La relación jerárquica entre la Constitución Nacional y

los Tratados Internacionales

Supremacía constitucional y primacía normativa

Por Alfonso Santiago (h)1

Índice

I. Introducción.................................................................................................................................3
II. La convergencia y necesidad de armonización entre las normas nacionales y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.........................................................................................9
III. La relación entre Constitución y Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el
sistema jurídico argentino..............................................................................................................14
IV) Supremacía constitucional y primacía normativa...................................................................18
A) Argumentos provenientes de la constitución original de 1853-60.......................................18
B) Argumentos provenientes de las cláusulas introducidas por la reforma constitucional de
1994...........................................................................................................................................18
C) El establecimiento de la primacía normativa es una decisión constitucional.......................19
D) Una breve recorrida por el derecho comparado...................................................................20
a) España................................................................................................................................20
b) Chile..................................................................................................................................21
c) Alemania............................................................................................................................21
d) Estados Unidos..................................................................................................................21
V. La jurisprudencia de la Corte Suprema argentina en estas materias.........................................23
A) La relación jerárquica entre los tratados internacionales, las leyes internas y la
Constitución Nacional...........................................................................................................23
A) La relación jerárquica entre los tratados internacionales, las leyes internas y la Constitución
Nacional.....................................................................................................................................23
a) Caso Ekmekdjian c/ Sofovich ()........................................................................................23
b) Caso Fibraca ()..................................................................................................................25
c) Caso Café La Virginia ()...................................................................................................26
d) caso Brusa.........................................................................................................................27
e) Caso Simón .......................................................................................................................31
f) Caso Mazzeo .....................................................................................................................33
B) La obligatoriedad del seguimiento la jurisprudencia de la CIDH y otros órganos
internacionales...........................................................................................................................38
a) Caso Giroldi ()...................................................................................................................38
b) Caso Acosta.......................................................................................................................39
C) La armonización de las jurisdicciones nacional e internacional en el cumplimiento de las
sentencias de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos...........................................40
a) Caso Felicetti ().................................................................................................................40
b) Caso Cantos ......................................................................................................................41
c) Caso Hagelin ....................................................................................................................43
d) Caso Espósito....................................................................................................................44
e) Caso Derecho.....................................................................................................................45
f) Caso Carranza Latrabusse..................................................................................................45
1
Abogado y Doctor (UBA). Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad Austral
1
2
 I. Introducción

La segunda parte del siglo XX y el comienzo del siglo XXI es testigo del desarrollo y
convergencia de dos notables procesos jurídico-políticos: la consolidación y expansión del
constitucionalismo y más recientemente del neoconstitucionalismo por distintos países y el
nacimiento y la progresiva expansión del Derecho Internacional de los Derechos Humanos2.

Tras la segunda guerra mundial el constitucionalismo se expande por los países de

Europa Occidental, con el dictado de las nuevas constituciones entre las que se destacan la
italiana de 1947, la alemana de 1949, la francesa de 1948 y la española de 1978. La década del
80 significa el regreso y la consolidación de los regímenes democráticos constitucionales en
numerosos países de América Latina3. A partir de la caída del Muro de Berlín en 1989, el
constitucionalismo se expande por los países de Europa Oriental y también hace llegar su
influencia a Sudáfrica por la finalización del régimen del apartheid.

El 10 de diciembre de 1948 tuvo lugar uno de los mayores hitos en la historia mundial: la
proclamación por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas 4 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos5, de la que en el año 2008 se ha cumplido su 60º aniversario.

Este acontecimiento, con notables y profundas repercusiones culturales, éticas, políticas y

jurídicas, tenía como antecedentes inmediatos la cruel experiencia de las dos guerras mundiales y
de los regímenes totalitarios que gobernaron durante las décadas anteriores algunos países
europeos. Mediante ese documento los estados nacionales y los propios organismos
internacionales se comprometían ética y jurídicamente a aceptar como base de la convivencia
humana, tanto interna como externa, el principio de la dignidad humana y el respeto de los
derechos intrínsecos e inviolables que de ella dimanan6.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos es una muestra sublime de

civilización7, uno de los acontecimientos que ponen de manifiesto la grandeza del espíritu
humano, una expresión que es motivo de orgullo para la conciencia ética de la Humanidad8.

2
Nos hemos referido a estos dos fenómenos en los Caps. VI y VII de nuestro libro En las fronteras entre el Derecho
Constitucional y la Filosofía del Derecho, Marcial Pons, Madrid-Buenos Aires, 2010 (en prensa)
3
A fines de la década del 70 y principios del 80 se produce el retorno al régimen de la democracia constitucional de
Perú, Bolivia, Argentina, Uruguay, Brasil, Chile y Paraguay.
4
La Carta de las Naciones Unidas establece en su art. 55 inc. “c” que ella promoverá “el respeto universal de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o
religión, y la efectividad de tales derechos y libertades”.
5
La Declaración Universal sobre los Derechos Humanos resultó aprobada en la Asamblea General de la ONU por
48 votos a favor, con la abstención de ocho países: los seis del bloque soviético (totalitarismo marxista), más Arabia
Saudita (fundamentalismo islámico) y Sudáfrica, en donde entonces existía el régimen de “apartheid” (régimen
racista).
6
Afirma el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, “la libertad, la justicia y la paz en el
mundo, tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos
los miembros de la familia humana”.
7
Cfr., en este sentido, Carrillo, Salcedo, J. A., Dignidad frente a barbarie. La Declaración Universal de Derechos
Humanos, cincuenta años después, Madrid, Trotta, 1999
8
Ha afirmado recientemente el Papa Benedicto XVI que la Declaración Universal de los Derechos Humanos “fue el
resultado de una convergencia de tradiciones religiosas y culturales, todas ellas motivadas por el deseo común de
poner a la persona en el corazón de las instituciones, leyes y actuaciones de la sociedad, y de considerar a la persona
humana esencial para el mundo de la cultura, de la religión y de la ciencia. Los derechos humanos son presentados
cada vez más como el lenguaje común y el sustrato ético de las relaciones internacionales ”, Discurso ante la
Asamblea General de las Naciones Unidas, 12-IV-08.
3
 Este documento inicial motivó más tarde la firma de otras Convenciones y Tratados,
dando así origen a lo que se ha dado en llamar el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, tal vez la transformación más profunda de los sistemas jurídicos de la historia
occidental reciente, cuyos efectos aún no se han puesto total y plenamente de manifiesto9.

De las primeras simples Declaraciones de 1948 (primero, la Declaración Americana de

los Derechos y Deberes del Hombre10 y, pocas meses después, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos), se pasó en años posteriores a Pactos que contenían compromisos jurídicos
más firmes por parte de los Estados 11. Entre ellos cabe mencionar especialmente el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, ambos de 196612. También, se firmaron Convenciones regionales como la
Convención Europea de Derechos Humanos, de 1950, y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, de 1969, que crearon órganos específicos para el juzgamiento de la
violación a los compromisos de los Estados. Además, se promovieron muchas otras
Convenciones específicas o sectoriales sobre determinados temas de la problemática iushumana,
entre las que se puede mencionar: la Convención sobre la prevención y la sanción del delito de
genocidio (1948); las cuatro Convenciones de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario
(1949), destinadas a proteger a las personas que no toman parte en las hostilidades; la
Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965); la
Convención sobre la Eliminación de Ttodas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(1979), la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes (1984); la Convención de los Derechos del Niño (1989); la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (2006); y muchos otros documentos internacionales
en materia de Derechos Humanos, nuevos o complementarios de los anteriores 13, que
9
“El no reconocer la importancia histórica y el carácter sin precedentes de este continuo desarrollo es estar ciego y
sordo con respecto a la más fantástica transformación del curso de la sociedad que haya ocurrido jamás en la historia
del hombre”, Cappelletti, M, “¿Renegar de Montesquieu? La expansión y la legitimidad de la justicia
constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, año 6 Núm. 17, Mayo-Agosto 1986., pág. 43
10
Sobre la importante influencia de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en la
elaboración de la Declaración Universal sobre los Derechos Humanos, puede verse el muy interesante artículo de
Mary Ann Glendon, profesora de la Universidad de Harvard y embajadora de Estados Unidos ante la Santa Sede,
titulado “La aportación de los países de América Latina a la Declaración universal de derechos humanos”, publicado
en L´Osservatore Romano, 23-V-08. Señala esta autora, remarcando el papel decisivo que tuvieron los países
latinoamericanos en la génesis de la decisión de establecer esa Declaración Universal, que: “después de la segunda
guerra mundial la idea de que entre los objetivos de las Naciones Unidas pudiera incluirse la tutela de los derechos
humanos estaba muy lejos de la mente de las grandes potencias. En el borrador de la respuesta, los derechos
humanos sólo se citaban una vez y de forma accidental. La cuestión podía considerarse casi cerrada, pero dos meses
antes de la Conferencia de San Francisco, que se tuvo en abril de 1945, algunos miembros de las delegaciones
latinoamericanas habían participado en un encuentro del organismo predecesor de la Organización de Estados
Americanos (OEA) en Chapultepec (Ciudad de México), en el ámbito del cual se invito a los participantes en la
Conferencia de San Francisco a esforzarse por incluir una declaración transnacional de los derechos de la Carta de
las Naciones Unidas. La decisión tomada en México tuvo una amplia repercusión. Con ocasión de la Conferencia de
fundación de las Naciones Unidas, el grupo latinoamericano y caribeño constituía el bloque más amplio de naciones,
veinte entre cincuenta”. En el mismo sentido puede verse el trabajo de Carozza, Paolo, “From Conquest to
Constitutions: retrieving a Latin American Tradition of the Idea of Human Rights”, Human Rights Quaterly 25
(2003), pág.281
11
Existen diferencias entre las Declaraciones y las Convenciones. Las primeras surgen por decisión de los
organismos internacionales, regionales o universales, en donde están representados los distintos países. En cambio,
las Convenciones son tratados internacionales firmados y ratificados por cada uno de los países partes, que asumen
las obligaciones que allí se establecen.
12
Estas dos Pactos recién entraron en vigencia en el año 1976, diez años después de su celebración, cuando fueron
ratificados por, al menos, 35 Estados.
13
P. ej., en el ámbito regional latinoamericano, se firmó en 1994 la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas.
4
progresivamente fueron elaborados por los organismos internaciones y han ido entrando en
vigencia mediante su ratificación por parte de los Estados Nacionales14. Tras la caída del muro de
Berlín en 1989 y el surgimiento de una nueva ola democratizadora a partir de la década de 1990,
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha experimentado un nuevo impulso global15.

Con el paso de los años, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ha ido
convirtiendo en un nuevo ius commune, ius gentium o lex universalis, un nuevo orden público
internacional, un derecho global16, sin fronteras17, con una clara fuerza de penetración y
transformación de los propios ordenamientos jurídicos locales 18. Del mismo modo que el derecho
constitucional ha ido permeando y modificando los distintos sectores de la legislación interna,
hoy el Derecho Internacional de los Derechos Humanos está también transformado el derecho
constitucional e interno de los estados19. Este proceso produce, en términos políticos, un claro
traspaso de soberanía de los estados nacionales en favor de entidades supranacionales 20. La
determinación y protección efectiva de los Derechos Humanos no sólo es asumida desde el
ámbito nacional, sino que se reconoce una clara y creciente competencia de la comunidad y de
los organismos internacionales para intervenir en esta materia.

Inicialmente las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la

jurisprudencia de los tribunales internacionales, se ocuparon, principalmente, de las violaciones
14
Cfr., entre otros, Nikken, Pedro, La protección internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Civitas, 1987.
15
En los últimos quince años más de veinte países que antes estaban bajo la égida comunista se han incorporado al
Consejo de Europa y a su sistema de protección de los Derechos Humanos; en el ámbito latinoamericano, se ha
intensificado claramente la labor de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; varios países han dado jerarquía
constitucional a los Tratados sobre Derechos Humanos (cfr. p. ej. Colombia, Perú y Argentina); numerosos
tribunales constitucionales de distintos países han adoptado una postura más activa en la tutela de los derechos
humanos, utilizando también para ello las herramientas que en esta materia les ofrece el derecho internacional (cfr.,
entre otros, la tarea llevada a cabo por los tribunales de Sudáfrica, Colombia, Hungría, Argentina, etc.)
16
“El derecho global, al rescatar la noción de persona -viviente humano- preserva el paradigma racional,
romano y cristiano, alejándolo del voluntarismo legalista, propio de un positivismo agónico. Lejos del
cientificismo matemático que enaltece la Ilustración el derecho global apuesta por una renovada ciencia del
derecho sin reduccionismos, anclado en una ética, de la que ya no es prot agonista el Estado, artificialmente
laico, sino cada persona considerada en su dimensión espiritual. El derecho ha de ser un instrumentó más en el
diálogo de las civilizaciones, no una imposición unilateral que menoscabe la gran herencia cultural de otras
regiones del mundo. Será también un factor clave en las relaciones poder global”, Domingo, Rafael, “Derecho y
razón. Reflexiones de un jurista con ocasión del Discurso de Benedicto XVI en Ratisbona”, en Aranda, Antonio
(Ed.), Identidad cristiana. Coloquios universitarios, Eunsa, Pamplona, 2007, pág. 230.
17
Como afirma Alfredo Vítolo (con remisión a Teitel, Ruth, Comparative Constitutional Law in a global age, 117
Harvard. Law. Review. 2570, 2004), “el derecho internacional de los derechos humanos comienza a operar, en estos
tiempos, como un régimen constitucional no escrito para un orden global”,
18
Había profetizado Hans Kelsen en 1934 que “en la misma medida en que el Derecho Internacional penetre en los
dominios reservados hasta ahora a los órdenes jurídicos nacionales, reforzará su tendencia a regular directamente la
conducta de los individuos… Paralelamente, se irán formando órganos centrales encargados de la creación y
aplicación de las normas jurídicas”, Teoría Pura del Derecho, Bs. As., Eudeba, 1981, pág. 203.
19
Cfr. Albanese, Susana, “La internacionalización del derecho constitucional y la constitucionalización del derecho
internacional”, en Albanese Susana (Coord.), El control de convencionalidad, Ediar, Buenos Aires, 2008,
20
Ferrajoli afirma que uno de los desafíos más arduos que se plantean actualmente al Estado Constitucional de
Derecho “es el dirigido a la dimensión constitucional del Estado de Derecho por la pérdida de soberanía de los
Estados por el desplazamiento de las fuentes del Derecho fuera de sus confines y por el consiguiente debilitamiento
del papel garantista de las Constituciones nacionales. Frente a éstos procesos, la única alternativa al ocaso del
Estado de Derecho es la promoción de una integración jurídica e institucional, complemento de la integración
económica y política, hoy ya irreversible, y por tanto el desarrollo de un constitucionalismo sin Estado, a la altura de
los nuevos espacios, ya no estatales sino supraestatales, a los que se ha desplazado el poder y las decisiones: por un
lado, un constitucionalismo europeo y, por el otro, un constitucionalismo internacional, idóneos para limitar el
absolutismo de los nuevos poderes”, Ferrajoli, Luigi, “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, en Carbonell,
Miguel, Neoconstitucionalismo(s), Ed.Trotta, Madrid, 2003, pág. 24.
5
más graves de los Derechos Humanos (genocidios, desaparición forzada de persona, apartheid
racial, etc.), ante las imposibilidad o insuficiencia de las normas y competencias nacionales para
hacer frente a esos atentados más graves y evidentes a la vida y libertad de las personas
humanas. Sin embargo, con el correr del tiempo y a raíz de la actividad de los organismos y
tribunales internacionales, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha comenzado a
definir y resolver también otras cuestiones jurídicas más sutiles (p. ej., vigencia del derecho de
réplica, existencia y extensión de la doble instancia en materia penal, prohibición del uso del
velo islámico en los establecimientos públicos, posibilidad y alcance de la revisión judicial de la
actividad administrativa y los procesos de responsabilidad política, procedencia de la acción de
amparo frente a los actos judiciales, validez de la legislación penal en materia de libertad de
expresión, régimen sindical único o plural, etc.), que anteriormente estaban ordinariamente
sujetas al criterio final de las normas y jueces nacionales 21. Este proceso ha tenido un especial
desarrollo en Europa y más tardíamente en America Latina, gracias a la actividad de la Corte
Europea de Derechos Humanos22 y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es en
estos dos ámbitos geográficos y jurídicos, donde la temática que estamos aquí desarrollando
cobra un especial relieve.

Otra aspecto novedoso de esta revolución “copernicana” producida con el surgimiento del
nuevo paradigma jurídico, es que la persona humana ha pasado a ser un sujeto de derecho
internacional, con capacidad jurídica para exigir, en sede nacional e internacional, el
cumplimiento por parte de su propio estado o de otro extranjero de las obligaciones que han
asumido en materia de Derechos Humanos23. Esto ha producido una profunda transformación del
Derecho Internacional, ya que se han ampliado considerablemente sus fronteras y campos de
acción. La persona humana no sólo se ha convertido en sujeto del Derecho Internacional, sino
que de modo creciente se va reconociendo su legitimación para participar en los procesos y
plantear sus demandas y reclamos ante los tribunales internacionales, especialmente ante los de
carácter regional24.

21
Cfr. Slaughter, Anne-Marie y Burke-White, William, The future of International Law is domestic (or, the
European way of Law), 47 Harv. Int’l L.J., 327 (2006).
22
“La Corte, en forma creciente, ha estado dispuesta a fallar que los Estados han violado la Convención. En sus
primeras decisiones, la Corte parecía ansiosa por asegurar a los Estados que ella sería comprensiva de sus intereses y
tradiciones. Por ejemplo, en 1961, en su primera sentencia sustantiva, Lawless, la Corte decidió que si bien Irlanda
habría violado los artículos 5 y 6 de la Convención al detener a un sospechoso del IRA por cinco meses sin juicio, el
Estado se encontraba autorizado para desviarse de las estrictas reglas de la Convención porque según el artículo 15
de la Convención se encontraba justificado al declarar “una emergencia pública que amenazaba la vida de la nación”
y al tomar medidas extraordinarias. Si bien decisiones como las de Lawless pueden haber dado garantías a los
Estados, ellas hicieron poco por promover las peticiones individuales. Sólo en 1968, 18 años después de la firma de
la Convención Europea de Derechos Humanos y casi 10 años después de que la Corte pasó a ser competente para
conocer casos, una decisión se adoptó en contra de un Estado miembro, Neumeister, (. . .) Aún más esperanzadoras
para los litigantes privados, comenzando a partir de fines de los 1970, han sido las sentencias más recientes de la
Corte. Muchos de los jueces de Estrasburgo parecen estar más dispuestos a molestar a los Estados miembros ahora
que antes, mediante decisiones que estiran el lenguaje de la Convención”, Janis, Kay y Bradley, European Human
Rights, Law. Text and Materials, 3ra. ed., Oxford University Press, New York, 2008, págs. 75 y 76.
23
Ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la OC 2/82 que los Tratados sobre Derechos
Humanos “no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de
derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin es la protección de los Derechos
Fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como
frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a
un orden legal dentro del cual, ellos, por del bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros
estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”.
24
Cfr. Cançado Trindade, Antonio, El acceso directo del individuo a los tribunales internacionales de Derechos
Humanos, Universidad de Deusto, Bilbao, 2001.
6
 Los derechos humanos reconocidos en los Tratados Internacionales no son meramente
derechos naturales, ya que ellos han sido objeto de un proceso de positivización y formalización
que concreta y especifica su contenido y los torna operativos y exigibles ante los órganos de
gobierno de un Estado y frente a los tribunales nacionales e internacionales. Sin embargo, su
formulación suele realizarse mediante cláusulas amplias y abiertas. Esta característica de los
documentos internacionales otorga un importante margen de acción a su intérprete y favorecen
su desarrollo progresivo. Se podría hablar, en este sentido, de un carácter germinal, proteico y
evolutivo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Una de las premisas fundamentales del nuevo paradigma jurídico y político es que “todos
los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes entre sí. La comunidad
internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa,
en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de
las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos,
culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fuesen sus sistemas políticos,
económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales”25.

