APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE II: EL ESTADO CONSTITUCIONAL
LECCIÓN 7: LA SOBERANÍA
1. El concepto de Soberanía desde la perspectiva
de la Teoría Constitucional moderna: La superación
de las Doctrinas tradicionales en el marco de un
Ordenamiento jurídico con Constitución como
norma jurídica suprema.— 2. El contenido jurídico
del concepto de Soberanía.— 3. El sentido equívoco
de la Soberanía como atributo de un sujeto.
Significado de la Soberanía del Rey, del Parlamento y
de la Colectividad, "uti siriguli" y "uti universi".— 4.
La doctrina de la Soberanía en la obra de JEAN
BODÍN.— 5. La Doctrina de la Soberanía en la obra de
THOMAS HOBBES: La Libertad y la positivización del
concepto de Derecho.
7.1. El concepto de Soberanía desde la
perspectiva de la Teoría Constitucional
Moderna: La superación de las Doctrinas
tradicionales en el marco de un Ordenamiento
jurídico con Constitución como norma jurídica
suprema
Hasta ahora hemos visto cómo se ha realizado el
proceso de monopolización del poder y de la fuerza por
parte del Estado. También hemos visto cómo, con el
desarrollo de los Estados modernos liberales, surgen
las Constituciones formales como instrumento de
limitación de dicho poder.
Las modernas constituciones quieren dar respuesta al
problema de la limitación del poder normativo del
Estado, realizando dicha función limitadora. Ahora es
el aparato del Estado el que tiene la supremacía para
crear Derecho, el monopolio del poder público, estando
los demás entes creadores del Derecho subordinados
al Derecho estatal. El cómo limitar este poder es la
función de las constituciones modernas.
Para ello, no basta con describir el aparato del Estado,
sino que habrá que saber de qué Derecho se parte, el
modo en que se concibe el Derecho y así determinar
qué limites se tienen que establecer. Es importante
considerar dos temas:
1. Si el núcleo de la Teoría moderna es poner límites,
primero hay que explicar ese aparato al que hay
que limitar y lo hicimos en el tema anterior.
2. También habrá que ver con qué instrumentos se
puede poner límites a ese aparato y no puede ser
más que con límites jurídico positivos. ¿Cómo lo
hace? Colando en la cúspide una norma
fundamental y organizando el poder de tal manera
que todos los órganos y a pesar del gran poder
que tienen dichos órganos, quedan sujetos a los
límites jurídicos que provienen del propio
ordenamiento jurídico. La Constitución formal
cubre el espacio antes cubierto por el Derecho
divino y natural que limitaban y fundamentaban al
poder en el medievo.
Este segundo tema, es así por que el Derecho, tal y
como se concibe ahora, es un Derecho positivo. Es el
puesto por el legislador y vale en virtud de la decisión
del legislador. Por que es puesto, decidido, y no en
virtud de su adecuación a valores extra-jurídicos,
como se teoretizaba antes. Ahora, como el único
Derecho que se reconoce, es el que tiene el Estado en
sus manos, la limitación del mismo habrá que
estructurarlo desde dentro, desde el propio
Ordenamiento jurídico-positivo. Así, aún teniendo el
aparato del Estado el monopolio normativo, éste
queda sujeto a limitaciones jurídicas mediante la
fijación de una norma superior en la que se le pongan
límites y en la que se le estructure de modo tal que
LECCIÓN 7 EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO ESTATAL
resulte efectivamente sometido a ellos. Es decir, hay
que estructurar el aparato del Estado para que quede
sujeto a limitaciones jurídicas y para ello se crea la
Constitución formal, para limitar el Poder del Estado,
usando los límites del propio Derecho positivo.
Para solucionar el problema de la limitación del poder
del aparato del Estado se parte del concepto de
soberanía. Hay distintas concepciones o doctrinas al
respecto que:
1. Justifican la estructura centralizada de los
ordenamientos estatales
2. Reconocen el carácter ilimitado y positivo del
derecho y
3. Ven la necesidad de estructurar el ordenamiento
de modo tal que el poder normativo del aparato
del Estado resulte limitado.
La soberanía es una cualidad del propio ordenamiento
jurídico y es sólo en este sentido que el término
soberanía puede utilizarse de manera lógicamente
coherente. Aquí soberanía equivale a positividad, es
decir, que el derecho positivo es el único derecho, por
que no esta sometido a ningún otro ordenamiento, por
que el fundamento de su validez se encuentra en su
interior y no fuera de él.
Es un concepto de soberanía que surge hablando de la
soberanía del Estado frente a poderes extranjeros
como el Papado o el Imperio, aunque en este
momento, se afirmase que dicha soberanía es una
cualidad del rey.
Esta atribución de la soberanía se hace de diferentes
maneras en el tiempo y que varía según doctrina:
 La soberanía se presenta como atributo de un
sujeto, soberanía del Monarca o del
Parlamento,
 Como soberanía de una forma de producción
jurídica, como soberanía de la ley o de la
Constitución, que se conoce como soberanía en
el Estado, para diferenciarla de la soberanía como
cualidad del Estado.
 Como soberanía colectiva, del pueblo o de la
Nación, dónde la atribución de la soberanía es
indirecta, atribuida a un sujeto supuestamente
situado fuera del derecho, pero que determina la
estructura de éste.
La doctrina de la soberanía, en conjunto, tiene los
elementos necesarios para entender los límites del
poder del Estado. Para entenderlo, veremos tres
doctrinas:
1. Doctrina de la soberanía de Jean BODIN
(siglo XVI), que propugna la soberanía del
monarca que es quien provoca la creación del
propio aparato del Estado quedando éste bajo su
poder.
Esto es importante porque propugna la creación del
Estado Moderno. Hasta entonces el poder del monarca,
aunque existía, estaba limitado por leyes
trascendentales. BODIN propugna la centralización del
poder en un sujeto que es el monarca, en este caso,
pensando en el rey de Francia. Se pretende que su
voluntad sea la del Estado y que no queda sujeta a
ninguna otra voluntad excepto al Derecho divino y
natural. Se propugna que un solo sujeto concentre,
monopolizando, el poder del Estado. Fija y establece la
estructura del aparato del Estado. “Princeps legibus
solutus est” el legislador absoluto y único. BODIN
sólo plantea el Estado absoluto, realiza el presupuesto
estructural, pero no se plantea su limitación.
2. Doctrina de THOMAS HOBBES (siglo XVII), en
su obra, Leviatán, describe a un monstruo bíblico
1
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE II: EL ESTADO CONSTITUCIONAL
irresistible e inatacable, que es metáfora de la
soberanía del Derecho positivo que propugna.
Niega el Derecho natural, proclama la
desaparición de la teoría iusnaturalista: “No hay
más Derecho que el Derecho positivo y éste no
está sometido a ningún otro ordenamiento”. El
Derecho positivo no deja de ser tal aunque sea
injusto. Aquí está el presupuesto teórico jurídico
de la moderna Teoría constitucional y sus límites
también serán obra de lo jurídico positivo.
Racionaliza y fundamenta el poder, no ya desde el
Derecho natural, sino desde el poder positivo
racionalista, desde la libertad de los hombres y no
desde una voluntad trascendente. También de
aquí emanarán diferentes doctrinas que llegarán a
conclusiones muy distintas.
Antes, el príncipe en el orden temporal era el
creador de Derecho y estaba sometido al Derecho
natural y divino. Ahora, sólo existe el Derecho
positivo (presupuesto teórico jurídico) y sus
limites solo podrán ser jurídicos. Es la extinción
del Derecho natural y divino, los poderes sólo
pueden ser jurídico-positivos.
Será por ello que más adelante se concluirá que el
ordenamiento se tendrá que estructurar de tal
manera que esos órganos estén limitados por un
texto constitucional.
3. Doctrina de la soberanía colectiva popular o
nacional, da la respuesta al problema de los
límites del poder formativo, a los poderes del
Estado, afirmando la supremacía normativa de la
Constitución, propugnando la libertad de los
ciudadanos, que es lo que exige esa limitación
lógico-positiva. Para ello, propugna que el
soberano sea la colectividad, un sujeto situado
fuera del poder, de tal manera que ningún poder
tenga supremacía absoluta, originario.
No hay ningún soberano titular del poder del
estado si el soberano es el pueblo. Es una doctrina
constitucional que se corresponde con el concepto
de constitución moderna porque no hay soberano,
atribuye poderes a todos y pone límites a los
poderes del Estado. Ningún poder puede ser
absoluto. El supremo poder pertenece a la
colectividad, entendida como tal, sin pertenecer a
nadie en concreto. No hay ningún órgano, ningún
sujeto con pleno poder, hay poderes
subordinados, derivados, delegados. Nadie puede
ser soberano. Da respuesta a los problemas de los
limites del poder normativo. La constitución pone
los limites del aparato del Estado porque la
soberanía pertenece a todos. El principal valor de
esta teoría es que la soberanía se niega a un
individuo o a un órgano, impidiendo que éstos
puedan tener un poder ilimitado.
En general, estas doctrinas son bastante complejas, y,
además, han venido evolucionando a lo largo de
muchos años.
7.2. El contenido jurídico del concepto de
Soberanía
Han existido múltiples doctrinas sobre la soberanía. A
pesar de las variadas significaciones jurídicas dadas al
concepto de soberanía, en todas ellas se da un rasgo
común durante su evolución y es que el sujeto
soberano es calificado como:
a) Poder supremo, es decir, está por encima de
cualquier otro poder, no sometido a ninguno.
b) Originario, no deriva de otro poder.
c) Ilimitado, es decir, no tiene límites.
LECCIÓN 7 EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO ESTATAL
De esto se pueden derivar consecuencias jurídicas que
definen el contenido del concepto soberanía:
7.2.1. La Soberanía como cualidad jurídica y no
fáctica
Que un poder es originario, supremo e ilimitado no
puede considerarse más que como cualificación
jurídica y no fáctica, es una afirmación que sólo tienen
sentido respecto a una relación normativa y no una
real, de hecho o fáctica, hacerlo de ellas sería absurdo.
Cuando se afirma que la soberanía es un poder
supremo, se refiere a que es jurídicamente supremo,
que no hay ninguna norma emana de un poder
superior a él, pero decir que un poder es fácticamente
supremo es como decir que un motor es inmóvil o que
existen causas incausadas. Es decir, la soberanía sólo
se puede predicar de relaciones jurídicas, no de
relaciones fácticas. Es un concepto jurídico y no
fáctico. ¿Por qué? Son cualidades que no son
predicables de un humano, llevaría al absurdo. P. e.,
ser originario, no estar causado por nadie, es una
atribución divina que la teología atribuye a un ser
supremo. Lo mismo ocurre con el poder ilimitado,
tampoco puede atribuirse a nadie, fácticamente, la
omnipotencia es un concepto teológico. Son cosas que
la teología predica de Dios.
La soberanía es, por tanto, un concepto de contenido
jurídico, que cualifica una relación normativa y no
fáctica, para desarrollar una actividad jurídica, la de
crear derecho.
7.2.2. La Soberanía como cualidad del Ordenamiento
jurídico
La soberanía no se puede predicar de ningún sujeto
jurídico y de ningún órgano de éste, por que ningún
órgano puede ser soberano, no puede ser supremo ya
que su poder emana de una norma. Por lo mismo,
tampoco puede ser ilimitado ni originario. Sólo se
puede hablar de soberanía para todo el conjunto del
Ordenamiento jurídico frente a otros ordenamientos.
La soberanía racionalmente sólo se puede aplicar a un
ordenamiento entendido en su conjunto, no deriva de
otro, no está sometido a otro ordenamiento externo, ni
tiene límites por parte de otros ordenamientos. Si se
pudiese desplazar por otros ordenamientos, no tendría
validez. P. e., los paramilitares que suplantan y
desplazan al poder del Estado original. Aplicarlo a un
sujeto ligado a otro titular, al Rey, al Parlamento, al
Pueblo, a la Nación, supone un uso impropio del
concepto. El válido es cuando se considera como
cualidad del propio Ordenamiento jurídico.
7.2.3. La Soberanía como concepto formal
La soberanía sólo se puede imputar al ordenamiento
como tal, en sentido estricto, la soberanía no implica
nada respecto al contenido del ordenamiento, respecto
de su estructura. Por ello, es un concepto formal y no
material. Por que no dice nada como concepto acerca
de los sujetos que operan dentro del Ordenamiento
jurídico, o de la estructura. Es decir, es aplicable a
cualquier tipo de Ordenamiento jurídico, incluso a los
preestatales, cualquiera que sea su estructura y
contenido, estén jerárquicamente organizados o no,
existan otras fuentes de derecho o no.
7.2.4. Soberanía y Positividad del Derecho
De todo lo anterior y en su significación estricta, la
soberanía es un concepto que equivale a la positividad
del Derecho. No hay más Derecho que el Derecho
propio del Ordenamiento estatal. Esto es tanto como
afirmar la exclusividad del Ordenamiento jurídico, que
no está sometido a ningún otro ordenamiento, de
2
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE II: EL ESTADO CONSTITUCIONAL
ningún otro Estado, ni del Derecho divino o natural, no
está sometido a límites externos. Sus normas se
explican internamente. La norma suprema, hipótesis
lógica sólo se admite como válida si es eficaz, no se
desplaza por ningún otro Ordenamiento jurídico. El
Ordenamiento se explica a partir del propio
Ordenamiento. Formular estas hipótesis es lo mismo
que afirmar que el ordenamiento es soberano.
Afirmar que un ordenamiento es soberano, que no
deriva su validez de otro, pueden existir ciertos
problemas respecto a la relación de entre un
ordenamiento estatal y el ordenamiento internacional,
aunque la solución ha de buscarse a partir de hipótesis
lógicas. En el interior del propio ordenamiento la
cuestión no es planteable, por que, aunque existan
ordenamientos parciales (Estados miembros de una
federación, o regiones o determinadas instituciones),
éstos dependen normativamente del ordenamiento en
el que se integran.
Cuando se habla de relación entre ordenamientos, a
veces se habla de crisis de la soberanía, según la
influencia que sobre el contenido y eficacia del
ordenamiento tienen los poderes y situaciones
internacionales e internas, aunque ello no significa que
la validez de ese ordenamiento derive de esos poderes
fácticos.
7.3. El sentido equívoco de la Soberanía
como atributo de un sujeto. Significado de la
Soberanía del Rey, del Parlamento y de la
Colectividad, "uti siriguli" y "uti universi"
A pesar de lo hasta ahora dicho sobre el concepto
jurídico del concepto de soberanía, éste, en su origen,
nace y se utiliza en un sentido distinto. Durante siglos,
lo que se trató y el por qué del concepto, era para
afirmar la soberanía de un sujeto. Es lo que ocurre
cuando se habla de la soberanía del Monarca, del
Parlamento o del Estado, cuando éste último no se
entiende como personificación del ordenamiento, sino
de un sector del mismo, unos órganos dotados de un
estatus especial. O cuando se habla de la soberanía de
la Nación o del Pueblo, como sujetos pre-existentes al
ordenamiento jurídico. Son todos ellos conceptos
erróneos. Las doctrinas de la soberanía, cuando usan
estos conceptos, están creando teorías sobre la
estructura del ordenamiento, es decir, realizando una
doctrina constitucional y los efectos que generan
surgen de dos modos:
1. Uno, por el que intenta propugnar la
concentración del poder regulador en manos del
Estado. Éste es el sentido original del término,
que afirma la soberanía del monarca frente a los
demás poderes que operaban en el ordenamiento
y frente a las pretensiones de fuerzas exteriores
como el Imperio o el Papado. Lo que se intenta es
crear el aparato del Estado, el Monarca, al
principio y afirmar su supremacía frente a esos
otros sujetos.
2. Como doctrinas relativas a la limitación del poder
de ese aparato. Doctrinas que expresan el núcleo
del problema constitucional moderno. Aquí, la
soberanía desplaza su titularizad hacia un sujeto
que se considera previo al ordenamiento jurídico,
para sí expresar los límites de éste, la soberanía
de la Nación o del Pueblo.
De estos planos doctrinales hay que resaltar los
siguientes planteamientos:
a) La doctrina de la soberanía del ordenamiento es el
presupuesto teórico jurídico de la doctrina
constitucional moderna, liberal-democrática: el
problema es limitar el poder del aparato estatal,
LECCIÓN 7 EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO ESTATAL
que ocupa la supremacía en la creación de un
derecho que se considera soberano, positivo y
para cuya limitación no es posible recurrir a un
derecho no positivo, natural o divino.
b) La doctrina de la soberanía de un órgano es,
originariamente, la expresión del presupuesto
estructural de la moderna teoría constitucional: la
concentración del poder normador en el aparato
del Estado, de cuya limitación se trata.
c) La doctrina de la soberanía de la Nación o del
Pueblo es la respuesta a ese problema. Supuesto
que ya exista el aparato del Estado, se hace
necesario estructurarlo desde la idea de que la
soberanía corresponde a un sujeto pre-jurídico, la
Nación o el Pueblo. La pretensión de la doctrina no
es darle contenido o poder jurídico a tal sujeto,
sino estructurar el aparato del Estado de modo
que su creación resulte limitada por el propio
derecho positivo, respondiendo a ello, el concepto
de la supremacía de la Constitución.
A continuación, vamos a ver separadamente estos
aspectos de la soberanía y el concepto en cuanto
opera como presupuesto del problema constitucional
moderno, es decir, en sus dos primeros significados:
a) Como soberanía de un órgano del ordenamiento
jurídico cuyo poder da lugar al nacimiento del
Estado moderno como aparato.
b) Como soberanía del ordenamiento
En la siguiente lección nos ocuparemos del problema
de la soberanía nacional o popular en sus raíces
ideológicas.
7.4. La doctrina de la Soberanía en la obra de
JEAN BODÍN
JEAN BODIN propugna la creación del Estado moderno
en la figura del rey. La figura del aparato del Estado es
el rey, aparato, pues, muy sencillo. Éste aparece como
resultado de la lucha contra poderes internos y
externos: nobles, Iglesia, Papado, Imperio. Es un
proceso de centralización del poder.
Sus teorías suponen una revolución por que pretende
alterar la estructura existente en los ordenamientos
pre-estatales: La supremacía del Derecho
consuetudinario acaba con JEAN BODIN.
7.4.1. La Soberanía en el mundo jurídico medieval
En el mundo jurídico medieval existe legislación, se
crean normas estrictas de carácter genera. Ello
ocurrirá de manera creciente en el tiempo y el derecho
real será cada vez más preponderante en esta
actuación. Sin embargo, este derecho no deriva su
validez de la voluntad del creador, sino vale porque su
contenido se acomoda a criterios objetivos de validez.
Es decir, la legislación está en precario ya que su
validez se debe a criterios extralegales: el rey, al hacer
la ley, no la crea, sólo la dice, la ley preexiste.
La situación sobre la creación y la validez del Derecho
medieval, ya comentada en la Lección 5, se basa en
un Derecho consuetudinario, no decidido por la
voluntad del legislador (que es la base de la
positividad). Basado también en los jueces y que es
válido conforme a su justicia y adecuación a los
principios del Derecho natural y divino y que se genera
por repetición de actos que no derivan de una
voluntad consciente y libre, sino que la repetición es la
que pone de manifiesto la bondad de la solución.
Es un derecho rígido, vinculado al Derecho antiguo, el
“ius vetum”, que en aquel momento vale más que el
“ius novum” o Derecho nuevo y por ello es que los
reyes apenas podían crear Derecho. “lex facit
3
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE II: EL ESTADO CONSTITUCIONAL
regem”, la ley hacía a los reyes y no al revés. Ello
explica los numerosos intentos de presentar nuevo
derecho como si fuese derecho antiguo.
7.4.2. El Rey y la Ley. La Soberanía como poder
legislador
El concepto de soberanía de JEAN BODIN, está
formulado en la obra “Los seis libros de la República1”,
escrita en un marco de lucha civil y religiosa en
Francia surgida por una alteración del balance de
poderes antes descrito. El rey de Francia luchaba
internamente y externamente contra el clero y la
nobleza y frente al Papado y el Sacro imperio romano
respectivamente. Intenta afirmar la supremacía del
monarca frente a estos poderes que también operan
sobre el ordenamiento jurídico y por ello es que puede
crear Derecho: “rex facit legem” el rey hace las
leyes.
JEAN BODIN propugna que el rey puede crear Derecho
sin limitación a las leyes antiguas y dar leyes
libremente, sin consentimiento previo de sus
destinatarios, “rex facit legem”. Además, hasta
entonces, se entendía que el rey estaba sometido al
Derecho divino y natural. Supone un cambio, aunque
paulatino, de las estructuras del poder. Según esta
doctrina de la soberanía, el Rey está por encima del
derecho, es superior a él y lo crea libremente. El rey
es “legibus solutus”.
La potestad soberana del rey radica en dar leyes en
general a sus súbditos y a cada uno en particular y
poder anularlas o modificarlas con la misma libertad,
es una dinámica de cambio, que le permite crear leyes
sin contar con el consentimiento del pueblo.
La soberanía es esta facultad de crear derecho
libremente y las leyes dependen única y penas)
exclusivamente de la voluntad del monarca e implica
un mandato de quien tiene la soberanía. Dentro de
este poder de legislar es de donde derivan las demás
notas de la soberanía, es la facultad de crear derecho
libremente y por ello:
 El poder soberano es un poder supremo,
jurídicamente entendido. No existe vinculación al
Derecho positivo existente.
 Es originario en el sentido de que no deriva de
ningún otro poder temporal.
 Es jurídicamente ilimitado, al no estar sujeto a
límites positivos.
¿Qué supone poder originario para BODIN?
En el sentido que no deriva de ningún otro y es
supremo por que no está sometido a ningún otro, no
tiene que obedecer ni que pactar.
¿Qué supone poder absoluto para BODIN?
El poder absoluto es aquel no sujeto a cargos ni
gravámenes, salvo los divinos. No estar sometido al
imperio de otro, no sujeto a las leyes terrenas, ni a las
leyes de sus predecesores, ni a sus propias leyes. El
príncipe no puede atarse las manos aunque quiera. Su
voluntad es suprema. Inicia lo que es la dinámica del
Ordenamiento jurídico. También implica la no-sujeción
al Derecho consuetudinario, a las costumbres
generales o particulares que podrá alterar a voluntad.
Antes, modificar un Derecho consuetudinario exigía el
consentimiento del pueblo o de sus representantes,
ahora no.
1
Libro I, capítulo VIII: “La soberanía es el poder
absoluto y perpetuo de una república”.
LECCIÓN 7 EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO ESTATAL
En términos jurídico-positivos, el soberano está por
encima del Derecho positivo.
¿Qué supone el que tenga un poder único?
La soberanía es una e indivisible, ya que un poder
como el descrito no puede residir en más de una
persona, si se compartiera o dividiera no cabría hablar
de poder supremo.
¿Qué supone el que tenga un poder perpetuo?
Supone que no existe límite temporal, no existe
limitación en el tiempo. Si lo tuviera, cuando finalizase
su plazo, el poder regresaría a quien fijó el limite
temporal.
BODIN introduce un elemento como precedente de las
Constituciones que son las leyes fundamentales del
Estado. Estas leyes establecen límites positivos al
monarca como, p. e., las leyes sucesorias de la corona
o la que prohíbe enajenar el patrimonio del rey.
De estas notas derivan lo que BODIN llama atributos
de la soberanía, algo parecido a las competencias del
Estado:
 La potestad de dar leyes a todos en general y a
cada uno en particular sin su consentimiento y
modificarlas o derogarlas con la misma libertad
con que las creó. De esta nota se derivan todas
las demás.
 El derecho a declarar la guerra o negociar la paz.
 Nombrar cargos en un sentido muy amplio: todos
los cargos son derivaciones del propio poder del
soberano.
 El derecho de última instancia y de interpretación.
Se pueden recurrir las decisiones de otros
 Conceder gracia a los condenados (condonar
 Dar moneda, medidas y pesos y gravar
contribuciones e impuestos
 Conceder privilegios.
7.4.3. Valoración crítica de la doctrina de la
soberanía de BODIN
Afirmar que la ley depende tan sólo de la voluntad del
monarca y que ésta es superior al resto del
ordenamiento jurídico positivo, no afirma un
monopolio de creación jurídica, ni monopolio de la ley
escrita. Pero sí denota la supremacía de la ley frente a
la costumbre, frente a las leyes más antiguas y frente
al derecho creado por otros sujetos. La supremacía del
monarca en la creación de la ley. Por ello, en el
Ordenamiento jurídico pueden integrarse otras normas
creadas por otros sujetos pero su validez deriva de la
ley. También por lo que el soberano puede reconocer
en leyes como normas consuetudinarias o de otros
Estados y que por eso pasan a formar parte del
Ordenamiento jurídico, por la voluntad del rey.
HOBBES refleja esta idea en su “Leviatán”: “Cuando el
soberano de una república subyuga a un pueblo que
ha vivido bajo otras leyes escritas y luego lo gobierna
mediante esas mismas leyes que antes tenía, debe
entenderse que tales leyes son las leyes civiles de la
república vencedora y no de la vencida. Porque el
legislador no es aquel por cuya autoridad se hicieron
las leyes en su origen, sino aquel por cuya autoridad
continúan ahora siendo leyes...”
Esta doctrina sobre la supremacía del monarca tiene
sentido sólo en sentido cualitativo (lo superior será el
derecho del rey). Sin embargo, la doctrina también
tiene importancia cuantitativa ya que constituye un
programa político de centralización de poder que es el
del poder político de tal forma que el derecho del rey
predomina también en términos cualitativos para que
4
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE II: EL ESTADO CONSTITUCIONAL
de esa forma la ley no sea la única fuente del Derecho,
sino también la más importante en términos
cuantitativos. Es el programa de la llamada monarquía
absoluta.
Esta doctrina carece de notas esenciales propias de
concepciones jurídicas. Se trata sólo de unas notas
relativas a la estructura, que existe un poder por
encima de todos los demás, del Ordenamiento jurídico,
pero no se refiere a su validez. El soberano ocupa una
posición de supremacía en el Ordenamiento jurídico
positivo, pero no tiene un poder ilimitado, ya que aún
estando por encima del Derecho positivo, se encuentra
sometido al Derecho divino y natural, es, por
consiguiente, un poder ilimitado en términos jurídico
positivos, pero no ilimitado en términos jurídicos en
general. Por que la expresión derecho positivo equivale
así al término derecho. Existen otros límites jurídico-
positivos que son los propios de las leyes
fundamentales vinculadas al origen y la existencia del
rey.
7.5. La Doctrina de la Soberanía en la obra de
THOMAS HOBBES: La Libertad y la positivización
del concepto de Derecho
7.5.1. Valoración crítica de la doctrina de la
soberanía de HOBBES
Con HOBBES se superan las limitaciones de las teorías
de BODIN y se sientan las bases de la moderna Teoría
del Estado y del derecho.
a) Con este autor y su obra2, se construye una
doctrina jurídica no sólo relativa a la estructura
del Ordenamiento jurídico, sino también al
fundamento de su validez en términos jurídico-
positivos. Por ello, su obra es el libro fundacional
de la moderna Teoría del Derecho y del Estado y
de la Teoría de la Sociedad.
b) Con él desaparecen los límites del Derecho divino
y natural, presentes aún en BODIN y por ello el
soberano ya no sólo tendrá poder ilimitado en
términos jurídico-positivos sino en términos
jurídicos en general, puesto que Derecho será
equivalente a Derecho positivo y no habrá más
Derecho que el positivo. Se acaba la vieja filosofía
del Derecho natural derivado de la práctica
aristotélica y tomista.
c) Con esta obra desaparece toda fundamentación
trascendente del poder. Se seculariza al poder y al
Estado y las explicaciones serán inmanentes de
las mismas a través de las teorías pactistas o
contractualistas, que son las que más influjo
logran a la hora de fundamentar el poder político.
Con HOBBES se explica racionalmente la existencia de
la sociedad, el poder y el Estado. Para los cristianos, la
sociedad se establece a imagen de Dios, surge por
derecho natural, por una intervención trascendente.
Todo se explica por HOBBES a través de la libertad de
los individuos.
d) Estas teorías se apoyan en un voluntarismo
impropio de las teorías precedentes, ya que
convierten al hombre en el origen del poder y del
Estado, sustituyendo a la voluntad trascendente.
Es una explicación de estas y fundamentalmente,
2
Thomas Hobbes, 1651, “Leviatán o la materia, forma
y poder de una República, eclesiástica y civil”:
Capítulos XIII “De la condición natural del género
humano, en lo que concierne a su felicidad y su
miseria” y XVIII “De los derechos de soberanos por
institución”.
LECCIÓN 7 EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO ESTATAL
del poder de carácter racional y ahistórico: todo
parte de la voluntad de los individuos y no se
identifica con ningún momento histórico.
e) HOBBES formula la doctrina individualista del
derecho del Estado en un momento pre-liberal,
pero esa doctrina, los problemas planteados y las
soluciones ofrecidas, coincidirán con las liberal-
democráticas y serán el fundamento de ellas. Con
esta doctrina se llega a una concepción positivista
del derecho y a la posterior doctrina de la
soberanía del Ordenamiento jurídico.
7.5.2. Significado del Derecho Natural en la obra de
HOBBES. El Derecho subjetivo ilimitado. El carácter
positivo del derecho
El Derecho subjetivo ilimitado
El punto de partida para HOBBES es el individualismo
absoluto o, en términos jurídicos, la existencia de un
derecho subjetivo ilimitado, una situación hipotética e
ideal en la que el individuo medra sin sujeción alguna,
con una libertad salvaje e ilimitada, el “ius ad
omnia”: un derecho a todo y a usar todo.
Esta situación inicial es todo lo contrario a lo
formulado en las doctrinas pre-estatales. En ellas, el
derecho subjetivo, la libertad y la propiedad, derivaban
y estaban limitados por que los otorgaba un ente
trascendente y la entrega era con un objetivo
determinado, sobre la base de la propia trascendencia
del ser que otorga dichos derechos.
HOBBES habla de un derecho natural, entendido en un
sentido diferente al usado hasta entonces por las
doctrinas pre-estatales, con un sentido de moral, pero
una moral que no puede fundamentar la conciencia
social: “El derecho natural es la libertad que cada
hombre tiene de usar su propio poder como él quiera,
para la preservación de su propia naturaleza... y, por
consiguiente, de hacer toda cosa que, a su juicio y
razón, conciba como medio más apto para aquello”,
que le lleva a evitar aquello peligroso y buscar los
medios que mejor preserven su vida: un derecho
subjetivo absoluto e ilimitado.
Estas proposiciones serán usadas como principios
básicos del moderno ordenamiento jurídico liberal,
ahora, la propiedad se concibe como un principio
ilimitado de acumulación y tráfico libres. El derecho a
todo: “ius ad omnia”.
El carácter positivo del derecho
Para HOBBES, como todos los hombres son iguales en
derechos y pretensiones, todos intentarán dominar a
los demás e imponer los propios deseos, por lo que
todos acaban convirtiéndose en enemigos unos de
otros. Surge, pues, una situación de inseguridad: si no
existe un poder común que afecte a todos por igual, la
gente queda en guerra, en una situación de lucha en la
que el hombre es un lobo para el hombre. Es una
situación que lleva a la ley del más fuerte y por ello,
nada puede considerarse como justo o injusto, como
no hay ley, no hay injusticia. “El derecho de todos los
hombres a todas las cosas no es un efecto mejor que
si ningún hombre tuviera derecho a nada... cuando
otro tan fuerte o más fuerte que él tenga derecho a lo
mismo”. “Mientras persiste este derecho de todo
hombre a toda cosa, no puede haber seguridad para
hombre alguno”.
7.5.3. La idea del Pacto
Para salir de esta situación de guerra, en su proceso
argumentativo, HOBBES, como consecuencia de su
propio concepto de derecho subjetivo deduce que sólo
se puede decir que alguien tiene derecho a algo
cuando los demás no tienen derecho a eso mismo.
5
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I LECCIÓN 7 EL ORDENAMIENTO
PARTE II: EL ESTADO CONSTITUCIONAL JURÍDICO ESTATAL
Para ello, esa limitación de un derecho, que es
ilimitado, sólo será posible, si existen pactos que
establezcan renuncias mutuas: sólo entonces queda
definido lo tuyo y lo mío y, por tanto, lo justo e
injusto.
El derecho natural a todo no es, por tanto, auténtico
derecho. HOBBES niega que exista un derecho natural
como orden objetivo, sino que el derecho nace del
pacto. HOBBES afirma que es obligatorio pactar, que
una ley natural lo impone, ya que tal ley nos obliga a
hacer lo necesario para la autoconservación.

7.5.4. La constitución del Soberano. Soberanía y

Positividad. El Derecho como orden coactivo. KANT
Pero también dice que no es obligatorio cumplir lo
pactado si no tenemos garantía de que el otro
cumplirá también. De hecho, sin tal garantía, lo lógico,
siguiendo nuestro instinto de autoconservación, sería
incumplir el pacto, por lo que se hace necesario
introducir un nuevo elemento, la coacción: “Sin
espada, los pactos no son sino palabras”.
Es decir, el derecho no nace simplemente del pacto, el
derecho sólo existe cuando existe la coacción, cuando
existe un derecho capaz de obligar a su cumplimiento.
El derecho, por tanto, sólo existe en el Estado y las
llamadas leyes de la naturaleza, derecho natural, no
son tales, sino que sólo es la conclusión a la que les
lleva su instinto de conservación, mientras que la ley,
propiamente, es la palabra de aquel que tiene por
derecho mando sobre otros.
KANT, sigue una línea argumentativa similar a
HOBBES, sin ser tan pesimista. Habla de un derecho
natural basado en el principio de libertad individual,
que informará al futuro derecho positivo y que
denomina derecho privado. Este derecho es jurídico y
es privado por que regula las relaciones entre
individuos en pie de igualdad y es anterior a la
existencia de poder. Pero también es provisional, al no
ofrecer suficientes garantías, al no existir coacción. Al
derecho privado, enfrenta el derecho positivo, que lo
denomina público, porque emana de un poder
colectivo, que lo impone efectivamente a todos los
hombres.
Con unos matices u otros, la característica común a la
moderna teoría del Estado de origen individualista, es
la negación del derecho natural como auténtico
derecho. Esta negación es radical en HOBBES, a quien
se le puede considerar ser el primer positivista, pero
también aparece en el ideario de KANT o HEGEL, en
los que el término derecho natural ya ha alterado por
completo su contenido.
Así, la teoría liberal aporta el segundo elemento
del concepto de soberanía. El soberano no sólo
está por encima del derecho positivo, sino que,
además, se niega que exista otro derecho que el
positivo: frente al poder del soberano se podrá
alegar un orden moral o una ética racional, pero
no se podrá alegar ninguna clase de límite
jurídico.
El problema ahora será determinar quién es el titular
del poder soberano y cómo se estructura el ejercicio
de éste.

