: “... la guerra de agresión no es sólo
un crimen internacional, es un crimen supremo (...) que se diferencia (...) de
otros crímenes (...) por que contiene la maldad acumulada de todos” 554, criterio
que se recoge nuevamente en la resolución 6 de la Conferencia de Revisión del
Estatuto, celebrada en Kampala, Uganda, en 2010, donde se señala, en los
Entendimientos acordados entonces (Understandings) que “6. ..la agresión es la
forma más grave y peligrosa del uso ilegal de la fuerza, y que una
determinación sobre si un acto de agresión ha sido cometido requiere el examen
de todas las circunstancias de cada caso particular, incluyendo la gravedad de
los actos correspondientes y de sus consecuencias, de conformidad con la Carta
de las Naciones Unidas.” Los Entendimientos son directivas a las que el juez
podría recurrir para la interpretación, pero no son fuentes en el sentido del
artículo 21 antes señalado.

La mayoría de los Estados participantes en el Comité Preparatorio y después en

la Conferencia de Roma favorecía su inclusión y ello simplemente porque
resultaba paradójico que quien organizaba u ordenaba un acto de agresión, no
fuera procesado y castigado. Las delegaciones de la mayoría de los miembros
permanentes del Consejo de Seguridad (China, Francia, Rusia y Reino Unido)
estuvieron de acuerdo en incluirlo en el Estatuto, pero a condición de que se le
definiese y que se estableciera un vínculo con el Consejo de Seguridad.

554 Sentencia del Tribunal de Nuremberg, del 30 setiembre-1 de octubre de 1946, pár. 197

274
La Conferencia de Roma de 1998, en su resolución F, estableció una Comisión
Preparatoria que debía preparar propuestas acerca del crimen y de sus
elementos; y, sobre las condiciones en las cuales la Corte ejercería su
competencia 555, para su remisión a la Asamblea de Estados Partes, con miras a
la realización de una Conferencia de Revisión, de conformidad con los artículos
121 y 123 del Estatuto. La Asamblea creó un Grupo Especial de Trabajo abierto
a todos los Estados que presentó a la Conferencia de Revisión sus conclusiones
sobre el crimen y las condiciones para que la Corte pudiera conocerlo.

En Roma se acordó que la disposición que se habría de aprobar sería de carácter

prospectivo y no tendría ningún efecto retroactivo 556 lo que correspondía con el
artículo 11 del Estatuto relativo a la competencia temporal. Para algunos, la
definición del crimen no debía fundarse en la resolución 3314; para otros, en
cambio, debían retenerse sus elementos constitutivos. Para otros, siguiendo la
redacción del Código de Crímenes de 1996, una definición más simple era lo
más conveniente. Igualmente controversial el tema relativo a las condiciones
para que la Corte pudiera ejercer su jurisdicción. Para algunos, para poder
establecer la responsabilidad penal individual era necesaria una declaración
previa del Consejo de Seguridad en la que se constatara la existencia de un acto
de agresión, para poder determinar la responsabilidad penal internacional
individual. Para otros, esta constatación correspondía a la Asamblea General.
En todo caso, una decisión política podría comprometer la autonomía
jurisdiccional del tribunal.

El crimen de agresión tiene características políticas muy importantes que no

podían dejarse de lado durante las negociaciones. La paz y la seguridad
internacionales, su mantenimiento y reestablecimiento, es competencia,
principalmente, del Consejo de Seguridad; pero es también del interés de la
Corte, como se observa en el Preámbulo del Estatuto en el que se reafirman los
principios de la Carta. Los crímenes de trascendencia internacional que
determinan la función de la Corte “constituyen una amenaza para la paz, la
seguridad y el bienestar del mundo.” 557 La determinación de un acto de
agresión, es decir, del uso de la fuerza en violación de la Carta de las Naciones

555 Doc.PCNICC/2002/2/add.2.
556 Resolución F, pár.9.
557 Preámbulo del Acuerdo de cooperación suscrito en la Corte y la ONU en 2002.

275
Unidas (excluidas la legítima defensa y las acciones del Consejo en el marco del
Capítulo VII), corresponde al Consejo de Seguridad.

Producto de las negociaciones y de los consensos, en el Estatuto se precisan las

relaciones entre el Consejo y la Corte, en particular, en los artículos 13b) y 16 del
Estatuto en los que se define el rol del Consejo en cuanto al inicio y a la
suspención de una investigación o de un procedimiento. En los nuevos artículos
relacionados con el crimen de agresión se plantea la relación entre el Fiscal y el
Consejo. Por otra parte, en términos generales, en el Acuerdo de Relación en
vigor desde octubre de 2004, en virtud del artículo 2 del Estatuto de Roma, se
establece la base legal de cooperación dentro del marco de sus mandatos en el
marco de una relación de equilibrio entre la independencia y la cooperación.

En relación con el crimen de agresión, el más complejo, sin duda, por sus
implicaciones políticas, no podía obviarse esa relación entre los dos órganos. En
Kampala se adopta por consenso un texto de compromiso, pese a la oposición
de los Estados Unidos que propone la adopción de los “Entendimientos” que se
anexan a la resolución 6, para interpretar los artículos enmendados.

En el nuevo artículo 8bis 558 se recogen los elementos constitutivos del crimen,
trasladándolos en general de la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General.

558 El nuevo artículo 8 bis dice que “ 1. A los efectos del presente Estatuto, una persona comete
un crimen de agresión cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la
acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto
de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta
de la Carta de las Naciones Unidas. 2. A los efectos del párrafo 1, por “acto de agresión” se
entenderá el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial
o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta
de las Naciones Unidas.

De conformidad con la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
de 14 de diciembre de 1974, cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya
o no declaración de guerra, se caracterizará como acto de agresión:

a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o
toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión,
mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él;

b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el
empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;

276
Se presentan una definición (pár.1) que según la CIJ es la “expresión del
derecho consuetudinario” 559; y, los actos que constituyen la agresión (pár.2), que
serán precisados en el nuevo artículo 9, relativo a los Elementos del crimen. 560

c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado;

d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales
o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea;

e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro

Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el
acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el
acuerdo;

f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro
Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer
Estado;

g) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o

mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que
sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos.

559 CIJ. Rec. 1986, pár. 195.

560 Anexo II

Enmiendas a los elementos de los crímenes

Artículo 8 bis

Elementos del Crimen de agresión:

Introducción: 1. Se entenderá que cualquiera de los actos a los que se hace referencia en el
párrafo 2 del artículo 8 bis se caracteriza como un acto de agresión. 2. No existe obligación de
demostrar que el autor haya llevado a cabo una evaluación en derecho de la incompatibilidad
del uso de la fuerza armada con la Carta de las Naciones Unidas. 3. La expresión “manifiesta”
es una calificación objetiva. 4. No existe la obligación de demostrar que el autor haya llevado a
cabo una evaluación en derecho de la naturaleza “manifiesta” de la violación de la Carta de las

Naciones Unidas.

Elementos: 1. Que el autor haya planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de

agresión. 2. Que el autor sea una persona1 que estaba en condiciones de controlar o dirigir
efectivamente la acción política o militar del Estado que cometió el acto de agresión. 3. Que el
acto de agresión – el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad
territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible
con la Carta de las Naciones Unidas – se haya cometido. 4. Que el autor haya tenido
conocimiento de las circunstancias de hecho que

277
La Corte podrá conocer el crimen de agresión si la cuestión es planteada por un
Estado Parte, si es remitida por el Consejo de Seguridad o si el Fiscal actúa por
su propia cuenta, al igual que cuando se trata de los otros crímenes objeto de su
competencia, según lo establece el artículo 13 del Estatuto. En el caso de una
solicitud del Consejo, la Corte no tendrá la limitación que se establece cuando
se trata de un Estado no parte, incluso cuando se trata de un Estado que ha
hecho una declaración de no aceptación de la jurisdicción de la Corte sobre el
crimen de agresión, según se desprende del entendimiento 2 que dice:
....la Corte ejercerá su competencia respecto del crimen de agresión sobre la base
de una remisión por el Consejo de Seguridad, de conformidad con el apartado b)
del artículo 13 del Estatuto, independientemente de que el Estado de que se trate haya
aceptado la competencia de la Corte a este respecto. (itálicas nuestras).
La Corte podrá incluso conocer una cuestión enviada por el Consejo aunque no
haya constatado formalmente la agresión. Su envío supone tácitamente que se
está ante actos de agresión.

La situación es distinta cuando se trata de una cuestión remitida por un Estado

parte o de una acción del Fiscal. En efecto, en el caso del envío por un Estado
parte o cuando el Fiscal decide iniciar la investigación por su propia cuenta, la
Corte no podrá considerar la cuestión si se trata de un Estado no parte o que
haya declarado que no acepta la competencia de la Corte en relación con este
crimen. El párrafo 5 del artículo 15bis dice que cuando se trata de un Estado no
parte en el Estatuto “la Corte no ejercerá su competencia respecto del crimen de
agresión cuando éste sea cometido por los nacionales de ese Estado o en el
territorio del mismo”.

La Corte no podrá tampoco ejercer su jurisdicción cuando un Estado ha hecho

una declaración de no aceptación, tal como previsto en el nuevo artículo 15 bis,
párrafo 4, en el que se precisa que

determinaban la incompatibilidad de dicho uso de la fuerza armada con la Carta de las

Naciones Unidas. 5. Que el acto de agresión, por sus características, gravedad y escala, haya
constituido una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas. 6. Que el autor haya
tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que constituían dicha violación manifiesta
de la Carta de las Naciones Unidas.1 Respecto de un acto de agresión, puede suceder que más
de una persona se halle en una situación que cumpla con estos criterios.

278
 ... podrá, de conformidad con el artículo 12, ejercer su competencia sobre un
crimen de agresión, resultante de un acto de agresión cometido por un Estado
Parte, salvo que ese Estado Parte haya declarado previamente que no acepta esa
competencia mediante el depósito de una declaración en poder del Secretario. El
retiro de esa declaración podrá efectuarse en cualquier momento y será
considerada por el Estado Parte en un plazo de tres años.
(itálicas nuestras).

Por otra parte, cuando el Fiscal decide iniciar una investigación, deberá
“verificar, en primer lugar, si el Consejo de Seguridad ha determinado la
existencia de un acto de agresión” (párrafo 6 del artículo 15bis). El Fiscal sólo
podrá actuar cuando el Consejo “haya realizado dicha determinación” (párrafo
7 del mismo artículo). Sin embargo, el silencio del Consejo sobre una situación
permitiría al Fiscal actuar “siempre y cuando la Sección de Cuestiones
Preliminares, de conformidad con el artículo 15, haya autorizado el inicio de la
investigación...” (párrafo 8 del mismo artículo). Esto no impide, según el nuevo
artículo 15bis-8, que el Consejo de Seguridad pueda pedir a la Corte que
suspenda la investigación o el procesamiento por doce meses, lo que puede ser
renovado por igual período, según el artículo 16 del Estatuto.

La Corte, de todas maneras, según lo establecen los nuevos artículos 15bis y

15ter, sólo podrá ejercer su competencia respecto de crímenes de agresión
cometidos “un año después de la ratificación o la aceptación de las enmiendas
por treinta Estados Partes.” (párrafo 2). Además, lo que debilita la función de la
Corte, al introducir un plazo adicional, la Corte ejercerá su competencia
respecto del crimen de agresión de conformidad con los artículos 15bis y 15ter
“a condición de que se adopte una decisión después del 1º de enero de 2017 por
la misma mayoría de Estados Partes que se requiere para la aprobación de una
enmienda al Estatuto.”

Un comentario a título de conclusión: Una Corte eficaz en un mundo más

solidario

A diez años de la entrada en vigor del Estatuto de Roma y del inicio de las
actividades de la Corte no es fácil hacer un balance de su gestión que apenas
inicia con el examen del primer asunto, en el 2004; pero si es posible hacer
algunas observaciones sobre su futuro fundándose en la conclusión de que la
sociedad internacional evoluciona y transita hacia una verdadera comunidad

279
internacional en la que prevalecen los intereses comunes y que su eficacia
dependerá de varios factores, todos relacionados con la necesaria solidaridad
internacional y el consenso para adoptar decisiones.

El Estatuto de Roma traduce avances importantes. La reafirmación y la

precisión de la definición de determinados crímenes internacionales y de
principios fundamentales de Derecho Internacional Penal marca una pauta
importante en cuanto a la represión de los crímenes interncionales en general y
en la lucha para erradicar la impunidad. Hoy, no hay dudas acerca de la
responsabilidad penal internacional individual, tampoco en cuanto a la
posibilidad de que se puedan procesar penalmente a los autores de crímenes
internacionales, independientemente de su cargo y por cumplir órdenes
superioresl. Igualmente satisfactorio la afirmación en la práctica que el acto de
“reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas
nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades”
(Art.8.2.b.xxvix) constituye un “crimen que afecta a la comunidad internacional
en su conjunto.” 561

Pero, el éxito de la Corte no depende solamente de su eficiencia, sino de su

eficacia que reposa necesariamente en la cooperación que brinden los Estados
Partes y no Partes en el Estatuto, así como las instituciones internacionales y la
sociedad civil, en general. Los tribunales internacionales requieren para su
funcionamiento la asistencia y la cooperación de los Estados y de las
instituciones internacionales, ya que ellos no cuentan con los medios para hacer
cumplir las órdenes o sus decisiones, como los tienen los órganos nacionales. La
Corte apenas ha comenzado a funcionar, limitadamente por lo demás, en
algunos casos, en relación con los cuales los autos de proceder no han tenido la
eficacia esperada.

La cooperación internacional es un tema complejo que se debate entre la

afirmación de la soberanía y la independencia de los Estados y la necesidad de
cooperación internacional. 562 La obligación de cooperar, en cualquier ámbito, es

561 Declaración del Presidente de la Sala de Primera Intancia cuando se adoptó la decisión
condenatoria en contra de Thomas Lubanga.

562 ABELLAN, Honrubia Victoria, La responsabilité internationale de l’individu, , p.243, RCADI,

Vol. 280, 1999.

280
generalmente de origen convencional. No hay una norma de Derecho
Internacional general que la establezca, aunque ella esté recogida en el artículo
3-1 de la Carta de las Naciones Unidas en el que se señala, entre los Propósitos
de la Organización: “realizar la cooperación internacional en al solución de
problemas internacionales de carácter económico (...) o humanitario y en el
desarrollo y estímulo del respeto de los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos...”; y, precisada en los artículos 55 y 56 de la Carta
relacionados con la cooperación internacional económica y social y en el que
“los Estados se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en
cooperación con la Organización...”

Si bien los tribunales especiales creados por el Consejo de Seguridad tienen

facultades superiores a los Estados, por su relación con el Consejo de
Seguridad, al que puede ser referida una negativa de cooperación, la Corte
Penal Internacional mantiene una relación de cooperación general con los
Estados que se recoge a lo largo del Estatuto, más en el Capítulo IX relativo a la
“cooperación internacional y la asistencia judicial”. La obligación de cooperar
está recogida en forma transversal en el Estatuto, pero particularmente, en su
artículo 86 563 y en la Parte IX. Esta obligación, evidentemente convencional en
este caso, como dijimos antes, comienza a formarse como una norma de
Derecho Internacional consuetudinario, por la que los Estados estarían
vinculados no solamente por el Estatuto, es decir, los Estados Partes, sino por el
Derecho Internacional general, lo que afecta a los Estados no partes. Una
evolución en esa dirección responde a la solidaridad internacional, a la
necesidad de luchar contra los problemas de interés común y a las exigencias de
la consciencia y de la formación de un orden público internacional que
comprenda reglas de esta naturaleza. En el Caso Blaski’c la Sala de Apelaciones
del tribunal para la ex-Yugoslavia consideró, lo que fortalece este criterio y el
proceso que se desarrolla en relación con la formación de una norma
consuetudinaria, que “las obligaciones de cooperación judicial entre los Estados
y el tribunal eran obligaciones hacia la comunidad internacional en su
conjunto” o erga omnes.

563 “Los Estados Partes (...) cooperarán plenamente con la Corte en relación con la investigación
y el enjuicimaimneto de crímenes de su competencia”.

281
De la misma manera, en el Caso Darfour el Fiscal declara que “para las
exigencias de la investigación es necesario obtener la cooperación duradera de
las autoridades nacionales e internacionales”, lo que favorece la formación de
una opinio juris alrededor de esta obligación. Sin embargo, algunas actitudes en
contrario afectan este proceso. En el mismo Caso Darfour, el Consejo de
Seguridad, aunque concluye en su resolución que el gobierno sudanés y todas
las partes en el conflicto deben cooperar plenamente con la Corte y con el Fiscal
y aportar toda la asistencia necesaria, reconoce al mismo tiempo que “... que el
Estatuto de Roma no impone ninguna obligación a los Estados no partes”.

Algunas posiciones políticas asumidas por algunos, como Estados Unidos antes
de la Conferencia, durante ella y después, no solamente en el Consejo de
Seguridad, sino en sus relaciones con Estados Partes, para evitar que sus
nacionales en misiones de paz sean juzgados por la Corte, contradicen el
espíritu de cooperación necesaria no solamente hacia la Corte, como institución
en cuya formación participaron, sino a la justicia penal internacional, a la
represión de los crímenes de trascendencia internacional 564.

564 Estados Unidos sostuvo una posición inicial contraria a la creación de la Corte, pese a haber
antes contrbuido con la creación de los tribunales penales ad hoc. Durante las negociaciones
asumió posiciones rígidas que frenaban el avance del proceso y que permitió el debilitamiento
de la nueva jurisdicción, como la inclusión el articulo 124, incorporado al término de la
Conferencia de Roma que permite a un Estado Parte la posibilidad de excluir, por un período
de siete años, a partir de la entrada en vigor del Estatuto, la competencia de la Corte por los
crímenes de guerra cometidos sobre su territorio o por uno de sus nacionales en el territorio de
otro Estado. Al final de la Conferencia Estados Unidos objetaba la competencia de la Corte
sobre los Estados no partes, lo que puso en peligro la adopción del Estatuto, el 18 de julio de
1998 (Ver. Doc A/Conf.183/C.1/SR.42, pár.20, del 17 de julio de 1998). La posicion de Estados
Unidos en el Consejo de Seguridad ha debilitado también a la Corte. La resolucion 1422, del 12
de julio de 2002, por la cual la competencia se bloquea en lo que respecta a las nacionales de los
Estados que contribuyen en las operaciones de paz de Naciones Unidas, para el
mantenimeintod e la paz, representa una limitación importante a la jurisdicción de la Corte.
Más tarde, 12 de junio de 2003 el Consejo confirmo el bloqueo, cuando adopta la resolucion
1487 aplicando el articulo 16 que ofrece al Consejo la posibilidad de suspender las
investigaciones por un ano reniovable. También afecta la eficiencia de la Corte la conclsuión de
acuerdos con algunos Estados partes mediante los cuales éstos se comprometen a no entregar a
nacionales de la Estados Unidos que se encuenter en su territorio. Mas lamentable aún, el retiro
de la firma del Estatuto, un acto sin precedentes, que convierte a Estados Unidos en tercer
Estado, despojándose de las obligaciones que se derivaban de la firma, en diciembre de 2000.
Sobre la posición de los Estados Ver el artículo de SCHEFFER, David, jefe de la delegación de
los Estados Unidos en las negociaciones para la dopción del Estatatuto, incluso en la

282
Otros obstáculos ponen en peligro la eficacia del tribunal. La inclusión del
artículo 124, una fórmula de transacción introducida al finalizar la Conferencia
de Roma que sin duda debilita la función jurisdiccional del tribunal. El artículo
124 del Estatuto permite a un Estado sustraerse de la competencia de la Corte
por un período de siete años, en relación con el artículo 8 del Estatuto, lo que
podría traducirse, al menos en cuanto a sus efectos, a una reserva, aunque éstas
están prohibidas expresamente en el artículo 120 del Estatuto. Colombia y
Francia recurrieron a esta disposición al momento de ratificar el Estauto. Esta
situación deberá superarse en el futuro, de manera de permitir la mas amplia
jurisdicción a la Corte. En Kampala, lamentablemente, el artículo 124 que
contiene la tan cuestionada cláusula opting out fue mantenido en iguales
términos, lo que para muchos nos resulta decepcionante.

Por otra parte, es importante que la Asamblea de Estados Partes, es decir, los
Estados que integran la Corte como organización internacional examinen
cuidadosamente la competencia material del tribunal y la adapten
constantemente, mediante el mecanismo de revisión previsto en el Estatuto, a
las exigencias de la realidad internacional. Así, el artículo 5 del Estatuto deberá
ser revisado para incluir otros crímenes que, desde luego, deberán ser
definidos, así como las condiciones para que ella pueda ejercer su competencia
en relación el mismo. Me refiero al terrorismo, el narcotráfico y a otras prácticas
que se consideren que afectan los intereses de la comunidad.

La comunidad internacional en su conjunto, la ciudadanía del mundo, exige la

represión de los crímenes internacionales, lo que supone el fortalecimiento y el
apoyo que debe darse a la Corte como una de las instituciones internacionales
competentes para conocer esos crímenes, siempre, desde luego, con una visión
de complementariedad positiva. Las normas han sido elaboradas, los conceptos
definidos. Basta ahora buscar los consensos necesarios para que ella pueda
funcionar adecuadamente y para que se fortalezcan sus capacidades, su
jurisdicción.

Conferencia de Roma de 1998: The United States and the International Criminal Court, AJIL,
Vol. 93. No 1, 1999.

283
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285
 Una interpretación local del Estatuto de Roma:
Venezuela, el narcotráfico y los crímenes de lesa humanidad.

Juan Carlos Sainz-Borgo 565

La Corte Penal Internacional representa la culminación de décadas de trabajo de

la comunidad internacional para establecer una entidad permanente que
pudiera investigar y sancionar las peores conductas tipificadas por la raza
humana. Este ejercicio se desarrolló en tres etapas, la negociación de un tratado
amplio que estableciera de manera definitiva el catalogo de crímenes
internacionales: el Estatuto de Roma; posteriormente al establecimiento de un
tribunal penal internacional que tuviera la capacidad de procesar a las personas
consideradas como criminales, la Corte Penal Internacional y por último la
puesta en práctica de una nueva organización internacional que pudiera vigilar
el cumplimiento de los dos pasos anteriores, la organización de los Estados
Partes en la Corte Penal Internacional.

Este proceso tan ambicioso y que la Universidad para la Paz celebra con esta
publicación los diez primeros años de su establecimiento, ocurrió de forma
relativamente rápida, desde que se iniciaron las negociaciones del Estatuto,
estableciendo un record en cuanta a la rapidez en que la comunidad
internacional logró construir este consenso, en comparación con otros tribunales
como fue el caso del Tribunal de Derechos del Mar, por ejemplo. Esta rapidez es
una señal inequívoca de la madurez de los países miembros para afrontar los

565Doctor en Ciencias Jurídicas. Mención Honorífica. (2006) Especialista en Derecho

Internacional (1996) Abogado (1992) Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad
Central de Venezuela. Magister Scientiarum (1998) Universidad de Oxford. St. Cross College.
Reino Unido. Profesor Asociado y Jefe del Departamento de Derecho Internacional y Derechos
Humanos de la Universidad para la Paz. San José de Costa Rica. Septiembre 2010 – actual.
Investigador con rango de Profesor Asociado. Instituto de Derecho Público de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas. Facultad de Ciencias Jurídicas y Política. Universidad Central de
Venezuela. Caracas 1998 - actual. Profesor de Derecho Internacional Humanitario.
Universidad Sergio Arboleda. Bogotá. 2009 – actual. Fulbright Scholar in Residence.
Washington College of Law. American University. Washington D.C. Julio 2008 – Mayo 2009.
Miembro del Servicio Exterior de la República de Venezuela, Caracas, 1992-1999.

286
desafíos fundamentales que esta nueva jurisdicción penal internacional traería
con ella.

Sin embargo, el salto paradigmático que el establecimiento de esta Corte Penal

Internacional representó, requirió de de los estados una serie de acciones que
no se podían limitar simplemente a la suscripción del tratado respectivo, como
si fuera una mas en la larga lista de obligaciones multilaterales y que podía ser
resuelto con la pura aprobación por parte de los respectivos poderes legislativos
y la colaboración internacional con el cumplimiento de las funciones de la
Corte. El paradigma jurídico que rompió la aprobación del Estatuto de Roma
obliga los estados miembros de este sistema jurídico a adaptar sus sistemas
penales para abrigar estas nuevas figuras y de esta forma evitar una
contradicción entre los sistemas municipales e internacionales. De esta forma
muchos estados han modificado sus legislaciones internas para compatibilizar
este nuevo paradigma jurídico; otros estados han aprobado leyes especiales que
permitan el cumplimiento de estas nuevas responsabilidades jurídicas, sin
modificar el resto del entramado normativo. Por último, un nutrido grupo de
estados no han ni modificado las normas internas, así como tampoco han
aprobado normas especiales, dejando a la interpretación causal del Estatuto de
Roma.

La interpretación ha sido más o menos afortunada en diversas oportunidades,

pero el caso que ocupa el presente artículo se refiere a la aprobación del
Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que
convirtió los delitos relacionados con el narcotráfico como parte de los crímenes
perseguidos por la Corte Penal Internacional. Esta decisión ratificada en
diversas oportunidades, tanto por la Sala de Casación Penal así como la Sala
Constitucional de ese Tribunal crean un precedente peligroso para el desarrollo
del derecho internacional penal, la lucha contra el narcotráfico y en general
contra el desarrollo del derecho.

El objetivo del presente artículo es señalar esta interpretación local del Tribunal
de la República Bolivariana de Venezuela y destacar la forma en que estas
decisiones locales que pretender interpretar localmente un tratado internacional
pueden crear graves problemas para el futuro de la Corte Penal Internacional.

1. La interpretación local

287
En Marzo del año 2000, el Tribunal Supremo de Justicia de la República
Bolivariana de Venezuela abordó el tema de Lesa Humanidad a través de una
decisión de la Sala de Casación Penal, que fue luego ratificada por la Sala
Constitucional, en la cuales se calificaron los delitos relacionados con drogas
como Delitos de Lesa Humanidad.

No existe una calificación internacional que incorpore a los delitos relacionados

con drogas ni a los de terrorismo como delitos de lesa humanidad. El Estatuto
de Roma en su artículo 7 no incorpora en ninguno de sus once literales tal
definición, así como tampoco los Elementos del Crimen aprobados para el
Estatuto de Roma.

Existe un copioso volumen de tratados, acuerdos y declaraciones, que

muestran la voluntad de los miembros de la comunidad internacional de
erradicar un delito que se extiende por diversos países y cuyas etapas y
consecuencias exceden el simple hecho de la consumición de un producto
prohibido que cause daños a la población o la obtención de un objetivo político
a través de medios violentos. Pero no existe una calificación unánime para ello.
Incluso, no existe una voluntad única en la comunidad internacional para
calificar ciertas conductas relacionadas con la materia de drogas como una
conducta criminal.

Esta posición del máximo tribunal venezolano se construyó en dos partes

claramente definidas, en primer lugar a través de la sentencia de la Sala de
Casación Penal que se refirió a elementos de carácter eminentemente internos y
la Sala Constitucional que utilizó los elementos contenidos en el Estatuto de
Roma para dar piso a esa argumentación de la sala penal. Examinemos
brevemente ambas sentencias.

En la Sala de Casación Penal, el Magistrado Ponente Angulo Fontiveros, en la

sentencia N° 359 del 28 de marzo de 2000 566, divide su argumentación en dos
grandes pilares: la regulación constitucional y la teoría de los bienes jurídicos
protegidos.

566http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/Marzo/359-280300-C99098.htm. Accesada en Julio

2011.

288
Para comenzar, basa su primera argumentación, en el carácter eminentemente
constitucional de la calificación de delitos de lesa humanidad a los temas
relacionados con droga. La sentencia cita a los artículos 29 y 271 de la
Constitución venezolana vigente como la base de su argumentación y los
propone como una unidad dialéctica

El artículo 29 de la Constitución de 1999, establece una especial caracterización

a los delitos que el propio artículo enumera, al dotarlos de imprescriptibilidad.
De esta manera, el constituyente protege a la víctima del delito, de que el paso
indiscriminado del tiempo pudiera proteger al criminal o al responsable de los
delitos.

Esta es una ruptura del principio general de la prescriptibilidad y que como tal
debe ser interpretado de manera restrictiva, en razón de un fin superior
protegido, según lo calificado el propio constituyente.

Los delitos que enumera de manera expresa, el artículo 29 de la constitución,

son los siguientes:

1. Crímenes de Lesa Humanidad,

2. Violaciones graves a los derechos humanos y
3. Los crímenes de guerra.

No vamos a ahondar en este ensayo en cuanto a los contenidos de los delitos

antes mencionados y que corresponden a lo establecido en el artículo 29 antes
citado, ya que se aleja del objeto del trabajo. Sin embargo, es necesario dejar
claro que la sentencia aprovecha la indefinición de ciertos conceptos, que
podríamos calificar de tipos delictuales abiertos, para relacionarlos con otro
artículo, que no tiene relación directa con el antes mencionado.

Con excepción de los crímenes de guerra, establecidos en las Convenciones de

Ginebra y que son la base del Derecho Internacional Humanitario, los delitos
mencionados no están expresamente definidos, como son los crímenes de lesa
humanidad y la calificación de “grave” a una violación de derechos humanos.
¿Cuándo nos encontramos frente a una violación grave? No existe una
definición legal al respecto y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los
Derechos Humanos o la Corte Europea de Derechos Humanos, no han hecho

289
una gradación respecto a cuales son graves violaciones y cuales son menos
graves.

Por otra parte, el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela, establece tres mandatos directos:

Primero: Regula el principio general del asilo, establecido en el artículo

69 del texto constitucional, al impedir la protección del estado, a aquellas
personas responsables de delitos enumerados: de los delitos de deslegitimación
(sic.) de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra
el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos.

Segundo: Decreta la no prescripción de las acciones judiciales contra los

derechos humanos o narcotráfico o contra el patrimonio público, estableciendo
la pena accesoria a estos delitos de confiscación por parte del Estado de los
bienes provenientes de estas actividades.

Tercero: Establece el procedimiento judicial que se aplicará en los casos

previstos en el artículo mencionado.

Es importante llamar la atención de algunos detalles complementarios en esta

regulación aprobada por el constituyente, quien no integró todos los delitos
referidos a drogas, por el contrario, fue describiendo cada tipo penal, de manera
específica. Por otra parte, retoma el espíritu del artículo 29 y amplía la lista de
los delitos que no sufren por el paso del tiempo con la prescripción, agregando
a la lista los delitos contra el patrimonio, el tráfico de estupefacientes y
reiterando a los derechos humanos.

En nuestro criterio, esta interpretación atenta contra la seguridad jurídica y el

principio de legalidad penal, establecido en el artículo 1 del Código Penal, sin
dejar a un lado, como la decisión se aparta de los criterios expresados por el
Derecho Internacional Penal y de los tratados en materia de derechos humanos
suscritos y ratificados por Venezuela, los cuales comentaremos más adelante.

Sin embargo, quisiera referirme en esta parte a dos comentarios que sobre esta
argumentación, se han publicado en Venezuela.

290
En primer lugar, la expresidente de la Corte Suprema de Justicia, Cecilia Sosa
Gómez, ha expresado lo siguiente:

Vistos los razonamientos contenidos en la sentencia transcrita, podemos afirmar

que la Sala de Casación Penal no disponía de fundamento constitucional ni legal
alguno, que le permitiera sostener sus argumentos, salvo para resaltar la
gravedad del delito de tráfico de estupefacientes, ya que los artículos 29, 271 y
257 constitucionales, en ningún momento mencionan o señalan el delito de
tráfico de estupefacientes tipificado en la Ley Orgánica de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas (LOSEP), es un delito de lesa humanidad,
tampoco en el Estatuto de Roma lo establece como tal. 567

Por otra parte los Profesores José Malagueña Rojas y Francisco Ferreira, le
niegan cualquier vinculación a los delitos previstos en la Ley Orgánica de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (LOSEP), ya que la fuente derivada
del derecho internacional, es totalmente distinta y no pueden ser relacionadas
ni mezcladas. 568

Esta primera parte representa la argumentación local, que podría ser sometida a
debate como mencionamos anteriormente, pero que solo usa instrumentos de
derecho municipal y no realiza ninguna interpretación del Derecho
Internacional, cosa que si sucederá en la sentencia de la Sala Constitucional.

El magistrado ponente de la Sala Constitucional, Jesús Eduardo Cabrera

Romero, realiza una amplia argumentación en la cual define de de manera
doctrinaria los delitos de tráfico de estupefacientes como delitos de lesa
humanidad, y luego a título de ejemplo, introduce las disposiciones que en el
Estatuto de Roma, regulan el tema de los crímenes de lesa humanidad.

La Sala Constitucional interpreta directamente el texto del Estatuto de Roma al

señalar que, “...en el artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y
en literal K de dicha norma, se tipificaron conductas que a juicio de esta Sala
engloban el tráfico ilícito, para transcribir, el encabezado del artículo 7 y el
literal K, el cual establece lo siguiente:

Sosa Gómez, Cecilia. (2004) Ob. Cit. Página 454.

567

568Malagueña Rojas, José L. y Ferreira de Abreu, Francisco. (2004)Los Crímenes de Lesa

Humanidad y el Delito de Tráfico de Drogas Ilícitas. Revista CENIPEC 23. Mérida.

291
 “k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente
grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud
mental o física”.

Esta cita, extraída directamente del Tratado de creación de la Corte Penal

Internacional, conocido como Estatuto de Roma, es una norma que en el
contexto de la aplicación de la norma y vista la barbarie humana permite
adaptar el catalogo de odiosos crímenes que ya anteriormente habían sido
listados.

Además, los Elementos del Tipo Penal para ese artículo establecen 5 elementos:

1. Que el autor haya causado mediante un acto inhumano grandes sufrimientos

o atentado gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
2. Que tal acto haya tenido un carácter similar a cualquier otro de los actos a que
se refiere el párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto30.
3. Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que
determinaban el carácter del acto.
4. Que la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o
sistemático dirigido contra una población civil.
5. Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un
ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya
tenido la intención de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo.

En ninguno de esos cinco elementos pueden subsumirse las premisas típicas del
narcotráfico o alguno de sus delitos conexos. En particular, en los literales 4 y 5
exigen que sea parte de un “ataque generalizado o sistemático” contra la
población civil. El elemento constitutivo del crimen de narcotráfico, en esencia
es selectivo, no busca un daño general a la población civil, en primer lugar, ya
que su motor principal reside en el lucro del narcotraficante, no es un ataque a
la población. Pero sobre esto elaboraremos más adelante.

Por otro lado, esta interpretación del Tribunal Supremo venezolano está en
contradicción con las normas generales de interpretación del Derecho
Internacional contenidas en la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, la cual es el fruto de la codificación de la Comisión de Derecho

292
Internacional (CDI) 569 de la Organización de las Naciones Unidas y que recoge
la práctica internacional en la materia, explica en su artículo 31 la necesidad de
interpretar el tratado en su integralidad y teniendo en cuenta su objeto y fin.

El Estatuto de Roma tiene por objeto, a tenor de lo establecido en el artículo 1,

establecer una Corte Penal Internacional para “ejercer su jurisdicción sobre
personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional de
conformidad con el presente Estatuto.” 570

De tal forma que sólo juzgará este tribunal, aquellos delitos que tengan la
mayor trascendencia internacional y en el artículo 5, los enumera expresamente:
genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y el crimen de agresión. En el
artículo 7, se define lo que abarca este crimen, razón por la cual lo
transcribiremos:

1. A los efectos del presente Estatuto se entenderá por “crimen de lesa

humanidad”, cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de
un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y con
conocimiento de dicho ataque:

El propio artículo define expresamente como un denominador general del

artículo, lo que los Estados firmantes definieron como “ataque a una población
civil”, el cual se entenderá como una línea de conducta que implique la
comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población
civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de
cometer esos actos o para promover esa política.

Como la Sala Constitucional hace referencia a este Tratado, debemos asimismo

citar las propias normas de interpretación que este Acuerdo Internacional
contiene, las cuales se encuentran en el artículo 22 y para los efectos de este
trabajo, destacaremos el numeral 2:

La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva

por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada a favor de la persona
objeto de la investigación, enjuiciamiento o condena.

569 Watts, Sir Arthur. (1999) The International Law Comisión. 1949-1998. Volume I. y II The
Treaties. Oxford University Press. Primera Edición 1999.
570 Resaltado nuestro.

293
De tal forma que la argumentación que trata de establecer la Sala Constitucional
del máximo tribunal venezolano, no es correcta dentro del espíritu del Estatuto
de Roma e incluso formulada en abierta contradicción con la disposición del
Estatuto de Roma.
En seguimiento del Estatuto de Roma, consideramos que calificar el delito de
narcotráfico, sin duda flagelo de carácter mundial y que pueda causar graves
daños a la población, no puede ser enmarcado entre los objetivos de la Corte
Penal Internacional como un crimen de la mayor gravedad y trascendencia para
la comunidad internacional, como lo veremos más adelante.

Además, es conveniente resaltar lo que mencionan los Profesores Malagueña y

Ferreira en el artículo citado, sobre la argumentación que sustenta la sentencia:

Premisa A: Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, son
imprescriptibles (artículo 29 de la Constitución)
Premisa B: Las acciones judiciales dirigidas a sancionar el tráfico de
estupefacientes, son imprescriptibles. (Artículo 271 de la Constitución).
Conclusión: Por lo tanto, los delitos previstos en el artículo 34 de la LOSEP
constituyen delitos de lesa humanidad.” 571

Este criterio del máximo tribunal ha conllevado en la práctica, la declaratoria

sin lugar de los tribunales, bien sean de instancia o la propia Sala Penal del
Tribunal Supremo de Justicia, a otorgar “beneficios procesales” a quienes se
encuentran incursos en delitos relacionados con drogas.

2. La ratificación de la posición del Tribunal Supremo

Esta posición del Tribunal Supremo venezolano no ha sido aislada. Por el

contrario, este criterio ha sido sostenido de manera reiterada y de diversas
formas. Por ejemplo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en
respuesta a un amparo constitucional, en contra de la decisión de la Sala de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en agosto de año
2003, poco menos de un año después de la sentencia que sentó las bases de la
interpretación constitucional vinculante sobre los delitos de lesa humanidad y

571 Malagueña y Ferreira. Ob. Cit. Página 102.

294
el tratamiento a los “beneficios procesales” de que serían objeto los
sentenciados por estos delitos.

Esta interpretación modifica el criterio adoptado. Sin embargo, la propia Sala

Constitucional niega dicho cambio, creando una gran confusión para la
aplicación

Corolario de lo expuesto, es forzoso para esta Sala revocar la sentencia dictada

19 de diciembre de 2002, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del Estado Vargas, en la que declaró improcedente in limine litis la presente
acción de amparo, por encontrarse inmersa en la causal de inadmisibilidad
contenida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales. Así se decide.

No obstante, esta Sala, por orden público constitucional, insta al Juzgado Quinto
de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas para que celebre una
audiencia en presencia de los imputados con su respectiva defensa y del
Ministerio Público, al objeto de que considere la aplicación de una medida
cautelar que sustituya la medida privativa de libertad, en atención a lo dispuesto
por el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal mandato en modo
alguno contradice lo dicho en la sentencia n° 1712/2001 del 12.09, recaída en el
caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada, ya
que si bien toda medida, sea coercitiva sea cautelar sustitutiva, cesa al transcurrir
dos (2) años sin que se hubiese celebrado juicio y el o los imputados, en
principio, quedan automáticamente en libertad, el delito investigado, en el caso
bajo examen, es transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas,
que como delito pluriofensivo lesiona diversos bienes jurídicos, por ejemplo: la
salud, la vida. 572

Para comenzar el análisis es necesario destacar que las dos sentencias que
iniciaron el tratamiento de los delitos de droga por parte del Tribunal Supremo
de Justicia, primero la Sala de Casación Penal y luego la Sala Constitucional,
estaban perfectamente alineadas en su argumentación.

Sin embargo esta nueva sentencia cambia la línea argumentativa, estableciendo

una gran confusión sobre el orden de las fuentes del derecho venezolano, la
aplicación de las fuentes del Derecho Internacional en Venezuela y la propia

572Portal del Tribunal Supremo de Justicia. http://tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/2398-

280803-03-0051. Fecha de la consulta, Marzo 2005.

295
naturaleza de la figura de la Sala Constitucional y el seguimiento de sus
criterios por parte del resto de los tribunales de la República. Pero en la
sustancia de la misma, ratifica que el máximo órgano del Poder Judicial en
Venezuela considera a los delitos relacionados con drogas como parte de los
crímenes de lesa humanidad.

Tres años después, la Sala de Casación Penal de ese mismo tribunal, ratifica su
posición y en una sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2006, nuevamente
califica los delitos relacionados con drogas como crímenes de lesa humanidad a
través de la argumentación de los 2 criterios expuestos previamente de la
siguiente forma:

Los delitos investigados son relacionados con el tráfico y transporte ilícito de

sustancias estupefacientes y psicotrópicas por lo que son pluriofensivos, ya que
atentan gravemente contra la integridad física, mental y económica de un
número indeterminado de personas y de igual forma generan violencia social en
los sectores donde se despliega dicha acción delictual. En tal sentido, la Sala
considera a tales delitos como de lesa humanidad, cuya impunidad debe evitarse
conforme a los principios y declaraciones contenidas en la Convención de las
Naciones Unidas, Única de 1961 Sobre Estupefacientes; Convenio de 1971 Sobre
Sustancias Psicotrópicas; Convención de 1988 contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. 573

Es interesante señalar que esta sentencia no cita expresamente al Estatuto de

Roma, sino que en general mezcla la voluntad de la comunidad internacional en
rechazar los delitos relacionados con el narcotráfico con la calificación de lesa
humanidad que se consolida al interior del Estatuto de Roma.

En todo caso, la argumentación y el fondo de la decisión se mantienen.