Como hemos ya señalado, en este proceso han tenido un lugar destacado la labor
jurisprudencial de los tribunales internacionales de carácter permanente que se fueron poniendo
en marcha, de modo particular la Corte Europea de Derechos Humanos de Estrasburgo y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Costa Rica. Más recientemente, ha sido un
hito relevante en el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos la creación,
mediante el Tratado de Roma, de la Corte Penal Internacional para entender en los casos de las
violaciones más graves y masivas a los derechos fundamentales26.

En numerosas ocasiones, estos tribunales internacionales han optado, en su labor

jurisprudencial, por una interpretación amplia, dinámica y evolutiva de los Tratados sobre
Derechos Humanos, potenciando así el efecto expansivo de la normativa internacional 27. De una
“res legislata” contenida en los textos de los Tratados, se ha pasado a una “res iudicata”
contenida en los fallos de los tribunales regionales que condenan a un determinado Estado28, y,
finalmente, a una “res interpretata” que pretende hacer obligatorias las doctrinas
jurisprudenciales de estos tribunales a todos los Estados partes, aún cuando ellos no hayan
25
Cfr. Declaración y Programa de Acción de Viena elaborado luego de la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos convocada por la ONU y celebrada en Viena en 1993.
26
Este tribunal penal de carácter permanente tiene como antecedentes otros creados previamente para juzgar sobre
graves violaciones a los derechos humanos: los Tribunales Penales Militares de Nuremberg y del Lejano Oriente,
establecidos en 1945 para juzgar los crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial; los Tribunales
Penales Internacionales de Yugoslavia y Rwanda, para juzgar las violaciones cometidos en estos países durante las
guerras civiles en la década de los 90; los Tribunales mixtos, con participación de los estados afectados, de Sierra
Leona, del año 2002, y Camboya, del año 2003.
27
Cfr., p. ej., Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 10/1989, 14-VII-1989.
28
El art. 68 de la CADH establece la obligatoriedad de sus fallos en los siguientes términos:
“1. Los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo
caso en que sean partes.
2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo
país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado” .
La Corte Suprema argentina en el caso Espósito ha afirmado, en relación a la obligatoriedad para los
tribunales nacionales de los fallos de la Corte IDH, que “el ámbito de decisión de los tribunales argentinos ha
quedado considerablemente limitado”, ya que esas sentencias “resultan de cumplimento obligatorio para el Estado
Argentino (art 68.1), por lo cual también esta Corte, en principio, debe subordinar el contenidos de sus decisiones a
las de dicho tribunal internacional”, Caso Espósito, CS, 23-XII-04, consid. 6.
7
intervenido en el proceso judicial en que ellas fueron establecidas 29. Este proceso ha aumentado
notablemente la fuerza expansiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Junto al tradicional control de constitucionalidad de las normas y actos estatales y de los

particulares, se extiende progresivamente, particularmente en el ámbito latinoamericano, la
exigencia del ejercicio, tanto por parte de los tribunales internacionales como de los nacionales,
del denominado “control de convencionalidad”30, es decir, de la verificación de su adecuación a
las normas, principios y pautas jurisprudenciales del nuevo Derecho Internacional de los
Derechos Humanos31. Esto ha modificado profundamente la concepción y la práctica jurídica de
los países que se han ido abriendo paulatinamente al derecho internacional de los Derechos
Humanos32. Incluso, las propias constituciones nacionales estarían sujetas al control de
convencionalidad, lo que pareciera convertir a éste último en un control de
“supraconstitucionalidad” 33.

29
Así, el Tribunal Constitucional del Perú en su fallo del caso Arturo Castillo Chirinos sostiene que “la
vinculatoriedad de las sentencias de la [Corte Interamericana] no se agota en su parte resolutiva (la cual,
ciertamente, alcanza sólo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentación o ratio
decidendi.", Expediente N° 2730-06-PA/TC, del 21 de julio de 2006, párrs. 12 y 13. La Corte Suprema argentina
también ha afirmado la necesidad de que los jueces nacionales utilicen como pauta de interpretación la
jurisprudencia emanada tanto de la Corte Interamericana como de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos: cfr., entre otros, las sentencias de los casos Giroldi (Fallos, 318:514, 1995), Bramajo (Fallos, 319:1840,
1996) y Simón (Fallos, 328:2056, 2005).
30
Acerca de la problemática de este novedoso concepto, puede verse Albanese, Susana (Coord.), El control de
convencionalidad, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2008, obra que reúne una buena cantidad de trabajos sobre esta
temática.
31
En su fallo del caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile (sentencia del 26 de septiembre de 2006, Serie C No.
154), la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señaló que ella “es consciente que los jueces y tribunales
internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias
a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer
una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana” (párr. 124). Poco tiempo después la resolver el caso de “Trabajadores cesados
del Congreso vs. Perú”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos vuelve a señalar que “cuando un Estado ha
ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que
les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes
contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo
un control de constitucionalidad, sino también ´de convencionalidad´ ex officio entre las normas internas y la
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos
de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin
considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones” (párr.
128).
32
Afirma Juan Carlos Hitters que este fenómeno “ha adquirido tanta altitud que a ningún abogado que inicia hoy un
proceso de cualquier tipo –ni al juez que debe resolverlo- le puede pasar inadvertido que el pleito no termina ya
-como antes- dentro de la frontera, sino que puede trascender sus límites y dirigir sus pasos hacia una senda
trasnacional”, “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos? Control de constitucionalidad y convencionalidad”, LL, 2008-E-1169.
33
Cfr. Sagüés, Néstor P., “El ´control de convencionalidad´, en particular sobre las constituciones nacionales”,
Revista La Ley (en prensa), Bs. As., 2008.
8
 II. La convergencia y necesidad de armonización entre las normas
nacionales y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Estos dos fenómenos de tanta trascendencia jurídica y política son complementarios y

tienen numerosos objetivos en común, en particular, la protección de la dignidad de la persona
humana y su consecuencia inmediata que son los Derechos Humanos y el sometimiento del
proceso político a las reglas, procedimientos y principios jurídicos. Sin embargo, tienen cierta
autonomía entre sí y se requiere el establecimiento de criterios y principios para su adecuada
armonización.

Los Derechos Humanos han sido objeto de tutela jurídica, fundamentalmente, por parte
de las constituciones nacionales desde los albores del constitucionalismo a fines del siglo XVIII.
Desde mediados del siglo XX, esa protección de los Derechos Humanos por parte de las normas
y tribunales nacionales, es reforzada, complementariamente, mediante su tutela a través normas,
organismos y tribunales, que actúan cuando las instancias de carácter local resultan insuficientes
o ineficaces34. Sin embargo, gradualmente el carácter complementario de la tutela internacional
va cediendo paso a una protección cada vez más amplia y directa por parte del orden
internacional. Así como la aparición de la Constitución como norma jurídica suprema “destronó”
a la ley ordinaria de su sitial de preferencia, hoy las normas y principios del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, tal como ellos son interpretados por los organismos y
tribunales internaciones, han puesto en jaque no sólo ya la primacía y centralidad de la ley, sino
aún de la propia Constitución nacional

Esta realidad plantea complejos problemas de coordinación entre las normas y

jurisdicciones locales e internacionales que, actualmente, están en pleno proceso de
armonización35. La protección jurídica de los Derechos Humanos parecería ser, en los momentos
actuales, un sistema “multifocal” en el que operan simultáneamente y sin una plena
coordinación, ni una jerarquización clara y rígida, las normas y tribunales nacionales e
internacionales, aunque progresivamente éstos últimos pretenden establecer una supremacía
sobre los primeros.

Existen algunas pautas generales que intentan armonizar esas dos órbitas de protección de los
derechos humanos. Algunas de ellas son las siguientes:

a) necesidad, en la mayoría de los supuestos, del previo agotamiento de las instancias locales
para poder acudir a los tribunales internacionales 36. Este principio guarda cierta relación con el
derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida que esta última garantía exige que las demandas
34
Así, en el Preámbulo de la Convención Americana de Derechos Humanos se afirma que “ los derechos esenciales
del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los
atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”.
35
Sobre este tema puede consultarse con provecho el trabajo de Sagúes, Néstor P., “Las relaciones entre los
tribunales internacionales y los tribunales nacionales en materia de derechos humanos. Experiencias en
Latinoamérica”, Ius et Praxis, v. 9, nº 1, Talca, 2003.
36
Señala el artículo 35 de la Convención Europea de Derechos Humanos que “al Tribunal no podrá recurrirse sino
después de agotar las vías de recursos internos, tal como se entiende según los principios de derecho internacional
generalmente reconocidos y en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la resolución interna definitiva”. El art.
46 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene el mismo requisito y contempla también sus
excepciones:
“1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a los arts. 44 o 45 sea admitida por la
Comisión, se requerirá:
9
sobre posibles violaciones a los derechos humanos sean adecuadamente atendidas y decididas, en
primer lugar, por los tribunales nacionales. Si ello no ocurre, más allá de la resolución que se adopte
sobre el fondo de la cuestión, existirá una lesión a la garantía de la tutela judicial efectiva que deberá
ser remediada en sede internacional37;
b) interpretación de las normas constitucionales internas sobre Derechos Humanos en
conformidad con las normas de los Tratados Internacionales sobre esta materia. En este sentido, cabe
recordar que la Constitución española en su art. 10. 2 afirma que “las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por España” 38. Esta misma pauta hermenéutica ha sido establecida en la
cláusula transitoria cuarta de la Constitución de Perú. Más recientemente, el art. 7.1 de la
Constitución húngara de 1989, en una fórmula aún más amplia, establece: “El sistema legal de la
República de Hungría acepta las normas y regulaciones de derecho internacional universalmente
reconocidas y armoniza las normas y leyes internas del país con las obligaciones asumidas bajo
el derecho internacional”. Por su parte, la constitución sudafricana de 1996 establece en su art.
39.1: “Al interpretar el Bill of Rights, una corte, tribunal o fuero: a) debe promover los valores
que subyacen en una sociedad abierta y democrática, basados en la dignidad humana, la igualdad
y la libertad; b) debe considerar el derecho internacional; y c) puede considerar el derecho
extranjero”.
c) plena incorporación de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos al
ordenamiento jurídico interno: las normas internacionales pasan a integrar el sistema jurídico
nacional y los operadores jurídicos pueden acudir a ella, tal como rigen en el ámbito
internacional, para fundar sus pretensiones o decisiones39. Algunas constituciones otorgan a

a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del
derecho internacional generalmente reconocidos;
b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus
derechos halla sido notificado de la decisión definitiva;
c) que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo
internacional, y
d) que en el caso del art. 44 la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la
firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición.
2. Las disposiciones de los incisos 1, a) y 1, b) del presente artículo no se aplicarán cuando:
a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido el proceso legal para la protección del
derecho o derechos que se alega han sido violados;
b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción
interna, o hay sido impedido de agotarlos, y
c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos”.
37
En relación al sistema europeo de Derechos Humanos, sostiene Luzius Wildhaber: “prácticamente todas las
garantías convencionales conllevan una obligación positiva e implícita de implantar y hacer efectivos
procedimientos que permitan reivindicar a nivel nacional el derecho en cuestión. Esto confirma la exigencia del
agotamiento de las vías de recurso internas expuestas en el artículo 35 del Convenio, y la obligación de ofrecer un
recurso efectivo que el artículo 13 hace pesar sobre los Estados. Y deberá ser así si se desea que el sistema funcione
a título subsidiario. Como el Tribunal ha subrayado recientemente, "de acuerdo con el objeto y los fines subyacentes
del Convenio, según se desprende del artículo 1 del mismo, cada Estado contratante deberá asegurarse en su orden
jurídico interno el disfrute de los derechos y libertades garantizados. Es fundamental para el mecanismo de
protección establecido por el Convenio que los mismos sistemas nacionales permitan corregir las infracciones
cometidas, y que el Tribunal ejerza su control en el respeto del principio de subsidiariedad”, ob. cit.
38
Esta cláusula tiene su fuente en el art. 16 párrafo 2º de la Constitución portuguesa de 1976.
39
En su voto en el caso Arancibia Clavel (Fallos, 327:3294, 2004), el Dr. Antonio Boggiano los distintos modos en
que el ordenamiento local puede asumir las normas internacionales: “La referencia implica que el tratado se aplica
tal como rige en el derecho internacional y no porque se haya incorporado haciéndolo interno. Tampoco se ha
operado una recepción de los tratados por incorporación judicial a pesar de no estar vigentes en la Argentina, como
10
todos o algunos de estos Tratados sobre Derechos Humanos jerarquía constitucional 40 o
supralegal.
d) efecto expansivo de las interpretaciones otorgadas por los tribunales internacionales
hacia los sistemas jurídicos de los Estados partes, cuyos órganos de gobierno y tribunales
nacionales tienen que tener en cuenta y seguir esa hermenéutica de los Tratados Internacionales41.
Así, ya hemos visto que los máximos tribunales de Perú y Argentina 42, han considerado que no
sólo el texto de los Tratados sobre Derechos Humanos, sino la interpretación que de ellos
realicen los tribunales internacionales, tienen rango constitucional y deben ser seguidos como
pauta hermenéutica por los jueces nacionales43. También, cabe destacar que en 1988 un conjunto
de jueces de naciones integrantes del Commonwealth británico, adoptaron los llamados
“Principios de Bangalore acerca de la aplicación doméstica de las normas internacionales de
derechos humanos”, como forma de unificar la visión sobre éstos en las decisiones judiciales de
sus respectivos países44. Diez años después de la adopción de estos principios, quienes los
suscribieron volvieron a afirmar que “es obligación fundamental del Poder Judicial… interpretar
y aplicar las constituciones nacionales y las leyes en armonía con los códigos y principios del
derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional consuetudinario, y
desarrollar el common law a la luz de los valores y principios consagrados en el derecho
internacional de los derechos humanos”.
e) doctrina del margen nacional de apreciación: esta doctrina ha sido desarrollada por la
Corte Europea de Derechos Humanos y señala que debe reconocerse a los Estados partes del
sistema un grado de libertad y la posibilidad de diferenciación entre ellos en el modo en que
cumplen las obligaciones establecidas en el Convenio sobre Derechos Humanos45. Este principio,
ya presente en el primer caso decidido en cuanto al fondo por el tribunal europeo 46, ha ido

ha sido de práctica en Holanda. Tampoco la adaptación de los tratados por vía de una redacción similar a la de los
tratados sin seguirlos tal cual rige internacionales. Tanto la incorporación, la recepción como la adaptación son
métodos de nacionalización de los tratados. El art. 75 inc. 22 dispone una referencia y no algunas de los citados
métodos de nacionalización”
40
Este ha sido el criterio adoptado por la Constitución Nacional argentina luego de la reforma constitucional de
1994 en el art. 75 inc. 22.2.
41
Sobre la relación entre la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos y la de los tribunales
nacionales europeos, sostiene Luzius Wildhaber: “si, por añadidura, las autoridades nacionales deciden aplicar la
jurisprudencia convencional a las cuestiones en las que se encuentren implicadas, el trabajo del Tribunal de
Estrasburgo queda realizado, en gran parte o en su totalidad. Tal es, finalmente, el objetivo que sustenta el sistema –
hacer que los ciudadanos europeos, en la comunidad del Convenio en su conjunto, puedan hacer valer con plenitud,
en su propio orden jurídico interno, los derechos que les reconoce el Convenio”, ob. cit.
42
Remitimos a lo mencionado en la nota 23.
43
En sentido contrario, cabe mencionar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo venezolano ha considerado
que si la Constitución nacional ha otorgado a un Tratado Internacional sobre derechos humanos jerarquía
constitucional, ello significa que esa norma internacional se ha convertido en una norma interna, cuyo intérprete
final es la propia Corte Suprema nacional y no el tribunal internacional.
44
Para una discusión sobre los principios y su desarrollo posterior, cfr, entre otros, LORD LESTER OF HERNE HILL ,
The Challenge of Bangalore: Making human rights a practical reality, E.H.R.L.R. 1999, 3, 273. Agradezco esta
referencia a la generosidad de Alfredo Vítolo.
45
En este sentido, cabe señalar que también la "Declaración y Programa de Acción de Viena", documento surgido
luego de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993, después de sentar el principio de universalidad de
los derechos humanos, añadió que "debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y
regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber,
sean cuales fuesen sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos
humanos y las libertades fundamentales".

Cfr. caso Lawless, resuelto por la Corte Europea en 1961. Sobre el contenido y alcance de esta doctrina del
46

margen nacional de apreciación pueden consultarse, entre muchas otras, los siguientes trabajos: Ganshof van der
Meersch, Walter J., “Le caractère «autonome» des termes et la «marge d'appréciation» des gouvernements dans
11
disminuyendo progresivamente su radio de acción47. La doctrina del margen de apreciación
nacional varía su alcance de acuerdo con la naturaleza del derecho que se trate y el contexto
histórico por el que atraviesan los diferentes países signatarios del Acuerdo. En el ámbito del
sistema interamericano, la jurisprudencia de la Corte de Costa Rica, si bien recogió inicialmente
esta doctrina48, posteriormente no la ha utilizado mayormente y hay opiniones doctrinarias que
rechazan claramente la adopción de esta doctrina49;

f) criterio de subsidiaridad: el derecho internacional de los derechos humanos tiene un

carácter subsidiario y sólo corresponde la intervención de los órganos supranacionales en
aquellas violaciones más claras y graves de los derechos humanos y en los cuales, por el motivo
que sea, el accionar de los órganos y procedimientos internas hayan sido marcadamente
insuficientes para reparar el agravio ocasionado.
g) principio pro homine como criterio interpretativo final en materia de derechos
humanos50: en el supuesto de un posible conflicto entre normas internacionales y constitucionales
habrá que elegir aquella que otorgue mayor protección a los Derechos Humanos en el caso
concreto que se plantea.

l'interpretation de la Convention européenne des Droits de l'Homme”, en AAVV, Protection des droits de l'homme:
la dimension européenne, ed. Franz Matscher - Herbert Petzold, Berlín, l988, pág. 207; Yourow, Howard Charles,
The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudence , ed. Luwer Law
International, La Haya, Boston y Londres, l996, pág. 196; Kastanas, Elías, Unité et diversité: Notions autonomes et
marge d'appréciation des états dans la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l'homme , ed.
Établissements Emile Bruyant, Bruselas, l996, pág 439.
47
Cfr., entre otros, las sentencias de los casos “Handyside” y “Sunday Times”, de 1976 y 1979, respectivamente.
Sin embargo, la doctrina del margen nacional de apreciación ha sido nuevamente invocada por la Corte Europea al
resolver en el año 2004 el caso Sahim, sobre la prohibición del uso de determinadas vestimentas con connotaciones
religiosas en espacios públicos en un Estado de mayoría musulmana. En su sentencia el tribunal consideró que no
era contrario a la libertad religiosa reconocida en el art. 9 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales, la normativa emitida por las autoridades turcas, fundada en el principio de
laicidad estatal contenido en el art. 2 de la constitución de ese país, prohibía a las mujeres el uso del pañuelo
islámico en los establecimientos universitarios públicos. Teniendo en cuenta las particulares circunstancias
históricas de Turquía, el interés político expresado en su constitución de implantar la laicidad estatal y el margen de
apreciación local para la reglamentación de los derechos humanos reconocidos en el Convenio Europeo, el tribunal
entendió que las disposiciones legales impugnadas no lesionaban la libertad religiosa de la accionante.
48
Cfr. la opinión consultiva 4/84 en que se afirma que los fines y valores que promueve la Declaración Americana
de Derechos Humanos “adquieren dimensiones concretas a la luz de la realidad en que están llamados a
materializarse y que dejan un cierto margen de apreciación para la expresión que deben asumir en cada caso".
49
Ha sostenido el Dr. Antonio Cançado Trindade que “la doctrina del llamado ‘margen de apreciación’ floreció... en
la aplicación de la Convención Europea de Derechos Humanos, como una deferencia a la supuesta ‘sabiduría’ de los
órganos del Estado en cuanto a la mejor manera de dar efecto a las decisiones de los órganos convencionales de
protección en el ámbito del derecho interno. Esta doctrina presupone la existencia de Estados verdaderamente
democráticos, con un Poder Judicial indudablemente autónomo…Esta doctrina sólo podría haberse desarrollado en
un sistema europeo de protección que se creía ejemplar, propio de una Europa occidental (antes de 1989)
relativamente homogénea en cuanto a sus percepciones de una experiencia histórica común…Ya no se puede
presuponer, con la misma seguridad aparente del pasado, que todos los Estados que integran su sistema regional de
protección sean verdaderos Estados de Derecho. Siendo así, la doctrina del “margen de apreciación” pasa a requerir
una seria reconsideración. Afortunadamente tal doctrina no ha encontrado un desarrollo paralelo explícito en la
jurisprudencia bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos.”, El Derecho Internacional de los
Derechos Humanos en el Siglo XXI, Editorial Jurídica de Chile, 2001, pág. 386.
50
“La naturaleza especial de los tratados de derechos humanos tiene incidencia, como no podría dejar de ser, en su
proceso de interpretación. Tales tratados, efectivamente –tal como lo han advertido las Corte Europea e
Interamericana de Derechos Humanos- no son interpretados a la luz de concesiones recíprocas, como en los tratados
clásicos, pero sí en la búsqueda de la realización del propósito último de la protección de los derechos
fundamentales del ser humano”, Cancado Trindade, Antonio, El Derecho Internacional en el Siglo XXI, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2006, pág.24.
12
 h) necesidad de colaboración de los órganos de gobierno y tribunales nacionales para el
cumplimiento y ejecución de las decisiones de los tribunales internacionales: las sentencias de los
tribunales internacionales no siempre tienen previstos mecanismos de ejecución para sus decisiones y
suelen requerir de la intervención de los funcionarios y jueces locales para su efectivización. El leal
acatamiento y la actitud de colaboración de las instancias nacionales resultan decisivos para la
operatividad de lo decidido en sede internacional.