6
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
LECCIÓN 8: LA SOBERANÍA COLECTIVA
1. El Pueblo en la Teoría preestatal. 1.1. El carácter
natural de la Comunidad y del poder político en los
Ordenamientos preestatales. 1.2. La limitación del
poder político: La Teoría del Pacto, la Teoría de los
Regímenes y el Derecho de Resistencia. — 2. Las
Leyes Fundamentales y la ausencia de conciencia
constitucional. Significado de las Leyes
Fundamentales.— 3. La moderna Soberanía Colectiva.
3.1. El Estado de Naturaleza y el carácter no natural
de la Comunidad. 3.2. El doble valor del Estado de
Naturaleza en la Teoría liberal. 3.3. Libertad y
Soberanía. 3.4. Significado de la Soberanía de la
Colectividad.
HOBBES establece el presupuesto teórico-jurídico de la
moderna doctrina constitucional: no existe más
ordenamiento que el positivo. La teoría de la
constitución intenta limitar el poder del Estado y según
HOBBES, esa garantía sólo puede hacerse con la única
herramienta disponible: el propio ordenamiento que se
quiere limitar.
Desde esta partida argumentativa, el liberalismo se
plantea dos temas:
 La titularizad de la soberanía se atribuye a la
colectividad y no al monarca. Significa que nadie
puede atribuirse el poder soberano. Así los límites
del poder se crean al cambiar la titularidad del
mismo. Así se garantizan las libertades.
 Estructurar el ordenamiento jurídico de tal manera
que los límites del aparato del Estado queden
establecidos.
Así se consigue una solución al problema de los límites
del poder y que éstos límites sean realmente efectivos.
8.1. El Pueblo en la Teoría preestatal
8.1.1. El carácter natural de la Comunidad y del
poder político en los Ordenamientos preestatales
Una característica de común a todas las doctrinas
preestatales es concebir la colectividad, la sociedad y
el poder político como algo emanado del Derecho
natural. No resultan de la voluntad de los individuos,
no los crean ellos, sino que se estructuran por un
Derecho natural o divino que está ahí, precediendo al
hombre. La sociedad, así concebida es un hecho
natural que ya existe y que no es necesario explicar.
Está en la naturaleza del hombre ser social y político.
Son teorías basadas en las filosofías aristotélica y
tomista.
Aristóteles piensa que la sociedad está políticamente
organizada, dentro de la naturaleza de ser hombre.
Santo Tomás distingue entre sociedad civil, que por sí
sola no puede mantenerse, se destruiría si no hay
nadie se ocupe del poder colectivo o interés general.
Que la sociedad esté políticamente organizada es una
exigencia de la sociedad civil, es un hecho que deriva
de la propia naturaleza de la sociedad. “Gobernar es
dirigir a su debido fin lo que está sometido a una
autoridad”.
8.1.2. La limitación del poder político: La Teoría del
Pacto, la Teoría de los Regímenes y el Derecho de
Resistencia
Para Santo Tomás, como consecuencia del carácter
social del hombre, el poder político se ve limitado por
su esencia, no se puede usar sino en los límites que la
naturaleza o Dios ha puesto. El poder es sólo legítimo
cuando cumple con los fines para los que se ha creado,
LECCIÓN 10 CONCEPTO DE ESTADO DE
DERECHO
sólo cuando actúa dentro de los límites, los cauces que
se le han marcado.
Las sociedades preestatales, durante el medievo,
aparecen dividas en tres órdenes3, los que oran, los
que guerrean y los que laboran. No hay derecho de
individuos indiferenciado, igual para todos. Las armas
y consecuentemente, la capacidad de coacción, estaba
en las manos de unos pocos. Además, cada uno nace
en su papel, sin cambios durante su vida. Es una
sociedad completamente estática, al contrario de las
sociedades actuales.
La Teoría del Pacto
Es cierto que en algunas de las doctrinas, de tipo
contractualista, se habla de un pacto de sometimiento,
un pacto de sujeción un “pactum subjectionis”
entre la comunidad y el príncipe, la Teoría del Pacto.
El poder viene de Dios, que no se lo da a un príncipe,
sino a un pueblo y éste, a su vez se lo asigna al
monarca, para que cuide del pueblo y lo estructure
realizando los fines dados por Dios. En estos casos el
poder está condicionado por la comunidad y la
comunidad es anterior al poder. Los individuos
encomiendan el gobierno a un individuo, a un príncipe.
La comunidad ya existe unificada antes de que se
constituya el poder, algo que no ocurre en la teoría
estatal. El ordenamiento jurídico reduce todas las
voluntades a una sola. La unificación de los individuos
es el poder. Aquí, igualmente, dando una fuerte base
de legitimidad, el poder es sólo legítimo cuando
cumple con los fines para los que se ha creado.
Sociedad Sociedad
civil política
Sociedad Estado
libertad poder
También está otra teoría del “pactum societatis”,
que explica el porqué un pueblo se da un rey, como
una concesión, que implica una limitación.
Con HOBBES y los teorizadores modernos, el individuo
aparece aislado, con una libertad sin límites y la
sociedad aparece como un producto de la voluntad de
los hombres. La comunidad existe gracias al poder.
la Teoría de los Regímenes
Con esta concepción limitada del poder, surge la
Teoría de los Regímenes, que clasifica según un
criterio cualitativo y distingue entre los regímenes
puros, aquellos que cumplen con sus fines y sus
limitaciones y aquellos impuros o corruptos, que no lo
hacen.
Igualmente, creando un segundo criterio, también
aplicable, un criterio cuantitativo, según el gobierno
sea de uno, varios o muchos.
El resultado se puede ver resumido en la siguiente
tabla:
3
Teoría de los órdenes sociales.
7
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
Criterio
cuantit
ativo Puras Impuras
Uno  Monarquía  Tiranía
Varios  Aristocracia  Oligarquía
Mayoría  República  Democracia
 Democracia  Demagogia
En beneficio deLos hombres se desvían
toda la comunidad de sus fines y no cumplen
con los límites
Democracia recoge el interés de los pobres, frente a la
oligarquía que es el de los ricos, más adelante cambió
dicho sentido y se diferenciaba entre democracia y
demagogia.
el Derecho de Resistencia
La obligación del príncipe es preservar a la comunidad
y cuando el príncipe se desvía de sus obligaciones,
queda legitimada la resistencia de la comunidad frente
al poder. El monarca queda condicionado por la
comunidad que es previa a él. El planteamiento
extremo sería el tiranicidio. Aunque Santo Tomás
advierte que, aunque se extralimitara, es mejor no
revelarse, soportando al tirano, ya que sí fracasa el
intento de resistencia, el tirano se hará más cruel y la
desaparición del tirano podría generar males aún
mayores. Al final, se negará el derecho de los
individuos a la resistencia, asignándoselo a las
instituciones, como medio para controlar al tirano,
incluso, en última instancia al Papa. En otras teorías
son los estamentos o grupos intermedios los que se
ocupan de ello y justifica los privilegios de estos
estamentos frente al poder.
La teoría preestatal (iusnaturalista) defiende en la
contraposición de instituciones que se articulan en el
cuerpo político, como son los jueces o los estamentos
ante los que el rey debe prestar juramento. Si existe
derecho a la resistencia es a esas instituciones a quien
compete y no a los ciudadanos.
Se trata de una teoría liberal ya que en ella se
defienden las libertades de los cuerpos sociales frente
al intento de la monarquía de concentrar el poder en
sus manos. Se puede hablar de un liberalismo
medieval. Pero no se trata de un liberalismo en sentido
moderno ya que mientras que el liberalismo moderno
trata la contraposición del individuo y del poder social
organizado en Estado, en el liberalismo medieval no se
trata de libertades individuales sino de libertades de
los cuerpos sociales
Más adelante, cuando se reivindique nuevamente el
derecho de resistencia para el individuo y la necesidad
de limitar el poder del Estado, comenzarán las
modernas Teoría Estatales.
8.2. Las Leyes Fundamentales y la ausencia
de conciencia constitucional. Significado de las
Leyes Fundamentales
8.2.1. La ausencia de un problema constitucional
En los ordenamientos jurídicos preestatales existe sin
duda un derecho constitucional, una constitución en
sentido material, formada por el conjunto de normas
que regulan la creación normativa por parte de los
sujetos que ostentan el poder.
Aunque existan normas constitucionales en todo
ordenamiento y se puedan identificar, ello no significa
que estas normas estén presentes de manera expresa,
ni que exista una conciencia jurídica constitucional. En
LECCIÓN 10 CONCEPTO DE ESTADO DE
DERECHO
los ordenamientos preestatales, la conciencia jurídica
era distinta a la actual.
El concepto de constitución, así como la existencia de
constituciones escritas se debe a la positivación del
derecho y a la conciencia de la necesidad de controlar.
En los ordenamientos preestatales no existe esta
contingencia de control, de poner límites y los
planteamientos constitucionales son en términos bien
diferentes:
 El problema de la limitación jurídica del poder
de creación normativa es de importancia menor,
ya que la propia creación formativa es escasa, con
ordenamientos muy estáticos y escasa innovación
jurídica, igual que su sistema social, simple y poco
dinámico.
 Por otro lado, la creación jurídica está
sometida a importantes límites fácticos:
1. Por la ausencia de un poder efectivo para
ejercer la coacción, sin la que no hay
derecho. Esto es porque la Corona disponía
de escasos medios para imponer sus normas
sobre otros sectores sociales con medios
suficientes para resistirse (Iglesia, nobleza).
2. También por la estrecha base de legitimación,
básicamente religiosa o ética y por ello poco
alterable por el poder terreno. Es decir, el
poder de formación viene limitado, a
diferencia de hoy en día, por un campo
ideológico sobre el que no puede actuar.
3. Igualmente está la antigüedad como criterio
de validez que ofrece rigidez a ceder frente a
normas novedosas.
En los ordenamientos preestatales existen las normas
constitucionales, las cuales no siempre están por
escrito y a veces, no son consideradas normas
jurídico-positivas por la conciencia jurídica del
momento, sino que se presentan bajo otra forma:
normas consuetudinarias (la costumbre es la que fija
las competencias de los sujetos y las formas de
creación del derecho), pactos entre sujetos....
Y cuando se encuentran por escrito no forman un
cuerpo unitario y sistemático, al modo de los
ordenamientos modernos, sino que se tratan de textos
dispersos. Además, las normas constitucionales no
eran percibidas como normas jurídico-positivas, sino
normas de derecho divino o natural.
En los ordenamientos preestatales existe un concepto
de constitución en el sentido de comunidad política,
pero no en el sentido de norma de rango superior que
debe ser respetada por los poderes de creación
jurídica. Falta el concepto de supralegalidad. La validez
deriva de la antigüedad o de la bondad de la norma,
no de otra norma de rango superior.
Todo ello deriva en que en los ordenamientos jurídicos
preestatales no se plantease el problema de la
limitación del poder en términos jurídicos, sino que se
plantea en términos teológicos o filosóficos. Frente a la
extralimitación del poder se alegan límites de derecho
divino o de derecho natural, siendo el debate
planteado entre teólogos y filósofos.
B) Significado de las Leyes Fundamentales.
A partir del absolutismo s.XVI aparecen la
denominación de “leyes fundamentales”: normas
básicas del orden jurídico, la necesidad de convocar
los estamentos, de no enajenar el patrimonio real o de
respetar la ley sucesoria. Se tratan de normas que hoy
consideraríamos constitucionales, apareciendo una
conciencia constitucional. Con ello se quiere decir que
el poder del rey esta sometido a unos limites que no
8
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
puede sobrepasar, a ciertas normas que son
superiores a la autoridad regia e inmodificables por
esta.
El concepto de ley fundamental resulta impreciso,
aunque puede considerarse el antecedente del
concepto de constitución.
1.- El concepto de ley fundamental se refiere al límite
del poder del monarca no como fundamento de validez
del poder del monarca.
2.- El concepto de ley fundamental no abarca tan solo
normas positivas sino también normas extrapositivas
y, a veces, ni siquiera se refiere a normas sino a
fundamentos teóricos del poder.
3.- La propia enumeración de las leyes fundamentales
varía según los autores, de forma que no es posible
determinar el contenido del concepto.
4.- No esta claro el alcance de las leyes
fundamentales, de la consecuencia que se deriva de la
infracción de tales leyes por parte del monarca (no se
trata de un freno jurídicamente determinado).
Cabe hablar del nacimiento de una conciencia
constitucional como resultado de que el derecho se
hace mudable. Pero la dinámica de la monarquía
absoluta no es comparable con la del Estado moderno,
así tampoco es comparable el concepto de ley
fundamental al de constitución.
8.3. La moderna Soberanía Colectiva
8.3.1. El Estado de Naturaleza y el carácter no
natural de la Comunidad
Para la Teoría del Estado la comunidad (“societas
civilis sive politica”) no es un hecho natural sino una
creación artificial que opera como limite de la libertad
natural del hombre. Esta teoría analiza las relaciones
interindividuales como relaciones prepoliticas, es decir,
estudia las relaciones interindividuales antes de que
superpongan a ellas las relaciones políticas. El punto
de partida es la sociedad.
La Teoría del Estado denomina a esta situación
prepolítica “estado de naturaleza”. La palabra estado
como situación, no como organización. Estudiando las
relaciones no políticas, las relaciones económicas y
sociales, las relaciones privadas entre individuos en un
plano de igualdad jurídica. El estado es la
reestructuración de esa sociedad por el poder.
8.3.2. El doble valor del Estado de Naturaleza en la
Teoría liberal
Desde la perspectiva de la teoría del Estado, este
estado de naturaleza presenta una doble
característica:
1.- Se trata de una situación que debe ser superada.
El estado de naturaleza aparece como una situación
insostenible. El estado de naturaleza aparece como
una situación de permanente inseguridad para la
libertad de los bienes.
El derecho natural obliga a salir de ese estado de
naturaleza y someterse a un poder común, el poder
soberano, que garantice a cada uno lo suyo, que funde
un verdadero derecho y una verdadera libertad.
Hobbes expone el estado de naturaleza como una
situación en la que la propia vida humana esta
amenazada
Kant. “la primera cosa que se esta obligado a admitir
si no se quiere renunciar a todo concepto de derecho
es la proposición fundamental: el hombre debe salir
del estado de naturaleza”.
LECCIÓN 10 CONCEPTO DE ESTADO DE
DERECHO
2.- Se trata, al mismo tiempo, de una situación que
debe ser conservada.
El estado de naturaleza presenta elementos de lo que
debe ser el Estado civil.
El fin del Estado es garantizar la libertad limitándola
solo en la medida que sea necesario. La función del
poder no es establecer un ordenamiento distinto al que
se da en el estado de naturaleza, sino garantizar un
orden en el que en el estado de naturaleza no se
puede asegurar. El Estado existe en función de la
sociedad y para hacer posible la sociedad civil de
individuos libre e iguales.
En este sentido Kant distingue entre derecho privado y
derecho público. El derecho privado es el derecho
natural, que regula las relaciones de hombres libres e
iguales entre sí. El derecho público es el que contiene
las normas que aseguran los derechos individuales.
8.3.3. Libertad y Soberanía
La doble exigencia de salir del estado de naturaleza y
garantizar la libertad plantea el problema esencial de
la teoría del Estado.
a) La libertad como origen de la Soberanía
En primer lugar la existencia de un soberano no es
contrario a la libertad, sino que es esencial para que
exista libertad jurídica. Para que pueda darse esta
libertad e igualdad jurídica es necesario que el
ordenamiento jurídico prohíba el uso de la fuerza y lo
monopolice en un aparato coactivo superior a todos y
que puede imponerse frente a todos. El Estado
moderno se caracteriza por el monopolio de la
coacción en manos de un aparato especializado y
sometido a reglas de derecho público. Esta
monopolización del poder coactivo produce una
despolitización de las relaciones entre individuos
jurídicamente libres e iguales.
Esta es la principal diferencia con la sociedad
estamental, ya que este aparato no existe, de modo
que el poder coactivo se haya entregado a sujetos en
función de normas de derecho privado.
b) La libertad como exigencia inexcusable de
limitar los poderes estatales
En segundo lugar, la existencia de un poder soberano
constituye una amenaza para esa libertad. El soberano
garantiza nuestra libertad frente a los demás, pero el
problema es como se garantiza esa libertad frente al
soberano.
No existe un derecho natural alegable como limite del
poder del soberano, ya que el derecho natural no
puede servir de fundamente para considerar
antijurídicas las leyes positivas dictadas por el
soberano. El derecho natural sirve como instancia
critica racional, no como instancia de control de la
juridicidad.
Hobbes afirma que las leyes innecesarias no son leyes
buenas pero por ley buena no quiere decir ley justa,
pues ninguna ley puede ser injusta. Dado que no hay
derecho natural, falta el criterio de lo justo y lo injusto,
así las leyes malas son también leyes justas.
El problema de someter la soberanía a unos
determinados fines no puede resolverse por la vía de
configurar un orden jurídico natural que contenga tales
fines y opere como limite externo. El problema se
desplaza hacia la titularidad y hacia el modo de
organizar el ejercicio de la soberanía. La garantía de
que la soberanía sea utilizada para los fines para los
que se establece solo puede alcanzarse por vía interna
a la propia soberanía, es decir, en el modo de atribuir
la titularidad y el modo de organización de la
soberanía. No tratándose de limitar la soberanía, sino
9
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
de organizarla de tal modo que solo sea usada para el
fin para el que ha sido establecida.
c) La atribución de la Soberanía a la Colectividad
La solución de la teoría Liberal es la atribución de la
soberanía a la colectividad, a la Nación o al Pueblo. Ya
que el poder del soberano solo puede explicarse a
partir de la libertad individual y tiene esta libertad
como fin.
La atribución de la soberanía a la colectividad se
explica por dos motivos:
1. Origen del poder del soberano es el
consentimiento libre de todos. El acto de
constitución del Estado es por el “contrato
originario”, pacto por el cual todos los individuos
acuerdan someterse voluntariamente a un poder
común que les garantice contra la libertad
originaria, salvaje. El soberano es el conjunto de
los individuos porque de ese conjunto deriva el
poder del Estado.
2. Si la soberanía estuviese atribuida a una persona
o grupo de personas seria imposible garantizar
que el titular de la soberanía no usaría esta contra
el derecho de los demás. No existiría garantía de
que la soberanía seria usada de acuerdo con sus
fines racionales.
Para KANT la exigencia de atribuir la soberanía a la
colectividad no deriva de que la libertad sea el origen
de la soberanía, sino su fin.
8.3.4. Significado de la Soberanía de la Colectividad
a) Estructura y significado del Pacto originario
La idea del pacto originario del que parte la teoría
Liberal para explicar la soberanía difiere del “pactum
subjetionis” de la teoría preestatal que operaba como
límite del poder del Príncipe.
Para la teoría liberal antes de la existencia del derecho
positivo y del poder que lo garantiza, no existe más
que una multitud de individuos antagónicos que no
constituyen ninguna unidad. No hay pueblo, sino una
multitud amorfa. La teoría preestatal hablaba de un
pacto entre el pueblo y el Príncipe, considerando al
pueblo como una unidad que existía en virtud del
derecho natural. Pero en la teoría liberal no hay pues
lo antes de la sumisión al poder, sino tan solo una
multitud amorfa.
El pacto al que se refiere la teoría liberal es, a partir de
HOBBES, una renuncia del derecho de cada individuo a
favor del soberano, no un pacto con el soberano. El
soberano no puede estar limitado por el pueblo,
porque el pueblo no existe sin el soberano, sino solo a
partir de la existencia del soberano que lo unifica.
A diferencia de las teoría preestatales, el pacto no es
un pacto del pueblo con el soberano, sino el pacto
entre los individuos a favor de un tercero que no forma
parte del pacto, y que por ello no resulta obligado por
el.
El pacto consiste en un acuerdo entre todos para
someterse a un poder que esta por encima de todos.
Es la sumisión a ese poder lo que hace de la multitud
de un pueblo un Estado.
Además ese pacto no es más que una idea, no una
realidad. En los presupuestos de la teoría positivista
del derecho, el pacto no es pensable como una
realidad:
b) Significado cualitativo de la voluntad general.
La exclusión de criterios cuantitativos en la
Teoría liberal
El fin de la soberanía es garantizar la libertad, esto no
podría suceder si la soberanía estuviese atribuida a
LECCIÓN 10 CONCEPTO DE ESTADO DE
DERECHO
una persona o grupo de personas seria imposible
garantizar que el titular de la soberanía no usaría esta
contra el derecho de los demás. No existiría garantía
de que la soberanía seria usada de acuerdo con sus
fines racionales. Debido a esto la soberanía no es
atribuida a un individuo, a una voluntad particular,
sino al pueblo, la voluntad general.
Hobbes en este punto difiere de la teoría liberal ya
que: “el Estado se constituye mediante un pacto entre
los individuos en que estos renuncian a todo su
derecho a favor de un tercero que no resulta obligado
a nada. Ese tercero es un individuo o conjunto de
individuos: República (o Estado)”. “El legislador en
todas las Repúblicas es solo el soberano y la República
solo prescribe y manda observar las reglas que
llamamos ley”. “Solo la colectividad es soberana, pero
solo cuando es representada, por tanto el verdadero
soberano es ese representante”. La teoría de HOBBES
no garantiza que el soberano haga un uso racional de
la soberanía y que los individuos encuentren garantías
frente a él.
Así la teoría liberal abandona el planteamiento de
HOBBES y considera que el pacto no da lugar a la
sumisión particular de cada individuo sino a la
sumisión de la voluntad general del pueblo.
El concepto de voluntad general se construye por
contraposición con el de voluntad particular. Esta
contraposición se realiza desde un aspecto cualitativo:
es general la voluntad que quiere lo general y es
particular la voluntad que quiere lo particular.
Voluntad general: voluntad que quiere una ley
racional que hace posible normas generales de
libertad.
Cuando se afirma que la soberanía corresponde a la
voluntad general quiere decir que la ley hace posible
normas generales de libertad, que contienen las
condiciones generales en las que todos son por igual
libres.
Desde el punto de vista de la teoría liberal, no hay
razón para suponer que la voluntad de todos sea la
voluntad general. La atribución de la soberanía a la
voluntad general del pueblo unificado no se refiere al
pueblo real, al conjunto integrado por todos y cada
uno de los individuos que constituyen la población,
sino que se refiere al pueblo considerado como una
unidad ideal y su voluntad general la considera como
la voluntad racional que debería tener. Del mismo
modo que la teoría liberal excluye la soberanía de uno
porque esto significaría el despotismo de la voluntad
individual, también excluye la democracia porque
significaría el despotismo de todas las voluntades
individuales, que serian también particulares.
c) Teoría liberal y Democracia
La exclusión de la democracia en la teoría liberal: para
que la voluntad general coincidiera con la voluntad de
todos, se trataría de la voluntad de todos y cada uno
sin exclusión. Si la soberanía reside en todos y cada
uno, la ley solo es obligatoria si todos y cada uno
asienten, lo que conllevaría a que no sería obligatoria
para los que disienten o si lo fuese aparecería la
cuestión ¿por qué la minoría que disiente estaría
obligada?
ara que fuera posible la voluntad unánime, habríamos
de suponer que todos y cada uno de los individuos
renuncian a su derecho individual. Esta solución
conlleva:
1. Esta solución es contraria a los supuestos del
pensamiento liberal, ya que supone la renuncia
por parte del individuo.
10
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
2. Esta solución solo sería posible si desapareciera el
antagonismo entre los hombre. Pero si desaparece
este antagonismo entre los individuos, si es
posible que entre ellos exista una voluntad
unánime, dejaría de ser necesaria la coacción, sin
la cual no hay Estado ni derecho.
Por todo esto, la consecución de la teoría de la
democracia es la tesis de la futura extinción del Estado
y del derecho. La teoría democrática no es una teoría
del Estado, sino una teoría del no-Estado.
d) La Soberanía Colectiva en la Teoría jurídica
(i) La imposibilidad de la Soberanía Nacional. El
concepto jurídico y el concepto histórico-político de
Nación
Decir que la soberanía corresponde al pueblo tiene dos
acepciones: que corresponde a todos y cada uno de
los individuos, o que corresponde a la totalidad
considerada como unidad.
1. La soberanía corresponde a todos y cada uno de
los individuos (Soberanía del Pueblo); significa
que cada individuo es soberano, y no esta
sometido a más normas que las que el dicte, no
estando obligado a obedecer contra su voluntad.
Esto significa negar la obligatoriedad de la norma,
negar el concepto de norma. La soberanía de
todos y cada uno de los individuos es la negación
del derecho.
Si para escapar a esto mantenemos que el
individuo esta obligado a obedecer lo que decida
la mayoría, evitaremos el absurdo pero
negaremos la soberanía individual de todos y, por
tanto, la soberanía en la primera de sus
acepciones.
2. La soberanía corresponde a la totalidad como
unidad (Soberanía de la Nación); soberanía de
un sujeto unitario llamado pueblo o Nación y
distinto de los individuos que la integran. Esta
tesis es absurda debido a que tal sujeto colectivo
no existe, su unidad le viene dada por el
ordenamiento y por tanto, no puede ser soberano,
anterior al ordenamiento.
El pueblo como sujeto no existe, en realidad el
pueblo es una multiplicidad de individuos que
habitan en un territorio, que tienen una historia,
una lengua, unas costumbres... aspectos que dan
un conjunto más o menos homogéneo, pero que
no pueden convertirlo en un sujeto unitario.
(ii) La inconsecuencia de la Soberanía popular. La
Doctrina democrática radical de ROUSSEAU. La
Soberanía de todos y cada uno
Respecto del ordenamiento, el pueblo solo puede ser
considerado como titular del poder de creación del
mismo en la medida que esta jurídicamente
organizado, en la medida en que preexiste un
ordenamiento con unos órganos cuya actividad
normadora imputamos a la colectividad considerada
ficticiamente como sujeto.
Este pueblo considerado soberano no tiene ninguna
entidad distinta de los sujetos a los que el
ordenamiento atribuye un poder normador, y este
ordenamiento no nace de la obra del pueblo sino que
es creado por individuos concretos. No es posible, por
tanto contraponer el pueblo como soberano al
ordenamiento y a sus órganos como si el pueblo fuese
un sujeto e independiente de los órganos del Estado.
Todo esto no quiere decir que sea imposible la
democracia, porque soberanía popular y democracia
son conceptos distintos. La democracia se refiere a la
posición que ocupan los ciudadanos en la creación de
derecho, fundamentalmente a través de elecciones: el
LECCIÓN 10 CONCEPTO DE ESTADO DE
DERECHO
ordenamiento jurídico atribuye a un número mayor o
menor de individuos (en la democracia todos mayores
de edad) la función de elegir a otros individuos para
que legislen. Con ello los convierte en un órgano del
ordenamiento.
e) Consecuencias jurídicas de la atribución de la
Soberanía a la Colectividad. Titularidad y
ejercicio de los poderes derivados de la
Soberanía
El hecho que la soberanía se atribuya a la colectividad
tiene consecuencias distintas según se atribuya al
Pueblo o la Nación.
La atribución de la soberanía al Pueblo o a la Nación
tiene una importante consecuencia negativa: no puede
ser soberano ningún grupo de individuos ni ningún
órgano del Estado en concreto. Su consecuencia básica
es que cualquier titular del poder, incluido el
electorado, lo es por delegación del soberano, no por
ejercitar un derecho propio.
Esto deriva en el problema que tienen que resolver la
teoría liberal: el problema de la limitación de la
creación jurídica del Estado aparato sin que sea
posible recurrir al derecho natural.
Sin embargo, al afirmar que la soberanía corresponde
al Pueblo o la Nación, el titular de la soberanía queda
separado de los órganos de creación de derecho y así
cabe la solución al problema de la limitación de estos
órganos sin afectar con ello a la soberanía. No hay
derechos ni libertades frente al soberano, pero este
crea derechos y libertades frente a los que ejercen su
poder por delegación. No hay derecho de resistencia
frente al soberano pero si resistencia jurídicamente
organizada frente a los actos de normación del Estado.
Igualmente no es posible dividir la soberanía pero si es
posible dividir su ejercicio entre varios órganos de
modo que se limiten unos a otros.
La atribución de la soberanía a la colectividad y la
consiguiente negación de la soberanía de los sujetos
concretos son esenciales para construir el moderno
concepto de constitución. Ya no siendo necesario
recurrir al derecho natural como limite del poder del
soberano, sino a la constitución.
La creación jurídica por parte del soberano no esta
sometida a limitación jurídica alguna, porque frente a
el no cabe derecho alguno. Pero todo órgano
subordinado al soberano esta sometido a límites por la
constitución.
El problema de la limitación del poder deja de ser un
problema de soberanía a ser un problema del ejercicio
de la soberanía; deja de ser un problema externo al
ordenamiento a ser un problema interno al
ordenamiento.
11
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
TEMA 9 NO ENTRA
III. EL ESTADO DE DERECHO
LECCIÓN 10: CONCEPTO DE ESTADO DE
DERECHO
1. El Estado de Derecho como Tautología. 1.1. El
dualismo tradicional entre Estado y Derecho. 1.2. La
función ideológica del dualismo Estado-Derecho y su
conexión con otros dualismos en la Teoría tradicional
del Derecho y del Estado. 1.3. La disolución del
dualismo entre Estado y Derecho — 2. La construcción
de la Teoría del Estado de Derecho y su evolución. 2.1.
El concepto material de Estado de Derecho frente al
Estado Absoluto. 2.2. El concepto formal de Estado de
Derecho: la separación de los fines y de los modos de
actuación. 2.3. Función de los conceptos de Estado
material y formal de Derecho y su relación con el
Sistema Político.
10.1. El Estado de Derecho como Tautología.
NO ENTRA
10.2. La construcción de la Teoría del Estado
de Derecho y su evolución.
El concepto de Estado de derecho es fruto de la
modernidad, de la ilustración y del liberalismo. Nace
con la Revolución Inglesa de 1688 y se difunde por
Europa continental tras la Revolución francesa de
1798. A partir de HOBBES, el derecho se reduce a
derecho positivo y entonces la noción de Estado de
derecho adquiere pleno sentido.
Este concepto, a pesar de su modernidad, encierra una
aspiración muy antigua, ya presente en la obra de
Aristóteles y en la historia del pensamiento político
posterior y que supone el corolario de una viejo idea,
en virtud de la cual, se prefiere el gobierno de las
leyes al gobierno de los hombres. Subordinar el
gobierno de los hombres al gobierno de las leyes. Con
lo que ello supone de despersonalización del poder y
consiguientemente, de abstracción del mismo.
Esta noción se puede conocer desde dos puntos de
vista:
1. El formal, para el que Estado de derecho implica
que la actividad estatal se somete a normas
jurídicas, que los poderes públicos quedan sujetos
al ordenamiento jurídico. Desde un punto de vista
formal es suficiente que la actividad estatal quede
sometida a unas normas jurídicas,
2. El material, que considera necesario, además, que
el ordenamiento jurídico del estado reconozca v
garantice el valor libertad.
10.2.1. El concepto material de Estado de Derecho
frente al Estado Absoluto.
En efecto, desde un punto de vista meramente
formal el Estado de derecho existe allí donde la
creación y la aplicación normativa no son arbitrarias,
sino que están sometidas a normas jurídicas con
independencia del contenido de éstas o de los valores
que garanticen. Por ello, de acuerdo con esta noción
formal, todo Estado es un Estado de derecho
cualquiera que sea la estructura y contenido de su
ordenamiento jurídico. Se trata, en este caso, de una
consideración no valorativa y puramente positivista de
la noción de Estado de derecho.
Lo contrapuesto a este tipo de estado no es la
injusticia, la falta de libertad o de cualquier otro valor,
sino la arbitrariedad, el ejercicio del poder con arreglo
LECCIÓN 10 CONCEPTO DE ESTADO DE
DERECHO
al libre albedrío de su titular y la plena libertad de
opción y la actuación con arreglo a criterios de
oportunidad. Es decir, la inexistencia de normas
jurídicas que regulen su actividad.
Esta concepción formal tiene ya algún valor, ya que
excluye, de la noción de estado de derecho en sentido
jurídico, a los organismos jurídicos preestatales, cuyos
limites no eran jurídicos o al menos no eran jurídico-
positivos, sino de naturaleza ética, religiosa,
teleológica4 e incluso tradicional (consuetudinaria).
Esta concepción formal, por otra parte, pone de relieve
el carácter relativo de esta noción en la medida que un
Estado puede ser más o menos de derecho según el
margen de arbitrariedad e incluso de discrecionalidad
permitidos a los órganos estatales en el ejercicio de su
actividad.
10.2.2. El concepto formal de Estado de Derecho: la
separación de los fines y de los modos de actuación.
Frente a esta concepción formal se construye una
concepción material en virtud de la cual un Estado
de derecho no es tan solo aquel que se somete a
normas jurídicas, sino que es preciso, además, que
esas normas tengan un determinado contenido y
respondan a determinados valores. No basta, por
tanto, que el estado sea legal (requisito imprescindible
de todo Estado) sino que también tiene que ser
legitimo. Tiene que responder a una determinada idea
de justicia y sólo es legitimo un Estado que se articula
de acuerdo con la idea de libertad.
La primera manifestación de Estado de derecho en
este sentido material es el Estado liberal de derecho,
articulado sobre la base de unos principios o
características:
1. La soberanía se atribuye a la colectividad por la
necesidad de garantizar la libertad de los
individuos y sólo la colectividad puede hacerlo.
2. La representación nacional o popular (Parlamento)
se convierte en el órgano supremo del Estado. Ello
por que es el órgano que ha sido elegido por los
propios ciudadanos y goza de la legitimidad social.
La ley no es fruto de una persona.
3. El derecho creado por el Parlamento (la
constitución o la ley) se configura como la
suprema fuente del ordenamiento jurídico. Esta
supremacía orgánica del Parlamento se traduce en
supremacía normativa.
4. Para ello es preciso que los poderes del Estado
estén divididos en mayor o menor medida, es
preciso que no se concentren en un mismo órgano
todas las funciones del Estado. De modo que cada
función esencial del Estado se atribuya a un
órgano diferente. Es el principio de división de
poderes de MONTESQUIEU: legislar, ejecutar y
aplicar las leyes separadamente no responde sino
a la idea de defender la libertad.
5. Esta estructura es la única forma de garantizar el
ejercicio de las libertades individuales cuya
salvaguardia representa el verdadero fin (“telos”)
del Estado de derecho.
4
(“telos” = del griego fin, finalista
12
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
10.2.3. Función de los conceptos de Estado material y
formal de Derecho y su relación con el Sistema
Político.
Función de la concepción material como
expresión del Liberalismo político.
Este concepto material de Estado de derecho está
ligado al desarrollo del liberalismo filosófico y político-
jurídico alemán de finales del siglo XVIII con KANT y
sobre todo, de principios del siglo XIX. Fue formulado
en oposición al denominado estado policial
(Polizeiestadt) en su sentido jurídico-público, con
arreglo a la doctrina alemana de los siglos XVII y
XVIII.
El Estado policial no significa necesariamente Estado
de libre arbitrio de los poderes públicos, sino un
Estado que perseguía determinados fines distintos de
los de un Estado de derecho. Se trataba de un Estado
paternalista que, siguiendo la tradición de la filosofía
práctica aristotélica, actuaba como instrumento divino
para la realización de la felicidad o “endemonia” de la
polis o comunidad.
Contra este estado policía se dirige precisamente la
crítica Kantiana. Es ROBERT VON MÖHL (1829) quien
popularizó la expresión Estado de Derecho
(Rechtsstadt), que ya había sido empleada antes por
otros autores, aunque con menos éxito. Este autor
concebía el Estado de derecho desde un punto de vista
teleológico, finalista y opuesto al de Estado policía. El
fin del Estado no es la felicidad de la comunidad
política, sino el bienestar del individuo, siguiendo la
idea utilitarista e individual presente ya en KANT y
sobre todo en la filosofía política y jurídica inglesa, en
concreto en JOHN LOCKE, DAVID HUME y JEREMY
BENTHAM, de los que ROBERT VON MÖHL era gran
admirador.
Estos fines individualistas requerían, a juicio de todo el
pensamiento liberal, una determinada organización y
funcionamiento del Estado, es decir, unos
determinados principios organizativos y Estado de derecho y Estado liberal están íntimamente
procedimentales, sin los cuales no puede hablarse
propiamente de Estado de derecho.
Entre estos principios, VON MÖHL señala los
siguientes:
1. Supremacía de la ley como expresión de la
voluntad general, en cuanto norma general y
abstracta, elaborada por el Parlamento, como
representante de la sociedad.
2. Independencia de los jueces, como garantía de la
libertad sin condicionantes sociales ni sometimiento
jerárquico
3. Reconocimiento de los derechos individuales,
entre ellos la libertad personal, la propiedad y la
igualdad ante la ley.
Función de la concepción formal como expresión
del Positivismo.
El concepto puramente formal de Estado de Derecho,
que se encuentra implícito en la doctrina de HOBBES,
se desarrolló de forma explicita en la Alemania del
siglo XIX.
Fue FRIEDRICH JULIUS VON STAHL, un teórico del
principio monárquico, quien sostuvo en su obra de
1856, "Filosofía de los derechos", un concepto de
Estado de derecho no relativo a los fines del Estado
(aunque él creía que el Estado los tenía) sino relativo
al modo de su actuación. Con ello se produce un
proceso de formalización del concepto desplazándose