3. ¿Por que los delitos relacionados con el narcotráfico no pueden ser

calificados de Lesa Humanidad?

En el presente ensayo, hemos intentado señalar algunos puntos que nos parecen
relevantes desde la perspectiva del derecho constitucional, pero igualmente
pretendemos referirnos a algunos de los aspectos que tienen que ver con el
Derecho Internacional Penal.

573 Sentencia Nº 568 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A06-0370 de fecha 18/12/2006.

296
En este orden de ideas, consideramos que destacar aquellos aspectos que
contribuyan a esclarecer la institución de los delitos de lesa humanidad, será de
provecho para todos.

En tal sentido, calificar el delito de narcotráfico, sin duda flagelo de carácter

mundial y que pueda causar graves daños a la población, no puede ser
considerado como un crimen de lesa humanidad, ni tampoco subsumirlo
dentro de la competencia de la Corte Penal Internacional como un crimen de la
mayor gravedad y trascendencia para la comunidad internacional

El narcotráfico es un delito múltiple, donde interviene la voluntad de un

productor, un comerciante y un consumidor. En ningún caso lo podemos
subsumir, como sugiere la Sala Constitucional, como un crimen de lesa
humanidad, ya que no constituye un ataque generalizado o sistemático contra una
población civil.

El sujeto activo que se destaca en el numeral 2 del artículo 7 del Estatuto de

Roma, que se describe como un Estado o una organización, no pareciera
encajar en el tipo de organizaciones delictuales que se dedican a los negocios
relacionados con drogas. Los delitos de narcotráfico, descritos en las leyes
internas y en los tratados internacionales suscritos en la materia, fueron
aprobados con la idea de reprimir grupos delictuales o bandas de actuación
ilegal para producir un lucro. No están dentro de las previsiones contempladas
por el Estatuto de Roma.

La definición general de “otros actos inhumanos”, no responde al espíritu en

que se base el artículo, ya que es difícil localizar el sujeto pasivo, tal y como lo
explicara el Magistrado Angulo Fontiveros, cuando se refería al bien jurídico
tutelado. En la consecuencia propia de los delitos de narcotráfico, que tiene que
ver con la narco-dependencia que se deriva del consumo regular de sustancias
prohibidas, hay una decisión propia y personal de los individuos. Esta decisión
personal, libre y propia de cada ser humano, será luego tratada por el
legislador interno como una enfermedad, pero no como un delito.

Por ello dictaminar que quien le suministra las sustancias prohibidas a la

persona como parte de un ataque sistemático o que esta deliberadamente

297
buscando la destrucción o causar sufrimiento a las personas, desconocen la
naturaleza mercantil de las operaciones que conllevan el intercambio de drogas
en el mercado internacional de la materia y profundiza la separación de las
conductas tipificadas por el Estatuto y las conductas perseguidas por el
legislador nacional.

De esta forma, consideramos que el Tribunal Supremo de Justicia de la

República Bolivariana de Venezuela ha hecho una errónea aplicación de la
conceptualización de los delitos de lesa humanidad, lo cual se podría derivar en
situaciones jurídicas cuyas consecuencias, más allá de la prohibición de
otorgamiento de beneficios procesales a los condenados por estos delitos,
podrían afectar la actuación internacional de la república en un futuro.

La lucha internacional contra los delitos relacionados con droga, ha estado

permanentemente orientadas por la segmentación de la problemática: 1.
Consumidores y cultivadores tradicionales; 2. Delitos relacionados con droga y
3. El narcotráfico y la legitimación de capitales, como etapa más compleja e
internacional del delito.

En razón de la complejidad y dispersión de las diversas actividades que

configuran estos delitos, así como la posición que las legislaciones nacionales
han acordado en esta temática, es por lo cual los tratados internacionales en esta
materia, han construido un amplio marco de cooperación que le permite a cada
estado adoptar las normas que más se ajustan a la legislación nacional, pero
evitando en todo caso, la creación de una instancia supranacional que posea el
monopolio de la investigación y castigo en esta área y por el otro lado, y con la
misma energía, evitar que estados, de manera unilateral, puedan fijar los
niveles de cumplimiento de las agendas de cooperación en contra de este delito
de carácter internacional.

Esta diversidad y complejidad tiene aspectos muy especiales en nuestro

subcontinente, ya que los países andinos, están considerados entre los
principales productores de droga en el mundo. Esta producción de narcóticos,
esta íntimamente relacionadas con aspectos de orden interno que van desde
prácticas rituales ancestrales con la utilización de estas sustancias prohibidas o
limitadas a nivel nacional, pero de uso libre en algunos países, como es el caso
de la hoja de coca en Bolivia o Perú o por el contrario las diversas situaciones

298
que se han presentado en Colombia, con las diversas fases del narcotráfico,
pasando desde el narco-terrorismo de los años ochenta y noventa con figuras
tan tristemente celebras como Pablo Escobar Gaviria o más recientemente la
participación de antiguos grupos revolucionarios como las Fuerzas Armadas
Revolucionarias de Colombia FARC en el cultivo y distribución de sustancias
prohibidas, para utilizar los recursos provenientes de su comercio en el
financiamiento de la lucha armada. Igualmente en la situación reciente en
México, donde los grupos que controlan la distribución de drogas están
desarrollando un gran despliegue de operaciones que llevó a la Secretaría de
Estado de los Estados Unidos Hilary Clinton a compara ese país con la
Colombia de los años ochenta. 574

Todas estas circunstancias que hemos apenas señalado, forman parte del acervo
soberano de cada país y como cada sociedad enfrenta su problemática. Sin
embargo, la calificación de crímenes de lesa humanidad para estos delitos
nacionales, estaría sembrando las bases de una actuación internacional en la
solución de estos problemas internos, sin que para ello se aborde la
problemática de manera integral, sino simplemente la parte final del problema,
creando con esto más problemas que soluciones.

4. A manera de conclusión:

La interpretación del Derecho Internacional Penal en la jurisdicción nacional es

un fenómeno nuevo en el campo del derecho. Desde las cuestiones de carácter
económico, ambiental, derechos humanos por solo referirme a algunos de ellos,
son parte del trabajo de los diversos tribunales en el mundo. En algunos casos
esa interpretación puede ser afortunada si tiene objetivos específicos, como la
sanción de un criminal y así evitar la impunidad. En otros casos, esta
interpretación puede ser novedosa y abrir campos de crecimiento para el
derecho, como el caso del Genocidio Político en Colombia 575, que ha suscitado
encontradas interpretaciones, al ampliar el tipo penal contenido en la
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948. En
el caso de los Crímenes de Lesa Humanidad representan un importante avance
del Derecho Internacional Público, a través del Derecho Internacional Penal, con

574 http://www.queenslatino.com/mexico-esta-como-colombia-hillary-clinton/ Accesado en Julio

2012.
575 Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana No. C-177 de 2001

299
el objeto de crear una tipificación internacional, para evitar que las más graves
conductas que afecten a la comunidad internacional queden impunes y se
repitan constantemente.

La Corte Penal Internacional ha sido establecida para juzgar a aquellos delitos

que a través de casi 100 años de evolución consuetudinaria y cuyo consenso
alrededor de la comunidad internacional no dejo dudas respecto a la necesidad
de su erradicación y persecución, tal y como son el genocidio, los crímenes de
guerra, el crimen de agresión y una categoría más amplia como son los
crímenes de lesa humanidad.

Estos crímenes de lesa humanidad, es decir, que vulneran aquellos valores

mismos de la civilización tal y como lo conocemos y que pueden poner en
peligro la paz internacional incluyen, básicamente, a juicio del primer apartado
del Artículo 7 del Estatuto de Roma: Asesinato, Exterminio, Esclavitud,
Deportación o Traslados forzado, Encarcelación en Violación de las Normas
fundamentales de Derecho Internacional, Tortura, Violación, Persecución por
Motivos Políticos, Raciales, Nacionales, Étnicos, Culturales, Religiosos, el Delito
de Desaparición Forzada, el Crimen de Apartheid y otros Actos Similares.

No existe en la comunidad internacional un consenso ni teórico ni político para

incluir en este aspecto de los crímenes aquellos referidos a los delitos
relacionados con narcotráfico.

La calificación de la Sala de Casación Penal y ratificada por la Sala

Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de
Venezuela, de considerar delitos relacionados con droga como un delito de lesa
humanidad no se apega a la definición conceptual producto de la evolución del
derecho consuetudinario ni de los tratados vigentes y en segundo lugar, abre
una entrada a la intervención de jurisdiccionales internacionales, en problemas
que aún no han sido resueltos en el seno de las sociedades regionales ni de la
comunidad internacional.

300
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previstos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y la Reforma
Penal y Militar en Venezuela. Una propuesta legislativa. Caracas, 25 Julio, 2002.
Por: Fernando M. Fernández.

303
 Defendiendo la integridad del Estatuto de Roma:
los altos y bajos del caso de Costa Rica, 2002-2008

Bruno Stagno Ugarte 576

Este artículo aborda un capítulo de la historia diplomática de Costa Rica que

aún no ha sido estudiado con detenimiento. Relata una coyuntura en la cual los
buenos principios y propósitos de la política exterior de Costa Rica fueron
sistemáticamente puestos a prueba por los Estados Unidos en lo que podría
decirse que “era el mejor de los tiempos, era el peor de los tiempos.” 577 En concreto,
trata de las gestiones y presiones de los Estados Unidos, y las respuestas y
políticas adoptadas por Costa Rica, en torno a la defensa de la integridad del
Estatuto de Roma 578 de la Corte Penal Internacional (CPI), y más
específicamente en torno a la interpretación y aplicación universal del artículo
98.

Aunque el artículo hace uso de las pocas fuentes documentales disponibles,

algunas secciones de la historia han sido necesariamente complementadas por
la recolección del suscrito, a quien le correspondió participar indirectamente en
ciertas etapas de la misma en su condición de Embajador de Costa Rica ante las
Naciones Unidas (2002-2006), Presidente de la Asamblea de Estados Parte
(AEP) de la CPI (2005-2008) o más recientemente como Ministro de Relaciones
Exteriores de Costa Rica (2006-2010). Cuando los pocos documentos públicos
“no necesariamente revelan decisiones tomadas por ‘otros canales’ evitando los
procedimientos formales o que fueron comunicadas oralmente sin quedar

576 Graduado del School of Foreign Service de Georgetown University (BSFS, 1991), de la
Universidad de la Sorbonne UPIII-IHEAL (DEA, 1994) y del Woodrow Wilson School de
Princeton University (MPP, 2001). Ministro de Relaciones Exteriores y Culto (2006-2010). Co-
Presidente del Tratado para la Proscripción Completa de Ensayos Nucleares, Viena (2007-
2009). Presidente de la Asamblea de Estados Parte de la Corte Penal Internacional, La Haya
(2005-2008). Embajador, Representante Permanente ante Naciones Unidas (Nueva York, 2002-
2006) entre otros puestos. En la actualidad, Director Ejecutivo de la organización Security
Council Report, Nueva York.
577 Charles Dickens. Historia de dos ciudades, (Madrid: Cátedra, 2002), p.1.

578 Documento A/CONF.183/9 del 17 de Julio 1998.

304
incorporadas en los registros formales”, 579 la memoria puede tener cierta
utilidad como fuente complementaria.

Introducción

Después del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, 580 establecido al final

de la Segunda Guerra Mundial 581 como acto inédito de retribución contra los
principales responsables de la implementación de la "solución final" bajo el
Tercer Reich, la comunidad internacional apostó al nunca jamás. Con ese fin, la
Asamblea General de la recién establecida Organización de las Naciones Unidas
(ONU) adoptaría el 9 de diciembre 1948 la Convención para la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio 582 y consideraría además los Principios de
Derecho Internacional reconocidos en la Carta y la Sentencia del Tribunal de
Nuremberg. 583 Pero la voluntad y la capacidad de perpetrar el mal y de cometer
crímenes a gran escala pronto reaparecería: en la Unión Soviética, la República
Popular China, la República Democrática de Kampuchea, entre otros casos.

Casi medio siglo más tarde, después de los genocidios cometidos en Bosnia y
Herzegovina (1991) y Ruanda (1994), el Consejo de Seguridad de la ONU creó
dos tribunales penales internacionales para luchar contra la impunidad y
procesar a los principales responsables. Al igual que los tribunales de
Nuremberg y Tokio, el Tribunal Penal Internacional de la antigua Yugoslavia

579 Henry A. Kissinger, White House Years, (Boston: Little, Brown and Co., 1979), p.xxii,
(traducción propia). Cito a Kissinger para enfatizar que éste no es un problema que se limita al
caso bajo estudio o siquiera a Costa Rica, si no más bien una carencia bastante generalizada.
580 Conviene destacar también, aunque en menor medida, el Tribunal Militar Internacional para

el Extremo Oriente, establecido el 19 de enero 1946 mediante decreto por el Comandante

Supremo de los Ejércitos Aliados, General Douglas MacArthur, el cual tenía el mismo fin. Los
juicios de los principales responsables de las atrocidades perpetradas por Japón durante la
Segunda Guerra Mundial iniciaron el 29 de abril 1946.
581 Aunque los juicios de los principales criminales de guerra iniciaron el 20 de noviembre 1945,

el Tribunal fue creado el 8 de agosto 1945 por la llamada Carta de Londres sobre el Tribunal
Militar Internacional sobre la base legal de la Declaración sobre las Atrocidades (incorporada a
la Declaración de Moscú) suscrita por el Presidente Franklin D. Roosevelt (Estados Unidos), el
Primer Ministro Winston S. Churchill (Reino Unido) y el Premier Josef V. Stalin (Unión
Soviética) el 30 de octubre 1943.
582 Convención adoptada en la resolución 260 (A) de la Asamblea General de la ONU del 9 de

diciembre 1948. La Convención entraría en vigor el 12 de enero 1951 de conformidad con lo

estipulado en el Artículo XIII.
583 Principios remitidos por la Asamblea General de la ONU mediante la resolución 177 (II) del

21 de noviembre 1947 a codificación por parte de la Comisión de Derecho Internacional de la

ONU. Aunque la Comisión remitió su trabajo con el informe correspondiente a su segunda
sesión celebrada del 5 de junio al 29 de julio 1950 (documento A/1316), los principios nunca
fueron oficialmente adoptados por la Asamblea General.

305
(TPIY) 584 y el Tribunal Penal Internacional de Ruanda (TPIR) 585 fueron
respuestas específicas, difícilmente replicables a futuro por consideraciones
tanto políticas como financieras en razón de sus elevados costos y la
imposibilidad de buscar economías de escala. 586

Buscando establecer un tribunal penal internacional de carácter permanente con

jurisdicción universal sobre una serie de crímenes abominables, 587 160 países se
congregaron en Roma del 15 de junio al 17 de julio 1998 para negociar y
finalmente acordar el Estatuto de Roma de la CPI. El 1 de julio 2002, el Estatuto
de Roma entró en vigor, permitiendo el inicio de la construcción de una
institución de justicia internacional sin igual.

El enemigo público número uno

Durante las negociaciones en Roma, la delegación enviada por la

administración del Presidente William J. Clinton tenía como propósito evitar a
toda cuesta la creación de la CPI o al menos limitar seriamente su pretendida
jurisdicción universal. La adversidad de la administración Clinton era
plenamente congruente con una reiterada exigencia de los Estados Unidos de
sustraer a sus nacionales de cualquier jurisdicción externa. Pero también era
congruente con una triste trayectoria que incluye el no reconocimiento de la
competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) o la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 588 o incluso el

584 El TPIY fue establecido por el Consejo de Seguridad de la ONU mediante la resolución 827
(1993) adoptada el 25 de mayo 1993.
585 El TPIR fue establecido por el Consejo de Seguridad de la ONU mediante la resolución 955

(1994) adoptada el 8 de noviembre 1994.

586 El 22 de mayo 2003, la Asamblea General de la ONU también apoyaría la creación de un

Tribunal Especial para Camboya con el fin de procesar a los líderes sobrevivientes del Khmer
Rouge que aterrorizaron a la entonces República Democrática de Kampuchea entre el 17 de
abril 1975 y el 6 de enero 1979. Ver la resolución correspondiente de la Asamblea General
(documento A/RES/57/228B). Posteriormente, el Consejo de Seguridad ratificaría la creación de
una Corte Especial para el Líbano, para procesar a los responsables del atentado terrorista del
14 de febrero 2005 que le costó la vida, entre otros, al entonces Primer Ministro Rafik Hariri. Ver
las resoluciones correspondientes del Consejo de Seguridad del 15 de diciembre 2005 y 30 de
mayo 2007 (documentos S/RES/1644 y S/RES/1757).
587 El Estatuto de Roma enumera cuatro crímenes en el Artículo 5.1 y posteriormente los aborda

individualmente en otros artículos: el crimen de genocidio (Artículo 6), crímenes de lesa

humanidad (Artículo 7), crímenes de guerra (Artículo 8) y el crimen de agresión (Artículo 5.2 y
enmiendas al Estatuto aprobadas durante la Conferencia de Revisión de Kampala celebrada del
31 de mayo al 11 de junio 2010).
588 Estados Unidos firmó la Declaración Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San

José) del 22 de noviembre 1969 pero no la ha ratificado a la fecha.

306
desconocimiento de sentencias vinculantes de la Corte Internacional de Justicia
(CIJ). 589 Dicha trayectoria se ve asimismo complementada por una marcada
resistencia a ratificar una serie de convenciones internacionales en materia de
derechos humanos, entre otros instrumentos de otra índole. 590 En fin, aunque la
administración Clinton adversó a la CPI desde diferentes frentes durante las
negociaciones en Roma, simplemente no pudo evitar que 120 de los 160 países
participantes votaran a favor de la adopción del Estatuto de Roma, 21 se
abstuvieran y solo 7 votaran en contra (China, Estados Unidos, Irak, Israel,
Libia, Qatar y Yemen). No obstante su voto en contra, la administración Clinton
suscribió el Estatuto de Roma el 31 de diciembre 2000, apenas tres semanas
antes de la toma de posesión del Presidente George W. Bush el 20 de enero
2001. 591

Cualquier animadversión previa hacia la CPI ahora se vería exacerbada por la

abierta e inquieta oposición de la administración Bush al Estatuto de Roma. El 6
de mayo 2001, el recién designado Secretario Adjunto de Estado para Control
de Armas y Seguridad Internacional y Asesor del Presidente, John Bolton,
comunicó oficialmente al Secretario General de la ONU que Estados Unidos no
tenía la intención de ratificar el Estatuto de Roma y que por ende la firma del 31

589 Estados Unidos ha desconocido las sentencias de la CIJ relativas al caso de Actividades
Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos) del 26 de
noviembre 1984 y 27 de junio 1986 y vetado reiteradamente los intentos de Nicaragua de llevar
el incumplimiento de las sentencias al Consejo de Seguridad de la ONU.
590 En orden cronológico según la fecha de adopción, la Convención para la Prevención y la

Supresión del Crimen de Genocidio del 9 de diciembre 1948 (firmada el 11 de diciembre 1948,
ratificada el 25 de noviembre 1988), la Convención para la Eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial del 7 de marzo 1966 (firmada el 28 de septiembre 1966, ratificada el 21 de
octubre 1994), la Convención Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos del 16 de
diciembre 1966 (firmada el 5 de octubre 1977, ratificada el 8 de junio 1992), la Convención
Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales del 16 de diciembre 1966
(firmada el 5 de octubre 1977, sin ratificar a la fecha), la Convención para la Supresión y
Punición del Crimen de Apartheid del 30 de noviembre 1973 (sin firmar y sin ratificar a la
fecha), la Convención para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer del 18 de diciembre
1979 (firmada el 17 de julio 1980, sin ratificar a la fecha), la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes del 10 de diciembre 1984 (firmada el 18 de
abril 1988, ratificada el 21 de octubre 1994), y la Convención de los Derechos del Niño del 20 de
noviembre 1989 (firmada el 16 de febrero 1955, sin ratificar a la fecha), entre otros instrumentos
y protocolos adicionales.
591 Aduciendo que la firma le permitiría a los Estados Unidos “influenciar la evolución de la

Corte”, el Presidente Clinton indicó que no recomendaría a su sucesor remitir el Estatuto de

Roma a conocimiento del Senado sino “hasta que nuestras preocupaciones fundamentales
hayan sido atendidas.” Ver Sally J. Cummins y David P. Stewart (Eds.), Digest of United States
Practice in International Law 2002, (Washington DC: International Law Institute, 2003), p.153.

307
de diciembre 2000 “no tiene obligaciones legales”. 592 Esta comunicación reviste
importancia dado que su propósito era desvincular a Estados Unidos de las
obligaciones que emanan del Artículo 18 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados. 593 Poco tiempo después, la administración Bush
incluso conformó un equipo de choque, conocido como el ICC Team, liderado
por el propio Bolton, 594 con el fin de evitar a toda cuesta la entrada en vigor del
Estatuto de Roma y socavar abiertamente la integridad y la universalidad de
sus principios y propósitos. Conviene tomar en cuenta que previo a la
inauguración del Presidente Bush- y en los 30 meses transcurridos desde la
Conferencia de Roma-, solo 25 países habían ratificado el Estatuto de Roma,
una cifra poco alentadora tomando en cuenta que, de conformidad con el
Artículo 123, 60 ratificaciones eran necesarias para la entrada en vigor.595

No obstante la abierta oposición de la administración Bush al Estatuto de Roma,

y a pesar de las ingentes gestiones y presiones bilaterales ejercidas contra un sin
número de países, el ritmo de ratificaciones y adhesiones aumentó
inexplicablemente. Para sorpresa de la Casa Blanca, el 11 de abril 2002, el
Estatuto de Roma alcanzó y superó las 60 ratificaciones y entró en vigencia el 1

592 Carta del Secretario de Estado Adjunto John Bolton al Secretario General de la ONU del 6 de
mayo 2001 en Ibid, pp.148-149. El texto completo de la carta es el siguiente: “This is to inform you,
in connection with the Rome Statute of the International Criminal Court adopted on July 17, 1998, that
the United States does not intend to become a party to the treaty. Accordingly, the United States has no
legal obligations arising from its signature on December 31, 2000. The United States requests that its
intention not to become a party, as expressed in this letter, be reflected in the depositary's status lists
relating to this treaty.” Conviene resaltar que Bolton catalogó esta carta como su más memorable
experiencia en el Departamento de Estado. Ver Brian Urquhart, “One Angry Man”, New York
Review of Books, 6 de marzo 2008, pp. 12-15.
593 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 23 de mayo 1969 (documento

A/CONF.39/27). El Artículo 18 establece que “un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de
los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado […] .”
si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de
ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a
ser parte en el tratado.”
594 El resto del equipo estaba inicialmente conformado por los siguientes funcionarios
mayoritariamente del Departamento de Estado: el Secretario Adjunto Lincoln Bloomfield de la
Oficina de Asuntos Políticos y Militares (PMA) y las Asesoras Joan Corbett y Marisa Lino, el
Secretario Adjunto Stephen G. Rademaker de la Oficina de Control de Armas (BAC), la
Secretaria Adjunta Elizabeth Jones de la Oficina de Asuntos Europeos y Euroasiáticos (BEE) y la
Embajadora Barbara Bodine de la Oficina de Asuntos del Medio Oriente (NEA).
595 El Artículo 123 establece que el Estatuto de Roma estará vigente a partir del “primer día del

mes siguiente al sexagésimo día a partir de la fecha en que se deposite en poder del Secretario
General de las Naciones Unidas el sexagésimo instrumento de ratificación, aceptación,
aprobación o adhesión.”

308
de julio. Enfrentada ahora con una CPI que ya no sería una posibilidad sino una
clara realidad, los Estados Unidos aumentó la presión. El 21 de junio, se opuso
en el Consejo de Seguridad de la ONU a la renovación de la Misión de Naciones
Unidas en Bosnia y Herzegovina (UNMIBH) y de la Fuerza Multinacional de
Estabilización (SFOR), argumentando que la próxima entrada en vigor del
Estatuto de Roma ponía en peligro la primacía de la jurisdicción nacional sobre
sus oficiales y otros nacionales integrantes de las operaciones de mantenimiento
de la paz. Como medida de emergencia, el Consejo adoptó la resolución 1418
(2002) renovando el mandato de ambas misiones hasta el 30 de junio, con el fin
de dar unos días para buscar una solución. El 30 de junio, descontento con el
desenlace de las negociaciones en busca de una solución, 596 Estados Unidos vetó
el proyecto de resolución S/2002/7, poniendo en peligro la continuidad de esas y
potencialmente otras operaciones de mantenimiento de la paz. Nuevamente,
dos resoluciones técnicas aseguraron la continuidad de ambas misiones por
unos días, 597 mientras los integrantes del Consejo de Seguridad negociaban una
salida. 598 El 12 de julio, todos cedieron a las presiones de Estados Unidos, al
adoptar unánimemente la resolución 1422 (2002) que:
1. Pide, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Estatuto de
Roma, que la Corte Penal Internacional, si surge un caso en relación con
acciones u omisiones relacionadas con operaciones establecidas o
autorizadas por las Naciones Unidas y que entrañe la participación de
funcionarios, ex funcionarios, personal o antiguo personal de cualquier
Estado que no sea parte en el Estatuto de Roma y aporte contingentes, no
inicie ni prosiga, durante un período de doce meses a partir del 1 de julio de
2002, investigaciones o enjuiciamiento de ningún caso de esa índole salvo
que el Consejo de Seguridad adopte una decisión en contrario;

2. Expresa la intención de renovar en las mismas condiciones, el 1 de julio de

cada año, la petición que se indica en el párrafo 1 para períodos sucesivos de
doce meses durante el tiempo que sea necesario;

596 Ver el discurso del Embajador John D. Negroponte en la reunión 4563 del Consejo de
Seguridad celebrada el 30 de junio 2002 (documento S/PV.4563).
597 Las resoluciones 1420 (2002), adoptada en la reunión 4564 celebrada el 30 de junio 2002, y

1421 (2002), adoptada en la reunión 4566 celebrada el 3 de julio 2002.

598 Conviene tomar en cuenta que 6 de los 15 integrantes del Consejo de Seguridad en el 2002

eran entonces Estados Parte del Estatuto de Roma, incluyendo dos miembros permanentes
(Bulgaria, Francia, Irlanda, Mauricio, Noruega, Reino Unido). Los demás integrantes eran
Camerún, China, Colombia, Estados Unidos, Guinea, México, Rusia, Singapur y Siria.

309
 3. Decide que los Estados Miembros no tomarán ninguna medida que no esté
en consonancia con el párrafo 1 y con sus obligaciones de carácter
internacional. 599

Poco después, Estados Unidos inició esfuerzos para suscribir acuerdos

bilaterales de inmunidad (BIAs por sus siglas en inglés) con el fin de sustraer
más ampliamente a sus nacionales de la competencia de la CPI. Aduciendo que
el Artículo 98(2) 600 del Estatuto de Roma permitía tales excepciones a la CPI 601-
un argumento que a criterio de muchos juristas y analistas no tenía asidero
legal-, inició gestiones bilaterales con todos sus socios y aliados remitiendo un
mismo texto de acuerdo. El 1 de agosto, el Departamento de Estado anunció
públicamente la suscripción del primer BIA con Rumanía y el 20 de diciembre,
la ratificación del primer BIA por parte de Uzbekistán. 602 Al 31 de diciembre
2002, Estados Unidos había suscrito un total de 17 BIAs. 603

Con el fin de aumentar la presión e “incentivar” la suscripción de más BIAs, el

24 de julio el Congreso de Estados Unidos aprobó una ley conocida como
American Servicemembers’ Protection Act (ASPA). 604 Dicha ley prohibió ipso facto
toda cooperación con la CPI (§2004 y §2006) así como toda participación en las
misiones u operaciones de la ONU salvo exención presidencial (§2005), y a
partir del 1 de julio 2003, toda cooperación militar con cualquier Estado Parte
del Estatuto de Roma salvo exención presidencial o mediante la suscripción de
un BIA (§2007). La guerra contra el Estatuto de Roma estaba declarada.

599 Ver resolución 1422 (2002), adoptada en la reunión 4572 celebrada el 12 de julio 2002.
600 El Artículo 98(2) del Estatuto de Roma dice: “La Corte no dará curso a una solicitud de
entrega en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las
obligaciones que le imponga un acuerdo internacional conforme al cual se requiera el
consentimiento del Estado que envíe para entregar a la Corte a una persona sujeta a la
jurisdicción de ese Estado, a menos que ésta obtenga primero la cooperación del Estado que
envíe para que dé su consentimiento a la entrega.”
601 Sally J. Cummins y David P. Stewart, Op cit, pp.165-166.
602 Sally J. Cummins y David P. Stewart, Op cit, pp.166-167.
603 Rumanía (1 de agosto), Israel (4 de agosto), Timor-Leste (23 de agosto), Tadjikistán (27 de

agosto), Islas Marshall (10 de septiembre), Palau (13 de septiembre), República Dominicana (13
de septiembre), Mauritania (17 de septiembre), Uzbekistán (18 de septiembre), Honduras (19 de
septiembre), Afganistán (20 de septiembre), Micronesia (24 de septiembre), Gambia (5 de
octubre), El Salvador (25 de octubre), Sri Lanka (22 de noviembre), India (26 de diciembre),
Nepal (31 de diciembre). Ver Departamento de Estado, Treaties in Force: A List of Treaties and
Other International Agreements of the United States in Force on January 1, 2011, (Washington DC:
Departamento de Estado, 2011).
604 American Servicemembers’ Protection Act of 2002, Ley Pública Número 107–206. La ley fue

firmada por el Presidente Bush el 2 de agosto 2002.

310
Los altos y bajos de Costa Rica (I)

Costa Rica ratificó el Estatuto de Roma el 7 junio 2001, apenas semanas antes
que iniciara la ofensiva de parte de los Estados Unidos, por lo que el tema de la
ratificación no fue un tema candente con Washington DC. La inercia burocrática
que habitualmente se ampara de una administración al darse un cambio de
gobierno, y la relativa poca importancia asignada a Costa Rica en Washington
DC, ciertamente aligeraron el ambiente. Asimismo, la jefa de la delegación
costarricense en la Conferencia de Roma, Elizabeth Odio Benito, era entonces
Segunda Vicepresidente de la República, por lo que el Estatuto de Roma
contaba afortunadamente con apoyo al más alto nivel. Además, Odio Benito
había ejercido como jueza en el TPIY, por lo que estaba particularmente
comprometida con la lucha contra la impunidad.

El grueso de las gestiones y presiones recaerían sobre la administración del

Presidente Abel Pacheco de la Espriella. Además, con el cambio de gobierno el 8
de mayo 2002 asumirían dos Vicepresidentes sin conexión alguna al Estatuto de
Roma 605 y el gobierno tendría como una de sus prioridades la negociación de un
Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos (posteriormente conocido
como CAFTA por sus siglas en inglés). Por ésta y otras razones, los jerarcas del
Ministerio de Comercio Exterior (COMEX) así como los respectivos
embajadores en Washington y San José, serían también actores relevantes, en
ocasiones influenciando fuertemente las posiciones y acciones del Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto. Mientras algunos veían todo desde la perspectiva
de privilegiar las buenas relaciones con los Estados Unidos, y en particular de
no entorpecer las negociaciones del CAFTA, otros, principalmente afincados en
la Cancillería, tenían una perspectiva más jurídica y acorde con el espíritu del
Estatuto de Roma.

Al igual que lo hizo con otros países, la administración Bush probablemente

remitió un proyecto de BIA a consideración de Costa Rica en el transcurso de
julio 2002 (ver anexo 1 para el texto propuesto). 606 Aunque aduciendo que

605El Segundo Vice-Presidente Luis Fishman Zonzinski es un caso anómalo. Contrariamente a la

Primera Vice-Presidenta Lineth Saborío Chaverri, nunca ejerció función alguna al ser separado
del gobierno por el Presidente Pacheco de la Espriella el 5 de febrero 2002, apenas dos días
después de celebrada la primera ronda de las elecciones presidenciales.
606 Algunos países u organizaciones regionales (Unión Europea) fueron contactadas

aparentemente desde el 1 de abril 2002. Ver Coalition of the International Criminal Court
(CICC), “Summary of Information on Bilateral Immunity Agreements (BIAs) or so-called

311
tomaba en cuenta el Artículo 98 del Estatuto de Roma, la redacción empleaba
una definición de personas que abarcaba a cualquier ciudadano de los Estados
Unidos, 607 más allá de aquellos en actividades oficiales o militares cubiertas por
la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 o acuerdos
bilaterales conocidos como SOFAs o SOMAs, 608 por sus siglas en inglés. En la
Conferencia de Roma, el Artículo 98 ciertamente no se redactó ni se aprobó con
esa amplia interpretación en mente y menos aún con el propósito de eximir por
completo a ciertos países y a sus nacionales.

En los meses restantes del 2002, durante los cuales se realizarían los dos últimos
talleres técnicos previos al lanzamiento oficial de las negociaciones del CAFTA
el 8 de enero 2003, la administración Pacheco de la Espriella mantendría una
postura de cierta apertura al someter el proyecto de BIA a “estudio”. Las notas
y opiniones intercambiadas entre los encargados de realizar el estudio y sus
superiores jerárquicos no son documentos públicos, por lo que las gestiones
realizadas, tanto a lo interno de la administración como en relación con los
Estados Unidos, no son de conocimiento público. Pero no resulta improbable
imaginar que la administración sentía la presión aumentar a medida que otros
socios en las futuras negociaciones del CAFTA accedieron a suscribir BIAs:
Republica Dominicana (13 de septiembre), Honduras (19 de septiembre) y El
Salvador (25 de octubre). 609

El 3 de febrero 2003, Odio Benito fue electa por la AEP para integrar la primera
bancada de jueces de la CPI. Por razones estrictamente personales, Odio Benito
no había contado con el apoyo oficial de Costa Rica, aunque oficiosamente la
Misión Permanente de Costa Rica ante Naciones Unidas tuvo un papel central
en la promoción de una candidatura formalmente presentada por Panamá el 25

‘Article 98’ Agreements as of July 8, 2006”, disponible en la página electrónica

www.iccnow.org/documents/BIAdb_Current.pdf.
607 El párrafo primero dice lo siguiente (traducción propia): “para efectos de este acuerdo,

‘personas’ incluye a los oficiales y ex-oficiales del gobierno, empleados (incluyendo

contratistas), o personal militar o nacionales de una Parte.” Ver anexo para el texto original en
inglés.
608 Status of Forces Agreement (SOFA) y Status of Mission Agreement (SOMA).

609 Los acuerdos fueron respectivamente suscritos por el Presidente de la República Dominicana,

Hipólito Mejía, y el Embajador residente de los Estados Unidos, Hans Hertell en Santo
Domingo el 13 de septiembre 2002; por dos partes ilegibles en Nueva York el 19 de septiembre
2002 en el caso de Honduras; y por la Ministra de Relaciones Exteriores de El Salvador, María
Eugenia Brizuela de Ávila, y la Embajadora residente de los Estados Unidos, Rose M. Lins, en
San Salvador el 25 de octubre 2002). Ver la base de documentos de la American Non-
Governmental Organizations Coalition for the International Criminal Court (AMICC)
disponible en la página electrónica www.amicc.org/usinfo/administration_policy_BIAs.html.

312
de octubre 2002.610 Dado que las intrigas internas que rodearon dicha
candidatura no tuvieron relación alguna con la integridad del Estatuto de
Roma, basta con resaltar que a partir de la juramentación de los jueces el 11 de
marzo 2003, Costa Rica tendría presencia en uno de los tres órganos principales
de la CPI. La confusa y esquizofrénica posición de la administración Pacheco de
la Espriella en torno a dicha candidatura fue sin embargo premonitora de la
actitud que asumiría frente al tema de la defensa del Estatuto de Roma.

El 19 de febrero, un asunto inconexo con la CPI revelaría la autonomía que la

administración estaba dispuesta a ceder con el fin de mantenerse en buenos
términos con los Estados Unidos: la anunciada guerra en Irak. La abrupta
destitución del suscrito- posteriormente dejada sin efecto-, por un discurso
pronunciado ante el Consejo de Seguridad de la ONU sobre la situación en
Irak, 611 fue el detonante que terminó revelando la inclusión, hasta entonces
guardada en secreto, 612 de Costa Rica en la llamada coalition of the willing que
pronto emprendería acciones militares contra el régimen de Saddam Hussein.
El 8 de septiembre 2004, la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia
declararía dicha acción inconstitucional y ordenaría al gobierno emprender las
gestiones necesarias ante los Estados Unidos para exigir la exclusión inmediata
de Costa Rica. 613

Independientemente de las intrigas y mentiras que llevaron al triste desenlace

de una guerra por necedad y no por necesidad, 614 la debilidad mostrada por la
administración al conceder la adhesión “moral” de Costa Rica a las desventuras
en Irak, perfectamente se pudo extender a la suscripción de un BIA. La decisión
de apoyar la llamada “coalición” de beligerantes en Irak es únicamente
entendible en función de las ingentes y fuertes presiones de los Estados Unidos,
y no como una decisión autónoma de Costa Rica. 615 Los argumentos políticos y

610 Ver nota ECR 393-2002 del suscrito, entonces Embajador de Costa Rica ante Naciones Unidas,
al Director General de Política Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, con
fecha 28 de octubre 2002.
611 Ver el discurso del suscrito en su calidad de Embajador de Costa Rica ante la ONU en la

reunión 4563 del Consejo de Seguridad celebrada el 30 de junio 2002 (documento S/PV.4709).
612 El gobierno emitiría dos comunicados de prensa con fecha 19 y 22 de marzo 2003 intentando

explicar el alcance de la inclusión de Costa Rica en la llamada “coalición”.

613 Ver Expediente 03-004485-0007-CO, Resolución 2004-09992 de la Sala Constitucional de la

Corte Suprema de Justicia, de las catorce horas con treinta y un minutos del ocho de setiembre
del dos mil cuatro.
614 Ver Hans Blix, Disarming Iraq, (New York: Pantheon Books, 2004) y Mohamed El-Baradei, The

Age of Deception: Nuclear Diplomacy in Treacherous Times, (New York: Henry Holt and Co., 2011).
615 Luis Guillermo Solís Rivera. Irak: pasado y presente de un país atormentado. (San José: Editorial

Universidad de Costa Rica, 2005). p.73

313
jurídicos que la administración estaba entonces esgrimiendo ante Washington
DC para estudiar el proyecto de BIA, aplicaban aún en mayor grado al apoyo
otorgado a la “coalición”. 616 No obstante las dudas que el mismo gobierno debe
haber tenido en cuanto a la legalidad de su actuación, optó por arriesgarse a
violar la división de poderes antes de oponerse a las presiones de los Estados
Unidos. Tomando en cuenta este triste precedente, conviene entonces
determinar las razones por las cuales la administración no accedió tan
fácilmente a la suscripción de un BIA.

En ambos casos, el artículo 7 de la Constitución Política obligaba a la

administración a respetar los instrumentos internacionales ratificados por la
Asamblea Legislativa, 617 los cuales para efectos de la eventual suscripción de un
BIA, necesariamente incluían el Estatuto de Roma. Si el gobierno estaba
dispuesto a violentar no solo la Constitución Política sino también la Carta de
las Naciones Unidas y otros instrumentos en el caso de la adhesión a la
“coalición”, hasta cierto punto sorprende que no haya violentado el Estatuto de
Roma para suscribir un BIA. Aunque no existen evidencias claras al respecto,
podría argumentarse que el escándalo generado por la adhesión a la “coalición”
obligó a la administración Pacheco de la Espriella a actuar con más cautela en

616 Una declaratoria de guerra, o un acto con fines similares, necesariamente debía someterse a
consideración y aprobación de la Asamblea Legislativa según se desprende de los artículos
121(6) y 147(1) de la Constitución Política. Los dos artículos en cuestión dicen lo siguiente:
“Artículo 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde
exclusivamente a la Asamblea Legislativa: […] 6) autorizar al Poder Ejecutivo para declarar el
estado de defensa nacional y para concertar la paz.” “Artículo 147.- El Consejo de Gobierno lo
forman el Presidente de la República y los Ministros para ejercer, bajo la presidencia del
primero, las siguientes funciones: 1) solicitar a la Asamblea Legislativa la declaratoria del estado
de defensa nacional y la autorización para decretar el reclutamiento militar, organizar el ejército
y negociar la paz.” Tomando en cuenta esta división de poderes y atribuciones, dos magistrados
(Luis Fernando Solano Carrera y Susana Castro Alpízar) agregaron una nota a la Resolución
2004-09992, indicando que “en criterio de los suscritos, la esencia de lo decidido por la Sala es
que la posición que asumió el Poder Ejecutivo en relación al conflicto de Iraq, es
manifiestamente violatoria de todo el Derecho de la Constitución y del Derecho Internacional,
contrario a la supuesta ventaja de la ‘ambigüedad’ que le atribuye uno de los pasajes atrás
citados. De la misma manera, dado que la jurisprudencia de nuestro Tribunal ha establecido
que la infracción de la Constitución produce una nulidad de la máxima expresión, plantear el
tema en la disyuntiva de una ‘competencia formal’ vs. otra ‘competencia material’ resulta
irrelevante ante la gravísima antijuridicidad del apoyo a la guerra, no obstante que ésta sea
entre terceros Estados y no obstante que se matice como un simple ‘apoyo moral’.” Ver
Expediente 03-004485-0007-CO, Resolución 2004-09992. Op cit.
617 El artículo dice lo siguiente: “Artículo 7.- Los tratados públicos, los convenios internacionales

y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su

promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes.”