Estas pautas, entre otras, pueden ayudar a resolver algunos de los problemas de
armonización, pero no solucionan todos los conflictos que se pueden dar, ya que ambos sistemas
jurídicos e institucionales, el nacional y el internacional, continúan funcionando de modo
parcialmente independiente.

Inicialmente, se parte del supuesto de que la violación a los Derechos Humanos procede
ordinariamente de las autoridades nacionales 51. Por eso, una vez agotadas las instancias locales
sin haber obtenido la adecuada tutela o reparación a esas violaciones, procede la intervención de
los organismos y tribunales internacionales52. Esta posibilidad es positiva y puede ser eficaz para
el logro de la plena vigencia de los derechos humanos. Sin embargo, requiere de la necesaria
prudencia y autolimitación por parte de las instancias internacionales, pues de lo contrario se
podría dar un traspaso indebido de poder político para la adopción de decisiones en temas
conflictivos que pertenecen y son, inicialmente, propias del ámbito de competencia local. El
Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha de respetar su carácter complementario y
subsidiario53. Solamente las graves y manifiestas lesiones a los derechos constitucionales a las
que no sea posible encontrar reparación en el orden nacional, justificarán la intervención acotada
de los órganos internacionales54. Por otra parte, estas intervenciones excepcionales deberán
hacerlo respetando en todos los casos el principio del margen nacional de apreciación
desarrollado inicialmente por el tribunal europeo de derechos humanos55.
51
Al comentar el Tratado de Roma que crea la Corte Penal Internacional, sostiene Mary Robinson: “a través del
principio de complementariedad, el Estatuto de la CPI resalta el hecho de que las persecuciones internacionales por
sí solas nunca serán suficientes para alcanzar la justicia y enfatiza el rol crucial de Loos sistemas legales nacionales
en eliminara la impunidad”, The Princeton Principles on Internacional Jurisdiction, 2001, pág. 16.
52
En su sentencia del caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano) vs. Perú,
sentencia de 31 de enero de 2001, Serie C No. 71), sostuvo la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “la
salvaguarda de la persona frente al ejercicio arbitrario del poder público es el objetivo primordial de la protección
internacional de los derechos humanos”.
53
Ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos en su sentencia del caso “Handyside” de 1976 que “el
Tribunal destaca que el mecanismo de salvaguarda instaurado por el Convenio reviste un carácter subsidiario en
relación a los sistemas nacionales de garantía de los derechos del hombre” (párrafo 48). En el mismo sentido, en el
preámbulo de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 se afirma este principio
con toda claridad: “La presente Carta reafirma, respetando las competencias y misiones de la Comunidad y de la Unión,
así como el principio de subsidiariedad, los derechos reconocidos especialmente por las tradiciones constitucionales y las
obligaciones internacionales comunes de los Estados miembros, el Tratado de la Unión Europea y los Tratados
comunitarios, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, las
Cartas Sociales adoptadas por la Comunidad y por el Consejo de Europa, así como por la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”.
54
Acerca de la relevancia del principio de subsidiaridad en materia de la tutela internacional de los Derechos
Humanos, remitimos al excelente trabajo de quien fuera Presidente de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Paolo Carozza, “Subsidiarity as a structural principle of internacional human rights law”, The American
Journal of internacional Law, Vol. 97, pág.38.
55
Acerca de los fundamentos prácticos de la doctrina del margen nacional de apreciación en el ámbito europeo,
afirma Luzius Wilhaber: “este campo de discreción en un elemento necesario inherente a la naturaleza de la
competencia internacional cuando se aplica a los Estados democráticos que respetan la preeminencia del derecho.
Traduce el aspecto práctico en el sentido de que las autoridades nacionales están próximas a los acontecimientos, y
de que una jurisdicción internacional, cuya competencia se extiende a cuarenta y tres Estados que agrupan una
población de 800 millones de habitantes, se encuentra pura y simplemente en la imposibilidad física de funcionar
13
 No respetar estas pautas, no adoptar un cierto self-restraint por parte de los tribunales
internacionales, podría llevar a que algunas decisiones conflictivas acerca de la armonización de
los derechos entre sí o con bienes públicos, sean adoptadas en sede internacional, cuando por su
propio contenido están llamadas a ser resueltas en el ámbito nacional. El respeto del principio de
subsidiariedad, por el cual una comunidad mayor no debe abocarse a la resolución de problemas
que por si misma puede realizar una entidad menor56, armoniza también mejor con el principio de
legitimidad democrática en la toma de decisiones, ya que el origen, la legitimidad y la
responsabilidad democráticas de los organismos y tribunales internaciones suele ser más bien
reflejas y secundarias. El saber permanecer dentro de sus límites naturales es uno de los desafíos
más importantes que se le presenta a los tribunales internacionales en materia de derechos
humanos. Existe el riesgo de una cierta “sobreconvencionalidad” que se da cuando la
interpretación expansiva que los tribunales y organismos internacionales realizan de las normas
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos invade los ámbitos de competencias
propios de la Constitución o de la ley ordinaria nacional57.

III. La relación entre Constitución y Derecho Internacional de los

Derechos Humanos en el sistema jurídico argentino

En la convergencia entre ambos fenómenos, a nivel del derecho constitucional argentino,

se han dado numerosos pasos para su armonización. La Argentina ha sido tal vez uno de los
países con mayor apertura al Derecho Internacional de los Derechos Humanos desde la
restauración democrática de 198358.

Los puntos fundamentales de esa armonización son los siguientes:

como un tribunal de hechos. Ésta es la razón de que el Tribunal haya dicho que deberá mostrarse prudente cuando
asuma el papel de tribunal de primera instancia llamado a conocer los hechos. No entra en sus atribuciones sustituir
en la materia su propia visión por aquella de las jurisdicciones internas. Incluso si no está ligado por las
verificaciones de los hechos de éstas, deberá poseer los datos convincentes para poder apartarse del tema”, ob. cit.
56
Acerca de la recepción y contenido de este principio en los procesos de integración económica, puede verse:
Deluca, Santiago, “El principio de subsidiariedad en la Unión Europea y Mercosur: ¿Principio de Legalidad de la
Normativa Comunitaria?”, El Derecho, diario del 16-V-03.
57
Un claro conflicto entre instancias nacionales e internacionales, se ha dado en Alemania con motivo de la
sentencia de la Corte Constitucional alemana del 14-X-04, que relativizó el alcance de un fallo de la Corte Europea
de Derechos Humanos. Se trataba de un caso en que un menor había sido dado en adopción por su madre, sin el
consentimiento de su padre y cuando éste último aún no había reconocido su paternidad. La Corte Constitucional
señaló que, si bien las normas internacionales forman parte del derecho interno alemán, ellas no gozan de una
jerarquía constitucional. Las decisiones de los tribunales internacionales deben ser llevadas a la práctica por los
tribunales locales siempre y cuando su cumplimiento no signifique una violación a las normas constitucionales
alemanas y, cuando ello sea necesario, con las debidas adaptaciones al sistema jurídico nacional. Ello ocurre
particularmente cuando se trata de resolver conflictos no entre un Estado y sus ciudadanos, sino entre los intereses
particulares de sus propios ciudadanos: cfr. Hartwig, Matthias, “Much Ado About Human Rights: The Federal
Constitutional Court Confronts the European Court of Human Rights”, German Law Journal, Vol. 06 Nº. 05, pág
869.
58
Tal vez por su valor simbólico valga la pena recordar la coincidencia, plena de significado simbólico, que el
retorno al régimen democrático se produjo un 10 de diciembre de 1983, aniversario de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos. Después de la violencia política y el terrorismo de Estado que asolaron al país durante la
década de los 70, el país retomó la senda de la democracia constitucional de la mano de la tutela de los derechos
humanos.
14
 a) monismo de fuentes: no caben hoy dudas que el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y el derecho interno constituyen un único sistema jurídico y que la entrada en vigencia
en el orden internacional de un Tratado de Derechos Humanos significa su inmediata entrada en
vigencia también en el orden interno;
b) carácter operativo directo de los derechos reconocidos en los Tratados Internacionales:
la Corte Suprema reconoció en varios fallos plena operatividad a los derechos humanos
consagrados en estos instrumentos internacionales, yendo muchas veces más allá de la tutela que
esos mismos derechos tenían en el orden interno. Pueden mencionarse como ejemplo de lo
dicho, los casos Ekmekdjian y Petric en materia de derecho de réplica; el caso Giroldi, sobre el
derecho a la doble instancia en materia penal; los casos Serra, Brusa y Hagelin, sobre tutela
judicial efectiva.
c) supremacía de los Tratados Internacionales sobre las leyes internas: a partir del caso
Ekmekdjian de 1992 y, fundamentalmente, a partir de la reforma constitucional de 1994 que
incorporó el art. 75 inc. 22.1 no cabe tampoco dudas acerca de que “los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes”.
d) también la jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido una presunción “iure et
de iure” de que hay una plena compatibilidad entre la primera parte de la Constitución Nacional
y los once Tratados sobre Derechos Humanos a los que el Constituyente de 1994 ha otorgado
jerarquía constitucional en el art. 75 inc. 22.2. Señala esta disposición constitucional en su parte
final “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos”. A instancias del Dr. Boggiano, varios votos
adhirieron a la tesis de que el Constituyente hizo un juicio definitivo sobre la compatibilidad del
contenido de los Tratados Internacionales a los que otorgó jerarquía constitucional con el propio
texto de la Constitución Nacional, particularmente con su primera parte. Ese juicio de
compatibilidad no es susceptible de revisión judicial. Por lo tanto, hay que presumir iure et de
iure, sin admitir prueba en contrario, que todas las disposiciones de esos Tratados son
plenamente compatibles con la Constitución argentina y que deben ser interpretados de modo
armónica con ella, como normas que tienen el mismo rango normativo 59. Esta tesis, si bien no
llegó en ningún fallo a contar simultáneamente con la adhesión de cinco integrantes del tribunal,
estuvo presente en numerosos votos a partir del año 199660.
e) seguimiento de las pautas interpretativas de los Tratados Internacionales establecidas
por los tribunales y organismos internacionales: otra cuestión interpretativa que se planteó es si
la jurisprudencia emanada de los tribunales internacionales establecidos en los Tratados
Internacionales que gozan de jerarquía constitucional, tiene que ser seguida obligatoriamente por
los tribunales argentinos, ya que esa doctrina jurisprudencial integraría de modo complementario
y accesorio la normativa a la que el Constituyente le ha querido otorgar jerarquía constitucional.
El Dr. Boggiano fue un activo partidario de la obligatoriedad plena de la jurisprudencia emanada
de los tribunales internacionales. Este sería para él el significado de la expresión “en las

59
Así en el consid. 10 del voto de la sentencia del caso Cancela (Fallos, 321:2637, 1998) se señala: “conviene
recordar que el art. 75 inc. 22, mediante el que se otorgó jerarquía constitucional a los Tratados cuyas disposiciones
se han transcripto, establece en su última parte, que aquellos ´no derogan artículo alguno de la primera partes de esta
Constitucióny deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos´. Ello indica que
los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación en virtud del cual han cotejado los Tratados y los
artículos constitucionales y han verificado que no se producen derogación alguna, juicio que no pueden los poderes
constituidos, desconocer o contradecir. De ello se desprende que la armonía o concordancia entre los Tratados y la
Constitución, es un juicio constituyente. No pueden ni han podido, derogar la Constituciónpues esto sería un
contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir”.
60
cfr., entre otros, Monges, Fallos, 319:3148; Chocobar, Fallos, 319:3241; Petric, Fallos, 321:885, votos de los
Dres. Moliné O´Connor y Boggiano; Rozemblum, Fallos, 321:2314, disidencia del Dr. Boggiano; S., V, Fallos,
324:975, voto de los jueces Moliné O´Connor y López y de los jueces Boggiano y Vázquez.
15
condiciones de su vigencia”61 contenida en el art. 75 inc. 22.2 62. Sin embargo, otros votos
relativizaron esa obligación de seguimiento63.
Más allá de estas pautas de armonización entre el derecho interno y el derecho
internacional de los Derechos Humanos, se puede plantear la cuestión de cómo un juez nacional
debe resolver un conflicto insalvable entre la Constitución Nacional y una norma o criterio
interpretativo proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos64.

Las preguntas decisivas que corresponde plantear y resolver aquí son las siguientes:

- ¿a qué norma, la constitucional o la convencional, corresponde el máximo rango

normativo en el sistema jurídico argentino?

61
En cambio, para otros autores, entre ellos el Dr. Barra quien fue miembro de la Comisión Redactora de la
Convención Constituyente de 1994, esa expresión aludía a que cada uno de los instrumentos internacionales a los
que se le dio jerarquía constitucional rige en “las condiciones de su vigencia”, es decir, con las aclaraciones y
reservas que el gobierno argentino estableció al momento de comprometer su voluntad internacional: cfr. Barra,
Rodolfo, Declaraciones, tratados y convenciones internacionales, en La reforma de la Constitución explicada por
miembros de la Comisión Redactora, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 167.
62
“La jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por
voluntad expresa del constituyente en las condiciones de su vigencia... Esto es, tal como la Convención rige en el
ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales para su interpretación y aplicación”, caso Giroldi, Fallos, 318:514 (1995). Ya en el caso Ekmekdjian
(Fallos, 315:1492, 1992) el voto mayoritario del tribunal, al acudir a la interpretación que la CIDH había hecho del
derecho de réplica en su Opinión Consultiva nº 7, señaló él debía “guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos” (cfr. consid. 21). También en el caso Bramajo (Fallos, 319:1840, 1996), se
señaló que también los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debían “servir de guía para
la interpretación de los preceptos convencionales”.
63
cfr., p. ej., en el caso Acosta (Fallos, 321:3555, 1998), la mayoría del tribunal señaló que el seguimiento por parte
del Estado argentino de las recomendaciones formuladas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “no
equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido al no tratarse aquellas de
decisiones vinculantes para el Poder Judicial… La jurisprudencia internacional por más novedosas y pertinentes que
se reputen no podría constituir un motivo de revisión de las resoluciones judiciales –equiparable al recurso de
revisión- pues ello afectaría la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida en que constituye
un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica es vigencia del orden público y posee jerarquía constitucional”.
Algo similar se sostiene en el voto de mayoría en el caso Felicetti respecto a las recomendaciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, que analizaremos más adelante. Refiriéndose a este criterio seguido en
ocasiones por la Corte Suprema, afirma Sagües: “conviene alertar que la doctrina del seguimiento ha tenido en
Argentina importantes repliegues, no obstante su difusión inicial. En "Acosta", la mayoría de la Corte Suprema dio a
entender que el seguimiento de los jueces nacionales a la jurisprudencia de los organismos de la jurisdicción
internacional nacional emergente del Pacto de San José de Costa Rica no era inexorable, en el sentido que no había
un deber jurídico vinculante en tal sentido, y menos que obligase a modificar sentencias firmes (consid. 13). En
"Felicetti" (consid. 6º), reiteró tal postura, sosteniendo que los pronunciamientos de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos tampoco obligaban irremediablemente a la Corte Suprema, máxime si alteraban el principio de
la cosa juzgada, aunque de todos modos el Estado debía realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a
las recomendaciones de la Comisión. En "Alonso", una sentencia del 19 de septiembre de 2002, la Corte vuelve a
ratificar la doctrina de "Acosta", pero un voto del juez Boggiano insiste en que el hecho de que los jueces argentinos
deban tener en cuenta los pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, no impide que
"esa racional indagación conlleva la posibilidad de apartarse del contenido de los informes y recomendaciones
cuando resulten incompatibles con los derechos reconocidos por la Convención". El mismo juez concluyó que el
informe 2/97 de la Comisión Interamericana careció de una ponderación razonada de los elementos del caso, con
arreglo a las puntuales circunstancias del mismo (considerando 14)”. Sagúes, Néstor P., “Las relaciones entre los
tribunales internacionales y los tribunales nacionales en materia de derechos humanos. Experiencias en
Latinoamérica”, Ius et Praxis, v. 9, no 1, Talca, 2003.
64
Cfr., Sagües, Néstor P., “El ´control de convencionalidad´, en particular sobre las constituciones nacionales”,
Revista La Ley (en prensa), Bs. As., 2008, donde este destacado constitucionalista argentino hace un llamado a la
prudencia por parte de la Corte Interamericana en el ejercicio del control de convencionalidad. De lo contrario, el
propio tribunal debilitaría su natural autoridad y ascendiente.
16
 - ¿en caso de conflicto insalvable, el juez nacional por cuál norma tiene que elegir: la
constitucional o la convencional?
- ¿corresponde realizar el control de convencionalidad de las normas constitucionales o,
más bien, lo procedente es hacer el control de constitucionalidad de las disposiciones
convencionales y/o de las interpretaciones que de ella hagan los tribunales internacionales?
- ¿cuál es la instancia jurídica suprema? ¿a quién debe lealtad final el juez nacional?

No se trata de meras elaboraciones “de laboratorio”, sino de cuestiones que comienzan a

plantearse en nuestra práctica jurídica. Alcanza para ello mencionar tres ejemplos:

- en el caso Brusa se planteó la cuestión de si, aún teniendo en cuenta que el art. 115 de
la CN establece el carácter irrecurrible del fallo del Jurado de Enjuiciamiento,
corresponde o no su revisión judicial para no cercenar el derecho a la tutela judicial
efectiva;
- en el caso Mazza65, en un obiter dictum del voto individual del Dr. Zaffaroni, se
señala que, no obstante que el art 60 de la CN permite la inhabilitación del
funcionario destituido por juicio político, en virtud que esa inhabilitación es una pena
y las penas sólo pueden ser establecidas de acuerdo con las disposiciones del derecho
internacional de los Derechos Humanos por los integrantes del Poder Judicial, el
Senado, que es un tribunal político, no puede imponer más esa medida accesoria a la
destitución66;
- recientemente se ha planteado la cuestión de si la prohibición de que un ciudadano
naturalizado no pueda ser candidato a la presidente es contraria o no a las exigencias
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En el próximo apartado intentaremos dar respuesta a los interrogantes arriba planteados.