el acento hacia los aspectos organizadores y de
procedimiento, hacia la actividad del Estado más que
hacia los fines que éste persigue. Su análisis hace
LECCIÓN 10 CONCEPTO DE ESTADO DE
DERECHO
hincapié en la sumisión de la actividad estatal al
derecho prescindiendo de su contenido.
Esta concepción formal referida a criterios adjetivos o
puramente procesales se desarrollará en la segunda
mitad del siglo XIX en Alemania gracias al positivismo
jurídico de VON GNEIST, BÄHR, VON GIERKE,
LABAND, MAYER Y JELLINEK.
Crisis del Positivismo y de la concepción formal
del Estado de Derecho.
La última etapa de este proceso de formalización lo
encarna KELSEN, para quien Estado y Derecho son
idénticos, de tal modo que dicha noción de Estado de
derecho se convierte en una tautología o redundancia
(pleonasmo).
En Estados Unidos, la idea de Estado de derecho se
asocia a la cláusula del debido proceso legal (due
process of law) recogida en las enmiendas V y XIV de
la referida constitución federal, en virtud de los cuales
“nadie puede ser privado de s u vida, de su libertad y
de su propiedad, sin un proceso publico legalmente
establecido ante un juez competente y predeterminado
por la ley”. Esta cláusula es fundamentalmente
jurisprudencial y equivale a la "lex terrae" del antiguo
derecho inglés (derecho de la tierra) y su espíritu es el
mismo que el de "rule of law" (gobierno de derecho) o
el “imperio de la ley” francés o el Estado de derecho
alemán, aunque su significación jurídica fuese
inicialmente vaga y poco intensa.
Sin embargo, su originario sentido procesal fue
llenándose de contenido por parte de la jurisprudencia
del Tribunal Supremo que utiliza dicha cláusula para
controlar cualquier acción arbitraria del ejecutivo y del
legislativo que vaya en perjuicio de la libertad o de la
propiedad individuales.
La situación actual en la Teoría del Estado de
Derecho.
Desde el punto de vista material, las nociones de
relacionadas, pera hay que distinguirlas. El concepto
de Estado de derecho se refiere sólo a uno de los
aspectos básicos del Estado liberal, ya que se trata de
la parte relativa a la organización jurídico-política del
estado liberal. Sin embargo, la noción de Estado liberal
es más amplia y su correcta definición requiere
referirse a otros principios de orden extra-jurídicos,
como son los aspectos de carácter económico y social.
El concepto de Estado de derecho es más amplio que
el de Estado constitucional. Como no es necesario que
exista una constitución escrita para poder hablar de
Estado de derecho: el Reino Unido no tiene
constitución formal escrita. Pero no por ello deja de
hablarse de Estado de derecho y lo contrario, existen
declaraciones políticas sin constitución, con un Estado
liberal que propugna el imperio de la ley.
Sin embargo, la existencia de una constitución escrita,
jurídicamente superior al resto de las normas del
ordenamiento y más aún si ésta es rígida, es muy
coherente con la idea de Estado de derecho. Lo es aún
más, si esa supremacía normativa se defiende a través
de un Tribunal constitucional o un Tribunal Supremo o
por parte de todos los tribunales ordinarios. De esta
manera se fuerza el principio de Estado de derecho,
llegando éste a su culminación, ya que el legislador,
queda también jurídicamente limitado, al quedar
sujeto a la constitución.
13
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
LECCIÓN 11: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
1. La esencialidad del Parlamento y de la Ley en el
Estado liberal.- 2. La concepción monista
parlamentaria. Repliegue y resurgimiento tardío de la
tesis monista.- 3. La concepción dualista germánica
o monárquica.- 4. El Principio de legalidad y la
Constitución como norma jurídica suprema.- 5.
La ruptura de los supuestos tradicionales. La
Constitución como norma que fija la posición de
las fuentes en el Ordenamiento Jurídico.
11.1. La esencialidad del Parlamento y de la
Ley en el Estado liberal.
La nota básica del Estado de derecho consiste en el
principio de legalidad entendido como imperio del
derecho. Es decir, como principio de juridicidad a tenor
del cual toda la actividad estatal debe estar sometida a
normas jurídicas. El termino legalidad no designa sólo
a la ley parlamentaria sino a todas las normas del
ordenamiento jurídico, cualesquiera que sea el órgano
del que proceden. Es a lo que HAURIOU llamaba
bloque de juridicidad (imperio del derecho).
Sin embargo, la noción material de Estado de derecho
exige que el ordenamiento jurídico, al que el Estado
queda sometido, reconozca y garantice los derechos
individuales. Para ello, es necesario convertir al
Parlamento en el órgano supremo del Estado y a la ley
en la suprema fuente del derecho.
En una acepción restringida, el Estado de derecho,
desde un punto de vista material, significa el imperio o
la supremacía de la ley parlamentariamente decidida.
Como expresión de la voluntad general, manifestada
por el Parlamento, como representante de la
colectividad. No se trata, por tanto, de la supremacía
de cualquier norma jurídica como expresión de la
voluntad de cualquier otro sujeto (el gobierno, el rey,
etc.).
El principio de legalidad en sentido restringido,
estricto, parte de las concepciones jurídicas de la
Revolución francesa. Es una reacción contra las
técnicas de gobierno absolutistas, que partían del
principio básico de que, la fuente de todo derecho, era
la persona subjetiva del rey, en su condición de
representante de Dios en la tierra. Esto ocurría en
cada comunidad concreta lo que daba título para
actuar tanto a través de normas generales como de
actos singulares de aplicación o de sentencias. Ello no
significa que el rey no estuviera sujeto a límites, pero
éstos no eran exclusivos ni esencialmente jurídico-
positivos. Salvo la relativa e imprecisa excepción de
las leyes fundamentales a las que nos hemos referido
en la Lección VII (se siguen principios no de Derecho
natural y que eran límites temporales a la soberanía
del monarca).
La Revolución francesa rechazó ambos supuestos:
1. Primero, afirmó que la fuente de todo derecho no
se encontraba en ninguna instancia que
trascendiera a la comunidad, sino en ella misma,
en la voluntad colectiva.
2. En segundo lugar, asegura también que, la única
forma legítima de manifestar esa voluntad
colectiva, es la ley general. Ley que ha de
determinar, con carácter previo, todos y cada uno
de los actos singulares de poder (administración,
justicia y jurisdicción) y por ello, se desplaza la
soberanía del rey a la nación.
No se trataba tan solo de desplazar del rey al pueblo,
entendiendo pueblo como sujeto unitario, el origen del
derecho positivo. Ni de reducir todos los actos
LECCIÓN 11 EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
singulares de poder a la mera particularización de las
leyes generales, sino, además, de realizar una idea
sustancial de derecho que no consistía en la realización
o consecución de un orden moral o transpersonal
(trans-subjetivo). Tampoco en alcanzar la gloria del
Estado, sino en asegurar la libertad del ciudadano. Es
decir, la libertad de quien, hasta ese momento, se
encontraba situado como simple subordinado pasivo
respecto de un poder ajeno y trascendente.
Por ello, esta concepción concluye en la necesidad de
que toda actuación singular del poder esté justificada y
amparada en una ley previa (ya que la ley es de todos,
es expresión de la voluntad de todos, todos deben
limitar la actuación del poder ejecutivo y del poder
judicial).
Esta exigencia parte de dos premisas:
1. La idea de que la legitimidad del poder procede de
la voluntad comunitaria, cuya máxima expresión
es la ley. La formulación jurídica de esta idea se
encuentra claramente expresada en los artículos 5
y 7 de la Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 y muy en particular, en el
artículo 3 (Secc. 1ª, Cap. 2º) de la Constitución
Francesa de 1791 que dice: "no hay en Francia
autoridad superior a la de la ley. El Rey no reina
sino en virtud de ella y solo en nombre de la ley
puede exigir obediencia". Ello implica una
supeditación del poder ejecutivo y del judicial a la
ley: toda autoridad es de la ley, todo poder que
pueda ejercitarse proviene de ella. La ley es obra
de todos y todos limitan, a través de la ley, a la
Administración y a los jueces.
2. La idea de que toda acción singular del poder
tenga que estar respaldada por una ley, se ve
reforzada por el principio técnico de división de
poderes, que diferenciaba legislación y ejecución o
particularización de las leyes en los casos
concretos5.
La ley en este contexto hace resaltar su fundamento
de legitimidad racional en el sentido weberiano (de
MAX WEBER) y su condición de fuente principal y
prevalente de derecho, de manera que sólo a su
amparó y en ejecución suya, pueden actuar los otros
dos poderes. De esta forma, la ley y el principio de
legalidad se convierte en presupuesto básico del
Estado de derecho. Es una forma de sujetar la
actuación de los poderes públicos al derecho elaborado
por el Parlamento, que representa a la sociedad y es
elegido por ésta mediante sufragio. Ello crea una
mentalidad político-jurídica nueva que involucra otras
cuestiones que veremos más adelante.
La evolución posterior dio lugar a dos grandes
trayectorias o perspectivas, a dos manera distintas de
entender el alcance general de la sujeción del poder al
derecho y en consecuencia, a dos versiones distintas
del principio de legalidad y de la concepción misma de
la ley como categoría jurídico-pública. Estas dos
corrientes son:
1. La monista parlamentaria
2. La dualista monárquica germánica, que
surgirá como consecuencia del declive y caída
de Napoleón.
5
Proceso deductivo (francés), de lo general se llega a
lo particular. Proceso inductivo (inglés) de lo concreto
se llega a lo general.
14
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
11.2. La concepción monista parlamentaria.
Repliegue y resurgimiento tardío de la tesis
monista
a) Se desarrolla en dos ámbitos:
 primero en el parlamentarismo anglosajón en
cuyo marco se afirma que la ley lo puede todo
salvo convertir aun hombre en mujer
 En un segundo ámbito, en el originario
modelo francés jacobino de trazas racionales
y procedimientos deductivos (de
comprensión).
En ambos casos, la construcción del principio de
legalidad, se apoya en la esencialidad del
Parlamento como única fuente de legitimidad y en
la ley como norma primaria universal. Lo que
quiere decir, es que, sólo de una ley aprobada por
el Parlamento, pueden surgir potestades para los
demás poderes públicos o conductas obligatorias o
imposiciones para los ciudadanos. Tales
consecuencias, serán expresadas jurídicamente en
el citado artículo 3 de la Constitución francesa y el
artículo 5 de la Declaración Francesa de Derechos
del Hombre y Ciudadano, que dice: “todo lo que
no esté prohibido por la ley no puede ser impedido
y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no
ordena”.
Por tanto, la ley se sitúa en el origen de todo,
como una premisa constitucionalmente exigida.
b) La ley se concibe en virtud de que la fuente de
todo derecho es la comunidad, concebida como
sujeto unitario (nación) y la única forma legitima
de manifestar su voluntad, es la ley general,
elaborada por el Parlamento en su calidad de
representante soberano elegido por la propia
comunidad.
c) La ley ocupa así una posición de superioridad
absoluta en el ordenamiento quedando equiparada
a la constitución misma por lo que no conoce
límites.
d) La ley, en consecuencia, ocupa la posición
originaria que corresponde a la constitución y en
su calidad de expresión de la voluntad soberana,
produce un doble efecto:
 la constitución resulta no ser efectiva norma
superior a la ley
 La ley opera como constitución para las
demás normas que sólo en la ley pueden
tener su fundamento.
De esta forma, el Parlamento soberano es un
poder originario, mientras que los demás órganos
del Estado actúan como poderes derivados que
proceden de la ley.
El beneficiario de esta construcción resulta ser el
Parlamento, con la consiguiente equiparación
entre poder constituyente y legislativo. Por ello, la
ley genera y regula las competencias del poder
ejecutivo y del poder judicial. La ley domina, en
consecuencia, al ejecutivo y al juez, quienes no
pueden contradecirla. Al mismo tiempo, la ley
resulta ser el estatuto jurídico inicial que regula
las actividades de dichos poderes. También
establece sus competencias, determinando lo que
podrán o deberán hacer en cada caso. Esta idea,
era expuesta en la teoría del estado de CARRÉ DE
MALBERG, que dice: “Es en las leyes existentes,
más que la constitución, donde el ejecutivo y el
juez deben buscar los elementos generadores de
sus potestades”.
LECCIÓN 11 EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
e) El legislador mismo, en virtud de lo anterior,
determina la posición de las fuentes derivadas y
subordinadas. Fuentes, que tan sólo existen por la
voluntad del legislador y ocupan el lugar que la
ley les asigna. Por ello, por esa equiparación entre
poder legislativo y poder constituyente, la ley no
necesita justificación alguna, sino que extrae su
validez de la voluntad incondicionada del
legislador soberano. Siendo el derecho creado por
este, en ese sentido, un derecho primario. Los
reglamentos (normas reglamentarias), creadas
por el poder ejecutivo, sólo pueden surgir como
derecho secundario o derivado, dictadas a título
ejecutivo y con fundamento en la ley como único
poder originario existente.
Razones de la equiparación entre constitución y ley en
términos jurídico formales:
El esfuerzo de toda la historia del constitucionalismo
europeo, no ha sido, a pesar de lo que su nombre
pueda sugerir, someter los poderes del Estado a la
constitución, sino someterlos a la ley. Asegurando así,
la supremacía de esta última (a diferencia de lo que
ocurrió en Estados Unidos, donde desde el principio del
Estado, se trató de asegurar la supremacía de la
constitución sobre el propio legislador). En Europa, por
el contrario, se ha tratado de asegurar un Estado de
legalidad en el que la ley ocupase la posición superior
en el ordenamiento.
Tal designio, se produce en el marco de la doctrina del
imperio de la ley, como expresión de la voluntad
general, de origen francés, aunque al mismo
resultado, conduce la doctrina inglesa del “Rule of
Law” y la construcción alemana del Estado de
derecho. En cualquiera de estos tres casos, el Estado
constitucional, no es aquel en que la libertad está
asegurada por la supremacía de la constitución, sino
mediante una estructura interna del Estado que reposa
sobre la primacía de la ley.
Expresado esto en términos de fuentes del derecho, el
Estado constitucional no es el que asegura la
supremacía de la constitución sobre las fuentes que
ésta regula, sino el que asegura la supremacía de la
ley entre las distintas fuentes. Esta idea, queda
reflejada en la teoría del estado de CARRÉ DE
MALBERG6, que dice: “La voluntad, es siempre igual a
sí misma, es decir, siempre soberana, cualquiera que
sea el objeto sobre el que se aplique. El Parlamento,
por el simple hecho de que la representa, se encuentra
lógicamente cualificado para dictar, en cualquier
momento, tanto las reglas con las que organiza el
poder de la comunidad cuanto las que se refieren otros
objetos. La ley, en cuanto obra de la voluntad general,
se convierte en un estatuto de más elevada especie,
que no soporta estatuto alguno de presencia superior.
En pocas palabras, la base misma de toda
diferenciación verdadera entre leyes constitucionales y
leyes ordinarias se desvanece”.
De esta concepción, derivó un dato característico de
los sistemas de fuentes en Europa: la ley no está
sujeta a ninguna otra norma superior a ella. Por lo
que, el poder legislativo, no conoce limitación jurídica
alguna. Así, la ley es fundamento y límite para las
demás normas, pero ella misma, no está sujeta a su
vez a limitaciones.
6
Raymond Carré de Malberg (1861-1935), jurista
positivista francés que propugna que no hay otras
normas aplicables que las normas colocadas por las
autoridades oficiales. Defiende un soberanismo de
Estado.
15
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
Es cierto, sin embargo, que todos los Estados
europeos tienen una constitución que regula el poder
legislativo y lo somete a límites y que incluso, está
estabilizada mediante la técnica de la rigidez
constitucional. Es el caso de España: Constitución de
1812, Estatuto real de 1834, Constituciones de 1837,
1845, 1869 y 1876).
Sin embargo, se admite como algo jurídicamente no
contradictorio, que el legislador pueda dictar leyes
contrarias a la constitución, sin que ello implique su
nulidad. Por tanto, la constitución resulta ser tratada
como una ley ordinaria, de la que se distingue
únicamente por su objeto (materia): entre constitución
y ley ordinaria no hay diferencia alguna de valor
jurídico. Así, la lucha política y el debate doctrinal se
centra en asegurar la supremacía de la ley sobre las
demás fuentes del derecho el estado constitucional
resulta así ser el Estado de legalidad. De tal modo, que
constitucionalismo equivale a lucha por la legalidad.
Causas históricas de esta equiparación en sentido
estricto
Frente a ESTADOS UNIDOS el estado liberal opera en
Europa frente a una realidad totalmente desconocida
en aquel ámbito (ESTADOS UNIDOS): por un lado
frente al aparato administrativo y militar del monarca
y en segundo lugar frente a la dispersión del poder
propia del antiguo régimen que el absolutismo de los
siglos XVI al XVIII no había superado definitivamente.
Frente a este doble dato, el liberalismo realiza un
movimiento desdoblado y en apariencia contradictorio:
1. Elimina los restos feudales (señoríos, mayorazgos
y privilegios de todo orden) mediante la
concentración de poder en manos del Estado. Es
decir, iguala jurídicamente la sociedad al
desaparecer los poderes privados. Se construye
así la sociedad civil sobre el principio de igualdad,
dónde las relaciones interindividuales se
desenvuelven en pie de igualdad, mediante
contrato y sobre la base del mutuo acuerdo. Esta
idea se teorizó inicialmente en la soberanía del
monarca y después en la del aparato
administrativo y militar del Estado. Su culminación
supone definitivamente la liquidación del orden
pre-estatal en la Revolución francesa y en España,
en las Cortes de Cádiz. Es decir, el edificio estatal
no quedó definitivamente terminado hasta las
revoluciones liberales tal y como pone de
manifiesto la liquidación del feudalismo en la
Revolución Francesa.
2. Sujeta ese aparato del estado en límites
(momento imitativo del poder estatal) para
garantizar la libertad de los individuos frente al
propio poder, sometiendo a éste a la voluntad
social. Aspecto que queda teorizado en la doctrina
de la soberanía nacional que se expresa en la ley
elaborada por los representantes de la nación.
Frente a la voluntad del rey se erige a voluntad de
la nación, expresada en la ley como garantía de la
posición de los ciudadanos frente al poder. La ley
en cuanto producto de la sociedad es un acto de
autodeterminación de los ciudadanos que
garantiza la libertad de estos frente al poder que
el estado ejerce en régimen de monopolio.
Esta doble dinámica del estado liberal, contradictoria
aparentemente, por que, de un lado centraliza y
refuerza el poder y por otro, lo somete, da lugar a un
dualismo conceptual que caracteriza toda la
teorización jurídica y que explica la supremacía de la
ley y su equiparación a la constitución. En su base, se
encuentra la contraposición ente Estado y sociedad
LECCIÓN 11 EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
que en el plano jurídico se traduce en la contraposición
entre poder y derecho (ley del Parlamento).
ESTADO SOCIEDAD
Plano jurídico (poder) derecho (ley) Parlamento
El poder, en un momento histórico, constituye una
esfera vacía de derecho y se identifica con el aparato
administrativo y militar del monarca, originario y
prejurídico, anterior al derecho y que, por ello, es
preciso limitar jurídicamente.
La ley, por el contrario es concebida como producto de
la voluntad racional de los ciudadanos, fruto de su
consentimiento y no imposición unilateral del poder. La
ley es el resultado de la voluntad social, formar
individuos libres y por ello, obedecer la ley, no es en
rigor, obedecer al poder sino “obedecemos a nosotros
mismos” y por consiguiente, la libertad consiste en no
obedecer más que a las leyes y es por eso que se
sacraliza al legislador, por que pronuncia nuestra
propia voluntad.
Ello provoca una confianza generalizada en el
legislador que se traduce en omnipotencia y soberanía
de la ley, por ser ésta un acto de autodeterminación
de la sociedad sobre sí misma y no imposición ajena.
Esta confianza en el legislador y las leyes reposa, a su
vez, en unas premisas:
1. En la racionalidad resultante de una opinión
pública ilustrada y constituida por propietarios
burgueses instruidos que discuten libremente en
defensa de un orden de propiedad y libertad que
es, en esta corriente, tanto como defender el
interés general. Para ellos es fundamental la
libertad de expresión y de prensa.
2. Esa opinión pública se forma en el marco de una
clase social homogéneamente burguesa e
ilustrada, que no muestra, al menos, discordancia
en lo que han de ser los fundamentos jurídicos en
la sociedad liberal.
3. Tal homogeneidad se refleja en el Parlamento que
mediante el sufragio censatario, se convierte en
vehículo de la opinión pública ilustrada de
propietarios burgueses, en cuyo seno, se discuten
públicamente, argumentan, razonan y aprueban
sus decisiones por mayorías de votos. De ahí
viene tal confianza en el legislador: el Parlamento
está formado por todos los que defienden el
mismo principio.
4. Por tanto, no hay razón alguna para intentar
poner límites a la ley. Por que la representación
política está articulada de tal forma, que queda
asegurada la fidelidad del legislador a los
principios jurídicos básicos que las constituciones
recogen como fundamento de la sociedad liberal.
La ausencia de democracia impide que el
Parlamento se convierta en el escenario de luchas
entre intereses irreducibles lo que elimina,
también, el riesgo de que la ley vulnere los
principios constitucionales de la sociedad liberal.
Desaparece sobre todo a partir de la primera
guerra mundial por la extensión del sufragio
universal y la aparición de otras clases sociales,
que se organizan en partidos políticos que les
permiten llegar al Parlamento.
5. La supremacía de la ley en este marco no
sustituye, por tanto, a la voluntad del monarca ni
equivale al despotismo de la asamblea, en
sustitución del despotismo de la voluntad del rey,
sino que se concibe como soberanía de la razón
porque el legislador es el representante de la
racionalidad. Por ello, la ley no es fruto del poder,
16
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
sino expresión del derecho, la ley es expresión de
la “ratio” y no de la “voluntas”.
De este planteamiento se derivan las siguientes
consecuencias:
1. La ley se sitúa en el origen de toda actuación
pública subsiguiente y se configura como una
premisa constitucionalmente exigida, se convierte
en un presupuesto (“prius”) lógico y ontológico o
existencial que justifica la intervención de los
poderes públicos, de los que deriva toda acción
pública exterior.
2. La ley no se define por su referencia a una
materia concreta (concepto material de ley), por
el contrario la ley se define por su cualidad de
técnica formal. De instrumento que formaliza las
primeras determinaciones en cualquier ámbito de
la vida social, hay, por tanto, un concepto formal
de ley.
3. El ámbito de la ley es universal, ya que puede
ocuparse de regular cualquier materia con fuerza
activa y pasiva7 obteniendo una posición de
absoluta superioridad jerárquica. La ley está
dotada de una capacidad expansiva ilimitada, ya
que puede disponer lo que quiera el legislador
sobre cualquier cuestión. Por tanto, la ley no
pierde su posición y su valor jurídico, cualquiera
que sea el contenido de la voluntad parlamentaria
o del legislador (posición suprema sea cual sea la
materia que regule). La ley puede regularlo todo y
no se sustrae ninguna materia, frente una
distribución, por ejemplo, por competencias.
4. No tiene, en consecuencia, ni sentido el sistema
de reservas materiales en forma de ley, porque
toda esta materia de la ley. Es innecesario
prohibir que el reglamento del ejecutivo regule
una materia, ya que, por principio, no puede
hacerlo más que si la ley se lo autoriza. Por
principio, el legislador ha de ocuparse, con
carácter primario, de todas las materias. Tampoco
es posible establecer reservas prohibiendo al
legislador que autorice al reglamento del ejecutivo
regular una materia porque el legislador es
soberano y el legislador soberano, puede,
mediante ley, delegar a favor del reglamento,
incluso mediante una ley en blanco, la regulación
de toda una materia. El reglamento, en efecto,
requiere previa existencia de una ley y ésta puede
consistir en una mera autorización en blanco va
que el legislador es libre de decidir lo que quiera.
El principio de legalidad, por tanto, no se entiende en
sentido material o sustancial. Es decir, que toda
materia haya de regularse efectivamente por ley y de
que el reglamento tan solo pueda completarla o
desarrollarla. Por el contrario el principio de legalidad
se entiende en sentido puramente formal, es decir, el
sentido de que la ley existe previamente como
manifestación de la voluntad del legislador, aunque no
tenga contenido regulador de ningún tipo, sino tan
sólo una delegación a favor de del reglamento. Exige
que la ley esté presente siempre ex ante justificando o
habilitando, aunque no tenga un contenido regulador.
Naturalmente, tampoco cabe una reserva a favor del
reglamento ya que ninguna materia queda sustraída a
la voluntad del legislador. Por tanto, no hay reservas
totales de ley ni reservas parciales o concretas ni
reservas de reglamento (una reserva total significaría
que todo debería ser regulado por ley).
7
Fuerza activa: deroga normas anteriores; fuerza
pasiva: resistencia a normas posteriores.
LECCIÓN 11 EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
5. Los poderes públicos, ejecutivo y judicial, se
encuentran vinculados positivamente a la ley de
modo que toda opción pública posterior debe
apoyarse y justificarse en una ley previa desde la
cual pueda considerarse permitida o habilitada
aquella. Hay, por tanto, una subordinación total y
sin resquicios a la ley. Existe, en consecuencia, un
principio de legalidad positivo o de vinculación
positiva de los poderes públicos a la ley, en el
sentido de que éstos solo pueden hacer aquello
que la ley les permite, lo que es distinto de hacer
aquello que la ley no les prohíbe, eso significa que
los poderes están vinculados positivamente a la
ley.
6. El poder ejecutivo pierde, por tanto, toda zona de
inmunidad, de espacios exentos de ley, de
poderes discrecionales, de poder dictar actos
políticos o de gobierno, que dejan de tener sentido
en este contexto. Desaparece, por tanto, la
posibilidad de dictar reglamentos independientes
de ley, quedando las normas reglamentarias como
rígidamente dependientes y habilitadas desde un
presupuesto legal: el reglamento sólo puede hacer
lo que la ley le permite, sólo puede dictarse con
fundamento en una ley previa.
La trayectoria de esta concepción tiene un gran
empuje en los comienzos de la era liberal, pero hubo
de replegarse pronto ante el empuje de la concepción
dualista germánica durante el segundo tercio del siglo
XIX en adelante y comienzo del siglo XX en algunos
países (en Francia y España se desarrolló una
concepción denominada doctrinaria emparentada con
la concepción germánica que produjo los mismos
efectos).
Se asiste a una recuperación de esta concepción en la
III y IV Repúblicas francesas, aunque vuelve a decaer
con la V República (actual). Doctrinalmente, CARRÉ DE
MALBERG, KELSEN y su discípulo MERKE en la línea
purista y Kantiana, que concibe a la ley como premisa
mayor del silogismo jurídico, entienden que la ley es
un eslabón anterior a toda actuación pública posterior.
Igualmente, ZANOBINI en Italia y GARCÍA DE
ENTERRÍA en España, se mantienen en esa posición.
Algunos autores sostienen que, después de la II
Guerra Mundial, esta corriente recibe su consagración
en el ámbito constitucional en Italia, Alemania, Japón
y España. Pero esta cuestión necesita precisión, que
haremos en su momento.
11.3. La concepción dualista germánica o
monárquica
1. Esta concepción está vinculada a regímenes
estructurados con la pretensión de fortalecer el
poder ejecutivo, el poder del monarca, apelando a
una legitimidad dual (se trató e sustraer poderes a
la nación y en consecuencia al Parlamento y a la
ley) en el marco de las monarquías limitadas
germánicas (Weimar, Baviera, Baden,
Wüttemberg) que surgen a partir del acta
confederal de 1815.
2. El esquema del dualismo monárquico solo es
explicable a partir del principio monárquico
preludiado por FRIEDRICH VON STAHL y por VON
STEIN y acuñado a partir de 1871 por los juristas
del II Reich (II imperio o imperio Guillermino)
muy en particular por LABAND y JELLINEK., que
se encuentra en abierto enfrentamiento con el
principio de soberanía nacional Con arreglo a este
principio, el rey ostenta un poder originario, que le
corresponde por derecho propio y no como
resultado de su atribución por el derecho positivo
(por la constitución o por la ley). Su poder, el del
17
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
rey, no le vienen dado “ex legibus”, en virtud de
la ley, no deriva, por tanto, de las leyes, sino que
es previo a ellas, es prejurídico, es decir, un poder
originario, que no deriva de ningún otro.
La Corona, sobre la base del principio monárquico,
es autónoma en su legitimidad y por consiguiente,
la sociedad, a través del Parlamento, no puede
determinar la posición del rey en el sistema
jurídico, tal y como ocurría en la concepción
monista parlamentaria. Así, el poder del monarca
preexiste a cualquier habilitación legal, siendo
posible reivindicar para la Corona y para su
ejecutivo un ámbito propio y primario de
competencias no derivadas de la ley, sino de su
condición soberana.
3. La primera consecuencia que deriva de este
principio monárquico, es que la constitución no es
previa, sino posterior, al poder del monarca. Ya
que el rey no fundamenta su poder en la
constitución, sino que por el contrario, es la
constitución la que deriva de la voluntad del rey
que la otorga voluntariamente (OCTROYÉ o
constitución otorgada, nombre que quedan los
franceses a la carta de Luis XVIII de 1814). Es un
acto de autolimitación de un poder que el
monarca tiene desde antes. Ello significa que el
rey no tiene los poderes que la constitución le
otorga, sino aquellos de los que no le priva,
aquellos que la constitución no le quita. Por tanto,
el monarca no tiene las competencias que la
constitución le atribuye y con el fundamento en
ella, en la constitución, sino que la constitución
limita los poderes que el monarca tenía desde
antes. En consecuencia, la constitución no es
fundamento sino límite de la voluntad del
monarca, poder originario en esencia y como
hemos dicho anteriormente, limitado por la
constitución, deriva una presunción de
competencias de las que no le haya privado la
constitución que él mismo otorga.
4. En segundo lugar, otra consecuencia del principio
monárquico es que el Parlamento actúa tan solo
como instrumento de limitación del poder de la
corona en materias de la más alta significación y
trascendencia para la sociedad, que hace
necesaria la intervención del órgano que las
representa (ámbito de libertad y propiedad).
La ley, por consiguiente, deja de ser expresión de
la voluntad soberana:
 Deja de ser un presupuesto, “prius”,
necesario de toda actuación pública
subsiguiente.
 Deja de ser norma primaria universal en
todos los ámbitos de la vida social, perdiendo
su universalidad material, para quedar
reducida a norma principal por razón de la
materia, circunscrita a determinados
contenidos considerados por la constitución,
como socialmente trascendentes, fuera de los
cuales, el poder ejecutivo puede adquirir
primariedad. Este esquema es similar al
dualismo Corte-Corona, propio de la
concepción doctrinaria ( España y Francia).
Hoy en día aquellos sistemas que mitigan la
potestad parlamentaria con un respaldo
electoral autónomo concedido al Presidente
de la república, como ocurre en la
constitución francesa de 1858 y la alemana
de 1975 (solo cuando se regulan materias
que afectan a la libertad o propiedad de los
ciudadanos).
LECCIÓN 11 EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
5. La ley expresa la voluntad conjunta del rey y del
Parlamento por lo que ocupa una posición de
supremacía respecto de las demás fuentes del
derecho, de tal manera que éstas no pueden
contradecirla. El rey, por su sola voluntad, no
puede disponer en contra de lo que ha dispuesto
anteriormente, de acuerdo con el Parlamento,
actuando como legislador.
6. Esta posición suprema de la ley, consiste, tan
solo, en un principio de legalidad negativo o de
vinculación negativa de los poderes públicos a la
ley. El poder ejecutivo puede actuar en tanto que
una ley no se lo impide expresamente. Ya que,
dicho poder no tiene por fin exclusivo la aplicación
o ejecución de las leyes, sino también la
realización de los fines propios derivados del
principio monárquico. La ley ya no es presupuesto
sino tan sólo limite de la acción del poder
ejecutivo y por consiguiente, las normas
reglamentarias, que provienen sólo del poder
ejecutivo, sin intervención del Parlamento, no
pueden contradecir lo dispuesto en las leyes, pero
son libres, en tanto que no entren en esa
contradicción: el reglamento, por tanto, puede
hacer todo aquello que no está prohibido por la
ley.
7. Se abre, así, la posibilidad de definir espacios
exentos de ley, discrecionales, donde caben los
reglamentos independientes de la ley, más allá de
lo puramente organizativo. El ejecutivo, por tanto,
puede dictar reglamentos en el espacio que no
ocupa una ley, aunque subordinados a la eventual
supremacía de una ley posterior.
La ley, se define, no en términos formales, sino por
razón de la materia, vinculado a la libertad y
propiedad de los ciudadanos, que hace necesaria la
intervención del Parlamento, teniendo sentido, en este
caso, las reservas de ley: todo lo que afecte a ese
ámbito material, libertad y propiedad, requiérela forma
legal, la actuación conjunta del rey y el Parlamento y
por tanto, el consentimiento de la sociedad a través de
sus representantes, cabe incluso, la reserva del
reglamento favor del ejecutivo.
11.4. El Principio de legalidad y la
Constitución como norma jurídica suprema.
La ruptura de los supuestos tradicionales. La
constitución como norma que fija la posición de
las fuentes en el Ordenamiento Jurídico.
Ninguno de estos dos modelos es transponible a los
ordenamientos jurídicos modernos, presididos por una
constitución como norma jurídica suprema, tal y como
ocurre en España en la constitución del 78, ya que
aquellos modelos (dualismo, monismo) operan o
actúan a partir del principio de soberanía, que es
incompatible con la supremacía de la constitución
actual (aquél era el cauce el obligado de la teorización
respecto a la resistencia del rey al avance del imperio
de la ley, pero también de la pretensión contraria).
La constitución moderna (Constitución española del
78, arts. 9.1 y 53) somete a todos los poderes
públicos incluido el poder legislativo y por tanto, no
admite sujeto soberano. Por consiguiente, la ley, como
expresión de la voluntad popular, no expresa la idea
de soberanía de aquella ni del pueblo, ya que éste es
tan solo un órgano del ordenamiento que actúa en su
condición órgano derivado, sometido y limitado dentro
de los cauces que la constitución establece.
Con ello se destruyen los dos pilares básicos en los
que se asentaba el monismo parlamentario:
18
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I LECCIÓN 11 EL PRINCIPIO DE
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO LEGALIDAD
1. Se destruye la equiparación ley - constitución, Las dos corrientes expuestas fueron elaboradas en
abriéndose paso al control de constitucionalidad circunstancias sociales y políticas que ya no existen, lo
de las leyes. que obliga a examinar el principio de legalidad no a
2. La ley pierde, además, su cualidad de norma partir de aquellas, sino de los datos normativos que
fundamentadora de todas las demás, dejando de ofrece cada constitución.
ser una norma soberana que define la posición de
normas no soberanas.
La primacía de la constitución supone, en general, que
todas las fuentes de derecho, incluida la ley, ocupan la
posición que la constitución les designa. En particular,
supone que los térmicos en los que el reglamento se
subordina a la ley no dependerán de ésta, sino de las
propias normas constitucionales.
En conclusión, la soberanía del Parlamento y de la ley
ya no es el fundamento de la posición que las demás
normas ocupan en el ordenamiento jurídico, por ello:
1. Aunque constitución siga afirmando el principio de
legalidad e imperio de la ley8, ya no se trata de
una ley soberana, presupuesto lógico de toda
acción normadora posterior.
2. No obstante, la ley, sigue siendo norma superior
en la jerarquía normativa, frente al reglamento del
Gobierno, con fuerza activa y pasiva de la ley,
frente al reglamento del gobierno.
3. La ley, ya no es norma primaria universal, que
debe estar presente “ex ante”, con carácter
previo, en todos los casos. Por lo que el
reglamento puede regular lo que no haya regulado
la ley previamente, sin perjuicio de que una ley
posterior la derogue y se superponga así al
reglamento del gobierno; con excepción de las
reservas constitucionales a favor de la ley, en
cuyo caso debe intervenir primariamente el
legislador.
4. La ley sigue teniendo capacidad expansiva,
grande, importante, extraordinaria, pero no
ilimitada, ya que algunas materias le han sido
sustraídas por la constitución en cuanto ley
ordinaria9 (reglamentos parlamentarios10, leyes
orgánicas11, etc.) además de las consecuencias
que se derivan de la descentralización territorial
del poder.
Desde el punto de vista jurídico social ha quedado
superada aquella situación que respondía a la
existencia de dos fuerzas autónomas y contradictorias
entre sí: por un lado, el aparato estatal del monarca y
por otro, la sociedad que quiere garantizar su libertad,
su propiedad y su seguridad, mediante una estructura
de poder que limite al aparato estatal y que garantice
éstas, sustituyendo la soberanía regia por la soberanía
nacional.
Hoy, el poder normativo del ejecutivo no es el de un
monarca autocrático, sino el de un gobierno legitimado
democráticamente y más aún en la democracia del
canciller o de primer ministro en la que el proceso
electoral se centran en la designación del Presidente
de gobierno y el Presidente tiene una hegemonía sobre
el gabinete.
Por tanto, normativamente, ni la constitución es igual
a la ley, ni políticamente el ejecutivo monárquico es
igual que el gobierno legitimado democráticamente.