314
relación con el proyecto de BIA para precisamente evitar un desenlace similar.
Cables posteriores de la Embajada de Estados Unidos en Costa Rica parecen
confirmar esta tesis. 618 Otros cables consignan incluso la negativa “inequívoca”
del gobierno a suscribir un BIA tan solo meses después del escándalo. 619

A finales de septiembre 2003, el Ministro de Relaciones Exteriores, Roberto

Tovar Faja, accedió a reunirse con Bolton en los márgenes de la Asamblea
General de la ONU para tratar el tema del BIA. La posición de la administración
resultó ser débil, dado que no se basaba en un rechazo frontal del acuerdo, sino
más bien en que sería rechazado por la Asamblea Legislativa. En esa reunión se
comentó la posibilidad de estudiar un BIA bajo la forma de un acuerdo
ejecutivo que no requeriría consideración ni aprobación de parte de la
Asamblea Legislativa. Esto en función del segundo párrafo del artículo 121(4)
de la Constitución Política que introduce una excepción a la norma de
ratificación. 620 Aunque Bolton agradeció la apertura a considerar una salida,
insistió sin embargo en la necesidad de concluir un acuerdo sujeto a ratificación
legislativa al igual que los demás ya suscritos con otros socios. Conviene
resaltar que para entonces los BIAs con Honduras 621 y Nicaragua 622 ya habían
sido ratificados, por lo que el “ejemplo” de terceros también involucrados en las
negociaciones del CAFTA ciertamente no ayudaba. Lo triste del caso es que la

618 Cable confidencial número SAN JOSE 2106 con fecha 23 de noviembre 2005 del Embajador
Mark Langdale titulado “Costs of not having an Article 98 Agreement are Mounting”. El cable
dice lo siguiente: “in September 2004, the Court ruled that the executive had overstepped its
authority and violated Costa Rica’s tradition of neutrality by giving political support to U.S.
and allied military action in Iraq. See 04 San Jose 2401).”
619 Cable confidencial número SAN JOSE 234 con fecha 9 de septiembre 2005 del Encargado de

Negocios Russell Frisbie titulado “Article 98 worries rekindled in Costa Rica”. El cable dice lo
siguiente: “more than two years after the GOCR stated unequivocally that it would not sign an Article
98 agreement (03 San Jose 1773) […].”
620 El artículo dice lo siguiente: “Artículo 121.- […] 4) Aprobar o improbar los convenios

internacionales, tratados públicos y concordatos. Los tratados públicos y convenios

internacionales que atribuyan o transfieran determinadas competencias a un ordenamiento
jurídico comunitario, con el propósito de realizar objetivos regionales y comunes, requerirán la
aprobación de la Asamblea Legislativa, por votación no menor de los dos tercios de la totalidad
de sus miembros.”
“No requerirán aprobación legislativa los protocolos públicos de menor rango, derivados de
tratados públicos o convenios internacionales aprobados por la Asamblea, cuando estos
instrumentos autoricen de modo expreso tal derivación.”
El BIA Estados Unidos-Honduras entró en vigor el 30 de junio 2003.
621

622El BIA Estados Unidos-Nicaragua, suscrito entre el Ministro de Relaciones Exteriores de

Nicaragua, Norman Caldera Cardenal, y la Embajadora residente de los Estados Unidos,
Barbara C. Moore, el 4 de junio 2003 en Managua, entró en vigor el 12 de septiembre 2003.

315
idea misma de contemplar un BIA bajo la forma de un acuerdo ejecutivo es una
indicación no solo de la insistencia y contundencia de las presiones de los
Estados Unidos y sus aliados internos, sino también de la desafortunada
reducción táctica de los principios y propósitos de la política exterior de Costa
Rica.

El 1 de octubre, las sanciones previstas en la ley ASPA se hicieron efectivas con

el inicio del período fiscal 2004 (FY2004). Al no haberse suscrito un BIA y no
haber sido objeto de una exención presidencial, cesó la cooperación otorgada
por los Estados Unidos a Costa Rica bajo los rubros de International Military
Education and Training (IMET), Excess Defense Articles (EDA) y Foreign Military
Sales (FMS).

Mientras tanto la CPI se convierte en realidad (I)

A pesar de la guerra declarada por los Estados Unidos, los Estados Parte del
Estatuto de Roma se congregaron en Nueva York para realizar la primera
sesión de la AEP del 3-10 de septiembre 2002 y comenzar la construcción de este
tribunal penal internacional sin igual. La labor de liderar y coordinar este
proceso recayó principalmente sobre S.A.R. Zeid Ra'ad Zeid Al-Hussein de
Jordania, quien fue electo Presidente de la AEP para el período 2002-2005 en
ocasión de la primera sesión. La CPI no podía estar en mejores manos para
guiar lo que necesariamente era un acto de creación sin precedentes en el cual
culminaban principios y propósitos nobles y mejores intenciones postergadas
desde al menos la Conferencia de Versalles de 1919. 623

Integrada por todos los países que han ratificado el Estatuto de Roma, la AEP es
la instancia política encargada de la administración y supervisión general de la
CPI (Artículo 122), incluyendo la negociación y aprobación del presupuesto
(Artículo 115), elección o recomendación (Artículos 36.6a, 42.4, 43.4) así como
separación de los altos cargos (Artículo 46), aprobación de los elementos de los
crímenes (Artículo 9.1), negociación y aprobación de los reglamentos internos
(Artículos 44.3, 51, 113), así como de procesar las controversias (Artículo 119),
considerar y adoptar las enmiendas (Artículos 9.2, 121, 122) y convocar las
conferencias de revisión (Artículo 123). Es asimismo, finalmente, la instancia

623Para un recuento histórico de este primer intento multilateral de establecer un tribunal penal
internacional, ver la Comisión de Derecho Internacional, “Historical Survey of the Question of
International Criminal Jurisdiction- Memorandum submitted by the Secretary-General”,
(documento A/CN.4/7/Rev.1), primera sesión celebrada del 12 de abril al 9 de junio 1949.

316
encargada de asegurar política y diplomáticamente la integridad y
universalidad del Estatuto de Roma.

Entre la primera sesión de la AEP, y el inicio de la cuarta sesión el 28 de

noviembre 2005, el Príncipe Zeid fue el principal arquitecto de la construcción
de la CPI. Bajo su mandato, se realizó la suscripción del acuerdo sede, la
elección de los primeros jueces (3-7 de febrero 2003), así como las del Fiscal Luis
Moreno Ocampo (21-23 de abril 2003) y del Secretario de la Corte Bruno Cathala
(24 de junio 2003). También se aprobaron las reglas de procedimiento y
evidencia, los elementos de los crímenes, las reglas de procedimiento de la
propia AEP, el acuerdo de privilegios e inmunidades y el acuerdo de
cooperación con la ONU. Para finales de 2005, el presupuesto de la CPI había
aumentado de €30,9 millones a €69,6 millones, reflejando el crecimiento de la
institución al pasar de 61 funcionarios en 2002 a 395 en 2005. 624
Paradójicamente, mientras los Estados Parte del Estatuto de Roma unían
esfuerzos durante esta primera etapa en la construcción de la CPI, el enemigo
público número uno del Estatuto de Roma no era un régimen autoritario o
totalitario con una reconocida trayectoria de violaciones a los derechos
humanos, sino una de las cunas de la democracia moderna: los Estados Unidos.

A mediados de 2004, el Príncipe Zeid organizó una serie de reuniones

informales para tratar el tema de su sucesión como Presidente de la AEP e
insistir en la conveniencia de indagar ante San José sobre una eventual
candidatura del suscrito. Intrigado y honrado por el ofrecimiento, se realizaron
las indagaciones del caso ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto,
concretamente en cuanto a la posición de Costa Rica en torno a la suscripción de
un BIA y la presentación del suscrito como candidato. La respuesta resultó más
favorable de lo esperado, al recibir seguridades que ningún BIA sería suscrito
sin aval legislativo y manifestaciones de apoyo a la candidatura en la medida
que no requeriría de recursos públicos ni intercambios de votos. El Príncipe
Zeid fue el gestor y coordinador de la candidatura, y en espacio de unos meses,
había logrado reunir el consenso de los Estados Parte para elegir al suscrito. 625

624 Informes anuales de la AEP, incluyendo documentos ICC-ASP/1/3 (Primera Sesión) y ICC-
ASP/3/2 (Tercera Sesión).
625 Ver nota ECR 373-2004 del suscrito, entonces Embajador de Costa Rica ante Naciones Unidas,

al Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, con fecha 18 de agosto 2004. La nota contiene en
anexo una carta del Presidente de la AEP a los Estados Parte expresando que “as regards a
consensus candidate, I had the impression that there would be consensus support for the
Permanent Representative of Costa Rica, Mr. Bruno Stagno Ugarte.”

317
El 9 de septiembre, durante la tercera sesión de la AEP en La Haya, el suscrito
fue electo Presidente por aclamación para el período 2005-2008. 626

Los altos y bajos de Costa Rica (II)

A pesar de las presiones de los Estados Unidos en relación con el Estatuto de

Roma, las negociaciones tendientes a la suscripción del CAFTA no se vieron
afectadas. El 5 de agosto 2004, los mandatarios de los países participantes se
reunieron en Washington DC para firmar el acuerdo. La conclusión de las
negociaciones ofreció un breve respiro a la administración, dado que la no
suscripción del BIA ya no podía afectar el CAFTA. El 7 de diciembre, sin
embargo, el Presidente Bush también firmó una ley que contenía la llamada
enmienda Nethercutt, 627 mediante la cual se sancionaba a los Estados Partes del
Estatuto de Roma que no habían suscrito un BIA con la suspensión de la
cooperación bilateral bajo el rubro de Economic Support Funds (ESF).

Aunque los efectos de la enmienda Nethercutt no se sentirían hasta el inicio del

próximo período fiscal, para efectos de la administración Pacheco de la
Espriella la situación a inicios del 2005 era complicada. Por un lado, ya se
sentían los primeros efectos de la suspensión de la cooperación bilateral bajo los
rubros de IMET, EDA y FMS. Aunque la administración no había suscrito un
BIA, no había tenido éxito gestionando una exención presidencial ante la Casa
Blanca. Además, con excepción de Guatemala, todos los demás socios
involucrados en las negociaciones del CAFTA habían ratificado sus respectivos
BIAs. 628 Por otro lado, dos costarricenses estaban designados a defender, dentro
de sus respectivas atribuciones como futuro Presidente de la AEP y
Vicepresidente de la CPI, la integridad del Estatuto de Roma.

Contrariamente a lo indicado en cables anteriores (SAN JOSE 1773), los cables

de la Embajada de Estados Unidos en el 2005 hacen referencia a la apertura de

626 Ver comunicado de prensa de la CPI del 9 de septiembre 2004 titulado “Costa Rica to hold
Presidency of the Assembly of States Parties of the International Criminal Court” (documento
ASP2004.007).
627 El título completo de la enmienda es “Limitation on Economic Support Fund Assistance for

certain Foreign Governments that are Parties to the International Criminal Court”. Ver
Congreso de los Estados Unidos, “Conference Report on H.R. 4818, Consolidated
Appropriations Act, 2005 (House of Representatives, November 19, 2004)”, 19 de noviembre
2004, sección 574.
628 El BIA Estados Unidos-República Dominicana entró en vigor el 21 de agosto 2004 y el BIA

Estados Unidos-El Salvador el 25 de octubre 2004. Como se indicó previamente, los BIAs con
Honduras y Nicaragua ya habían entrado en vigor en el 2003 (ver notas 42 y 43).

318
la administración Pacheco de la Espriella a considerar la suscripción de un BIA
sin aval legislativo. En efecto, un cable fechado 23 de noviembre (SAN JOSE
2106) hace mención explícita a que el gobierno no está “filosóficamente opuesto
a conceder a los Estados Unidos las protecciones contenidas en un acuerdo bajo
el Artículo 98” y que “no está opuesto a un acuerdo bajo el Artículo 98 per
se.” 629 Incluso, el mismo cable posteriormente indica que están buscando un
“truco” para poder invocar el segundo párrafo del artículo 121(4) de la
Constitución Política y evitar de esta manera la norma de ratificación. 630 El
Ministerio de Relaciones Exteriores en efecto trató de encontrar algún acuerdo
vigente que permitiría generar un protocolo adicional y eximir a los nacionales
de los Estados Unidos de la competencia de la CPI. Afortunadamente para
Costa Rica, la búsqueda aparentemente no produjo ningún resultado apto bajo
el artículo 121(4).

Por otro lado, a partir del 1 de octubre 2005 (FY2005) y a raíz de la llamada
enmienda Nethercutt, Costa Rica quedó adicionalmente excluida de la
asistencia económica provista bajo el rubro de ESF. Los efectos nocivos de la
suspensión de la cooperación bilateral de los Estados Unidos fueron subrayados
por la propia Embajada de los Estados Unidos. Como reconoce un cable
fechado 9 de septiembre (SAN JOSE 234), “la pérdida de la asistencia y
consiguiente aumento en el flujo de drogas ilícitas por el territorio y aguas de
Costa Rica difícilmente hará cambiar de opinión al [gobierno de Costa Rica] en
relación con el Artículo 98.”631 Sin embargo, el 11 de enero 2006, el Presidente

629 Cable confidencial número SAN JOSE 2106, Op cit. El cable dice lo siguiente: “The GOCR,
though not philosophically opposed to providing the United States with the protections
contained in an Article 98 agreement, faces serious political and constitutional impediments,
which have for the last two and a half years prevented an agreement from being concluded. […]
President Pacheco is not opposed to an Article 98 agreement per se […]. Consequently, GOCR’s
position for the last two and a half years has been that it would consider only an Article 98
agreement that would not have to be submitted to the Legislative Assembly for approval.”
630 Cable confidencial número SAN JOSE 2106, Op cit. El cable dice lo siguiente: “The Costa Rica

constitution requires that international agreements negotiated by the executive branch be

approved by the Assembly before they can be deemed valid. There is an exception, however,
for lesser-rank ‘protocols’ derived from an existing international agreement and expressly
authorized by that agreement. Such a protocol can be promulgated by the executive without
legislative approval. The trick is to identify an existing international agreement that can serve as
a legal foundation for the scope of protections contained in an Article 98 agreement.”
631 Cable confidencial número SAN JOSE 234, Op cit. El cable dice lo siguiente: “The effects of

ASPA and the Nethercutt Amendment are beginning to be felt in Costa Rica. The Costa Rican
Coast Guard and police are not getting the training they have been accustomed to receiving
under our Bilateral Maritime Agreement for Counternarcotics Cooperation, and it will become
increasingly difficult for the Coast Guard to repair its ships without U.S. assistance. Costa Rica
counternarcotics capability undoubtedly will diminish over time. Further trade-capacity

319
Pacheco de la Espriella convocó al Embajador Langdale a Casa Presidencial a
una reunión de emergencia para tratar la suspensión de la ayuda financiera en
apoyo al CAFTA. En dicha reunión, la administración se lamentó de la pérdida
de los $19 millones previstos bajo el rubro de ESF (FY2005) para mejorar las
condiciones laborales en los países del CAFTA. Buscando una salida a dicha
situación, Langdale se reunió el 17 de enero con Tovar Faja para abordar el
tema del BIA. Según el cable correspondiente (SAN JOSE 0127), el Canciller le
informó al Embajador que el gobierno estaba trabajando en una “alternativa” al
artículo 98 y que esperaba tener una propuesta lista en dos semanas. 632

Mientras tanto la CPI se convierte en realidad (II)

En la apertura de la cuarta sesión de la AEP, celebrada en La Haya del 28 de

noviembre al 3 de diciembre 2005, el suscrito asumió la presidencia y por ende
la coordinación de la estrategia de la CPI para defenderse de los embates de la
administración Bush. Para entonces, Estados Unidos había suscrito BIAs con 99
países, varios de ellos Estados Parte del Estatuto de Roma. 633 Si bien la
administración Bush podía contentarse de tal éxito, no había logrado frenar las
ratificaciones del Estatuto de Roma. Para entonces, 101 países habían ratificado

assistance for implementation of the U.S.-Central American-Dominican Republic Free Trade

Agreement (CAFTA-DR), to the extent it is funded with Economic Support Funds (ESF), will also
suffer. Nonetheless, the loss of assistance and consequent increase in the flow of illegal drugs
through Costa Rican territory and waters is unlikely to change any minds in the GOCR
regarding Article 98.”
632 Cable confidencial número SAN JOSE 0127 del 17 de enero 2006 del Embajador Mark

Langdale titulado “Costa Rica seeks to avoid consequences of not signing an Article 98
agreement.” El cable dice lo siguiente: “On January 17, Tovar told Ambassador he was working
on an ‘alternative’ to Article 98 based on existing agreements between the United States and
Costa Rica and existing Costa Rican law. He hoped to have a written proposal ready in two
weeks.”
633 En orden alfabético: Afganistán, Albania, Angola, Antigua y Barbuda, Argelia, Armenia,

Azerbaiyán, Bahréin, Bangladesh, Belice, Benín, Bután, Bolivia, Bosnia Herzegovina, Botsuana,
Brunei, Burkina Faso, Burundi, Cabo Verde, Camboya, Camerún, Chad, Colombia, Comoras,
Congo, Costa de Marfil, Dominica, Egipto, El Salvador, Emiratos Árabes Unidos, Eritrea,
Etiopía, Fiyi, Filipinas, Gabón, Gambia, Georgia, Ghana, Granada, Guinea, Guinea-Bissau,
Guinea Ecuatorial, Guyana, Haití, Honduras, India, Islas Marshall, Islas Salomón, Israel,
Kazakstán, Kiribati, Kuwait, Kirguistán, Laos, Liberia, Macedonia, Madagascar, Malawi,
Maldivas, Marruecos, Mauritania, Mauricio, Micronesia, Mongolia, Mozambique, Nauru,
Nepal, Nicaragua, Omán, Pakistán, Palau, Panamá, Papúa Nueva Guinea, República
Centroafricana, República Democrática del Congo, República Dominicana, Ruanda, Rumania,
San Cristóbal y Nevis, Sao Tomé y Príncipe, Senegal, Seychelles, Sierra Leona, Singapur, Sri
Lanka, Tayikistán, Tailandia, Timor Leste, Togo, Tonga, Tunes, Turkmenistán, Tuvalu,
Uganda, Uzbekistán, Yemen, Yibuti, y Zambia.

320
el Estatuto de Roma y estaban participando de la AEP. Además, a pesar de la
guerra declarada contra la CPI, ante las atrocidades perpetradas por el régimen
del Presidente Omar al-Bashir en Sudán contra las poblaciones no árabes de
Darfur, el 31 de marzo 2005 el Consejo de Seguridad de la ONU había adoptado
la resolución 1593 (2005), remitiendo la situación a consideración de la CPI:
1. Decide remitir la situación en Darfur desde el 1 de julio de 2002 al Fiscal de la
Corte Penal Internacional;
2. Decide que el Gobierno del Sudán y todas las demás partes en el conflicto de
Darfur deben cooperar plenamente con la Corte y el Fiscal y prestarles toda la
asistencia necesaria en aplicación de la presente resolución y, aunque reconoce
que los Estados que no son partes en el Estatuto de Roma no tienen obligación
alguna con arreglo a dicho Estatuto, exhorta a todos los Estados y organizaciones
regionales y demás organizaciones internacionales competentes a que también
cooperen plenamente.” 634

Dado que Estados Unidos se abstuvo en la votación, 635 no pudo evitar la

adopción de la misma salvo que hubiera hecho uso del veto consagrado a los
miembros permanente del Consejo de Seguridad por el artículo 27(3) de la
Carta. Esta resolución supondría un golpe importante a la guerra declarada por
la administración Bush al Estatuto de Roma, porque el Consejo de Seguridad
mismo había convalidado a la CPI asignándole un rol central en materia de
lucha contra la impunidad en Sudán. En efecto, gracias a esta resolución, la CPI
desarrollaría una relación directa con el Consejo de Seguridad, con informes
semestrales de parte del Fiscal y abriendo otras oportunidades de cooperación
entre ambas instituciones. Con el fin de afianzar la relación entre la CPI y la
ONU, la AEP posteriormente establecería una Oficina de Enlace en Nueva
York, que además le brindaría apoyo a la presidencia. Asimismo, la CPI
continuaría su crecimiento al emitir sus primeras órdenes de arresto
internacional e iniciar sus primeros juicios, con la AEP considerando en la
cuarta sesión un presupuesto para el 2006 superior a los €82,4 millones y un
crecimiento en la planilla a 661 funcionarios. 636

Los altos y bajos de Costa Rica (III)

634 Ver resolución 1593 (2005), adoptada en la sesión 5158 del 31 de marzo 2005.
635 Los siguientes países votaron a favor: Argentina, Benín, Dinamarca, Filipinas, Francia,
Grecia, Japón, Reino Unido, Rumania, Rusia y Tanzania. Los siguientes se abstuvieron: Argelia,
Brasil, China y Estados Unidos. Ver documento SC/8351 del 31 de marzo 2005.
636 Ver proyecto de presupuesto para el 2006 en documento ICC-ASP/4/3.

321
Con el inicio de la administración Arias Sánchez el 8 de mayo 2006, dos temas
prioritarios en la agenda bilateral con los Estados Unidos serían la obtención de
exenciones presidenciales a las sanciones impuestas por ASPA y la enmienda
Nethercutt y la exclusión de Costa Rica de la lista de países miembros de la
llamada coalición en Irak. En ambos frentes la administración tuvo éxito: la
correspondencia enviada desde el 17 de mayo a la Secretaria de Estado,
Condoleezza Rice, por el suscrito en relación con el segundo punto pronto tuvo
efecto. 637

La administración Arias Sánchez también optó por ser proactiva en cuanto a la

defensa del Estatuto de Roma indicando desde el inicio que no suscribiría un
BIA. El 6 de mayo, el tema fue abordado con la delegación de los Estados
Unidos enviada para la toma de posesión del Presidente Arias Sánchez. En
dicha ocasión, ante el llamado para que el Presidente Bush le concediera una
exención a Costa Rica, Langdale contestó que “ninguna exención ha sido
concedida por el Presidente a ningún país.” 638 Ya iniciada la administración,
tomando en cuenta entre otros aspectos que el suscrito era el Ministro de
Relaciones Exteriores y Culto y asimismo Presidente de la AEP, Estados Unidos
no insistió más en suscribir un BIA. Al contrario, producto de las gestiones
iniciadas por el nuevo gobierno, el 2 de octubre el Presidente Bush firmó un
memorando para la Secretaria de Estado eximiendo a Costa Rica de las
sanciones impuestas por ASPA para efectos del período fiscal 2006 (FY2006) y
posteriormente, el 28 de noviembre, otro memorando eximiendo al país de las
sanciones impuestas a la cooperación económica (ESF) para el mismo período
fiscal.

El Presidente Arias Sánchez tenía prevista una visita de trabajo a Washington

DC del 3-6 diciembre 2006, incluyendo una reunión con el Presidente Bush en la
Casa Blanca. En dicha visita, el suscrito también se reuniría con la Secretaria
Rice. Gracias a las exenciones presidenciales ya otorgadas, el tema del BIA había
sido superado, permitiendo enfocar las conversaciones en la reanudación de la
cooperación bilateral y en los pasos futuros para lograr la ratificación del

637 El 21 de junio 2006, Costa Rica fue retirada de la lista de la coalición mediante nota recibida
del Departamento de Estado en respuesta a la carta del 17 de mayo. Ver Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto. Informe Anual del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto,
2006-2007, (San José: Imprenta Nacional, 2007), p.57.
638 Cable número SAN JOSE 1059 del 6 de mayo 2006 del Embajador Mark Langdale titulado

“President Arias to Codel Burton: ‘Foreign Aid is Dead in Washington’”. El cable dice lo
siguiente: “Ambassador Langdale commented that no such waiver has ever been given by the
President to any country.”

322
CAFTA en la Asamblea Legislativa. A partir de entonces, la administración
Arias Sánchez velaría para que Costa Rica quedara exenta de las sanciones
impuestas a los países que no habían ratificado un BIA. El 20 de junio 2008 y
posteriormente el 16 de enero 2009,639 el Presidente Bush firmaría los
respectivos memorandos eximiendo a Costa Rica de las sanciones y
permitiendo el desembolso de fondos bajo el rubro de ESF para los períodos
fiscales 2007 (FY2007) y 2008 (FY2008). Con posterioridad al período fiscal 2008,
las exenciones presidenciales ya no serían necesarias al mermar la ofensiva de
los Estados Unidos contra la CPI y al darse el cambio de administración con la
inauguración del Presidente Barack Obama.

En cuanto a la defensa de la CPI, Costa Rica aprovechó su membresía en el

Consejo de Seguridad en el período 2008-2009 para defender la integridad del
Estatuto de Roma. En concreto, una de las prioridades de la administración
Arias Sánchez dentro del Consejo fue apoyar las gestiones del Fiscal en
seguimiento a la resolución 1593 (2005). Como anunció el suscrito entonces en
un artículo de opinión, la administración estaba decidida a:
combatir aquellos fueros que confieren impunidad a los criminales que han
violentado el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional al cometer
crímenes que ofenden la conciencia. La resolución 1593 mediante la cual se
remite la situación en Darfur a consideración del Fiscal de la Corte, representa un
importante avance en la cooperación que debe existir entre el Consejo de
Seguridad y la Corte. Existen, sin embargo, otras avenidas que debe ser
exploradas y que podremos promover aprovechando nuestra doble condición de
Miembro No-Permanente del Consejo de Seguridad y de Presidente de la
Asamblea de Estados Parte de la Corte. 640

El 5 de junio 2008, en la que sería la primera comparecencia del Fiscal estando

Costa Rica en el Consejo de Seguridad, surgió una oportunidad única para
sacarle provecho a la doble condición del suscrito como Ministro de Relaciones
Exteriores y Presidente de la AEP. Dado que en esas fechas se estaba realizando
una sesión de la AEP en la sede de Naciones Unidas, el suscrito ordenó la
suspensión de la sesión para permitir que los delegados asistieran a la sala del
Consejo de Seguridad en apoyo al Fiscal. Estados Unidos estaba presidiendo el
Consejo ese mes, y ante la animosidad de la administración Bush hacia la CPI,

639 Ver Presidential Determination 2008-21 del 20 de junio 2008 para efectos del período fiscal
2007 y Presidential Determination 2009-14 del 16 de enero 2009 para efectos del período fiscal
2008.
640 Bruno Stagno Ugarte. “A pocos pasos del Consejo de Seguridad.” La Nación. San José, Costa

Rica. 20 de octubre 2007.

323
las posibilidades de sacar alguna acción del Consejo bajo la Presidencia del
Embajador Zalmay Khalilzad, un integrante del ala ultra-conservadora del
Partido Republicano, eran más que remotas.

En la que sería su séptima participación en cumplimiento de la resolución 1593,

Moreno Ocampo sentó claramente las responsabilidades:
las pruebas demuestran que, para que esos crímenes se cometan a tal escala,
durante cinco años y en todo Darfur, ha sido necesaria la movilización constante
de todo el aparato del Estado sudanés, es decir, la coordinación del ejército y los
servicios de seguridad e inteligencia, la integración de la milicia Janjaweed, la
participación de todos los ministerios, la contribución de las burocracias
diplomática y de información pública y el control del sistema judicial. […]
Cometer crímenes en masa es una tarea muy compleja. Exige planificación y
organización. Tiene que haber quien mande y quien ejecute. Sobre todo, es
necesario que el resto del mundo desvíe la vista y no haga nada. 641

El Fiscal sentó las bases para la exposición en defensa de las acciones de la CPI
que el suscrito haría recordando las lecciones olvidadas de otros genocidios:
Ya son siete, siete los informes semestrales que el Fiscal Luis Moreno Ocampo de
la Corte Penal Internacional ha presentado al Consejo de Seguridad. Siete veces
el Fiscal ha venido a enumerar las atrocidades que se han estado y están
cometiendo en Darfur: atrocidades coordinadas y planificadas contra civiles que
no han participado en ningún conflicto. En el informe que nos presenta hoy, nos
ha expuesto los hechos con toda claridad: ‘este no es un producto derivado
incidentalmente de la guerra, es un crimen calculado.’ Siete veces ha venido a
compartir con este Consejo el nivel de cooperación, o más bien, de falta de
cooperación que brinda el Gobierno del Sudán. Siete veces que, en cumplimiento
de un mandato emanado de este Consejo y concretamente de la resolución 1593,
el Fiscal cumple cabalmente con su responsabilidad.

Cuanto nos gustaría decir lo mismo de este Consejo. La actuación del Consejo de
Seguridad, y por ende de los Estados Miembros reunidos alrededor de esta mesa
que le dan vida, ha sido claramente deficiente en relación con la situación en
Darfur. Las diferencias internas y los cálculos políticos han impedido a la fecha
una acción efectiva de parte del Consejo. En lo que sí podemos estar de acuerdo,
aunque no nos da mayor consuelo, es que este Consejo sí ha cumplido con el
último párrafo operativo de la resolución 1593, en el sentido de que ‘decide
continuar ocupándose de la cuestión.’ Pero la continuidad de la cuestión es en si

641Ver el informe del Fiscal Luis Moreno Ocampo en la reunión 5905 del Consejo de Seguridad
celebrada el 5 de junio 2008 (documento S/PV.5905).

324
problemática porque, a medida que pasa el tiempo, el Consejo de Seguridad
corre el riesgo de banalizar el mal mientras se siguen llenando las tumbas en
Darfur.

Urge que este Consejo arribe a una solución que responda tanto a los imperativos
de paz como de justicia. Ciertamente no debe continuar con lo que, a medida que
pasa el tiempo, parece constituirse en una política de apaciguamiento de Sudán y
de indiferencia a las atrocidades que ocurren en Darfur. El Consejo no debe
seguir aplazando y subordinando los imperativos de justicia por cálculo político.

Así como, al adoptar la resolución 1593, el Consejo de Seguridad tuvo la

voluntad política de remitir la situación en Darfur a la Corte Penal Internacional,
ahora debe actuar en consecuencia y exigir la entrega de parte del Gobierno de
Sudan de los acusados Ahmad Harun y Ali Kushayb. El incumplimiento
evidente y recurrente del Gobierno de Sudán de sus obligaciones bajo la
resolución 1593 constituye, más que una afrenta a la Corte, un desafío abierto a la
autoridad de este Consejo y a la naturaleza vinculante de las resoluciones
adoptadas bajo el capítulo VII.

El Gobierno de Sudan juega con nosotros, juega con la dignidad humana, juega
con la autoridad de este Consejo. El nombramiento de Ahmad Harun como
Ministro de Estado para Asuntos Humanitarios, como miembro del Comité de
Negociación NCP-SPLM, como encargado del censo de población en Darfur Sur,
entre otras responsabilidades, es prueba concreta del cinismo de las autoridades
en Jartum. No podemos seguir apaciguando al cinismo.

Los hechos hablan por sí solos. No podemos argumentar ignorancia. Si por

indiferencia o por conveniencia política este Consejo no hace su máximo esfuerzo
para obligar al Gobierno de Sudan a cooperar con la Corte Penal Internacional,
haciendo entrega sin más contratiempos de Ahmed Harun y de Ali Kushayb de
conformidad con la resolución 1593, en un futuro no muy lejano estaremos
nuevamente invocando la promesa de ‘nunca jamás’. Esa misma promesa que
como mundo civilizado pronunciamos después del Holocausto, y que más
recientemente pronunciamos después de Kampuchea, Bosnia, Ruanda o Kosovo,
y que actualmente estamos poniendo a dura prueba en Sudan.

Los fracasos y fantasmas del pasado pueden incomodar, pero en ocasiones

resulta oportuno recordarlos para evitar los mismos errores. En ese sentido, me
tomaré la libertad de citar algunas conclusiones contenidas en informes
independientes de desagravio preparados por las Naciones Unidas en respuesta

325
a situaciones anteriores en las cuales el Consejo de Seguridad, principalmente,
tenía la oportunidad y la responsabilidad de actuar.

Por razones de tiempo sólo me referiré a dos informes, a dos situaciones

anteriores, y haré un repaso abreviado de las lecciones aprendidas de un pasado
que no podemos darnos el lujo de olvidar por incómodo que sea. Me remito a
dichos informes independientes no sólo porque Costa Rica comparte estas
conclusiones y su vigencia plena para la situación que actualmente nos ocupa,
sino también porque creemos que estas son el resultado de un desapasionado y
detallado análisis de los errores del pasado. Lo hacemos porque nos parece que,
aún considerado las particularidades de cada caso, las lecciones de Srebrenica y
de Ruanda, por ejemplo, deben resonar con toda fuerza en esta sala. Los
fantasmas de Srebrenica y Ruanda deben despertarnos al hecho que de que en
Sudan hay quienes piensan que las tumbas en Darfur aún no están
suficientemente llenas.

Primer fantasma. El Consejo de Seguridad debe recordar los alcances del informe
presentado por el Secretario General sobre Srebrenica (A/54/549) del 15 de
noviembre 1999. Quisiera aquí resaltar la conclusión del informe: ‘la lección
fundamental de Srebrenica es que, ante cualquier intento deliberado y
sistemático de aterrorizar, expulsar o asesinar a toda una población, es preciso
recurrir resueltamente a todos los medios necesarios para frustrarlo y demostrar
la voluntad política de aplicar las medidas que corresponda hasta su conclusión
lógica’ (párrafo 502).

Retomo asimismo las siguientes palabras de desagravio del informe, las cuales
describen acertadamente lo que creo que muchos aquí presentes pensamos de la
situación en Darfur: ‘a causa de nuestros errores, nuestra falta de criterio y de
nuestra incapacidad de reconocer la magnitud del mal al que nos enfrentábamos,
dejamos de cumplir con nuestro deber para salvar a la población […] de la
campaña […] de asesinatos en masa. Lamentamos profundamente las
oportunidades perdidas para restablecer la paz y la justicia. Lamentamos
profundamente que la comunidad internacional no actuara resueltamente para
poner fin al sufrimiento […]. Srebrenica cristalizó una verdad que las Naciones
Unidas y el mundo entero comprendieron demasiado tarde: Bosnia no era sólo un
conflicto, sino también un imperativo moral’ (párrafo 503).

Por último, temiendo que vamos hacia una reiteración del pasado, quisiera hacer
hincapié sobre el siguiente párrafo del informe del Secretario General sobre
Srebrenica: ‘en última instancia el único acto de desagravio significativo y
perdurable que podemos ofrecer a los ciudadanos de Bosnia y Herzegovina que

326
depositaron su confianza en la comunidad internacional consiste en hacer en el
futuro cuanto esté a nuestro alcance para que nunca vuelvan a ocurrir tragedias
como ésta. Cuando la comunidad internacional contrae solemnemente la promesa
de salvaguardar y proteger a civiles inocentes de una matanza, debe estar
dispuesta a respaldar su promesa con los medios necesarios. De lo contrario, más
le vale no despertar esperanzas ni crear expectativas’ (párrafo 504).

Segundo fantasma. La historia se repite. El informe de la Comisión

Independiente de Investigación sobre el genocidio en Ruanda (S/1999/1257) del
16 de diciembre 1999 atribuye claramente el fracaso de UNAMIR a ‘la falta de
recursos y la falta de voluntad para asumir la responsabilidad de impedir o
detener el genocidio’ (página 31). Si bien en el caso concreto de Sudán se están
destinando unos 2.126 millones de dólares a las operaciones de UNAMID y
UNMIS, por lo que no necesariamente se puede argumentar falta de recursos,
aún nos falta reunir en el Consejo de Seguridad la voluntad política de asumir,
desde ayer, las responsabilidades que exige la tragedia en Darfur. Como además
revela dicho informe, y estimo que esto tiene particular actualidad en razón de la
misión que algunos miembros del Consejo están realizando a Jartum, es causa de
inquietud que ‘se [haga] hincapié en la cesación del fuego más que en la creciente
afrenta moral que la masacre [supone] para la comunidad internacional’ (página
43).

Asimismo, el informe de la Comisión Independiente de Investigación puso de

relieve el dilema que nuevamente enfrentamos de ‘si debe negociarse con quienes
tienen el poder, independientemente de los actos que hayan cometido.’ La
Comisión no dudó en determinar que a su juicio ‘las Naciones Unidas tenían la
obligación de señalar claramente a los miembros del […] Gobierno la
responsabilidad individual que entraña el crimen de genocidio y los crímenes de
guerra’ (página 40). Finalmente, en una situación que penosamente se repite, la
Comisión consideró que ‘el Consejo de Seguridad es responsable de la falta de
voluntad política para tratar de poner fin a las matanzas’ (página 38).

En Costa Rica, nos rehusamos a pensar que como comunidad internacional

estamos inevitablemente encaminados a un nuevo ‘nunca jamás’. Pero nos
preocupa que la capacidad que tienen algunos para hacerle frente a la vergüenza
pareciera no tener límite. Por otro lado, nos preocupa que la incapacidad que
tiene este Consejo para responder al mal, con dignidad, con prontitud y con toda
la autoridad moral que le otorga la Carta de las Naciones Unidas, también
pareciera no tener límite. El Consejo conoce las evidencias de los crímenes
cometidos, sabe que los principales responsables han sido identificados, sabe que
autoridades gubernamentales los protegen y escudan. Sólo falta que como

327
 Estados Miembros del Consejo de Seguridad tengamos la decencia de reunir la
voluntad política para exigirle a las autoridades en Jartum el cumplimiento cabal
de la resolución 1593. Basta de apaciguamiento, no es hora de seguir banalizando
el mal.

Quisiera terminar resaltando el párrafo de cierre del informe del Secretario

General sobre Srebrenica, dado que de manera muy explícita establece que los
imperativos de paz y justicia se sustentan mutuamente: ‘los hombres acusados de
este crimen de lesa humanidad nos han recordado a todos y, en particular, a las
Naciones Unidas, que el mal existe. Nos han enseñado también que el
compromiso de las Naciones Unidas de poner fin a los conflictos en el mundo no
excluye los juicios morales, al contrario los exige’ (párrafo 506).

Costa Rica ha depositado su confianza en la Corte Penal Internacional, y quisiera

también depositarla en este caso en el Consejo de Seguridad. Pero esto sólo
depende de ustedes, los Estados Miembros de este Consejo. Depende de que
tengan la decencia de reconocer los hechos, de hacer valer plenamente la
resolución 1593 y subsiguientes y de no apaciguar a quienes consideran que las
tumbas en Darfur aún no están suficientemente llenas.” 642

Gracias al informe detallado del Fiscal, se había creado una oportunidad para
que el Consejo de Seguridad se pronunciara, aunque sea tímidamente, en
relación con los hechos denunciados. Sólo unos meses antes Bélgica había
fracasado en un intento de consensuar una declaración presidencial del Consejo
sobre la trágica situación en Darfur. Aunque muchos no vaticinaban un mejor
resultado, Costa Rica estaba dispuesta a presentar un proyecto de resolución,
obligando así a cada integrante del Consejo a justificarse públicamente. Las
negociaciones con los miembros del Consejo se prologaron durante dos
semanas, durante las cuales las capitales se resignaron a aceptar que en esta
ocasión no podían lavarle la cara al régimen de al-Bashir. En efecto, el 16 de
junio, el Consejo adoptó la declaración S/PRST/2008/21 con la cual finalmente
interrumpió, aunque sea momentáneamente, su macabro silencio en torno a los
crímenes en Darfur. 643

El 14 de julio 2008, en un acto sin precedentes, y luego de un minucioso y

642 Ver el discurso del suscrito en su calidad de Ministro de Relaciones Exteriores de Costa Rica
en la reunión 5905 del Consejo de Seguridad celebrada el 5 de junio 2008 (documento
S/PV.5905).
643 Ver la declaración presidencial del Consejo de Seguridad del 16 de junio 2008 (documento

S/PRST/2008/21).

328
cuidadoso análisis de las evidencias, Moreno Ocampo inició una causa penal
contra el Presidente al-Bashir, al considerarlo culpable de crímenes de guerra,
crímenes contra la humanidad y genocidio. Al inculpar a un Jefe de Estado,
puso al Consejo de Seguridad en una posición particularmente incómoda.
Ahora que al-Bashir estaba a pocos pasos de ser requerido por la justicia
internacional —la CPI emitiría una orden de detención el 4 de marzo 2009—, el
apaciguamiento del Consejo se haría más difícil de justificar. Quienes
subordinaban la justicia a la diplomacia con el supuesto propósito de buscar
una solución negociada a los diversos conflictos que amenazaban con
desintegrar el Sudán, ahora tendrían que negociar con un prófugo de la justicia.

Conclusiones

La guerra declarada por la administración Bush en contra del Estatuto de Roma

y la CPI tuvo un impacto directo sobre Costa Rica. Concretamente, toda la
cooperación bilateral brindada por los Estados Unidos bajo los rubros de IMET,
EDA, FMS y ESF, fue suspendida bajo la administración Pacheco de la Espriella.
Asimismo, buena parte de las gestiones y presiones para suscribir un BIA
coincidieron con las negociaciones entonces en curso para suscribir el CAFTA,
una de las prioridades de la administración. Además, con la única excepción de
Guatemala, todos los demás socios involucrados en las negociaciones del
CAFTA suscribieron BIAs con los Estados Unidos, aislando a Costa Rica y
aumentando exponencialmente la presión sobre la administración Pacheco de la
Espriella. Aunque el gobierno entonces consideró diferentes opciones,
incluyendo a inicios del 2006, una “alternativa” al artículo 98, al darse la toma
de posesión del Presidente Arias Sánchez la administración saliente
afortunadamente no había concluido un acuerdo.

Ya entrada la administración Arias Sánchez, la presión de los Estados Unidos

fue substituida por concesiones a Costa Rica, incluyendo una serie de
exenciones presidenciales para restaurar la cooperación bilateral. Tras el éxito
alcanzado en la elección para ingresar al Consejo de Seguridad en el período
2008-2009, Costa Rica abogó también por la integridad y universalidad del
Estatuto de Roma desde el interior del Consejo, logrando romper, aunque sea
temporalmente, el silencio que se había apoderado de la resolución 1593 (2005),
entre otros esfuerzos en defensa de la CPI.

Independientemente de los altos y bajos que tuvo la administración Pacheco de

la Espriella en torno a la suscripción de un BIA, es de reconocer que no terminó

329
cediendo. Aunque con posturas distintas, pero también enfrentando coyunturas
distintas, los gobiernos de los Presidentes Pacheco de la Espriella y Arias
Sánchez terminaron defendiendo la integridad del Estatuto de Roma a pesar de
las presiones y recortes de cooperación bilateral. Este es un resultado notable,
dado que diferencia a Costa Rica de los otros 104 países que suscribieron
acuerdos que atentaron contra la integridad del Estatuto de Roma antes de
asumir el Presidente Obama.