IV) Supremacía constitucional y primacía normativa

Consideramos que la primacía final continúa siendo en nuestros días a favor de la norma
constitucional respecto de las normas convencionales o de las interpretaciones que ellas hagan
los tribunales u organismos nacionales. El juez nacional argentino debe resolver los conflictos
normativos insalvables siguiendo este criterio.

Estimamos que cabe encontrar distintos fundamentos para fundar esta afirmación.

A) Argumentos provenientes de la constitución original de 1853-60

El art. 30 establece con claridad el carácter rígido de nuestra Constitución, previendo un

procedimiento especial para su reforma. De acuerdo con ello, los poderes constituidos no pueden

65
CS, 6-X-09
66
“Se ha considerado que el juicio político constitucional no era antes de 1994 un juicio de naturaleza puramente
política, sino político/jurisdiccional. Cualquiera sea la opinión al respecto antes de 1994, después de la inclusión de
los tratados internacionales de derechos humanos en el inciso 22º del artículo 75, que sanciona definitivamente la
tesis del derecho único y los coloca al mismo nivel que las normas de la Constitución Nacional, la conclusión acerca
de la naturaleza del juicio político constitucional debe invertirse: precisamente por tratarse de una pena, el juicio
debe mantenerse como puro juicio político y la pena de inhabilitación no puede ser ya impuesta por el Senado”,
consid. 6.

17
modificar la Constitución Nacional, ni pueden ir en sus decisiones más allá de las disposiciones
constitucionales. De ese modo, los órganos de gobierno no podrían firmar, aprobar ni ratificar
ningún Tratado Internacional que contraríe la constitución, ni los jueces no pueden aplicar
ninguna norma o criterio contrario a sus disposiciones. Quebrar el principio de la supremacía y
rigidez constitucional significaría afectar las bases mismas de nuestro sistema institucional y
jurídico.

Por otra parte, el art. 27 establece con toda claridad que “el Gobierno federal está
obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de
tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta
Constitución”. De acuerdo con esta cláusula los Tratados Internacionales que celebre el Estado
Argentino han de ser, para su validez, conforme con las disposiciones de su Constitución. Entre
esos principios se encuentran el de la supremacía y la rigidez constitucional.

Estos artículos de la constitución originaria, de acuerdo con las disposiciones de la ley

23.409 declaratoria de la necesidad de reforma de 1994, no podían ser modificados por el Poder
Constituyente bajo pena de nulidad absoluta e insanable.

B) Argumentos provenientes de las cláusulas introducidas por la

reforma constitucional de 1994

La decisión del Constituyente de 1994 fue establecer el carácter complementario de las

disposiciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos respecto de la Constitución
Nacional67 y establecer la supremacía de los Tratados Internacionales respecto de la legislación
interna, pero no en relación con la Constitución Nacional. Las normas internacionales en materia
de derechos humanos tienen en la Argentina rango supralegal y complementario de la
Constitución Nacional, pero no son supraconstitucionales. Han de ser aplicadas de modo
subordinado a las disposiciones constitucionales68.

Se complementa algo ya existente y principal que no puede ser modificado ni alterado.

Estos criterios surgen con claridad del texto del art. 75 incs. 22 párraf. 1 y 2 y 24. En el
primero se establece que “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes” y que
67
Por otra parte, este carácter complementario también es establecido en los propios documentos internacionales.
Así, en el Preámbulo de la Convención Americana de Derechos Humanos se afirma que “los derechos esenciales del
hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos
de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”.
68
El art. 27 de la Constitución argentina señala que los tratados internacionales que firme el país deberán estar “en
conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”, estableciendo de esa forma la
supremacía normativa de la Constitución sobre los tratados internacionales. Por eso, describiendo el conflicto que se
plantea al juez nacional si debe aplicar una norma internacional que contradice el texto constitucional, sostiene
Andrés Dalessio: “cuando una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre la base de alguno de los
tratados incorporados por el art. 75, inc. 22, pretenda que los tribunales argentinos se pronuncien de modo que viole
algunas de las garantías preexistentes en nuestra Constitución, ocurrirá lo siguiente: quedará de lado el principio del art. 27;
quedará de lado que dicha incorporación se hizo con la aclaración de que no importaba derogación de artículo alguno de
la primera parte de nuestra Carta, y para que fuera complementaria de los derechos y garantías establecidos en ella;
Posiblemente se esté dejando de lado alguna reserva o declaración interpretativa hecha en el momento de la ratificación
y, de tal modo, olvidando que la incorporación se hizo en las condiciones de su vigencia en 1994. A todo esto, los
jueces que integren ese tribunal habrán asumido su cargo jurando aplicar la Constitución, por lo que no podrán acceder a
violarla con tal motivo”, Los delitos de lesa humanidad, Abeledo-Perrot, Bs. As, 2008, pág. 89.
18
once Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos “en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos”. En el inc. 24 se habilita la posibilidad de “aprobar tratados de integración que
deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las
normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”.

Por otra parte, esta era la única opción que podía establecer el Constituyente de 1994
dado los límites que le había fijado el Poder pre-constituyente mediante la sanción de la ley
24.309.

Algunos alegan para sostener la primacía de los Tratados Internacionales sobre la

Constitución Nacional las disposiciones de los arts. 27 y 46 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados que impide alegar las normas internas para dejar de cumplir los
compromisos internacionales que los Estados asumen internacionalmente. Sin embargo,
corresponde recordar que para el derecho argentino la mencionada Convención es un Tratado
Internacional con jerarquía supralegal pero no supraconstitucional. Por lo tanto, no puede ser
opuesto válidamente a lo establecido en el art. 27 de la CN.

C) El establecimiento de la primacía normativa es una decisión

constitucional

Señala Kelsen al referirse a las relaciones que guardan entre sí el derecho internacional y
el interno que “ambos sistemas son igualmente correctos e igualmente justificados. Es imposible, a
partir de una especulación jurídico-científica, adoptar una decisión jurídico-científica a favor de uno de
los dos”; en otras palabras, la decisión de cuál debe prevalecer “escapa a la ciencia del derecho” 69. No
siendo de origen estrictamente jurídico el establecimiento de la primacía es una decisión política que
establece cada comunidad soberana.

Consideramos que en el estado actual de la organización jurídico-política la instancia

última normativa de derecho positivo le corresponde a la Constitución Nacional. Nos parece que
es más realista afirmar que las normas internacionales, excepto las que constituyen el ius
cogens70, adquieren en general su validez por medio del consentimiento que brindan los poderes
públicos nacionales en base a las competencias establecidas por una Constitución, que el
sostener que las constituciones nacionales son dictadas por una habilitación contenida en las
normas internacionales. La sanción de una constitución por el Constituyente significa la máxima
expresión del derecho positivo de un Estado y el punto de partida para el reconocimiento y la
sanción de las restantes normas incluidas las internacionales.

69
HANS KELSEN, Teoría pura del Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1979, pág. 334.
70
Sostuvo el juez Maqueda en su voto en el caso Simón: ”la consagración positiva del derecho de gentes en la
Constitución Nacional permite considerar que existía —al momento en que se produjeron los hechos investigados en
la presente causa— un sistema de protección de derechos que resultaba obligatorio independientemente del
consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente —dentro de este proceso
evolutivo— como ius cogens. Se trata de la más alta fuente del derecho internacional que se impone a los estados y
que prohíbe la comisión de crímenes contra la humanidad incluso en épocas de guerra. No es susceptible de ser
derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos de los países independientemente
de su eventual aceptación expresa. Estas normas del ius cogens se basan en la común concepción —desarrollada
sobre todo en la segunda mitad del siglo XX— en el sentido de que existen conductas que no pueden considerarse
aceptables por las naciones civilizadas”, Fallos, 328:2056, voto Dr. Maqueda, consid. 45.
19
 Nos parece que la supremacía es siempre constitucional, si bien cabe la posibilidad de que
sea el propio texto constitucional el que establezca la primacía del derecho internacional o
comunitario sobre toda norma interna, incluida la constitucional. En ese caso, el intérprete
privilegiando la norma internacional da plena operatividad a la propia Constitución. Nos parece
que estos criterios son los que se corresponden con el estado actual de evolución de los Estados
Nacional en el marco del proceso de globalización. Éste ha debilitado Estado Nación moderno, ha
relativizado partes importante de la soberanía estatal, pero aún estamos lejos de poder decir que ha
desaparecidos. Los Estados Nacionales siguen siendo los principales sujetos y protagonistas del
sistema político y jurídico y las instituciones y el derecho internacionales aún está en proceso de
conformación.

El Constituyente de 1994 podría haber establecido la primacía del derecho internacional

aún sobre las propias normas constitucionales como lo han hecho algunas constituciones. Sin
embargo, no lo hizo, sino que optó por darle al derecho internacional de los Derechos Humanos
un carácter complementario de las disposiciones constitucionales.

D) Una breve recorrida por el derecho comparado

Veamos cómo se ha resuelto normativa y jurisprudencialmente este posible conflicto

insalvable entre una norma constitucional y una de carácter convencional en distintos países.

a) España

El art. 95 señala al respecto lo siguiente:

“1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la

Constitución exigirá la previa revisión constitucional.

2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional si

existe o no esa contradicción”.

Como se aprecia en la lectura de este artículo, se consagra la supremacía de la

Constitución que no puede ser modificada por un Tratado, sino únicamente a través del proceso
de reforma específicamente establecido para ello.

b) Chile

La Constitución chilena de 1980 en su art. 13 in fine establecía la censura previa en

materia cinematográfica71. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “La última
tentación de Cristo”, entendió que el mecanismo previsto en la Constitución chilena era contrario
al artículo 13 de la CADH. El conflicto se resolvió porque las propias autoridades chilenas
procedieron a la modificación de su texto constitucional mediante el procedimiento de reforma

71
Señalaba el texto constitucional chileno, luego reformado en el año 2005: “La ley establecerá un sistema de
censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica”.
20
que ella establece para adecuarlo a las pautas emanadas de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos72.

c) Alemania

Otro claro conflicto entre instancias nacionales e internacionales, se ha dado en Alemania

con motivo de la sentencia de la Corte Constitucional alemana del 14-X-04, que relativizó el
alcance de un fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos. Se trataba de un caso en que un
menor había sido dado en adopción por su madre, sin el consentimiento de su padre y cuando
éste último aún no había reconocido su paternidad. La Corte Constitucional señaló que, si bien
las normas internacionales forman parte del derecho interno alemán, ellas no gozan de una
jerarquía constitucional. Las decisiones de los tribunales internacionales deben ser llevadas a la
práctica por los tribunales locales siempre y cuando su cumplimiento no signifique una violación
a las normas constitucionales alemanas y, cuando ello sea necesario, con las debidas
adaptaciones al sistema jurídico nacional. Ello ocurre particularmente cuando se trata de resolver
conflictos no entre un Estado y sus ciudadanos, sino entre los intereses particulares de sus
propios ciudadanos73.

d) Estados Unidos

Como ejemplo de falta de armonización entre el derecho interno y el internacional y de

leal acatamiento y colaboración de las instancias nacionales respecto de las decisiones de los
tribunales internacionales, cabe mencionar la sentencia de la Corte Suprema norteamericana en
el caso Medellín del 25-III-08. José Medellín, un ciudadano mexicano residente en Estados
Unidos, había sido condenado a muerte por los tribunales de Texas a causa de una violación
ocurrida en Houston en 1993. Durante su proceso penal, no se le informó al condenado acerca
de su derecho a recibir asistencia consular, según lo previsto en la Convención de Viena sobre
relaciones consultares de 1963, de la que Estados Unidos era parte. A raíz de que esta omisión se
había repetido en otros 58 casos, México demandó a Estados Unidos ante la Corte Internacional
de Justicia. Al resolver el caso Avena en 2004, el tribunal de La Haya acogió favorablemente el
reclamo y decidió que la violación de las normas internacionales por privación de la asistencia
consultar, exigían la revisión de las condenas penales. En 2005, el Presidente Bush dictó una
circular para el cumplimiento de la sentencia de la Corte Internacional de Justicia y la revisión de
los fallos condenatorios. La Corte de Texas reconsideró el caso Medellín, pero confirmó la
condena a muerte. Medellín apeló ante la Corte Suprema norteamericana quien, en voto dividido
seis a tres, rechazó su apelación. En los fundamentos del voto mayoritario, desde una clara
postura dualista, se afirma que la Convención Internacional de Viena no era una norma cuyo
cumplimiento deba ser exigido por los tribunales locales, ya que ninguna ley del Congreso la
había incorporado aún al sistema normativo interno, por lo que las normas procesales estaduales
tienen primacía sobre la Convención. Por otra parte, tampoco la instrucción del Presidente era
obligatoria para los tribunales locales, ya que ello implicaría reconocer facultades legislativas y
judiciales en el Presidente, contrariando la división de poderes prevista en la Constitución
72
Más recientemente, en el año 2009, Chile reformó nuevamente su Constitución para posibilitar la vigencia del
Estatuto de Roma que había sido declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de ese país.
73
Cfr. Hartwig, Matthias, “Much Ado About Human Rights: The Federal Constitutional Court Confronts the
European Court of Human Rights”, German Law Journal, Vol. 06 Nº. 05, pág 869

21
federal. México volvió a acudir ante la Corte Internacional de Justicia para impedir la ejecución
de Medellín. El tribunal internacional determinó en el mes de junio de 2008 que se debía
suspender la ejecución. La Corte de Texas, a pesar del pedido del Secretario de las Naciones
Unidas, ordenó la muerte del condenado.

Podemos ver aquí un clara manifestación de la falta de apertura del sistema jurídico
norteamericano hacia el derecho internacional y el derecho internacional de los derechos
humanos74.

V. La jurisprudencia de la Corte Suprema argentina en estas

materias

Intentaremos reseñar brevemente la jurisprudencia de la Corte Suprema en relación a las

materias que estamos tratando en este trabajo, agrupando los fallos en tres grandes temas:

A) La relación jerárquica entre los tratados internacionales, las leyes internas y la

Constitución Nacional
B) La obligatoriedad del seguimiento la jurisprudencia de la CIDH y otros órganos
internacionales
C) La armonización de las jurisdicciones nacional e internacional en el cumplimiento de
las sentencias de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

A) La relación jerárquica entre los tratados internacionales, las leyes

internas y la Constitución Nacional

Desde el caso Martín75, la Corte Suprema argentina había sostenido el principio de la

igualdad jerárquica entre los tratados internacionales y la ley interna, cuyos conflictos
normativas se resolvían de acuerdo a los principios generales que sostienen que la norma

Otra manifestación de esta tendencia ha sido el debate acerca de la legitimidad de fundar decisiones
74

judiciales en normas de derecho internacional no aprobadas expresamente a través del procedimiento legislativo y
democrático ordinario que ha tenido en los últimos años una notable repercusión en Estados Unidos. En los últimos
años, la Corte Suprema de ese país provocó un gran revuelo al acudir colateralmente en sus fallos a normas y
sentencias internacionales que, en sentido amplio, integran el derecho internacional de los derechos humanos, pero
que no han sido incorporados al ordenamiento jurídico local por decisión de los poderes públicos con base electoral.
Ello ocurrió en tres casos dictados a partir del año 2002. Los votos mayoritarios dejaron de lado el anterior criterio
que evitaba acudir al derecho extranjero para fundar las decisiones del máximo tribunal norteamericano. En enero
del 2005 los jueces de ese tribunal Antonin Scalia y Stephen Breyer expusieron sus posturas encontradas sobre este
punto en la American University de Washington DC, en un debate que fue transmitido por televisión a todo el país y
al que la revista New York Times le dedicó su número de tapa. No sólo jueces conservadores como Scalia rechazaron
este cambio de criterio que habilita la posibilidad de acudir al derecho extranjero para fundar sentencias. También
Richard Posner, juez, profesor de la Universidad de Chicago y uno de los principales doctrinarios de la corriente del
Law and Economics, manifestó su inquietud al respecto ?. También corresponde mencionar, para advertir la
repercusión pública que esta cuestión está teniendo en ese país, que el precandidato presidencial por el Partido
Republicano Mike Huckabee en las elecciones del año 2008 incluyó dentro de su plataforma electoral su promesa de
promover juicio político a todos los jueces norteamericanos que acudieran al derecho extranjero a la hora de fundar
sus sentencias. La tradición política norteamericana, basada en el autogobierno democrático, es especialmente reacia
y refractaria a aceptar la vigencia de las normas internacionales y la competencia de los tribunales internacionales,
fundándose, entre otros motivos, en la insuficiente legitimidad democrática de esas instituciones jurídicas.
75
Fallos, 257:99 (1963). Esta doctrina fue luego reiterada en el caso Esso, Fallos, 271:7 (1968).
22
posterior prevalece sobre la anterior y la especial sobre la general. Esta doctrina jurisprudencial
que llevaba casi tres décadas de vigencia, será modificada a partir del año 1992.
a) Caso Ekmekdjian c/ Sofovich (76)

Este verdadero leading case significó la consagración pretoriana de importantes

principios relativos a las relaciones entre el Derecho internacional y el Derecho interno. En el
caso, Miguel Ángel Ekmekdjian, destacado constitucionalista y profesor titular de la Facultad de
Derecho de la UBA, había promovido una acción de amparo contra Gerardo Sofovich,
responsable de un programa televisivo en el que se habían vertido ciertas opiniones agraviantes
sobre la Virgen María y Jesucristo. El amparista, que se consideraba lesionado en sus
sentimientos religiosos, pretendía ejercer el derecho de réplica en los términos del art. 14.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En segunda instancia, su pretensión fue
rechazada, argumentándose que el art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica consagra el
derecho de respuesta “en las condiciones que establezca la ley”, por lo que, a criterio del
tribunal, el derecho de réplica no tendría carácter operativo y no podría ser ejercido hasta tanto
fuera reglamentado por el Derecho interno.

La Corte Suprema, en voto dividido cinco votos a cuatro, revocó la sentencia e hizo
lugar al reclamo del actor. El voto mayoritario, luego de un profundo desarrollo relativo a los
fundamentos del derecho a réplica y a su necesaria armonización con la libertad de prensa –
temas ajenos al objeto de este apartado- el voto mayoritario analizó dos trascendentales asuntos
de Derecho Internacional: la supremacía de los tratados internacionales sobre la normativa
interna y la operatividad de los derechos consagrados en instrumentos internacionales

Respecto de la primera cuestión, se sostuvo que un tratado internacional

constitucionalmente celebrado es un “acto complejo federal”, ya que en su celebración
intervienen tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo. Por ende, la derogación de un tratado
por una ley del Congreso violentaría la distribución de competencias impuesta por la misma
Constitución Nacional. Se estaría frente a un avance inconstitucional del Congreso sobre el
Poder Ejecutivo, quien tiene entre sus atribuciones la de conducir, exclusiva y excluyentemente,
las relaciones exteriores de la Nación. Por otra parte, la supralegalidad de los tratados también
encuentra respaldo en el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados que
dispone: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado”. La ratificación de esta Convención por nuestro país importó,
en palabras de la mayoría, “un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el
propio derecho interno”. Dos años más tarde, este criterio adoptado en Ekmekdjian quedaría
plasmado en el art. 75 inc. 22.1 de la Constitución Nacional.

En cuanto a la operatividad de los tratados, se expresa que cuando la Nación ratifica un

tratado se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo
apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, “siempre que contenga descripciones lo
suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación
inmediata”. En el caso del art. 14.1 de la Convención, entiende la Corte, la redacción es clara y
terminante en cuanto otorga el derecho de rectificación o respuesta ante ciertas situaciones
suficientemente descriptas (v.gr. informaciones inexactas o agraviantes emitidas a través de
medios de difusión legalmente reglamentados y dirigidas al público en general). A su vez, el
hecho de que el artículo esté encabezado por la fórmula “toda persona (…) tiene derecho a” –a
diferencia de otras como “la ley debe reconocer”- viene a confirmar la operatividad de este
derecho. Sin perjuicio de ello, el tratado deja librado a cada Estado parte la reglamentación de las
76
Fallos, 315:1492 (1992)
23
particularidades referentes al ejercicio efectivo del derecho de rectificación. La pregunta es: ¿qué
actitud debe asumir a la Corte frente al caso en que no se hubiere dictado la normativa interna
reglamentaria, no obstante el reconocido carácter operativo del derecho en cuestión?