8
Preámbulo de la constitución y arts. 9.3, 103.1,
106.1 y 117.1
9
Aprobadas por mayoría simple
10
estas materias no pueden ser regladas por la ley
11
Procedimiento orgánico: exige mayoría absoluta de
dos tercios en el parlamento

19
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
LECCIÓN 12. LA SEPARACIÓN DE PODERES
1. El Principio de separación de poderes:
interpretación rígida y flexible (Lección 12).- 2.
Aplicación del principio de separación de
poderes: Presidencialismo y parlamentarismo
(Lección 24). 2.1. El sistema presidencialista o la
interpretación rígida o estricta del principio de
separación de poderes. Constitución de los
Estados Unidos de 1787. 2.2. El sistema
parlamentario: La forma parlamentaria del
gobierno, también llamada de cooperación o de
integración de poderes.- 3. Función
parlamentaria del control político del gobierno
(lección 21, apartado 4). 3.1. La Moción de
Censura. 3.2. La Cuestión de Confianza. 3.3. La
actividad rogatoria.
CAMBIA EL PROGRAMA Y UNE VARIAS
LECCIONES. CON LA LECCIÓN 21 (APARTADO
21.4.) Y 24
12.1. El Principio de separación de poderes:
interpretación rígida y flexible (Lección 12)
El principio de separación de poderes, es una técnica
elaborativa al servicio de la libertad individual. En el
plano jurídico-constitucional esta materia constituye la
parte orgánico procedimental de la constitución.
El articulo 16 de la Declaración de Derechos Hombre y
del Ciudadano de 1789, elaborada por la asamblea
constituyente francesa, establecía que toda sociedad
en la que no estén garantizados los derechos y
determinada la separación de poderes, carece de
constitución. Se reflejaba así, una convicción
permanente en la historia del constitucionalismo, que
vinculaba la protección de la libertad con la separación
de poderes.
Este principio de separación de poderes, fue formulado
en el libro XI capitulo VI de "El espíritu de las leyes" de
MONTESQUIEU, donde se mantiene que “la
experiencia demuestra que todo hombre que tiene
poder tiende a abusar de él ... para que nadie pueda
abusar del poder es necesario conseguir, mediante la
adecuada ordenación de las cosas, que el poder frene
al poder” (que el poder esté dividido).
No obstante, antes de MONTESQUIEU, hay
antecedentes que señalaban la existencia de diversas
funciones dentro de la comunidad política
(ARISTÓTELES en su obra "La política" libro IV; J.
LOCKE en "El segundo tratado sobre el gobierno civil,
Capitulo XII). Además, existen antecedentes históricos
de regímenes en los que coexistían diversos centros de
poder (por ejemplo, la república romana y la
monarquía medieval).
Sin embargo, la importancia de MONTESQUIEU resulta
paradigmática por dos tipos de razones:
1. Porque MONTESQUIEU no se limita a describir una
realidad sino que fija un principio o criterio de
conducta y es la necesidad de que existan varios
poderes dentro del Estado, para que sea posible la
garantía de libertad.
2. Cada uno de esos poderes, debe llevar a cabo,
con independencia de los otros, en lo esencial,
cada una de las funciones básicas del Estado. Por
lo que la función legislativa, ejecutiva y judicial
deben ser desempeñadas, cada una de ellas, por
un poder diferente: “pues todo estaría perdido sí
el mismo hombre o el mismo cuerpo de notables o
de nobles o del pueblo mismo ejercieran
LECCIÓN 12 LA SEPARACIÓN DE
PODERES
simultáneamente estos tres poderes: el de hacer
las leyes, el de ejecutar las resoluciones publicas y
el de juzgar los crímenes o las diferencias entre
particulares”.
Por eso, la simplicidad inicial este modelo, ha dado
paso a manifestaciones más complejas y hoy, reviste
matices y variaciones:
1. El poder legislativo, generalmente, comprende
más de una cámara (Congreso y Senado) y
además, cada cámara se descompone, a su vez,
en varios órganos, mediante los cuales actúa: los
órganos de gobierno o dirección como el
Presidente y la mesa y los órganos de trabajo
como el pleno y las comisiones). También en el
poder ejecutivo se integran una pluralidad de
órganos que van, desde el consejo de ministros,
hasta los distintos departamentos ministeriales,
encabezados por un ministro o las comisiones
delegadas de gobierno, incluso el propio aparato
administrativo.
2. Han surgido nuevos poderes no previstos en la
clasificación tripartita clásica de MONTESQUIEU (el
poder electoral, la Administración Electoral que
garantiza la corrección de los procesos electorales
o el Tribunal Constitucional, que defiende la
supremacía normativa de la constitución, el poder
neutral y moderador del rey, etc.). Por otro lado,
en los Estados territorialmente descentralizados,
como España, se ha producido una multiplicidad
de poderes ejecutivos y legislativos (en nuestro
caso, 17 en concreto).
3. Respecto a los tres poderes clásicos, se hizo
evidente desde un principio, que no era factible
una separación de tipo extremo y radical en el
sentido de que, cada poder, en el ejercicio de su
función, fuera completamente independiente de
los demás poderes. Ya que, de esa forma, cada
poder sería absoluto en su esfera de actuación,
por lo que, un poder, no podría frenar a otro. Por
ello, los diferentes sistemas constitucionales, han
establecido fórmulas de control y colaboración
entre los distintos poderes, de manera que, el
grado de separación entre ellos, ha variado
notablemente. Ya en el primer momento de
aplicación de este principio, en la Constitución de
Estados Unidos de 1787, uno de sus creadores,
JAMES MADISON, defendió en “El Federalista”, la
necesidad de establecer, no un sistema de
separación rígida, sino de frenos y contrapesos,
“checks and balances”, que hicieran a los
diferentes poderes mutuamente dependientes.
La evolución del constitucionalismo, ha dado lugar a
una alteración de los supuestos originales del principio
de separación de poderes y además, la evolución del
desarrollo de los partidos políticos, ha dado lugar a
una relativización en buena medida de la separación
entre poder ejecutivo y legislativo.
No obstante, el principio de separación de poderes,
sigue siendo relevante por dos razones:
1. Porque, al distinguir entre poder legislativo de la
asamblea y el ejecutivo del gobierno, se mantiene
la distinción entre el procedimiento parlamentario
y el gubernamental. El primero, se basa en el
pluralismo político y por tanto, en la discusión
libre y contraposición de criterios que se lleve a
cabo con publicidad, lo que permite la
participación de las minorías y en consecuencia, el
control político del gobierno que proviene de
estas. Así, el Parlamento se convierte en un foco
de control y crítica así como de discusión pública
entre alternativas políticas. Frente a este
20
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
procedimiento, el gubernamental se caracteriza
por la actuación de un órgano generalmente
homogéneo en términos políticos y que actúa bajo
el principio de secreto de sus deliberaciones. El
resultado es el mismo, el procedimiento es
diferente.
2. Además, el principio de división de poderes,
permite mantener la garantía de independencia
del poder judicial respecto a los demás poderes
del Estado, que se traduce en independencia de
cada juez respecto a sus superiores del poder
ejecutivo y legislativo.
Estas notas se mantienen en todos los sistemas
constitucionales liberal-democráticos, lo que no es
obstáculo, para que las técnicas concretas de
configuración de cada uno de los poderes, así como de
las funciones que desempeñan y de las relaciones
entre ellos, varíen notablemente.
MONTESQUIEU no distingue entre “pouvoir”, poder y
“puissance”, potestad. Distinción que, sin embargo,
resulta clarificadora en cuanto a la diferencia entre el
órgano y la función o facultades. Lo cierto, es que en
las constituciones modernas, el término poder, se usa
indistintamente tanto en sentido orgánico (órganos y
sujetos públicos), como funcional (actividad o
potestad). Así, por ejemplo, el artículo 117 de la C. E,
se refiere a los jueces y magistrados integrantes del
poder judicial en un sentido orgánico, mientras que la
Constitución de los Estados Unidos de 1787, confía el
poder ejecutivo al Presidente del país en un sentido
funcional (potestad ejecutiva).
Históricamente, antes de MONTESQUIEU, LOCKE
formuló un principio de separación de poderes en el
siglo XVII, en el marco de la experiencia constitucional
inglesa entre dos fases históricas, una primera, en la
que el poder del rey se ve progresivamente limitado
por el Parlamento y la segunda, en la que el
Parlamento prevalece decididamente sobre el
monarca.
LOCKE distingue entre los siguientes poderes:
1. El poder legislativo que corresponde al Parlamento
y que es el poder supremo de la comunidad. Dice
“que no es necesario que esté actuando
permanentemente, ya que no siempre tienen
trabajo que realizar, dado que las leyes requieren
poco tiempo para ser creadas y pueden tener una
vigencia muy duradera”.
2. El poder ejecutivo que corresponde al rey y
resulta imprescindible, porque las leyes requieren
una ejecución de observación continua, por lo que
se hace necesario un poder que esté
permanentemente funcionamiento, y
3. El poder federativo que también corresponde al
rey (hoy está integrado dentro del ejecutivo) y
que supone ejercer el derecho sobre la guerra y la
paz, y que tiene la facultad de constituir ligas y
alianzas, tratados, así como de realizar todas las
negociaciones precisas con las personas y
comunidades políticas ajenas, es un poder de
relaciones exteriores. Este poder federativo tiene
la particularidad de ser un poder rebelde a la
normación, porque depende de factores reales
sobre los que no se puede disponer ni hacer
previsión cierta. Por ello, resulta difícil
reglamentarla mediante leyes positivas
establecidas de antemano, siendo necesario que
se ejerza con prudencia y sabiduría, ya que la
norma a seguir, cuando se trata de estas
cuestiones no puede predeterminarse mediante
leyes positivas establecidas de antemano,
depende mucho de la manera que los extranjeros
LECCIÓN 12 LA SEPARACIÓN DE
PODERES
tienen de actuar y los cambios que ocurren en sus
propósitos y sus intereses.
Es necesario, por tanto, dejar un amplio margen de
actuación a la iniciativa prudente de su titular, para
que lo ejerza en beneficio de la comunidad con la
máxima habilidad posible. Esta función federativa, no
consiste en una mera ejecución de los preceptos
legislativos, sino que requiere de decisiones
autónomas, no subordinadas a las leyes.
LOCKE está vislumbrando ya la diferencia entre
ejecución y gobierno o dirección política de la
comunidad, que se plasmará posteriormente en la
experiencia constitucional norteamericana.
A pesar de que el poder federativo y el ejecutivo son
distintos, suelen encontrarse reunidos en un mismo
titular, ya que ambos exigen, para su ejercicio, el uso
de la fuerza y por consiguiente, no es posible que
actúen por separado, porque en tal caso, la fuerza
pública se hallaría colocada bajo mandos diferentes, lo
que acarrearía, antes o después, desórdenes o
desgracias. En definitiva, la fuerza debe colocarse bajo
un único mando.
4. El poder judicial, LOCKE no aborda este
expresamente, ya que en cierta manera lo
confunde con el poder legislativo. Por un lado,
cabe resaltarse el hecho de que las fuentes
consuetudinarias el derecho inglés, en especial el
derecho común o “Common Law” otorgan al juez
anglosajón una extraordinaria importancia en la
función creadora del derecho. Por otro lado, el
vértice de la organización jurisdiccional inglesa, se
encuentra la Cámara de los Lores. Esto explica
que el poder judicial se encuentre en estrecha
conexión funcional y orgánica con el poder
legislativo.
5. LOCKE distingue, además, el poder de
prerrogativa, que también corresponde al rey y
que sigue las mismas pautas que el poder
federativo. Dice LOCKE que son muchas las cosas
sobre las que la ley no puede proveer y ello obliga
a dejar en manos de quien tiene el poder
ejecutivo, la capacidad de decidir sobre las
incidencias y necesidades que afectan al poder
público y que resuelva sobre ellas, como mejor
convenga al bien y a la convivencia pública. Esto
no puede hacerlo el poder legislativo, porque es
numeroso en su composición, lento en su
actuación, no funciona permanentemente y no
puede ejecutar con la necesaria rapidez.
Además, se necesita, en algunos casos, autoridad para
mitigar el rigor de la ley y para perdonar a algunos
culpables. A esta facultad de actuar a favor del bien
público, siguiendo los dictados de la discreción, sin
esperar los mandatos de la ley e incluso en contra de
ellos, se le llama prerrogativa. Es la holgura o margen
de actuación que ha de tener el poder ejecutivo, para
resolver, según sus criterios, sobre muchas cuestiones
acerca de las cuales la ley no ha dispuesto nada.
MONTESQUIEU. Es otro autor de importancia, que
plasma su doctrina el capítulo VI, libro XI, de su obra
“El Espíritu de las Leyes” y en concreto, en “De la
Constitución de Inglaterra”, obra producto de su
estudio de la política inglesa que intenta aplicar sobre
la francesa.
“Es una experiencia eterna que todos los hombres que
tienen poder, están llamados a abusar de él. Pero
como el poder es necesario, sólo existe un medio de
garantizar la libertad y es encontrar una disposición de
las cosas, en la que el poder detenga al poder. Ello
sólo puede lograrse mediante su división, pues
mientras que, en un Estado todos los poderes están
21
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
reunidos en manos de un único titular, ya sea un
hombre o una asamblea de hombres, la libertad está
en peligro. Para prevenir este peligro, es preciso
encontrar una combinación tal, multiplicando las
autoridades públicas y dividiendo entre ellas las
distintas atribuciones de la soberanía, tenga por efecto
limitar, respectivamente, el poder de cada una de
ellas, por el poder de las autoridades vecinas. De tal
manera que ninguna de estas autoridades pueda
reunir un poder excesivo. La solución es separar las
tres funciones estatales básicas; legislativa, ejecutiva
y judicial y entregarlas a tres distintos detentadotes
porque todo está perdido sí el mismo hombre o el
mismo cuerpo de personas principales o del pueblo
ejercen los tres poderes: el de hacer las leyes, el
ejecutar las resoluciones publicadas y el de juzgar los
delitos o las diferencias entre particulares”.
MONTESQUIEU distingue entre:
1. El poder legislativo: formado por los
representantes que tienen capacidad de discutir
sobre asuntos públicos. Este poder aprueba las
leyes y enmienda y deroga las existentes. No debe
reunirse a instancia propia sino a instancia del
ejecutivo. Su estructura es bicameral. Está
formado por una cámara hereditaria (no electiva)
integrada por personas distinguidas por su
nacimiento, riqueza y honores. Además, hay una
cámara de los representantes del pueblo, elegidos
por éste. Ambas cámaras tienen la facultad de
oponerse a las tentativas de la otra “empêcher”,
impedir. Busca el equilibrio entre las partes.
2. El poder ejecutivo, que corresponde al rey. Este
poder ha de residir en una sola persona, ya que
requiere de una acción rápida e inmediata.
Dispone sobre guerra y paz, acredita
embajadores, previene invasiones, garantiza la
seguridad interior. Es, por tanto, equivalente a la
suma del ejecutivo y federativo en LOCKE.
El poder ejecutivo participa en la legislación a
través de la facultad de impedir (“empêcher”)
pudiendo aprobar las leyes vetadas por el
legislativo.
El poder legislativo no tiene que disponer de la
facultad de contener al ejecutivo, es inútil
contener la ejecución pues ésta ya está limitada
por su propia naturaleza. Además, de que el
ejecutivo actúa en cosas momentáneas y
concretas. Sin embargo, el legislativo si debe
tener el derecho y la facultad de examinar cómo
son cumplidas las leyes que han regulado.
3. El poder judicial, que es el que castiga los
delitos y juzga las diferencias entre particulares.
Este poder no debe estar reunido
permanentemente, sino que ha de estar formado
por personas elegidas en ciertas épocas del año
para formar un tribunal que sólo actuará durante
el tiempo que la necesidad lo requiera. Se trata de
un poder, en cierta medida nulo e invisible, que
no está ligado a determinado estado o profesión
(por lo que se teme a la magistratura pero no a
los magistrados, por ello se puede temer a la
jurisprudencia pero no a los jueces) y por otro
lado, las sentencias deben corresponderse
siempre con el texto expreso de la ley. De tal
forma, que los jueces son meros instrumentos que
pronuncian las palabras de la ley. Son en ese
sentido, seres inanimados, porque no ponen
voluntad sino solamente conocimiento, que no
puede moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes,
debiendo excluir a la hora de dictar sentencias sus
LECCIÓN 12 LA SEPARACIÓN DE
PODERES
opiniones particulares y cualesquiera
circunstancias extrajurisdiccionales.
Estos tres poderes permanecerán así en reposo o
inacción, pero por el movimiento necesario de las
cosas, están obligados a moverse y se verán obligados
a hacerlo de común acuerdo, en virtud del sistema de
frenos y contrapesos ya comentado.
Se trata, en la doctrina de MONTESQUIEU, de que los
tres poderes no se concentren en una misma persona.
Siguiendo la labor de CARRÉ DE MALBERG,
hacemos una valoración de su doctrina:
Es preciso que los poderes ejecutivo y legislativo,
estén separados, que no estén reunidos en un mismo
titular por dos razones: por la idea misma que
MONTESQUIEU tiene de la ley, para él la ley es una
regla general y abstracta, concebida, no a la vista de
un caso aislado, sino preexistiendo a los hechos
concretos a los que será aplicada. La ley es justa
porque es igual para todos y porque sus preceptos,
estando previstos para el futuro, no están inspirados
en preocupaciones actuales de personas o de especies.
Pero para que la ley sea concebida así, de una forma
desinteresada y objetiva, es preciso que no pueda ser
dictada por la autoridad gubernamental o
administrativa, es decir, por aquella misma autoridad
que, estando obligada a ejecutarla y aplicarla, puede
tener interés en que la ley esté orientada en uno u
otro sentido.
En efecto, el gobierno y la administración están
acostumbrados a actuar y adoptar sus medidas con
ocasión de casos particulares y en consideración de
acontecimientos y necesidades momentáneas. Por ello,
si el ejecutivo pudiera dictar leyes, podría adoptar
leyes circunstanciales en función de sus intereses,
preferencias, pasiones o necesidades.
La segunda razón, es que el ejecutivo no se sentiría
ligado por las leyes vigentes, pues en virtud de su
poder legislativo, podría aprobarlas o modificarlas en
el momento de su ejecución y eso podría conducir a la
arbitrariedad. Es preciso también, que estén separados
el poder legislativo y judicial, porque con un juez
legislador, el poder sobre la vida y la libertad de los
ciudadanos, sería arbitrario, ya que podría descartar
las leyes vigentes modificándolas en el mismo
momento de aplicación y no estaría sometido a la ley.
Podría dictar leyes para casos concretos, establecer la
tipificación de una conducta como delictiva y su
correspondiente sanción, a la vista de las
circunstancias con concurrentes en el caso.
Por último, es preciso también, que los poderes
ejecutivo y judicial se encuentren separados. Si ambos
poderes estuvieran unidos, tendrían la fuerza de un
hombre solo. El ejecutivo podría, en el momento
mismo de la ejecución, desnaturalizar el sentido de la
ley usando juicios tendenciales según estuviera
interesado en que estas ejecuciones se hiciesen en un
sentido determinado o produjera ciertos efectos
queridos antemano, dado que él mismo, como poder
judicial, se encargaría de la aplicación, utilización e
interpretación de la ley.
Toda la demostración de MONTESQUIEU gira en torno
a la idea esencial de garantizar la libertad de los
ciudadanos, para lo que es necesario mantener la
independencia en el ejercicio de sus atribuciones, de
los tres grandes poderes del Estado, desde el punto de
vista orgánico y sustancialmente también desde el
punto de vista funcional.
Doctrina de B. CONSTANT:
Discípulo de MONTESQUIEU que pasó de ser
republicano en época de DIDEROT a ferviente
22
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
monárquico y que diferenciaba entre los siguientes
poderes:
 Poder ejecutivo, que no se encontraba en
manos del rey sino de los ministros.
 Poder legislativo, estaba formado por dos
cámaras; una asamblea hereditaria, a la que
denominaba poder representativo de la
continuidad y una asamblea electiva o poder
representativo de la opinión, que sería la cámara
elegida por los ciudadanos.
 Poder judicial, en manos de los tribunales.
 Poder del rey, que ya no era titular del poder
ejecutivo, sino que era un poder moderador y
neutral, que por lo tanto, se encuentra al margen
de las diferencias de opinión. Su misión es hacer
posible el correcto funcionamiento de los demás
poderes, sin que éstos se crucen entre sí,
manteniendo a cada uno en su lugar. Su acción ha
de ser reparadora y preservadora, sin ser hostil,
por lo que no puede encontrarse en ninguno de
los otros tres poderes, ya que podría usarlos para
destruir los demás. En consecuencia, ha de estar
al margen de ellos para poder ser neutral.
Su doctrina se convierte en el supuesto del régimen
parlamentario, tanto monárquico como republicano,
inventando, en realidad, la jefatura del Estado,
indistintamente en manos de un rey o de un
Presidente de la república, políticamente
irresponsables y quedando al margen de las tareas de
gobierno. No obstante, la doctrina posterior demostró
que las facultades que este autor consideraba
necesarias para moderar y equilibrar a los otros
poderes, hacían que dicho poder dejarse de ser
neutral, tal y como se mostró más tarde, en la
República de Weimar, república alemana que surge
después de la I Guerra Mundial.
Cosas que han cambiado después de elaborarse
estas doctrinas clásicas.
1. Se ha producido fundamentalmente, un cambio en
la estructura social y política y con ello un cambio
en el sentido de la representación. Así como
también, la desaparición de la contraposición
entre monarquía y sociedad y consecuentemente,
entre ejecutivo y legislativo.
2. Este hecho favorece la extensión del régimen
parlamentario de gobierno a lo largo de los siglos
XIX y XX, quedando el poder ejecutivo en manos
de un gobierno legitimado socialmente, después
democráticamente, tanto en las repúblicas como
en las monarquías parlamentarias.
3. La consolidación de los partidos políticos, unida a
la ya citada parlamentarización del sistema,
aproxima al gobierno y al Parlamento en la
dirección política del Estado, procediendo los
miembros de uno y otro órgano de la misma
instancia social. Este hecho hace que la dualidad
ejecutivo-legislativo, se transforme en una
relación entre el gobierno y la mayoría
parlamentaria que le apoya, frente a la minoría
parlamentaria que controlará la acción de
gobierno. De esta forma, la separación de poderes
es sustituida por la colaboración de poderes.
4. La transformación en Estado social del derecho,
conduce a potenciar la función del gobierno.
Teniendo éste mayor presencia en la creación
normativa (debido a que la intervención del
Estado en la sociedad exige de la acción de un
órgano que pueda tomar decisiones de forma
rápida y eficaz, ante las eventuales demandas
sociales).
LECCIÓN 12 LA SEPARACIÓN DE
PODERES
5. La culminación del Estado de derecho, con la
supremacía normativa de la Constitución, pone en
crisis el principio de soberanía parlamentaria y de
soberanía de la ley. Abriendo paso al control de
constitucionalidad de las leyes, alterando las
relaciones entre el Parlamento y la jurisdicción,
debido a que la ley ya es susceptible de ser
enjuiciada jurisdiccionalmente, mediante el citado
control de constitucionalidad. En la concepción
monista se equipara ley y constitución por la fe
que existía en el legislador y la ley. También por
la propia estructura de la cámara, homogénea
socialmente, pero con el marco de la constitución,
la ley queda subordinada a ella y se somete a
control. En España, es un tribunal único que es el
tribunal constitucional, en los Estados Unidos, es
un control colegiado, realizado por todos los
tribunales de justicia.
6. La descentralización territorial del poder multiplica
las autoridades públicas en virtud del principio de
distribución de competencias o distribución por
materias, que da lugar a la existencia simultánea,
dentro del mismo Estado, de varios poderes
ejecutivos y legislativos.
Todos estos factores, explican la crisis de este
principio de la división de poderes, por lo que, los
textos constitucionales, no los recogen de forma
expresa. En efecto, todos estos factores han alterado
las relaciones entre ejecutivo, legislativo y judicial
respecto a los esquemas que LOCKE y MONTESQUIEU
acuñaron a finales del siglo XVII y mediados del XVIII.
Modelos que sirvieron de cimiento ideológico para la
obra constitucional que iniciará a edificarse a partir de
las revoluciones inglesa, americana y francesa de los
siglos XVII y XVIII.
12.2. Aplicación del principio de separación de
poderes: Presidencialismo y parlamentarismo
(Lección 24.1).
La aplicación estricta del principio separación de
poderes referida al ejecutivo y al legislativo, como
poderes configurados de forma absolutamente
independiente, en su composición y funciones, ha sido
una excepción en historia constitucional europea,
aunque sea consagrado en alguna ocasión
(Constitución francesa en 1791 y algunas
constituciones monárquicas el siglo XIX, como la
española de 1812). Todos ellos, han sido intentos
fracasados o que han evolucionado hacia modelos
diferentes. Además, la evolución política, ha suprimido
la coexistencia de dos legitimidades diferentes (la
tradicional del Rey y la popular del Parlamento),
siendo sustituidas ambas por la legitimidad del
monarca como principio básico de la organización del
Estado, lo que ha facilitado una comunicación entre
ejecutivo y legislativo. En efecto, el legislativo ya no se
ve amenazado por un ejecutivo autocrático, sino que
ambos poderes, poseen legitimidad democrática, con
fundamento constitucional. No obstante, el principio de
separación de poderes tiene aún plena vigencia
respecto al poder judicial, que se mantiene
independiente de los demás poderes del Estado.
Hoy en día, es posible distinguir entre dos modelos de
forma nítida y un tercer modelo o varios, que han
desaparecido o que, en lo esencial, son susceptibles de
reconducirse hacia las pautas del modelo
parlamentario o presidencialista, como la democracia
directa, en el ámbito cantonal en Suiza y el régimen de
asamblea, usado en distintos momentos en Francia,
como en 1848, ante la proclamación de Napoleón III o
en 1946, ante la IV República y también el régimen
directorial suizo.
23
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
12.2.1. El sistema presidencialista o la interpretación
rígida o estricta del principio de separación de
poderes. Constitución de los Estados Unidos de 1787
Este modelo, es el seguido por la Constitución de los
Estados Unidos de 1787, redactada por la Convención
de Filadelfia, asamblea con facultades constituyentes,
formada por las 13 colonias y por el que se crea un
Estado diferente a la Confederación. Sus autores
siguieron el modelo de MONTESQUIEU con algunas
variaciones, ya que al tratarse de un sistema
republicano, excluía el ejecutivo monárquico, además,
la separación rígida se vio mitigada por mecanismos
de coordinación entre el ejecutivo y el legislativo
(MADISON y HAMILTON entre 1787 y 1788 en “El
Federalista”). El primero de ellos, defendió una cierta
coparticipación de funciones entre ambos poderes del
Estado (MONTESQUIEU también lo contemplaba en los
derechos mutuos de veto entre poderes). Por su parte,
HAMILTON, puso el acento en la defensa de un
ejecutivo fuerte, como definición de buen gobierno.
El resultado de la convención de Filadelfia fue un
sistema separación de poderes, aún hoy en vigor, que
ha servido de modelo a otros muchos países, sobre
todo iberoamericanos, aunque con menor éxito.
Características del sistema presidencialista
1. El poder ejecutivo y el legislativo son
seleccionados de forma independiente y poderes, pero si bien no existe una confusión orgánica
mutuamente separada. Por un lado, se elige un
legislativo formado por dos Cámaras (bicameral),
que se denomina Congreso (Cámara de
representantes y Senado). Ambos son elegidos
por sufragio universal y por otro, se elige a un
Presidente, titular del ejecutivo, también por
sufragio popular directo, o bien, como en Estados
Unidos, de forma indirecta, a través de
compromisarios. Aquí, el Presidente tiene la
misma legitimidad democrática que las Cámaras,
al ser las elecciones de ambos de la misma
naturaleza. Por eso tiene importantes poderes y
no puede ser removido por el legislativo, al ser
elegido directamente por el pueblo.
2. El poder ejecutivo es unitario y unipersonal y lo
encarna el Presidente. Es unitario, porque, en una
sola persona, se reúnen las funciones de jefe de
estado y jefe de gobierno y es unipersonal, porque
el poder ejecutivo lo encarna exclusivamente el
Presidente, de tal manera que, todos los actos se
le imputan individualmente a este, no existiendo
la institución del gobierno como órganos
colegiados (el Presidente es el titular del
ejecutivo). El Presidente elige libremente a sus
secretarios (parecido a la figura de ministro pero
no lo es porque los secretarios no pertenecen al
gobierno) y les cesa con igual libertad, estando
vinculados individualmente a aquel, mediante una
relación de confianza personal y dependiendo
jerárquicamente de él (es como los secretarios del
rey, cuyos actos de gobierno se hacen en nombre
del rey, único titular de los mismos).
3. El ejecutivo y el legislativo tiene un mandato fijo,