Anexo 1:
Proposed Text of Article 98 Agreements with the United States
July 2002

A. Reaffirming the importance of bringing to justice those who commit

genocide, crimes against humanity and war crimes,

B. Recalling that the Rome Statute of the International Criminal Court done at
Rome on July 17, 1998 by the United Nations Diplomatic Conference of
Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court is
intended to complement and not supplant national criminal jurisdiction,

C. Considering that the Government of the United States of America has

expressed its intention to investigate and to prosecute where appropriate acts
within the jurisdiction of the International Criminal Court alleged to have been
committed by its officials, employees, military personnel, or other nationals,

D. Bearing in mind Article 98 of the Rome Statute,

E. Hereby agree as follows:

1. For purposes of this agreement, "persons" are current or former Government

officials, employees (including contractors), or military personnel or nationals
of one Party.

2. Persons of one Party present in the territory of the other shall not, absent the
expressed consent of the first Party,

330
 (a) be surrendered or transferred by any means to the International
Criminal Court for any purpose, or

(b) be surrendered or transferred by any means to any other entity or

third country, or expelled to a third country, for the purpose of surrender
to or transfer to the International Criminal Court.

3. When the United States extradites, surrenders, or otherwise transfers a

person of the other Party to a third country, the United States will not agree to
the surrender or transfer of that person to the International Criminal Court by
the third country, absent the expressed consent of the Government of X.

4. When the Government of X extradites, surrenders, or otherwise transfers a

person of the United States of America to a third country, the Government of X
will not agree to the surrender or transfer of that person to the International
Criminal Court by a third country, absent the expressed consent of the
Government of the United States.

5. This Agreement shall enter into force upon an exchange of notes confirming
that each Party has completed the necessary domestic legal requirements to
bring the Agreement into force. It will remain in force until one year after the
date on which one Party notifies the other of its intent to terminate this
Agreement. The provisions of this Agreement shall continue to apply with
respect to any act occurring, or any allegation arising, before the effective date
of termination.

331
 Consejo de Seguridad, Libia y la Corte Penal Internacional:
un análisis a la luz de la práctica reciente

María Isabel Torres Cazorla644

1. A modo de introducción: el largo camino desde los tribunales ad hoc hasta

la creación de la Corte Penal Internacional

En este año 2012 en que se cumple una década desde que la Corte Penal comenzó
su azarosa andadura 645, resulta conveniente realizar una recapitulación, a la luz de
lo aprendido durante este transcurso temporal, así como de lo que se desprende de
ciertos acontecimientos recientes, acerca de su labor y de los múltiples obstáculos
que continúa encontrándose en su camino. Por supuesto, el propósito de este
trabajo es mucho más modesto y ni por asomo pretende enjuiciar la labor de la CPI
desde su creación hasta la actualidad, sino tratar meramente de abordar uno de los
aspectos que quizá puede ser calificado como plagado de luces y sombras: la
posibilidad que el Estatuto otorga al Consejo de Seguridad para que la Corte
pueda comenzar a conocer de un asunto o, al menos, permita al fiscal comenzar
una investigación sobre el mismo. Libia, como telón de fondo, así como algunos de

644 Doctora en Derecho por la Universidad de Málaga (España) y profesora titular de Derecho
Internacional Público y Relaciones Internacionales en dicha Universidad. Asistente del Relator
Especial de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas (Ginebra), Sr. Víctor
Rodríguez Cedeño, en el tema “actos unilaterales de los Estados” (2003-2006). Profesora visitante en
el Seminario de Derecho Internacional de Naciones Unidas (Ginebra, 2003, 2004, 2005, 2006),
Universidad Centroamericana de Managua (Nicaragua, 2004), Universidad del Rosario (Bogotá,
Colombia, 2004), Universidad Central de Venezuela (Caracas, 2009), Universidad de Panamá
(Ciudad de Panamá, 2009) y en la Université Paris-Ouest-Nanterre-La Défense (París, Francia, 2008
y 2011), entre otras. Coordina desde hace tres años la edición de la revista Spanish Yearbook of
International Law, de la que ha sido secretaria durante cuatro años. Entre sus publicaciones cabe
citar La sucesión de Estados y sus efectos sobre la nacionalidad de las personas físicas (Málaga,
España, 2001), Los actos unilaterales de los Estados (Tecnos, Madrid, 2010), Diccionario de Derecho
Internacional (junto con V.RODRÍGUEZ CEDEÑO y M. BETANCOURT CATALA, El Nacional,
Caracas, 2011), o La seguridad internacional en el siglo XXI: nuevas perspectivas (obra colectiva
que coordina junto con E.del Mar GARCIA RICO, Plaza y Valdés, 2011).
645 El Estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptado en Roma el 17 de julio de 1998, entró en

vigor de forma general el 1 de julio de 2002, conforme a lo establecido en su artículo 126.1: “El
presente Estatuto entrará en vigor el primer día del mes siguiente al sexagésimo día a partir de la
fecha en que se deposite en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el sexagésimo
instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión”. Véase en España (Instrumento de
ratificación, B.O.E. n. 126, de 27 de mayo de 2002; corrección de errores, B.O.E. n. 180, de 29 de julio
de 2002).

332
los problemas acaecidos recientemente en este país de resultas del desarrollo de la
investigación por parte de la Corte recibirá nuestra atención, de forma
pormenorizada.

Como es sobradamente conocido, dos Resoluciones del Consejo de Seguridad sin

precedentes, dieron origen a la creación, en 1993 y 1994, de dos Tribunales
Internacionales para juzgar la comisión de crímenes internacionales de especial
gravedad, en el territorio de la ex-Yugoslavia y en Ruanda, respectivamente646.
Ambos tribunales tienen diversas características comunes, como las de haber sido
creados ad hoc, tener un carácter no permanente, sus competencias (limitadas en el
ámbito territorial, personal, temporal y material) se fundamentan en sendas
resoluciones del Consejo de Seguridad, su jurisdicción es obligatoria, y todos los
Estados están obligados a cooperar en su funcionamiento. Se ha comenzado así una
senda, que podemos denominar de “jurisdiccionalización”, de lucha contra la
impunidad mediante la creación de tribunales específicos 647.

Han llovido multitud de críticas acerca de la creación de este tipo de tribunales. Tal
vez ello motivó que el propio Tribunal ad hoc para la ex-Yugoslavia tratase de
justificar la necesidad de su creación; se afirmaba así, en su primer informe de 1994,
que «contrariamente a los Tribunales de Nuremberg y Tokio, el Tribunal es
verdaderamente internacional, ya que aquéllos eran Tribunales multinacionales pero no

646 Véase la Resolución 827, de 25 de mayo de 1993, del Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas, por la que se creó un Tribunal Internacional para el castigo de los crímenes
internacionales perpetrados en la antigua Yugoslavia (B.O.E. de 24 de noviembre de 1993),
modificada por la Resolución 1166, de 13 de mayo de 1998, así como la Ley Orgánica
española 15/1994, de 1 de junio, para la cooperación con el Tribunal Internacional para el
enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del Derecho Internacional
Humanitario cometidos en el territorio de la ex Yugoslavia (B.O.E. de 2 de junio de 1994);
respecto del Tribunal para Ruanda, véase la Resolución 955, de 8 de noviembre de 1994
(B.O.E. de 24 de mayo de 1995), modificada por la Resolución 1165, de 30 de abril de 1998, e
igualmente en el ámbito español la Ley Orgánica 4/1998, de 1 de julio, para la cooperación
con dicho tribunal (B.O.E. de 2 de julio de 1998).

647La Resolución 1315 (2000) de 14 de agosto del Consejo de Seguridad pedía al Secretario General
de Naciones Unidas que negociara un acuerdo con el gobierno de Sierra Leona con el fin de crear
un Tribunal Especial; el mismo se creó el 16 de enero de 2002; por otro lado, el 28 de abril de 2005
entraba en vigor un Acuerdo entre las Naciones Unidas y el Gobierno Real de Camboya,
auspiciado por la Asamblea General. Y, en tercer lugar, el 1 de marzo de 2009 comenzó a funcionar
el Tribunal Especial para el Líbano.

333
Tribunales internacionales en sentido estricto por el hecho de que los mismos no
representaban más que a una parte de la comunidad mundial: la de los
vencedores»648. Se trató, quizá, de una toma de postura inicial ante las intensas
críticas surgidas tras la creación de sendos tribunales por parte del Consejo de
Seguridad, en virtud del Capítulo VII de la Carta, al dar lugar a una situación sin
precedentes649.

La existencia de nexos ineludibles de conexión entre los tribunales ad hoc no es

casual; una misma forma de creación -mediante sendas resoluciones del Consejo de
Seguridad-650 e incluso, un instrumento único para modificar ambos Estatutos,
tratando de hacer más fluido su funcionamiento, constituyen pruebas de ello651. A

648 Véase documento A/49/432; S/1994/1007, pár. 10 (que puede consultarse en

http://www.icty.org/x/file/About/Reports%20and%20Publications/AnnualReports/annual_re
port_1994_en.pdf). Este enlace, junto a todos los demás citados, se han consultado el 17 de
junio de 2012.

649 Como señaló J.M. PELÁEZ MARÓN, "El desarrollo del Derecho Internacional Penal en el
siglo XX", La criminalización de la barbarie: La Corte Penal Internacional, Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, 2000, pp. 133-134, al preguntarse si las decisiones del Consejo, por las
que se ha dado vida a los actuales Tribunales internacionales “¿son expresión de la
Comunidad internacional en su conjunto o son producto de la voluntad interesada de cinco
Estados (obviamente los miembros permanentes del Consejo de Seguridad)? Si ello es
así...resultaría pues que este reducido número de Estados sería prácticamente el mismo que
instituyó, en su día los Tribunales ad hoc de Nuremberg y Tokio. Entonces, la cuestión a
dilucidar es la siguiente: ¿puede considerarse a estos cinco países como representantes y
portavoces de un concepto de justicia general acuñado por la Comunidad internacional en su
conjunto? Me parece que sería menester recurrir, cuanto menos, a la Pitia de Delfos para
dirimir semejante incógnita”.

650 Aunque esas similitudes entre ambos tribunales ad hoc les hayan valido algunas
importantes críticas; véase M. MUBIALA, "Le Tribunal international pour le Rwanda: vraie
ou fausse copie du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougolavie?", 99 R.G.D.I.P. (1995),
pp. 929-954.

651 Meramente como ejemplo puede señalarse que en el B.O.E. de 15 de marzo de 2001 (véase
también la corrección de errores del B.O.E. de 3 de abril de 2001), se publicó la Resolución de
la Secretaría General Técnica, en la que se contiene la Resolución 1329 (2000), de 30 de
noviembre, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, por la que se reforman los
Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la Antigua Yugoslavia y Ruanda.

334
juicio de PIGRAU, los dos tribunales creados ad hoc, para enjuiciar los crímenes
cometidos en la antigua Yugoslavia y en Ruanda, han «ejercido una poderosa y, en
general, benéfica influencia en el proceso previo a la adopción del Estatuto de
Roma»652, en realidad lo han impulsado. Y ello a pesar de las reticencias y el
escepticismo existentes al respecto. Sin ir más lejos, a comienzos de la década de los
noventa, THIERRY escribía lo siguiente: «La création d'une juridiction pénale
internationale permanente est souhaitable mais il ne nous paraît pas probable que les
projets élaborés à ce sujet aboutissent dans un avenir prévisible» 653. Esta visión,
bastante pesimista, contrastaba de forma sustancial con el punto de vista entusiasta
sostenido, en 1938, por otro eminente jurista, A. SOTTILE, igualmente ante la
Academia de Derecho Internacional de La Haya654.
Una cosa se desprende claramente de la posibilidad de crear una Corte Penal
Internacional: su necesidad, no dejando indiferente a nadie, ya se trate de optimistas
o pesimistas convencidos655. De hecho, la fórmula de los tribunales ad hoc, antes
mencionada, no parece satisfacer plenamente a nadie, dado su carácter excepcional,

652 Véase A. PIGRAU SOLÉ, “Hacia un sistema de justicia internacional penal: cuestiones todavía
abiertas tras la adopción del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional», Creación de una
jurisdicción penal internacional. Colección Escuela Diplomática nº 4, Madrid, 2000, p. 69.

653 Véase H. THIERRY, "L'évolution du droit international. Cours général de droit

international public", 222 Rec. des Cours (1990), p. 132.

654 Véase A. SOTTILE, "Le terrorisme international", 65 Rec. des Cours (1938), p. 157, donde
señalaba que «La Cour pénale internationale est une innovation hardie...La création de la
Cour pénale internationale correspond au mouvement contemporain en faveur d'une
juridiction criminelle interétatique, mouvement qui...est destiné à acquérir une ampleur et
une force croissante parce qu'il est conforme à l'évolution subie par le droit dans tous les
groupements humains...La Cour pénale internationale est la réalisation de l'idéal d'une
juridiction pénale internationale permanente, ouvrant des voies nouvelles au droit pénal
international».

655 Véase J.A. CARRILLO SALCEDO, "La Cour Pénale Internationale: L'humanité trouve une
place dans le droit international", 103 R.G.D.I.P. (1999), p. 24, que trata de adoptar un punto
de vista intermedio entre ambas tendencias, al afirmar: «Sommes-nous en train de changer
au point que les grands criminels politiques soient désormais menacés d'être, un jour ou
l'autre, attraits devant une juridiction pénale internationale? Dans ma participation à cette
sorte de table ronde écrite en essayant de répondre à la question que je viens de poser, je
voudrais écarter l'optimisme aveugle, le ton triomphaliste, en même temps que le scepticisme
et le pessimisme».

335
su forma de creación (tras la producción de las conductas que se pretenden enjuiciar
y en virtud de Resoluciones del Consejo de Seguridad) y el hecho de que, ante
conductas atroces similares no se cree un tribunal, con lo que el doble rasero haría su
aparición con toda su contundencia. Todos estos son aspectos que han motivado la
necesidad de crear un tribunal penal de carácter permanente656 y predeterminado657:
la Corte Penal Internacional.
Uno de los problemas fundamentales a los que la Corte Penal Internacional tuvo -
desde el momento en que comenzaron las negociaciones tendentes a su creación- y
se viene enfrentando día a día desde que comenzó su andadura, es el recelo que
suscita en los Estados, celosos guardianes de su soberanía. Como el embajador
YÁÑEZ-BARNUEVO, que encabezaba la delegación española participante en la
Conferencia, tuvo ocasión de señalar:
En este campo había que tratar de armonizar el logro del objetivo fundamental que se
pretendía -la creación de una jurisdicción penal internacional de carácter permanente y
universal, que fuese a la vez independiente, viable y eficaz- con la toma en
consideración, dentro de límites razonables, de las legítimas preocupaciones de los
Estados que miran con prevención cualquier limitación o entrega de competencias en
un área tan delicada como es el ejercicio del jus puniendi, que siempre ha estado ligado
a la soberanía del Estado en el sentido más tradicional. Ello se consiguió,
fundamentalmente, mediante el desarrollo del principio de «complementariedad»658

656 Esta circunstancia aparece en el Preámbulo del Estatuto de la Corte Penal Internacional, así
como en su artículo 1, donde se señala que «la Corte será una institución permanente».

657 En un doble sentido, debiendo ser preexistente al asunto concreto que debe conocer (art.
24 del Estatuto), y además estando predeterminada su competencia material y temporal (art.
11.1 del Estatuto). A este respecto, J.B. ACOSTA ESTÉVEZ, "La estructura orgánica y la
composición personal de la Corte Penal Internacional", La Criminalización de la barbarie...op.
cit., pp. 210-211.

658 La noción de complementariedad, a pesar de los riesgos que la misma puede llevar
consigo, una vez que la Corte Penal comience su andadura, hace diferir a este tribunal
respecto de los creados ad hoc para enjuiciar las conductas llevadas a cabo en Yugoslavia y
Ruanda, en los que la primacía de dichos tribunales internacionales se conforma como
atributo básico. Véase J. ALCAIDE FERNÁNDEZ, "La complementariedad de la Corte Penal
Internacional y de los Tribunales nacionales: ¿tiempos de «Ingeniería Jurisdiccional?»", en La
criminalización...op. cit., pp. 385-433.

336
 para regir las relaciones entre los ámbitos de actuación de la futura Corte y de los
sistemas judiciales nacionales 659.

Es más, el hecho de que se barajasen diferentes opciones para crear el Estatuto 660,
triunfando finalmente la fórmula de un tratado internacional y su posterior
vinculación con Naciones Unidas, constituye una muestra más del realismo con el
que la Conferencia de Roma abordó la cuestión661. Incluso un artículo tan polémico
como el art. 12 del Estatuto, donde se contemplan las condiciones previas para el
ejercicio de la competencia por parte de la Corte, «establece un régimen conservador,
más limitado que la jurisdicción universal y más restrictivo que los regímenes

659 Véase J.A. YÁÑEZ-BARNUEVO, "El Estatuto de Roma como tratado y la Corte Penal
Internacional como institución", en La criminalización de la barbarie: la Corte Penal Internacional,
op. cit., p. 148.

660 Véase R. ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, "El establecimiento convencional de la

Corte Penal Internacional: grandeza y servidumbres", La Criminalización de la barbarie: La Corte
Penal Internacional, op. cit., pp. 179-188. Las opciones barajadas fueron básicamente la
adopción de una Resolución de la Asamblea General, del Consejo de Seguridad, una
enmienda de la Carta (con los agudos problemas que ello conlleva) o un tratado
internacional.

661 Otra muestra de ese realismo, mal que nos pese, la encontramos en el art. 8 del Estatuto de
Roma, que no ha eliminado la distinción tradicional entre conflictos armados internacionales
e internos. Ello ha llevado a A. CASSESE a calificar dicho precepto de retroceso, respecto a la
evolución -en concreto aludiendo al caso Tadic, resuelto por el Tribunal de la antigua
Yugoslavia, del que ha sido presidente- que parecía predominar en los últimos años,
tendente hacia una abolición de la distinción de ambos tipos de conflictos; véase "The Statute
of the International Criminal Court: Some Preliminary Reflections", 10 E.J.I.L. (1999), p. 150.
Pero, como pone relieve M.T. COMELLAS AGUIRREZÁBAL, en "El Estatuto de Roma...", La
criminalización...op. cit., pp. 354-355: «no podemos olvidar que el origen y la razón de ser de
esta distinción que consideramos artificial sigue vigente. Los Estados son aún reticentes a
aceptar la «intrusión» del Derecho Internacional en lo que consideran sus asuntos internos,
(en este caso, en los conflictos que se desarrollan en el interior de sus fronteras) y ello se pone
especialmente de manifiesto a la hora de negociar un tratado por el que quedarán obligados
en el futuro. De ahí, sin duda, la diferencia entre el Estatuto de Roma -un tratado- y la
jurisprudencia del Tribunal penal internacional para la antigua Yugoslavia».

337
incorporados en algunos tratados internacionales de derechos humanos y de
Derecho Internacional Humanitario»662.
Confiemos en que ciertas posturas "recalcitrantes"663 de oposición frontal a la Corte
Penal Internacional no consigan ensombrecer este paso de gigante, aunque, que
duda cabe que dejan zonas de penumbra aterradoras664. En realidad, la existencia de
ciertas reticencias, no ya sólo respecto de la C.P.I., sino de la formación de
cualesquiera tribunales encargados de enjuiciar estas conductas de especial
gravedad, resultaba previsible. Como señala CASSESE, «the reluctance of States
regarding international penal enforcement is hardly surprising, given that
international criminal tribunals intrude on one of the most sacred areas of State
sovereignty: criminal jurisdiction» 665.

662 Como señala M.C. MÁRQUEZ CARRASCO, "Alcance de la jurisdicción de la Corte Penal
Internacional: Jurisdicción universal o nexos jurisdiccionales aplicables", en La
criminalización...op. cit., p. 380.

663Cuanto menos, cabe calificar como de inquietante el punto de vista sostenido por J. HELMS, en
un artículo publicado en Financial Times el 31 de julio de 1998, y que llevaba por título "Tenemos
que aniquilar este monstruo", otorgando este peculiar calificativo a la Corte Penal Internacional.
Simplemente una muestra, quizá la más polémica, a la que han seguido otras muchas; a este
respecto véase R. ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, op. cit., pp. 192-193. Pero Estados
Unidos no es el único Estado reticente, existen multitud de suspicacias por parte de aquéllos otros
que temen dar origen en un futuro a situaciones susceptibles de llegar a la Corte. La propia
posición estadounidense de firmar el Estatuto (una de las últimas actuaciones que durante su
estancia en la Casa Blanca realizó Bill Clinton, el 31 de diciembre de 2000), unida a la retirada de
dicha firma y la manifestación de su intención de no llegar a ser parte en el mismo por parte de su
sucesor en el cargo, G. W. Bush, en la primera semana de mayo de 2002, es sin duda ilustrativa.
Sobre este aspecto en particular se ha escrito muchísimo; al respecto, remitimos a todo un vasto
conjunto de artículos que cita C. GUTIÉRREZ ESPADA, “La Corte Penal Internacional (CPI) y las
Naciones Unidas. La discutida posición del Consejo de Seguridad”, XVIII Anuario de Derecho
Internacional (2002), p. 22.
664 Confiemos en que nunca llegue a hacerse realidad el "vaticinio" que realizaba A.J.
RODRÍGUEZ CARRIÓN, en "Conclusión. Una evaluación no necesariamente...", La
criminalización...op. cit., p. 490, al afirmar que «lo que sería de temer es que se llegara a un
acuerdo para su aplicación (refiriéndose al art. 12 del Estatuto) que fuera paralelo al Acuerdo
de 1994 para la aplicación de la Convención de Derecho del Mar de 1982 y que supuso, en la
práctica, un acuerdo de enmienda mediante mecanismos no previstos por la Convención,
para satisfacer posturas contrapuestas y que significó la derrota de la mayoría ante la
intransigencia de la minoría».

665 Véase A. CASSESE, "On the Current Trends towards Criminal Prosecution and
Punishment of Breaches of International Humanitarian Law", 9 E.J.I.L. (1998), p. 11.

338
La Corte Penal Internacional no constituye, sin duda alguna, un sistema perfecto, ni
mucho menos, a pesar de que, sin embargo, podría calificarse como «un gran salto
para la humanidad» o como «la mejor forma que la humanidad ha encontrado de
desearse un feliz nuevo milenio», en palabras de RODRÍGUEZ CARRIÓN666. Sin
embargo, el jurista no debe conformarse con analizar la realidad tal y como la misma
es, sino que también ha de ahondar en aquellos problemas aparentemente
insolubles, para los cuales se requieren medidas colectivas que permitan paliarlos.
Así, este mismo autor señalaba una de las insuficiencias contra las que la propia
comunidad internacional tendrá que "luchar" en un futuro si pretende lograr un
mundo más justo:
La CPI tiene competencia para conocer de un muy limitado elenco de crímenes
internacionales, cuando es bien sabido que los mayores crímenes que afectan a la
humanidad consisten básicamente en situaciones de pobreza inaceptable, en
condiciones de salubridad insoportables y en insuficiencias culturales aberrantes, pero
sólo cuando la humanidad perciba que el primer valor es el de la vida estaremos en
condiciones de exigir el mismo rigor e idéntica seriedad para solventar ese largo
listado de exigencias básicas667.

Para concluir esta introducción nos parece sumamente oportuna la reflexión que
realizan LIROLA DELGADO y MARTÍN MARTÍNEZ, afirmando lo siguiente:
...el Estatuto inaugura un nuevo modelo de cooperación en materia penal entre la
Corte y los Estados, a caballo entre el sistema clásico u horizontal basado en la
voluntariedad de la cooperación canalizada a través de la extradición, y la cooperación

666 Véase A.J. RODRÍGUEZ CARRIÓN, "Conclusión. Una evaluación no necesariamente

crítica...", La criminalización...op. cit., p. 504.

667 Véase ibid., p. 503. Es cierto que hay que ser realistas y ver cómo es la sociedad
internacional en la que surgió esa Corte Penal Internacional. Como señala A. PIGRAU SOLÉ,
"La Corte Penal Internacional posible", 1 Agenda ONU (1998), p. 9: «El Estatuto de la Corte
Penal Internacional adoptado en la Conferencia diplomática de Roma, el 17 de julio de 1998
no es una maravilla técnica. Tampoco es tan ambicioso políticamente como a muchas
personas nos gustaría. Pero es un punto de inflexión. Expresa la voluntad de empezar a decir
basta. Todavía no por parte de todos los Estados. Ni siquiera traduce todavía la voluntad de
todos los ciudadanos y ciudadanas de los 120 Estados que votaron a favor del Estatuto. Pero
es, sin duda, el mejor Estatuto posible hoy».

339
 obligatoria o vertical prevista para los tribunales penales internacionales de la ex
Yugoslavia y Ruanda668.

1. El rol del Consejo de Seguridad y la CPI respecto de Libia

a. Aspectos introductorios sobre el rol del Consejo de Seguridad y la
CPI
Pasamos a continuación a desglosar el objeto fundamental de nuestro estudio: el
papel del Consejo de Seguridad de conformidad con el Estatuto de la CPI, las luces y
sombras de su actuación, así como en especial el papel jugado respecto de la
situación en Libia, que será objeto de nuestra atención en las páginas que siguen.
Para ello debemos acercarnos a las disposiciones del Estatuto en las que se plasma
esta cuestión; de forma inicial, la profesora ABELLÁN HONRUBIA realiza un
excelente boceto de la labor que el Consejo de Seguridad puede desempeñar a este
respecto, al afirmar que “la competencia de la Corte Penal Internacional –a diferencia
de los tribunales creados por el Consejo de Seguridad- depende de la prestación del
consentimiento de los Estados en obligarse; limitación ésta consustancial al Derecho
Internacional convencional. Junto a ello, y como contrapunto, el artículo 13, b del
Estatuto establece que la Corte puede, además, ejercer su competencia cuando el
Consejo de Seguridad actuando conforme al Capítulo VII de la Carta, le remita una
situación en que parezca haberse cometido uno o varios crímenes competencia de la
Corte. Pero también, la Corte suspenderá la investigación o el enjuiciamiento que
haya iniciado, si así se lo pide el Consejo de Seguridad de conformidad con una
resolución aprobada con arreglo a las disposiciones del Capítulo VII de la Carta
(artículo 16 del Estatuto)”669. Y, como continúa afirmando esta autora, “supuestos
ambos que no escapan a la discrecionalidad política del Consejo de Seguridad en el
ejercicio de sus funciones, ni a la previa selección practicada al aplicar el Capítulo VII
de la Carta”.
No pretendemos en esta sede realizar un acercamiento en profundidad a la labor
que, conforme al diseño planteado en la Conferencia de Roma y plasmado
finalmente en el Estatuto, puede desempeñar el Consejo de Seguridad de Naciones

668Véase I. LIROLA DELGADO y M.M. MARTÍN MARTÍNEZ, La Corte Penal Internacional. Justicia
versus Impunidad, Barcelona, 2001, p. 297.
669 Vid. V. ABELLÁN HONRUBIA, Internacionalización de los derechos humanos y dimensión

internacional de su violación. Conferencia impartida con motivo del acto que se celebró en homenaje a
la memoria del Prof. Dr. D. Alejandro J. Rodríguez Carrión, Estudios de Derecho Internacional y
Relaciones Internacionales en Homenaje al Dr. D. Alejandro J. Rodríguez Carrión, SPICUM, Universidad
de Málaga, 2012, p. 70.

340
Unidas670. Sí que cabe afirmar sin temor a equivocarnos que la relación entre Consejo
de Seguridad y CPI ha dado lugar a ríos de tinta e inclusive a afirmaciones como la
que realiza el profesor GUTIÉRREZ ESPADA, calificando la posición de este órgano
principal de Naciones Unidas como de “muy discutida” y titulando un apartado del
artículo en que trata de manera exhaustiva este tema como “Corte y Consejo:
¿Condenados (o no) a entenderse?”671.
Una disección de la eventual labor que el Consejo de Seguridad podía desempeñar a
este respecto ya sería puesta de relieve por Sir Franklin Berman672, que presidió la
delegación de Reino Unido en la Conferencia de Roma y que utilizaba para ello la
metáfora de tres “pilares”: uno positivo, que permite a este órgano político presentar
asuntos ante la Corte (art. 13 b)673; uno negativo, que otorga a este órgano político un
poder de suspensión de investigaciones o enjuiciamientos por la Corte (art. 16)674; y

670 Además, debemos sin duda ser realistas, sin perder de vista el cariz político a ultranza de este
órgano principal de Naciones Unidas. Como señala B. BROOMHALL, International Justice &
International Criminal Court. Between Sovereignty and the Rule of Law, Oxford Univ. Press, 2003, p. 161,
“(w)hile the potential for Security Council support for the ICC may thus exist, the likelihood of
significant support for the Court in reality should not be exaggerated”.
671 Vid. C. GUTIÉRREZ ESPADA, “La Corte Penal Internacional (CPI) y las Naciones Unidas. La

discutida posición del Consejo de Seguridad”, loc. cit., p. 20.

672 Vid. Sir F. BERMAN, “The Relationship Between the International Criminal Court and the

Security Council”, Reflections on the International Criminal Court. Essays in Honour of Adriaan Bos, en
H.A.M. VON HEBEL, J.G. LAMMERS y J. SCHUKKING (eds.), TMC Asser Press, La Haya, 1999,
pp. 173-180 (en p.173).
673 El art. 13 del Estatuto, relativo al ejercicio de la competencia, señala que: “La Corte podrá ejercer

su competencia respecto de cualquiera de los crímenes a los que se refiere el artículo 5 de

conformidad con las disposiciones del presente Estatuto si: (…) b) El Consejo de Seguridad,
actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, remite al
Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes”. Sobre los
orígenes de este precepto y las discusiones que dieron lugar al mismo véase O. TRIFFTERER (ed.),
Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court-Observer’s Notes, Article by Article,
Second Edition, realizada por W.A.WILLIAMS y W.A. SCHABAS, Munich, 2008, pp. 569-574.
Varias son las cuestiones a tener en cuenta al respecto: por un lado, los crímenes contemplados en
el art. 5 al que remite (genocidio, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, en un
principio, a los que debe sumarse el crimen de agresión, tras la enmienda al Estatuto, conforme a lo
acordado en la Conferencia de Revisión que tuvo lugar en Kampala del 31 de mayo al 10 de julio de
2010, a pesar de que en junio de 2012, fecha en que redactamos estas líneas, aún no han entrado en
vigor dichas enmiendas); vid. http://212.159.242.181/iccdocs/asp_docs/ASP9/OR/RC-11-Part.I-
SPA.pdf. Por otra parte, un segundo aspecto a considerar es el hecho de que hasta el momento han
sido dos los casos en los que se ha producido esta remisión de una cuestión a la Corte utilizando
este artículo 13b): Darfur y Libia. Acerca de Darfur, vid., entre otros, HAPPOLD, M., “Darfur, the
Security Council, and the International Criminal Court”, 55 International and Comparative Law
Quarterly (2006), pp. 226-236.
674 El artículo 16, bajo el título “Suspensión de la investigación o el enjuiciamiento” determina que

“(e)n caso de que el Consejo de Seguridad de conformidad con una resolución aprobada con
arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, pida a la Corte que

341
un tercero oculto o escondido, relativo a la competencia de la Corte sobre el crimen de
agresión y la influencia del Consejo de Seguridad sobre este punto (art. 5)675.
Los aspectos controvertidos que salen a colación al respecto son múltiples, y serán
necesarias varias décadas de funcionamiento de la Corte para que, obviamente, estas
cuestiones finalmente se clarifiquen. Cierto es que el Consejo de Seguridad no goza
de buena prensa, al ser un órgano eminentemente político, en el que cualquiera de
los miembros permanentes mediante su poder de veto676 podría impedir la adopción
de una resolución que pretendiese remitir al Fiscal de la Corte Penal Internacional
cualquier asunto. La Resolución que se emita ha de tener su fundamento en el
Capítulo VII de la Carta, excluyendo el Capítulo VI, a pesar de que este aspecto se
barajó en los trabajos preparatorios677.

suspenda por un plazo de doce meses la investigación o el enjuiciamiento que haya iniciado, la
Corte procederá a esa suspensión; la petición podrá ser renovada por el Consejo de Seguridad en
las mismas condiciones”. Como señala C. GUTIÉRREZ ESPADA, en ibid., p. 37, “(n)unca debemos
olvidar que el art. 16 es una enorme concesión que se hizo a los Estados más opuestos a un tribunal
fuerte. Desgraciadamente, ha sido en vano (…)”. Una visión más matizada sobre este particular,
véase en I. LIROLA DELGADO y M. MARTIN MARTINEZ, La Corte Penal Internacional. Justicia
versus Impunidad, op. cit., p. 186.
675 Vid. la información a la que anteriormente nos hemos referido relativa al crimen de agresión y

los resultados de la Conferencia de Kampala, anteriormente mencionados. La supresión del

segundo párrafo del art. 5 como resultado de la citada Conferencia, así como la inclusión del que
devendrá cuando entre en vigor art. 8bis, pueden consultarse en V. RODRÍGUEZ CEDEÑO, M.
BETANCOURT CATALÁ y M.I. TORRES CAZORLA, Diccionario de Derecho Internacional, 2ª ed.,
Ed. El Nacional, Caracas, 2012, pp. 35-36.
676 Sobre este aspecto en particular, véase M.I. TORRES CAZORLA, “El derecho de veto en el

Consejo de Seguridad de Naciones Unidas: la historia de la válvula de seguridad que paralizó el

sistema”, 1 Anuario Colombiano de Derecho Internacional (2008), pp. 49-88. Respecto de la labor de este
órgano y su carácter “hiperactivo” en los últimos años resultan muy ilustrativos los trabajos de S.
TORRECUADRADA GARCÍA-LOZANO, “La expansión de las funciones del Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas: problemas y posibles soluciones”, XII Anuario Mexicano de Derecho
Internacional (2012), pp. 365-406 (accesible en
http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoInternacional/12/art/art11.pdf), así como “La
dudosa competencia del Consejo de Seguridad para adoptar algunas medidas decididas a partir de
1990”, 4 Anuario Colombiano de Derecho Internacional (2011), pp. 15-45.

677Vid. Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal

Court; volume II (compilation of proposals), Doc. A/51/22/1996, p. 76. Como acertadamente señala
C. GUTIÉRREZ ESPADA, en loc. cit., p. 29, “la propuesta no prosperó pues este Capítulo de la
Carta confiere al Consejo poder de recomendar medios o términos de arreglo de controversias
internacionales entre Estados, respecto de las que la Corte no podría evidentemente tener título de
jurisdicción”.

342
Además, debe señalarse que la remisión por parte del Consejo de Seguridad de un
asunto al Fiscal, aunque pudiera parecer otra cosa, en realidad abre una puerta para
la Corte, pero es el Fiscal quien tendrá la posibilidad de iniciar o no una
investigación al respecto e, inclusive, iniciada una investigación, llegar a la
conclusión de que no existe fundamento suficiente para el enjuiciamiento (conforme
al art. 53), así como reconsiderar en cualquier momento su decisión, sobre la base de
nuevos hechos o nuevas informaciones; en ese caso, el apdo. 3 del art. 53 señala lo
siguiente:
a) A petición del Estado que haya remitido el asunto con arreglo al artículo 14 o del
Consejo de Seguridad de conformidad con el párrafo b) del artículo 13, la Sala de Cuestiones
Preliminares podrá examinar la decisión del Fiscal de no proceder a la investigación de
conformidad con el párrafo 1 o el párrafo 2 y pedir al Fiscal que reconsidere esa decisión (la
cursiva es nuestra);

b) Además, la Sala de Cuestiones Preliminares podrá, de oficio, revisar una decisión

del Fiscal de no proceder a la investigación si dicha decisión se basare únicamente en el
párrafo 1c) o el párrafo 2c). En ese caso, la decisión del Fiscal únicamente surtirá efecto
si es confirmada por la Sala de Cuestiones Preliminares.

Otro aspecto controvertido que puede salir a colación es la complementariedad, a la

que ya se ha aludido anteriormente: cuando nos encontremos ante una situación que
haya sido remitida a la Corte por el Consejo de Seguridad pero, además, se trate de
una situación que se esté investigando o enjuiciando ya por un Estado. La doctrina
en este punto se muestra dividida…por lo que probablemente habrá que estar a
como se suceden los acontecimientos para ofrecer una respuesta realista sobre el
particular.

Cierto es que la posibilidad de actuación que el Estatuto depositó en el Consejo de

Seguridad siembra enormes dudas, como siempre ocurre que este órgano político
entra en escena, aspecto éste que obedece, sin duda, a la experiencia acumulada
durante años de inacción del mismo, a los que han sucedido etapas de cierta
hiperactividad e inacción nuevamente, tal y como vemos en acontecimientos de la
práctica reciente que suscitan enorme preocupación para la comunidad
internacional. Pese a todo, sí que cabe resaltar el hecho de que, si es utilizada esta
potestad de manera positiva por el Consejo de Seguridad, la misma podría revestir
algunas ventajas, dignas de ser mencionadas:

343
 i) sería una fórmula para evitar el despilfarro y el carácter poco práctico que
reviste la creación de tribunales ad hoc, creados a instancias del propio
Consejo de Seguridad;
ii) este puente que instituye el Estatuto entre la CPI y el Consejo dota a éste
último de un arma adicional en su responsabilidad de prevenir y/o
reprimir las amenazas o rupturas de la paz y seguridad internacionales y
iii) es una manera de compensar la restricción que el Estatuto impone para
que la CPI ejerza su jurisdicción, conforme al art. 12678.

Sobre esta controvertida relación entre la Corte Penal Internacional y la necesidad de

tender puentes entre la misma y el órgano político y controvertido por excelencia (el
Consejo de Seguridad) se han vertido ríos de tinta679, en los que no podemos
detenernos, pues nuestro objetivo es mucho más modesto, consistente éste en
abordar un tema específico: el papel que se ha jugado por parte del Consejo de
Seguridad respecto de Libia y la remisión de lo acaecido en este Estado a la Corte
Penal.

b. La remisión de la cuestión de Libia a la CPI

678 Todas estas ideas, con las que estamos plenamente de acuerdo, son reflejadas por C.
GUTIÉRREZ ESPADA, en ibid., pp. 33-35. Como es sabido, el art. 12 determina las condiciones
previas para el ejercicio de la competencia por parte de la Corte, cosa que ocurre si el Estado en
cuyo territorio ha tenido lugar la conducta o el Estado de nacionalidad del acusado del crimen son
partes en el Estatuto. Dicho artículo excluye de la necesidad de cumplir esas condiciones previas
justamente la hipótesis en la que es el Consejo de Seguridad quien pone en conocimiento del Fiscal
el caso (art. 13 b).
679 Se ha escrito muchísimo acerca de esta “problemática relación”, incluso desde antes de que

entrase en vigor el Estatuto. Al respecto, simplemente a modo ejemplificativo, valgan como

referencias P. GARGIULO, “The Relationship between the International Criminal Court and the
Security Council”, en F. LATTANZI, The ICC. Comments on the Draft Statute, ed. Scientifica, Nápoles,
1998, pp. 95-119; G.H. OOSTHUIZEN, “Some Preliminary Remarks on the Relationship Between
the Envisaged International Criminal Court and the UN Security Council”, XLVI Netherlands
International Law Review (1999, Issue 3), pp. 313-342; L. YEE, “The International Criminal Court and
the Security Council”, en R. LEE (ed.), The ICC. The Making of the Rome Statute. Issues, Negotiations,
Results, Kluwer, La Haya, Boston, Londres, 1999, pp. 143-152; V. GOWLLAND-DEBBAS, “The Role
of the Security Council in the New International Criminal Court from a Systemic Perspective”, en
The International Legal System in Quest of Equity and Universality, L. BOISSON DE CHAZOURNES y
V. GOWLLAND-DEBBAS (eds.), Martinus Nijhoff Publishers, La Haya, Londres, Boston, 2001, pp.
629-650. Del mismo, modo, el tema ha continuado revistiendo una enorme importancia para la
doctrina, una vez que la Corte ha empezado su andadura, vid. entre otros, J.F. ESCUDERO
ESPINOSA, “Los poderes del Consejo de Seguridad y la Corte Penal Internacional en el Estatuto de
Roma”, XIX Anuario de Derecho Internacional (2003), pp. 185-261; C. QUESADA ALCALÁ, La
cooperación penal internacional y la soberanía estatal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 219-225.

344
El 26 de febrero de 2011 el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas adopta la
Resolución 1970680, que constituye el segundo caso en que el art. 13 b) del Estatuto
entra en juego, desde que la CPI comenzó su andadura. En esta ocasión, se trataba de
reprimir al régimen de Gaddafi por la utilización de medios militares contra su
población civil681, por lo que el Consejo de Seguridad procedió a aprobar dicha
resolución, por unanimidad y con base en el Capítulo VII de dicho texto
(concretamente de su artículo 41)682. En lo que a nuestro tema concierne, esto es, la
vinculación con la Corte Penal Internacional, destacamos los siguientes aspectos de
la misma:
- La consideración de ciertas conductas llevadas a cabo por el régimen libio
como crímenes de lesa humanidad683 (contemplados en el art. 7 del Estatuto), como
se pone de relieve en el propio Preámbulo de dicho texto684.