En el consid. 22, la mayoría da respuesta a este interrogante: “las palabras `en las
condiciones que establezca la ley´ se refieren a los diversos sistemas jurídicos internos,
integrados también por las sentencias de los órganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial
como la legislativa persiguen el fin común de las soluciones valiosas (…) En este sentido, puede
el Tribunal determinar las características con que ese derecho, ya concedido por el tratado, se
ejercitará en el caso concreto”. Haciendo uso de esta atribución, entendió el voto mayoritario
que, en el caso, resultaba suficiente que se hiciera una lectura en el programa de Sofovich de la
primera hoja de la carta redactada por el actor.

Los Dres. Petracchi y Moliné O´Connor –de forma conjunta-, Levene y Belluscio
suscribieron votos disidentes.

Tanto el voto de Petracchi y Moliné O´Connor como el de Levene comparten las

apreciaciones de la mayoría respecto de la supremacía y “presunción de operatividad” de las
normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos y, en particular, del art. 14.1 del
Pacto de San José de Costa Rica. No obstante, consideran que el recurrente, al no haber sido
aludido personalmente en el programa de televisión, no se encuentra facultad para ejercer una
réplica. Es decir, disienten en lo relativo a los alcances del derecho a réplica –y la consecuente
legitimación del actor-, pero adhieren íntegramente a los principios sentados en el voto
mayoritario en materia de Derecho internacional.

En cambio, el Dr. Belluscio se muestra contrario en su voto a la operatividad del derecho

a réplica consagrado por el art. 14.1. En una postura diametralmente opuesta a la de la mayoría
afirma que: “mientras que la ley no sea dictada, no podrá adquirir operatividad. En tanto ello no
ocurra –cuestión ésta de política legislativa, ajena a los órganos jurisdiccionales- rige el principio
de reserva consagrado por el art. 19 C.N. según el cual nadie está obligado a hacer lo que la ley
no manda.”

En este caso, la Corte Suprema asume una actitud activista. A través de un cambio en la
interpretación, introduce una reforma constitucional de gran trascendencia como lo es el admitir
la superioridad jerárquica de los Tratados Internacionales. Por otra parte, supliendo la omisión
legislativa (77), otorga operatividad y protección al derecho de réplica. El tribunal adopta un claro
protagonismo político y funda su decisión en la doctrina sobre el carácter operativo de los
derechos y la interpretación actualizadora de la constitución.

Estamos en una situación próxima al límite de la legitimidad del activismo de la Corte

Suprema. El tribunal ante una omisión legislativa y la necesidad de otorgar tutela efectiva a la
libertad religiosa del actor, suple al legislador e instaura el derecho de réplica con criterio
amplio. Por otra parte, aprovecha el caso y sin que sea estrictamente imprescindible para su
resolución, modifica su interpretación constitucional en materia de jerarquía normativa de los
Tratados, que entre otras consecuencias, favorecen los procesos de integración económica
puestos en marcha por los poderes políticos.

77

?
) La Convención Interamericana había sido aprobado por ley 23.054 y ratificada por nuestro país en 1984. Es decir,
que el Congreso tuvo un período de ocho años sin que procediera a reglamentar el derecho de réplica.
24
 b) Caso Fibraca (78)

La presente causa llega a conocimiento del Tribunal luego de que un perito contador
dedujera recurso de queja contra el pronunciamiento del Tribunal Arbitral de Salto Grande, por
el cual se le había rechazado el recurso extraordinario interpuesto, fundándose en la inmunidad
de jurisdicción de que goza la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, según el art. 4º Acuerdo
de Sede. Creemos que pueden extraerse de este precedente importantes afirmaciones de la Corte
relativas a la espinosa cuestión de la resolución de potenciales conflictos entre disposiciones de
tratados internacionales y normas constitucionales.

Aún antes de la reforma de 1994, sostuvo aquí la Corte que, en virtud del art. 27 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, los órganos del Estado argentino deben
asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria.
Ahora bien, advierte el Tribunal que dicha primacía opera “una vez asegurados los principios de
derecho público constitucionales”. En otras palabras, en “Fibraca” se afirma la primacía, si no
de la Constitución Nacional, al menos de los “principios de derecho público constitucionales”
por sobre los tratados internacionales. Con todo, en el caso concreto, la Corte desestimó la
presentación efectuada, toda vez que el recurrente no había impugnado constitucionalmente los
tratados constitutivos de la organización ni el Acuerdo de sede, sino que se había limitado a
cuestionar la aplicación de determinado régimen legal hecha por el Tribunal Arbitral al momento
de estimar sus honorarios. La inmunidad de jurisdicción de que goza la Comisión Técnica Mixta
impedía la revisión de un laudo en esos términos.

c) Caso Café La Virginia (79)

El caso Café La Virginia, resuelto por la Corte Suprema inmediatamente después de la

reforma de 1994, tiene una particular trascendencia para el proceso de integración económica
iniciado a partir de la firma del Tratado de Asunción, constitutivo del Mercosur (80).

En contra de lo acordado en un Tratado Internacional con el Brasil (Acuerdo n. 1 del 30

de abril de 1983) y con posterioridad al mismo, el gobierno argentino estableció dos nuevos
tributos a la importación de café crudo desde ese país: uno a través de la resolución 174/86 del
Ministerio de Economía, dictada en ejercicio de atribuciones delegadas por el Congreso en el
Poder Ejecutivo y por éste en el Ministerio de Economía, y otro establecido por ley 23.101.

El actor, una empresa argentina, inicia juicio de repetición de los aranceles pagados,
señalando que los nuevos tributos contradicen el compromiso internacional establecido en el
Acuerdo n. 1. El fallo de la Cámara ordena la repetición del impuesto adicional establecido en la
resolución 174/86, ya que una norma de ese rango no puede ir en contra de lo resuelto por un
Tratado. En cambio, establece que está bien percibido el tributo establecido por la ley 23.101 ya
que la ley y el Tratado tienen una misma jerarquía normativa y siendo la ley posterior ella debe
prevalecer sobre la norma internacional.

78
Fallos, 316:1669 (1993)
79
CS, 13-X-94.
80
) Un fallo que también tuvo repercusión pública fue la sentencia del caso Priebke (2-XI-95). En ella la
Corte Suprema, fallo dividido seis votos a tres, revocó el fallo de la Cámara Federal de General Roca y concedió la
extradición solicitada por el gobierno italiano. Entendió que el delito del que se lo acusaba podría configuar prima
facie el delito de genocidio, que tiene caracter imprescriptible.
25
 El Estado Nacional y la empresa apelan el fallo de la Cámara. El primero sostiene que
estaba habilitado a establecer el impuesto dispuesto en la resolución 174/86 ya que el tratado
bilateral, convenido en el marco de la ALADI, "instituía un mecanismo flexible en donde los
países podían modificar unilateralmente los beneficios negociado" y "las limitaciones convenidas
eran de carácter ético y no imperativo y que por tanto, la Argentina no ha transgredido en
absoluto el Tratado Internacional mediante el ejercicio, por delegación en el ministerio
competente -que dictó la resolución 174/86- de la facultad de modificar los derechos de
importación". Por su parte, la actora reclama la repetición de los impuesto establecido en la ley
23.101, pues en virtud del acuerdo internacional vigente, deben excluirse del tributo allí
establecido las importaciones de café provenientes del Brasil.

El fallo de la Corte Suprema, con la sola disidencia del Dr. Moliné O´Connor, acoge en
toda su extensión la pretensión de la actora ordenando la repetición de lo abonado por ambos
impuestos. La decisión mayoritaria está contenida en un voto conjunto de cinco jueces y en un
pronunciamiento individual del Dr. Boggiano.

El voto mayoritario conjunto establece que la interpretación que el Estado Nacional hace
del compromiso internacional asumido no surge ni de la letra ni del espíritu del Tratado: "no es
coherente sostener que el Tratado consagra un compromiso ético pero no jurídico". Los tratados
deben ser interpretados de buena fe y el modo de dejar de cumplir las obligaciones allí
establecidas es la denuncia del mismo. Señala más adelante que "la aplicación por los órganos
del Estado argentino de una norma interna que transgrede un tratado -además de constituir el
incumplimiento de un obligación internacional- vulnera el principio de la supremacía de los
tratados internacionales sobre las leyes internas" establecido en el art. 31 y 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional reformada y en la reciente jurisprudencia de la Corte (casos Ekmekdjian y
Fibraca). En cuanto a la ley 23.101, que establece uno de los tributos cuestionados, señala la
Corte que se la debe interpretar de modo que sea compatible con el acuerdo vigente con el
Brasil, por lo que queda excluida de sus disposiciones la importación de café del Brasil tal como
pretende la actora.

El Dr. Boggiano en su voto realiza un análisis más extenso de la cuestión, centrado en el

derecho internacional y advirtiendo sobre las consecuencias de lo que aquí se resuelva de cara al
Mercosur: "la capacidad de nuestro país y de sus ciudadanos, de exigir el cumplimiento
obligatorio de compromisos depende directamente de que se les reconozca imperatividad".
Sostiene que estamos en presencia de una obligación internacional del Estado Argentino, lo que
origina que la interpretación de la norma interna ha de estar guiada por el principio favor
tractatus, de modo de no comprometer la responsabilidad internacional del Estado. Pone de
manifiesto el carácter de compromiso jurídico bilateral propios de los Tratados y la
imposibilidad de que unilateralmente se lo revoque. Finalmente resalta que en el caso es una
empresa argentina la que pretende que su gobierno cumpla un compromiso internacional que el
estableció con un Estado extranjero. Citando jurisprudencia de la Comunidad Económica
Europea (causa Van Gend en Loos), señala que los compromisos internacionales del Estado
tienen consecuencias internas y los particulares pueden exigirlos ante el Estado Nacional. Esto es
decisivo para que se pueda constituir un mercado común, como es el objetivo del Mercosur.

El voto del Dr. Moliné O´Connor sostiene, al igual que el Estado Nacional, el carácter no
imperativo de los compromisos asumidos sobre este punto en el Tratado de Montevideo de 1980,
constitutivo de la ALADI. En base a ello rechaza la demanda de repetición.

Pensamos que este fallo adquiere una particular trascendencia. A diferencia de otros
precedentes que trataban la relación entre derecho interno y derecho internacional (casos
26
Ekmekdjian, Fibraca, Hagelin), aquí existía una demanda de carácter comercial en donde la
actora, una empresa nacional, invocaba para su pretensión normas internacionales y el
demandado era el Estado Nacional. La clara confirmación en este fallo de las tesis
internacionalistas, ya iniciada en los pronunciamientos ya citados, otorga suficiente solidez
jurídica al edificio de la integración regional que se pretende construir. Particularmente,
parecería que el voto individual del Dr. Boggiano pretende asegurar ese objetivo jurídico-
político.

d) caso Brusa

El Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación, mediante sentencia del 30 de

marzo de 2000 removió al juez federal de Primera Instancia de Santa Fe, doctor Víctor Hermes
Brusa, por haber incurrido en la causal constitucional de mal desempeño. Se trató de la primera
sentencia destitutoria pronunciada por el nuevo órgano de juzgamiento introducido en la
reforma constitucional de 1994. El Jurado dio por configurado el mal desempeño debido a la
intervención y obstaculización por parte del juez Brusa de una causa judicial, en la que se
investigaba un accidente que él mismo había protagonizado. De esta forma, el juez destituido no
se apartó del conocimiento de una causa en la que tenía un claro interés personal.

Contra esa decisión, el magistrado removido interpuso recurso extraordinario, el cual fue
declarado inadmisible por el Jurado de Enjuiciamiento, en virtud de lo previsto por el artículo
115 de la Constitución Nacional que señala que el fallo del Jurado de Enjuiciamiento será
“irrecurrible”. Frente a esta decisión del Jurado, el juez destituido interpone un recurso de queja
ante la Corte Suprema fundándose, principalmente, en la presunta inconstitucionalidad del art.
115 de la CN, que, al establecer el carácter irrecurrible del fallo del Jurado de Enjuiciamiento,
desconoce su derecho constitucional de acceso a la jurisdicción. La queja se funda, también, en
la defectuosa conformación del Jurado al momento de dictar el acto que rechazó el recurso
extraordinario y en la viciada motivación de esta última decisión. En cuanto al fallo destitutorio
en si mismo considerado, el actor lo impugna por los siguientes motivos:

- violación de la garantía de la defensa en juicio por afectación del principio de

congruencia, ya que habría una presunta diferencia entre los hechos mencionados al formular la
acusación y los tenidos en cuenta en el dictado de la sentencia destitutoria, lo cual habría
impedido al actor ofrecer la prueba pertinente;

- arbitraria valoración de los hechos y de las pruebas como consecuencia de la

incorporación y ponderación de actuaciones nulas en virtud del artículo 36 del Código Procesal
Penal de la Nación, de la introducción por lectura de testimonios obrantes en un proceso ofrecido
como prueba documental y de la invocación en el fallo de cargos que resultan contradictorios y
excluyentes entre si.

La Corte Suprema, por el voto concordante de seis de sus integrantes ( 81) y de acuerdo
con el dictamen del Procurador General, hace lugar a la queja, declara el carácter revisable del
fallo del Jurado de Enjuiciamiento, pero lo confirma en este caso por considerar infundados los
agravios expresados por el magistrado destituido. El fallo se integra por un voto conjunto que
suscriben los jueces Petracchi y Zaffaroni, un voto concurrente suscripto por los jueces Boggiano

81
El juez Fayt no votó, el juez Moliné O´Connor estaba en esos días sometido a juicio político y el juez López había
presentado su renuncia.
27
y Vázquez y dos votos individuales concurrentes firmados por los Dres. Belluscio y Maqueda,
respectivamente.

En el caso Brusa (82), la Corte Suprema, a través de sus distintos votos, consideró que, a
pesar de que el art. 115 de la CN establece el carácter irrecurrible del fallo del Jurado de
Enjuiciamiento, es posible la revisión judicial del fallo de ese tribunal para examinar si en su
actuación ha respetado debidamente el derecho al debido proceso. Esta postura de la Corte
Suprema está fundada, principalmente, en el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el
art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en la jurisprudencia sobre esa
disposición emanada de la CIDH, que examinaremos en el próximo apartado.

Con el dictado de la sentencia, se ha dado un interesante contrapunto entre la Corte

Suprema y el Poder Constituyente de reforma de 1994, en relación a la revisibilidad judicial de
las sentencias dictadas en los procesos de remoción de los jueces federales.

Hemos visto que antes de la reforma constitucional de 1994, la Corte Suprema, a partir
de los casos Graffigna Latino (83), en relación a los jueces provinciales, y Nicosia (84), en relación
a los jueces nacionales, había dejado de lado su anterior doctrina desarrollada desde el caso
Castellano (85) que vedaba la posibilidad de revisión judicial de cualquier aspecto de un juicio
político. A partir de esos dos precedentes, la Corte Suprema elaboró una doctrina jurisprudencial
que señala que en el trámite del juicio político se han de resguardar las garantías
constitucionales de los acusados, en especial las comprendidas dentro del derecho de defensa en
juicio, y que el efectivo respeto de estos aspectos está sujeto al control del Poder Judicial (86).

El Constituyente de 1994 quiso expresamente apartarse de esta doctrina de la Corte

Suprema y en el art. 115 estableció el carácter irrecurrible de las sentencias del Jurado de
Enjuiciamiento (87). Por su parte, el Congreso al regular la organización y funcionamiento de este

82
Hemos comentado ampliamente este fallo de la Corte Suprema, en el trabajo “La revisabilidad de los fallos del
Jurado de Enjuiciamiento según la jurisprudencia de la Corte Suprema: el caso Brusa”, ED.... En el apartado 3 de
este capítulo haremos una análisis de los distintos votos que integran este fallo en relación al alcance de la revisión
judicial posterior.
83
Fallos, 308:961 (1986)
84
Fallos: 316: 2940 (1993). Sobre la importancia de la doctrina contenida en este fallo, puede verse nuestro libro: La
Corte Suprema y el control politico, Abaco, Bs. As., 1999, pag. 210 y ss.
85
Fallos, 136:147 (1922)
86
Con relación a esta tendencia jurisprudencial que permite y exige la revisión de los aspectos procedimentales de
todo juicio político, se pueden mencionar, al menos, los siguientes casos: Magín Suárez, Fallos, 308:2609;
Lamonega, Fallos, 311:200, Del Val, Fallos, 313:584 (1990); ATE San Juan, Fallos, 317:874 (1994); Vicat, Fallos,
324:1932 (2001); Varela, CS, 31-X-02.
87
El Procurado en su dictamen, sintetiza del siguiente modo, los debates que sobre el art. 115 se realizaron tanto en
nivel de comisión como en el plenario de la Convención Constituyente de 1994: “El doctor Juan F. Armagnague,
miembro de la Comisión de Coincidencias Básicas, sostuvo en la reunión de esa comisión del 11 de julio de 1994,
que "otra de las características particulares que tiene el dictamen de la comisión es que el fallo … será irrecurrible.
Con esto se pone fin a una vieja polémica que existía, y de esto no hace muchos años, porque normalmente la Corte
Suprema de Justicia, a partir del caso Castellanos, con el famoso dictamen de Nicolás Matienzo había sostenido que
no podían llegar estos casos, fundamentalmente de magistrados provinciales o muchas veces destituciones de
gobernadores, por vía del recurso extraordinario. Sin embargo la Corte … a partir de 1986 en distintos casos Magín
Suárez, Graffigna, Sueldo de Polesman, etc., había resuelto o había abierto esta compuerta para los casos … [en
que] … existieran vicios en los procedimientos" ("Obra de la Convención Nacional Constituyente - 1994",
publicación del Centro de Estudios Constitucionales y Políticos del Ministerio de Justicia de la Nación, Buenos
Aires, 1997, tomo IV, pág. 3252). El convencional Iván Cullen expresó, a su vez, que la ausencia de recurso "es
peligrosa y debiera sacarse", para luego agregar que "este tema de los jurados de enjuiciamiento, en principio, es
materia no judiciable, pero como ocurre en estas materias cuando hay una afección grave, notoria, palmaria, al
derecho de defensa o al debido proceso legal, obviamente un tribunal de justicia o el Pacto de San José de Costa
28
órgano constitucional, estableció en el art. 27º de la ley 24.937 que contra su fallo sólo
procederá el pedido de aclaratoria ante el propio Jurado. Es decir, que el Congreso también
consideró implícitamente que el fallo era irrecurrible ante los tribunales ordinarios del Poder
Judicial.

Al resolver el caso Brusa, la Corte Suprema tenía que decidir si continuaba con su
anterior jurisprudencia o, por el contrario, receptaba el nuevo criterio establecido por el Poder
Constituyente (88).