que cumplen necesariamente, no pudiendo ser
removido ninguno de estos poderes por la acción
del otro. El Presidente no puede disolver
anticipadamente el Congreso, ni éste puede
destituir al Presidente, antes de que termine su
mandato (salvo el caso de “impeachment”
procedimiento jurídico penal y no político, en el
que el Senado, juzga una acción ilícita del
Presidente y es la Cámara de Representantes
quien acusa). Dado que los dos son elegidos
democráticamente por el pueblo, sólo el pueblo
LECCIÓN 12 LA SEPARACIÓN DE
PODERES
les puede cesar. Por tanto, no es políticamente
posible, ni jurídicamente lícito, que el Presidente
disuelva las Cámaras anticipadamente, ni que el
Presidente sea removido, mediante una acción de
control político, por parte de ellas. No hay, por
tanto, ni moción de censura, ni cuestión de
confianza, ni disolución del legislativo
(Constitución Española, artículos 112: moción de
confianza, 113: moción de censura, 114:
consecuencias de las anteriores y 115: disolución
de las Cámaras por el rey a propuesta del
gobierno).
4. es incompatible el ejercicio de funciones en un
poder y la pertenencia simultáneamente al otro
(legislativo), ya que hay incompatibilidad de
funciones, por lo que ningún cargo de promisión
del ejecutivo, puede formar parte de las
asambleas legislativas (Constitución de los
Estados Unidos, artículo 1, sección VI, 2º
apartado).
5. Cada poder ejerce sus funciones sin interferencia
del otro poder. Así, por ejemplo, la función
legislativa se inicia y termina en las propias
Cámaras, de tal forma, que el Presidente
(ejecutivo) no tiene iniciativa legislativa.
Estas notas parecen expresar una separación rígida de
entre ambas instituciones, debido a la severa
separación entre ellas. Sin embargo, existen técnicas
de coordinación funcional:
1. El Presidente participa de la actividad del
legislativo:
a. Mediante el veto suspensivo de las leyes
ejercido por el Presidente, que es superable
mediante el voto favorable de las dos terceras
partes de cada una de las Cámaras
(Constitución de los Estados Unidos, artículo
1, sección VII, 2º apartado).
b. El Presidente no tiene iniciativa legislativa
formal, pero puede enviar mensajes a las
Cámaras, sobre todo a través de los medios
de comunicación, en los que puede incluir
propuestas legislativas no articuladas.
c. Por otro lado, el Presidente elabora los
presupuestos de la República que han de ser
comprobados por el Congreso.
d. El Presidente puede conseguir la presentación
de proyectos de ley de forma indirecta,
mediante los miembros del Congreso afines a
su política.
2. Asimismo, el Congreso puede participar en
actividades del ejecutivo:
a. Los nombramientos de altos cargos del
ejecutivo (cónsules, embajadores, generales,
jueces federales, etc.) tienen que ser
ratificados por las dos terceras partes del
Senado.
b. Los tratados internacionales firmados por el
Presidente, también deben de ser aprobados
por las dos terceras partes del Senado.
c. Además, en el legislativo, pueden formarse
comisiones de investigación, así como ejercer
el “impeachment” frente al ejecutivo.
3. En cuanto al poder judicial, los sistemas
presidencialistas configuran un Tribunal Supremo
elegido bien por el Presidente con aprobación de
los dos tercios del Senado o bien por éste
directamente y lo hace con un mandato vitalicio,
en todo caso inalterable por los demás poderes.
24
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
Se trata de un poder separado orgánica y
funcionalmente de los otros. El resultado de este
sistema de frenos y contrapesos ha sido muy
diverso en los distintos sistemas presidencialistas.
En Estados Unidos, ha resultado ser bastante
eficaz, al dar estabilidad y equilibrio al sistema,
garantizando un alto grado de libertad política,
con cierto predominio del ejecutivo. No ha
ocurrido así en otros ámbitos, en donde se han
forjado regímenes personalistas y autoritarios y
cierto grado de inestabilidad política y consejo, de acuerdo con la mayoría parlamentaria
constitucional.
En resumen:
 Ejecutivo unitario y unipersonal.
 Elección popular del Presidente directa
indirectamente.
 No hay posibilidad de moción de censura ni de
confianza.
 Incompatibilidad de funciones.
 No existe iniciativa legislativa formal del
Presidente.
12.2.2. El sistema parlamentario: La forma
parlamentaria del gobierno, también llamada de
cooperación o de integración de poderes
El sistema presidencialista era resultado de un diseño
expresamente concebido como modelo racional de
organización del poder, por lo que estaba dotado de
una previa y fuerte carga teórica. Sin embargo, el
modelo parlamentario no es el resultado de una
construcción racional, sino fruto de una larga evolución
histórica, en concreto de la evolución del sistema
constitucional inglés, durante los siglos XVII al XIX y
que ha servido de modelo, con las oportunas
correcciones, a la mayor parte de los Estados
europeos.
El fortalecimiento del Parlamento inglés en el siglo
XVII, produjo un paralelo debilitamiento del poder
real, que vio mermada su potestad normativa, de tal
forma, que la elaboración de las leyes y la aprobación
de los presupuestos, quedaba en manos del
Parlamento; lo que condicionaba notablemente el
ejercicio de las funciones regias. Como consecuencia
de ello, el rey empezó a elegir a sus ministros entre
miembros influyentes del Parlamento, capaces de
obtener el apoyo del mismo. Esta evolución, originó
que, de forma paulatina, desde el siglo XVIII en
adelante, las funciones regias se ejercieran en la
práctica, por un gabinete (grupo de ministros)
presidido, en ausencia del rey, por un primer ministro,
que debía contar con la confianza del Parlamento. De
esta forma, el gabinete y no el rey, comenzó a ser
considerado el responsable de la acción del ejecutivo.
El resultado de tal evolución, que quedó plasmada
durante el siglo XIX, fue que el poder ejecutivo resultó
ser en realidad, el gabinete, cuyo primer ministro
debía ser nombrado por el rey, teniendo en cuenta, la
composición del Parlamento y la relación de fuerzas
políticas en su seno. El gabinete y su primer ministro
no podían mantenerse si no contaban con la confianza
(fiducia) del Parlamento. Recíprocamente y en defensa
de su puesto de primer ministro, éste podía pedir al
rey, la disolución del Parlamento y la convocatoria de
nuevas elecciones.
El modelo británico, fue paulatinamente adoptado por
las monarquías europeas durante el siglo XIX, bien
recogido de forma expresa, como en la Constitución
belga de 1830 o bien por evolución de la práctica
política, tal y como ocurrió en España, durante la
LECCIÓN 12 LA SEPARACIÓN DE
PODERES
vigencia de los textos constitucionales de 1834, 1837,
1845 y 1876.
Las constituciones monárquicas europeas, concedían al
rey el poder ejecutivo, así como la posibilidad de
designar sus ministros, mientras que las asambleas
tenían sólo el poder legislativo, quedando las leyes
también sujetas a la sanción real. Sin embargo, el
funcionamiento práctico de sistema, fue derivando
hasta el modelo parlamentario inglés, de modo que el
rey designaba a los ministros y al Presidente del
resultante de las elecciones. El consejo de ministros,
como órgano colegiado, es el responsable de la política
gubernamental y el Parlamento podía exigirle
responsabilidad política, susceptible derivar en la
o dimisión del gobierno. Este esquema, fue adaptado
también en los sistemas republicanos que sucedieron a
algunas monarquías en Europa.
Características del sistema parlamentario
1. El ejecutivo es dual, eso quiere decir que hay una
separación entre el jefe de estado (el rey, si es
monarquía o el Presidente de la república) y el
jefe de gobierno que preside el mismo. El jefe de
estado, es un elemento ceremonial, de dignidad,
el máximo representante del estado, situado por
encima de las fuerzas políticas y con funciones
simbólicas y representativas. No está sujeto a
responsabilidad política y en las monarquías,
tampoco penal. Aún cuando el rey o el Presidente
de la república sean formalmente autores de
algunos actos estatales, al ser aquellos sus más
altos representantes, tales actos, que han sido
decididos en otras instancias, han de contar, para
ser válidos, con el refrendo o contrafirma del jefe
de gobierno (primer ministro) o de un ministro o
de otras autoridades (por ejemplo el Presidente
del Congreso de los Diputados en España) que
asuman la correspondiente responsabilidades en
que pueda haber incurrido el rey. Ello significa que
los actos del rey no son válidos si no están
refrendados.
2. El jefe de gobierno es nombrado formalmente por
el jefe de estado, el nombramiento depende de la
relación de confianza (fiducia) entre jefe de
gobierno y Parlamento o su cámara
preponderante (en España es el Congreso de los
Diputados) ya que aquél, debe contar con el
respaldo de la mayoría parlamentaria.
Esa confianza, puede ser expresa
(parlamentarismo positivo) ya que se exige un
otorgamiento explícito de la misma, a través de
un procedimiento parlamentario, que en España
se llama investidura del Presidente del gobierno
(C. E. Art. 99). Puede ser también tácita
(parlamentarismo negativo), cuando se presume
otorgada a la confianza, a no ser que haya una
manifestación en contra del Parlamento o cámara
preponderante. Por ejemplo, en Inglaterra, el rey
nombra primer ministro al líder del partido con
más apoyo parlamentario, se entiende que el
Parlamento le da la confianza, a no ser que se le
niegue expresamente, es una presunción “iuris
tantum” admite prueba en contrario.
La investidura parlamentaria del Presidente
de gobierno (C. E. Art. 99) (Lección 24.2)
a. El jefe de estado, el rey, propone un
candidato a la presidencia gobierno, después
de tener consultas con los representantes de
los grupos políticos que han obtenido
representación parlamentaria en presencia del
25
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
Presidente del Congreso de diputados que
será quien refrende dicha propuesta regia.
b. El candidato propuesto por el rey al
Parlamento, expone el programa político del
gobierno que pretende formar y solicita la
confianza parlamentaria y esto, en España, lo
hace sin límite de tiempo.
c. Tras la intervención, presentación y defensa
del candidato, se abre un debate a través de
un procedimiento contradictorio y público en
el que intervienen los distintos grupos
políticos con representación parlamentaria, a
través de sus portavoces, que intervendrán
durante media hora y a continuación se
produce un turno de réplicas. Es decir, se
celebra un debate.
d. Tras el debate, se celebra una votación por
llamamiento público en la que sólo interviene
el Congreso. Se exige la mayoría absoluta de
los miembros de la cámara para entenderse
que la investidura ha quedado otorgada. Si no
se logra esa mayoría, la Constitución
española prevé una segunda votación sobre la
misma propuesta, 48 horas después de
anterior. En este caso, por mayoría simple
(siempre que haya quórum o sea, que al
menos estén presentes 176 diputados). Esta
segunda opción, permite que existan
gobiernos minoritarios que, por razones
históricas, se vio como algo necesario, ya que
en 1977 la fragmentación entre partidos
políticos eran muy elevada y se dudaba el
poder crear gobiernos con respaldo
parlamentario mayoritario Puede ocurrir, que
tampoco se obtenga mayoría simple, para
ello, la Constitución española prevé la
tramitación de sucesivas propuestas de
candidatos en la forma prevista anteriormente
(puede ser incluso el mismo candidato si
existe la posibilidad de que llegue a obtener
los respaldos necesarios). Si transcurren dos
meses desde la primera votación de
investidura sin que ningún candidato, obtenga
la confianza del Congreso, el rey disolverá
ambas cámaras y convocará nuevas
elecciones, con el refrendo del Presidente del
Congreso de diputados.
e. La confianza parlamentaria se otorga en
España “ad personam”, es decir,
personalmente al candidato a la presidencia
gobierno quien, una vez nombrado
Presidente, propone al rey el nombramiento
de los restantes miembros de su gobierno,
pudiendo también proponer su cese en
cualquier momento. Por tanto, los ministros
dependen enteramente de la confianza del
Presidente y no de la del Parlamento. A este
modelo, se le conoce como régimen de
canciller o de primer ministro, ya que pone de
manifiesto, el liderazgo y la supremacía del
Presidente dentro del gobierno (C. E. Art.
100, los demás miembros serán nombrados y
separados por el rey a propuesta del
Presidente).
f. En Italia, existen dos particularidades
mentar:
 La confianza, se recibe de las dos
cámaras (bicameralismo perfecto, ambas
cámaras tienen la misma fuerza).
 El gobierno se constituye antes de
someterse a la confianza del Parlamento,
LECCIÓN 12 LA SEPARACIÓN DE
PODERES
que de otorgarse, se hace a todo el
gobierno y no sólo el Presidente. En
España, como acabamos deber, la
confianza es previa a la formación del
gobierno.
Esta es la investidura expresa, la tácita, ya la vimos.
3. El gobierno es un órgano colegiado y adapta sus
decisiones tras deliberación previa, aunque dado
el liderazgo del Presidente, no existen
deliberaciones votadas por mayorías. Aunque el
jefe de gobierno desempeñe un papel directivo
esencial, no puede prescindir, para tomar
determinadas decisiones, de la deliberación
conjunta con el resto del gobierno y menos aún,
puede sustraer al gobierno, haciéndolas suyas, las
competencias que la Constitución atribuye
expresamente al órgano de gobierno (C. E.
artículos 97, 87.1, 86, 82.1 y 159.1). aunque en
algunos casos, la Constitución atribuye
competencias específicas al Presidente, por
ejemplo, el recurso de inconstitucionalidad, o una
función directiva y coordinadora (C. E. Art. 98).
4. Existe compatibilidad entre el cargo de ministro y
la función de diputado, por ello, los ministros
pueden ser diputados simultáneamente y si no lo
son, pueden participar en las sesiones de las
cámaras con voz pero sin voto (integración de
ejecutivo y legislativo, algo que por ejemplo, en
Estados Unidos no es posible).
5. El gobierno interviene en las funciones
parlamentarias de la siguiente forma:
a. Ejerciendo la iniciativa legislativa mediante la
presentación de proyectos de ley (C. E.
artículos 87.1 y 88)
b. Colaborando en la fijación del orden del día
de las sesiones de las cámaras, de acuerdo
con sus reglamentos parlamentarios.
c. Interviniendo en las sesiones de las cámaras,
por iniciativa propia una petición de aquellas
(C. E. Art. 110).
d. Mediante la presentación del proyecto de
presupuestos generales del Estado para su
aprobación por el Parlamento.
6. El gobierno responde solidariamente12 de su
gestión política ante el Parlamento (C. E. artículo
108, confianza y retirada se hace sólo en el
Congreso), pudiendo éste forzar la dimisión del
gobierno (cese o privación de oficio) si aprueba
una moción de censura o deniega una cuestión de
confianza solicitada por el Presidente. Ello implica
la existencia de un control político del Parlamento
sobre el gobierno a través de la exigencia de
responsabilidad política, que produce, como
consecuencia, la dimisión obligatoria del gobierno.
7. En algunas ocasiones se admite la exigencia de
responsabilidad política individual a uno o varios
ministros. Hacer una moción contra un ministro.
En España sólo se admiten mociones de
reprobación contra uno o varios ministros que, de
aprobarse, no llevan aparejada su dimisión.
a
12
Solidaridad: cada miembro del gobierno es
responsable de las decisiones de los demás, todos
responden de lo que dice cada uno de ellos.
Mancomunidad: se responde por la parte que le
corresponde a cada uno.
26
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
12.3. La función de control político del
Gobierno (Lección 21.4.)
12.3.1. La Moción de Censura (C. E. art. 113 y 114.2)
Se trata de un mecanismo de control político del
gobierno por parte del Parlamento (en España sólo por
el Congreso de los diputados) que lleva incorporada la
exigencia de responsabilidad política. De tal forma
que, en caso de ser aprobada, provoca el cese
preceptivo del gobierno, es un imperativo
constitucional. Es por tanto, una técnica que permite
expresar la relación fiduciaria entre gobierno y
Parlamento en cualquier momento de la legislatura
(para nacer, el gobierno necesita la confianza
parlamentaria y también para permanecer).
La iniciativa es parlamentaria, ya que puede ser
propuesta a iniciativa de un décimo de los diputados
del Congreso (35 de los 350). A esto varía según los
ordenamientos de cada país.
Para verificar si el gobierno ha dejado de contar con la
confianza del Parlamento, se sigue un procedimiento
contradictorio y público (como en el caso de la
investidura) en el que pueden intervenir todos los
grupos políticos con representación parlamentaria a
través de sus portavoces.
En el parlamentarismo clásico, la votación de la
moción de censura se podía llegar a producir
inmediatamente después del debate, en la misma
sesión en la que se presentó la moción de censura. Sin
embargo, en el parlamentarismo moderno
racionalizado, se deja un plazo de tiempo entre la
presentación de la moción de censura y su votación,
período que se denomina de enfriamiento y que
permite, ya alejados de la tensión momentánea,
extraer las consecuencias que puede producir la
aprobación de la moción de censura y el
correspondiente cese de gobierno. Este período es de
cinco días en España, ampliando el de la constitución
francesa y alemana que es de 48 horas. La
constitución española contempla como intento propio,
la posibilidad de que en los dos primeros días de dicho
plazo, puedan presentarse mociones alternativas.
Para aprobar la moción de censura y el
correspondiente cese de gobierno, se exige una
mayoría parlamentaria que, en el parlamentarismo
clásico, solía ser de mayoría simple, pero que en el
parlamentarismo racionalizado, es la mayoría absoluta,
tal y como exige el artículo 113 de la constitución
española (176 diputados, la mitad más uno).
En el caso de que no prospere la moción de censura, el
gobierno se mantiene en supuesto y algunos textos
constitucionales, como el español, establecen una
sanción para los signatarios de la misma, en el sentido
de que no podrán volver a presentar otra moción de
censura durante el mismo periodo de sesiones, lo que
resulta completamente inútil por dos razones:
Porque la moción de censura no se utiliza en España y
Porque los partidos mayoritarios, con la disciplina de
voto, tienen suficientes diputados para hacer varias
mociones de censura y los minoritarios, no tienen ni
para realizar una.
Si la moción de censura es aprobada, el gobierno debe
cesar obligatoriamente, conforme al artículo 114. 2.
Debiendo, en consecuencia, procederse a investir un
nuevo candidato a la presidencia del gobierno,
constituyendo esta solución la respuesta propia del
parlamentarismo clásico. No es ésta, sin embargo, la
respuesta de la constitución española del 78, que opta
por una moción de censura constructiva tomada de la
ley fundamental de Bonn de 1949 y que es una
combinación de una moción de censura y votación de
LECCIÓN 12 LA SEPARACIÓN DE
PODERES
investidura. Ya que, exige la incorporación de un
candidato alternativo a la presidencia de gobierno, de
tal forma, que si la moción de censura es aprobada, no
sólo cesa el gobierno por mandato constitucional, sino
que también queda investido, simultáneamente, como
Presidente de gobierno, el candidato alternativo que
figure en la moción y que será nombrado Presidente
por el rey.
Esta modalidad de moción de censura corresponde a la
idea del parlamentarismo más racionalizado, de que,
quien tiene más fuerza para derrocar un gobierno
(mayoría negativa) debe también, tenerla para formar
uno nuevo (mayoría positiva).
Ello supone, una alteración del curso del procedimiento
clásico de la moción de censura, ya que, el censor se
convierte el censurado, debido a que el candidato
alternativo, debe exponer y defender el programa del
gobierno que pretende formar. Convirtiéndose así, en
el centro del debate parlamentario, mientras que, el
gobierno censurado y el grupo político al que
pertenece, así como los demás grupos políticos de la
oposición, critican o en su caso, apoyan el programa
del candidato alternativo.
12.3.2. La Cuestión de Confianza (C. E. art. 112 y
114.1)
También llamada cuestión de validez o voto de
confianza, se trata de un instrumento por el que el
gobierno puede ser objeto de responsabilidad política
por parte del Parlamento, retirándole la confianza
inicialmente otorgada
Sin embargo, en este caso, la iniciativa es del propio
gobierno, quien trata de comprobar si sigue contando
con la confianza parlamentaria suficiente para llevar a
cabo modificaciones en el programa de gobierno o
para desarrollar una declaración de política general. En
algunos ordenamientos jurídicos, no en España, la
moción de confianza puede vincularse a la aprobación
de un proyecto de ley, como en Francia y en Alemania.
Algún sector de la doctrina ha entendido que se trata
de un arma en manos del gobierno para reforzar su
posición en momentos delicados, tratando de
reagrupar una mayoría fragmentada o dividida e
incluso, disciplinar al grupo parlamentario del mismo
signo político que el gobierno. Algún autor, como
BLONDEL, ha dicho que se trata de una amenaza de
suicidio, ya que éste, tendrá que dimitir si no se le
renueva la confianza solicitada, lo que evitaría la crisis
política derivada de la dimisión del gobierno.
Como en el caso de la censura y de investidura, se
sustancia a través de un procedimiento público en el
que pueden intervenir todos los grupos parlamentarios
a través de sus portavoces.
Posteriormente, se procedería a votar la cuestión de
confianza que, en el caso de la constitución española,
resultaría favorable con la mayoría simple de los votos
emitidos, quedando excluida la mayoría absoluta, lo
que parece más coherente con la exigencia de la
primera votación de la investidura. Esto hace que sea
un instrumento utilizado como guía para reforzar la
posición de un gobierno en dificultades.
En el caso de que se deniegue la confianza solicitada,
caben dos posibilidades:
 Que el gobierno dimita o
 Que disuelva las cámaras y convoque nuevas
elecciones.
En España, la división del gobierno es preceptiva en
virtud del artículo 114. 1. de la C. E.
27
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
12.3.3. La actividad rogatoria
Consiste en que el parlamento puede dirigir al
gobierno preguntas e interpelaciones que permiten
fiscalizar la acción política del gobierno, examinando y
valorando sus actos o sus omisiones y en
consecuencia, llevar a cabo un control parlamentario
del mismo, aunque de menor intensidad que el
derivado de los dos instrumentos anteriores, ya que en
ningún caso, puede provocar el cese anticipado del
gobierno. Las preguntas e interpelaciones se regulan
por el artículo 111 de la constitución española. En el
reglamento se distingue entre preguntas e
interpelaciones:
Las preguntas
Las preguntas son una actividad parlamentaria que no
conlleva exigir responsabilidad. Se trata de fiscalizar y
controlar la actuación del gobierno sin provocar su
cese y sin perjuicio de que en el futuro, pueden derivar
en una exigencia de responsables política a través de
una moción de censura.
Las preguntas tienen su origen en el “question time”
inglés.
1. Su objeto se refiere a cuestiones concretas,
siempre que no sean de interés puramente
personal del parlamentario o de otra persona
distinta o que no sea más que una mera consulta
técnica. En este sentido, el reglamento del
congreso establece que las preguntas versarán
sobre un hecho, situación o información acerca de
si el gobierno ha tomado o tomará decisiones en
relación con algún asunto o si va a remitir al
congreso algún documento o va a informarle
acerca de algún extremo.
2. Se presentan ante la mesa de la cámara y deben
ser admitidas a trámite por esta, pudiendo ser
rechazadas si no cumplen los requisitos
establecidos en el reglamento.
3. Se presentan por escrito ante la mesa y se parte
de la presunción, en España, de que se desea
respuesta escrita, a no ser que se formule
expresamente el deseo de obtener una respuesta
oral. En este caso, se presume que la respuesta
se dará en comisión, a no ser que, expresamente,
se solicite la respuesta oral ante el pleno de la
cámara. Las preguntas pueden realizarse por los
diputados individuales, dándose preferencia a las
preguntas de los diputados que han hecho menos
uso de este instrumento durante el periodo de
sesiones en curso.
4. Las preguntas no dan lugar a un debate
parlamentario, sino tan sólo a sendas
intervenciones, muy breves de quien pregunta y
de quien responde en nombre del gobierno y en
sendos turnos de réplica. En total, la tramitación
de una pregunta en el pleno del congreso no
puede durar más de cinco minutos.
Las interpelaciones
Tienen como objeto el control más acentuado de la
actividad gubernamental y no versan sobre cuestiones
concretas, sino sobre cuestiones de más envergadura
política, como son los propósitos del gobierno en
cuestiones de política general o de algún
departamento ministerial.
Se presentan ante la mesa y han de ser admitidas a
trámite por esta, pudiendo ser rechazadas.
Pueden ser presentadas por diputados individualmente
o por los grupos parlamentarios a través de sus
portavoces.
LECCIÓN 12 LA SEPARACIÓN DE
PODERES
La respuesta frente a la interpelación, siempre será
oral y se sustanciará ante el pleno de la cámara.
Dan lugar a un debate en el que pueden intervenir los
portavoces de todos los grupos parlamentarios
contornos de intervención más amplios que en las
preguntas (diez minutos más cinco de réplica y
además, cada portavoz puede intervenir por cinco
minutos).
Se pueden dar lugar a la presentación de una moción,
a petición del interpelante, en las 24 horas siguientes
a su tramitación (según establece el reglamento del
congreso de los diputados en España) a través del
cual, la cámara fija suposición sobre el objeto de la
interpelación (articulo 184 y siguientes del reglamento
del congreso de los diputados).
Las comisiones de investigación
Las cámaras pueden nombrar comisiones de
investigación para conocer asuntos de interés público y
también, exigir la presencia de miembros del gobierno
en cualquier momento.
Las comisiones de investigación (ver artículo 76 de la
constitución española) tienen carácter no permanente,
se constituyen “ad hoc” para realizar un trabajo
concreto y se extinguen a la finalización del mismo y
en todo caso, al finalizar la legislatura.
Las comisiones se crean a iniciativa de las minorías, lo
que se corresponde con la idea de un órgano de
control, sin embargo, su aprobación a decidirse en el
pleno por la mayoría parlamentaria, lo que le priva del
carácter de instrumento de control político.
Las funciones que realizan estas comisiones tienen
carácter cuasi-jurisdiccional, ya que pueden requerir,
por conducto de la presidencia de la cámara, la
presencia de cualquier persona, pública o privada,
para ser oído, siendo obligatorio en España
comparecer ante las mismas y estando previstas en la
correspondiente ley orgánica, sanciones para el caso
de incumplimiento.
Las conclusiones estas comisiones no vinculan a los
tribunales ni afectan a las resoluciones judiciales. Se
plasma en un dictamen que discutirse en el pleno de la
cámara. En caso de ser aprobada, se publica en el
boletín oficial de las Cortes y se comunica al gobierno,
sin perjuicio de que la mesa de la cámara de traslado
de las conclusiones al ministerio fiscal, para el
ejercicio, cuando proceda, de las acciones oportunas.
Las sesiones de dichas comisiones pueden declararse
secretas para evitar juicios paralelos, cuando está
comprometida la integridad de los implicados. Pueden
constituirse en cualquiera de las dos cámaras por
separado o por ambas cámaras conjuntamente.
12.4. La disolución gubernamental del
Parlamento (Lección 22.6)
El gobierno o su presidente, pueden pedir al jefe de
estado, la disolución anticipada del parlamento y la
convocatoria nuevas elecciones. La constitución
española exige la previa deliberación del consejo de
ministros para que el presidente, bajo su exclusiva
responsabilidad, proponga al rey la disolución del
congreso, del senado o de las Cortes generales. El
decreto de disolución deberá fijar simultáneamente la
fecha de celebración de las nuevas elecciones.
La constitución española prohíbe la disolución
anticipada en tres supuestos:
1. Cuando está en trámite una moción de censura.
2. Antes de que transcurra un año desde la
celebración de las anteriores elecciones.
28
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
3. Cuando éste en vigor alguno de los estados de
alarma, excepción o sitio regulados en el artículo
116 de la constitución española.
Por el contrario, la constitución española establece la
disolución anticipada de forma preceptiva en dos
supuestos:a
1. Cuando, pasados dos meses, desde la primera
investidura, no se consigue investir un presidente
de gobierno.
2. Cuando se procederá reformar la constitución
según el artículo 168 de la misma.
La facultad de disolución supone un contrapeso a la
facultad del parlamento de poner fin anticipadamente
al ejercicio de las funciones gubernamentales.
LECCIÓN 12 LA SEPARACIÓN DE
PODERES
Hoy en día, se considera un arma en manos del
gobierno para convocar elecciones cuando el momento
les sea electoralmente más favorable.
Corolario
Siendo el régimen parlamentario producto de una
larga evolución histórica, sus rasgos varían, dentro del
modelo común, de un país a otro. En algunos países,
las notas expuestas, pueden, en algún caso, negarse
en otros, pero siempre será lo que es elemento
esencial del sistema parlamentario de gobierno, que es
de integración de gobierno y parlamento y la relación
de confianza entre ellos.