680 Vid. http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=s/res/1970%20%282011%29.

681 A este respecto, llama la atención la postura radicalmente distinta que el Consejo de Seguridad
viene manteniendo respecto de otro conflicto, el acaecido en Siria, respecto del cual cabe destacar la
oposición –especialmente por dos de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, la
Federación de Rusia y la República Popular China- a adoptar medidas de mayor contundencia
contra el régimen de Bashar El-Asad. Meramente a modo de ejemplo, resultan ilustrativas algunas
intervenciones que han tratado de poner de relieve las atrocidades cometidas por el régimen, como
las de la Alta Comisionada de los Derechos Humanos (vid. por ejemplo la Declaración de 7 de junio
de 2012 en
http://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=12225&LangID=E) así
como las del Enviado Especial conjunto en dicho conflicto, el anterior Secretario General de
Naciones Unidas, Kofi Annam, junto con el actual Secretario, de 13 de julio de 2012, que pueden
consultarse en http://www.un.org/spanish/News/fullstorynews.asp?NewsID=23970.
682 Un análisis de dicha Resolución, así como de la Resolución 1973, de 17 de marzo, en la que se

invocó prioritariamente la responsabilidad de proteger (R2P), y que dio lugar a hondas polémicas,
puede verse en C. GUTIÉRREZ ESPADA (dir.) y M.J. CERVELL HORTAL (coord.), Nosotros y el
Islam, Diego Marín Librero Editor, Murcia, 2012, pp. 64-67. A efectos meramente indicativos, el
hecho mismo de que dicha resolución se adoptase contando con cinco abstenciones (Alemania,
Brasil, China, India y Rusia) es un indicio de los problemas subyacentes Sobre esta cuestión existe
una abundante literatura; valgan simplemente a modo de ejemplo, algunas referencias, como J.
ALCAIDE FERNÁNDEZ, “La situación en Libia y el Consejo de Seguridad”, 20 El Cronista del
Estado Social y Democrático de Derecho (abril de 2011), pp. 42-51; A. MANGAS MARTÍN, “La
autorización del uso de la fuerza armada en Libia”, Real Instituto Elcano, ARI 57/2011, de 21/03/2011,
en
http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/el
cano/elcano_es/zonas_es/mediterraneo+y+mundo+arabe/ari57-2011; o M. WALZER, “On
Humanitarianism: Is Helping Others Charity, or Duty, or Both?”, 90 Foreign Affairs (July/August
2011), pp. 69-80.
683 Una definición al respecto, vid. en Diccionario de Derecho Internacional, op. cit., pp. 90-92.

684 Al señalar que el Consejo de Seguridad “(c)onsiderando que los ataques generalizados y

sistemáticos contra la población civil que están teniendo lugar actualmente en la Jamahiriya Árabe
Libia pueden constituir crímenes de lesa humanidad” (par. 6 de la parte preambular). Esto se
reitera en el párrafo 7 de la parte preambular de la Resolución 1973 (2011).

345
 -La primera referencia a la CPI, en el propio Preámbulo, donde se realiza una
remisión al art. 16 del Estatuto, al poner de manifiesto esta limitación, con el
siguiente tenor: “Recordando el artículo 16 del Estatuto de Roma, según el cual la
Corte Penal Internacional no puede iniciar ni proseguir investigación ni
enjuiciamiento alguno durante un plazo de 12 meses después de que el Consejo de
Seguridad le haya formulado una petición a tal efecto” (par. 12 de su parte
preambular). Desde luego, las suspicacias que la CPI plantea tratan de salvarse
acudiendo a esta disposición (es curioso además, que en la parte Preambular de la
Resolución no se hace mención a que el Consejo plantea la investigación del tema,
sólo se refiere a la limitación que el Estatuto deja en manos de este órgano ¡¡¡una
forma de acallar las voces disonantes contrarias a la Corte, sin duda!!!).
- Lo más relevante por lo que a nuestro estudio compete, serían los párrafos 4
a 8 de la Resolución en los que, bajo el título “Remisión a la Corte Penal Internacional”,
el Consejo de Seguridad plantea lo siguiente:
4. Decide remitir la situación imperante en la Jamahiriya Árabe Libia desde el 15 de
febrero de 2011685 al Fiscal de la Corte Penal Internacional686;

5. Decide que las autoridades libias deben cooperar plenamente con la Corte y el
Fiscal y prestarles toda la asistencia necesaria de conformidad con la presente
resolución, y, aunque reconoce que los Estados que no son partes en el Estatuto de
Roma687 no tienen obligación alguna en virtud de él, insta a todos los Estados y
organizaciones regionales y demás organizaciones internacionales competentes a que
cooperen plenamente con la Corte y el Fiscal;

6. Decide que los nacionales, los ex funcionarios o funcionarios o el personal de un

Estado que no sea la Jamahiriya Árabe Libia y no sea parte en el Estatuto de Roma de
la Corte Penal Internacional quedarán sometidos a la jurisdicción exclusiva de ese
Estado respecto de todos los presuntos actos u omisiones derivados de operaciones en
la Jamahiriya Árabe Libia establecidas o autorizadas por el Consejo o relacionados con

685 Esto es, desde unos días antes de la aprobación de dicha resolución, con el objetivo sin duda de
que pudiesen ser investigadas las conductas cometidas desde ese momento.
686 En la famosa y discutida Resolución 1973 (2011), su párrafo 12 se refiere a esta misma cuestión, al

señalar que “(r)ecordando su decisión de remitir la situación imperante en la Jamahiriya Árabe Libia
desde el 15 de febrero de 2011 al Fiscal de la Corte Penal Internacional y destacando que los
responsables de los ataques contra la población civil, incluidos los ataques aéreos y navales, y sus
cómplices, deben rendir cuentas de sus actos”.
687 Como era y es el caso de Libia, tal y como se desprende del listado de Estados Parte en dicho

Estatuto, que puede consultarse en

http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVIII-
10&chapter=18&lang=en.

346
 ellas, a menos que ese Estado haya renunciado expresamente a la jurisdicción
exclusiva 688;

7. Invita al Fiscal a que le comunique, en un plazo de dos meses a partir de la

aprobación de la presente resolución y, posteriormente, cada seis meses, las medidas
adoptadas en virtud de la presente resolución;

8. Reconoce que ninguno de los gastos derivados de la remisión a la Corte, incluidos

los gastos relativos a las investigaciones o los enjuiciamientos relacionados con dicha
remisión, serán sufragados por las Naciones Unidas, y que dichos gastos serán
sufragados por las partes en el Estatuto de Roma y por aquellos Estados que deseen
aportar contribuciones voluntarias.

Los acontecimientos se suceden de forma inexorable y el 3 de marzo de 2011 el Fiscal

de la CPI anuncia su decisión de iniciar una investigación sobre la situación en Libia,
asignándose la misma a la Sala de Cuestiones Preliminares I. El 27 de junio dicha
Sala emite órdenes de arresto contra Muammar Mohammed Abu Minyar Gaddafi,
Saif Al-Islam Gaddafi y Abdullah Al-Senussi por presunta comisión de crímenes
contra la humanidad, llevados a cabo por los órganos estatales y las fuerzas de
seguridad en Libia del 15 al 28 de febrero de 2011. El 23 de noviembre de 2011, la
Sala de Cuestiones Preliminares dio por cerrado el caso contra Muammar Gaddafi
a consecuencia de su muerte, continuándose la investigación en relación con los
otros dos 689.

2. La cooperación con la Corte Penal Internacional en este supuesto

688 Se trata, sin duda, de otra nueva referencia destinada a acallar las opiniones, dudas y recelos de
los Estados que no son, ni pretenden serlo, Partes en el Estatuto, y cuyos nacionales eventualmente
pudiesen estar involucrados, de manera directa o indirecta, en la comisión de algunas de las
conductas previstas en el Estatuto. ¡¡Qué celoso guardián de la soberanía y qué escrupuloso se
muestra el Consejo de Seguridad en este punto!! Además, la utilización de mercenarios procedentes
de muy diversos países por parte del régimen libio es otro aspecto adicional a tomar en
consideración. La propia Resolución 1973 (2011) hacía la siguiente afirmación en su parte
preambular: “Deplorando que las autoridades libias continúen utilizando mercenarios”.
689 Toda esta información se encuentra, en sus versiones en inglés y francés, en la web de la CPI;

véase http://www.icc-
cpi.int/menus/icc/structure%20of%20the%20court/defence/office%20of%20public%20counsel%20fo
r%20the%20defence/the%20office%20of%20public%20counsel%20for%20the%20defence?lan=en-
GB. La información relativa al caso, tal y como ha continuado el mismo respecto del hijo de
Gaddafi y el que fue jefe de la Inteligencia Militar en el país, puede verse en http://www.icc-
cpi.int/menus/icc/situations%20and%20cases/situations/icc0111/related%20cases/icc01110111/.

347
Si existe una cuestión respecto de la CPI en la que prácticamente la opinión es
unánime, este es el hecho de que la misma, sin la necesaria cooperación por parte de
los Estados, no es nada; aquí radica precisamente una de las mayores frustraciones
con las que se encuentra el sistema plasmado en el Estatuto, y en general, el Derecho
Internacional: ésta constituye una de sus grandezas y también de sus miserias. Y la
Corte no podía resultar ajena a dicha situación, obviamente690.
Entre los reiterados llamamientos a llevar a cabo dicha cooperación respecto de la
remisión que realizó el Consejo de Seguridad en relación con Libia, cabe mencionar,
meramente como ejemplo, el contemplado en la Resolución 2009 del Consejo de
Seguridad, de 16 de septiembre de 2011. En su parte preambular se recuerda la
decisión de este órgano de “remitir la situación imperante en Libia al Fiscal de la
Corte Penal Internacional, y la importancia de la cooperación para asegurar que los
responsables de violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario o sus cómplices en ataques contra la población civil rindan cuentas de
sus actos”691.
Los acontecimientos se suceden y en octubre de 2011 caen los últimos bastiones de
las fuerzas leales a Gaddafi, así como se produce el apresamiento y muerte del
mismo, junto con la “Declaración de Liberación” de 23 de octubre de ese mes, por
parte del Consejo Nacional de Transición, lo que dará lugar a diversos
pronunciamientos del Consejo de Seguridad mediante sendas resoluciones en días
posteriores (resoluciones 2016 y 2017 de 2011)692. Y ante eso, surge un escenario
plagado de incertidumbres693, aspectos éstos que tampoco han resultado ajenos al
desarrollo de su tarea por parte de la Corte Penal, como seguidamente veremos.

690 Un análisis completo de esta cuestión puede verse en M. ARCOS VARGAS, “La imprescindible
cooperación de los Estados con la Corte Penal Internacional”, en La criminalización de la barbarie...,
op. cit., pp. 436-454. Concretamente, en p.453, con visión muy realista, la autora llega a plantearse el
siguiente interrogante: “Conclusión: ¿estamos realmente ante un “monstruo” o éste tiene los pies y
las manos atados por la soberanía de los Estados?”.
691 Ésta es la única referencia que se realiza en la citada resolución a la CPI; otro aspecto que se

contempla en ella es, por ejemplo, la creación de la Misión de Apoyo de las Naciones Unidas en
Libia (UNSMIL). Vid. http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=s/res/2009%20%282011%29 (par.
12). Esto se reitera en otras resoluciones posteriores, como la 2016, de 27 de octubre de 2011, o la
2040, de 12 de marzo de 2012.
692 Un análisis detallado de esta cuestión, en C. GUTIÉRREZ ESPADA y M.J. CERVELL HORTAL,

op. cit., pp. 72-75.

693 Valga meramente como ejemplo el análisis que realiza H. AMIRAH FERNÁNDEZ, “El fin de

Gaddafi y la difícil (pero no imposible) construcción de una Libia estable y próspera”, en Real
Instituto Elcano, ARI 145/2011, de 27 de octubre de 2011, en
http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/el
cano/elcano_es/zonas_es/mediterraneo+y+mundo+arabe/ari145-2011.

348
a. La labor de la Sección de Apoyo Legal de la CPI: problemas en
presencia

En las líneas precedentes se ha señalado la relevancia que cobra la necesidad de

cooperación de los Estados con la CPI para que ésta cumpla con su labor; en
supuestos como el que nos ocupa, en el que el Estado involucrado ni siquiera es
Parte en el Estatuto y donde la investigación de la Fiscalía y el desenvolvimiento del
caso han comenzado a instancias del Consejo de Seguridad, podemos asegurar que
la cooperación se hace a todas luces aún más necesaria694. Por ello, situaciones como
la vivida el pasado mes de junio de 2012 en territorio libio por cuatro personas
integrantes de la Sección de Apoyo Legal de la CPI 695, plantean dudas e interrogantes
sobre la cooperación con la Corte, así como respecto de la multiplicidad de escollos
que se encuentra a su paso para desarrollar su labor. Nos referimos a los
acontecimientos acaecidos el pasado 8 de junio, cuando una delegación de la CPI

694 No resultan por ello nada extrañas las manifestaciones realizadas por el Presidente de la
Asamblea de Estados Parte, el 12 de junio de 2012, al señalar, al hilo de los acontecimientos que a
continuación analizaremos, lo siguiente: “This incident is an example of the complicated situations
the Court faces. In this respect the President reiterates the need for continued political and
diplomatic support to the activities of the Court. The Court relies on the support of States Parties, of
the United Nations Security Council and of United Nations Member States to protect the integrity
of its mandate” (vid. http://www.icc-cpi.int/menus/icc/press% 20and%20media/ press%2
0releases/pr807).
695 La misión que los mismo debían llevar a cabo, tal y como se detalla en la Declaración de la CPI

de 15 de junio, era muy clara (vid. http://www.icc-cpi.int/menus/icc/press%20and%20media/

press%20releases/pr812): “The visit, authorised by the ICC’s judges, had the purpose of preserving
the rights of the defence in the case against Saif Al-Islam Gaddafi before the ICC. The rights of an
ICC suspect include the right to appoint a counsel of his choice, to have adequate time and facilities
for the preparation of his defence and to communicate freely and in confidence with his lawyer.
Such communication may include discussing and exchanging documents and discussing potential
witnesses and defence positions in the case. In the absence of a lawyer appointed by Saif Al-Islam
Gaddafi himself, the ICC judges appointed two counsels from the Office of Public Counsel for the
Defence to represent the suspect in this case. Like the Office of the Prosecutor, the Office of Public
Counsel for the Defence is an independent office within the overall structure of the ICC, to ensure
the fairness of the proceedings”. Dicha autorización se puso de relieve por el Presidente de la
Asamblea de Estados Parte, en su declaración de 12 de junio, al señalar que: “In accordance with
the Pre-Trial Chamber I decision, dated 27 April 2012, the delegation travelled to Libya on
Wednesday, 6 June, to meet with Saif Al-Islam Gaddafi in Zintan, in part as a privileged visit by the
Office of Public Counsel for the Defence, currently appointed to represent Mr. Gaddafi in the case
brought against him” (vid. http://www.icc-cpi.int/menus/icc/press%20and%20media/press%
20releases/pr807) . La decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares a la que se alude, véase en
http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc1405444.pdf.

349
viajó a dicho país para visitar a Saif al-Islam Gaddafi, capturado en noviembre en
Zintán. Los mismos han permanecido detenidos durante casi un mes (el 2 de julio de
hizo pública su liberación). El problema en presencia guarda relación directa con la
importancia que para el país tiene, a nivel simbólico, el hijo del defenestrado
Gaddafi, así como por las tensiones que provoca el que se le juzgue en La Haya y no
en Libia. Si a esto le unimos la situación de inestabilidad que en la actualidad se vive
en Libia, la problemática está servida.

b. Las reacciones internacionales tendentes a la puesta en libertad de

los funcionarios de la CPI detenidos en Libia

Acerca de esta cuestión surgen en la actualidad múltiples interrogantes, pues lo

delicado del asunto, unido al hecho de que los medios de comunicación han tratado
a todas luces de no entorpecer las gestiones diplomáticas tendentes a la liberación de
estas personas696, permiten afirmar que sobre el caso existen multitud de
interrogantes, aún no desvelados. En las líneas que siguen intentaremos ofrecer una
visión general de aquellas manifestaciones –oficiales- que permitan arrojar alguna
luz acerca del asunto, sin perjuicio de que aún es muy pronto para poder extraer
conclusiones certeras. Éste constituye un aspecto más, si cabe, para poner de relieve
las dificultades con las que la Corte tropieza para poder desarrollar su labor697.

Son numerosas las declaraciones oficiales vertidas en el panorama internacional,

tendentes a lograr que los agentes de la Corte fuesen liberados. Por supuesto, las más
numerosas han sido las vertidas por la Corte Penal Internacional, en las que
seguidamente nos detendremos.

696 Los medios de comunicación tardaron algunos días en hacerse eco de esta situación; por
ejemplo, en la prensa española, véase
http://www.heraldo.es/noticias/internacional/2012/06/10/uno_los_
detenidos_del_tpi_libia_zaragozano_esteban_peralta_losilla_191260_306.html;
http://www.elperiodicodearagon.com/noticias/aragon/detenido-en-libia-profesor-aragones-
esteban-peralta-losilla_763995.html; http://www.europapress.es/nacional/noticia-tpi-dice-
empleados-detenidos-libia-estan-tratando-bien-descarta-pronta-liberacion-20120619140638.html;
http://internacional.elpais.com/internacional/2012/06/19/actualidad/1340092127_393610.html.
697 La necesidad de tender puentes entre la CPI y los Estados implicados es constante; valga como

muestra un botón: la declaración emitida por la Corte el mismo día de la liberación de estas cuatro
personas, en la que comenzaba agradeciendo a las autoridades libias dicha liberación, así como la
cooperación con las autoridades de Zintan y el buen trato recibido durante la detención por los
miembros de la delegación de la CPI. Véase http://www.icc-
cpi.int/menus/icc/press%20and%20media/press%20releases/pr820.

350
Como no podía ser de otra forma, resulta lógico que la Corte mostrase su
preocupación por esta situación, que afecta directamente al desenvolvimiento de su
actividad, además de que atañe a cuatro agentes de la misma. Así, dos días después
de la detención, el 9 de junio, la CPI emitía una nota de prensa en la que su
Presidente solicitaba su inmediata puesta en libertad, así como manifestaba con
contundencia la inmunidad de la que gozaban dichos agentes en misión oficial, y
hacía un llamamiento a las autoridades libias para que tomasen las medidas
necesarias para asegurar su seguridad y liberación698. El 12 de junio, el Presidente de
la Asamblea de Estados Parte se hacía eco igualmente de esta lamentable situación,
como ya hemos tenido ocasión de mencionar anteriormente.
El día 15 de junio, menos de una semana después de la detención, una delegación de
la CPI, junto con los Embajadores de los cuatro Estados de la nacionalidad de esas
personas, viajó a Zintán para entrevistarse con ellos, en presencia de las autoridades
locales y del Fiscal Jefe de Libia, que días después viajaría a La Haya. Tras la visita
del Fiscal Jefe de Libia a la CPI, donde se reunió con su Presidente y otros miembros,
se emite una declaración por la Corte699. En ella se agradece la información que se
facilita por la delegación libia respecto al desarrollo de la misión en este país, entre
otros aspectos700. El día 2 de julio, fecha de la liberación, se emiten varios

698 Vid. http://www.icc-cpi.int/menus/icc/press%20and%20media/press%20releases/pr805. De las

declaraciones que realizó la Corte, ésta es la única que hace referencia a dichas inmunidades. Ésta,
además, es otra cuestión susceptible de ser analizada en detalle, teniendo presentes las distinciones
que realiza el propio Estatuto respecto del personal a su cargo. Un análisis de esta cuestión, vid. en
H. ASCENSIO, “Privileges and Immunities”, en The Rome Statute of the International Criminal Court:
A Commentary, Vol. I, A. CASSESE, P. GAETA y J.R.W.D. JONES (eds.), Oxford University Press,
2002, pp. 289-295.
699 Concretamente, el 22 de junio de 2012, que lleva por título “Statement on the Detention of four

ICC Staff members”, http://www.icc-cpi.int/menus/icc/press%20and%20media/press%20releases

/news%20and%20highlights/pr815?lan=en-GB.
700 En dicha declaración, entre otras cuestiones, se señala lo siguiente: “The ICC takes very seriously

the information reported by Libyan authorities in relation to the ICC staff members’ visit. The
Court attaches great importance to the principle that its staff members, when carrying out their functions,
should also respect national laws. The information reported by the Libyan authorities will be fully
investigated in accordance with ICC procedures following the return of the four staff members. For
this purpose, the Court will be seeking further background information from the Libyan
authorities. The ICC will remain in close contact with the Libyan authorities to inform them of
progress. The ICC deeply regrets any events that may have given rise to concerns on the part of the
Libyan authorities. In carrying out its functions, the Court has no intention of doing anything that would
undermine the national security of Libya. When the ICC has completed its investigation, the Court will
ensure that anyone found responsible for any misconduct will be subject to appropriate sanctions” (la
cursiva es nuestra).

351
comunicados. El primero de ellos se hacía eco de la declaración del Presidente de la
CPI, que había viajado a Zintán para asistir a la liberación de los cuatro agentes, en
presencia de representantes diplomáticos de Líbano, Australia, Rusia y España701; en
el último de ellos se informaba de que los cuatro componentes de la misión de la CPI
habían abandonado ya Trípoli, además de agradecer las gestiones realizadas por el
Ministro de Asuntos Exteriores italiano al objeto de facilitar la liberación y la reunión
de los mismos con sus familias 702.
En otro orden de cosas, también desde el ámbito de las organizaciones
internacionales podemos encontrar declaraciones a este respecto, como lo fueron las
emitidas por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas703 o por la propia Unión
Europea704. De igual manera, también los Estados de los que eran nacionales los
componentes de dicha delegación realizaron pronunciamientos y numerosas gestiones
diplomáticas de cara a su liberación705.

701 La declaración, cuyo contenido íntegro puede consultarse en http://www.icc-cpi.int/menus/icc

/press%20and%20media/press%20releases/pr820, contiene algunos párrafos significativos: “The
four ICC staff members, Alexander Khodakov, Esteban Peralta Losilla, Melinda Taylor and Helene
Assaf were detained in Zintan during the course of a privileged visit to Saif Al-Islam Gaddafi. The
visit, authorised by the ICC’s judges, had the purpose of preserving the rights of the defence in the
case against him before the ICC. The circumstances of the visit became a matter of concern to the Libyan
authorities, and have been the subject of investigation by them. Information about that investigation
was presented to the Court during the visit of the Attorney General of Libya to The Hague on 22
June. The ICC President confirmed that the information reported by the Libyan authorities on the visit’s
circumstances will be fully investigated in accordance with ICC procedures following the return, scheduled
today, of the four staff members to The Hague. The ICC would like to extend its gratitude for the
unconditional cooperation and support of the States in ensuring the release of the ICC staff
members, in particular Australia, Lebanon, Russia and Spain”.
702 Dicho documento puede consultarse en http://www.icc-cpi.int/menus/icc/press%
20and%20media/press%20releases/pr821.
703 La prensa digital también se hizo eco de esta noticia; véase meramente como ejemplo

http://www.msnbc.msn.com/id/47833777/ns/world_news-europe/t/un-security-council-concerned-
icc-staff-detention-libya/#.UALZbZFMinB.
704 Véase la Declaración de la Alta Representante, Catherine Ashton, de 19 de junio, en

http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/EN/foraff/131063.pdf.
705 Véase por ejemplo esta nota de prensa de 15 de junio de 2012, en la que Rusia exigía la pronta

liberación: http://sp.ria.ru/international/20120613/154043465.html. En el caso de España, el 17 de

junio, diez días después de que acontecieran estos hechos, el Ministerio de Exteriores hizo pública
una nota diplomática al respecto, cuyo contenido reproducimos seguidamente (vid.
http://www.maec.es/es/MenuPpal/Actualidad/Comunicados/Paginas/70comunicado20120618.aspx)
: “70-2012. EL GOBIERNO MANTIENE SUS GESTIONES PARA LOGRAR LA PRONTA
LIBERACIÓN DEL PROFESOR PERALTA LOSILLA
Madrid, 18 de junio de 2012

352
4. Algunas conclusiones indiciarias
Si algo debe destacarse de este largo proceso creativo por parte del Derecho
Internacional, que encuentra su base en la necesidad de luchar contra la impunidad,
es justamente una noción: se trata de un proceso inacabado, que no ha hecho más
que comenzar 706. La CPI acaba de cumplir el décimo aniversario de su andadura por
lo que, cualquier balance que se realice en estos momentos es meramente indiciario y
debe ser puesto en tela de juicio, dado el conjunto de obstáculos que encuentra para
llevar a cabo su labor, inversamente proporcional en estos momentos con el número

En el curso de una misión de la Corte Penal Internacional, el profesor español Esteban Peralta
Losilla fue retenido, el pasado 7 de junio, en la localidad libia de Zintan junto con otros miembros
de la delegación de la Corte, de origen ruso, libanés y australiano. Estos hechos fueron puestos en
conocimiento el viernes 8 de junio de la Embajada de España en La Haya por la Corte Penal
Internacional. Ese mismo día, la Embajada de España en Trípoli fue informada por las autoridades
libias.
El Embajador de España en Trípoli ha estado permanentemente en contacto con las autoridades
libias solicitando información sobre la situación del Profesor Peralta; el Embajador pudo contactar
personalmente con el Sr. Peralta el 12 de junio y comprobó que se encontraba en buen estado. El
Embajador ha recibido la seguridad por parte de las autoridades libias de poder visitar al Profesor
Peralta en breve. En todo momento, el Embajador de España en Trípoli, que ha trabajado en
coordinación con las Embajadas de los países cuyos nacionales se han visto afectados, ha estado en
contacto directo con la familia del retenido así como con la delegación que la Corte Penal
Internacional ha desplazado a Libia para atender la situación de sus miembros detenidos.
La Embajada de España en La Haya está asimismo coordinada con la Corte Penal Internacional en
todo momento, institución que está centralizando las gestiones para lograr la pronta liberación de
su delegación detenida. Por indicación del Ministro de Asuntos Exteriores, José Manuel García-
Margallo, el Secretario de Estado de Asuntos Exteriores, Gonzalo de Benito, ha mantenido una
conversación telefónica con el Viceministro de Asuntos Exteriores libio Abdel Aziz para interesarse
por la situación de la delegación de la Corte Penal y, en particular, por el Profesor Peralta. En el día
de hoy, el Embajador de España en Trípoli ha reiterado sus gestiones ante el Viceministro de
Asuntos Exteriores libio con objeto de insistir en la necesidad de alcanzar una solución rápida que
desemboque en la libertad del Sr. Peralta y del resto de la delegación. El Gobierno español sigue
muy estrechamente el desarrollo de los acontecimientos y ofrece a las autoridades libias toda su
colaboración con vistas a conseguir una pronta liberación de los detenidos. Asimismo, España
apoya plenamente a la Corte Penal Internacional en sus gestiones ante las autoridades libias para
lograr la resolución del caso.” Una vez producida la liberación, el 2 de julio, se produjo otro
pronunciamiento por nuestro país, felicitándose por la liberación, agradeciendo las gestiones de los
Estados concernidos y la CPI, así como agradeciendo a las autoridades libias el feliz desenlace (vid.
http://www.maec.es/es/MenuPpal/Actualidad/Comunicados/Paginas/85comunicado20120702.aspx)
Como ha puesto de relieve B.N. SCHIFF, Building the International Criminal Court, Cambridge
706

University Press, 2008, p. 3, “(t)he Court is a work-in-progress, an amalgam of normative

commitments, legal understandings, political interests, diplomatic bargains, and organization
dynamics”.

353
de casos de los que ha podido conocer. Dos palabras resultan significativas para
abordar cualquier visión que se pretenda de la labor de la CPI: la
complementariedad y la cooperación. Estas dos “C” sin duda alguna conforman un
eje esencial si se quiere que la Corte Penal funcione.
El supuesto abordado en las líneas anteriores, relativo al caso de Libia, en el que el
Consejo de Seguridad ha jugado un rol absolutamente primordial, plantea, como no
podría ser de otro modo en cualquier supuesto en el que el órgano político por
excelencia encuentra su acomodo, numerosas luces y sombras, como se ha puesto de
relieve. Además, el asunto es especialmente complejo dada la situación vivida por el
país en los dos últimos años, a lo que se une la especial relevancia de las personas
encausadas, en particular, el hijo del coronel Gaddafi. Las especiales sensibilidades
que reviste el tema a nadie se le escapan.
Justamente por ello, la necesidad de cooperación y colaboración por ambas partes –la
CPI y las autoridades libias actuales- se hace si cabe aún más imprescindible para
tratar de llevar a buen puerto el desenvolvimiento de las actuaciones judiciales en un
supuesto como éste. Incidentes como el acaecido el pasado mes de junio, sin duda
alguna, no ayudan a un desenvolvimiento eficaz de la tarea que la CPI debe
desempeñar. Pese a todo, el mensaje que se deja traslucir es que la diplomacia ha
jugado un rol de primer orden en aras a permitir un feliz desenlace de los
acontecimientos, que sin duda ayudará a tender puentes para que el discurrir del
caso no se vea salpicado por incidentes futuros. Confiemos en que ello será así y que
la próxima década de funcionamiento de la Corte venga provista de numerosos
éxitos en su actuación en pos de la lucha contra la impunidad, en todos los
escenarios geográficos del planeta.

354
 La Corte Penal Internacional
y los desafíos que la acechan
Un estudio crítico de su actuación a diez años de su puesta en
funcionamiento

707
Marcelo Touriño

Introducción

Pretender aproximarse a un tema de tanta importancia como el que

proponemos sin considerar la dimensión del factor “poder” en los orígenes,
estructuración y finalidades del ente estudiado, es tarea alquímica que
confronta con una científica concepción epistemológica del objeto de estudio.
Con frecuencia, desde la academia y las universidades se perfilan y diagraman
metodologías que tienen por finalidad abordar sustanciales aspectos de la
existencia del hombre y su vinculación con la realidad del poder, desde formas
presuntamente “puras” o “científicamente” impolutas, asexuadas y
pretensamente neutras, reviviendo de tal manera un positivismo tendencioso
en el altar de los teoremas abstractos. De allí la orfandad, en cierta forma
general, con que el universo académico responde balbuceando desde hace
décadas a los graves interrogantes que aquejan al orbe. No es de extrañar pues,
que las “foundations”, “think tanks” y ong´s de todo tipo propulsadas por las
grandes corporaciones transnacionales y la constelación de mass medias a ellas
anejos, hayan pasado a ocupar la praxis del pensamiento que han dejado
cuando no vacíos, al menos carentes de las respuestas adecuadas, el complejo
de investigación académico-universitario.

707 Abogado penalista y Procurador. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, título máximo
obtenido en 1994. Profesor Adjunto por concurso en la asignatura "Derecho Internacional
Público" en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba,
República Argentina. Especialista en Derechos Humanos por el Consejo de Europa (Barcelona,
Estrasburgo, 1989). Honorary Visiting Scholar en la Jawaharlal Nehru University, Nueva Delhi,
India, Winter semester 1996. Ha publicado diversos libros y artículos sobre su especialidad.
Disertante en las universidades de Bolonia, Venecia, Estocolmo, Lucknow, Varanasi, Goa,
Udaipur, Berlín, Santiago de Compostela, Vigo, Seúl, O´Higgins, etc.

355
Fue corroído así el “instinto” creativo y se formateó cuasi geométricamente, el
deseo de saber y de dar respuestas –y soluciones- a los grandes desafíos de
nuestro tiempo. Cayeron entonces las capacidades intelectivas a los fines de
aprehender qué estaba sucediendo en realidad.
La unificación global del mercado a nivel mundial, trajo como corolario la
homogeneización cultural planetaria, dictada a través del gigantismo financiero
y la manipulación a destajo de las masas humanas a lo largo y ancho del orbe.
Este triunfo del “pensamiento único” que se presentaba invencible hasta no
hace mucho, parece hoy someterse a las fatigas de los hechos, más por la propia
dinámica de los acontecimientos que por la acción concertada de los hombres.
A la inicial “globalización” cantada con halagos y recibida con fanfarrias, le ha
sucedido –o acompañado al menos- un proceso de fragmentación igualmente
extendida hasta los más distintos confines del globo.
A la complejidad entendible de la Guerra Fría, advino un mundo muchísimo
más peligroso y difícil de colimar, aún para los promocionados sacerdotes de
un saber supuestamente infalible e incontrastable. En no pocas ocasiones, el
mundo académico tejió alianzas con la adredemente confusa tarea de reflejar las
poliédricas figuras de la escena mundial, cual un juego de espejos deformantes.

Pero la realidad se impone siempre, como el torrente de agua que se pretende

contener entre las manos y no obstante pasa rauda pese a los intentos de
detener su destino.

Esa realidad –camino de verdad- no puede arrojarse a la cuneta de la ignorancia

si se persigue abordar una investigación científica. La dialéctica derecho/poder
debe ser epistemológicamente considerada a partir de prismas ontológicamente
diferentes, es cierto, pero no por ello dejando de lado la objetiva imbricación
que siempre tuvieron, tienen y tendrán en la realidad concreta de las
efectividades conducentes. No hace falta recurrir a la “realpolitik” de Carl
Schmitt o a la “filosofía de la praxis” de Antonio Gramsci para confirmar el
aserto. El día a día de la realidad mundial nos lo demuestra acremente.

El derecho como ciencia del deber ser debe respetar siempre los criterios de la
ciencia social que por antonomasia es; su lumbre se muestra pues, clara en
señalar el camino por donde ubicar los pasos. El poder a su vez es existencia
pura, ser concreto en acción y por lo tanto, herramienta dúctil a los deseos de
quien la inviste. En no pocos casos, se exhibe con la grotesca magnificencia de

356
quien lo muestra como quien levanta sus lanzas (o sus misiles o finanzas); en
otros, con una sutileza que ya envidiarían los príncipes florentinos, ocultando el
recurso y ocultándose en la demostración del mismo, de manera tal de hacer
más agudo y provechoso su empleo cuando sus detentadores decidan
descargarlo.
Se trata pues, de desocultar lo oculto, tal cual refiere Martin Heidegger: “…lo
existente puede ser extraído de su situación de no descubierto, es decir, de su
ocultamiento puede ser descubierto, es decir, desocultado. A este
descubrimiento, es decir desocultamiento de lo existente, lo designamos
verdad”.708

La verdad que buscamos hallar en la aproximación científica a la Corte Penal

Internacional, pretende no abdicar en la tarea de aprehender este tribunal y su
galaxia normativa, tanto en su esencia cuanto en su existencia, teniendo claro
que el factor poder ya ha hecho no poco por entorpecer su camino de
convivencia civilizada entre los Hombres y entre los Pueblos. Ese “poder” se
halla en ocasiones, académicamente relativizado cuando no banalizado u oculto
por distintos intereses, como si pudiese o quisiera escindirse el derecho del
poder.

Y vaya que se encuentran aspectos “ocultos” en tema tan esencial para el

hombre y el poder y la relación perpetua entre éstos como es el sistema judicial
de una determinada sociedad, incluyendo por cierto a la Comunidad
Internacional. En la inteligencia que la creación de la Corte Penal Internacional
ha abierto expectativas ciertas para mejorar la convivencia entre los Pueblos,
nos permitiremos aventurarnos por ese fascinante –y riesgoso- universo del
sistema judicial de la Sociedad Internacional.

Y si de “desocultar” se trata, habremos de ingresar de lleno a considerar la

esencia y existencia del más importante tribunal penal internacional de entre la
vastedad de cortes internacionales que hoy existen, vale decir, nos
aproximaremos al ente en cuanto tal (y que lo hace ser lo que es,
independientemente de lo que pronuncie) y al concreto actuar de dicho ente en
el existir histórico y los intereses que resguarde, legítimos o no, conforme sean
los frutos del árbol sometido a la tala de la consideración científica.

708Martin Heidegger. “Lógica-Pregunta por la Verdad”, pág. 16. Alianza Editorial, Madrid,
2001.

357
Sólo así –creemos- daremos satisfacción a las premisas esenciales del
pensamiento clásico en cuanto a la búsqueda de ser del derecho, en este caso, de
la Justicia con que actúa la Corte Penal en cuestión.

Nos proponemos llevar a cabo esta fascinante aventura intelectual a los 10 años
de la entrada en vigor del Estatuto de Roma, “desocultando lo existente” tal
cual nos lo anuncia el gigante de Friburgo.
Intentaremos conseguirlo.

Naciones Unidas y estructuración del poder mundial

La Conferencia de San Francisco hubo de receptar tanto los principios

democráticos de la Carta del Atlántico y la Declaración de Naciones Unidas
como así también los sectarios intereses que fueron pergeñados en Teherán,
Dumbarton Oaks y Yalta.
Nació pues una organización mundial con una contradicción genética
insuperable, explícita tensión entre el principio de supraordinación jurídica
representada en la Asamblea General y el principio de equilibrio político
reflejado en el Consejo de Seguridad de la nueva estructura global. Mientras
aquella suponía –y aún lo supone- una concepción democrática de la
Comunidad Internacional y de los órganos que la representan, ésta exhibe una
cosmovisión oligárquica del todo mundial, en donde el poder (económico,
cultural, militar) se ubica por encima del derecho.
El Consejo de Seguridad (en más CdS) se auto-arrogó, prácticamente bajo
chantaje general, responsabilidades, funciones y privilegios que el resto de los
estados presentes en San Francisco debieron aceptar para que la nueva
organización de la Sociedad internacional pudiera ver la luz. A su calidad de
órgano ejecutivo sumó el carácter obligatorio de sus resoluciones y la función
permanente muñida de la potestad del veto de cinco de ellos. Para cerrar el
cerco, todos los estados miembros de la novel organización, aceptaban y
consentían que este club de privilegiados, actuaba en nombre y representación
de ellos, dotándoles para tal función de un mandato irrevocable.

El casi inmediato desencadenamiento de la Guerra Fría, supuso no sólo que los

criminales de ayer podían ser los aliados de hoy 709 sino que dicha confrontación

358
trajo como consecuencia un congelamiento general en el despliegue de
instrumentos internacionales que pudiesen continuar la estela marcada por
Nuremberg. Es claro que una situación de conflicto permanente interbloques,
no parecía la mejor forma de asegurar una cooperación que permitiera emplear
la “solución judicial” como herramienta para congeniar intereses estratégicos.
Con la caída del mundo soviético, el terreno político encontró fertilidad para
experimentar vías procesales que sirvieran para administrar la nueva situación
político-estratégica imperante a escala global.
Así, recién a principios de los años noventa, producida la caótica desintegración
de la Federación de Yugoslavia como epifenómeno político del
desmembramiento de la URSS, el CdS de las Naciones Unidas emitió en los
años 1993/94 las resoluciones 808 y 827 que dieron nacimiento al Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY). Poco tiempo después le siguió con
la resolución 955 para las atrocidades sucedidas en el centro de Africa, dando
nacimiento al Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR).

Destacamos que dichos tribunales no han dado satisfacción a varios de los

anatemas arrojados respecto de Nuremberg; a ello debemos agregarle que los
mismos fueron conformados excediendo las atribuciones que la propia Carta de
San Francisco le adscribiera al muy poderoso más no omnipotente CdS. Para el
caso, el CdS, órgano principal de la ONU confiere competencias al órgano
subsidiario (los tribunales aludidos supra) de las cuales carece por completo. Ni
el Capítulo VI ni el VII de la Carta de la ONU conceden atribuciones judiciales
al órgano ejecutivo de NU 710. Que el CdS no posee atribuciones ni funciones
judiciales queda claro con la sola lectura de la Carta. Y ello es así por cuanto en
las situaciones planteadas (Yugoslavia y Ruanda) no nos ubicamos ni frente a
medidas provisionales (art. 40 de la Carta) ni frente a medidas de carácter
militar (art 42); tampoco se advierte que se trate de medidas sin recurso al uso
de la fuerza a las que se refiere el art. 41; ello por cuanto el CdS es un órgano de
carácter político cuya función primordial es el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales, esto es cursos de acción política, no judiciales 711.

709 Anthony Beevor, “Berlín, la caída”, Memoria Crítica, Barcelona, 2007. Los casos de los
aparatos científicos y de seguridad e inteligencia de la Alemania nazi y su posterior adscripción
a los bloques occidental o soviético, son lo suficientemente ilustrativos al respecto.
710 Cfr. Soledad Torrecuadrada. “La expansión de las funciones del Consejo de Seguridad:

problemas y posibles soluciones”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, UNAM, pág.

378, México, 2011.
711 Elena Pérez Conde. “El mantenimiento de la paz y la seguridad internacional”, Universidad

Complutense de Madrid, pág. 38, Madrid, 2011.

359
Es del caso precisar que cuando fuera presentado por ante el propio TPIY una
excepción de incompetencia por la actuación ultra vires del mismo, la Sala de
Apelaciones del tribunal creado, dictaminó -careciendo él mismo de
competencias para interpretar la Carta de la ONU 712- que el CdS goza de amplio
poder discrecional para decidir las medidas a adoptar en un caso concreto, lo
cual no es cierto –se reitera- con solo leer la Carta. No puede dejar de advertirse
al respecto, en que la Alzada resolvió respecto del órgano político que le dio
vida, siendo que de haber aceptado la excepción articulada, el mismo tribunal
hubiese dejado de existir ipso facto.
Si bien en estos tribunales especiales ad-hoc no se han reiterado in totum las
aberraciones legales de Nuremberg y Tokio, no podemos dejar de precisar que
los mismos, con jueces, reglamentos y estructuras digitados desde el vértice del
poder mundial, no ofrecen garantía de independencia alguna, al ser sus
magistrados y reglamentos designados conforme los intereses de la oligarquía
global anidados en el CdS de la ONU. Véase al respecto, por ejemplo, el
estatuto anexo a la resolución 955 del CdS que da nacimiento al TPIR (art. 12
inciso 3c y d) 713 y se comprenderá que es el mismísimo CdS el que digita la
designación de los jueces del tribunal; ello a pesar que nominalmente es la AG
quien vota la lista aprobada previamente por el CdS, reiterando la tramposa
mecánica traída por los arts. 4,5 y 6 de la Carta de la ONU 714.

No podemos menos que coincidir al respecto con el relator especial de la CDI

para el Proyecto sobre la responsabilidad internacional del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos, Arangio-Ruiz, cuando sostuvo en el año 1996 que el

712TPIY, El Procurador c/Tadic, IT-94-I-AR72, Apelación de la defensa referida a la excepción

prejudicial de incompetencia, 02/10/1995. Informe Secretario General 25704.