A criterio de la Corte Suprema, la reforma introducida en el art. 115 sólo es

constitucional si se la entiende en un sentido diferente del que surge de su propia literalidad y de
la intención que tuvo el Constituyente al introducirla (89).
Rica, a través de un tribunal internacional va a poder determinar que existe una vía para poder revisar esa decisión.
Precisamente, estamos trabajando en la Comisión de Tratados Internacionales con el Pacto de San José de Costa
Rica, el que va a quedar incorporado con jerarquía constitucional y este Pacto dice con una claridad muy especial
que toda persona tiene derecho a la protección judicial y a que sus posibilidades sean definidas por un tribunal
independiente, competente e imparcial. Todo esto puede colisionar si nosotros, frente a la afección a un derecho
fundamental del eventual enjuiciado por parte del jurado de enjuiciamiento ponemos en la Constitución que no va a
tener derecho de acceso a la justicia. Además, no es necesario, no sé por qué lo pusieron. Si ya se sabe que las
decisiones de un tribunal de enjuiciamiento, en principio, no son judiciables. Pero no pueden poner dentro de la
Constitución que nunca serán recurribles por la razón de que a veces pueden serlo si se afectan derechos
fundamentales. Por eso pido a los pactistas que tengan en cuenta esta reflexión" (op. cit., pág. 3298). Frente a ello, el
convencional Armagnague tras coincidir en cuanto a la irrecurribilidad del juicio político aún cuando la Corte ha
habilitado la revisión judicial por defectos de procedimiento, agregó que "… la conclusión a que quiero llegar es que
si el juicio político es irrecurrible y la gente va a la Corte, nosotros con este criterio hemos querido, con relación al
jurado de enjuiciamiento, que sea irrecurrible para evitar esos problemas que ya tenemos con el juicio político. Así
lo ha entendido el despacho de la comisión. Puede ser opinable" (op. cit., pág. 3298).
A su vez, de lo debatido durante la reunión plenaria de la Convención del 29 de julio de 1994, en
la cual resultó aprobado el texto del actual artículo 115 (entonces numerado 99 ter - ver pág. 5171), también surgen
consideraciones relevantes a los fines que aquí interesan. Señaló allí el convencional Ignacio Ferreyra de las Casas
que "en el artículo 99 ter se establece que el fallo del tribunal de enjuiciamiento es irrecurrible. Entiendo que esto
implica continuar con una metodología permanente en cuanto a las leyes en donde se ha establecido esa falta de
posibilidad de recurrir. Creo que se va a plantear una colisión con el Pacto de San José de Costa Rica, en cuyo
apartado I, artículo 8º, creo que inciso j), establece el derecho a la doble instancia. Y desde hace poco tiempo ésta es
también la posición de la Corte Suprema, que ha revisado su doctrina tradicional, admitiendo los recursos
extraordinarios planteados contra decisiones del tribunal de enjuiciamiento" (op. cit., tomo V, pág. 5037). Por
último, en esa sesión también hizo uso de la palabra el convencional Armagnague para referirse a la irrecurribilidad
del fallo. Afirmó que "… es claro que el juicio político, al tener dicho carácter, no debe ser recurrido en ningún
caso". Tras hacer mención al caso del presidente Richard Nixon en los Estados Unidos de América, aludió a la
naturaleza política del tribunal que dicta la sentencia; y volvió a referirse a los precedentes de V.E. que han admitido
la revisión judicial al comprobarse vicios de procedimiento que lesionan la garantía de defensa en juicio, para
concluir que ese riesgo no existía en el nuevo régimen de enjuiciamiento ante la naturaleza mixta del jurado (a
integrarse por legisladores, abogados y jueces). También descartó la procedencia del recurso extraordinario "porque
… solamente se aplica respecto de las sentencias judiciales emanadas de tribunales, conforme lo determina el
artículo 14 de la ley 48 y hemos dicho que el jurado de enjuiciamiento no es un tribunal, sino un jurado de
naturaleza distinta". En cuanto al Pacto de San José de Costa Rica, mencionado por algunos convencionales, expresó
que "esto es absolutamente improcedente, porque el artículo 8º de este Pacto se refiere a los juicios de naturaleza
penal, en cuyo caso sí procede una instancia de apelación, pero no en la circunstancia que analizamos. De modo que
este punto queda aventado". (op. cit., tomo V, pág. 5065/66)”
88
Con toda claridad señala el Procurador General de la Nación en el apartado I de su dictamen: “En primer lugar,
corresponde establecer si esa interpretación jurisprudencial ha perdido vigencia para el caso, merced al cambio
sustancial que el instituto ha sufrido luego de la reforma de 1994, que excluyó a los jueces de los tribunales
inferiores de la Nación -como se trata en el sub júdice- del juicio político en el que intervienen ambas cámaras del
Congreso de la Nación (artículos 53, 59 y 60), y habilitó para ello al jurado de enjuiciamiento, cuyo fallo es
irrecurrible (artículo 115)”.
89
Esta postura ya había sido anticipada por el voto del Dr. Fayt en el caso Nellar, ya citado, y por algunos autores:
cfr., entre otros, Bidart Campos, Germán, La reforma constitucional de 1994, Ed. Ediar, Bs. As, 1995, pag. 506;
Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina, Bs. As., pag. 682; Monti Laura, “El juicio político
29
 Nos parece que era clara la voluntad expresada por la Asamblea Constituyente acerca de
que el fallo del Jurado de Enjuiciamiento no sea revisable por el Poder Judicial y que se debía
dejar de lado la doctrina de la Corte Suprema establecida en el caso Nicosia. El propio texto
constitucional habla de “irrecurribilidad” y esa intención aparece de modo manifiesto en la
exposición del miembro informante en el seno de la Convención Constituyente.

No obstante ello, la Corte Suprema en el caso Brusa reafirma su doctrina previa a la

reforma constitucional y deja de lado la expresa voluntad del Poder Constituyente. Para fundar
esa postura, los distintos votos acuden a la autoridad de la Comisión y de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (90) y a la limitación que tenía impuesta el Constituyente por el art. 7º de
la ley 24.309 (91). No hay aquí, como en el caso Fayt, una expresa declaración de
inconstitucionalidad o nulidad de una cláusula constitucional, sino una interpretación
concientemente “infiel”, justificada en una hermenéutica sistemática y armonizante del texto
constitucional (92).

Este contrapunto entre la Corte Suprema y el Poder Constituyente sobre la posibilidad de

revisar judicialmente los fallos de un proceso de remoción judicial de los jueces inferiores,
muestra a las claras los límites cada vez mayores que tiene éste último frente al avance del
Derecho Internacional, en especial en materia de Derechos Humanos ( 93), y el creciente control
que ejerce el Poder Judicial sobre sus decisiones, tanto en lo relativo al procedimiento de
reforma, como, en cierta medida y de modo indirecto, sobre su contenido.
y los jurados de enjuiciamiento de magistrados y funcionarios”, en Santiago, Alfonso y Alvarez, Fernando, Función
política de la Corte Suprema, Abaco, Bs. As., 2000.
90
El voto de los Dres. Boggiano y Vázquez, en el consid. 13º, menciona expresamente la necesidad de adecuar la
interpretación que haga la Corte Suprema a la doctrina emanada de la Comisión Interamericana para no
comprometer la responsabilidad internacional del Estado argentino: “es insoslayable, pues, la concordancia de los
fundamentos que sostuvieron la conclusión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con los que
fundan esta decisión, por lo que también desde una —no menos trascendente— visión que preserve de toda
responsabilidad a la República frente a la comunidad internacional por el incumplimiento de sus compromisos con
otras naciones, la resolución del asunto debe necesariamente pasar por dar cabal cumplimiento con lo dispuesto en el
art. 2° de la Convención, que obliga a los estados a adoptar no sólo medidas legislativas sino también "de otro
carácter" para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidas por el Pacto”.
91
"No se podrá introducir modificación alguna a las Declaraciones, Derechos y Garantías contenidos en el Capítulo
Único de la Primera Parte de la Constitución Nacional"
92
Esta postura aparece claramente expuesta en el consid. 3º del voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni cuando se
afirma: “más allá de la finalidad perseguida por los convencionales constituyentes, es necesario armonizar aquel
precepto con las restantes cláusulas constitucionales y con las normas internacionales a las que la reforma de 1994
ha conferido igual jerarquía (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional)”. Justificando la posibilidad de adoptar
esta actitud de la Corte Suprema, afirma el dictamen del Procurador General en su aparatado V: “No se trata aquí de
que la Corte se convierta en la reformadora de las expresas normas establecidas, de modo que ello implique lo que
Wilson entrevió como una "convención constituyente en sesión permanente" (conf. cita en el dictamen del entonces
Procurador General de la Nación, doctor Juan O. Gauna, al expedirse en el caso "Magín Suárez", publicado en
Fallos: 310:2845, capítulo XIII, pág. 2873/74), sino de asegurar celosamente las garantías consagradas en el artículo
18 de la Constitución Nacional (conf. Fallos: 316:2940, considerando 19º del voto concurrente), cuya modificación
-merece reiterarse- también fue vedada a la Convención Constituyente (artículo 7º de la ley 24.309, antes citada)”.
93
El voto de los Dres. Boggiano y Vázquez, hace explícita mención del deber institucional de seguir los precedentes
jurisprudenciales de la Corte Interamericana cuando en el consid. 11º señala: “esta Corte ha subrayado que la
jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes como el indicado debe servir de guía para la
interpretación de los preceptos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como al adoptar sus
pautas interpretativas para resolver cuestiones traídas a su conocimiento, en la medida en que el Estado argentino
reconoció la competencia de aquella comisión para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y
aplicación de la aludida convención (ley 23.054, art. 2°; doctrina de Fallos: 318:514 y 1877, considerando 8°;
319:1840; 321:3555, considerando 10º)”. Existen otros muchos precedentes en donde se sostiene este mismo
criterio: cfr., entre otros, casos Giroldi, Fallos, 318: 514; Bramajo, LL, 1996-E-409; Arancibia Clavel, CS, 24-VIII-
04.
30
 e) Caso Simón 94

En el caso Simón la Corte Suprema, en un extenso fallo, declaró la inconstitucionalidad

de las leyes 23.492 de punto final y 23.521 de obediencia debida, permitiendo así el inicio o la
reapertura de los procesos penales de quienes habían sido beneficiados por los efectos de la
amnistía implícita decidida por el Congreso de la Nación al dictar ambas leyes, ahora invalidadas
por el tribunal (95). El fallo fue dictado por una mayoría de siete a uno de sus integrantes (96). En
anteriores pronunciamientos la Corte ya había considerado, aplicando normas de derecho penal
internacional, que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles: cfr. los casos Priebke ( 97) y
Arancibia Clavel (98). Profundizando esa línea jurisprudencial, en el fallo del caso Simón la
Corte Suprema entendió que esa clase de delitos son, también, inamnistiables, a la luz de la
jurisprudencia emanada de la Corte IDH y de los principios del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos que, según entienden seis de los siete votos que conforman la mayoría, ya
regían plenamente en el derecho argentino al momento que se cometieron los graves actos
delictivos que se investigan en el proceso. En base a estos fundamentos, las leyes 23.492 y
23.521, regularmente dictadas en su momento por el Congreso de la Nación, son ahora
declaradas inconstitucionales, aún a pesar de que una anterior integración de la Corte Suprema
había confirmado expresamente su validez constitucional dieciocho años atrás al resolver el caso
Camps (99). Cabe recordar que, por medio de la ley 25.779 dictada noviembre del 2003, el
Congreso había declarado “insanablemente nulas” las leyes en cuestión. La mayoría de la Corte
Suprema declaró expresamente la validez constitucional de ese acto del Poder Legislativo.

Considero que la decisión mayoritaria del tribunal ha hecho, implícita o expresamente

(voto del Dr. Petracchi), una aplicación retroactiva de normas y principios en materia penal,
contrariando abiertamente el contenido esencial de la garantía de la ley penal previa contenida en
el art. 18 de la CN y en varios de los Tratados sobre Derechos Humanos a los que el
Constituyente de 1994 le ha otorgado jerarquía constitucional ( 100). Estimo que las normas y
94
Fallos, 328:2056, 2005.
95
El fallo mayoritario dispone: “Declarar, a todo evento, de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto
fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual
condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales
procedentes y en el ámbito de sus respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el
territorio de la Nación Argentina”.
96
Votaron a favor de declarar la inconstitucionalidad de las mencionadas leyes los ministros Petracchi, Boggiano,
Maqueda, Zaffaroni, Higthon de Nolasco, Lorenzetti y Argibay. En disidencia votó el ministro Fayt y el Dr.
Belluscio se abstuvo.
97
Fallos: 318:2148 (1995)
98
CS, 24-VIII-04. Puede verse una crítica a la doctrina de este fallo en García Belsunce, Horacio, "Reflexiones
jurídicas en torno de la doctrina de la Corte Suprema en el caso Arancibia Clavel", Academia Nacional de Ciencias
Morales y Políticas, Bs. As. 2004. También, hay varios otros comentarios del mismo: cfr., Gelli, María Angélica, El
alcance de la irretroactividad penal y las fuentes del ordenamiento jurídico en el caso Arancibia Clavel”, LL, diario
del 10-XI-04; Cianciardo, Juan, La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y la aplicación retroactiva
de la ley penal, LL, Suplemento de Derecho Constitucional del 13-X-04; Basterra, Marcela, Una sentencia que
dispara un arduo y dificultoso debate, LL, Suplemento de Derecho Constitucional del 13-X-04; Gil Domínguez,
Andrés, El caso Arancibia Clavel: un fallo fundante en torno a la aplicabilidad, LL, Suplemento de Derecho
Constitucional del 13-X-04.
99
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Camps" (Fallos: 310:1162, 1987), declaró la validez
constitucional de la ley 23.521, constitucionalidad luego convalidada en precedentes posteriores, así como la de la
ley de punto final: cfr: Fallos: 311:401, 816, 890, 1085 y 1095; 312:111; 315:2988; 316:532, 609 y 2171 y
321:2031, entre otros.
100
Prohiben expresamente la aplicación retroactiva de la ley, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
su art. 9° y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 15°; la Declaración Universal de
31
principios penales internacionales en los que la Corte Suprema fundamenta su decisión
mayoritaria en el caso Simón, no tenían, al momento en que los hechos objeto del proceso fueron
cometidos o en aquel posterior en que fueron amnistiados, el grado de certeza, de clara
formulación escrita, ni el carácter previo, que exige el principio de legalidad en materia penal
consagrado en el texto constitucional. Esta abierta violación de los principios constitucionales de
legalidad e irretroactividad de la ley penal constituye un gravísimo antecedente negativo en la
jurisprudencia del tribunal (101).

f) Caso Mazzeo 102

En la sentencia “Mazzeo” el máximo tribunal declaró inconstitucional el decreto 1002/1989,

norma que disponía el indulto del procesado general Riveros por hechos relacionados con delitos
de lesa humanidad (que en la sentencia no se relatan). La mayoría se compuso con los jueces
Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni. En disidencia votaron Fayt y Argibay.
El alto tribunal rechazó de plano las defensas de Riveros sobre que los investigados no
serían crímenes de lesa humanidad porque no se cometieron contra la población civil ya que “el
objetivo fijado por el Estado habría sido el aniquilamiento del terrorismo mediante una orden
expresa impartida por el gobierno constitucional en el año 1975”103. Con cita de los precedentes
Derechos Humanos en su art. 11 inc. 2°; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el art.
35.
101
El ministro Fayt advierte en el consid. 96 de su disidencia, con cita de dos destacados penalistas españoles de
nuestros días, sobre las consecuencias negativas que, para el Estado de Derecho, se desprenden de la afectación de
estas garantías constitucionales básicas: “los derechos y garantías fundamentales propios del Estado de Derecho,
sobre todo los de carácter penal material (principio de legalidad...) y procesal penal...son presupuestos irrenunciables
de la propia esencia del Estado de Derecho. Si se admite su derogación, aunque sea en casos concretos extremos y
muy graves, se tiene que admitir también el desmantelamiento del Estado de Derecho, cuyo ordenamiento jurídico
se convierte en un ordenamiento puramente tecnocrático o funcional, sin ninguna referencia a un sistema de valores,
o, lo que es peor, referido a cualquier sistema, aunque sea injusto, siempre que sus valedores tengan el poder o la
fuerza suficiente como para imponerlo. El Derecho así entendido se convierte en un puro Derecho de Estado, en el
que el Derecho se somete a los intereses que en cada momento determine el Estado..." (Muñoz Conde, loc. cit.;
énfasis agregado). De este modo, los principios garantistas se verían conculcados "con el pretexto de defender
paradójicamente el Estado de Derecho" (Muñoz Conde, Las reformas de la Parte Especial del Derecho Penal
Español en 2003: de la "tolerancia cero" al "derecho penal del enemigo", Revista de Derecho Penal, vol. 2004-2.,
pág. 664). Corresponde entonces preguntarse si "podemos soportar como sociedad una sensible baja en derechos y
garantías procesales y penales para combatir fenómenos complejos" (Silva Sánchez Jesús, La expansión del
Derecho Penal. Aspectos de la Política Criminal en las Sociedades Postindustriales, 2 da. Edición, Ed. Civitas,
Madrid, 2001)”. Por su parte, Florencio Varela, abogado defensor de algunos militares procesados, califica con
duros términos la decisión adoptada por la Corte Suprema cuando señala: “El fallo es absolutamente nulo y el
proceder de la Corte, agraviante para los ciudadanos por ser de una arbitrariedad nunca vista desde que fuera
sancionada la Constitución en 1853. La ofensa al Estado de Derecho es de una magnitud impensada luego de siglos
de lucha por el reconocimiento de las garantías para proteger la libertad personal frente al poder del Estado y, en ese
sentido, no es posible aceptar como excusa la ignorancia o el error dados los conocimientos que del derecho tienen
los jueces firmantes del fallo. Ha habido una intencionalidad política que implica la comisión del delito de
prevaricato, toda vez que han dictado a sabiendas una resolución contraria a la ley que ellos mismos han invocado
para fundar el fallo”, La Corte, garantías y la seguridad jurídica, La Nación, 24-VI-05. También, Gregorio
Badeni califica como perversión constitucional lo resuelto en el caso: “aceptar que la costumbre internacional contra
legem o praeter legem, en las condiciones citadas, es fuente del derecho constitucional y modificatoria de la
Constitución, importa avalar la perversión constitucional. Perversión, motivada a menudo por el deseo de imponer
una ideología política o la alteración de los valores constitucionales. Bien destaca Friedrich que "esto no se debe a
que las violaciones sean el resultado de una interpretación incorrecta o de una mala interpretación, sino a que tanto
la perversión como la violación de una norma constituyen un desafío a su pretendida universalidad, constituyen
excepciones, y todas las excepciones debilitan a una norma”...”, ob. cit.
102
“Mazzeo, Julio L.”, 13/7/2007, exptes. M. 2334. XLII y M. 2335. XLII.

103
Del consid. 6º del voto de la mayoría. Alegaba la defensa que “en los casos de delitos individualmente cometidos durante las
32
“Arancibia Clavel” y “Simón”, sostuvo que “la caracterización que el recurrente reclama para
los delitos investigados en el sub lite no puede encontrar favorable acogida, habida cuenta de que
–como lo señala el señor Procurador General– sus apreciaciones constituyen meras
disquisiciones de índole histórica política. En efecto, ellas no suponen ninguna argumentación
que fundamente una distinción jurídica entre los crímenes que se denuncian en el presente caso,
y los que dieron lugar a las sentencias emitidas por esta Corte. Por ello, las consideraciones allí
formuladas para atribuir a tales hechos la naturaleza de crímenes de lesa humanidad, deben
trasladarse de manera indefectible a los imputados en este proceso (‘Arancibia Clavel’ en Fallos
327:3312 y ‘Simón’ en Fallos 328:2056)”104.
Luego sentó dos premisas: por un lado, a) que “el derecho internacional humanitario y de
los derechos humanos, en diversos tratados y documentos prescriben la obligación por parte de
toda la comunidad internacional de ‘perseguir’, ‘investigar’ y ‘sancionar adecuadamente a los
responsables’ de cometer delitos que constituyen graves violaciones a los derechos humanos” 105.
Y por el otro, b) que ese derecho internacional es de “aplicación perentoria” 106 en nuestro país.
Para justificar esa perentoriedad el tribunal, con cita de Ferrajoli, entre otros, afirmó que luego
del nacimiento de la ONU a fines de 1948, el “derecho internacional se transforma
estructuralmente, dejando de ser un sistema práctico, basado en tratados bilaterales inter pares, y
convirtiéndose en un auténtico ordenamiento jurídico supraestatal: ya no es un simple pactum
asociationis, sino además, un pactum subiectionis”107. Esta afirmación merece, a nuestro ver,
especial atención, porque modifica la visión tradicional de la relación entre el ordenamiento
nacional y el internacional, convirtiéndola en una de subordinación del primero al segundo, y
supone previamente que: i) hay una especie de derecho natural obligatorio en el ámbito
internacional y ii) un abandono implícito de las soberanías nacionales de los Estados. Sobre el
punto i), la mayoría intenta elaborar una justificación que no pueda ser tildada de adhesión a
alguna escuela filosófica o política (en el sentido de “teoría política”). Sin embargo, y como es
lógico, no lo logra. Ello pues toda explicación de un fenómeno es una teoría. Será más o menos
cercana a las de algunas escuelas del pensamiento, pero siempre es una toma de postura. Todo lo
cual se observa con claridad en el considerando 13, que transcribimos a continuación: “...estas
declaraciones [internacionales] importaron el reconocimiento de los derechos preexistentes de
los hombres a no ser objeto de persecuciones por el Estado. Esta necesaria protección de los
derechos humanos, a la que se han comprometido los Estados de la comunidad universal, no se
sustenta en ninguna teoría jurídica excluyente. En realidad, sus postulados sostienen que hay
principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parámetros de
virtud personal que son universalmente válidos, independientemente de su reconocimiento
efectivo por ciertos órganos o individuos, lo cual no implica optar por excluyentes visiones
iusnaturalistas o positivistas. La universalidad de tales derechos no depende pues de un sistema
positivo o de su sustento en un derecho natural fuera del derecho positivo (conf. Carlos Santiago
Nino, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Buenos Aires, Ed. Paidós,
1984, p. 24)”108. Como se ve, la Corte intenta escapar a que se la señale como adhiriendo a una
teoría, pero su misma explicación ya es una teoría. Ciertamente se encuadra dentro de algún tipo

operaciones de guerra, no cabe el calificativo de lesa humanidad, sino el de delitos comunes” (ibidem).
104
Del consid. 9º de la mayoría.