ESQUEMA: EL SISTEMA PARLAMENTARIO (COLABORACIÓN DE PODERES)

a) Jefe de Estado Monarquía (rey) art. 56 y sstes

no es elegido por el pueblo República (presidente)

1. Ejecutivo dual En EE. UU. Jefe de estado y de gobierno son uno

b) Jefe de Gobierno investido por mayoría positiva art. 99

apoyado por el parlamento por mayoría no hay en España.
2. relación fiduciaria
negativa En GB

es un órgano colegiado (aunque lo domine el Presidente) art. 98

3. El gobierno
es unitario y unipersonal, el resto por delegación en EE.UU.
4. La relación fiduciaria se mantiene a lo largo de la legislatura, por que el gobierno tiene el control
existe responsabilidad solidaria del gobierno ante el parlamento por las siguientes vías:
a moción de censura art. 113 y 114.2
b cuestión de confianza art. 112 y 114.2
c actividad rogatoria art. 111
d comisiones de investigación art. 76
5. Disolución del parlamento a propuesta del jefe de gobierno art. 115
6. Compatibilidad de funciones: un ministro puede ser diputado art. 70
7. Iniciativa legislativa gubernamental art. 87

29
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
LECCIÓN 13: DERECHOS Y LIBERTADES
1. Derechos de libertad.- 2. Derechos de participación
(Derecho políticos).- 3. Derechos sociales.- 4.
Derechos de solidaridad o de tercera generación.- 5.
Los efectos de la protección de los derechos
fundamentales: poderes públicos y terceros
particulares.- 6. La garantía de los derechos
fundamentales.
NOTA: Estos 6 puntos corresponden al capítulo
VI del libro de Luis López Guerra (Puntos 3-6, 10
y 11)
13.1. Derechos de libertad
La expresión más inmediata de la libertad del individuo
como concepto general es la existencia de esferas de
actuación en que la persona puede comportarse
libremente, sin injerencia de otros: es decir, de
ámbitos inviolables, sujetos sólo al propio poder de
autodeterminación. No es de extrañar por ello que los
textos constitucionales garantizasen, desde un
principio, la existencia de esos ámbitos de libertad
individual, inmunes a la acción de los poderes del
Estado. Tal garantía se expresa bien en términos
absolutos, como referida a áreas absolutamente
intocables, bien especificando en qué casos esas
esferas de libertad podían verse excepcionalmente
afectadas.
La lista de estas esferas, en los comienzos del
constitucionalismo, era simple y reducida, y se
inspiraba en los términos de “libertad personal y
propiedad”. Los derechos de la persona se centraban
en la libertad ideológica o de conciencia (art. 10 de la
Declaración de Derechos, enmienda I de la
Constitución norteamericana) en la garantía de un
ámbito vital inafectable, como el domicilio, en la
libertad personal, como capacidad de autodisposición y
exención de detenciones y penalizaciones y en las
esferas de libertad en la relación con los demás,
manifestadas en la libertad de expresión y
comunicación. El derecho de propiedad se añadía (art.
17 de la Declaración de 1789) en cuanto elemento
instrumental indispensable para la realización de la
libertad de la persona, representando por ello un
“derecho inviolable y sagrado”.
La relativa sencillez de las declaraciones iniciales de
derechos se ha visto forzosamente alterada por la
creciente complejidad de la vida social, y por la
aparición de amenazas a la libertad, derivadas de
cambios sociales y tecnológicos, inimaginables en el
siglo XVIII. La definición y alcance de los derechos de
libertad representan hoy una de las cuestiones más
espinosas y de mayor dificultad interpretativa de las
Constituciones modernas.
Por lo que se refiere al círculo más interno de los
derechos de libertad, el referido a la misma integridad
física, las experiencias históricas, y la evolución de la
conciencia social han llevado a numerosos
ordenamientos a garantizar la integridad física y la
interdicción de la tortura, así como a reconocer el
derecho a la vida, expulsando del ordenamiento a la
pena de muerte. Ahora bien, tal reconocimiento no
deja de plantear complejos problemas, relativos al
sujeto de derecho y al momento de iniciarse el
derecho, problemas centrados en la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de la legislación en cuanto a la
interrupción voluntaria del embarazo, y en cuanto a la
finalización voluntaria de la vida.
Particularmente relevante resulta la evolución
experimentada en relación con derechos relativos al
LECCIÓN 13 DERECHOS Y LIBERTADES
ámbito de intimidad de la persona, es decir, el derecho
a disponer de una esfera libre de la intromisión del
conocimiento de los demás. El desarrollo de los medios
de comunicación, de las técnicas de observación, y de
la información, convierten en especialmente aguda la
necesidad de una protección frente a la intromisión en
la vida privada. Ello viene a conectarse con la
necesaria protección de una proyección de la
personalidad como es la estima social, esto es, el
derecho al honor en el sentido de garantía de un
ámbito de respeto y consideración social. Las listas de
los “derechos de la personalidad” viene así a crecer
cada vez más: derecho a la imagen, al honor, a la
intimidad, al conocimiento de los datos sobre uno
mismo que obren en poder de la Administración, etc.
13.2. Derechos de participación (Derecho
políticos)
Los derechos de libertad aparecen con una
connotación negativa o de defensa: esto es, como
creación de ámbitos frente a los poderes públicos,
donde éstos no pueden interferirse en la voluntad
individual. Ahora bien, el concepto de libertad propio
del constitucionalismo tiene también una dimensión
activa o positiva: la libertad comprende también la
participación en la adopción de las decisiones de la
comunidad. Mediante tal participación, el ciudadano es
también autor de esa voluntad, y por ello, miembro de
poder mismo. Mediante la participación en la
formación de la voluntad pública, el ciudadano, pues,
se obedece a sí mismo. La libertad comprende por
tanto, también, los derechos a la ciudadanía activa
(ius activae civitatis).
El reconocimiento de estos derechos aparece en los
primeros documentos del constitucionalismo moderno:
en palabras de la Declaración de 1789, “La ley es la
expresión de la voluntad de todos. Todos los
ciudadanos tiene el derecho de participar
personalmente o por medio de sus representantes en
su formación” (art. 6). Los derechos de participación
también han experimentado una notable revolución,
paralela a la implantación generalizada del principio
democrático, que supone unos derechos de
participación universal e iguales respecto de todos los
ciudadanos.
El ejemplo paradigmático del derecho de participación
es el derecho a voto (ius sufragii). Pero la misma
existencia de este derecho supone el reconocimiento
de otros, inseparables de su ejercicio. Por un lado, el
derecho a ser elector se complementa con el derecho a
ser elegido (derecho de sufragio pasivo). Pero además,
el ejercicio del derecho de sufragio sólo cobra sentido
si se dan condiciones que posibiliten la efectiva
formación de alternativas y su libre análisis y
discusión. Ello implica la libertad de asociación y de
reunión: también, desde la perspectiva, tiene una
proyección participativa el derecho a la libertad de
expresión, que es tanto un “derecho de libertad” como
un “derecho político”
También deben incluirse en la libertad de participación
aquellas actividades que suponen formar parte en
procesos que quieren influir en esa voluntad: por
ejemplo los derecho se petición y manifestación.
Finalmente una forma peculiar de participación en la
vida pública es el desempeño de funciones públicas,
como miembro de la organización del Estado. En este
aspecto, es también característica del
constitucionalismo la extensión a todos los ciudadanos
de la posibilidad de acceder a funciones o cargos
públicos, rompiendo la reserva, existente en el Antiguo
Régimen, a favor de sectores o estamentos sociales
concretos.
30
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
13.3. Derechos sociales
La noción de la existencia de unos derechos
indisolublemente vinculados a la persona ha
experimentado una notable evolución. El desarrollo del
principio democrático, y el acceso de capas cada vez
más amplias de la población a la vida política
permitieron hacer patente que el efectivo ejercicio de
los derechos de libertad y participación sólo cobra
sentido si se dan unas condiciones materiales previas.
La doctrina constitucionalista inicial pretendía dejar a
la libre acción de los ciudadanos la satisfacción de sus
necesidades materiales. Pero no fue difícil percibir, a lo
largo de las crisis económicas de los siglos XIX y XX
que el mero juego de las fuerzas sociales no podían
garantizar, incluso en sociedades ricas en medios y
tecnología, unas condiciones mínimas, suficientes y
estables de vida. La intervención estatal en la vida
económica social se configuraba como un elemento
necesario para impedir crisis cíclicas, y para garantizar
un bienestar mínimo a gran parte de la población. El
Estado vino así a configurarse paulatinamente (pero
sobre todo tras la II Guerra Mundial) como un Estado
intervencionista, o en otra fórmula más extendida,
como un Estado Social, decidido a promover (o a
impedir) determinadas fórmulas de reacción
económica y social.
Una de las formas de intervención estatal ha sido la
garantía de derechos de prestación o derecho sociales.
En algunos supuestos, el derecho a una prestación se
predica frente a sujetos públicos o privados (así, el
derecho a vacaciones pagadas), si bien en la gran
mayoría de los casos se configura frente a los poderes
públicos, en forma de prestaciones en materia de
educación, sanidad, o seguridad social, entre otras.
Los derechos sociales representan hoy en aspecto
destacado de casi todas las Constituciones aprobadas
en el presente siglo, y alcanzan a las materias más
diversas. La denominación de “derechos sociales” no
debe hacer olvidar su carácter de derechos con
peculiares características. Al tratarse de derechos de
prestación, su existencia depende, no sólo de la
voluntad de la Constitución, sino, sobre todo, de la
disponibilidad de efectivos recursos económicos para
materializar esas prestaciones. La garantía de los
derechos de prestación no puede, pues, establecerse
de una forma fija e incondicionada, sino en función de
las posibilidades económicas del momento. Ello
plantea numerosas dudas sobre la conveniencia de su
inclusión en los textos constitucionales; puesto que, se
dice, el reconocimiento de derechos que no se pueden
garantizar, o cuya efectividad puede verse alterada
por consideraciones, que, en estos supuestos, en lugar
de mandatos, se limitan a exponer principios
generales, o declaraciones de buenos propósitos. A
ello se añade que el reconocimiento de estos derechos
en las Constituciones suelen ser tanto más generoso
cuanto más precaria es la situación económica de los
Estados que las dictan
Por ello, los textos constitucionales, en ocasiones,
prefieren separar el reconocimiento de aquellos
derechos que efectivamente se garantizan y son
inmediatamente exigibles, de la proclamación de
principios o directrices con un carácter más
programático u orientativo que inmediatamente
imperativo. Ello no significa que estos “principios
sociales” carezcan de eficacia jurídica. Pero tal eficacia
es de distinta naturaleza de la que ostentan los
derechos de libertad.
LECCIÓN 13 DERECHOS Y LIBERTADES
13.4. Derechos de solidaridad o de tercera
generación
La percepción de las consecuencias del crecimiento
económico, y, sobre todo, del desarrollo industrial,
sobre las condiciones que hacen posible la vida
humana, ha dado lugar a una creciente preocupación
por el mantenimiento de esas condiciones. Bienes que
“se daban por supuestos” en otras épocas (agua
potable, aire limpio, ausencia de materias tóxicas o
radioactivas, etc.) empiezan hoy a escasear. Con ello
se pone en peligro el bienestar de grandes sectores de
la sociedad, e incluso de ésta misma en su conjunto.
Ello explica que, progresivamente, las Constituciones,
y las declaraciones internacionales hayan ido poniendo
el acento en la necesidad de reconocer, y proteger,
unos derechos que difieren de los clásicamente
consagrados. Se trata de proteger bienes comunes, no
individualizables, pero que son condición esencial para
la “calidad de vida” de cada individuo.
La defensa de estos bienes, de naturaleza colectiva,
pero de repercusión individual, se traduce en la
proclamación de derechos que se caracterizan, por un
lado, por sujeto activo, que se identifica tanto con el
individuo como con la colectividad; y, por otro, por el
obligado a respetarlos, que es, no sólo el Estado, sino
también el resto de los ciudadanos, ya que sólo la
conducta solidaria de éstos hará posible el
mantenimiento del entorno vital que se quiere
proteger. Más aun, el carácter “comunicable” del
entorno, de unos países a otros, confiere una especial
importancia a al definición y protección internacional
de estos derechos, sólo realizable a escala mundial.
Ello plantea la necesidad de elaborar técnicas jurídicas
que posibiliten una efectiva protección internacional
más allá de las declaraciones de objetivos o de
propósitos comunes. El reconocimiento constitucional
de este tipo de derechos , así como su reconocimiento
en textos internacionales comienza a ser unos
primeros pasos en una dirección aún por desarrollar.
13.5. Los efectos de la protección de los
derechos fundamentales: poderes públicos y
terceros particulares.
El surgimiento del constitucionalismo como método de
defensa de la libertad frente a los abusos de la
monarquía absoluta explica que las declaraciones de
derechos se formularan, desde un principio, dirigidas a
proteger los derechos individuales frente a la
intromisión estatal, y, más específicamente, frente al
poder ejecutivo. La experiencia ha demostrado que
determinados derechos pueden verse afectados
también por la acción de los particulares. Ejemplo de
ello puede ser el derecho al honor. Especialmente
significativo en la época actual es el peligro de
actuaciones discriminatorias por parte de los
particulares, que pueden afectar negativamente a
grupos sociales en el ejercicio de derechos
constitucionalmente reconocidos (al trabajo, a la
salud, a la educación, etc.)
La constatación de estas circunstancias ha llevado a
que las leyes hayan ido regulando la garantía de los
derechos fundamentales también frente a terceros
particulares.
En un proceso jurisdiccional o administrativo, los
poderes públicos están obligados, en virtud de su
sujeción a la Constitución, a remediar las
vulneraciones de derechos fundamentales realizadas
también por particulares, y ello aún cuando no existan
normas generales al respecto: la Constitución se
aplicará directamente. Se ha venido asía a reconocer
el llamado “efecto frente a terceros” de los derechos
fundamentales.
31
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I LECCIÓN 13 DERECHOS Y LIBERTADES
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
13.6. La garantía de los derechos
fundamentales.
Como se indicó, en los orígenes de constitucionalismo,
las declaraciones de derechos se exteriorizaban como
proclamaciones solemnes de derechos “naturales y
evidentes”. La práctica histórica ha mostrado que ese
optimismo inicial no era del todo fundado, y que la
proclamación de los Derechos del Hombre se convertía
en irrelevante si no se arbitraban técnicas concretas
para su defensa.
Debe tenerse en cuenta que para no apartarse de una
realidad fácilmente constatable, la más efectiva
garantía del respeto de los derecho fundamentales
reside en el clima creado por la práctica democrática
arraigada y por la extensión de la “cultura política” de
protección y estima de los derechos fundamentales.
Resulta imprescindible unas garantías jurídicas, es
decir, la previsión de unas técnicas expresamente
diseñadas para que los derechos en la Constitución no
representen meras manifestaciones retóricas. Esas
técnicas aparecen estrechamente relacionadas con las
formas en que se expresan los derechos
fundamentales y forman parte de su mismo
reconocimiento.
En términos generales pueden distinguirse dos tipos
de garantías. Por una parte, el establecimiento de
requisitos a los poderes públicos para afectar al
contenido de los derechos fundamentales:
esencialmente se trata de la reserva de ley en el
desarrollo de esos derechos. En segundo lugar, la
previsión de medios de defensa de sus derechos
concedidos a los individuos, como derechos de
reacción cuanto estimen que sus libertades
fundamentales han sido vulneradas.

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APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
LECCIÓN 15: LAS GARANTÍAS DE LA
SUPREMACÍA NORMATIVA DE LA
CONSTITUCIÓN
1. La Justicia Constitucional como garantía
jurídica de la Constitución.- 2. El control de
constitucionalidad de las leyes. 2.1. Control
difuso y concreto (modelo de los Estados
Unidos de América). 2.2. Control concentrado
y abstracto (modelo europeo kelseniano). Su
evolución posterior con la incorporación del juez
ordinario al proceso de constitucionalidad.- 3.
La Justicia Constitucional y la garantía de los
derechos y libertades constitucionales. El
Amparo Constitucional.- 4. Los conflictos de
competencia entre órganos estatales. Conflictos
competenciales en los Estados Compuestos, entre
órganos de distinto ámbito territorial.- 5. La
diferencia entre garantías jurídicas y defensa
política de la Constitución. El ejemplo de la
Ley F undamental de Bonn de 1 . 94 9 .
15.1. La Justicia Constitucional como
garantía jurídica de la Constitución
NO ENTRA
15.2. El control de constitucionalidad de las
leyes
Como ya sabemos, la culminación del Estado de
Derecho con la supremacía normativa de la
constitución somete el poder legislativo a aquella
(constitución) y exige el control de constitucionalidad
de las leyes cuando estas vulneran los preceptos
constitucionales.
Ahora bien, el parlamento titular del poder legislativo
representa a la sociedad y es elegido por ella por lo
que no resulta justificado políticamente que sus actos
sean revisados y anulados en su caso por otro poder
que no goza de esa legitimidad. Ello plantea un
problema de difícil solución en el desarrollo del
constitucionalismo como consecuencia de la sujeción
del legislativo al texto constitucional, por lo que la
cuestión está en determinar quien puede apreciar si
una ley es conforme a la constitución o no lo es ya que
es función conlleva una revisión y un control de un
órgano legitimado democráticamente.
En algunos ordenamientos se ha renunciado a todo
control externo al parlamento, siendo esta la solución
propia de los sistemas vigentes hasta bien entrado el
siglo XX y aún hoy en vigor en algunos casos (está es
al fórmula lógica en los sistemas no provistos de
constitución formal).
Tal solución tiene de positivo que el órgano que el
órgano que representa la sociedad no se ve sometido
a ningún otro poder, manteniéndose por tanto el rigor
del principio democrático. Sin embargo, aceptar que el
mismo parlamento que aprueba la ley decida sobre la
posible inconstitucionalidad de ésta, platea problemas
ya que es difícil que una vez que la mayoría
parlamentaria de la asamblea aprueba una ley
renuncie a ella por posición y juzgue favorablemente
su decisión anterior.
Por ello han ido adoptando técnicas de revisión de la
constitucionalidad de las leyes por órganos distintos de
las propias asambleas. En función al jefe del estado,
pero por tratarse de una actividad estrictamente
jurídica, de verificación de las compatibilidad entre dos
normas de distinto rango(ley - constitución), y no de
consideraciones partidistas o de oportunidad política,
se ha encomendado dicha función a los órganos
LECCIÓN 15 LAS GARANTÍAS DE LA SUPREMACÍA
NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN
jurisdiccionales(jueces) cuyos miembros están
capacitados técnicamente y son seleccionados por su
capacidad jurídica no estando además sometidos a
instrucciones u órdenes de nadie sino tan sólo sujetos
al derecho, a la constitución y a las leyes.
Ello a dado lugar a dos modelos de control
jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes que
parte de presupuestos distintos pero que confluyen en
muchos aspectos (hay sistemas mixtos como el
francés),
15.2.1. Control difuso y concreto de
constitucionalidad de las leyes (modelo de EEUU)
La técnica del control de constitucionalidad de las leyes
es tributaria al constitucionalismo norteamericano, al
que se debe la fundamentación del control de
constitucionalidad. En efecto, la idea de un derecho
fundamental, de un derecho más alto (HIGHER LAW)
era tributaria de la concepción del derecho natural
como derecho superior al derecho positivo e
inderogables por éste. Esta idea es recogida por los
colonos americanos en su lucha contra la Corona
inglesa basándose en las ideas de J. LOCKE y E. COKE,
herederos ambos de la gran tradición iusnaturalista
europea.
El origen remoto del control de constitucionalidad de
las leyes tiene su precedente en Inglaterra, con una
solución que no llegó a arraigar sino que constituye
una curiosidad histórica, en concreto es el caso
“Bonham´s Case” (caso judicial) que se resolvió
dentro de un tribunal que se llamaba el KING’S
BENCH. En dicho caso, se afirmó que los jueces de los
tribunales de derecho común podían controlar las leyes
del parlamento y en ocasiones anularlas cuando fueren
contrarias al derecho común o al sentido común o
repugnen a éstos, así como cuando sea imposible
aplicarlas, llevarlas a cabo. En tal caso los jueces
controlarán la ley y la declararán nula y sin efectos.
Cuando se redactó la constitución de los EE. UU. se
propuso esta solución, pero finalmente no se incorporó
al texto de modo que no se adoptó ninguna solución.
En cualquier caso, esta fórmula de declarar las leyes
nulas se opone al principio de soberanía del
parlamento que, en opinión de BLACKSTONE, tiene un
poder absoluto y sin control ya que goza de autoridad
soberana e incontrolable para hacer, ampliar,
restringir, subrogar, revocar, restablecer e interpretar
cualquier ley: lo que hace el parlamento, ninguna
autoridad sobre la tierra puede deshacerlo.
La gran aportación americana se va a plasmar en una
constitución escrita, el fundamento normativo desde el
cual pueda decirse la validez de las leyes creadas por
el parlamento. Sobre esta base, la soberanía del
órgano legislativo ordinario desaparece
automáticamente, puesto que no puede ser soberano
un órgano creador de derecho que esté subordinado a
un cuerpo normativo superior (constitución).
Pero aún bajo la forma escrita constitucional
difícilmente se habría mantenido la supremacía
normativa de la constitución sino se hubiese apoyado
en la facultad judicial de declarar la
inconstitucionalidad de las leyes, de realizar el
”judicial review” de realizar la revisión de legalidad.
La idea básica de control no surge inmediatamente
después de entrar en vigor la constitución de los EE.
UU., sino que es el resultado de un proceso en el que
destacan los siguientes momentos:
1. Fue HAMILTON en “El Federalista” quien propuso
el tratamiento de la constitución como derecho
fundamental con la consecuencia de que los
33
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
jueces pudiesen inaplicar las leyes del congreso
contrarias a la constitución.
2. Resultó fundamental la interpretación del art. 6
sección 2ª de dicha constitución. Conocida como
cláusula de supremacía, en virtud de la cual se
afirma que la constitución es del derecho supremo
del país y que los jueces están obligados a
observarla aún cuando existan disposiciones
contrarias a ella en la propia constitución o en las
leyes de los Estados miembros.
Por ello, de la interpretación de esta cláusula,
deriva la idea esencial de que los jueces están
más fuertemente vinculados a la constitución que
a las leyes, las cuales sólo podrán ser aplicadas
por los jueces cuando sean conformes con el texto
constitucional.
3. En 1789 se aprueban las 10 primeras enmiendas
de la constitución, que recogen derechos y
libertades, que es la tabla de derechos “Bill of
Rights”. La enmienda primera establece que “el
congreso (legislativo) no podrá hacer ninguna ley
que tenga por objeto establecer una religión o
prohibir su libre ejercicio, limitar la libertad de
palabra o de prensa o el derecho de reunirse
pacíficamente y de presentar peticiones al
gobierno”.
4. En 1795, el Tribunal Supremo americano
establece de manera expresa la diferencia entre el
sistema inglés y el propio norteamericano. En el
inglés la autoridad del parlamento no tiene límites
ya que no existe una constitución escrita ni un
derecho fundamental que limite el ejercicio del
poder legislativo (fundamental law). En EE. UU.,
por el contrario, la constitución es cierta y fija y
contiene la voluntad permanente del pueblo
siendo el derecho supremo del país y por
consiguiente superior al poder legislativo.
5. La doctrina de la supremacía normativa de la
constitución y del control judicial de las leyes fue
elaborado jurisprudencialmente y asentada por el
Tribunal Supremo americano presidido por J.
MARSHAL con ocasión de unos de los casos más
famosos “MARBURY CONTRA MADISON” de 1803, en
cuya sentencia se afirmaba que una ley del
Congreso Federal “Judicial Act” de 1789, es en
concreto aplicada por los poderes del Tribunal
Supremo en contradicción con lo previsto en el
art. 3 de la Constitución. Por tanto, si los
tribunales de justicia están sujetos a la
constitución y si la constitución es superior a
cualquier ley ordinaria de la legislatura, de ser la
constitución y no la ley ordinaria la decisiva en el
caso de que ambas normas sean aplicables. En
efecto, la solución fue inaplicar la ley por ser
contraria a la constitución.
Antes de dictarse esta sentencia los tribunales de los
Estados miembros habían ejercido en varias ocasiones
el control de constitucionalidad de las leyes de los
Estados pero no de la federación, por lo tanto, a nivel
federal es la primera experiencia en que se consolida
la facultad de los jueces de controlar la
constitucionalidad de las leyes. El constitucionalismo
europeo quedó al margen de esta formidable
construcción del constitucionalismo americano hasta
bien entrado el siglo XX, entre otras razones, por los
ataques que, tanto desde la derecha, por la vigencia
del principio monárquico, como desde la izquierda,
sufrió el orden constitucional de libertades.
LECCIÓN 15 LAS GARANTÍAS DE LA SUPREMACÍA
NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN
Rasgos y características del modelo de
constitucionalismo americano:
a) El órgano titular y competente para declarar la
inconstitucionalidad de la ley es el juez. El control
corresponde a todos los jueces y tribunales de justicia
entre todos los órganos que ejercen el poder
jurisdiccional. Es un control difuso. Esta fórmula de
control difuso hace posible que se formulen soluciones
contrarias que pueden generar irregularidad jurídica.
Sin embargo, esa posible diversidad de criterios queda
resuelta en el sistema norteamericano por el principio
de “Stare decisis” (permanencia de las decisiones
judiciales) o de vinculación de los precedentes
judiciales en sentido vertical que obliga a los jueces a
aplicar las leyes según los criterios sentados
doctrinalmente por los tribunales superiores lo que
hace posible en este caso que quede unificada la
jurisprudencia y reducía la diversidad de criterios a la
unidad sentada por el Tribunal Superior.
En todo caso, en este modelo el juez ordinario hace
valer por sí mismo las consecuencias que se derivan
del principio de jerarquía normativa, es decir, de la
supremacía normativa de la constitución sobre la ley.
b) Modo de llevar a cabo el control de
constitucionalidad: en el modelo norteamericano la
declaración de inconstitucionalidad se realiza con
ocasión de la aplicación de la ley a un caso concreto,
es decir, en vía de excepción y con ocasión de un
indicio principal, por esto se trata de un control
concreto, porque se realiza cuando la ley se aplica en
un caso concreto. El control no puede por tanto
iniciarse de oficio por parte del juez o tribunal ni
tampoco por otros órganos constitucionales. Se trata
de un control incidental, ya que la declaración de
inconstitucionalidad es un incidente o excepción en el
curso del proceso principal y por ello no cabe impugnar
la ley directamente ante un tribunal al margen de un
procedimiento judicial ordinario.
El control de constitucionalidad sólo es posible cuando
una de las partes en un litigio principal plantea la
excepción de inconstitucionalidad de la ley aplicable al
caso de cuya validez dependa el fallo y cuya utilización
para resolver el litigio puede afectarle negativamente.
El litigio principal puede ser civil, penal, mercantil, de
cualquier naturaleza y el problema de
inconstitucionalidad no constituye sino un incidente en
el proceso que es necesario resolver antes de dictar
sentencias sobre el fondo de la cuestión. Por tanto, no
hay un procedimiento específico de control de
constitucionalidad de las leyes.
c- Efectos de la declaración de inconstitucionalidad son
“ad casum” o “inter partes”, de inaplicación de la ley
al caso concreto de que se trate, razón por la cual la
solución no afecta más que a la partes en litigio (en
sentido objetivo sería “ad casum” – solo afecta a ese
caso). No hay por tanto un efecto de
inconstitucionalidad formal o “erga omnes” (frente a
todo – de efectos generales) con lo que de esta forma
se mantiene la separación entere el poder legislativo y
el poder judicial.
Ahora bien, aunque la ley no se anula, una declaración
de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Supremo
lleva consigo la no aplicación de esta ley en todos los
casos posteriores por parte de todos los jueces y
tribunales, extendiéndose los efectos más allá del caso
concreto en virtud del efecto vinculante de la
jurisprudencia.
Esta facultad se ha utilizado con extraordinaria
prudencia tras el caso MARBURY CONTRA MADISON de
1803 ya que el Tribunal Supremo tardó medio siglo en
declarar inconstitucionalmente otra ley federal, en el
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APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
caso de REDD SCOTT CONTRA SANFORD de 1857,
aunque después la actividad del Tribunal volvió a
aumentar, la autocontención sigue siendo el criterio
que preside su actuación.
15.2.2. Control concentrado y abstracto (modelo
europeo kelseniano). Su evolución posterior con la
incorporación del juez ordinario al proceso de
constitucionalidad
El modelo norteamericano visto y que no estaba
expresamente recogido en la constitución, ha sido
objeto de críticas, fundamentalmente en Europa.
Aunque la solución que ofrece constituye una
impecable construcción lógica, ésta no se ha
mantenido por su coherencia sino por su utilidad.
La principal crítica que se ha esgrimido contra la
misma es que dicha solución, arriba de autoridad a la
ley, al quedar está a disposición de cualquier autoridad
judicial, coloque ello implica de subordinación del
poder legislativo a la jurisdicción ordinaria. Además,
también se ha dicho que en la historia del control
judicial norteamericano, dicha solución, se ha
interpretado para que los jueces no aplicarán, en
nombre de la constitución, las leyes procedentes de las
asambleas legislativas democráticamente elegidas que
pretendían llevar a cabo reformas progresistas, al
menos hasta bien entrado el siglo XX, tal y como
demuestra la obra de EDUARD LAMBERT “el gobierno
de los jueces y la lucha contra la legislación social en
los Estados Unidos”.
Además de todo ello, la tradición constitucional
europea, que venía poniendo el acento en el imperio
de la ley como expresión de la voluntad popular, no
era compatible con la fórmula norteamericana que
permite el enjuiciamiento judicial de las leyes.
Fue KELSEN quien propuso la creación de un órgano
especializado que actuase con todas las garantías de a
imparcialidad e independencia propias de los jueces
ordinarios, pero configurado como un órgano separado
de ellos: se trata de un tribunal constitucional,
separado de los tres poderes clásicos (ejecutivo,
judicial, legislativo), cuyos miembros fuesen
seleccionados de forma diferente a la que es propia de
la jurisdicción ordinaria y que actuasen por
procedimientos propios.
De esta forma, se está propugnando la configuración
del modelo europeo concentrado de control de
constitucionalidad de las leyes, a favor de un órgano
específico encargado de realizar dicha función.
La creación del tribunal constitucional se justifica por
la supremacía normativa de la constitución y por la
necesidad de defender la misma, así como por la
subordinación a ella de todos los poderes públicos,
incluido el poder legislativo, cuya actividad resulta
antijurídica cuando entra en contradicción con la
norma suprema. De este modo, los jueces y la
administración no pueden dejar de aplicar una ley aún
cuando estimen que ésta es inconstitucional, ya que
ésta es vinculante y goza de lo que la doctrina llama
“presunción de legitimidad constitucional” hasta que es
expresamente declarada inconstitucional por el propio
tribunal constitucional, pues, mientras esa declaración
no se produzca, la ley sigue considerándose válida y
debe aplicarse.
El modelo kelseniano se incorporó a las constituciones
de Checoslovaquia de 1920, de Austria de 1920
reformada en 1929 y a la española de 1931. Tras la
Segunda Guerra Mundial esa fórmula fue acogida por
las constituciones de Italia, Alemania, Portugal y
España. También se ha extendido fuera de Europa, con
algunas peculiaridades que la acercan al modelo
LECCIÓN 15 LAS GARANTÍAS DE LA SUPREMACÍA
NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN
norteamericano, dando lugar a la configuración de
fórmulas mixtas.
Principales características de este modelo
En cuanto al titular de la función, ésta corresponde, en
exclusiva, al tribunal constitucional, por lo que se
habla de control de constitución concentrado. Por
lo cual, ningún juez o tribunal puede rechazar una ley
por considerarla contraria a la constitución. La ley, por
ser obra del legislador democrático, sólo puede quedar
sujeta al control de constitucionalidad de un único
tribunal con ese específico cometido, cuya actividad
sólo puede ponerse en marcha a iniciativa de
determinados órganos legitimados para ello por el
ordenamiento jurídico, lo que es conocido por la
doctrina como “privilegio jurisdiccional de la ley” (la
ley sólo puede ser enjuiciada y en su caso, rechazada,
por el tribunal constitucional).
Nota: las normas inferiores a la ley pueden enjuiciarse
por el juez, pero no las que tienen rango de ley, es el
privilegio del legislador: sus normas no están
sometidas a otros poderes excepto el tribunal
constitucional.
El tribunal constitucional, según la propuesta de
Kelsen, ha de tener una composición reducida, ya que
realiza una función jurídica y no política y por ello debe
estar alejada de las tensiones políticas para poder
actuar con neutralidad independencia. Sus miembros
han de ser expertos en derecho, juristas de reconocida
competencia, precisamente porque su actividad
consiste en verificar la compatibilidad lógico jurídica
entre dos normas de diferente rango (la constitución y
la ley).
La selección de sus miembros ha de realizarse de
forma diferente a la de los jueces y magistrados de
carrera de la jurisdicción ordinaria, debiéndose
designados a instancia de los otros poderes del estado,
aunque gocen de un estatus jurídico que garantice su
independencia frente a ellos (como es, por ejemplo, la
exigencia de amplias mayorías para su nombramiento
y la limitación temporal de su mandato, aunque éste
sea amplio). Artículo 159 de la constitución española:
12 miembros, cuatro propuestos por el congreso,
cuatro por el senado, por mayoría de tres quintos de
sus miembros, dos por el gobierno y dos por el
consejo general del poder judicial, todos ellos
nombrados por el rey. El apartado 2, se dice que han
de ser expertos en derecho, con más de 15 años
ejercicio profesional, permanecen por nueve años y se
renuevan por terceras partes. Siendo el cargo
incompatible con funciones políticas, mercantiles y
profesionales.
El tribunal constitucional tiene auténtica naturaleza de
órgano jurisdiccional, ya que actúa por procedimientos
jurisdiccionales:
1. Decide, a iniciativa de otros sujetos legitimados
para desencadenar su actividad y no a iniciativa
propia.
2. El procedimiento usado es contradictorio con
audiencia de las partes afectadas.
3. Su decisiones motivada y argumentada.
4. Sus sentencias tienen efectos de cosa juzgada, no
cabe recurso contra ellas y tienen eficacia “erga
omnes” frente a todos.
Esta solución elimina alguno de los problemas
planteados por el modelo americano del control difuso.
Ya que, por un lado, mantienen la subordinación del
juez a la ley, ya que no puede no aplicar ni declarar
nula la misma y por otro lado, no atenta el principio
democrático, puesto que el tribunal constitucional no
sustituye al legislador, sino que sólo actúa como
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APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
legislador negativo en aplicación de una constitución
aprobada por el pueblo.
En este sentido, el tribunal constitucional depura el
ordenamiento jurídico de normas legales viciadas de
inconstitucionalidad (función nomofiláctica). Esta
cuestión está en entredicho porque la norma del
tribunal constitucional interfiere en la actividad del
juez ordinario al eliminar leyes.
El procedimiento de control constitucional
Se trata de un control abstracto, ya que, al quedar
separado el tribunal constitucional de la jurisdicción
ordinaria, no es posible resolver en concreto, por vía
incidental, en el curso de un procedimiento judicial
ordinario. En tal sentido, se hace necesario diseñar un
procedimiento específico, que permite decidir sobre la
constitucionalidad de las leyes con independencia de
que se hayan aplicado o se vayan a aplicar el futuro.
La técnica seguida de forma general en los
ordenamientos europeos, es la vía de acción o
principal, que consiste en conceder legitimación
(capacidad para iniciar el procedimiento) para
impugnar las normas con rango de ley ante el tribunal
constitucional a un número reducido de sujetos
jurídicos. Se trata de un procedimiento envía principal
o directa, en el que se ataca expresamente la
constitucionalidad de una ley como único objeto del
proceso.
Al impugnarse el texto legal directamente, con
independencia de su aplicación a un caso concreto, se
habla de control abstracto de constitucionalidad.
Los sujetos legitimados para interponer el recurso de
inconstitucionalidad varían de un ordenamiento a otro,
pero no difieren en lo esencial. En Italia, por ejemplo,
la legitimación es muy reducida: a sólo puede actuar el
gobierno nacional frente a las leyes regionales y los
gobiernos regionales frente a ciertas leyes estatales.
En España, la legitimación es más amplia, según el
artículo 162 párrafo uno apartado a, se atribuye la
legitimidad para interponer recurso de
inconstitucionalidad al presidente de gobierno, al
defensor del pueblo, a 50 diputados o a 50 senadores
ya los órganos colegiados ejecutivos de las
comunidades autónomas, sus gobiernos y su caso, a
las asambleas de las mismas.
En todo caso, se trata de una legitimación muy
limitada a favor de unos pocos sujetos de forma
restrictiva, para evitar impugnaciones frívolas o de
interés personal. Se establece un plazo para
interponer el recurso de inconstitucionalidad a partir
de la entrada en vigor de la ley, quien España es de
tres meses, para evitar que la ley esté
permanentemente sometida a una impugnación.
Se trata, por tanto, y un control represivo (reprime
sobre leyes ella están en vigor) aunque algunos
ordenamientos establecen exclusiva o En principio, se mantienen las situaciones ya
complementariamente la impugnación preventiva
(antes de que entren en vigor). Por ejemplo, en
Francia, en todo caso sólo cabe el control preventivo;
en España, también se contempla un supuesto de
control preventivo, se mantiene el control previo para
tratados internacionales. La determinación de
inconstitucionalidad se hace antes de que entre en
vigor para evitar problemas posteriores. También en
España sea derogado el control previo sobre las leyes
orgánicas, porque la constitución no contempla el
control preventivo para estas (artículo 165 Apdo. uno
de la constitución española)a.
Este control directo, desde la legitimación restringida a
favor de unos pocos sujetos y la existencia de plazos
preclusivos, cuyo transcurso impide la impugnación de
las leyes, el recurso directo y abstracto de
LECCIÓN 15 LAS GARANTÍAS DE LA SUPREMACÍA
NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN
inconstitucionalidad plantea el problema de que, por
consideración de política coyuntural, nos impugne ante
el tribunal constitucional una ley es manifiestamente
contraria la constitución. Además, es posible que los
efectos de inconstitucionalidad de una ley no se harán
evidentes hasta el momento de su aplicación, cuando
ya hayan transcurrido los plazos para interponer el
recurso. Por ello, la vía directa principal necesita ser
complementada mediante la aproximación al modelo
americano, es decir, a través de una vida incidental o
de excepción, con ocasión del aplicación de la ley a un
caso concreto tal y como dice el artículo 163 la
constitución española, que establece que cuando, un
órgano judicial considere, en el curso de un proceso,
que una norma con rango de ley aplicable al caso y de
cuya validez depende del fallo, pueda ser contraria
constitución, planteará la cuestión ante el tribunal
constitucional (“juez a quo”), quedando suspendida la
decisión del juez ordinario hasta el tribunal
constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad
de la ley en cuestión (en España esto se conoce como
cuestión de inconstitucionalidad). A pintar supuesto, el
juez ordinario no decide sobre la constitucionalidad de
la ley que sólo corresponde al tribunal constitucional,
quien deberá contestar al juez ordinario que le plantea
la cuestión, con un pronunciamiento, que resuelva el
problema planteado. Esta forma, el juez ordinario
sigue estando sometido al imperio de la ley, sin
perjuicio de que también está sometido al imperio de
la constitución, razón por la cual, en que se duda y
antes de aplicar una ley, posiblemente
inconstitucional, pueda pedir un pronunciamiento al
tribunal constitucional.
De esta forma, el monopolio del control sigue en
manos el tribunal constitucional, pero juez ordinario
colabora en la depuración del ordenamiento jurídico,
planteando cuestiones de inconstitucionalidad que le
permiten desencadenar un proceso de esta naturaleza,
siendo ésta la vía más utilizada en Italia, es decir, la
actuación de juez sirve de factor desencadenante de la
intervención del tribunal constitucional.
Efectos de la declaración de inconstitucionalidad
de una ley
Produce efectos generales “erga omnes” mediante un
pronunciamiento formal de sentencia con valor de cosa
juzgada, que no permite ulteriores planteamientos, no
cabe recurso(sólo 48 horas para que se realice un
recurso de aclaración). Este pronunciamientos supone
la declaración solemne de nulidad de la ley
inconstitucional. Ahora bien, esta ley es “pro futuro”
y no “de radice”, es decir, surte efectos a partir de la
publicación de la sentencia en el Boletín Oficial del
Estado, Art. 164 de la constitución española. Aunque
antes que sea esto ha de buscarse una interpretación
que permitan que la ley sea constitucional.
consolidadas o que han otorgado sus efectos, lo que
que decir que la ley no produce efectos retroactivos.
En este sentido, el artículo 40. Uno de la ley orgánica
del tribunal constitucional, establece que las
sentencias declarativas inconstitucionalidad, no
permiten realizar procesos fenecidos mediante
sentencia con fuerza cosa juzgada (principio general
de inalterada vida) excepto en procesos penales o
contencioso administrativos referentes a un
procedimiento sancionador, donde como consecuencia
de la nulidad de la norma legal, resulte una reducción
de la pena o sanción o una extensión, exclusión o
limitación de la responsabilidad. Por último, establece
que la jurisprudencia de los tribunales habrá de
entenderse corregida por la doctrina derivada de las
sentencias del tribunal constitucional.
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APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I LECCIÓN 15 LAS GARANTÍAS DE LA SUPREMACÍA
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN
Además estos fundamentos, existen otros dos
fundamentos históricos para dar acogida al control
concentrado:
1. La necesidad de garantizar la seguridad jurídica,
que impide acoger el modelo americano de control
difuso.
2. La desconfianza política ante los jueces.