713 Art. 12.3: “Los magistrados de las Salas de Primera Instancia del Tribunal Internacional para
Ruanda serán elegidos por la Asamblea General a partir de una lista presentada por el Consejo
de Seguridad, en la forma siguiente:
c) El Secretario General enviará las candidaturas recibidas al Consejo de Seguridad. A partir de
las candidaturas recibidas, el Consejo de Seguridad confeccionará una lista de no menos de
doce y no más de dieciocho candidatos…
d) El Presidente del Consejo de Seguridad enviará la lista de candidatos al Presidente de la
Asamblea General. Basándose en esa lista, la Asamblea General elegirá a los seis magistrados de
las salas de Primera Instancia…
714 Marcelo Touriño. “El Consejo de Seguridad y el Orden jurídico internacional. Sus bases

políticas y fundamentos constitucionales”, págs. 117 y ss. Editorial Insutec, Córdoba, 1994.
Análogamente, Cot y Pellet, “La Charte des Nations Unies”, págs. 166 y ss. Editorial Económica,
París, 1991.

360
CdS “no tiene poderes ilimitados” y que la pretensión de que el CdS como
órgano político de composición limitada (15 miembros sobre un total entonces
de casi 160) tuviera poderes judiciales para tratar crímenes internacionales era
“contrario a los principios más elementales de un ordenamiento jurídico
civilizado” 715. Refuerza el valor de la posición del relator de la CDI, la posterior
entrada en vigor del Estatuto de Roma en el año 2002. Queda claro pues, que los
experimentos de los tribunales especiales engendrados desde la lógica política
del CdS (TPIY y TPIR), quedaron entrampados genéticamente con los vicios de
origen ya referidos supra.

El resto de los tribunales especiales promovidos desde el CdS no han

erradicado dichos vicios.
Para el caso de Sierra Leona, el siempre omnipresente CdS emitió la resolución
1315 del año 2000 a través de la cual encomendó al Secretario general de NU
que acordara con ese estado, la creación de un tribunal para juzgar violaciones
graves al DI Humanitario ocurridas en ese país principalmente en el año 1996.
Los magistrados son designados tanto por Sierra Leona como por el Secretario
Gral. de la ONU., correspondiéndole a éste decidir sobre la mayoría de los
jueces.

Se advertirá que estamos ante un tribunal formado con posterioridad a los

hechos que motivan su actuación y conformado por un mix de jueces nacionales
e internacionales, designados éstos a dedo por el secretario de NU y que incluso
extiende su jurisdicción establecida post factum a sucesos acaecidos en países
limítrofes como Liberia, cuyo ex Presidente, Charles Taylor, ha sido
recientemente condenado por dicho tribunal. Permítasenos decir que no se
vislumbran con tal estructura, seguridades claras respecto del resguardo de
garantías esenciales del debido proceso.

El caso del tribunal especial para Camboya es más vidrioso aún. Camboya, a
diferencia del caso de Sierra Leona, no aceptó mayoría de jueces internacionales
en el tribunal a crearse para juzgar a los jemeres rojos, stricto sensu una sala
judicial de primera instancia de 5 jueces y otra de apelaciones conformada por
7 jueces. Si bien la ONU logró que las decisiones se tomaran por mayorías
agravadas de jueces y que se adoptara una estructura binaria para la fiscalía (un
fiscal nacional y otro internacional), resulta contundente que las designaciones

715 Elena Pérez Conde. Op. cit., pág. 42.

361
las efectúa el Poder Judicial camboyano aunque en el caso de los jueces
internacionales, de listas remitidas por el Secretario General de NU.

Este tribunal especial mixto (en puridad estatal con jueces minoritariamente
internacionales), tiene como tarea, tal cual queda dicho, juzgar hechos
sucedidos hace más de tres décadas. No parece que un experimento de estas
características pueda ejercer su jurisdicción con plenas garantías para ninguna
de las partes, principalmente la encartada.

Por último, el denominado “Tribunal Especial para El Líbano” surgió por

imperio de las resoluciones 1644 y 1664 del CdS tras el magnicidio del entonces
Primer ministro libanés, Rafik Hariri, en el año 2005. Dichas resoluciones
aluden como fundamento para la creación del ente judicial al Capítulo VII de la
Carta y establece mayoría de jueces internacionales en la estructura del tribunal,
el cual cuenta con serias objeciones del propio sistema político libanés (el
Presidente mismo ha objetado la licitud del organismo) y los fiscales que han
pasado por el cargo (designados al igual que los jueces internacionales por el
Secretario General de la ONU) no han sido lo eficientes que hubiese sido
menester. 716

Existen asimismo instancias judiciales mixtas para Kosovo y Timor Oriental

compuestas por magistrados originarios y extranjeros, con competencia para
prevenir en relación con personas físicas acusadas de crímenes de lesa
humanidad, crímenes de guerra y genocidio, cual especificidades de la
violación al Derecho internacional humanitario. Estos tribunales se han
constituido en el marco de las Operaciones de Paz ordenadas por Naciones
Unidas en relación con dichos conflictos. 717

Hacemos notar que el experimento judicial “especial mixto”

internacional/camboyano cuanto el internacional/libanés son posteriores a la
entrada en vigor del Estatuto de Roma, mientras que el de Sierra Leona le
precedió en pocos meses. Veremos que la experiencia de estos “tribunales

716 El primer Fiscal, el alemán Detlev Mehlis, acusó en un principio a Siria de estar detrás del
asesinato de Hariri, todo lo cual resultó luego ser falso. Tras la gaffe jurídica, Mehlis fue
sustituido por el fiscal Daniel Bellemare, quien renunció por “cuestiones de salud”. El fiscal
actual es el canadiense Norman Farell.
717 Resoluciones 1244, 1272 y 1410 del Consejo de Seguridad, todas anteriores a la entrada en

vigor del Estatuto de Roma.

362
especiales mixtos” no parece ser la más exitosa a los fines de soportar dinámicas
comparativas con la Corte Penal objeto del presente estudio.

La Corte Penal Internacional

El Estatuto de Roma que creara la Corte Penal Internacional (en adelante CPI),
fue celebrado el 17 de julio del año 1998, entrando en vigor el 1ro. de julio de
2002 con el ingreso de la sexagésima ratificación del Estatuto.718
Se enderezaba de tal forma un sinuoso camino mal iniciado en Nuremberg y
Tokio y que prosiguiera repitiendo barquinazos con el TPIY, el TPIR y demás
tribunales “especiales”. En efecto, al dotar el nuevo Estatuto romano a la Corte
por crearse, de un carácter permanente y por sobre todo, de satisfacer los
principios del debido proceso (derecho de defensa, principio de inocencia, nullum
crimen sine previa lege, irretroactividad penal, tribunal anterior al hecho de la causa,
etc,) las garantías esenciales del derecho penal liberal contemporáneo quedaban
resguardadas como nunca antes lo habían estado.

Las negociaciones que terminaron con la creación de la CPI fueron

laboriosamente acordadas tras arduas negociaciones entre los múltiples estados
que concurrieron a Roma. Pero para alcanzar tal cita, diversos fueron los hitos
del itinere que debieron marcarse para arribar a destino.

Luego de San Francisco, la Convención contra el Genocidio (1948) trajo la

inclusión expresa, al menos nominalmente, de un tribunal penal internacional
días antes de la adopción de la Declaración de Derechos Humanos en París. A
la par, la AG confiaba a la CDI la tarea de analizar la factibilidad de erigir una
Corte Penal Internacional que tendría carácter permanente y que debía dar
satisfacción al plexo de garantías del derecho penal moderno. 719 Al considerar la
CDI que el crimen de agresión debía venir incluido entre los tipos penales
básicos respecto de los cuales habría de tener competencia el proyecto de CPI,
los trabajos de ésta fueron interrumpidos hasta que recién en el año 1974, la AG
de la ONU definió la agresión mediante su impecable resolución 3314. Pero fue
en el año 1989 en donde nuevamente se le volvió a requerir a la CDI la

718La República Argentina lo aprobó mediante Ley 25.390 sancionada el 30/11/00 y entró en
vigor para la Argentina el 1/07/2002.

719 Resolución 260 de la AG de la ONU.

363
elaboración de un sistema penal internacional, con las normas e instrumentos
necesarios para ello, llegándose en 1996 a adoptarse un primer borrador sobre
el cual trabajar en profundidad.

Entre aquella primera intención pos-Nuremberg de edificar un edificio jurídico

sobre cimientos sólidos y este proyecto firme de construirlo, pasaron casi
cincuenta años. Ello se debió a los fragores de la Guerra Fría pero más aún sin
duda, al interés de los miembros permanentes del CdS y/o de sus estados
satélites, de no verse envueltos y eventualmente encartados en un proceso
penal internacional. Tales las rémoras con que han debido encontrarse los
Pueblos del orbe en su lucha por encontrar caminos –y destinos- posibles de
Justicia. Las sólidas objeciones a un sistema judicial a la lettre del CdS, dieron el
empujón definitivo para estructurar un sistema penal internacional racional que
satisficiera las garantías del debido proceso penal conforme a estándares
universalmente aceptados y adoptados por los principales sistemas jurídicos
del mundo.
Dato no menor es que la CPI así adoptada lo fue a partir de un tratado
internacional, tal el Estatuto de Roma 720, instrumento que a más de otorgar a
todos los estados que concurrieron a la Conferencia romana la posibilidad de
discutir en un plano de igualdad sus diferentes puntos de vista y participar en
su redacción, concede al convenio así acordado un conjunto de características
de vital importancia y que desarrollaremos infra, más adelantando aquí como
principio a destacar, que un tratado solo puede ser modificado por los estados
partes y por nadie más, excluyendo potencias y/o grupo de ellas, tales como
EE.UU. y el CdS, los cuales han intentado ilegalmente modificar (y logrado
hacerlo de hecho como veremos) al Estatuto de Roma y en consecuencia al
sistema penal internacional tan trabajosamente alcanzado.

El Estatuto de Roma finalmente adoptado constituye un tratado multilateral,

abierto, normativo, que no admite reservas y no tiene plazo de duración,
pudiendo ser parte del mismo solamente los Estados. Su objeto principal es la
creación de una Corte Penal Internacional a los efectos de juzgar la responsabilidad
penal personal del individuo y posee personalidad jurídica internacional y capacidad
funcional de acuerdo a sus fines y objetivos.

720 Art. 2.1 CV69.

364
Fue rubricado por el voto favorable de 120 estados, con 21 abstenciones y 7
votos en contra (Estados Unidos, China, Israel, Irak, Libia, Qatar y Yemen). A la
fecha han ratificado el Estatuto121 Estados de los 193 que conforman la ONU.

Caso muy peculiar en dicha instancia fue el proceder del gobierno de

Washington. Durante todo el proceso negociador del texto del tratado, su labor
fue incansable en orden a modificar, introducir y/o suprimir de su articulado,
todas aquellas cláusulas o normativas que resguardaran sus intereses políticos.
Sin embargo al momento de votar el texto definitivo en sesión plenaria, su
representante lo hizo, como queda dicho, en contra. Más en virtud del art. 125
del Estatuto, el instrumento quedaba abierto para su firma hasta el 31 de
diciembre de 2000. Un día antes de expirar dicho plazo, los representantes de
EE.UU e Israel procedieron a rubricar el tratado. Menos de dos años después,
ambos estados notificaron a la CPI sobre su intención de no ser considerados
parte en el Estatuto, comunicando que se sentían liberados de cualquier
obligación que pudiera derivar de aquella firma efectuada en diciembre de
2000. Tales las marchas y contramarchas de quienes mucho tienen que temer a
la conformación de un sistema penal internacional imparcial e independiente.

Características

Ya en su Preámbulo, el Estatuto de Roma, advierte que las atrocidades y

crímenes que “conmueven profundamente la conciencia de la humanidad” no
deben “quedar sin castigo”, y que los Estados partes, decididos a poner fin a la
impunidad de los autores de dichos crímenes habrán de “contribuir así a la
prevención de nuevos crímenes”, con lo cual anuncia su voluntad de no dejar
en las tinieblas de la impunidad, aquellos delitos que por su magnitud
constituyen no solo un ataque contra la víctimas directas de dicha infamia sino
que agravian en forma irreparable la conciencia moral de la humanidad toda.
Al destacar la contribución que tal voluntad habrá de significar en orden a
prevenir nuevos crímenes, se colige una concreta intención disuasoria del
sistema penal a erigirse.

Tras recordar que todo Estado debe ejercer su jurisdicción penal contra los
responsables de crímenes internacionales y reafirmar los Propósitos y
Principios de la Carta de la ONU, expresa su decisión de conformar una CPI
“de carácter permanente, independiente y vinculada con el sistema de Naciones

365
Unidas”, destacando que será “complementaria de las jurisdicciones penales
nacionales”. Ab initio pues, el Preámbulo del Estatuto delimita las características
nodales del sistema que prefigura:
1) Se trata de un tribunal permanente, por oposición a las anteriores
experiencias de tribunales especiales o ad hoc y su actuación será
subsidiaria (“complementaria” reza el Estatuto) a la jurisdicción interna de
los Estados Partes;
2) Será una Corte independiente, esto es imparcial y objetiva, sometida a la
ley y alejada de cualesquier interés político o de la índole que fuere, y
3) Estará vinculada al sistema de Naciones Unidas pero no dependerá del
mismo, asumiendo, en manifiesto respeto al dominio reservado de los
Estados (art. 2.7 de la Carta de la ONU), que su jurisdicción será
“complementaria” a la de aquellos.

En el artículo 1ro. se despliegan varios de estos principios anunciados en el

Preámbulo. Dejando en claro su carácter permanente, la CPI está dirigida a
incoar procesos criminales contra personas físicas, no contra Estados ni
organizaciones o estructuras colectivas. No son pues los Estados el blanco
jurisdiccional de la Corte sino los particulares de dichos Estados, generalmente
funcionarios (políticos, militares, burócratas, etc.) con poder decisional en la
estructura de aquellos y responsables de los tipos penales traídos en el art. 5 del
Estatuto.

El “carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales” significa

que la CPI solo podrá ejercer su jurisdicción internacional para el caso en que
los propios sistemas penales de los Estados en donde se hayan producido los
hechos criminales (delictum loci) no actúen, sea por incapacidad (material, legal
o de cualesquier otra índole) para ejercer su propia jurisdicción, sea por
connivencia con su propio nacional responsable de delitos internacionales.
Queda claro entonces que los Estados partes no renuncian a perseguir en su
ámbito jurisdiccional a los delitos tipificados en sus sistemas penales
nacionales; más aún, están obligados a hacerlo.

Nos encontramos pues con un modelo binario de administración de Justicia.

Por un lado una jurisdicción que podríamos denominar “prioritaria” de los
Estados Partes; por el otro una jurisdicción “subsidiaria” que solo se activará si
aquella prioritaria no actúa o lo hace defectuosa o dolosamente para lograr la

366
impunidad de los responsables de crímenes internacionales. Conforme la
doctrina italiana 721, presenciamos un sistema de “imposición indirecta” en el
cual si el Estado Parte afectado en la persona de su nacional sospechado no
actúa efectivamente, habrá de prevenir la CPI. Pero quede claro que esta no
actúa como un tribunal de apelación o como Alzada de las jurisdicciones
nacionales. Nada de eso. La CPI, se reitera, procede por imposibilidad, molicie
procesal o connivencia criminal con el responsable del o de los crímenes
internacionales por parte del Estado cuyo nacional es sindicado como
responsable de esos delitos.

Esta construcción de actuación subsidiaria de la Corte se completa

acabadamente con las prescripciones de admisibilidad contenidas en el art. 17
del texto, al determinar que la CPI no intervendrá cuando el asunto objeto de
una investigación esté siendo instruido por el Estado que tiene jurisdicción
sobre él “salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o no
pueda realmente hacerlo”, debiendo examinar la Corte, de consuno con las
“debidas garantías reconocidas en el derecho internacional”, si el proceso ha
sido iniciado en el Estado Parte con el propósito de sustraer a la persona
acusada de su responsabilidad por crímenes de competencia de la Corte, que
exista una “demora injustificada” en el juicio y que la misma “sea incompatible
con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la
justicia” o que el proceso no esté o no haya sido sustanciado de una manera
independiente e imparcial.

Se advertirá que lo que pretende el Estatuto es que el o los criminales sean

enjuiciados en forma justa, independiente e imparcial, por los estados que
tengan la responsabilidad primaria en hacerlo, pero que si ello no es posible por
los motivos apuntados, subsidiariamente, intervendrá la CPI. Se busca impedir
que la impunidad sea consumada.

Completa el punto el art. 20 del Estatuto al establecer el principio de “cosa

juzgada” y precisar que la CPI no habrá de actuar si los responsables de un
hecho ilícito internacional de los traídos en el art. 5 (y sus especificaciones de los
arts. 6, 7 y 8) ya han sido sujetos de juicio en sus respectivas jurisdicciones de
origen, salvo que –como queda dicho aunque por su primordial importancia lo

721Emanuela Fronza. “Introduzione al Diritto Penale Internazionale”, págs. 34/65, Giuffré

Editore, Milano, 2006.

367
reiteramos- aquel proceso significase una parodia de juicio a los fines de
“sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de competencia
de la Corte” o dicha causa “no hubiere sido instruida en forma independiente o
imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por
el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que en las
circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la
persona a la acción de la justicia”.

Luego de destacar la expresa mención del Estatuto a los conceptos de

independencia, imparcialidad y garantías procesales, hecho inédito en la
totalidad de los experimentos para-judiciales anteriores, advertimos que se
plantea aquí un aspecto nada menor en orden precisamente al resguardo de
aquellas garantías judiciales invocadas por el Estatuto de la Corte. El instituto
de la cosa juzgada, baluarte de la seguridad jurídica de un sistema de Justicia,
parece sometido a riesgo por la discrecionalidad con que el Estatuto permite a
la Corte decidir per se respecto de si la actuación de las jurisdicciones
nacionales ha sido ajustada a derecho, esto es con “independencia,
imparcialidad y resguardo de las garantías constitucionales”, o por el contrario
aquellas han actuado cual una mueca procesal destinada a proveer de
impunidad a los sujetos que hipotéticamente pudieran ser sometidos a la
eventual criba judicial de la CPI. El punto no es de fácil respuesta.
Indudablemente nos topamos aquí con una digresión política que habrá de
efectuar la Corte a los fines de decidir su actuación. A la fecha, aún no ha
habido excepciones de cosa juzgada presentadas por ante la CPI en los casos en
que a ésta le ha tocado intervenir.
Tras las consideraciones efectuadas, entendemos que existe una imprecisión
semántica en el Estatuto cuando el mismo se refiere al “carácter complementario
de las jurisdicciones nacionales” que presenta la Corte (art.2), puesto que tal
expresión daría la idea más bien de un régimen sucesivo, paralelo, concurrente
o de segunda instancia a la no actuación o tramposo funcionamiento de los
sistemas judiciales nacionales del delictum loci, siendo que el sistema
estructurado por la CPI puede ser descripto con mayor precisión como un
régimen de tipo subsidiario a las cortes nacionales inactivas, impotentes o
cómplices. Ante la inacción, complicidad o parodia procesal por parte de un
Estado cuyo nacional es supuesto responsable de los tipos penales
internacionales traídos en el art. 5 y descriptos en los arts. 6,7 y 8 del Estatuto, la

368
Corte habrá de responder subsidiariamente a aquel proceder o no proceder del
Estado responsable.

Los crímenes de competencia de la CPI

Como queda dicho, en el art. 5 del Estatuto son traídos los tipos penales
internacionales respecto de cuya comisión la Corte habrá de ejercer su
competencia.
Los mismos son:
1) Genocidio.
2) Crímenes de Lesa Humanidad.
3) Crímenes de Guerra.
4) Agresión.

Estos hechos punibles implican la denegación objetiva de derechos humanos

esenciales que conmueven la conciencia humana, infligen serias pérdidas a la
humanidad y ofenden la ley moral, afectando gravemente no sólo los principios
y propósitos de la ONU sino al conjunto humano en su totalidad universal. Las
normas que prohíben estos ilícitos internacionales constituyen, qué duda cabe, normas
imperativas de Derecho Internacional (ius cogens). 722

En lo que hace al tipo penal de “agresión”, el Estatuto mismo expresa que la

competencia de la CPI sobre dicho delito quedará suspendida hasta tanto el
mismo no haya sido definido “y se enuncien las condiciones en las cuales se
hará”, adscribiendo tal procedimiento a la mecánica de enmiendas prevista en
los arts. 121 y 123 del Estatuto.

Esta remisión al limbo jurídico de un tipo esencial a los fines de disuadir y

eventualmente reprimir los actos ofensivos de las grandes potencias, fue uno de
los tantos obstáculos a la Corte por crearse que lograron introducir aquellas,
particularmente los Estados Unidos. En efecto, las potencias susceptibles al
concepto de agresión definido perfectamente por la AG mediante su resolución
3314, se negaron en redondo a aceptar tamaña conceptualización, la cual en no
pocos casos, atraparía sin mayor esfuerzo a sus conducciones políticas y
militares. Hábiles en las malas artes de la manipulación, lograron congelar el
tipo de la agresión, quedando el mismo enunciado pero inaplicable a los fines

722 CIJ, Asunto de las actividades armadas en el territorio del Congo, 2006.

369
legales pertinentes. Para mayor escarnio, los Estados que mas bregaron por
hibernar al tipo criminal de agresión, no ratificaron luego el estatuto romano.

En la actualidad y en la reciente Conferencia de Revisión del Estatuto realizada

en Kampala (mayo/junio de 2010), se ha discutido, ya sin la presencia molesta
de al menos de algunas de las potencias reactivas a definir la agresión en su
significado real y objetivo, la definición que se habrá de adoptar al respecto.
Pese a ello aún no se ha alcanzado consenso, postergándose el debate hasta el
año 2017.

El impulso procesal en la CPI

De consuno con el art. 15 del Estatuto, pueden impulsar la actividad de la Corte

a los fines de enjuiciar a individuos que hayan cometido algunos de los
crímenes referidos en el art. 5:
1) Cualquier Estado Parte que remita al Fiscal una situación en que
pareciera haberse cometido un crimen internacional
2) El CdS, el cual de acuerdo con el Capitulo VII de la Carta de la
ONU, remita al Fiscal una situación en la cual pudiera haberse cometido
un crimen internacional, y
3) El Fiscal de la CPI cuando haya iniciado una investigación
referida a un crimen de ese tipo.

La Corte ejerce su competencia ratione materia conforme al ya considerado art. 5

y competencia ratione temporis irretroactivamente de acuerdo con el art. 11, vale
decir que solamente entenderá respecto de aquellos crímenes acaecidos a
posteriori de la vigencia del Estatuto, satisfaciendo de tal modo una premisa
básica del derecho penal liberal contemporáneo; de allí que a todo nuevo
Estado que ingrese como Parte en el Estatuto después de la entrada en vigor de
éste, le será aplicada la competencia de la Corte a partir de dicha fecha de
ingreso y nunca antes, salvo que el Estado Parte ingresante manifieste
expresamente su voluntad de consentir la competencia de la Corte para el
crimen que se trate.

El Consejo de Seguridad y la CPI

La relación entre la CPI y el CdS constituye uno de los puntos de fricción

esenciales y quizás la fisura mas grave que debe soportar la arquitectura

370
diagramada en el Estatuto de Roma. En efecto, que el órgano político de la
ONU, reflejo de una cosmovisión oligárquica de la Comunidad Internacional 723,
tres de cuyos miembros permanentes dotados del derecho de veto (EE.UU,
Rusia y China) no son Estados Partes del Estatuto de Roma, se haya reservado
la potestad de impulsar la actuación de la Corte, constituye un gravísimo
inconveniente para el correcto funcionamiento de una Corte Penal independiente y con
capacidades plenas para el cumplimiento de sus objetivos y funciones.

Ya hemos señalado que las grandes potencias, particularmente las tres arriba
indicadas, cumplieron un peraltado papel en las discusiones y negociaciones
previas a la adopción del texto del Estatuto en orden a influir en todo lo posible
a favor de sus intereses estratégicos. Lograda a medias esta misión (uno de
cuyas finalidades fue precisamente la de incluir este inaceptable privilegio),
negaron su rúbrica (salvo el ya aludido extraño caso de EE.UU.) y menos por
cierto ratificaron el texto al cual incomodaron a piacere. Vale decir que
condicionaron el tratado, se ubicaron a sí mismos como órgano directriz del impulso
procesal y tras ello, se excluyeron de la jurisdicción de la Corte así creada. Se trata en
suma, de un absurdo legal y moral que debe ser enmendado.

Adviértase el irritante privilegio reservado a los epígonos del sistema de poder

mundial, quienes poseedores de un poder nuclear suficiente para devastar
varias veces el planeta, dueños de ejércitos poderosísimos, con sus servicios de
inteligencia operando ilícitamente por todos los rincones del globo y
disputándose entre sí el dudoso trofeo de ser los campeones absolutos de la
violación de los derechos humanos alrededor del mundo (Abu Graib,
Guantánamo, Chechenia, Tibet, Xinjiang, etc.), se autoirroguen un privilegio
que les permite usufructuar el sistema penal internacional como herramienta
estratégica de defensa de sus intereses. Súmese a ello que el CdS puede incluso
suspender una investigación por un año, renovable por otro más (art. 16) y se
tendrá el salvaje paisaje de una jungla que requiere ser desmalezada a fondo. Es
de esperar que la Asamblea de los Estados Partes acumule el poder y la
legitimidad suficientes a los fines de modificar el Estatuto, quitando todo
aquello que obstaculiza el funcionamiento independiente del Tribunal y que ha
sido inoculado por la actuación de las grandes potencias al momento de la
negociación del texto de aquel. Volveremos más adelante sobre esto.

723 Marcelo Touriño. Op. cit. pág. 68.

371
No satisfechos con ello, estos poderosos estados han continuado erigiendo
barreras y trabas a la novel CPI.

El CdS, con el voto de Francia y Gran Bretaña, miembros permanentes a la vez

que Estados Partes en el Estatuto, emitió en el año 2002, a los pocos días de la
entrada en vigor del Estatuto, la resolución 1422 724 por medio de la cual el
órgano ejecutivo de la ONU impidió a la CPI iniciar o proseguir investigaciones
en que se encontrara involucrado personal o funcionarios integrantes de
operaciones autorizadas por el propio CdS, al concederles a aquellos
inmunidad procesal con respecto a la recién nacida CPI.

Dicha resolución es a todas luces ilícita pues modifica de hecho un tratado

internacional (el Estatuto de Roma) acordado por los Estados Partes y que se
ajusta de la manera mas absoluta a las disposiciones de la Carta de las Naciones
Unidas. La denominada Asamblea de los Estados Partes (arts. 112, 121, 122, y
123 del Estatuto) es la única que puede modificar o enmendar el Estatuto; de allí
pues que el accionar del CdS resulte inaceptable desde todo punto de vista.

Al tener la resolución 1422 una duración anual, la misma fue renovada al año
siguiente por el CdS mediante la resolución 1487 por un año más. Transcurrido
dicho lapso y ante la grosera muestra de arbitrariedad y la enorme presión de la
opinión publica mundial, la modalidad adoptada por el CdS fue conferir la
jurisdicción exclusiva al Estado que aportara las fuerzas a Naciones Unidas
(resoluciones 1497 y 1593 referidas respectivamente a las fuerzas de la ONU
enviadas a Liberia y Sudán). En ambos casos ha sido excluido el ejercicio de la
jurisdicción de la CPI o el de cualquier otro estado distinto al estado que aporta
las tropas. Para estas exclusiones no se han previsto límites de tiempo.

No obstante ello, EE.UU., precavido, sancionó como se explica infra, una ley
federal mediante la cual prohibió a sus ciudadanos y organismos colaborar de
cualquier manera con la actuación de la CPI. Tales los frutos de aquellas agrias
vides.

724Escandalosa resolución auspiciada por EE.UU. durante la presidencia de George W. Bush,

aprobada con el ilícito propósito de excluir una hipotética remisión a la CPI de nacionales de
Estados no partes en el Estatuto que participen en operaciones de Paz ordenadas por las UN
bajo interés de Washington.

372
Así pues, el cierre de la opción onusina no amilanó a Washington como
veremos seguidamente.

El articulo 98 del Estatuto y los “acuerdos bilaterales de inmunidad”

impulsados por los EE.UU.

Conforme al texto del Estatuto, si alguno de los cientos de miles de soldados

estadounidenses que se encuentran repartidos por todos los rincones del
planeta en sus tareas militares, cometieran alguno de los crímenes traídos en el
art. 5 del Estatuto de Roma en algún Estado Parte de dicho convenio, el soldado
en cuestión correría serio riesgo de ser juzgado por la CPI. Ante tal
eventualidad, EE.UU., tras sancionar una ley federal al efecto, la American
Servicemembers´ Protection Act o Ley de Protección del Personal de Servicio
estadounidense, mediante la cual suspende la asistencia económica y militar a
Estados Partes en el Estatuto salvo que estos celebren con EE.UU. acuerdos
bilaterales de inmunidad con el mismo, ha procedido a firmar dichos acuerdos
con la mayor cantidad de Estados a los fines de evadir la jurisdicción de la Corte
Penal y burlar su actuación efectiva.
Esta ley federal prohíbe asimismo a los organismos federales y gobiernos
estatales y locales estadounidenses (incluidos los tribunales y organismos
encargados de hacer cumplir la ley), la asistencia a la CPI, prohibiendo incluso a
los agentes de ésta, realizar cualquier tipo de investigación en los Estados
Unidos. En el colmo de la prepotencia, autoriza al Presidente a utilizar “todos
los medios necesarios y adecuados para lograr la liberación de cualquier
personal estadounidense o aliado detenido a solicitud de la CPI”.
Amparado en el segundo párrafo del confuso art. 98 del Estatuto (también
introducido por EE.UU. en las negociaciones del texto), Washington ha
acordado con los Estados en los cuales se despliegan soldados del Tío Sam,
sobre todo si los mismos son Estados Partes del Estatuto, que ninguno de sus
soldados y/o funcionarios que por cualesquier motivo se encontraran operando
en dichos estados, habrán de ser entregados a la CPI bajo ninguna causa ni
justificación; tampoco trasladados de ninguna manera a un tercer país con el
propósito de remitirlos a la CPI. 725 Se establece de tal manera una inmunidad
procesal aun por encima o al margen de la legalidad internacional. Téngase
presente como dato no menor, que la CPI no tiene policía propia y que

725 Ver particularmente los Acuerdos Bilaterales de Inmunidad rubricados por EE.UU. con
Israel y Colombia.

373
depende, por lo tanto, de la voluntad de los estados para la realización de su
cometido.
A la fecha los Estados Unidos han rubricado unos 100 Acuerdos Bilaterales de
Inmunidad (ABI) o “acuerdos de no entrega” con otros tantos estados, siendo
43 de dichos ABI´s firmados con Estados Partes del Estatuto aunque de ellos
solamente 21 han sido ratificados por sus respectivos ordenamientos
constitucionales internos. Argentina, Brasil, México, Costa Rica, Ecuador, Perú,
Uruguay y Venezuela son Estados Partes de la CPI que han declarado pública y
expresamente que no suscribirán acuerdos bilaterales de inmunidad con nadie.
Por su parte, la Organización de Estados Americanos (OEA), ha rechazado
implícitamente dichos ABI´s mediante su resolución 2577 AGOEA del 8/6/2010
que lleva por título “Promoción de la Corte Penal Internacional”. 726

El suceso es más grave si consideramos el proceder de EE.UU. (y de los Estado

Partes que han suscripto los ABI´s) en las coordenadas de los arts. 59 y 86 del
Estatuto, el primero de los cuales establece que “El Estado Parte que haya
recibido una solicitud de detención provisional o de detención y entrega tomará
inmediatamente las medidas necesarias para la detención de conformidad con
su derecho interno y con los dispuesto en la Parte IX del presente Estatuto”;
mientras que el art. 86 expresa: “Los Estados Partes, de conformidad con los
dispuesto en el presente Estatuto, cooperarán plenamente con la Corte en
relación con la investigación y el enjuiciamiento de crímenes de su
competencia”.

Se ahonda así aún más la responsabilidad internacional de los EE.UU. que, al

influjo de su poderío económico y militar, presiona a Estados Partes del
Estatuto a los fines que suscriban acuerdos bilaterales que objetivamente
modifican y perturban las prescripciones de la Carta convencional de la CPI,
haciendo incurrir a su turno a dichos Estados Partes, en responsabilidad
internacional por hipotéticas violaciones que pudieran cometer del Estatuto
romano ante un caso concreto de actuación jurisdiccional de la CPI.

La Asamblea de los Estados Partes

726 Cfr. N. Boeglin, http.//derechointernacionalcr.blogspot.com/2012/07/10-anos-de-la-entrada-

en-vigor-de-la-html Ver asimismo resolución 2577 AG OEA.

374
Esta Asamblea de los Estados Partes es uno de los cimientos esenciales en el
edificio normativo erigido por el Estatuto de Roma.
Está compuesta por todos los Estados que han ratificado ese texto, en un nivel de
igualdad absoluta, contando cada Estado con un voto, no existiendo ni por asomo
órgano o estructura que pudiera siquiera asimilarse en algo al CdS de NU. Su
conformación es por lo tanto democrática y no posee nada que distorsione la
voluntad real de sus reuniones (ordinaria anual y eventualmente
extraordinarias).
Sus tareas consisten en supervisar la Presidencia, la Fiscalía y la Secretaría en
aquellas cuestiones administrativas de la Corte; examinar los informes de la
Mesa y adoptar las medidas procedentes; decidir respecto del presupuesto de la
Corte (fija los sueldos de magistrados, fiscales y Secretario, art. 49); decidir si
corresponde modificar el número de magistrados y examinar las cuestiones
relativas a la falta de cooperación de los Estados Partes (art 112). Destacamos
que la Mesa es un órgano conformado por la Asamblea y sometido a ella. Tiene
carácter representativo y sus 21 miembros duran 3 años en sus funciones. La
financiación de la CPI corre a cargo de los Estados partes del Estatuto (art 113 y
ss.).
Pero la función más descollante de la Asamblea de los Estados Partes, es la de
designar en votación secreta, plenaria e igualitaria, a los jueces que habrán de
integrar la CPI (art. 36 párrafo 6) y al Fiscal de la misma (art. 42 párrafo 4). Es la
clave de bóveda del sistema jurídico-procesal del Estatuto de Roma.

El saber “quién” pone los jueces en su sitial togado es un hecho esencial para
saber “qué” sistema judicial tendremos. Y como “alguien” los tiene que
designar dado que no pueden surgir ex nihilo, ese “alguien” revestirá una
importancia primordial a los fines de certificar la calidad de una corte. Pues
bien, no es lo mismo por cierto, que los jueces de un tribunal sean designados,
ultima ratio, por el CdS como en el caso de los TIPY y TPIR o por los vencedores
en una espantosa conflagración bélica (Nuremberg y Tokio), que por una
Asamblea democrática integrada por todos los miembros de la misma, en
igualdad de condiciones, con candidatos ofrecidos por cualquier Estado Parte
que así lo estime pertinente y sin veto o artimaña legal alguna, mejorando
ostensiblemente la posibilidad de contar con magistrados independientes al ser
elegidos los mismos, en votación secreta, por un pleno democrático -Asamblea
de los Estados Partes- tal cual lo estructura el Estatuto de Roma. También el
Fiscal, órgano acusador de la Corte, será elegido en votación secreta y por

375
mayoría absoluta de los miembros de dicha Asamblea de los Estados Partes
(art.42 párrafo 4).

Las decisiones se adoptarán, en la medida de lo posible por consenso. Para el

caso que no fuera así, las decisiones sobre cuestiones de fondo (entre las que se
incluyen la designación de los jueces) serán aprobadas por la mayoría de 2/3 de
los miembros presentes y votantes, con un quórum de votación de una mayoría
absoluta de los Estados Partes (art. 112 párrafo 7). Con tal mayoría
hiperagravada, el Estatuto ha querido lograr la mayor representatividad posible
en las decisiones importantes que afecten a la Corte, como corresponde a un
cuerpo democrático e igualitario.

Las decisiones sobre cuestiones procedimentales se tomarán por mayoría

simple de los Estados Partes presentes y votantes.

La reforma del Estatuto será obra de la Asamblea de los Estados Partes o de una
Conferencia de Revisión y de ser posible se hará por consenso; de lo contrario
se requerirá una mayoría de 2/3 de los Estados Partes. Para el caso de
enmiendas a los arts. 5, 6, 7 y 8, las reformas no entrarán en vigor para aquellos
Estados que no hayan aceptado dichas enmiendas.

Reformas del Estatuto que juzgamos necesarias

Sin lugar a dudas y tal cual se tratara infructuosamente en la Conferencia de

Revisión llevada a cabo en 2010 en Kampala, la tipificación del crimen
internacional de agresión es la tarea más relevante que debe cumplir en el
futuro inmediato, la Asamblea de los Estados Partes.
Creemos imprescindible que si resulta harto dificultoso –como parece- arribar a
una descripción del hecho típico traída por la ya referida resolución 3314 de la
AG., se logre al menos una aproximación lo más cercana posible a aquella muy
correcta definición acordada en 1974.
Obviamente las grandes potencias, que hacen del recurso militar y de la
intrusión económica sus vectores operativos primordiales para la intervención
en otros estados soberanos, desdeñan por completo el concepto de agresión
establecido por la Asamblea General de la ONU. Saben que los elementos que
contiene el tipo descripto en la resolución 3314 calzan como un guante (o para

376
el caso, como un grillete) en el proceder habitual de dichos poderes. Temen que
el relato se adecue a la realidad.
Más debe tenerse en cuenta que en esta Asamblea del Estatuto romano, la de los
Estados Partes, no existe órgano ni nada que se le parezca al CdS, por lo tanto,
los márgenes de decisión y maniobra deberían ser sustancialmente mayores que
en el seno de Naciones Unidas.

No somos ingenuos y no nos es ajeno que las grandes potencias no se cruzarán

de brazos y que, no obstante no estar representadas directamente en la Asamblea
de los Estados Partes, operarán a través de interpósitas personas internacionales
(sus estados amigos/satélites/deudores).

Confiamos que la voluntad de Justicia de los Pueblos y de la inmensa mayoría

de los Estados Partes que integran la auténticamente democrática y
representativa Asamblea de los Estados Partes, habrán de lograr incorporar el
delito de agresión en una semántica eficaz y objetiva.

Otro cambio de magnitud que propugnamos en el seno del Estatuto de Roma,

es la modificación del art. 13 a los fines de eliminar al CdS como ente promotor
del impulso procesal en la CPI.

El sistema, rémora indudable del sistema onusino, no admite aceptación a partir

del proceso de democratización mundial que la propia idea misma de la Corte
Penal Internacional implica. Que el órgano oligárquico de la Comunidad
Internacional, tres de cuyos miembros permanentes no acatan las disposiciones
del texto romano, mantenga el más que irritante privilegio de decidir contra
quien o quienes dirigir la invectiva procesal de un sistema penal internacional
pretensamente democrático y aún paralizar –motu propio- la acción de la CPI, es
un despropósito que merece ser despejado.

Si los mega estados que se nuclean en el CdS y son, a la par que miembros
permanentes con derecho a veto, absolutamente reluctantes a integrarse en el
Estatuto de Roma pero sin por ello dejar de usufructuar la posición de
privilegio que les concede este, lo menos que la Asamblea de los Estados Partes
les debería exigir para mantener el art. 13 tal cual se encuentra hoy redactado,
es que ratificasen el Estatuto y se sometieran a sus prescripciones y normativas.

377
Caso contrario, la reforma debería continuar, suprimiendo in totum el párrafo b
del artículo 13.

Creemos igualmente, que de consuno con las recomendaciones formuladas por

la CDI en relación con la violación de obligaciones contraídas en virtud del
Derecho Internacional Imperativo, deberían incorporarse como conductas
punibles todas aquellas que vulnerasen ostensiblemente el principio de libre
determinación (Proyecto CDI, art. 40).

Por cierto que no parece nada fácil asumir y lograr las enmiendas que se
proponen. Pero el cambio es posible si existe la voluntad de tener una CPI
independiente e imparcial y por lo tanto ecuánime y justa conforme al derecho
y a la prueba. Solo así será creíble para los Pueblos y por lo tanto eficaz como
herramienta de Justicia entre los hombres y mujeres del orbe.

Parece importante también, introducir alguna enmienda en el Estatuto que

establezca un órgano difusor de la esencia, finalidades, objeto y actuación de la
CPI. Se impone llegar a todos los extremos del mundo con la buena nueva de la
existencia de un tribunal independiente e imparcial, que investiga y
eventualmente castiga los crímenes internacionales más graves y que respeta la
totalidad de los derechos esenciales de la persona humana (tanto víctimas
cuanto presuntos victimarios).

A manera de conclusión, la actuación de la Corte Penal Internacional

Pasados diez años desde que la CPI inició sus actividades, resulta procedente
efectuar un estudio reflexivo sobre lo actuado por la misma en su primera
década de actuación.

Lo primero que se nos aparece como digno de destacar, es el gran número de

Estados que han ratificado el Estatuto de Roma: 121 al día 2 de abril de 2012
(ver Anexo “Estados Partes del Estatuto de Roma de la CPI”), lo cual es al
menos, un gran número de los estados que componen la Sociedad
Internacional, aunque algunos de los más poderosos del planeta no tengan
siquiera un ápice de intención de someterse a la jurisdicción y competencia del
Estatuto. Ya nos hemos referido en tal sentido a la reluctancia y aún hostilidad

378
al mismo por parte no sólo de EE.UU. sino también de Rusia, China, India,
Israel, Pakistán o Corea del Norte (vaya casualidad, todos dotados de armas
nucleares) y de la inmensa mayoría de los países árabes (todos excepto Túnez,
Jordania y Djibouti). Pero es de resaltar también el gran número de Estados
partes que pertenecen al continente africano (salvo Angola, Mozambique y los
estados árabes de Noráfrica), al americano (prácticamente todos salvo los casos
de EE.UU., Cuba, Nicaragua, Haití y El Salvador) y aún a Europa y Asia
(incluyendo a Japón y a repúblicas ex-soviéticas como Tadjikistán), todo lo cual
compone un espectro cada vez más amplio y creciente.
Lamentablemente, la propia actuación de la Corte no parece ser la más ajustada
para atraer a estados que abrigan desconfianza hacia ella, posición ésta,
justificada en atención a ciertas circunstancias objetivas.
Veamos:
A la fecha la CPI se encuentra avocada a la instrucción de unos 20 casos en el
marco de 7 situaciones diferentes por hechos acaecidos en:
1) República Democrática del Congo
2) República Centroafricana
3) Sudán (Darfur)
4) República de Kenya
5) Libia
6) Uganda
7) Costa de Marfil

Se advertirá que todos son Estados africanos y todos cuentan con mayorías
religiosas sino absolutas, casi completamente islámicas. No resulta fácil admitir
que solamente se cometen crímenes internacionales respecto de los cuales es
competente la CPI, nada más que en los países del África de confesión
musulmana. Y menos aún, si el despliegue jurisdiccional se efectúa sobre
regiones con enormes riquezas mineralíferas y/o petrolíferas en sus subsuelos.
Tal objetiva digresión torna dificultoso hacer accesible a las Gentes, el concepto
y las finalidades que animan a la CPI para quienes abrigan desconfianza hacia
una forma de excesiva unilateralidad en la consideración de los crímenes
internacionales y los responsables de la comisión de los mismos. Volveremos
más adelante sobre estas inquietudes.