105
Del consid. 10 de la mayoría.

106
Del consid. 11 de la mayoría.

107
Ibidem.

108
El resaltado en cursiva me pertenece.

33
de iusnaturalismo, ya que reconoce ciertos ámbitos de juridicidad suprapositiva.
Concluyó la mayoría que “existe un sistema de protección de derechos que resulta
obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que
es conocido actualmente dentro de este proceso evolutivo como ius cogens”109.
También el voto mayoritario introduce, con remisión a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Almonacid” la doctrina del “control de
convencionalidad” a cargo de los jueces nacionales, que parecería ser previo y aún más
importante que el control de constitucionalidad y se extiende no sólo al texto de la CADH, sino
también a la jurisprudencia que emana de los tribunales internacionales que tienen a cargo su
aplicación110.
Todas esas consideraciones, señaló, llevaron al tribunal a “reconocer el carácter
imprescriptible de los delitos de lesa humanidad (‘Arancibia Clavel’, Fallos 327:3312); a
declarar la inconstitucionalidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final (‘Simón’,
Fallos 328:2056); a reconocer el derecho a la verdad sobre los hechos que implicaron graves
violaciones de los derechos humanos (‘Arteaga’, Fallos 321: 2767); a otorgar rol protagónico
de la víctima en este tipo de procesos (‘Hagelin’, Fallos 326:3268); y también a replantear el
alcance de la garantía de cosa juzgada compatible con los delitos investigados (‘Videla’,
Fallos 326:2805)”111.
Sobre la garantía de non bis in idem y la de la cosa juzgada (pues se planteaba el problema
de que la cuestión ya había sido resuelta favorablemente para Riveros por la Cámara Federal de
San Martín, y esa decisión había quedado firme), sostuvo que no son aplicables al caso pues,
como lo que había que aplicar era el derecho internacional, en dicho sistema esas garantías
tienen un carácter “acotado”112.
En una extensa disidencia Fayt reiteró sus argumentos ya expresados en sus votos
disidentes de “Arancibia Clavel” y “Simón”, respecto de que viola la Constitución Nacional
la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad para los delitos de lesa humanidad, que
entró en vigencia en nuestro país a partir de la firma del tratado en 1995. Sobre la
interpretación del derecho internacional público, trae a colación la doctrina del “margen de
apreciación nacional” 113. Resaltó el carácter constitucional de la cosa juzgada 114 y su relación
con el principio de ne bis in idem115. Señaló que es falso el pretendido “antagonismo entre ‘el
interés del beneficiario del indulto’ y el ‘derecho de las víctimas a una tutela judicial
efectiva’”116, y recordó que “que los derechos humanos surgieron para poner límites al poder

109
Del consid. 15 de la mayoría.

110
Así, en el consid. 21 del voto mayoritario, con remisión al parág. 124 de la sentencia de la CIDH en el caso “Almonacid” del
26/9/2006, se puede leer: “...el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. El juez “… debe
tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana”. De consolidarse esta doctrina estaríamos en presencia de una modificación
relevante de toda nuestra estructura constitucional y normativa.
111
Del consid. 28 de la mayoría.

112
Véanse los consids. 35 y 36 de la mayoría.

113
Al respecto, véase su consid. 13.

114
Véase su consid. 28.

115
Véase su consid. 30.

116
De su consid. 31.
34
estatal y que, consiguientemente, en el proceso penal los derechos humanos se enfrentan al
Estado como freno a su poder y en defensa exclusiva de los intereses individuales. El juicio
penal ‘no sólo se enfoca en los individuos más que en las instituciones responsables, sino que
considera a estas últimas como virtualmente irrelevantes (...) [p]uesto que [como se dijo] el
propósito de un proceso penal es el de determinar la culpabilidad o la inocencia del acusado,
la víctima es un medio para tal fin y no el objeto primordial del interés’ (Blumenson, op. cit.,
loc. cit.)”117. En esa línea, explicó que nadie tiene un derecho constitucional a que el Estado
imponga una sanción penal a otra persona. No existe un derecho a la pena. Así, afirmó que
“la protección a las víctimas establecida en los instrumentos internacionales de derechos
humanos no implica necesariamente castigo penal (lo que, por otra parte, no se condeciría
con su carácter fragmentario y de ultima ratio). La persecución penal –sin respeto a las
garantías del individuo– invertiría la función que los derechos humanos poseen en el proceso
penal que, de protección del imputado frente al Estado, pasaría al fortalecimiento de su poder
absoluto, esta vez so pretexto del sugerente –aunque artificioso– argumento de protección a
las víctimas”118.
Finalmente, Argibay centró su disidencia en la imposibilidad de tratar la cuestión dado el
carácter firme de la sentencia que absolvió a Riveros. Aclaró que, a su criterio, los indultos a
personas procesadas no son válidos, puesto que la Carta Magna los prevé sólo respecto de
condenados, pero especificó que “mi opinión personal sobre la validez de estos indultos resulta
una mera declaración de principios porque en la presente causa no puede dictarse un
pronunciamiento judicial sobre ese punto sin decidir el agravio de la defensa fundado en la
afectación de la cosa juzgada. En efecto, en este mismo proceso y en el mes de diciembre de
1990, esta Corte Suprema resolvió convalidar este indulto: la mayoría, por razones formales que
fundaron el rechazo del recurso y los jueces Oyhanarte y Petracchi, en voto concurrente pero
entrando al fondo del asunto, aprobando la constitucionalidad del decreto en cuestión (Fallos
313: 1392). De manera que, en este caso, la discusión quedó cerrada hace 17 años”119.
Hay en esta disidencia un argumento que no está en la de Fayt y que nos parece importante
destacar, pues es de esa clase de argumentos que pueden ser ignorados pero no refutados. Es el
siguiente: “...ni esta Corte, ni ningún otro tribunal, puede eludir los efectos de una decisión judicial
firme sin negarse a sí mismo, es decir, sin poner las condiciones para que nuestro propio fallo sea
también revocado en el futuro con argumentos contrarios, esto es, alegando su error, injusticia,
etcétera. Si el propio juicio sobre el desacierto de un fallo pasado (ver Fallos 308:1150,
considerando 4°; 319: 2527, 2532) o la diferente concepción de la equidad o la justicia (ver Fallos
315:2406, considerando 7°) que anima a los jueces actuales pudiese dar lugar a una revisión de las
sentencias judiciales firmes, el carácter final de las decisiones que estamos tomando vendría a
significar apenas más que nada, pues sólo sería respetado por los jueces futuros en la medida que
fueran compartidas por ellos. Ninguna concepción razonable del Poder Judicial como institución,
mucho menos como institución básica del Estado de Derecho, es compatible con semejante
consecuencia puesto que ese carácter supone que la opinión favorable (o desfavorable) de los jueces
por venir no incide en su deber de respetar las decisiones judiciales pasadas, que cuentan con
autoridad de cosa juzgada. Lo contrario torna trivial y contingente el principal cometido que tiene
asignado el Poder Judicial de la Nación, a saber, dar el fallo final e irrevocable a las controversias
sobre los derechos de las partes”120.

117
De su consid. 33.

118
De su consid. 35.

119
De su consid. 5º.

120
De su consid. 6º.
35
 En una curiosa tentativa de criticar este argumento de Argibay, Sebastián Rey ha afirmado
que “la jueza parece dejar de lado que en el presente caso la conducta imputada consiste en la
comisión delitos de lesa humanidad” 121. Lo extraño es que pareciera que basta con mencionar a
los delitos de lesa humanidad para negar al acusado las garantías constitucionales. Como se
desprende de la cita –y del resto del comentario–, para el autor de la crítica es admisible que se
violen las garantías constitucionales en los procesos penales en los que se investiga delitos de
lesa humanidad. En esa tesitura la persecución penal de los delitos de lesa humanidad sería algo
que está por encima de los derechos que la Carta Magna otorga a los ciudadanos para
protegernos del poder estatal. Y no hay error más grave para la democracia que pensar que para
la defensa de sus valores sería conveniente violarlos. Este franco –y a veces vehemente–
apartamiento de las libertades que tantos siglos de lucha le ha costado conseguir a la cultura
occidental es un retroceso preocupante y peligroso para el sistema democrático y republicano.
Nada más totalitario que la violación de los derechos de los grupos que se detestan. El
entusiasmo de Rey y otros por la persecución penal como principal actividad del Estado en
defensa de los derechos humanos122, olvida que el nacimiento de la invocación de los derechos
humanos en el proceso penal tuvo por objeto evitar la aplicación abusiva del poder punitivo
estatal, nunca para reclamar la aplicación de ese poder (véase el Capítulo II:3 ). Este tipo de
reclamos de persecución penal en el nombre de los derechos humanos es, pues, una
tergiversación discursiva de su sentido propio123.
Respondiendo a ese comentario, Andrés D’Alessio, ex juez de la Cámara Federal que
juzgó a las Juntas Militares y ex Decano de la Facultad de Derecho de la UBA, señala que Rey y
la Corte basan su tesitura en afirmaciones dogmáticas sin fundamento, como la transcripta 124. No
hay en nuestro ordenamiento legal y constitucional norma alguna que otorgue menos derechos a
unos ciudadanos que a otros. No tenemos base legal para reducir las garantías constitucionales a
los procesados por delitos de lesa humanidad respecto de los procesados por homicidio,
violación, etc. Es la base de nuestra democracia que la Constitución otorga los mismos derechos
y garantías a todos los habitantes.
Los motivos de su “discrepancia profunda” con la Corte, explica D’Alessio, residen en que
una decisión como la de “Mazzeo” que interpreta que en nuestro sistema jurídico habría dos
derechos penales, uno para los ciudadanos normales y otro para “el enemigo” (y a éstos no se les
aplicarían las garantías constitucionales), pone en peligro nuestra democracia constitucional al
generar la posibilidad de que funcionarios públicos (en este caso los jueces) descubran enemigos
en aquellas personas que detestan (justificadamente o no)125.

121
REY, Sebastián A., ”Los indultos, la cosa juzgada y la obligación de investigar y sancionar a los responsables de violaciones a
los derechos humanos”, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 2007-11-2144 LexisNexis, noviembre de 2007, Buenos
Aires, en prensa.
122
Sobre este entusiasmo por el poder penal como medio ilimitado para combatir el mal dondequiera que se encuentre, cuando
quiera que se haya realizado, que exhiben algunos autores contemporáneos, véase una aguda crítica en SILVA SÁNCHEZ, Jesús, La
expansión del derecho penal, 2ª ed., Madrid, 2001, p. 68. Sin perjuicio de ello, pensamos que el apasionamiento y los contornos
emotivos que tienen los casos de delitos de lesa humanidad, quizás impidan a estos autores ver el socavamiento de la democracia
que proponen de buena fe.
123
PASTOR, Daniel R., “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos
humanos”, en Nueva Doctrina Penal, 2005-A, p.73.
124
D’ALESSIO, Andrés, “Una posición distinta sobre el fallo ‘Mazzeo’”, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 2007-11-
2154 LexisNexis, noviembre de 2007, Buenos Aires. Otro ejemplo de afirmación dogmática dada por D’Alessio es la de la Corte
Interamericana de DD.HH. en el caso “Almonacid”: “...las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la letra y
espíritu de la Convención Americana desplaza la protección del ne bis in idem”.
125
Así, afirma que “El ‘derecho penal del enemigo’ tiene, según mi parecer, muchas caras, tantas como personas respecto de
quienes existan juristas que piensen que se les debe acordar, por el motivo que sea, menos derechos que a sus congéneres”
36
 Dos métodos hay para concluir de ese modo, advierte el prestigioso penalista: por un lado
recurrir discursivamente a alguna especie de derecho natural (que es lo que hace la Corte), y por el
otro disfrazar el deseo del juzgador de ius cogens. Por ello “[e]sa fuente de derecho internacional
no debe ser concebida sin una referencia a la realidad consuetudinaria que permita determinar su
existencia positiva. De otro modo, su carácter de disfraz de un claro razonamiento iusnaturalista
queda en flagrante evidencia”126.
El “abuso de retórica” en torno a los horrendos crímenes de lesa humanidad es un
mecanismo discursivo que no alcanza para negar a los procesados por esos crímenes las
garantías constitucionales básicas127.
El comentario de D’Alessio cierra con una lúcida cita de Radbruch, que compartimos
plenamente, sobre la importancia de respetar la seguridad jurídica precisamente en el
juzgamiento de aquellos que la violaron. Coincide en esto con el maestro platense Augusto M.
Morello, quien recalca que “[l]a cuestión es mucho más grave porque [a partir de la sentencia en
‘Mazzeo’] el principio de seguridad jurídica entra en un tembladeral. Queda totalmente desairada
la cadena de precedentes elaborados por el tribunal cimero a lo largo de la centuria anterior en
torno a un principio esencial (el de la seguridad jurídica), al que había reconocido jerarquía
constitucional porque es un efecto (Liebman) de la estabilidad e inmutabilidad de las sentencias
judiciales firmes y que tienen el matiz del orden público (…) Es decir que queda en nada, porque
si la seguridad jurídica es una de las bases principales de sustentación de nuestro ordenamiento y
cuya tutela innegable compete a los jueces (…), ¿qué respuesta de confianza se brinda cuando en
el mismo proceso se borra lo que antes se había establecido en sentido opuesto?”128.

g) Caso Mazza

Ya hemos hecho mención al “control de convencionalidad” sobre el art. 60 de la CN

contenido en un obiter dictum del voto individual del Dr. Zaffaroni. Remitimos a lo dicho en el
apartado III in fine.

B) La obligatoriedad del seguimiento la jurisprudencia de la CIDH y

otros órganos internacionales

La Corte Suprema argentina también ha afirmado la necesidad de que los jueces

nacionales utilicen como pauta de interpretación la jurisprudencia emanada de la Corte

(D’ALESSIO, Andrés, “Una posición distinta sobre el fallo ‘Mazzeo’”, cit.)

126
D’ALESSIO, Andrés, “Una posición distinta sobre el fallo ‘Mazzeo’”, cit. Y advierte que “es difícil lograrlo para sostener que
es suprema la obligación de perseguir a los delitos de lesa humanidad porque, a partir de lo ocurrido en la Rusia stalinista, en la
España de Franco, en Corea, en Argelia, en Vietnam, en los países de Europa oriental y con las dictaduras militares —con
excepción de Grecia, Argentina y parcialmente de Chile— para no citar sino algunos pocos casos posteriores al juicio de
Nüremberg y la aprobación de la Declaración Universal, la costumbre de la mayoría de los países parece haber sido precisamente
la contraria” (su nota 11). Y agrega: “No afirmo que el ius cogens se identifique perfectamente con lo que Kelsen denomina el
ordenamiento consuetudinario general como parte del derecho internacional pero, frente los habituales comportamientos
omisivos que señalo en la nota anterior, sólo podrá considerarse que existe una regla como la que Rey y muchos otros autores
postulan, si a tales actitudes hubiera seguido una cerrada, firme, inclaudicable y mayoritaria condena de los países responsables
de esos modos de actuar. Empero, tampoco se lo ha hecho, ni siquiera por los más entusiastas prosélitos del derecho penal
internacional con estos alcances”.
127
D’ALESSIO, Andrés, “Una posición distinta sobre el fallo ‘Mazzeo’”, cit.

128
MORELLO, Augusto M., “Cosa juzgada y seguridad jurídica”, JA del 12/09/2007, p. 69, 71.

37
Interamericana 129, mientras que, como veremos, ha relativizado el seguimiento de los informes
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

a) Caso Giroldi (130)

Giroldi había interpuesto un recurso de casación contra la sentencia dictada por un

Tribunal Oral, que lo condenaba a la pena de un mes de prisión en suspenso. En principio, el art.
259 inc. 2º del Código Procesal Penal obstaba a la admisibilidad de su recurso, al limitar el
recurso de casación contra sentencias de tribunales en lo criminal sólo a aquellos supuestos de
condenas mayores a tres años de prisión. Giroldi, sin embargo, impugnó la constitucionalidad de
dicho límite, por entender que contrariaba lo dispuesto por el art. 8 inc. 2 ap h) de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que otorga a toda persona inculpada de un delito el
derecho “…de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”. La Cámara Nacional de Casación
rechazó el planteo de inconstitucionalidad, y el posterior recurso extraordinario, lo que motivó
que el condenado recurriera en queja ante la Corte Suprema.

En un fallo unánime, la Corte dejó de lado la doctrina sentada en el precedente

“Jáuregui”131, en donde se había establecido que el requisito de la doble instancia en materia
penal quedaba satisfecho con la posibilidad de interponer recurso extraordinario contra las
sentencias condenatorias. El recurso extraordinario, dice la Corte en “Giroldi”, ya no es un
remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de doble instancia. En este sentido, se considera
determinante que, entre “Jáuregui” y el presente caso, las reglas que rigen la competencia
apelada de la Corte habían sufrido modificaciones, habiéndole sido otorgada al Tribunal la
facultad de rechazar -por la sola aplicación del art. 280 C.P.C.C.N.- recursos extraordinarios por
falta de agravio federal suficiente o ante cuestiones carentes de trascendencia. Por otra parte, en
el ínterin, también había sido creada la Cámara Nacional de Casación Penal, destinada a
funcionar como tribunal intermedio, anterior a la Corte Suprema.

Todas estas razones llevan a la Corte a sostener que la forma más adecuada para asegurar
la doble instancia en materia penal es declarar la invalidez de la limitación del art. 459 inc 2
C.P.P. En apoyo de esta solución se recuerdan las palabras de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que ha dicho que los Estados tienen el deber de “tomar las medidas
necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan
disfrutar los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a
circunstancias y condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos
adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación al art. 1.1 de la Convención”.
Esta solución, según la Corte, tiende a permitir el pleno ejercicio del derecho al recurso en
materia penal consagrado en el pacto de San José de Costa Rica.

En el caso Giroldi se señala que la jurisprudencia de la CIDH ha de ser utilizada como

necesaria guía interpretativa de las disposiciones de la CADH.

b) Caso Acosta132

129
: cfr., entre otros, las sentencias de los casos Giroldi (Fallos, 318:514, 1995), Bramajo (Fallos, 319:1840, 1996) y
Simón (Fallos, 328:2056, 2005).
130
Fallos, 318:514 (1995)
131
Fallos, 318:274 (1988)
132
Fallos, 321:3555, 1998.
38
 En el caso Acosta, la mayoría del tribunal señaló, a diferencia de lo establecido en el caso
Giroldi respecto a la jurisprudencia de la CIDH, que el seguimiento por parte del Estado
argentino de las recomendaciones formuladas por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos “no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su
contenido al no tratarse aquellas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial… La
jurisprudencia internacional por más novedosas y pertinentes que se reputen no podría constituir
un motivo de revisión de las resoluciones judiciales –equiparable al recurso de revisión- pues
ello afectaría la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida en que
constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica es vigencia del orden público y
posee jerarquía constitucional”.