15.3. La Justicia Constitucional y la garantía de

los derechos y libertades constitucionales. El
Amparo Constitucional
Además del control constitucional de las leyes, los
tribunales constitucionales suelen tener también
competencia para resolver recursos de amparo como
consecuencia de la violación de derechos
fundamentales y libertades públicas realizada por
cualquier poder público de cualquier ámbito territorial,
es decir, estatal, autonómico, provincial o por
cualquier ente no territorial, de naturaleza pública (en
España son derechos contemplados en el artículo 14
de la constitución española y en la sección I, capítulo
II, título I, artículos 15 a 29 y la objeción de
conciencia al servicio militar del artículo 30. 2).
En la mayor parte de estos supuestos, antes de
interponer el recurso de amparo ante el tribunal
constitucional, es preceptivo agotar la vía jurisdiccional
ordinaria. Pudiéndose seguir a tales efectos, un
procedimiento preferente y sumario, capaz de tutelar,
de forma más eficaz, estas vulneraciones de la
constitución.
Los tribunales constitucionales suelen tener
competencia para resolver conflictos entre los órganos
del estado (por ejemplo, entre administración y
parlamento). En España, también por su ordenamiento
descentralizado, resolver los conflictos de competencia
entre el estado y las comunidades autónomas.

15.4. Los conflictos de competencia entre

órganos estatales. Conflictos competenciales en
los Estados Compuestos, entre órganos de
distinto ámbito territorial
NO ENTRA

15.5. La diferencia entre garantías jurídicas y

defensa política de la Constitución. El ejemplo de
la Ley Fundamental de Bonn de 1.949
NO ENTRA

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APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
LECCIÓN 16: EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE
DERECHO
1. La participación del pueblo en la formación de la
voluntad estatal. 1.1. La participación en la legislación
como supuesto típico de la democracia. 1.2. La
participación en la Administ ración y en la justicia.-
2. La democracia directa. 2.1. La imposibilidad técnica
de la democracia directa como medio exclusivo de
formar la voluntad estatal. 2.2. Instituciones de
democracia directa: La Asamblea abierta, el
Referéndum, La Iniciativa popular, el Veto, el
Plebiscito, la Revocación.- 3. La democracia indirecta o
representativa. 3.1. La representación como exigencia
de la Democracia en el Estado moderno. 3.2. El
Mandato imperativo como forma de representación
política preestatal. Su relación conceptual con el
mandato jurídico de derecho privado. 3.3. La evolución
del Mandato imperativo al representativo.
Fundamentación teórica del Mandato representativo:
La Teoría inglesa de la confianza, la Teoría francesa
del Mandato representativo y la Teoría alemana del
órgano jurídico. 3.4. La ficción del concepto
"representación". El encubrimiento de la imposibilidad
práctica de la democracia directa. La falta de identidad
representante-representado.
16.1. La participación del pueblo en la
formación de la voluntad estatal
NO ENTRA
16.2. La democracia directa
En ella, el pueblo participa directamente en la toma de
decisiones sin necesidad de representantes.
ROUSSEAU, defensor de esta forma de democracia,
consideraba que democracia y representación son
términos incompatibles, ya que la representación es
contraria a la soberanía popular, que no puede ser
representada por la misma razón que no puede ser
enajenada, ya que consiste esencialmente en la
voluntad general y la voluntad general no se re
representa, es ella misma u otra cosa distinta pero no
admite términos medios.
Además decía ROUSSEAU que la voluntad del
representante no equivale a la voluntad del
representado ya que aunque en algún momento
coincidieran es imposible que ese acuerdo fuera
verdadero v constante; en todo caso sería fruto del
azar y por consiguiente carecería de garantías. Los
diputados del pueblo por tanto no pueden
representarlo sino que tan sólo deben ser simples
comisarios que no pueden decidir nada con
independencia del pueblo ya que toda ley que el
pueblo no ha ratificado es nula, no es ley, pues la
ausencia del pueblo en los asuntos públicos es en si
mismo signo de ruina y el hecho de nombrar
representantes signo de servidumbres.
La apuesta de ROUSSEAU por la democracia directa se
apoyaba también en el hecho de que su horizonte
histórico solo contemplaba las antiguas democracias
en las que existía presencia real del "demos" y
también la asambleas representativas estamentales. y
en su horizonte contemporáneo era la institución de
Landgemeinde (similar a la asamblea de hombres
libres suizos) y la corrupción del sistema parlamentario
inglés.
LECCIÓN 16: EL ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DERECHO
16.2.1. La imposibilidad técnica de la democracia
directa como medio exclusivo de formar la voluntad
estatal.
Como se ha puesto de manifiesto en el
desenvolvimiento histórico de la democracia., la
democracia directa que según algunos es el último
grado de perfección política se ve frenada por el
elevado número de ciudadanos que forman la
colectividad lo que hace imposible su reunión conjunta
en una asamblea para ejercer las funciones públicas.
Por el contrario, dicho ejercicio requiere pequeñas
asambleas cuya voluntad valga por la de la colectividad
ya que solo un reducido número de personas
(representantes) tiene capacidad para discutir los
asuntos públicos debido a que la multitud no es capaz
de alcanzar una decisión reflexiva. Por otro lado la
complejidad social y la oposición de intereses solo
puede hallar su equilibrio en el seno de una asamblea
deliberante. Como decía MOUNIER para que un pueblo
pueda ejercer directamente el poder tiene que ser
poco numeroso en su composición, de costumbres
sencillas, con intereses fáciles de regular, con fortunas
más o menos iguales y evidentemente no hay pueblo
sobre la tierra que se ajuste a estas exigencias. Lo que
hace necesario y evidente poner en práctica la idea de
la representación, que consiste en que unos pocos
decidan por el resto en virtud de lo cual el pueblo
ejercería su poder no directamente sino a través de
representantes lo que constituye en sí mismo la esencia
de la democracia representativa. Esto aleja la idea del
pueblo como realidad presente y actuante (llenando el
campo de juntas o asambleas, aclamando, gritando,
asistiendo o recusando) o bien simplemente actuante,
es decir, mediante votaciones directas sin necesidad
de estar físicamente presente.
16.2.2. Instituciones de democracia directa:
1. La Asamblea abierta.
2. El Referéndum.
3. La Iniciativa popular.
4. Veto.
5. Plebiscito.
6. La Revocación.
16.3. La democracia indirecta o representativa
El origen y la estructura del sistema político
democrático representativo está condicionado por dos
cuestiones:
 Por la imposibilidad técnica de la democracia
directa defendida por ROUSSEAU, por la
imposibilidad de que el pueblo decida
directamente por sí mismo, lo que exige recurrir a
la representación de tal forma que los
representantes actúen en nombre del pueblo y su
voluntad se impute al pueblo como si el mismo
hubiera decidido. Por ello, la representación es
hoy un elemento característico de todos los
estados democráticos, ya que la democracia se
desenvuelve a través de los mecanismos de la
representación política; de ahí la importancia del
representante, de su relación con los electores y
de su capacidad de actuación en los asuntos
públicos.
 La sustitución de la idea de pueblo como algo
divisible en sentido Roussoniano por si mismo por
la idea de nación, lo que supone la aplicación del
principio democrático a un gran espacio y a una
gran población. Bajo la idea de nación el pueblo
no es una realidad presente o actuante por sí
misma sino una unidad invisible, no actuante de
38
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
modo inmediato, carente de realidad corpórea
aunque si social y dotada de conciencia de tener
una existencia histórica y cultural, y dispuesta a
afirmarse como una unidad política independiente.
La nación se compone de una pluralidad de
individuos pero no se identifica con su suma sino
que constituye una entidad superior debido a que
desde el punto de vista histórico enlaza con las
generaciones pasadas y se abre paso al porvenir
con las generaciones futuras.
La nación es así una persona moral o colectiva, es
decir un cuerpo unificado que no tiene voluntad propia
por sí misma sino que su voluntad solo puede
encontrarse en las voluntades de cierto número de
individuos tomados del propio cuerpo nacional: de esta
idea de nación se infiere incluso jurídicamente la
necesidad de que ésta sea representada.
La representación como exigencia de la Democracia en
el Estado moderno
La representación política ha tenido históricamente dos
formas de representante, teniendo dos modelos:
mandato representativo y mandato imperativo.
El Mandato imperativo como forma de representación
política preestatal. Su relación conceptual con el
mandato jurídico de derecho privado
El mandato imperativo tiene vigencia en la Baja Edad
Media, en una sociedad de estructura heterogénea
formada por grupos, estamentos y corporaciones que
no tienen un vínculo social unitario como es el vínculo
nacional. Sólo existen vínculos sociales más reducidos,
parciales que producen integración pero al mismo
tiempo también diferenciación social y jurídica.
El mandato imperativo se construye sobre la figura ius
privalista del contrato de mandato: el mandante o
representado ordena al mandatario o representante un
comportamiento político ajustado a las instrucciones
que le entrega y se reserva el poder de revocarle en
cualquier momento (revocar es anular o dejar sin
efecto una resolución o mandato). Así las
características de este mandato son:
 El representante lo es tan solo del grupo o distrito
que lo ha elegido. Se trata de una representación
parcial fundada en la pluralidad de grupos sociales
(clero, burguesía, nobleza) y en la dualidad de
beneficio político, Rex-regnum (rey - reino). Los
representantes lo eran exclusivamente de las
entidades estamentales o territoriales, algo
natural cuando la idea de nación es débil al no
haberse producido un proceso de
homogeneización como el que dicha idea
comporta, al no ser todavía el vínculo político -
social más fuerte.
 Los diputados o representantes expresan una
voluntad preexisten te manifestada en lo que es la
esencia del mandato imperativo, el cuaderno de
instrucciones — ordenes que el representado da al
representante y en cuyo marco ha de actuar.
 Los diputados están sujetos a mandato
imperativo, es decir a las cláusulas incluidas en el
cuaderno de instrucciones, lo que garantiza la
identidad entre la voluntad del representante y la
voluntad del representado.
 Por ello, los diputados son meros transmisores de
una voluntad parcial que no es la suya, sino la del
grupo al que representan.
 Existe la posibilidad de que los representantes
sean revocados por los electores. La revocación es
una técnica de ajuste entre representante y
representado cuando su relación se resiente por
LECCIÓN 16: EL ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DERECHO
actuar éste último fuera de las cláusulas o
instrucciones otorgadas por el representado. Por
ello, persigue la identidad de voluntades.
La evolución del Mandato imperativo al representativo.
Fundamentación teórica del Mandato representativo:
La Teoría inglesa de la confianza, la Teoría francesa
del Mandato representativo y la Teoría alemana del
órgano jurídico
El mandato representativo es posterior en el tiempo.
Propio de la época contemporánea, finales delsiglo
XVIII, en una sociedad estructurada homogéneamente
en sentido de que el vínculo nacional iguala a los
ciudadanos en lo que tienen en común, sometiéndolos
al mismo ordenamiento jurídico (principio de igualdad
ante la ley). La sociedad nacional formada por
ciudadanos vinculados unitariamente al mismo
ordenamiento jurídico. Se caracteriza por:
1. Los diputados representan a la nación en su
conjunto y no al grupo o distrito que los ha
elegido (Art. 66 C. E.). la nación es la reunión de
los ciudadanos en lo que tienen de común y
constituye la vinculación social más fuerte e
intensa con lo que ello implica de negación de lo
particular. Por ello, la voluntad nacional solo
puede tener actualidad si los representantes aún
siendo elegidos en distritos lo son sin embargo en
toda la nación. En consecuencia, el derecho de la
representación no reside en cada uno de los
individuos separadamente sino indivisiblemente
en la colectividad total. En definitiva los diputados
lo son de la nación en su conjunto.
2. Los diputados o representantes no expresan una
voluntad preexistente sino que crean la voluntad
nacional; de esta forma el representante se
emancipa de sus representados, se independiza
formalmente.
3. Los diputados no están sujetos a ningún mandato
imperativo dado que los electores les otorgan su
confianza pero no les dan instrucciones (Art. 67.2
C. E.).
4. Por tanto los diputados o representantes no son
transmisores de una voluntad parcial sino
creadores igualmente de la voluntad general.
5. No existe posibilidad de que los representantes
sean revocados por los electores lo que les da una
completa independencia frente a éstos: al no
poderles dar instrucciones lógicamente no cabe la
revocación.
Los diputados por tanto son libres jurídicamente y
dueños de su escaño así como del uso que hagan de
él, sin embargo, de hecho suelen actuar
disciplinadamente siguiendo las instrucciones del
grupo político al que pertenecen lo que pone de
manifiesto el nacimiento de un nuevo mandato
imperativo que procede de los partidos políticos y que
condiciona fácticamente la actuación de los
representantes o diputados
Tránsito del mandato imperativo al representativo.
Dicho tránsito es explicado a través de tres doctrinas:
a) Trama inglesa de la confianza:
El sistema de mandato imperativo se convirtió en
impracticable a medida que la sociedad se hacía más
compleja y en consecuencia más complejos os asuntos
a tratar, puesto que se incrementaba la participación
de las asambleas representativas en la toma de
decisiones poniendo de manifiesto que la eficacia de la
actuación de los representantes requería mayor
libertad de acción a favor de éstos. En el marco del
mandato imperativo los representados no podían
39
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
prever todos los giros de la negociación en los que se
iban a ver inmersos sus representantes y tampoco
podían los representados estar reunidos
permanentemente para hacerlos llegar nuevas
instrucciones lo que resultaba dilatorio y poco eficaz,
por eso las instrucciones comenzaron a ser cada vez
más generales. En tal sentido JELLINEK afirmó que un
pueblo tan práctico como el inglés debió darse cuenta
inmediatamente de la inutilidad de las instrucciones.
Por otro lado, el rey con el que las asambleas
representativas negociaban los asuntos públicos
querían que los representantes llevaran amplios
poderes para poder ultimar todas las cuestiones y que
éstas no quedaran paralizadas debido a la suspensión
d las deliberaciones por existir lagunas en el cuaderno
de instrucciones — órdenes.
La primera manifestación relevante a favor del
mandato imperativo se expone en un documento
inglés denominado "Agreement of the people" de
1653, en dicho instrumento se daba por supuesto que
los representantes tenían la máxima confianza de los
representados en orden a la realización de los
intereses de la comunidad. Posteriormente J. LOCKE
en su ensayo sobre el gobierno civil reproduce esa
misma idea al entender que al poder legislativo se le
confiaba la defensa de los derechos y del bien común.
Más tarde E. BURKE en 1774 en su carta a los
electores de Bristol dice que el representante tiene
libertad absoluta y no puede estar ligado pro promesas
obligatorias por lo que su relación con los
representados es la confianza; por consiguiente los
diputados deben actuar apoyados en la confianza de
su electores y no en instrucciones concretas para así
poder apreciar personalmente el interés general de la
comunidad en cada momento.
b) Teoría francesa del mandato representativo
en sentido estricto:
Esta teoría parte de la idea de que la nación, sujeto
titular de la soberanía, es una magnitud indeterminada
e indeterminable , es decir, una entidad ideal,
sublimada como unidad global y distinta de los
individuos y de los grupos parciales que la componen,
que no se corresponde con la generación sino que se
vincula con las generaciones pasadas y se proyecta
hacia las generaciones futuras. Tal magnitud
indeterminada e indeterminable no puede querer y
actuar por sí misma ya que no tiene voluntad propia
sino que se tiene que expresar a través de sus
representantes (dada esa naturaleza mística, mítica,
trascendente, no puede dar instrucciones ni
revocarlas). Por ello, los representantes cuya voluntad
es importable a la nación solo pueden serlo de ésta,
del conjunto y no de los electores concretos que los
eligen o seleccionan.
c) Teoría alemana del órgano jurídico:
Según la doctrina de JENILLEK no existe dualidad
representante-representado ya que la voluntad de uno
vale por la del otro porque solo existe una voluntad: el
representante es el órgano de actuación del
representado el cual solo puede manifestar su
voluntad a través del órgano que le representa tal y
como sucede en el ámbito de las personas jurídicas en
derecho privado. El pueblo según Orlando, no trasmite
poder alguno a sus representantes sino tan solo los
seleccionan y éstos reciben su poder directamente de
la constitución.
LECCIÓN 16: EL ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DERECHO
La ficción del concepto "representación". El
encubrimiento de la imposibilidad práctica de la
democracia directa. La falta de identidad
representante-representado
El sistema representativo se asienta en la idea de que
determinados órganos del Estado (asambleas) actúan
formalmente en nombre de la colectividad, de tal
forma que la voluntad de aquellas (ley) se imputa a la
colectividad misma. por ello, se afirma que la ley es
expresión de la voluntad colectiva.
La voluntad de esos órganos representativos refleja
las opiniones dominantes en al sociedad. Existe, por
tanto, correlación de hecho entre las opiniones
presentes en la sociedad y las opiniones expresadas
en las asambleas representativas. Este fenómeno
justificaría por sí sólo que los órganos
representativos pudiesen actuar en nombre de la
comunidad.
El problema que se plantea es como conseguir en la
práctica que dichas asambleas reflejen
adecuadamente las opiniones y los deseos de la
sociedad a la que representan. La técnica utilizada
universalmente en los regímenes constitucionales ha
sido introducir la elección popular como medio de
seleccionare a los representantes, ya que sólo
quienes son elegidos por el pueblo pueden reflejar las
opiniones del pueblo. Ello hace que dados los
cambios de opinión en sociedad, la elección haya de
renovarse periódicamente para que la correlación
ente la voluntad del pueblo y la de las asambleas se
mantenga.
Por ello las elecciones han desplazado a otras
técnicas de selección de los representantes, como
ejemplo el sorteo practicado en las ciudades estado o
la identidad expresada por un líder carismático o una
asamblea no electiva.
Esta identificación entre elección y representación
convierte al mecanismo electoral en un elemento
clave del sistema representativo y de la democracia
moderna.
De hecho la legitimidad de los poderes públicos se
hace depender de su vinculación directa o indirecta
con la elección popular: los Parlamentos y los
ejecutivos presidencialistas tienen legitimidad directa
y el gobierno parlamentario que reposa en la
confianza del Parlamento tiene una legitimidad
indirecta.
El único órgano que queda al margen de esta
legitimación popular es la monarquía, ya que el rey no
es elegido por el pueblo. Ahora bien, trasladar la opinión
de millones de ciudadanos e incorporarla a un órgano
formado por unos cientos de miembros encierran
muchas dificultades. La complejidad del sistema
electoral exige su regulación normativa "ad hoc",
mediante leyes electorales específicas, aunque a veces
la propia constitución establece los elementos
esenciales del sistema electoral como por ejemplo: el
número de diputados de las asambleas, las
circunscripciones, la fórmula electoral, la duración del
mandato de los representantes, la definición del
electorado, etc.
40
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
LECCIÓN 17: LA ELECCIÓN DE LOS
REPRESENTANTES
1. El Sistema electoral. Concepto y elementos.- 2. El
Derecho de Sufragio A c t i v o y Pasivo.- 3. La
Circunscripción electoral.- 4. La Fórmula electoral:
Fórmulas mayoritarias y proporcionales.
Significado político.- 5. La Campaña electoral. El
Censo. La Administración electoral. El control
jurisdiccional del proceso electoral. La financiación de
las elecciones.
17.1. El Sistema electoral. Concepto y representativa, así por ejemplo el Art. 70 C.
elementos.
El sistema electoral es el conjunto de reglas
formuladas en normas jurídicas con arreglo a las
cuales desde un punto de vista general se desarrolla el
proceso electoral y en particular se asignan los
escaños - puestos en las asambleas – a los candidatos
según la fórmula electoral adoptada, asimismo según
dichas normas se resuelven también los recursos que
pudieran suscitarse
Elementos del sistema electoral:
17.2. El Derecho de Sufragio A cti v o y Pasivo.
Determina la definición del electorado. Puede ser
activo y pasivo. El sufragio activo es la capacidad que
el ordenamiento jurídico reconoce a los ciudadanos
para participar mediante su voto en la elección de los
representantes. El sufragio pasivo es la capacidad que
el ordenamiento jurídico reconoce a los ciudadanos
para ser candidatos, es el derecho a poder ser elegido.
En los sistemas democráticos el sufragio es:
1. Universal , porque dicho derecho se otorga a
todos los ciudadanos sin excepción, independencia
de su riqueza (posición económica), conocimiento
(capacidad intelectual) o sexo.
El sufragio históricamente ha estado limitado o
restringido en virtud de los criterios expuestos
anteriormente (económicos, capacidad intelectual
o sexo), en tal sentido se ha hablado de sufragio
censitario, que es un criterio económico; de
sufragio capacitario que es un criterio según la
capacidad intelectual que era acreditada por
medio de titulaciones; y de sufragio restringido
por razones de sexo.
Aunque se reconoce el sufragio como un derecho
de todo ciudadano, el ordenamiento jurídico lo
concibe como una función que consiste en elegir a
los representantes que expresan la voluntad
popular, es por ello que se excluye del mismo a
aquellos individuos que de forma evidente no se
encuentran capacitados para realizar esa función.
Pueden quedar excluidos en este sentido,
negación del sufragio activo a:
a. Los menores de edad, que no tienen formada
su propia opinión, ni definidos sus intereses.
b. Los discapacitados por sentencia firme,
siempre que en ella se especifique que la
incapacidad impide el ejercicio de este
derecho. Caso de nuestro ordenamiento
jurídico.
c. Los internados en un hospital psiquiátrico con
autorización judicial, en la que se declare su
incapacidad para ejercer el derecho de
sufragio mientras dure el internamiento. Caso
del ordenamiento jurídico español.
LECCIÓN 17: LA ELECCIÓN DE LOS
REPRESENTANTES
d. Los condenados por sentencia firme a la pena
principal o accesoria de privación del derecho
de sufragio durante el tiempo que determine
la misma, lo que implica una incapacitación
moral para ejercer dicho derecho. Caso del
ordenamiento jurídico español.
Los ordenamientos jurídicos establecen otras causas
de pérdida del derecho de sufragio pasivo, que
implican la capacidad para ser elegidos, en tal sentido
el ordenamiento jurídico español limita ese derecho,
negación del sufragio pasivo:
a. A quienes realizan determinadas funciones
públicas que puedan condicionar o
desnaturalizar el ejercicio de la función
E.
b. A los condenados por sentencia firme a pena
privativa de libertad durante el periodo que
dure la misma.
c. Aunque la sentencia no sea firme, carecen de
derecho de sufragio pasivo, los condenados
por delito de rebelión, y a los integrantes de
organizaciones terroristas condenados por
delitos contra la vida, la integridad física o la
libertad de las personas.
d. En algunas ocasiones se priva de derecho de
sufragio pasivo a quienes están vinculados a
regímenes moralmente inaceptables tal y
como ocurrió en Italia con los jefes
responsables del régimen fascista y con los
miembros y descendientes de la Casa de
Saboya.
2. Igual, lo que implica que se iguala el valor del
sufragio de cada elector, responde al principio:
"Un ciudadano, un voto". Este sufragio se opone al
sufragio desigual con vigencia en otros momentos
históricos, son ejemplos de sufragio desigual: el
sistema de voto múltiple practicado en Gran
Bretaña hasta 1951 en virtud del cual algunos
electores podían votar en varios colegios
electorales13, y también el sistema de voto plural
donde el valor de cada sufragio podía equivaler a
varios votos fundamentalmente atendiendo al
criterio de número de hijos del elector que fuese
cabeza de familia este es el sistema en Bélgica
entre 1893 y 1921.
3. El voto es directo, ya que los electores eligen a
los representantes directamente, sin un cuerpo
electoral intermedio. No obstante, en algunas
ocasiones, los representantes son elegidos
indirectamente a través de un colegio electoral
más restringido. Tal y como ocurre en el Senado
francés, en el Bundesrat alemán o como ocurría en
las Cortes españolas de la Constitución de 1812.
4. El voto es libre, lo que ha de corresponderse con
la libertad de opciones políticas, la libertad de
partidos políticos y su pluralidad, propias de la
democracia.
5. El voto es secreto, aunque en ocasiones se ha
defendido moralmente el voto público.
6. El voto es personal e inderogable.
7. El voto es singular (solo una vez por elección).
La fiabilidad del proceso electoral exige que
puedan votar todos los que tienen derecho a
13
En el que correspondía a su domicilio, a dónde
regentaba su comercio o industria y en el de donde
tuviera su titulación universitaria (de algunas
universidades , como Oxford o Cambridge).
41
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
ello, que sólo ellos podrán votar y que sólo
puedan votar una sola vez en cada elección.
Ello exige la configuración de un censo
electoral en el que consten todos los electores
y en el que se haga constar también su
ejercicio del derecho de voto, para evitar
fraudes o usurpaciones. El censo es elaborado
por la administración, de oficio como en
España o a instancia de los propios
ciudadanos.
17.3. La Circunscripción electoral.
Es el ámbito territorial que divide el territorio
nacional en cuotas equilibradas de electores donde
se desarrollan los actos electorales con autonomía,
constituyendo unidades espaciales mínimas en las
que se emiten los votos de los electores y se
realiza el escrutinio de los mismos de forma
separada.
La delimitación de las circunscripciones se realiza
con criterios históricos, administrativos o
demográficos, y en algunos casos de forma
artificial generando prácticas irregulares como el
"Guerrymandering 14".
Las circunscripciones pueden ser uninominales,
dónde se elige un solo escaño o plurinominales en
las que se eligen dos o más escaños llegando
incluso al colegio o distrito nacional único. Las
circunscripciones configuradas con arreglo a
criterios demográficos, se revisan periódicamente
para actualizar las variaciones demográficas y las
migraciones internas de población.
17.4. La Fórmula electoral: Fórmulas
mayoritarias y proporcionales. Significado
político.
Es un procedimiento matemático que permite traducir
los voto obtenidos por las candidaturas en escaños o
puestos en la asamblea representativa. Las fórmulas
electorales pueden ser mayoritarias y proporcionales.
A). Mayoritarias
Las mayoritarias tienen una proyección
eminentemente funcional ya que facilitan la
concentración de votos en dos grandes partidos,
contribuyen a la formación de mayorías parlamentarias
absolutas y en consecuencia de gobiernos estables,
consiguiendo la correspondiente estabilidad política;
además de lograr que la voluntad nacional no se vea
tan mediatizada por los partidos políticos.
Mediante estas fórmulas se eligen como
representantes a los candidatos o fuerzas políticas que
han obtenido mayor número de votos, es decir, los
más respaldados por el electorado, con lo que obtiene
el escaño el candidato más votado y los demás quedan
sin representación.
Como desventaja, los grupos políticos minoritarios
quedan sin representación o con representación
inferior a su importancia en el ámbito nacional.
En las fórmulas mayoritarias , no se puede
expresar correctamente las tendencias de la política
nacional porque se desperdician muchos votos en
todas las circunscripciones, lo que produce una
sobrerrepresentación de los partidos políticos
fuertemente implantados en todo el territorio nacional
y también de los partidos regionales si la
circunscripción electora es idónea.
14
salamandra
LECCIÓN 17: LA ELECCIÓN DE LOS
REPRESENTANTES
Las fórmulas mayoritarias pueden ser:
1. De mayoría simple o relativa a una sola
vuelta , tal y como ocurre en Inglaterra y en los
países anglosajones y consiste en dividir el
territorio en distritos uninominales en los que
se elige un solo representante, el escaño se
asigna al candidato que tiene más votos en una
única vuelta. En consecuencia, los partidos
minoritarios quedan sin representación si no
cuentan con apoyos mayoritarios en algún distrito
(caso de Inglaterra).
2. Sistema de mayoría absoluta a dos vueltas,
es cuando para obtener el escaño, se exige
mayoría absoluta, es decir, la mitad mas uno de
los votos válidamente emitidos (no los censados).
Si ningún candidato lo consigue en la primera
vuelta, se realiza una segunda vuelta entre los
candidatos más votados en la primera (ejemplo:
Francia en las elecciones para la Asamblea
Nacional).
B) La fórmula proporcional
La fórmula proporcional que persigue reflejar lo más
fielmente posible en el Parlamento las tendencias del
electorado, adjudicando los escaños o mandatos en
cada circunscripción en proporción a los votos
obtenidos por las diferentes candidaturas; pretenden
por tanto, que exista mayor equidad en la asignación
de los escaños y mas precisión en la representación de
la voluntad nacional. Se aplican en circunscripciones
plurinominales en las que se eligen varios
representantes en función de criterios demográficos.
Se presentan varias listas de candidatos y el elector se
pronuncia por uno de ellos, de tal forma que cada lista
obtiene un número de escaños proporcional a los votos
que haya obtenido.
Las candidaturas de lista pueden ser abiertas o
cerradas según puedan o no configurarse por el elector
y además las cerradas pueden ser bloqueadas o no
bloqueadas según pueda alterar o no el orden de los
candidatos. P. e., las listas para la elección al
Congreso español son cerradas y bloqueadas.
Las fórmulas proporcionales son muy variadas, las
usadas más frecuentemente son:
B.1). Fórmula del resto mayor.
Ejemplo con 10 escaños a repartir entre 100.000
votos:
1. Se suman los votos totales obtenidos en las
candidaturas de lista.
A = 42.000 votos.
B = 33.000 votos.
C = 19.000 votos.
D = 6.000 votos.
100.000 votos
2. Averiguaremos lo que vale cada voto usando un
coeficiente electoral Ce.
Ce= n° de votos emitidos / n° de escaños a repartir
= 100.000 / 10 = 10.000
3. Solución:
N° de votos de cada candidatura = escaños
correspondientes + resto Cociente electoral
42.000 = 4 escaños y restan 2.000 votos
10.000
33.000 = 3 escaños y restan 3.000 votos
10.000
19.000 = 1 escaño y restan 9.000 votos
10.000
6.000 = 0 escaños y restan 6.000 votos
42
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I LECCIÓN 17: LA ELECCIÓN DE LOS
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO REPRESENTANTES
10.000
8 escaños repartidos, faltan por repartir 2, para
completar los 10 que se adjudicaran a los restos
mayores (1 a C que tiene un resto de 9.000 y otro
a D que tiene un resto de 6.000 votos)
Solución final:
A = 4 escaños; B = 3 escaños; C = 2 escaños y D
= 1 escaño.
Esta fórmula favorece a los partidos pequeños.
Fórmula d’Hondt15
1. Se ordenan los votos de mayor a menor, de cada
fuerza política y se dividen por una serie de números
naturales, hasta llegar a n que es igual al número de
escaños.