De las 7 situaciones que considera la CPI, 3 han sido remitidos por Estados
Partes (los casos producidos en Uganda, República Democrática del Congo y

379
República Centroafricana); 2 los han sido por el CdS respecto de Estados no
Partes del Estatuto (Sudán/Darfur y Libia) y 2 han sido impulsados por la
Fiscalía (Kenia y Costa de Marfil, autorizados por las Salas Preliminares II y III
respectivamente). Precisamos que Costa de Marfil no es parte en el Estatuto
pero declaró aceptar la competencia del mismo.

La CPI en estos diez años y en estas 7 situaciones ha imputado a 28 personas,

condenado a 1 (Thomas Lubanga Dyilo) y ordenado el arresto de otros 7.
Permanecen prófugos 8 acusados y en libertad a la espera de la resolución de
sus causas otras 7 personas. Es de destacar que en 3 ocasiones, las Salas
Preliminares han desestimado los pedidos de investigación individuales del
Fiscal de la Corte.

La Fiscalía a su vez, efectúa investigaciones preliminares sobre hechos que

habrían sucedido en Afganistán, Georgia, Guinea, Colombia, Honduras, Corea
y Nigeria. Con relación a hechos denunciados en perjuicio de ciudadanos
palestinos en los Territorios Ocupados por Israel, la Fiscalía, lamentablemente
desechó la investigación recurriendo al argumento que Palestina no es un
Estado. Fue una de las excelentes oportunidades perdidas para demostrar que
la CPI puede y debe investigar y en su caso juzgar, los crímenes internacionales
desde la posición independiente, imparcial y objetiva que todo tribunal que se
precie debe tener.

De la actuación desplegada por la CPI a la fecha, en estos diez años de labor, no

se requiere ser un erudito jurídico ni un experto geopolítico a los fines de
advertir que la totalidad de los casos abiertos por la Corte corresponden a
personas de origen africano, de religión musulmana y de raza negra o árabe.
Basta con ver la galería de fotos de los encartados en la página web de la CPI. 727

Ante la más que clara evidencia que otros crímenes internacionales han sido
cometidos en otras regiones del globo desde que la CPI se encuentra operativa,
el interrogante surge cuasi obvio: ¿cumple el sistema del Estatuto de Roma con
la objetividad e imparcialidad que debiera, sus altísimas funciones judiciales?
¿Existen intereses parajudiciales o extrajudiciales que impiden que la Corte
cumpla satisfactoriamente con las obligaciones que le competen?

727 En la cual hallo una desproporción “uniforme” algo hollywoodense, debo decirlo.

380
La fría estadística y los hechos objetivos nos indican que la CPI corre el serio riesgo
de convertirse en un tribunal étnico, llamado solo a incoar, juzgar y eventualmente
condenar a determinadas y específicas personas, mientras que otras
privilegiadas, aparentemente podrían aguardar tranquilas la inacción de la
Corte. Súmese a ello que los hechos investigados a la fecha por el tribunal se
asientan en regiones de alta densidad e importancia económica y
geoestratégica, y se tendrá un perfil quizás más preocupante de lo que en un
principio pudiera parecer.
Mientras la CPI no actúe con imparcialidad y sin temores a la hora de juzgar
todos los crímenes internacionales que fuere menester, la desconfianza y aún la
desilusión con aquella irán en aumento.
¿O no constituye la reunión de las Azores un paradigmático caso para ahondar
en la posible comisión (como actos preparatorios cuando menos) de crímenes
internacionales horrendos, pseudojustificados en hechos que luego
demostraron ser totalmente falsos?

En aquel archipiélago portugués, tres jefes de Estado decidieron atacar a Irak,

un Estado soberano y miembro de Naciones Unidas, sustentando dicha acción
ilegal en hechos comprobadamente falaces, cuales fueran el de la existencia de
armas de destrucción masiva en poder de Bagdad así como el de la complicidad
del régimen irakí con los muy sugestivos y extraños sucesos del 11-S en
territorio de los Estados Unidos. Debe recordarse que aquellos ataques a Irak
supusieron la pérdida de miles y miles de vidas humanas y violaciones de
derechos humanos fundamentales por doquier y ad nauseam.

Les cabe pues a los Sres. Blair, Aznar y Bush ser sometidos a la criba
jurisdiccional de la CPI, máxime cuando los dos primeros son nacionales de
Estados Partes (Reino Unido y España) y los hechos objeto de reproche penal
han sucedido a posteriori de la entrada en vigor del Estatuto de Roma. No
obstante ello, hasta la fecha no hemos visto la selectiva mirada del inquisitivo
Fiscal Moreno Ocampo dirigir su invectiva procesal contra ninguno de ellos;
ello pese a la ferocidad investida para incoar a los africanos (negros,
musulmanes y marginales) Lubanga Dyilo o Bemba Gombo, que por otra parte
nos parece muy bien que sean juzgados y en su caso, conforme a derecho,
condenados a las penas más severas que contenga el Estatuto, pero

381
consideramos deleznable que ante los ojos de todo el mundo, se tengan
baremos tan distintos para medir situaciones tan parecidas. 728

Los hechos aberrantes producidos en regiones interiores de China y en

Chechenia no parecen envidiarle nada en ferocidad y violaciones masivas de
derechos fundamentales, a las situaciones recién referidas.
Ni que hablar de los crímenes espantosos, públicos, consuetudinarios y
aberrantes que se vienen produciendo desde hace décadas en los Territorios
Palestinos Ocupados (Cisjordania) y en la Franja de Gaza. Allí, un pueblo
ocupado en su propia tierra debe soportar que una potencia colonial asesine
indiscriminadamente a hombres, mujeres y niños y selectivamente a dirigentes
políticos y sociales, emplee armas prohibidas, bombardee a destajo, encarcele
niños, disponga a su propia voluntad del agua de la región, expropie bienes de
los naturales del lugar, impida el retorno de cientos de miles de personas a su
país de origen, separe familias, mantenga miles de prisioneros/rehenes sin
proceso y hasta erija un muro condenado por la CIJ, todo ello sin que el sistema
judicial, tanto los nacionales cuanto el internacional nada digan al respecto.
Mientras, el Estado de Israel, estado no Parte del Estatuto de Roma, continúa
impertérrito las tropelías en las regiones ocupadas.
Ya hemos aludido al papel de Pilatos que ejerciera el Fiscal Moreno Ocampo
cuando las violaciones masivas a los derechos humanos de los palestinos fuera
denunciada por ante dicha Fiscalia 729.

Quiera la nueva Fiscal de la CPI, Fatou Bensouda, mujer, africana color y de

religión islámica, estar a la altura del reclamo histórico y llevar el impulso penal
de la Corte por los imprescindibles caminos de la independencia y la Justicia. La
credibilidad, y por lo tanto la eficacia real de la CPI lo impetran con premura.

Pese a todo lo referido, la creación de una Corte Penal Internacional que

satisface los principios del derecho penal liberal contemporáneo, constituye un
gigantesco avance en pos de la humanización de las relaciones internacionales y

No podemos dejar de mencionar que existe algo más que un tufillo neo-colonial en la praxis
728

de la Fiscalía. Se procede con decisión contra jerarcas criminales africanos y ni siquiera se inicia
una formal investigación contra los civilizados atlántico-europeos.

729Cuando el ministro de Justicia del gobierno palestino, Ali Kashan, remitió en 2009 las
atrocidades cometidas por el Tzahal israelí en el transcurso de la operación “Plomo Fundido”,
autorizó al mismo tiempo a la CPI a investigar respecto de los hechos ocurridos en su territorio.
Moreno Ocampo se negó a iniciar la investigación aduciendo que Palestina no era un estado.

382
un significativo paso adelante en el establecimiento de reales garantías de
Justicia en el ámbito de la Sociedad Internacional.

Es pues, con los claroscuros que hemos sucintamente desplegado, como avanza
trabajosamente, con marchas y contramarchas, la compleja construcción de un
poder judicial internacional independiente al servicio de la Justicia entre los
Pueblos.

383
 Working Together for Justice

Francesca Varda 730

As the largest partnerships in the world advancing the cause of international

justice, the Coalition for the International Criminal Court (CICC) includes more
than 2,500 civil society organizations from 150 countries. The Coalition led the
global civil society effort to create the International Criminal Court (ICC) and
the Rome Statute (RS) system and is now leading the fight to end impunity for
genocide, war crimes, and crimes against humanity through a commitment to
the core values of human rights and justice. The Coalition’s mission is to make
justice universally accessible for victims of the gravest crimes and to ultimately
help secure lasting peace. Promoting ratification and implementation of the
Rome Statute, monitoring and impacting developing policies and institutions of
the Court itself, raising awareness about ICC issues and facilitating
involvement and capacity building of NGO’s in the ICC process are part of the
multi–pronged efforts that the CICC’s broad based global civil society network
engages in.

This paper examines some of the most important contributions that civil society
has made to the advancement of the ICC by focusing specifically on
participation during the Rome Conference, promotion and advocacy around
ratification and implementation of the Rome Statute and effective application of
complementarity.

The Establishment of the Coalition for the ICC and the Rome Conference

730 Francesca Varda is the Americas Coordinator at the Coalition for the International Criminal
Court where she has worked extensively with civil society organizations, government
representatives, armed forces and media in the Americas and Asia leading advocacy missions
and trainings in various countries including Colombia, El Salvador, Guatemala, Honduras,
Indonesia, Nicaragua, Nepal, among others. She has a BA in Government from Cornell
University, an MA from New York University in Latin American Studies with a concentration
in Anthropology, and has received training on conflict prevention, resolution and reconciliation
from Johns Hopkins University/Institute for Peace and Security Studies. She is also a professor
of global conflicts at the Pontificia Universidad Católica del Perú.

384
The Coalition for the ICC (CICC) was officially formed on February 25, 1995
when a group of NGO’s that had been monitoring the United Nations General
Assembly debate on the International Law Commission’s Draft Statute for an
international criminal court met in New York. The group agreed to establish an
organization whose mandate would be focused on advocating for the
establishment of a fair and effective ICC. An informal steering committee that
included Amnesty International, Federation International des Ligues des Droits
de l’Homme, Human Rights Watch, the International Commission of Jurists, the
Lawyer’s Committee for Human Rights, No Peace Without Justice,
Parliamentarians for Global Action and the World Federalist Movement 731 was
set up.

In the lead up to Rome, Coalition members participated actively during the

various Preparatory Committees with increasing representation. By “the
opening gavel of the Rome Conference, this informal grouping had grown into
a movement involving more than 800 organizations. This growth in numbers
was accompanied by an intensification and particularization of advocacy efforts
in the run up to Rome” 732. 236 civil society organizations participated in the
Rome Conference, including NGO experts from various countries around the
world. Civil society convened daily general strategy meetings to reflect and
define action around substantive discussions that had taken place, as well as
coordinated meetings with various government officials. In order to maximize
effective participation and input in discussions, the CICC created 12 teams
composed by about 8 people each to follow the different negotiations on
specific issues contained in the Statute. It then made available to a wider group
of NGOs and governments summaries of each of these topics, something that
proved to be very useful since not all delegations had enough members in order
to attend all of the meetings that were held during the day. In addition, the
CICC also served a critically important role by creating Terra Viva, On-the-
Record and the CICC Monitor, three publications that were key in
disseminating main achievements and challenges during the conference.

731 William Pace and Mark Thieroff, “Participation of Non-Governmental Organizations,” in Ch.
14 of The International Criminal Court-The Making of the Rome Statute, ed. Roy S. Lee. The Hague,
Kluwer Law International, 1999.
732 William Pace and Mark Thieroff, “Participation of Non-Governmental Organizations,” in Ch.

14 of The International Criminal Court-The Making of the Rome Statute, ed. Roy S. Lee. The Hague,
Kluwer Law International, 1999. Pg 392.

385
After Rome, it was clear that civil society had carved an indispensable role for
itself in the process of constructing a global court like the ICC. Once the Statute
was adopted in 1998, the focus shifted toward reaching the 60 ratifications
required for entry into force. At the time most people working on these issues
did not believe that such an ambitious goal could feasibly be achieved in the
short term. Nonetheless, the consistent advocacy implemented by civil society
proved the theory wrong and paved the way for a truly historic achievement.
On April 11, 2002, 10 countries deposited their instrument of ratification
simultaneously at a special UN ceremony crossing the threshold of 60
ratifications needed for the Rome Statute to enter into force. Since then civil
society’s global efforts to promote universal ratification of the Rome Statute
have only continued to grow – having doubled the initial 60 to 121 by early
2012- and have expanded to other areas like capacity building and policy
oversight on various related international justice issues.

17 years after its founding, the Coalition continues to operate through the
guidance and direction of its Steering Committee 733, which provides policy and
program coherence to its work, and by the work of the Secretariat, and the more
than 70 national coalitions and hundreds of national groups around the world
that drive this international justice movement forward and work closely with
the Secretariat's regional staff based in Argentina, Benin, Belgium, Democratic
Republic of Congo, Jordan, Peru, the Philippines, as well as with its
headquarters in New York and The Hague, to further these goals.

The CICC also has an advisory board integrated by a group of eminent persons
and world leaders that acts as a global leadership group in support of the cause
of international justice and provides strategic guidance on key issues. Among
its members are The Hon. Kofi Annan (Chair), the Hon. Louise Arbour, The
Hon. Patricia Wald, Justice Richard Goldstone and Mr Juan Mendez.

733The CICC’s Steering Committee is currently comprised by the Adaleh Center for Human
Rights Studies, Amnesty International, Andean Commission of Jurists, Asian Forum for Human
Rights and Development (FORUM-ASIA), Asociación Pro Derechos Humanos (APRODEH-
Perú), Civil Resource Development and Documentation Centre (CIRDDOC), Fédération
Internationale des Ligues des Droits de l'Homme (FIDH), Georgian Young Lawyers Association
(GYLA), Human Rights Network-Uganda (HURINET-Uganda), Human Rights Watch, Justice
Without Frontiers (JWF), No Peace Without Justice, Parliamentarians for Global Action, The
Redress Trust, Women's Initiatives for Gender Justice and the World Federalist Movement-
Institute for Global Policy (WFM-IGP)

386
The CICC’s Secretariat is the driving engine behind the network’s coordination,
communications, and advocacy. The Secretariat focuses the collective effort of
the global NGO community concerned with international justice issues related
to the ICC and facilitates exchange of information and strategy amongst
members. Although not all organizations in different countries choose to form a
national coalition and rather work independently around specific issues,
coalitions are one of the prevalent organization modalities that the CICC
operates under. These are typically comprised of a diverse range of civil society
groups working within a single country or region, including NGOs, academics,
lawyers, bar associations and others that devise strategic plans for the
achievement of all goals of the campaign, in particular ratification and
implementation of the Rome Statute, monitoring and impacting of situations
under investigation and preliminary examination and widespread education
about the ICC. Coalition building is a useful method to ensure that
disempowered parties can develop their power base and thereby better defend
their interests creating a structure where the whole is greater then the sum of its
parts. By sharing information and best practices, their individual impact can be
enhanced and at the same time, the impact of the whole can be felt. By 2011
there were 14 national coalitions in Asia and the Pacific, 7 in Europe, 32 in
Africa, 11 in the Middle East and North Africa, and 9 in the Americas.

On Advocacy Strategies for Ratification of the Rome Statute

Many factors affect a government’s decision to become a party to a specific

treaty. Different priorities, lack of political will, constitutional obstacles or lack
of resources are among the reasons most cited as challenges to ratification. Fully
aware of these hurdles, the CICC Secretariat and national and international
members have worked to address ongoing concerns and provide information
and assistance that can support these efforts and lead to successful ratification.

In Western Europe all States are already party to the treaty, and there is also
strong support from Africa and Asia. In Latin America, only Cuba, El Salvador
and Nicaragua have yet to ratify the Statute while in the Caribbean, Bahamas,
Haiti and Jamaica remain. Indeed with 121 States Parties, the ICC’s diverse
membership ensures that it is well on its way to having the global jurisdiction
the Statute foresees.

387
Building political will
Perhaps the most difficult challenge to address is building the necessary
political will at the national level. In the Americas, ratification efforts have been
more difficult in some countries than in others, and in fact overall support for
the Court from the region has run rather high. For example by 2002, out of 35
States in the Americas, 18 had already ratified the treaty.

To that end, efforts to encourage governments to move forward with these

commitments have been multi form. In Chile, in 2002 the Constitutional Court
ruled that a constitutional amendment recognizing the ICC’s jurisdiction was
necessary for the country to become a party to the ICC—a politically sensitive
and difficult to achieve requirement. In the years following, ratification faced
setbacks despite solid support from former presidents Eduardo Frei and
Ricardo Lagos and then president Michelle Bachelet. Fears of infringement on
national sovereignty and misinformation about the Court’s non-retroactivity
created strong opposition among some parliamentarians and the military. An
agreement among political parties to require a national law implementing
Rome Statute crimes prior to ratification also complicated and delayed the
process. It took civil society’s concerted efforts and resolute action to overcome
these obstacles.

Humanas, one of the CICC’s most active members in Chile, implemented a

highly visible public education campaign that was extremely successful in
raising support for ICC ratification. Its campaign used radio and exceptional
graphic design in print and online media outlets and was crucial to
strengthening advocacy efforts nationally. Parliamentarians for Global Action
(PGA) played an instrumental role, bridging party alliances and ensuring that
members of parliament across the political spectrum could finally come
together to achieve ratification. Other organizations, such as Amnesty
International, the Andean Commission of Jurists and a wide range of national
groups, worked vigilantly to ensure that President Bachelet’s campaign
promise to ratify the Rome Statute could be fulfilled. In addition, the European
Union and the ICC itself, through then-ICC President Philippe Kirsch’s visits to
the country in 2007, helped clarify the Court’s jurisdiction and gradually erode
the fierce opposition and misinformation associated with the ICC in certain
sectors.

388
Between April and May 2009, the Chilean Senate and Chamber of Deputies
approved the law implementing genocide, war crimes and crimes against
humanity as well as the required constitutional amendment. On 10 June and 17
June respectively, both chambers approved ratification of the Rome Statute. In
all, it took almost 7 years of dedicated efforts to achieve this development, but
the Chilean example reflects the importance of multi -dimensional advocacy.

Similarly, in other countries, civil society’s role in ensuring that the ICC issue
was maintained in a country’s political agenda has been key. In St. Lucia,
CAFRA St. Lucia organized a wide range of events in Castries since 2008 as well
as consistently wrote op eds and various features in local papers that
accompanied the long process which finally resulted in ratification in 2010. In
Mexico, a robust national coalition that included organizations such as
Amnesty International Mexico, Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de
los Derechos Humanos and the Universidad Iberoamericana, among others,
seized opportunities for action and lobby with key stakeholders, organized
academic events and issued publications. In addition, through the work of
Parliamentarians for Global Action, decisive advocacy was undertaken at the
parliamentary level. These efforts, coupled with a visit by President Philippe
Kirsch were fundamental in achieving the 2005 ratification.

CICC Secretariat financed participation of members to the Assembly of States

Parties meetings held annually in New York or in The Hague, have also helped
train and inform NGOs on the ICC’s mandate and jurisdiction, as well as on key
developments, so that these in turn could acquire the expertise necessary to
push campaigns forward on the ground and serve as trainers of other civil
society groups wishing to join national efforts and mobilize locally. The
relationship, in turn, was reciprocal since members’ statements to the Assembly
and their input to CICC team papers and discussions provided valuable insight
that ultimately impacted the Court’s work.

Bilateral Immunity Agreements

A development that had a particularly cooling effect in terms of ratifications in
the Americas was the George W. Bush administration’s campaign to seek to
conclude Bilateral Immunity Agreement (BIA) with countries around the world.
These agreements relied on an erroneous interpretation of article 98(2) of the
Statute and obliged a country to deliver a US citizen (and at times even just US
contracted personnel) requested by the ICC to the United States rather than to

389
the Court. Nations that refused to enter into these agreements were threatened
with significant cuts in military and non-military aid.

The Coalition took a strong position on this matter arguing that nations that
negotiated the drafting of the Statute did so with extensive reference to
international law and with care to address potential legal conflicts between the
Rome Statute and existing international obligations. The drafters recognized
that some nations had previously existing agreements, such as Status of Forces
Agreements (SOFAs), which obligated them to return home the nationals of
another country (the “sending state”) when a crime had allegedly been
committed in the territory of another state. Thus Article 98(2) was designed to
address any potential discrepancies that may arise as a result of these existing
agreements and to permit cooperation with the ICC. Delegates involved in the
negotiation of Article 98 of the Statute indicate that this article was not intended
to allow for new agreements based on Article 98.

In this context, the Coalition Secretariat and many of its members such as the
American Coalition for the ICC 734 (AMICC) produced factsheets, specific
memos and informational documents that it distributed to members and
government officials in an effort to curtail the detrimental effects of the U.S.
policy that it believed targeted more economically vulnerable countries and
went against the integrity of the Statute. Members on the ground organized
events and held meetings with their representatives in order to inform them of
the specifics of the policy and ensure that they had the facts straight as they
were fairly complex and required understanding US State Department policy
documents and charts. Similarly, it also publicized the opinions of many states
such as Germany, France and the Netherlands as well as of regional
organizations like the European Union and MERCOSUR 735 that issued
statements supporting the ICC and rejecting any measure that could jeopardize
the ICC’s jurisdiction and the spirit of the Statute. 736 In many ways, these efforts

734 www.amicc.org
735 MERCOSUR adopted a common position on the ICC in 2005 establishing that it agreed not to
enter into any multilateral or bilateral agreement with States that could affect the jurisdiction of
the ICC. http://www.coalitionfortheicc.org/documents/MERCOSUR_Decl_BIA_Jun05.pdf
736 A 2004 declaration by the EU noted: “The European Union deeply regrets that the US
omnibus Appropriations Bill 2005, adopted by the US Senate on December 7, included the so-
called Nethercutt Amendment. This Amendment prohibits funds from the US Economic
Support Fund to be made available to countries party to the International Criminal Court which
have not entered into a so called “bilateral non-surrender agreement” with the US. The EU

390
were successful as approximately 45 countries refused to conclude BIAs as a
matter of principle.

The Court never expressed its opinion on the legality of such agreements, as it
believed that its opportunity to comment on the legality of the BIA would arise
under a specific case where a state relied on a BIA to refuse to fulfil a request
for cooperation from the ICC. Therefore, expressing in the abstract an opinion
would have been seen as prejudicing a subsequent opinion.

Although in the last years of the Bush administration even high ranking US
officials such as Secretary of State Condoleeza Rice had already been referring
to the BIAs as counterproductive thus leading to some policy changes, once
President Obama assumed office the administration began to enter a phase of
constructive reengagement with the ICC and de facto implemented the BIA
campaign’s demise. Specific prohibitions stipulated under the American Service
Members Protection Act (ASPA) to provide US military assistance to parties to
the International Criminal Court were repealed in January 2008, and in March
2009, President Obama signed into law the Fiscal Year 2009 omnibus
appropriation bill, Public Law No. 111-8, which did not include the so-called
“Nethercutt Amendment.” This amendment had previously allowed for cuts in
Economic Support Funding (ESF), a different category of funding that was
broader than just military. Therefore, with the repeal of the ASPA prohibition
and the non-renewal of the Nethercutt provision, all anti-ICC sanctions on
states parties were removed.

However, despite these important changes in policy, the information regarding

the changes taking place in DC initially did not trickle down to capitals; many
ambassadors and government officials were still arguing that it would be better
not to ratify the Rome Statute so as to not to have to deal with decisions over
whether to sign a BIA or even cause tension with the United States. Within that
context, civil society played a fundamental role in ensuring that information
about the policy was disseminated in capitals around the world. Even if of

urges President Bush to make full use of the waiver powers he has under the amendment. The
EU reiterates that any bilateral non-surrender agreement that were to be concluded should, by
respecting the legal obligations of sovereign nations party to the Rome Statute, preserve the
integrity of the Rome Statute.” The full text of the declaration can be located at:
http://www.iccnow.org/documents/otherissues/impunityart98/2004/EUStatementNethercutt10
Dec04.pdf.
.

391
course there are several other factors that affect countries’ decision to ratify
other than just the BIA question, at least 4 countries in the region ratified the
treaty once these changes entered into effect and at least one more is currently
also moving in that direction.

Constitutional concerns
An additional challenge to ratification has been the debate on compatibility
between the Rome Statute of the ICC and national constitutions. This has been a
constant across regions that have been addressed in different ways. In general,
the main problems are centered on the prohibition of extradition of nationals,
the provisions on immunities and the prohibition regarding life sentences
contained in some national constitutions. Brazil, Chile, Colombia 737
, Ecuador,
Honduras, Guatemala, Costa Rica, Mexico and El Salvador have all, in some
way or another had to address the issue of constitutional concerns as part of
their ratification process. To varying degrees, civil society has been
instrumental in pushing the debate forward, liaising with key constituencies
and government representatives in order to address these issues.

The decision to adopt a constitutional amendment prior to Rome Statute

ratification has at times been the result of a constitutional court’s decision such
as in Chile, or of a prior political agreement as in Mexico or Brazil 738. In other
cases, such as in Guatemala, the documentation and oversight conducted by
civil society groups and other actors has served as a contribution to the claim

737 On 27 December 2001, the Colombian Parliament approved a general constitutional

amendment to article 93 of the Constitution, which established that the State of Colombia may
recognize the jurisdiction of the International Criminal Court according to the terms established
in the Rome Statute, adopted on 17 July 1998 by the United Nations Diplomatic Conference of
Plenipotentiaries, and can thus ratify this treaty in accordance with the proceedings as
established in this Constitution. According to this amendment, the differentiated treatment or
regulation of substantive matters by the ICC with regards to those guarantees established in the
Colombian Constitution would only be applicable within the jurisdiction and scope of the ICC.
See: http://www.uasb.edu.ec/padh/revista1/documentos/camara.html.

738 Constitutional amendment No. 45/2004, of December 2004, added paragraph 4 to Article 5 of
Title II of the Political Constitution. This amendment states that “the Federal Republic of Brazil
submits itself to the jurisdiction of the International Criminal Court, whose creation it had
agreed to.” See: http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Brazil/brazil05.html Oficial text
states: “4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha
manifestado adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, del 30 de diciembre de 2004).”

392
that interpretative approaches can suffice. For example in Guatemala, in
January 2002, former president Alfonso Portillo requested Guatemala’s
Constitutional Court to issue a consultative opinion on whether there were
incompatibilities between the Rome Statute and the Guatemalan constitution.
To that end in early March of that year, the National Commission for
Monitoring and Support to the Strengthening of Justice (Comisión Nacional
para el Seguimiento y Apoyo al Fortalecimiento de la Justicia)— which
included representatives from the Supreme Court of Justice, government
ministries, the executive, the attorney-general’s office, the national police, the
Rafael Landivar University, the University of San Carlos as well as significant
civil society participation—issued a document with technical and juridical
arguments supporting accession. By 27 March 2002, the Constitutional Court
had ruled favorably indicating that there were no incompatibilities.

In El Salvador, a country that has yet to ratify the Rome Statute, the national
coalition for the ICC has been monitoring the process closely, organizing
different events and working with the media in order to galvanize efforts that
will ensure that the current administration headed by Mauricio Funes will
stand true to its commitment to ratify the Statute before his term ends. In El
Salvador, unlike in other States in the region, the country’s Constitutional Court
is unable to provide an opinion on whether a specific treaty would contravene
national provisions prior to the treaty’s ratification. Therefore no competent
national legal body has been able to provide guidance on claims made by some
stakeholders who have argued that a constitutional amendment is necessary.
Salvadorian laws also make an amendment particularly difficult, as they
require the approval of two consecutive national assemblies, an evidently
extremely complex and politically sensitive procedure.

In that context, the Coalition Secretariat and its national members have
provided documentation on comparative experiences in the region in an effort
to show that interpretative approaches have many times been adequate
strategies to move forward with ratification. CICC Secretariat representatives,
for example, have conducted more than 4 missions to the country in the last 3
years to meet with government officials and participate in various meetings as
well as to hold trainings on the ICC with civil society. In fact, in 2011 the CICC
organized its 2011 Americas Regional Meeting- a gathering held every two
years that brings key members in the region to strategize on campaign actions

393
and goals for the coming years- in El Salvador in order to use the presence of a
large contingent of international and national civil society groups so as to
mobilize efforts around ratification in the country.

URC, Universal Periodic Review and Pledge system

In addition to continuing, ongoing efforts calling for ratification, the Coalition’s
Universal Ratification Campaign (URC) focuses on one or more countries each
month to engage in an intensive grassroots advocacy and membership-building
effort. The Secretariat works closely with national groups, Steering Committee
members, and the media to generate publicity and attention for the campaign,
sending letters and press releases urging the government in question to ratify
the Rome Statute. At a global level, four of the five countries that ratified the
Statute in 2011 were prior countries of focus: Grenada (December 2009 & April
2011), The Philippines (September 2009, August 2010, and February 2011),
Maldives (May 2011), and Cape Verde (November 2010).

The Universal Periodic Review (UPR) mechanism whereby the UN Human

Rights Council (UNHRC) reviews the fulfilment by all 193 UN member states of
their human rights obligations and commitments has also opened up an
important advocacy arena. Every year, 42 states come up for review through 3
UPR sessions. Civil society groups and organizations encourage States to make
recommendations to improve the human rights situation in countries under
review, and may submit information on the situation of human rights in the
countries under review and report on the implementation of those
recommendations during the cycle.

Recommendations regarding ratification and implementation of the Rome

Statute and the APIC for all countries that have not done so have been included
in the recommendations to the UPR put forth by Coalition Steering Committee
and national members in past cycles. Most recently for example, in advance of
the 13th session/opening of the 2nd cycle, the CICC Secretariat, together with its
global membership, and in particular in coordination with SC Members
Parliamentarians for Global Action and Amnesty International, launched an
initiative to advance universality of the Rome Statute through the UPR. These
efforts include the monitoring of the UPR recommendation process and the
preparation of CICC country specific UPR documents (letters,

394
recommendations, etc.) and concrete follow up actions by the Secretariat and
Coalition members, as well as direct advocacy with States in Geneva.

During the first Review Conference of the Rome Statute (RS) that took place in
Kampala, Uganda, from 31 March to 11 June 2010, States and civil society
engaged in various discussions, including a general debate, negotiations on
proposed amendments to the Statute, and a stocktaking exercise. The Coalition
for the International Criminal Court (CICC), along with the ASP, international
organizations, and international nongovernmental organizations, encouraged
states to seize the momentum of the Review Conference to demonstrate their
commitment to the global fight against impunity through concrete pledges on
the different issues crucial to the functioning of the Court: universality,
cooperation, complementarity, peace and justice, and the impact of the RS on
victims and affected communities. By the end of the Conference 36 states made
106 pledges including important commitments such as adopting ICC legislation
or ratifying the APIC. Following that development, CICC members developed
advocacy plans to ensure that they would monitor government commitments
with a view toward collaboratively moving forward with the pledges’
implementation.

Promoting Effective Complementarity

Complementarity is the cornerstone of the Rome Statute system as states must
assume primary responsibility for prosecuting these grave crimes in national or
regional courts. In relation to the Statute, implementation can in broad strokes
be defined as being comprised by two main areas: (1) adoption of provisions
criminalizing, at the national level, genocide, war crimes and crimes against
humanity as well as defining principles of international criminal law (such as
no statute of limitations or irrelevance of official capacity) that allow for
effective prosecution, and, (2) enactment of provisions that allow for
cooperation with the ICC itself, (i.e execution of arrest warrants and transfer of
suspects to The Hague; protection of victims and witnesses, tracing, freezing
and seizing of assets of accused and convicted persons etc.)

International cooperation is key the Court’s effective functioning. The Statute’s

preamble recognizes the need to adopt measures at the national level and

395
enhance international cooperation while Part IX of the Statute 739 treats the
guidelines and bases of this international cooperation and judicial assistance.
Although the Court is an institution complementary to national jurisdictions,
and ratification of the Rome Statute is a sufficient base to solicit state
cooperation, the absence of an explicit authority that can execute its decisions
makes it necessary for States to reference in their legislation and national
processes the Court as a competent authority entitled to legitimately request
cooperation in the judicial, administrative and/or police related fields.

Civil society has consistently monitored and advocated for the adoption of
robust complementarity and cooperation legislation globally 740. The CICC
Secretariat does not take a position on the content of individual legislation but
instead identifies civil society experts who can provide commentary and
analysis to governments, serving as facilitators and liaisons, as well as vigilant
actors committed to ensuring that these processes move forward. National
coalitions, national and international members, the International Committee of
the Red Cross and regional organizations carry out these activities with the
appropriate entity taking the lead, depending on national circumstances and
available resources and expertise. Indeed many members have also directly
provided commentary to draft bills, carried out on the ground assignments and
worked closely with parliamentarians in pushing these tasks forward.

739 Part IX of the Rome Statute, “International Cooperation and Judicial Assistance”, articles 86
to 102
740 There are many useful documents for promoting the adoption of ICC implementing

legislation. These include the OAS guiding principles on cooperation with the ICC and the
model crimes legislation (http://www.oas.org/cji/INFOANUAL.CJI.2011.ESP.pdf), the model
legislation prepared by the Commonwealth Secretariat (http://www.thecommonwealth.org
/files/238381/FileName/LMM(11)17PICCStatuteandImplementationoftheGenevaConventions.p
df), the Legal Tools database which can be accessed through the ICC website and includes a
repository of legislation, the ICRC database and the recent manual on domestic implementation
of IHL, the EU Guidelines on promoting compliance with IHL, Amnesty International’s
updated Effective Checklist for Implementation and is available in English, French and Spanish
online http://www.amnesty.org/en/library/info/IOR53/009/2010/en, the International Centre for
Criminal Law Reform and Criminal Justice Policy Manual for Ratification and Implementation
whose first edition from 2000 is available in Arabic, English, French, Portuguese, Russian and
Spanish (the most updated edition from 2008 is only in English) http://www.icclr.
law.ubc.ca/Publications/Reports/ICC%203rd%20Ed%20Manual%20for%20Website.pdf

396
Civil society monitors progress in target countries, awaiting a window of
opportunity to advance legislation (for example, from the drafting committee to
cabinet, or from cabinet to congress). It also consistently maintains close
dialogue with its global membership to ensure that the processes stay on track
and are monitored, as elections, political crisis or other priorities can cause
significant delays in the consideration of these issues.

The implementation process can also have a positive impact on national legal
systems, leading to an increase in national prosecutions and stronger human
rights protections. Many national laws are outdated, incomplete, and include
serious shortcomings in terms of human rights standards. The ICC
implementation process provides an opportunity to reinvigorate the
modernization of criminal and criminal procedural codes in countries around
the world, leading to better national laws with higher standards of justice and
more complete jurisdiction over grave crimes. Once these laws are in effect,
they can then be applied to a range of national cases—including ones that are
outside the Court’s mandate. In this way, work on implementation has a greater
impact and purpose beyond simply the ICC.

To date, approximately 60 states have adopted partial or full implementation

legislation on cooperation and complementarity with the Court, and a further
45 have advanced drafts in circulation, with a number of others likely to
produce drafts in the near future. In the Americas, Argentina, Uruguay and
Trinidad and Tobago are the only countries that have adopted both
complementarity and cooperation legislation. Others, like Peru, have only
adopted cooperation legislation while countries like Chile and Nicaragua have
done the same only for ICC crimes. Brazil, Bolivia, Dominican Republic,
Dominica, Paraguay, Ecuador, Venezuela, Mexico have projects that faced
delays, controversies and setbacks and are still pending.

Peru, for example, was the first country in the region to adopt a specific (and
very thorough) chapter on cooperation with the ICC as part of its 2006 Criminal
Procedural Code. Despite this achievement, however, while draft legislation on
ICC crimes and principles was submitted to Parliament on two occasions, (first
during the administration of former President Alejandro Toledo and then
during the administration of former President Alan García), lack of political will

397
and other priorities delayed its consideration. Throughout this time national
groups that are part of the Peruvian Coalition for the ICC such as the
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, DEMUS, the Andean
Commission of Jurists, COMISEDH, and others, were relentless in their
advocacy, participating in multiple trainings addressed at lawmakers, members
of the Armed and Security Forces, and others, on the work and mandate of the
ICC. The International Committee of the Red Cross, similarly, also played an
important role in continuously pushing for the implementation of war crimes at
the national level. Finally after the 2011 elections, newly elected MPs have taken
particular interest in spearheading efforts around this issue and have expressed
their commitment to this process, strengthening advocacy with various
stakeholders with a view toward approving the draft bill by the end of the year.

Several Steering Committee members have played key roles in promoting the
adoption of ICC legislation. Amnesty International has been a driving force,
liaising with governments, issuing public letters calling for expedient action,
carrying out missions and providing direct comments to draft bills in Brazil,
Bolivia, Paraguay, Peru and Panama to name only a few. Their checklist for
effective implementation, available in Spanish as well as in other languages, has
also served as a very useful tool for many legislators, government officials and
policy makers. Similarly, the Andean Commission of Jurists has organized since
2005 more than 16 seminars directed at high level government officials in
Bolivia, Chile, Peru, Colombia and Venezuela, as well as published 4 books on
ICC implementation in the Andean region that were distributed to academics,
policy makers, judicial operators and government officials. It also set up
an online international criminal law observatory that included a specific focus
on the ICC, referenced key bibliography and served as a forum for exchange of
information and debate on these issues. Parliamentarians for Global Action’s
broad based network of influential legislators has also been critical in the
enactment of legislation in Argentina, Chile, Uruguay and Nicaragua and in
ongoing implementation initiatives in Suriname, Dominican Republic and
Venezuela, among others.

Furthermore there have also been important academic contributions. The Latin
American working group on International Criminal Law led by Professor Kai
Ambos which includes academics from Venezuela, Chile, Brazil, Mexico,
Argentina, Uruguay, Colombia and Peru, to name a few, has published three

398
books with support from The Konrad Adenauer Foundation dealing specifically
with the implementation of international crimes, prospects on judicial
cooperation with the ICC, as well as legal and political challenges in addressing
ratification and implementation of the ICC.

There are of course many challenges that come up as part of the

implementation process. A comparative review of the different ICC
implementation laws that have been adopted shows that these are not uniform
in terms of quality. In some cases, not all conducts (or sub-categories) of the
crimes contemplated within the RS are included in domestic legislations (i.e.
some laws include certain war crimes but not all of those included in Article 8
of the Rome Statute, or in negotiations to adopt the bills commissions generally
cut gender crimes etc). Other laws implement crimes adequately but exclude
the implementation of principles of international criminal law contemplated
within the RS. Nonetheless, a global overview demonstrates that there is a slow
but steady drive towards strengthening national legal systems with the
advances set forth by the Statute.

The Rome Statute implementation process has also represented an opportunity

for some States to embrace the principle of universal jurisdiction and allow their
national courts to exercise jurisdiction for these grave crimes thus contributing
in shrinking the number of safe havens and strengthening the fight against
impunity. Currently the majority of States have adopted provisions on UJ, and
although most have not been adopted in the context of ICC implementation
processes, a significant number have. Just by way of example, Panama included
the principle of universal jurisdiction for the crimes under the Rome Statute in
its Criminal Code of 2007, (adopted to incorporate amendments in their internal
criminal order that included the implementation of the Rome Statute);
Argentina did the same through article 3.d of the Ley de Implementación del
Estatuto de Roma, Ley 26200 (stating that national courts can exercise their
jurisdiction in conformity with international treaties ratified by Argentina and
can therefore be interpreted as a provisions including universal jurisdiction); 741
and Uruguay (included a provision on UJ, although not explicitly, within article
4.2 of the Ley N° 18026.

This is a common provision in many Criminal Codes or other criminal legislation in Latin
741

America.

399
More broadly, the system established by the Rome Statute has tremendously
impacted the global legal order. As understanding of the Statute as one of the
defining international criminal law instruments grows, its practical application
also continues to solidify. One notable example is the recent trial against former
Peruvian president Alberto Fujimori. In this case, given the absence of national
legislation criminalizing crimes against humanity, both the Special Criminal
Chamber responsible for conducting the trial and the Supreme Court of Justice
that confirmed the sentence, based their determination that Fujimori’s conduct
in the La Cantuta and Barrios Altos Case amounted to crimes against humanity,
by making reference to the customary prohibition on the perpetration of
international crimes, the fact that Peru has ratified international instruments –
expressly mentioning the Rome Statute- and the country’s monist
implementation system. Ultimately, although Fujimori was convicted for
ordinary crimes, qualified homicide, grave harm and aggravated kidnapping,
the ruling recognized the unique character and gravity of the crimes
perpetrated by qualifying them as crimes against humanity, an important
precedent that will very likely be used by other courts and tribunals around the
world and contribute to emerging international criminal law jurisprudence.
This, in many ways, was a legal development made possible by the advances
pioneered by the Rome Statute system.