Afirma Sagües en relación a la doctrina sentada en este caso: “conviene alertar que la
doctrina del seguimiento ha tenido en Argentina importantes repliegues, no obstante su difusión
inicial. En "Acosta", la mayoría de la Corte Suprema dio a entender que el seguimiento de los
jueces nacionales a la jurisprudencia de los organismos de la jurisdicción internacional nacional
emergente del Pacto de San José de Costa Rica no era inexorable, en el sentido que no había un
deber jurídico vinculante en tal sentido, y menos que obligase a modificar sentencias firmes
(consid. 13). En "Felicetti" (consid. 6º), reiteró tal postura, sosteniendo que los pronunciamientos
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tampoco obligaban irremediablemente a la
Corte Suprema, máxime si alteraban el principio de la cosa juzgada, aunque de todos modos el
Estado debía realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones
de la Comisión. En "Alonso", una sentencia del 19 de septiembre de 2002, la Corte vuelve a
ratificar la doctrina de "Acosta", pero un voto del juez Boggiano insiste en que el hecho de que
los jueces argentinos deban tener en cuenta los pronunciamientos de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, no impide que "esa racional indagación conlleva la posibilidad de
apartarse del contenido de los informes y recomendaciones cuando resulten incompatibles con
los derechos reconocidos por la Convención". El mismo juez concluyó que el informe 2/97 de la
Comisión Interamericana careció de una ponderación razonada de los elementos del caso, con
arreglo a las puntuales circunstancias del mismo (considerando 14)”133.

C) La armonización de las jurisdicciones nacional e internacional en el

cumplimiento de las sentencias de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos

Algunas sentencias de la CIDH, relativas a actos jurisdiccionales dictados por jueces

nacionales, plantearon el arduo problema de la armonización de decisiones finales dictadas por
jueces que forman parte de sistemas judiciales independientes uno del otro.

a) Caso Felicetti (134)

En el año 1989, la Cámara Federal de San Martín condenó a una serie de personas, entre
las que se encontraba Felicetti, con motivo del ataque al Regimiento de la Tablada.
Aproximadamente diez años más tarde, los condenados interpusieron un recurso de revisión
contra dicha sentencia que ya había pasado en autoridad de cosa juzgada, alegando que la
133
Cfr. Sagúes, Néstor P., “Las relaciones entre los tribunales internacionales y los tribunales nacionales en materia
de derechos humanos. Experiencias en Latinoamérica”, Ius et Praxis, v. 9, no ¡, Talca, 2003.
134
Fallos, 323:4130 (2000)
39
sentencia de Cámara había devenido sustancialmente injusta por violar la garantía de la doble
instancia consagrada en el art. 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos que, al
momento de ser interpuesto este recurso, ya contaba con jerarquía constitucional. Afirmaban los
recurrentes que debía excepcionarse el principio de cosa juzgada, reabriéndose la jurisdicción,
por razones superiores de justicia. La Cámara de Casación rechaza el recurso de revisión en el
año 2000, afirmando que no se presentaban en el caso ninguna de las excepcionales e
inextensibles circunstancias que autorizan la apertura de esa vía.

Contra este pronunciamiento de la Cámara de Casación interpuso recurso extraordinario,

por expreso mandato presidencial, el Procurador del Tesoro de la Nación quien, ante el rechazo
de esa presentación, dedujo recurso de queja. Se presenta aquí un interesante problema de
legitimación. El Procurador del Tesoro sostiene la legitimación del Estado Nacional para
recurrir, en razón de su interés institucional en el cumplimiento de la Convención Americana de
Derechos Humanos, y en la satisfacción de las recomendaciones provenientes de la Comisión
Interamericana, evitando por todos los medios a su alcance la responsabilidad internacional que
pudiera derivarse para el Estado de un eventual incumplimiento. Por otra parte, el Presidente
estaría facultado para ordenar la representación del Estado en el caso, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales como jefe de Estado, estando encargado de asegurar el
mantenimiento de las buenas relaciones internacionales (art. 99 inc. 11 C.N.). En suma, el
recurso extraordinario habría sido presentado por el Estado, no en representación de alguna de
las partes de la causa, sino en interés propio.

La Corte Suprema, en una votación muy dividida135, adhiere al criterio expuesto por el
Procurador General que niega la legitimación invocada por el Procurador del Tesoro por no ser
éste parte en la causa criminal en cuestión. Se afirma que, de admitirse su legitimación, se vería
resentida la plena independencia conferida constitucionalmente al Ministerio Público Fiscal para
la promoción y ejercicio de la acción pública, provocándose un desborde dentro del delicado
equilibrio que se debe mantener en la relación entre los poderes de la Nación. Con todo, cuatro
de los jueces del Tribunal (los Dres. Fayt, Petracchi, Boggiano y Bossert) receptan los
argumentos esgrimidos por el Estado Nacional, sosteniendo que la relevancia institucional de la
causa no permite valerse de una interpretación restringida a la hora de juzgar la legitimación
procesal del recurrente.

Cabe destacar que, no obstante haber rechazado la legitimación del recurrente, el voto
mayoritario entra de todos modos en el análisis del fondo de la cuestión, para reafirmar que la
actuación de los jueces en esta causa no debiera hacer incurrir al Estado en responsabilidad
internacional alguna. Afirma la mayoría, por un lado, que la jurisprudencia internacional, por
más novedosa y pertinente que se repute, no puede constituirse en un motivo de revisión de
resoluciones judiciales pasadas en autoridad de cosa juzgada (“el aseguramiento de la vigencia
del derecho no puede concretarse mediante su aniquilación”) y, por el otro, que las
recomendaciones de la Comisión Interamericana no tienen fuerza vinculante para el Poder
Judicial. Por último, entiende la mayoría que la norma de la Convención invocada no impone
realmente una “garantía de doble instancia”, sino que busca asegurar que la condena definitiva
no provenga de un tribunal inferior en la escala jerárquica, sino de la instancia más alta, por lo
que el juzgamiento directo por ésta no afectaría las garantías de los procesados. En sentido
contrario, los cuatro votos disidentes, con diversos matices en la fundamentación, se inclinaron
por la revocación la sentencia apelada, a la que encontraron violatoria del derecho al recurso ante
un tribunal superior en materia penal, contenido en un instrumento internacional de jerarquía
constitucional. Recuerdan los votos en disidencia que, según doctrina de la propia Corte, la

135
Integran la mayoría los jueces Nazareno, Moliné O´Connor, Belluscio, López y Vázquez.
40
ausencia de normas reglamentarias no es obstáculo para considerar operativa la garantía, por lo
que debió haberse acogido el recurso de revisión sui generis planteado en el caso.

b) Caso Cantos 136

El caso Cantos es un claro ejemplo de posibles dificultades que pueden surgir en la

articulación entre la jurisdicción nacional e internacional con motivo del cumplimiento de
sentencias emanadas de los tribunales internacionales.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos había dictado sentencia en la causa

“Cantos”, decidiendo que, al haber aplicado al caso la ley de tasa de justicia y de honorarios
profesionales, el Estado argentino había violado el derecho de acceso a la justicia consagrado en
los arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pretendiendo cobrar al
actor sumas exorbitantes una vez terminado el juicio. En consecuencia, se dispuso que el Estado
argentino debía : a) abstenerse de cobrar a Cantos la tasa de justicia y la multa por falta de pago
de la misma, levantado todas las cautelares trabadas al efecto; b) fijar en un monto razonable los
honorarios que habían sido regulados en el caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y c) asumir el pago de los honorarios y costas correspondientes a todos los peritos y
abogados del Estado y de la Provincia de Santiago del Estero.

A raíz de esta sentencia del tribunal interamericano, el Procurador del Tesoro de la

Nación se presenta ante la Corte Suprema a los fines de que este tribunal instrumente el
cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Interamericana.

La mayoría de la Corte declina la intervención solicitada por el Procurador del Tesoro. Se

dice que, de hacerlo, se estarían infringiendo ostensiblemente los derechos constitucionales de
los profesionales que habían intervenido en la causa. En efecto, la reducción de honorarios
ordenada por el tribunal interamericano, importaría violar, no sólo el derecho de propiedad de los
mentados profesionales, sino también su derecho a la defensa en juicio, toda vez que no habían
tenido oportunidad de participar en el procedimiento desarrollado ante la instancia internacional.
Por lo demás, señala la mayoría que no corresponde sustanciar pedidos de esta índole fuera de
una causa judicial.

En suma, la Corte se resiste en este caso a ordenar el cumplimiento de una sentencia del
tribunal interamericano, no sin antes deslizar una aguda reflexión, al hacer notar que “(…) bajo
el ropaje de dar cumplimiento con una obligación emanada de un tratado con jerarquía
constitucional, se llegaría a la inicua –cuanto paradójica- situación, de hacer incurrir al Estado
argentino en responsabilidad internacional por afectar garantías y derechos reconocidos a los
profesionales, precisamente, en el instrumento cuyo acatamiento se invoca”. El Dr. Vázquez, en
su voto concurrente, sigue una línea de razonamiento similar a la del voto mayoritario. Por su
parte, los Dres. Petracchi y López, desestiman el pedido del Procurador del Tesoro por entender
que la Corte carece de atribuciones para modificar sentencias amparadas por el atributo de cosa
juzgada, destacando que será el Poder Ejecutivo quien deba adoptar las medidas que considere
apropiadas para dar cumplimiento a la sentencia del tribunal interamericano.

El Dr. Boggiano, por su parte, vota en disidencia, apoyándose en el carácter obligatorio

que las decisiones de la Corte Interamericana tienen para los Estados que fueron parte del
proceso en sede internacional. Por ello, sostiene Boggiano, la AFIP deberá abstenerse de cobrar
136
Fallos, 326:2968 (2003)
41
la tasa de justicia y el Estado Nacional deberá afrontar el pago de los honorarios de los
profesionales intervinientes. Respecto de la reducción de honorarios ordenada, entiende que,
interpretando la sentencia interamericana en su verdadero sentido, correspondería dar traslado a
los profesionales interesados que no fueron parte del procedimiento en sede interamericana, ya
que, de otro modo, se estarían violando sus garantías y haciendo incurrir al Estado en
responsabilidad internacional. El Dr. Maqueda, por su parte, va más allá y sostiene que debe
ordenarse de inmediato el cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana en todas sus
partes, es decir, aún en lo que respecta a la reducción de honorarios, toda vez que no debería
tolerarse que los Estados partes opongan obstáculos de ningún tipo a las reparaciones dispuestas
por el tribunal interamericano en sus decisorios.

c) Caso Hagelin 137

Trata la Corte en esta causa una interesante cuestión, suscitada por un “acuerdo de
solución amistosa” celebrado entre el Estado argentino y un familiar de una víctima de
desaparición forzada en el marco del procedimiento ante los organismos interamericanos. ¿Qué
efectos jurídicos cabe atribuir al mismo? Se verá cómo los distintos jueces analizan la cuestión
recurriendo al Derecho Internacional o bien, prescindiendo del mismo.

El expediente llega a conocimiento del Máximo Tribunal en virtud del recurso

extraordinario interpuesto contra la sentencia de la Sala 4a de la Cámara Nacional de Casación
Penal. Este tribunal había declarado inadmisible el recurso contra la resolución del Consejo
Supremo de las Fuerzas Armadas que rechazaba la reapertura de las actuaciones en donde se
investigó la desaparición de la hija del recurrente. Se fundó para adoptar tal decisión en el
acuerdo de solución amistosa celebrado entre el Estado argentino y el recurrente en el marco del
caso seguido ante la Comisión Interamericana, en el cual se convino el monto indemnizatorio,
renunciando Hagelin “a todo otro reclamo por cualquier concepto, cualquiera fuere el ámbito y
con ocasión de los mismos hechos”. Entendió el tribunal de casación que dicho convenio
implicaba una renuncia a la acción criminal conforme los términos del art. 1097 C.C.

La Corte, con un solo voto disidente, declara procedente el recurso y revoca la sentencia apelada.
La mayoría se integra con el voto conjunto de los Dres. Belluscio y Moliné O´Connor, el de los
Dres. Petracchi y López, y los votos individuales de los Dres. Fayt, Boggiano y Maqueda. Vota
en disidencia el Dr. Vásquez.

El voto de los Dres. Belluscio y Moliné O´Connor se remite a las conclusiones del
dictamen del Procurador General, quien entendió que la interpretación del art. 1097 C.C.
efectuada por el a quo, a la que califica de irracional, configuraba una injustificada restricción de
la garantía de defensa en juicio. El Procurador funda su decisión en un análisis técnico del
sistema jurisdiccional castrense. Hagelin en la causa, tan sólo se había presentado como
“particular ofendido” en los términos del art. 100 bis del Código de Justicia Militar. Dicha figura
no equivale a la del querellante prevista en la legislación procesal ordinaria, por lo que el
recurrente de ninguna manera estaba ejerciendo la acción penal en estas actuaciones. Por ende,
no resultaría de aplicación al caso lo previsto por el art. 1097 C.C., referido expresamente a
renuncia de la acción criminal. Fayt también adhiere al dictamen del Procurador, pero se ocupa
de aclarar que, a pesar de entenderla desacertada, no considera a la interpretación efectuada por
el a quo como violatoria del Derecho Internacional. Sostiene Fayt que la elaboración del
“derecho a la verdad” realizada por la Corte Interamericana en los casos “Velásquez Rodríguez”
137
Fallos, 326:3268 (2003)
42
y “Barrios Altos” no debe trasladarse al presente caso. No parece reconocer Fayt un derecho de
los familiares a proseguir la persecución penal, sino tan sólo un deber de investigar y sancionar
en cabeza del Estado que, por un lado, no es objeto de disposición por los particulares y, por el
otro, sólo se ve incumplido cuando realmente se impide la investigación y la aplicación de las
consecuencias, y no en casos como el presente en el que sólo hubo una negativa de dar
participación en el proceso a un familiar de la víctima.

Los Dres. Petracchi y López, en cambio, sostienen que a la luz de las reglas de protección
de los derechos humanos vigentes en el ámbito interamericano, el derecho a la reparación
aparece separado del derecho a reclamar al Estado el cumplimiento de sus deberes de
investigación y sanción de los responsables. La interpretación del art. 1097 C.C. realizada por la
Cámara de Casación contraría “los derechos que la Convención Americana le reconoce (al
recurrente) para reclamar la sanción de los culpables”. Agregan Petracchi y López que resultaría
injustificado no permitir a las víctimas impulsar y controlar en el proceso el cumplimiento de los
mentados deberes de investigación y sanción.

El Dr. Boggiano, parte del principio de que el acuerdo en cuestión debe regirse por el
derecho con el cual se halle más estrechamente conectado, esto es, el ordenamiento
interamericano, interpretado a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana. La Corte
interamericana tiene dicho que, en casos como el presente, la reparación de los daños
provenientes del incumplimiento de obligaciones internacionales está compuesta: a) por una
compensación pecuniaria y b) por la efectiva investigación y sanción de los responsables de las
violaciones del derecho internacional. Por ello, la obligación del Estado nunca podría agotarse en
el pago de una indemnización (aspecto patrimonial del deber de reparar), desatendiendo su deber
de investigación y sanción de los responsables. El actor, en el procedimiento ante la Comisión
buscaba el pago de la indemnización por parte del Estado, por lo que el acuerdo debe
interpretarse como estrictamente limitado a dicho ámbito patrimonial, máxime cuando es un
principio general del derecho que la renuncia no se presume y debe interpretarse
restrictivamente. Por otra parte, no podrían oponerse objeciones fundadas en el derecho interno
como justificaciones del incumplimiento de una obligación internacional. El voto del Dr.
Maqueda comparte, en líneas generales, el razonamiento efectuado por Boggiano, insistiendo en
la necesaria separación entre las distintas órbitas de responsabilidad del Estado, según lo ha
entendido en diversas ocasiones la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya
jurisprudencia –para Maqueda- constituye una “insoslayable pauta de interpretación para la
Corte Suprema de Justicia de la Nación”, a efectos de resguardar las obligaciones asumidas por
el Estado argentino en el sistema interamericano.

Como ya se ha adelantado, hubo un único voto en disidencia, correspondiente al Dr. Vázquez,

quien entendió que, de acuerdo a las palabras empleadas en el compromiso celebrado, el
ofendido había renunciado a toda forma de acción, sin limitación alguna

d) Caso Espósito138

En el caso Espósito la Corte Suprema resuelve un recurso extraordinario contra la

resolución de la Cámara que había declarado prescripta la acción en el conocido caso Bulacio.
Los hechos de la causa habían sido tratados y conocidos por la CIDH que declaró la
responsabilidad internacional del Estado Argentino debido a la deficiente tramitación de la causa
judicial que se tradujo en la violación del derecho a la tutela judicial efectiva de los familiares de
la víctima. En su sentencia la CIDH estableció que “el Estado debe proseguir y concluir la
138
Fallos, 327:5668 (2004)
43
investigación del conjunto de los hechos de este caso y sancionar a los responsables de los
mismos: que los familiares de la víctimas deberán tener pleno acceso y capacidad de actuar, en
todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, de conformidad con la ley interna y las
normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y que los resultados de las
investigaciones deberán ser públicamente divulgados”.

Aunque la acción estaba prescripta para el derecho argentino, la Corte Suprema, teniendo
en cuenta la sentencia de la CIDH, declaró inaplicables al caso las normas generales sobre la
extinción de la ley penal y ordenó la prosecución de la causa. Señaló el tribunal que “la decisión
mencionada resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino (art. 68.1 CADH), por
lo cual también esta Corte, en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de
dicho tribunal internacional”. No obstante esta decisión, el tribunal argentino señala su
discrepancia con el fallo de la CIDH por entender que es lesivo de las garantías penales
establecidas en el art. 18 de la CN.

e) Caso Derecho139

Una situación similar al caso Espósito se presentó en el caso Derecho, en el que se

discutía la prescripción de la acción penal de un agente de las fuerzas de seguridad acusado de
apremios ilegales. La CIDH en mayo de 2007 había establecido la responsabilidad internacional
del Estado argentino en relación a su deber de investigar los hechos denunciados. En esta
oportunidad, la Corte Suprema, con remisión al dictamen del Procurador General, declara la
prescripción de la acción, dejando de lado su anterior postura asumida en el caso Espósito y no
siguiendo la decisión de la CIDH.

f) Caso Carranza Latrabusse

El actor es un juez provincial que fue destituido por el golpe militar de 1976. Tras el
regreso al orden democrático inició acciones para obtener su restitución en su cargo, lo que no le
fue concedido alegando la existencia de una cuestión política no justicaible. Tras agotar las
instancias locales, denunció al Estado argentino ante la Comisión IDH. Este organismo mediante
el informe 30/97 reconoció la responsabilidad del Estado argentino por considerar que no

En base a ese informe el actor inició una acción de daños y perjuicios contra el Estado
Nacional por la privación del servicio de justicia que aquél padeció. En primera y segunda
instancia el Estado Nacional fue condenado a pagar una indemnización.

Este caso que se encuentra actualmente a decisión de la Corte Suprema. Sin embargo, ya
se ha publicado el dictamen del Procurador General que, en lo que a nosotros nos interesa, se
inclina por el rechazo de la demanda. Sostiene el Procurador que “las únicas decisiones de los
órganos de protección del sistema interamericano que son obligatorias para los Estados son las
sentencias contenciosas de la Corte Interamericana, y ello, por un lado, dentro de los términos
del art. 68.1 de la Convención Americana y, por el otro, siempre y cuando esas sentencias no
impongan una medida que implique desconocer derechos fundamentales del ordenamiento
jurídico interno, tal como ha sostenido el Ministerio Público Fiscal cuando en oportunidades
anteriores, criterio éste similar al reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Federal

139
CS, 11-V-07
44
Constitucional alemán respecto de las sentencias del Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos”.

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