The Coalition has also promoted positive complementarity in other ways. In

Colombia, a country that the ICC has placed under preliminary examination
since 2006, the Secretariat and its members have maintained close contact with
government officials to monitor ongoing accountability efforts as well as the
drafting of an ICC cooperation bill (given that Colombian legislation already
includes most ICC crimes) that has been voiced to be finalized in the short term.
In particular, civil society has called on the government to share the draft and
open it up for comments once it has been circulated to relevant ministries.
NGOs have also closely monitored the situation on the ground and the
application of the judicial framework as it pertains to the Peace and Justice Law
and other related mechanisms and galvanized other actors in order to raise red
flags at specific junctures. For example Steering Committee member FIDH and
national members Colombian Commission of Jurists and the Colectivo Jose
Alvear Restrepo, among many others, reacted in a timely manner criticizing the
government’s extradition of a series of high ranking paramilitary leaders to the
United States that denied in their view victim’s their right to truth. In other

400
occasions they have also called for the strengthening and expediency of the
trials under the Peace and Justice Law, worked directly to ensure broader
understanding of the Rome Statute system for judicial operators and others
involved in this sector, and used the Colombian experience to highlight to the
ICC the importance of transparent and rigorous policies in the Office of the
Prosecutor’s treatment of preliminary examinations.

In November 2010, the Office of the Prosecutor announced the opening of a

preliminary examination in Honduras for alleged crimes against humanity
carried out in the aftermath of the June 2009 coup that ousted President Zelaya.
In this context, in partnership with key national focal point CIPRODEH, the
Coalition Secretariat organized a training seminar with civil society and media
in February 2011 to dispel misconceptions about the ICC’s mandate and
jurisdiction and to clarify the differences between a preliminary examination
and an investigation. Dispelling this misinformation is particularly important in
order to maintain realistic expectations of the ICC’s work for all involved
including victims. Meetings with government officials also served to highlight
the importance of adopting robust ICC crimes legislation that would allow the
country to effectively prosecute crimes nationally that may fall under the ICC’s
mandate. Other organizations such as FIDH had also mobilized efforts on the
ground soon after the coup, organizing seminars on ICC issues and calling for
accountability for crimes perpetrated during this period as well as for the
strengthening of the rule of law.

Work with regional organizations

The Organization of American States (OAS)has been one of the most ICC-
supportive regional organizations. The Coalition has maintained a strategic
partnership with them over the past decade and has spearheaded efforts to
ensure that the OAS passes its “Resolution on the Promotion of the ICC” . These
742

resolutions vary annually but in general terms they call for ratification and
implementation of the Statute by OAS member states, highlight the importance

http://www.oas.org/dil/international_criminal_court_resolutions.htm
742

Upon learning that due to budgetary restrictions some Member States had called for the
adoption of the resolution every two years, civil society reached out to governments in the
region as well as to to the ICC in order to mobilize support for maintaining the annual nature of
the resolution. Unfortunately overall organizational budget cuts led to a decision in 2011 to
adopt the resolution from 2012 on every two years, as well as to hold the special working
meetings in that same manner

401
of state cooperation with the ICC, and acknowledge some of the key ICC-
related developments of the year such as the Review Conference held in
Kampala in 2010 or the Court’s first sentence in the Lubanga case issued in
2012. Over the years, the resolution has underlined the need for States to ratify
the Agreement on the Privileges and Immunities of the Court (APIC),
contribute to the Trust Fund for Victims and requested the Inter-American
Juridical Committee (CJI) to provide support for the training of administrative
and judicial officials and academics on cooperation with the ICC and adoption
of national legislation in that regard.

Since 2005 the CICC Secretariat and Parliamentarians for Global Action, Human
Rights Watch and the Andean Commission of Jurists have participated in the
OAS Special Working Sessions on the ICC organized by the OAS Department of
International Law as panellists offering important insights and contributions for
Member States. For example, calls for the establishment of a specific
cooperation agreement between the Court and the OAS were first made in the
context of these meetings precisely by civil society, a development that
ultimately concretized in April 2011. The Inter American Juridical Committee
has also adopted a series of guiding principles on cooperation with the ICC as
well as draft model legislation, documents that have been distributed to all
Member States and have proved to be very valuable 743.

In addition, other regional organizations have also been supportive of the Rome
Statute system and of its achievements. The Union of South American Nations
(UNASUR) issued a resolution in May 2010 where it reaffirmed its support for
the RS system prior to the Review Conference, and MERCOSUR also did the
same later that year. Most recently, in June 2012, the Ministers of Foreign
Affairs of the UNASUR also issued a special declaration on the occasion of the
10th anniversary of the adoption of the Rome Statute 744.

Civil society’s impact in the next decade

Today the ICC is, without a doubt, one of the most important institutions in the
global peace and security architecture and one of the international community’s

743 http://www.oas.org/cji/INFOANUAL.CJI.2011.ESP.pdf
744 http://www.coalitionfortheicc.org/documents/Unasur_ICC_2012.pdf

402
key tools in fighting impunity and fostering accountability. On July 17th the
world celebrated the 10 years since the entry into force of the Statute, a
development in many ways made possible by the incredible synergy that
existed, and still remains, between civil society and government across the
globe when dealing with ICC issues.

Over this first decade, Latin America has been one of the most ICC supportive
regions, growing in terms of the number of ratifications, but also in regards to
the level of diplomatic and political support it has provided to the Court. Not
only can this be seen through the valuable work of the Organization of
American States, but also through the steadfast commitment of many
governments to the spirit of the Statute and to the Court’s independence.
Significant work remains to be done, however, in terms of implementation of
crimes and cooperation provisions in order to ensure that national
investigations and prosecutions are strengthened and that countries are
equipped to be able to effectively cooperate with the ICC. Political support will
remain key and should only be bolstered, as the ICC must rely on its Member
States in order to consolidate its role as one of the most fundamental advances
in international law of this past decade.

In the next decade, the Court will continue setting significant precedents that
will shape national and international law and civil society will continue
providing insight from the ground, calling into question practices that can and
should be improved, monitoring developments, informing policy direction and
approaches on ICC issues and advocating for integrated approaches that place
victims at the epicenter of the Court’s work. In the process of consolidating the
ICC as a truly global Court, NGO contributions will remain as important as
they were in Rome and in these first ten years of operation. Much work remains
to be done in the strengthening of this new system of international justice and
civil society’s role in the process is definitely still being written.

403
 El elemento contextual del crimen de lesa humanidad: una visión
en el marco de las decisiones de la corte penal internacional

Christian Wolffhügel G. 745

I. Introducción

En el curso de los diez primeros años de la puesta en marcha de la Corte Penal

Internacional (en adelante CPI) un total de 121 Estados le han apostado a esta
institución de carácter permanente. En dicho lapso, se han abierto siete
investigaciones, emitido veinte órdenes de arresto e iniciado quince casos 746.
Aunado a ello, es menester subrayar la primera condena atinente al crimen de
guerra de reclutamiento de menores en el contexto de un conflicto armado no
internacional 747.

Este conjunto de actuaciones ha dado lugar a diversos pronunciamientos tanto

de las Salas de cuestiones preliminares, como de la Sala de primera instancia,
con el propósito de decantar, por la vía jurisprudencial, los más importantes y
complejos asuntos que consagra el Estatuto de Roma.

En el ámbito de la naciente jurisprudencia de la CPI, un asunto de profundo

calado jurídico lo constituye el crimen en contra de la humanidad que, habida
cuenta de los elementos que lo componen, exige una sólida hermenéutica de
cara a precisar sus contornos.

745 Abogado, especialista en Derecho Penal, magíster en Derecho, Doctorando en Derecho Penal
Università degli studi Roma tre. Profesor pregrado y posgrado Universidad Sergio Arboleda,
Bogotá, Colombia.

También tener en cuenta la colaboración que me prestó el estudiante Juan Pablo Sierra P. en la búsqueda
de información.

746Cfr. CPI, Asamblea de Estados Parte en el Estatuto de Roma, Comunicación dirigida a los
Representantes Permanentes & Embajadores de los Estados Parte en el Estatuto de Roma,
ASP/2012/016, Nueva York, 13 -03- 2012.
747Cfr. CPI, SPI I, Prosecutor vs. Thomas Lubanga Dyilo, Judgment pursuant to Article 74 of the

Statute, (ICC-01/04-01/06-2842), 14-03- 2012. Al lado de esta sentencia, el Tribunal Especial para
Sierra Leona condenó al ex presidente Charles Taylor por crímenes de reclutamiento de
menores dentro del contexto de la guerra civil sucedida entre 1992 y 1996 en dicha nación. Cfr.
TESL, SPI II, Prosecutor vs. Charles Ghankay Taylor, Sentencing Judgment, (SCSL-03-01-T), 30
05- 2012.

404
Ahora bien, en el marco de esta tipología —crimen contra la humanidad—, este
escrito se ocupará de elucidar elementos centrales de esta figura a partir de los
diversos pronunciamientos emitidos por la Corte Penal Internacional.

II. Palabras Clave

Crimen de lesa humanidad, ataque, política, generalizado, sistemático,

organización, Corte Penal Internacional.

III. Los Elementos

A. Primer Estadio: el Carácter generalizado y sistemático

Si bien es cierto que en el año 2005 la Sala de Cuestiones Preliminares (en

adelante SCP) II emitió órdenes de arresto en contra de Joseph Kony 748, Vicent
Otti749, Okot Odhiambo 750 y Dominic Ongewen 751 —principales líderes del
llamado “Lord´s Resistence Army”— por la comisión de crímenes en contra de la
humanidad, también es cierto que los razonamientos, de cara al elemento
contextual, no se consignaron en las mismas.

La razón está en que las órdenes de arresto formuladas por la SCP II en la

situación de Uganda se tuvieron por confidenciales por solicitud de la
Fiscalía 752, motivo por el cual la Sala se limitó a afirmar la existencia del crimen
de lesa humanidad, según la evidencia presentada por la Fiscalía, sin consignar
la definición de los elementos contextuales 753.

748Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Joseph Kony, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/05-53), 27-09-
2005.
749Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Vicent Otti, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/05-54), 8-7-2005.

750Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Okot Odhiambo, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/05-56), 8-7-

2005.
751Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Dominic Ongwen, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/05-57), 8 -

7-2005.
752Cfr. CPI, SCP II, Situation in the Republic of Uganda, Decision on the Prosecutor´s Aplication

of Unsealing of the Warrant of Arrest, (ICC-02/04-01/05-52), 13-10-2005, párr. 6 y 7.

753Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Joseph Kony, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/05-53), 27 -09-

2005, párr. 39, 40 y 41. CPI, SCP II. Prosecutor vs. Vicent Otti, Warrant of Arrest (ICC-02/04-
01/05-54), 8 -07- 2005, párr. 39 y 40. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Okot Odhiambo, Warrant of
Arrest (ICC-02/04-01/05-56), 8-07-2005, párr. 39, 40 y 41. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Dominic
Ongwen, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/05-57), 8 -6- 2005, párr. 39 y 40.

405
Igualmente, con ocasión de los hechos acaecidos en la República Democrática
del Congo, específicamente en las Provincias de Ituri y Bogoro —por cuya
virtud el Fiscal de la CPI realizó la solicitud de órdenes de arresto en contra de
Germain Katanga 754 y Mathieu Ngudjolo 755—, tampoco se vertió ningún examen
o análisis en torno a los elementos contextuales del crimen de lesa humanidad
o, por lo menos, se hizo público.

Será entonces, con ocasión de las órdenes de arresto en contra de Jean Pierre
Bemba Bombo 756 —en la situación de la República Centro Africana 757— y
Ahmad Muhammad Harun ("Ahmad Harun") y Ali Muhammad Ali Abd-Al-
Rahman ("Ali Kushayb") 758 —en la situación de Darfur, Sudan 759—, donde se
puede encontrar la primera evaluación, contenida en una orden de arresto,
respecto de los elementos contextuales del crimen de lesa humanidad.

De esta forma y a partir del estudio del artículo 7(1) del Estatuto de Roma, la
SCP I enfatiza que los actos adscritos al crimen de lesa humanidad deben
llevarse a cabo como parte de un ataque generalizado o sistemático con miras a
excluir actos de violencia aislados 760. Así, pues, al ocuparse del aspecto
generalizado acude a elementos de raigambre cuantitativo como lo son la
naturaleza a gran escala del ataque y el número de personas objeto del
mismo 761.

754Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Germain Katanga, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/07-1-US-
tENG), 2 -07- 2007.
755Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Mathieu Ngudjolo Chui, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/07-

260-tENG), 6 -06-2007.
756Cfr. CPI, SCP III, Prosecutor vs. Jean Pierre Bemba Bombo, Decision on the Prosecutor´s

Application for a Warrant of Arrest against (ICC-01/05-01/08-14-tENG), 10 de Junio de 2008.

757La situación en la República Centro Africana se remitió por parte del gobierno de dicha

República el 7 de enero de 2005.

758Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Ahmad Harun and Ali Kushayb, Decision on the Prosecutor´s

Application under Article 58(7) of the Statute, (ICC-02/05-01/07-1 01-05-2007), 27-04-2007.

759La situación en Sudán, Darfur fue remitida por parte del Consejo de Seguridad de la ONU, al

tenor del art. 13 del Estatuto de Roma, por medio de Resolución 1593 de 2005 del 31 de marzo.
760Para tal efecto, la SCP I cita decisiones del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Cfr.

TPIR, SPI, Prosecutor vs. Rutaganda, Trial Judgment, (ICTR-96-3-T), 6-12- 1999, párr. 67 – 69.
TPIR, SPI, Prosecutor vs. Kayishema and Ruzindama, Trial Judgment, (ICTR-95-1-T), 21-05-
1999, párr. 122 – 123.
761CPI, SCP I, Prosecutor vs. Ahmad Harun and Ali Kushayb, Decision on the Prosecutor´s

Application under Article 58(7) of the Statute, párr. 59.

406
A su turno, en cuanto al elemento sistemático —que como se verá es de talante
cualitativo—, se afirma que el quid lo constituye, de un lado, la naturaleza
organizada del ataque y, del otro, la improbabilidad de su ocurrencia al azar 762;
es más, de dicho elemento —la sistematicidad— se puede inferir la existencia
de la política de un Estado 763. En todo caso, el contenido de estos elementos es
tomado de pronunciamientos de los Tribunales Internacionales ad hoc 764.

Por su parte, la SCP III —en relación con la decisión de emisión de una orden
de arresto contra Jean Pierre Bemba—, reiteró no sólo el carácter cuantitativo
del elemento generalizado, entendido como la gran escala del ataque y el
número de personas que son objeto del mismo 765, sino que, de cara a la
sistematicidad, sostuvo que ésta se caracteriza por la naturaleza organizada de
los ataques y la improbabilidad de que ocurran al azar 766. Finalmente concluye
—como lo hizo la Sala de Cuestiones Preliminares I en la orden de arresto
contra Ahmad Harun y Ali Kushayb—, que la existencia de una política de un
estado o de una organización es un elemento del cual se puede inferir la
presencia de la sistematicidad del ataque 767.

Así mismo, la SCP I en el caso contra Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo —

situación de la República Democrática del Congo 768— formuló un análisis del
elemento contextual del crimen de lesa humanidad a cuyo efecto tuvo en cuenta
los hechos sucedidos entre enero de 2001 y enero de 2004, en los cuales los
grupos armados de Lendu y Ngiti conocidos como las FNI —Fuerzas
Nacionales Integracionistas— y las FRPI —Fuerzas Revolucionarias Patrióticas
de Ituri—, llevaron a cabo más de diez ataques, en los cuales se causó el
asesinato de civiles en un número importante 769.

762Ibíd.párr. 60.
763Ibíd. párr. 62.
764Cfr. TPIY, Prosecutor vs. Kordic & Cerkez, Appel Judgment, (IT-95-14/2-A), 17-12- 2004, párr.

94. TPIY, Prosecutor vs. Blagojevic & Jokic, Trial Judgment, (IT-02-60-T,), 17-01-2005, párr. 545 –
546.
765Cfr. CPI, SCP III, Prosecutor vs. Jean Pierre Bemba Bombo, Decision on the Prosecutor´s

Application for a Warrant of Arrest (ICC-01/05-01/08-14-tENG), 10-06-2008, párr. 31.

766Ibíd. párr. 32.

767Ibíd.

768Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the

confirmation of charges (ICC-01/04-01/07-717), 30-09-2008.

769Ibíd. párr.389.

407
Ahora bien, con el propósito de adelantar este análisis, la SCP I hace una
exposición de sus diversas exigencias. En efecto, una vez aclarado el carácter
alternativo de los elementos generalizado y sistemático 770, esto es, que basta con
la demostración de uno de los dos, señala que lo determinante, en cuanto al
primero, es que el destinatario del ataque sea un número significativo de
personas 771. Por su parte, en cuanto al segundo, será sistemático si hace parte de
un plan organizado, según una política común, de forma tal que constituya una
no accidental repetición de conductas criminales similares 772.

Posteriormente, en la primera orden de arresto emitida en contra de Omar Al

Bashir —derivada del hecho de haber puesto el aparato del Estado de Sudán
para implementar una política de atacar la población civil de Fur, Masalit y
Zaghawaen Darfur 773—, la SCP I, a la hora de explicar los elementos
generalizado y sistemático, reiteró lo dicho en la confirmación de cargos contra
Katanga 774. De esta manera, el aspecto generalizado se caracteriza por la
naturaleza a gran escala del ataque, así como el número de víctimas y, por su
parte, la sistematicidad es entendida como la naturaleza organizada de los actos
de violencia 775.

En otras palabras: el ataque debe ser masivo, frecuente, llevado a cabo por una
colectividad con considerable seriedad y dirigido directamente en contra de una
multiplicidad de víctimas 776, esto es, población civil —categoría que brinda
protección sin tener en cuenta la nacionalidad, etnicidad u otra distinción 777—

770Ibíd. párr. 397.

771Ibíd. párr. 395.
772Ibíd. párr. 397. En todo caso, para arribar a dicha noción, la Sala se fundamentó en algunas

decisiones de los tribunales ad hoc. Cfr. TPIR, SPI, Prosecutor vs. Akayesu, Trial Judgment,
(ICTR-96-40-T), 2-09-1998, párr. 580, TPIR, SPI, Prosecutor vs. Kayishema and Ruzindama, Trial
Judgment, (ICTR-95-1-T), 21-05-1999, párr. 122 – 123, TPIY, Prosecutor vs. Kunarac, Trial
Judgment, (IT-96-23&23-1), 22 -02- 2001, párr. 580, TPIY, Prosecutor vs. Kordic & Cerkez, Appel
Judgment, (IT-95-14/2-A), 17-12-2004, párr. 94. TPIY, Prosecutor vs. Blaskic, Trial Judgment, (IT-
02-60-T,), 3-03-2000, párr. 101.
773Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Omar Al Bashir, Decision on the Prosecutor´s Application for a

Warrant (ICC-02/05-01/09-3), 4 de Marzo de 2009, párr. 79.

774Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the

confirmation of charges (ICC-01/04-01/07-717), 30 -09- 2008, párr. 399.

775Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Omar Al Bashir, Decision on the Prosecutor´s Application for a

Warrant of Arrest (ICC-02/05-01/09-3), 4 -03- 2009, párr. 81.

776Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Jean-Pierre Bemba Gombo, Decision pursuant to Article

61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges párr. 83.
777Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the

confirmation of charges, párr. 399.

408
misma que debe ser el objetivo principal del ataque y no una víctima incidental
del mismo 778.

Seguidamente, en relación con la orden de arresto formulada en contra de

Muammar Abu Gaddafi, Saif Al-Islam Gaddafi y Abdullah Al-Senussi, se
verificó el carácter sistemático del ataque 779 llevado a cabo por las Fuerzas de
Seguridad, teniendo en cuenta el siguiente modus operandi: (i) Buscar en las
casas a los presuntos disidentes y posteriormente detenerlos; (ii) Disparar con
armas a los civiles que se reunían en lugares públicos; y, (iii) Asegurar que tales
eventos fueran cubiertos 780. Al mismo tiempo, en relación con la generalidad, la
Sala afirmó que dentro de un lapso menor a dos semanas, en el mes de febrero
de 2011, cientos de civiles fueron asesinatos, heridos, arrestados y hechos
prisioneros por tales fuerzas 781.

De lo anterior se evidencia que si bien no se acudió a una noción de lo que es

generalizado y sistemático, resulta claro como la cuestión fáctica satisfizo, lo
que en el marco teórico, habían decantado las decisiones precedentes de las
SCP.

En similar perspectiva, la SCP II en la situación de Kenia —al igual que en las

confirmaciones de cargos contra Katanga782 y Bemba 783— sostuvo que la gran
escala del ataque y el número de víctimas son los datos relevantes para la

778Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Jean-Pierre Bemba Gombo, Decision pursuant to Article
61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges, párr. 76.
779Sobre ello se determinó la existencia de una política de estado dirigida a acabar con las

demostraciones civiles a cualquier costo, incluyendo el uso de fuerza letal. Cfr. CPI, SCP I,
Prosecutor vs. Muammar Abu Gaddafi, Saif Al-Islam Gaddafi and Abdullah Al-Senussi,
Decision on the Prosecutor´s Application for a Warrant of Arrest (ICC-01/11-01/11-1), 27-06-
2011, párr. 13 – 31. Igualmente, de acuerdo con la mencionada política, desde 15 de febrero de
2011 hasta el 28 de febrero de 2011, las Fuerzas de Seguridad de Libia llevaron a cabo,
principalmente en Benghazi, Misrata y Tripoli —donde más del 50% de la población reside—,
un ataque en contra de la población civil que hizo parte de las manifestaciones públicas en
contra del régimen de Muammar Gaddafi. Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Muammar Abu
Gaddafi, Saif Al-Islam Gaddafi and Abdullah Al-Senussi, Decision on the Prosecutor´s
Application for a Warrant of Arrest (ICC-01/11-01/11-1), 27 -06- 2011, párr. 32.
780Ibíd. párr. 33.

781Ibíd. 34.

782Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the

confirmation of charges párr. 395.

783Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Jean-Pierre Bemba Gombo, Decision pursuant to Article

61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges, párr. 83.

409
demostración del carácter generalizado 784. Igualmente, reproduce lo dicho en
relación con la sistematicidad, al afirmar que la naturaleza organizada puede
ser expresada a través de patrones de los crímenes, en el sentido de repeticiones
no accidentales de una conducta criminal similar 785.

Como se puede ver, las nociones de generalizado y sistemático han sido

reiteradas por las diversas salas de manera más o menos uniforme. Lo dicho se
corrobora en la emisión de una orden de arresto contra Francis Kirimi
Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta y Mohammed Hussein Ali 786 y contra
William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey y Joshua Arap Sang 787, en las
cuales se consideró que el análisis legal, así como las consideraciones jurídicas
—en oposición a los hechos— relativas a este crimen, se han llevado a cabo en
decisiones anteriores, motivo por el cual no hay razón para reiterar o apartarse
de tales consideraciones 788. Así, pues, la Sala procedió a comprobar, con base en
el material probatorio alegado por la Fiscalía, la existencia o no de los diferentes
elementos contextuales del crimen de lesa humanidad 789.

B. Segundo Estadio: Ataque, Política y Organización

Segundo Estadio: Ataque, Política y Organización En cuanto al ataque, se puede

decir que éste se configura a partir de dos elementos de índole acumulativa, así:
de un lado, la múltiple comisión de actos y, del otro lado, que los mismos sean
realizados de acuerdo o bajo la política de un estado o de una organización 790.
Sobre el primero —múltiple comisión de actos—, se trata de algo más que

784Cfr. CPI, SCP II, Decision pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of
an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, (ICC-01/09-19-Corr), 31-03-2010,
párr. 95.
785Ibíd. párr. 96.

786Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Muthaura, Kenyatta & Ali, Decision on the Prosecutor´s

Application for Summonses to Appear for Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta
and Mohammed Hussein Ali, (ICC-01/09-02/11-01), 8-03-2011.
787Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang, Decision on the Prosecutor´s

Application for Summons of Appear (ICC-01/09-01/11-01), 8-03-2011.

788Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Muthaura, Kenyatta & Ali, Decision on the Prosecutor´s

Application for Summonses to Appear, párr. 16. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Ruto, Konsgey &
Sang, Decision on the Prosecutor´s Application for Summons of Appear párr. 15.
789Ibíd. párr. 17. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang, Decision on the Prosecutor´s

Application for Summons of Appear párr. 16.

790Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Jean-Pierre Bemba Gombo, Decision pursuant to Article

61(7)(a)and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor, párr. 80.

410
simples incidentes aislados 791 y, sobre el segundo, —la política de un estado o
de una organización—, la SCP II concluye, tal y como lo hizo la SCP I en la
confirmación de cargos contra Katanga y Ngudjolo 792, que la política no
requiere ser formalizada en la medida en que la planeación y organización del
ataque pueden corroborar la presencia de la misma 793.

Por supuesto, en este estado de la discusión vale la pena preguntarse ¿qué

significa la política de un estado o de una organización?

Ante todo se debe advertir, al hilo de lo señalado por la SCP I en la decisión de

confirmación de cargos en contra de Mbarushimana —fallo que, como se sabe,
no confirmó los cargos—, que la política es un requisito esencial de forma tal
que su ausencia impide el estudio de ulteriores elementos 794.

Precisado lo anterior, es menester subrayar que la política está soportada en dos

pilares: por una parte, exige que el estado o la organización promueva
activamente tales ataques en contra de la población civil 795; y, por otra parte,
ésta debe ser realizada, bien por un grupo de personas que gobiernen cierto
territorio o, bien, por una organización con la capacidad de adelantar los
correspondientes ataques 796.

De esta manera, la exigencia de una política asegura que el ataque —que se

puede valer del empleo de recursos públicos o privados 797— sea adelantado de
manera organizada y siga un patrón regular de conducta. Por ello, un ataque
que esté planeado u organizado —en oposición a los actos de violencia
esporádicos— satisfaría este criterio 798.

791Ibíd. párr. 81.

792Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the
confirmation of charges párr. 396.
793Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Jean-Pierre Bemba Gombo, Decision pursuant to Article

61(7)(a) and (b) of the Rome Statute, párr. 81.

794Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Callixte Mbarushimana, Decision on the Confirmation of

Charges, (ICC-01/04-01/10-465-Red), 16 de Diciembre de 2011, párr. 266.

795Cfr. CPI, SCP II, Decision pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of

an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, párr. 84.

796Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the

confirmation of charges, párr. 396. CPI, SCP II. Prosecutor vs. Jean-Pierre Bemba Gombo,
Decision pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute, párr. 81.
797Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the

confirmation of charges, párr. 396.

798Ibíd.

411
En esta línea de argumentación, en un pronunciamiento más reciente, la SCP III
señala los criterios que han consolidado las diversas salas para la demostración
de la política y que son:

(i) Estar rigurosamente organizada y seguir un patrón regular de

conducta.
(ii) Conducida de acuerdo con un plan común que envuelva recursos
públicos o privados.
(iii) Implementada por grupos que gobiernen un determinado
territorio o una organización que tenga la capacidad de cometer
ataques generalizados o sistemáticos en contra de la población
civil.
(iv) No requiere estar explícitamente definida o formalizada 799.

Ahora bien, ¿quién puede adelantar dicha política? Al tenor del art. 7 del
Estatuto de Roma estará a cargo de un estado o de una organización. En cuanto
al alcance de la política de un estado no se evidencian mayores complicaciones,
toda vez que, como sostuvo la SCP II, ésta se explica por sí misma 800 y, además,
en tal hipótesis la política no requiere que sea concebida por los altos mandos
del Estado 801, al tenor de lo que se dijo en el caso Blaskic 802.

No obstante, la situación no es tan pacífica cuando se pretende elucidar la

política de una “organización”, debido al alcance de esta última expresión.

Al respecto, se evidenciaron dos posturas: la mayoritaria que señaló una tesis, si

se quiere flexible, y la disidente, que, a la inversa, optó por una noción de
carácter estricto 803 a la hora de precisar lo que se debe entender por un
organización en el ámbito de los crímenes contra la humanidad.

799Cfr. CPI, SCP III, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorisation of
an Investigation into the Situation in the Republic of Côte d'Ivoire, (ICC-02/11-14), 3-10-2011,
párr. 43.
800Cfr. CPI, SCP II, Decision pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of

an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, párr. 89.

801Ibíd.

802Cfr. TPIY, SPI, Prosecutor v. Blaskic, Judgement, (IT-95-14-T), 3 -03-2000, párr. 205.

803Cfr. CPI, Dissenting Opinion of Judge Hans-Peter Kaul, Decision pursuant to Article 15 of the

Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of
Kenya, (ICC-01/09-19-Corr), 31-03-2010, párr. 53 – 45.

412
De esta manera, la primera tesis —que es la que finalmente se impone— plantea
que si bien este análisis se debe llevar a cabo caso por caso, lo fundamental,
para establecer si se está o no en frente de una organización, es determinar si un
grupo tiene la capacidad de realizar actos que infrinjan valores humanos
básicos 804. En este sentido, las organizaciones no vinculadas al estado pueden
elaborar y llevar a cabo una política de cometer ataques en contra de la
población civil 805 en los términos planteados.

A este propósito, enuncia una serie de requisitos dirigidos para su

demostración:

(i) Que el grupo cuente con un comandante, mando responsable o

mando jerárquico.
(ii) Que el grupo ostente, de hecho, los medios para llevar a cabo un
ataque generalizado o sistemático en contra de la población civil.
(iii) Que el grupo ejercite control sobre parte del territorio de un Estado.
(iv) Que el grupo desarrolle, como objetivo principal, actividades
criminales en contra de la población civil.
(v) Que el grupo tenga, implícita o explícitamente, la intención de atacar
una población civil.
(vi) Si el grupo hace parte de otro grupo de mayor relevancia, que éste
último cumpla algunos o todos los requisitos mencionados
precedentemente 806.

Por su parte, la segunda tesis —vertida en el voto disidente—, afirma que

resulta inconveniente el argumento general según el cual un actor no estatal
puede calificarse como una “organización” —al tenor del art. 7(2)a del Estatuto
de Roma—, sobre la base de que tiene la capacidad de realizar actos que
infringen los valores humanos básicos.

En esa medida, formula los elementos que en su criterio se deberían presentar

para demostrar la existencia de una organización:

(vii) Una colectividad de personas.

(viii) Propósito común.

804Cfr. CPI, SCP II, Decision pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of
an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, párr. 90.
805Ibíd. párr. 92.

806Ibíd. párr. 93. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang, Decision on the

Confirmation of Charges párr. 185.

413
 (ix) Duración en el tiempo.
(x) Mando responsable o estructura jerárquica que incluya, como
mínimo, algún tipo de nivel policivo.
(xi) Capacidad de imponer esa política a los miembros y posibilidad de
sancionarlos.
(i) Capacidad y medios disponibles para atacar a cualquier población
civil a gran escala 807.

C. Tercer Estadio: ¿Hacia el Consenso?

No obstante la oposición aludida —que se reiteró luego 808— las decisiones que
se profieren con posterioridad, plantean, por ahora y en lo que respecta a la
situación de Kenia, un afianzamiento acerca de la definición de los elementos
contextuales del crimen de lesa humanidad.

Así, pues, en la confirmación de cargos contra Muthaura, Kenyatta y Ali 809 el

análisis realizado en torno a los elementos contextuales del crimen de lesa
humanidad no varió en lo fundamental; en efecto, la SCP II no adelantó una
discusión profunda sobre la interpretación de los mismos al considerar han sido
bien desarrollados a través de los pronunciamientos de la CPI. En esa medida,
el análisis se centró, entre otros, en algunos aspectos de interpretación objeto de
disputa entre las partes 810.

A la par, en esa oportunidad se insistió en el criterio distintivo de la capacidad

de realizar actos que infrinjan valores humanos básicos como pauta
hermenéutica de cara al entendimiento de lo que es una organización 811, a pesar

807Cfr. CPI, Dissenting Opinion of Judge Hans-Peter Kaul, Decision pursuant to Article 15 of the
Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of
Kenya, párr. 51.
808Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Muthaura, Kenyatta & Ali, Dissenting Opinion of Judge Hans-

Peter Kaul, Decision on the Confirmation of Charges to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome,
(ICC-01/09-02/11-382-Red), 23 -01- 2012, CPI, SCP II. Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang,
Dissenting Opinion of Judge Hans-Peter Kaul Decision on the Confirmation of Charges to
Article 61(7)(a) and (b) of the Rome, (ICC-01/09-01/11-373), 23 de Enero de 2012.
809Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Muthaura, Kenyatta & Ali, Decision on the Confirmation of

Charges to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome, (ICC-01/09-02/11-382-Red), 23 -01- 2012.
810Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Muthaura, Kenyatta & Ali, Decision on the Confirmation of

Charges, párr. 109.

811Ibíd. párr. 112.

414
de los cuestionamientos que adujo la defensa mismos que fueron finalmente
rechazados 812.

En igual medida, la Sala recordó los requisitos establecidos tanto en la

autorización para la apertura de una investigación en Kenia 813 así como en la
confirmación de cargos contra Ruto, Konsgey y Sang 814, en relación con los
criterios no exhaustivos que pueden valorarse para determinar la organización.

IV. Conclusión

En el curso de estos diez primeros años se evidencian ingentes esfuerzos para

construir, por vía jurisprudencial, los conceptos que caracterizan al crimen de
lesa humanidad. Se observa, así mismo, que unos elementos y sus contenidos
parecen estar asentados, mientras que otros como la política —elemento del
cual dependen los demás— exige un mayor esfuerzo argumentativo de cara a
precisar sus límites.

Igualmente, la falta de unanimidad en lo que respecta al detentador de esa

política —concretamente la organización— deja entrever una fecunda discusión
que hacia futuro redundará en una mejor y más sólida jurisprudencia.

812Ibíd. párr. 116.

813Cfr. CPI, SCP II, Decision pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of
an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, párr. 93.
814Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang, Decision on the Confirmation of

Charges párr. 185.

415
BIBLIOGRAFÍA

Decisiones de la Corte Penal Internacional

1. CPI, OTP, Situation in the Republic of Kenya, Request for authorisation

of an investigation pursuant to Article 15, (ICC-01/09-3), 26 de
Noviembre de 2009.

2. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Ahmad Harun and Ali Kushayb, Decision on
the Prosecutor´s Application under Article 58(7) of the Statute, (ICC-
02/05-01/07-1 01-05-2007), 27 de Abril de 2007.

3. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Callixte Mbarushimana, Decision on the

Confirmation of Charges, (ICC-01/04-01/10-465-Red), 16 de Diciembre de
2011.

4. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo

Chui, Decision on the confirmation of charges (ICC-01/04-01/07-717), 30
de septiembre de 2008.

5. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Muammar Abu Gaddafi, Saif Al-Islam Gaddafi
and Abdullah Al-Senussi, Decision on the Prosecutor´s Application for a
Warrant of Arrest against Abu Gaddafi, Saif Al-Islam and Al-Senussi,
(ICC-01/11-01/11-1), 27 de Junio de 2011.

6. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Omar Al Bashir, Decision on the Prosecutor´s

Application for a Warrant of Arrest against Omar Al Bashir, (ICC-02/05-
01/09-3), 4 de Marzo de 2009.

7. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Dominic Ongwen, Warrant of Arrest for
Dominic Ongwen, (ICC-02/04-01/05-57), 8 de Julio de 2005.

8. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Germain Katanga, Warrant of Arrest for
Germain Katanga, (ICC-02/04-01/07-1-US-tENG), 2 de Julio de 2007.

9. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Jean-Pierre Bemba Gombo, Decision pursuant
to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the
Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo (ICC-01/05-01/08-424), 15
de junio de 2009.

416
10. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Joseph Kony, Warrant of Arrest for Josehp
Kony, (ICC-02/04-01/05-53), 27 de septiembre de 2005.

11. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Mathieu Ngudjolo Chui, Warrant of Arrest
for Mathieu Ngudjolo, (ICC-02/04-01/07-260-tENG), 6 de Julio de 2007.

12. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Muthaura, Kenyatta & Ali, Decision on the
Prosecutor´s Application for Summonses to Appear for Francis Kirimi
Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, (ICC-
01/09-02/11-01), 8 de Marzo de 2011.

13. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Muthaura, Kenyatta & Ali, Decision on the
Confirmation of Charges to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome, (ICC-
01/09-02/11-382-Red), 23 de Enero de 2012.

14. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Muthaura, Kenyatta & Ali, Dissenting
Opinion by Judge Hans-Peter Kaul to the Pre-Trial Chamber II´s
“Decision on the Prosecutor´s Application for Summonses to Appear for
Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed
Hussein Ali”, (ICC-01/09-01/11-2), 15 de Marzo de 2011.

15. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Muthaura, Kenyatta & Ali, Voto Disidente del
Juez Hans-Peter Kaul, Decision on the Confirmation of Charges to
Article 61(7)(a) and (b) of the Rome, (ICC-01/09-02/11-382-Red), 23 de
Enero de 2012.

16. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Okot Odhiambo, Warrant of Arrest for Okot
Odhiambo, (ICC-02/04-01/05-56), 8 de Julio de 2005.

17. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang, Decision on the
Prosecutor´s Application for Summons of Appear for William Samoei
Ruto, Henry Kiprono Konsgey y Joshua Arap Sang, (ICC-01/09-01/11-01),
8 de Marzo de 2011.

18. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang, Decision on the
Confirmation of Charges to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome, (ICC-
01/09-01/11-373), 23 de Enero de 2012.

19. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang, Dissenting Opinion by
Judge Hans-Peter Kaul to the Pre-Trial Chamber II´s “Decision on the
Prosecutor´s Application for Summons of Appear for William Samoei

417
 Ruto, Henry Kiprono Konsgey y Joshua Arap Sang”, (ICC-01/09-02/11-3),
15 de Marzo de 2011.

20. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang, Voto Disidente del
Juez Hans-Peter Kaul Decision on the Confirmation of Charges to Article
61(7)(a) and (b) of the Rome, (ICC-01/09-01/11-373), 23 de Enero de 2012.

21. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Vicent Otti, Warrant of Arrest for Vicent Otti,
(ICC-02/04-01/05-54), 8 de Julio de 2005.

22. CPI, SCP II, Situación en la República de Kenia, Decision pursuant to

Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation
into the Situation in the Republic of Kenya, (ICC-01/09-19-Corr), 31 de
Marzo de 2010.

23. CPI, SCP II, Situation in the Republic of Uganda, Decision on the
Prosecutor´s Aplication of Unsealing of the Warrant of Arrest, (ICC-
02/04-01/05-52), 13 de octubre de 2005.

24. CPI, SCP III, Prosecutor vs. Jean Pierre Bemba Bombo, Decision on the
Prosecutor´s Application for a Warrant of Arrest against Jean-Pierre
Bemba Bombo, (ICC-01/05-01/08-14-tENG), 10 de Junio de 2008.

25. CPI, SCP III, Prosecutor vs. Laurent Koudou Gbagbo, Decision on the
Prosecutor’s Application Pursuant to Article 58 for a warrant of arrest
against Laurent Koudou Gbagbo, (ICC-02/11-01/11-9-Red), 30 de
Noviembre de 2011.

26. CPI, SCP III, Situation in the Republic of Cote d´ivore, Decision Pursuant
to Article 15 of the Rome Statute on the Authorisation of an Investigation
into the Situation in the Republic of Côte d'Ivoire, (ICC-02/11-14), 3 de
Octubre de 2011.

27. CPI, Situación en la República de Kenia, Voto Disidente del Juez Hans-
Peter Kaul, Decision pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the
Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of
Kenya, (ICC-01/09-19-Corr), 31 de Marzo de 2010.

28. CPI, SPI I, Prosecutor vs. Thomas Lubanga Dyilo, Judgment pursuant to
Article 74 of the Statute, (ICC-01/04-01/06-2842), 14 de marzo de 2012.

418
Decisiones del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia

1. TPIY, Prosecutor vs. Blagojevic & Jokic, Trial Judgment, (IT-02-60-T,), 17

de enero de 2005.

2. TPIY, Prosecutor vs. Jelisic, Trial Judgment, (IT-95-10-T), 14 de Diciembre

de 1999.

3. TPIY, Prosecutor vs. Kordic & Cerkez, Appel Judgment, (IT-95-14/2-A),

17 de Diciembre de 2004.

4. TPIY, Prosecutor vs. Kunarac, Trial Judgment, (IT-96-23 & IT-96-23/1-A),

12 de Junio de 2002.

5. TPIY, Prosecutor vs. Stakic, Trial Judgment, (IT-97-24-T), 31 de Julio de

2003.

6. TPIY, SA, Prosecutor v. Kunarac et al, Appeal Judgement, (IT-96-23 &

IT-96-23/1-A), 12 de Junio de 2002.

7. TPIY, SA, Prosecutor v. Stakic, Judgement, (IT-97-24-T), 31 de Julio de

2003.

8. TPIY, SA, Prosecutor v. Vasiljevic, Judgement, (IT-98-32-T), 29 de

Noviembre de 2002.

9. TPIY, SPI, Prosecutor v. Blaskic, Judgement, (IT-95-14-T), 3 de Marzo de

2000.

10. TPIY, SPI, Prosecutor v. Tadic, Judgement, (IT-94-1-T), 7 de Mayo de

1997.

Decisiones del Tribunal Penal Internacional para Ruanda

1. TPIR, SPI, Prosecutor v. Musema, Judgement, (ICTR-97-4-T), 27 de Enero

de 2000.

419
2. TPIR, SPI, Prosecutor v. Rutaganda, Judgement, 6 de Diciembre de 1999.

3. TPIR, SPI, PROSECUTOR VS. AKAYESU, Trial Judgment, (ICTR-96-40-T), 2 de

septiembre de 1998.

4. TPIR, SPI, PROSECUTOR VS. KAYISHEMA AND RUZINDAMA, Trial Judgment,

(ICTR-95-1-T), 21 de mayo de 1999.

5. TPIR, SPI, PROSECUTOR VS. RUTAGANDA, Trial Judgment, (ICTR-96-3-T), 6

de diciembre de 1999.

Decisiones del Tribunal Especial para Sierra Leona

1. TESL, SPI II, PROSECUTOR VS. CHARLES GHANKAY TAYLOR, Sentencing

Judgment, (SCSL-03-01-T), 30 de mayo de 2012.

420