VOTOS 1 2 3 4 5 6 Etc.
A 42.000 21.000 14.000 10.500 8.400 7.000
=5 1º 3º 6º 8º 10º
B 33.000 16.500 11.000 8.250 6.600 5.500
=3 2º 5º 7º
C 19.000 9.500 6.333 4.750 3.800 3.167
=2 4º 9º
D 6.000 3.000 2.000 1.500 1.200 1.000
=0
2. Dichos cocientes se ordenan de mayor a menor y se
asignan los escaños a los diez cocientes más altos
Solución: A = 5; B = 3; C = 2; D = 0
Esta fórmula favorece a los partidos mayoritarios.
Fórmula Saint Lagüe
1. Se opera igual que en la fórmula d’Hondt salvo la
serie de números que sería: 1.4, 3, 5, 7 y 9.
2. El resultado sería: A = 4; B = 4; C = 2; D = 0
3. El cociente exigido es más elevado.
Este sistema favorece a los partidos intermedios.

17.5. La Campaña electoral. El Censo. La

Administración electoral. El control jurisdiccional
del proceso electoral. La financiación de las
elecciones.
NO ENTRA

15
usada en España excepto para las elecciones al
Senado.

43
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
LECCIÓN 18: LOS PARTIDOS POLÍTICOS COMO
INSTRUMENTO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA.
1. Partidos políticos, democracia y Constitución.
1. Partidos políticos, democracia y Constitución.
El funcionamiento real hoy en día de los sistemas
democráticos resulta impensable sin el concurso de los
partidos políticos. En cuanto que los regímenes
constitucionales son hoy regímenes democráticos, los
partidos se ha convertido en pieza clave para la
comprensión de cómo se integran y se relacionan
entre sí los órganos constitucionales.
En los inicios del constitucionalismo, la acción de los
partidos políticos eran considerada con cierta
desconfianza: se pudo estimar que representaban
facciones, o grupos reducidos, que trataban de hacer
valer sus intereses frente a los intereses generales y la
voluntad de la Comunidad. Frente a esta opinión la
justificación de los partidos se hace reposar en que
representan concepciones y propuestas basadas en
una concepción propia de lo que sea el interés general.
Son ya clásicas las palabras de EDMUND BURKE: “Un
partido es un grupo de hombres unidos para fomentar,
mediante acciones conjuntas, el interés nacional,
sobre la base de algún principio determinado en el que
todos están de acuerdo”. La existencia de unos
principios comunes y de una vocación de actuar en
defensa del interés nacional serían los datos que
diferenciarían al partido político de la facción que
defiende propios y limitados intereses, sin más
principio que la propia ventaja.
La progresiva implantación del principio democrático
en los regímenes constitucionales convirtió en
imprescindibles a la acción de los partidos,
fundamentalmente desde una perspectiva electoral. La
ampliación del sufragio, creando circunscripciones de
decenas, o cientos, de miles de electores, hacía
imposibles el contacto directo del elector con los
candidatos. Sólo organizaciones de cierta amplitud
podían llevar al electorado las propuestas y
alternativas de los candidatos, así como costear los
gastos de una elección. Cuando, además, el sufragio
se organizaba de acuerdo con el sistema proporcional
(sufragio de lista) sólo los partidos podían presentar
lista homogéneas de candidatos con propuestas y
programas comunes.
Los partidos se hicieron necesarios también por otros
motivos. Sólo los partidos podían crear en las
asambleas mayorías estables con unos principios y
objetivos comunes, capaces de desarrollar una política
legislativa coherente, y de apoyar con cierta
continuidad al Gobierno. Y, correlativamente, sólo
partidos de amplia implantación podían elaborar
programas políticos que se refirieran a la política
nacional, yendo más allá de los intereses de cada
circunscripción concreta.
Pese a que el papel de los partidos se hiciera pronto
evidente, sólo fueron objeto de regulación jurídica en
fechas relativamente tardías: el fenómeno partidista se
veía como algo ajeno al Derecho. Ello puede explicase
por la perspectiva individualista del constitucionalismo,
fundada en la idea de una comunidad de individuos
iguales, eliminando las corporaciones y estamentos
que creaban grupos intermedios privilegiados en el
Antiguo Régimen preconstitucional. De hecho, la
libertad de asociación aparece reconocida tardíamente
en las Constituciones: por el contrario, durante la
Revolución Francesa se llegó a prohibir la creación de
asociaciones.
LECCIÓN 18: LOS PARTIDOS POLÍTICOS COMO
INSTRUMENTO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA
El reconocimiento jurídico de los partidos políticos se
produjo primeramente en un nivel infra-constitucional,
esto es, en normas relativas al procedimiento
electoral, y en reglamentos de Asambleas legislativas,
donde era difícil evitar la constatación de que los
diputados actuaban agrupados en fracciones
parlamentarias. La generación del sufragio universal
tras la I Guerra Mundial favoreció esta regulación. Sin
embargo, eran raras las referencias a los partidos en
los textos constitucionales. Fue después de la II
Guerra Mundial cuando las Constituciones se
enfrentaron con el reconocimiento del fenómeno
partidista, desde dos perspectivas:
 Por una parte, desde el punto de vista de los
derecho subjetivos, reconociendo el derecho de
los ciudadanos a fundar partidos e integrarse en
ellos.
 Por otra, y concurrentemente definiendo las
funciones de los partidos en el sistema
constitucional (Ley Fundamental de Bonn, art.
21.1 “Los partidos cooperarán en la formación de
la voluntad política del pueblo”; Constitución
francesa de 1958, art. 4: “Los partidos y los
grupos políticos concurren a la expresión del
sufragio”)
La relevancia constitucional de los partidos políticos
supone que éstos se convierten en un tipo de
asociación con un status especial, que en ocasiones se
traduce en formas y exigencias propias para su
creación e inscripción. Este status puede consistir
tanto en un tratamiento favorable en determinados
aspectos, como en la imposición de determinadas
restricciones y limitaciones.
a) Como tratamiento favorable pueden citarse las
especiales facilidades para participar en el proceso
electoral. En algunos supuestos se reserva en
exclusiva a los partidos políticos la posibilidad de
presentar candidatos en elecciones: en otros, la
legislación electoral los considera como sujetos
normales del proceso electoral, mientras que se exigen
mayores requisitos para la concurrencia de otros
sujetos, como candidatos independientes, o
agrupaciones de electores ad hoc.
A este tratamiento favorable debe añadirse la
presentación de medios materiales para que los
partidos desempeñen sus funciones. Revisten especial
importancia las técnicas de financiación pública de los
partidos, por cuanto que, dada la entidad de sus
funciones, son evidentemente insuficientes para
costearlas las aportaciones y cuotas de sus miembros.
La financiación pública de los partidos políticos es una
de las cuestiones más polémicas en la doctrina y en la
práctica política del constitucionalismo moderno. Por
un lado, se defiende aduciendo la cuantía de los gastos
necesarios para las campañas electorales, y el
mantenimiento de una organización, así como la
conveniencia de independizar a los partidos de
influencias por parte de poderes económicos o
sociales. Por otro lado, se critica señalando que la
financiación estatal disuade a los partidos políticos de
la búsqueda de apoyos y arraigo social, aislándolos de
la opinión pública, y convirtiéndolos en máquinas
burocráticas, dependientes del dinero público, y no de
las aportaciones y el esfuerzo de sus militantes y
simpatizantes.
b) la importancia que reviste la actividad de los
partidos (ver art. 6 Constitución española) y la
trascendencia de sus funciones han llevado a que los
ordenamientos constitucionales traten de evitar que su
actuación pueda suponer peligros o inconvenientes
para el funcionamiento de las instituciones. No faltan
experiencias históricas en que organizaciones
44
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I LECCIÓN 18: LOS PARTIDOS POLÍTICOS COMO
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO INSTRUMENTO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA
partidistas han colaborado decisivamente en la
subversión y derrumbamiento de regímenes
constitucionales, o bien han influido indebidamente en
la adopción de decisiones públicas, mediante
coacciones o presiones, poniendo en peligro la
separación y equilibrio de poderes co-sustanciales al
régimen constitucional.
Para evitar tales peligros, los ordenamientos
constitucionales han establecido exigencias que deben
cumplir los partidos para garantizar su adecuación al
sistema constitucional. Entre ellas, y
fundamentalmente, que su programa, y su actuación,
deben ajustarse a la Constitución.
Un segundo requisito que suele exigirse a las
organizaciones partidistas es que se ajusten, en su
organización interna, a criterios democráticos: esto es,
que los procedimientos de selección de líderes,
candidatos, etc., se lleven a cabo con la participación
de sus miembros, y no por decisión autoritaria de sus
dirigentes. Se considera así que difícilmente pueden
cumplir adecuadamente sus funciones en un sistema
democrático organizaciones que, ellas mismas, no son
democráticas (art. 6 Constitución española; art. 21.1
de la Ley Fundamental de Bonn).
El cumplimiento de estas exigencias se asegura
mediante el establecimiento de un control
jurisdiccional, de forma que sea un órgano
independiente quien decida sobre la adecuación al
ordenamiento de la actuación de los partidos. Este
control judicial puede encomendarse, bien a la
jurisdicción ordinaria, bien, en algunos supuestos, a la
jurisdicción constitucional, de forma que sea un
Tribunal especialmente cualificado quien decida sobre
la constitucionalidad de los partidos. Tal fue el sistema
adoptado por la Ley Fundamental de Bonn, y que ha
sido seguido por otras Constituciones (Constitución de
Chile, Constitución de Turquía).

45
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
LECCIÓN 19: EL PARLAMENTO I
4. El Estatuto de los parlamentarios. Especial
referencia a las prerrogativas parlamentarias: La
Inviolabilidad, la Inmunidad y el Fuero. Significado
histórico y actual.
19.4. El Estatuto de los parlamentarios.
Especial referencia a las prerrogativas
parlamentarias: La Inviolabilidad, la Inmunidad y
el Fuero. Significado histórico y actual
En sentido amplio, el estatuto de los parlamentarios se
refiere a la regulación normativa constitucional, legal
o reglamentaria de la situación jurídica de los
miembros de la institución parlamentaria, haciendo
referencia a las prerrogativas clásicas citadas, como
la inelegibilidad, su inviolabilidad y fuero, a sus
derechos y deberes, a su remuneración, a la
adquisición, suspensión y pérdida de la condición de
parlamentario y a su régimen de incompatibilidades.
Derechos de los parlamentarios:
1. Tienen derecho a una asignación económica que
será fijada por las respectivas cámaras, tal y
como establece nuestra Constitución en su Art.
71.4 y que garantiza su independencia frente a
terceros, así como la posibilidad de que cualquier
ciudadano pueda acceder al desempeño de
funciones parlamentarias.
2. Tienen derecho a asistir con derecho de voto a las
sesiones del pleno y de las comisiones de las que
formen parte.
3. Tienen derecho a asistir sin derecho de voto a las
sesiones de las comisiones de las que no formen
parte.
4. Tienen la facultad de recabar para el mejor
cumplimiento de sus funciones los datos, informes
y documentos que obren en poder de las
administraciones públicas.
5. Tienen derecho a que se les abone con cargo a los
presupuestos de las cámaras las cotizaciones de la
Seguridad Social y de las mutualidades.
6. Tienen derecho a ayudas, franquicias e
indemnizaciones por gastos que sean
indispensables para el cumplimiento de su
función.
Deberes de los parlamentarios
1. No hacer uso de su condición de parlamentarios
para el ejercicio y actividades mercantiles,
industriales o profesionales.
2. Deber de respetar el orden, la cortesía y la
disciplina parlamentaria.
3. No divulgar las actuaciones que
reglamentariamente tienen el carácter de
secretas.
4. Deber de jurar la constitución (o prometerla) para
adquirir la condición plena de diputado así como el
deber de presentar la credencial expedida por la
Junta Electoral.
5. Deber de cumplimentar una declaración de bienes
patrimoniales y también de actividades, al efecto
de poder verificar posibles incompatibilidades.
Inelegibilidad e incompatibilidad
La inelegibilidad es la incapacidad de ejercer el
derecho de sufragio pasivo.
LECCIÓN 19: EL PARLAMENTO I
La incompatibilidad es la imposibilidad de ejercer
simultáneamente la función de parlamentario con otros
cargos públicos o privados, para garantizar la
independencia de la función parlamentaria frente a
otros poderes del Estado y frente a la sociedad (Art.
70 C. E.).
El ordenamiento español establece que todas las
causas de inelegibilidad lo son también de
incompatibilidad. Sin embargo, pueden existir otras
causas distintas de incompatibilidad que le impidan a
uno ser candidato en unas elecciones.
Prerrogativas o privilegios parlamentarios
Son garantías que tratan de asegurar la libertad y la
independencia de los diputados y de la institución
parlamentaria a la que pertenecen, evitando que bien
su libertad de expresión en el ejercicio de sus
funciones o bien las acciones penales dirigidas contra
ellos de forma fraudulenta, puedan privar a las
cámaras de alguno de sus integrantes alterando su
composición e impidiendo su participación en la toma
de decisiones.
Con independencia de sus precedentes medievales, su
origen más próximo se remonta a los precedentes
ingleses del siglo XIV y XV. Era el derecho de los
representantes de ir desde su domicilio hasta la sede
del parlamento, siendo extensible a las personas a su
servicio, sin ser detenidos ni molestados: “coming,
remaining and returning”. Estas prerrogativas no
constituyen privilegios de carácter personal ni
derechos subjetivos de los parlamentarios ya que no
se otorgan a título personal sino en virtud de su
pertenencia a una cámara representativa del pueblo.
Por ello no son disponibles para el parlamentario el
cual no puede renunciar a ellas al no encontrarse en
su patrimonio subjetivo sino en el de la asamblea de la
que forman parte, su justificación se encuentra en la
necesidad de proteger a los miembros del Paramento
de acciones represivas por parte de otros poderes
(ejecutivo, judicial) que pudieran obstaculizar al
actuación del poder legislativo. Por ello tratan de
proteger la independencia de éste frente a la
ingerencia de otros poderes estatales o de intereses
particulares (Art. 71 C. E., inviolabilidad, inmunidad y
fuero). Es importante recordar aquí que éstas son
prerrogativas de la institución y no del individuo.
1. De inviolabilidad
Tiene su origen en la franquicia inglesa del "freedom
of speech". Conceptualmente es una prerrogativa de
naturaleza penal, por la que los diputados no pueden
ser procesados ni detenidos por las opiniones vertidas,
los actos realizado y los votos emitidos en el ejercicio
de su función parlamentaria. Se configuran como una
exención de responsabilidad penal de carácter vitalicio
al proteger al parlamentario incluso después de haber
cesado en su mandato por lo votado mientras lo fue en
el ejercicio de sus funciones.
En este sentido protege al parlamentario solo por una
actividad que queda circunscrita al ejercicio de la
actividad parlamentaria, lo que incluye sus
manifestaciones en las sesiones plenarias y de
comisión. También a sus actuaciones en otros órganos
rectores de la cámara como: la Mesa, la Junta de
portavoces o la diputación permanente e incluso en las
reuniones de los grupos parlamentarios y en los actos
realizados en representación de la cámara aunque se
lleven a cabo fuera del recinto habitual. Todo ello
exige convocatoria oficial reglamentaria y actuación
con arreglo a un orden del día prefijado. Ello atribuye
un plus de libertad superior al que pueda concurrir en
un ciudadano normal.
46
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I LECCIÓN 19: EL PARLAMENTO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
Quedan al margen de esta prerrogativa, en
consecuencia, la actividad que los diputados
desempeñen fuera de la asamblea, bien como
dirigente o como mero ciudadano (en cuyo caso sólo
estaría protegido por la libertad de expresión
contemplada en el artículo 20 de la constitución
española): los mítines, los pasilleos, las ruedas de
prensa, los artículos, los programas de radio y
televisión, los libros, etc.
El Tribunal Constitucional español ha dicho que esta
prerrogativa se orienta en el sentido de preservar un
ámbito cualificado de libertad en la crítica y en la
discusión sin el cual el ejercicio de las funciones
parlamentarias podría resultar mediatizado y
frustrado. Siendo por ello necesario un proceso de
libre formación de voluntad del órgano representativo.
Por lo que implica una exención de responsabilidad
penal por los actos y manifestaciones realizadas en el
ejercicio de su actividad.
La ley fundamental de Bonn de 1949 excluye
expresamente de protección las ofensas calumniosas
para impedir que esta prerrogativa pueda ser utilizada
al margen de lo que se persigue con ella, que es la
libre formación de la voluntad de la asamblea.
2. De inmunidad
Su origen se encuentra en la franquicia inglesa del
"Freedom from arrest", constituye una prerrogativa
de naturaleza procesal de carácter temporal, es decir,
mientras dura su mandato.
Por la que los parlamentarios solo pueden ser
detenidos, en caso de flagrante delito y no pueden ser
procesados ni inculpados sin la previa autorización de
la cámara a la que pertenecen, lo que deja en manos
de ésta la posible responsabilidad de alguno de sus
miembros que podrá ser demorada o aplazada por
dicha razón.
El procesamiento de un diputado exige que el juez
dirija un suplicatorio a la cámara solicitando de la
misma poner a su disposición a uno de sus miembros.
La autorización de la cámara para procesar a uno de
sus miembros no constituye un juicio de criminalidad
ni entra en el fondo de la cuestión, de la misma forma
que la denegación del suplicatorio supone un veredicto
de inocencia. Se trata únicamente de que la cámara
pueda verificar que existen individuos racionales de
culpabilidad para perseguir penalmente a uno de sus
miembros. Evitando acciones desnaturalizadas o
fraudulentas por interese meramente políticos o
personales que puedan privar al Parlamento de la
concurrencia de alguno de sus integrantes.
Se puede interponer un recurso de amparo si no se
concede el suplicatorio.
3. El fuero judicial
En virtud del cual las causas contra diputados y
Senadores solo podrán sustanciarse en una única
instancia que según nuestro art. 71.3 C. E., es la sala
de lo penal del Tribunal Supremo.

47
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I LECCIÓN 21: EL PARLAMENTO III
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
presentando enmiendas a los proyectos y
LECCIÓN 21: EL PARLAMENTO III proposiciones de ley.
5. Intervención en la función de control:
3. Los Grupos Parlamentarios.
a. Interpelaciones al Gobierno y a cada uno de
sus miembros.
b. Intervención en la investidura del Presidente
21.3. Los Grupos Parlamentarios del Gobierno.
Grupo Parlamentario es la unión de varios c. Intervención en el debate de la cuestión de
parlamentarios por razones de afinidad ideológica confianza.
(pertenencia al mismo partido político) o por
necesidades parlamentarias relativas a la organización d. Intervención en el debate de la moción de
personal interna del trabajo de las cámaras (grupo censura.
mixto, formado por diputados de diversos partidos e. Iniciativa para crear comisiones de
políticos que no reúnen el número mínimo de investigación.
diputados necesario para formar un grupo 6. Presentación de candidatos para cubrir los puestos
parlamentario propio). de otros órganos constitucionales (Tribunal
Se rigen por un régimen asociativo que no coincide Constitucional, CGPJ).
necesariamente con los partidos políticos. 7. Proponer reformas constitucionales.
El acto de constitución del grupo parlamentario se 8. Intervención en asuntos relativos a materias
formaliza mediante la comunicación por escrito al autonómicas.
Presidente de la misma en el que se exprese el
nombre del grupo, la relación nominal de sus
miembros firmada por éstos y el nombre de su
portavoz.
Exigiéndose la publicación de este documento en el
Boletín Oficial de la Cámara.
Los reglamentos parlamentarios dejan amplia
autonomía a los grupos parlamentarios para
organizarse internamente exigiéndose tan sólo además
de la citada comunicación un número mínimo de
miembros para poder constituirse así como la
electividad de sus cargos. La inscripción de los
parlamentarios en un grupo es absolutamente
voluntaria salvo en el grupo mixto que es obligatoria.
Los reglamentos exigen un número mínimo de
miembros para su constitución: en Francia 30
diputados en la asamblea nacional, en Alemania el 5%
del Bundestag y en España 10 en el Senado y 15 en el
Congreso de los Diputados; aunque también permite el
reglamento que se pueda constituir grupo propio con 5
diputados siempre que representen al menos el 15%
de los votos emitidos en las circunscripciones donde
presentó candidaturas el partido o coalición de
partidos, o bien 5 diputados que representen el 5% de
los votos a nivel estatal (Art. 23 del Reglamento de las
Cortes).
La extinción de los grupos puede producirse en:
1. Por disolución del grupo parlamentario bien debida
a un acuerdo de sus miembros o porque por el
abandono de alguno de ellos el grupo queda por
debajo del número permitido por el reglamento de
la cámara.
2. Por el término de la legislatura bien cuando el
Parlamento termina su mandato o cuando es
disuelto anticipadamente.

Funciones de los grupos parlamentarios.

1. Relativas a la formación de los distintos órganos
parlamentarios: mesa, junta de portavoces,
comisiones, diputación permanente, etc.
2. Relativas a la organización y funcionamiento de la
actividad parlamentaria: convocatorias del pleno,
alteración del orden del día, convocatoria de
comisiones, inclusión de asuntos en el orden del
día por razones de urgencia a iniciativa de los
grupos parlamentarios, etc.
3. Intervención en los debates.
4. Intervención en la función legislativa: ejerciendo
la iniciativa legislativa (proposiciones de ley) y

48
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
LECCIÓN 22: EL PODER EJECUTIVO Y LAS
FUNCIONES DEL GOBIERNO
1. Evolución histórica de ambas instituciones. La unión
de las funciones de Jefe del Estado y de Gobierno en
una sola persona y su separación posterior.- 2. La
identificación Gobierno-Poder Ejecutivo.- 3. La
legitimidad democrática indirecta del Gobierno.- 4. Las
funciones del Gobierno. La desaparición de los
supuestos tradicionales que justificaban la reducción
del Gobierno a poder ejecutivo.- 5. Especial referencia
a las funciones normativas del Gobierno. 5.1. La
potestad reglamentaria. 5.2. La intervención del
Gobierno en la función legislativa: La iniciativa
legislativa, los decretos legislativos y la legislación de
urgencia.- 6. La disolución gubernamental del
Parlamento.- 7. La Jefatura del Estado monárquico y la
Jefatura del Estado republicano.
CAMBIA LA ESTRUCTURA DE LA LECCIÓN
22.1. Evolución histórica de ambas
instituciones. La unión de las funciones de Jefe
del Estado y de Gobierno en una sola persona y
su separación posterior.
El principio de división de poderes en su interpretación
rígida concebía el poder ejecutivo como un órgano con
funciones subordinadas de carácter secundario como
era la ejecución de los mandatos del poder legislativo,
así lo recogían las constituciones francesas de 1791 y
1793.
Esta concepción se justificaba en dos tipos de razones:
1. El poder-ejecutivo se identificaba en el
constitucionalismo europeo con el poder del rey.
que después de la larga experiencia absolutista se
entendía que debía quedar estrechamente
sometido al Parlamento, de esta forma quedaba
rígidamente limitado y subordinado sin resquicios
como mero ejecutor de la voluntad nacional
expresada por sus representantes, es decir, por el
Parlamento.
2. El papel del Estado a finales del siglo XVIII era
muy reducido, el aparato estatal a penas
intervenía en la vida social y económica dominada
por la sociedad, en cuyo seno los individuos se
desenvolvían libremente en vía de igualdad y
sobre la base del mutuo acuerdo. En este marco el
aparato del estado solo debía garantizar las
condiciones necesarias para que los hombres se
pudiesen relacionar en libertad. Por eso sus
funciones eran la defensa, el orden público, las
relaciones exteriores, las comunicaciones, la
administración penitenciaria, etc. En aquel
momento todavía no existía ni siquiera
embrionariamente manifestación alguna de la
administración económica, sanitaria, apenas
educativa, de Seguridad Social, etc.
22.2. La identificación Gobierno-Poder
Ejecutivo.
Esta situación, sin embargo, ha cambiado radicalmente
aunque de forma progresiva:
1. Por un lado el poder ejecutivo y la cautela o
prevención que despertaba ha dejado de
identificarse con las potestades del monarca ya
que la monarquía bien ha desaparecido, caso de
Francia y en general de los modelos republicanos,
o allí donde se ha mantenido el poder del rey se
ha desplazado hacia un gobierno legitimado
socialmente que descansa en la confianza del
Parlamento es decir, en la representación
LECCIÓN 22: EL PODER EJECUTIVO Y LAS
FUNCIONES DEL GOBIERNO
nacional, este fenómeno es producto de la
parlamentarización de la monarquía o vaciamiento
de los poderes del rey a través de un proceso
secular desde las monarquías constitucionales del
siglo XVIII (Inglaterra) y XIX que finalmente ha
quedado plasmado en las constituciones
monárquicas de finales del siglo XX.
2. Sobre esta base, el aparato estatal ha cobrado
protagonismo en la vida social y económica
asumiendo funciones de intervención ineludibles
debido a que solo el, ejecutivo y la administración
pública que dirige y, de la que dispone, puede
llevar cabo con eficacia la solución de las
demandas sociales que expresan una exigencia de
la' vida social y económica moderna, manifestada
en una permanente intervención pública a cargo
del poder ejecutivo cuyas funciones sobrepasan
con creces la mera ejecución de las leyes.
Por tanto, el poder ejecutivo ya no se identifica con la
figura del monarca sino con un gobierno legitimado
democráticamente que no depende de la confianza del
rey sino de la confianza del Parlamento y, por tanto,
más legitimado en los sistemas republicanos.
Todo ello contribuye a que en la realidad toda
diferencia entre monarquía y república se desvanezca
a efectos del ejercicio de las potestades públicas, pues
tanto en uno como en otro sistema el gobierno y las
asambleas tienen legitimidad democrática, y la figura
del rey si se mantiene no está vinculada al poder
ejecutivo sino a sentimientos tradicionales (Inglaterra)
o a intereses políticos y conveniencias de carácter
histórico coyuntural (España).
22.3. La legitimidad democrática indirecta del
Gobierno.
NO ENTRA
22.4. Las funciones del Gobierno. La
desaparición de los supuestos tradicionales que
justificaban la reducción del Gobierno a poder
ejecutivo.
22.3.1. Función ejecutiva de Gobierno.
A pesar de la ampliación de funciones operada en el
tiempo, el gobierno mantiene la función puramente
ejecutiva de aplicación y cumplimiento de los
mandatos del legislador (art. 97 C. E.) tal y como se
pone de manifiesto en al ejecución de los presupuestos
del estado, en la recaudación de tributos, en el
mantenimiento del orden público, en el nombramiento
de funcionarios, etc.
Resulta esencial, para el cumplimiento de esta función,
la administración pública a cargo de o funcionarios
(servidores públicos) como cuerpo permanente
especializado, seleccionado de acuerdo con criterios
objetivos con arreglo a principios de mérito y a partir
de las exigencias de la propia función y no en virtud de
su posición social o económica, lo que garantiza su
independencia frente a la sociedad en la que operan.
Dentro del poder ejecutivo como estructura se destaca
un nivel político directivo seleccionado directa o
indirectamente por la voluntad popular a través de
diversas vías y por ello cambiante y orientado por
consideraciones ideológico-políticas. Por otro lado,
existe un nivel inferior puramente administrativo que
permanece independientemente de los cambios de
gobierno (ámbito profesional).
49
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO
22.3.2. Función normativa del Gobierno.
La legitimidad democrática de Gobierno unida a la
lentitud limitación del Parlamento como órgano de
composición numerosa que delibera mediante
procedimientos agilidad y eficacia para adaptarse a
las situaciones cambiantes, ha desencadenado una
ampliación de las potestades normativas de Gobierno.
a) La función normativa se manifiesta en la
complementación de las normas, legales del poder
legislativo, que establecen aspectos generales y
las grandes líneas maestras de la regulación
jurídica de las distintas materias susceptibles de
normación:
 Mediante reglamentos normativos que
completan y precisan los mandatos de una
ley.
 Mediante legislación delegada que el gobierno
dicta previa habilitación del legislador (ley de
delegación , desarrollando las bases y
directrices establecidas en la misma dentro de
las cautelas limitaciones
b) Es posible, en ocasiones, la aprobación de
reglamentos normativos por el gobierno que
regulan una materia sin que previamente se haya
manifestado una ley parlamentaria, todo ello sin
perjuicio de una ulterior regulación que se
impondrá a las disposiciones reglamentarias de
gobierno que entrasen en contradicción con dicha
ley.
c) Incluso es posible que el gobierno disponga de
una habilitación expresa en regular determinadas
materias sin se encargó por parte del legislador
produciéndose en este caso una equiparación
constitucional entre el legislativo el ejecutivo cuya
manifestación más destacada se encuentra en el
art. 7 de la constitución Francesa de 1958, que
crea un ámbito de reserva reglamentaria
gobierno,
d) Además y en todo caso se admite sin reservar que
el gobierno sin autorización legislativa tiene
capacidad para dictar normas reglamentarias en
materias relativas a su organización (ámbito
domestico de la administración).
e) Por último, en ocasiones de extraordinaria y
urgente el gobierno puede dictar disposiciones
normativas leyes precedentes (y procedentes) del
Parlamento dando así respuesta inmediata a una
eventualidad que mediante el procedimiento
parlamentario (art. 86siglo E.) los decretos leyes
dictados por el gobierno en situaciones urgentes y
de necesidad como presupuesto habilitante son
una técnica moderna de atribución de potestad
legislativa al gobierno que no da carta blanca al
mismo sino que queda sujeto a estrechas
limitaciones (materias vedadas, al decreto ley y
posterior convalidación de éste por el Parlamento
en un plazo breve de tiempo desde su entrada en
vigor) que impiden que el gobierno se convierta
en legislador ordinario, pero ello ni impide que el
gobierno en primer término pueda modificar leyes
previamente aprobadas por el legislativo.
22.3.3. Función de dirección política
Esta es la característica más destacada de la evolución
del poder ejecutivo que no solo realiza las tareas
específicas que le son encomendadas sino que además
dirige la vida política del Estado impulsando a iniciativa
LECCIÓN 22: EL PODER EJECUTIVO Y LAS
FUNCIONES DEL GOBIERNO
suya la actuación de otros órganos. Ello se hace
evidente en:
a) En primer lugar en la acción exterior (lo que
LOCKE denominaba "poder federativo") aunque no
se excluye la intervención de otros órganos como
el Parlamento o el Jefe de Estado. En tal sentido el
gobierno inicia las relaciones exteriores
negociando y redactando acuerdos y tratados
internacionales sin perjuicio de la intervención del
Parlamento y del jefe del estado.
b) En segundo lugar en política interior, destacan la
iniciativa la iniciativa legislativa. La tarea
legislativa del Parlamento se realiza sobre una
previa labor de recopilación de información de
evaluación y contraste de alternativas p.. e , que
solo puede hacer el gobierno y la administración
que depende de 61, es precisa una infraestructura
técnica amplia para proceder a la aprobación de
las leyes y de los presupuestos generales del
estado, por lo que resulta habitual que los
Parlamentos decidan, previa deliberación, sobre
los proyectos presentados por el gobierno (art.
87.1 y 134 C. E.). las constituciones y los
reglamentos de las cámaras fijan esta posición de
gobierno, como hemos visto en los artículos
citado, forzando incluso la aprobación de los
proyectos de gobierno, tal y como hace el art.
49.3 de la constitución francesa de 1958 al
establecer que el primer ministro, previa
deliberación del consejo de ministros compromete
su responsabilidad ante la asamblea nacional
vinculado a un proyecto de ley que quedará
aprobado salvo que se apruebe una moción de
censura formulada en los veinticuatro horas
siguientes a la presentación del proyecto (algo
parecido contempla la ley fundamental de Bonn).
c) En tercer lugar, la capacidad de dirección política
interior se hace evidente también en los sistemas
parlamentarios en la posibilidad del gobierno de
disolver las cámaras convocar nuevas elecciones,
pero también en los sistemas presidencialistas
mediante los mensajes presidenciales dirigidos al
legislativo y en los nombramientos por parte del
Presidente de los federales
22.3.4. Poderes excepcionales del Gobierno.
El gobierno tiene poderes excepcionales en situaciones
que representan un grave peligro para la comunidad,
lo que justifica la adopción de medidas restrictivas de
derechos con intervención previa o posterior del poder
legislativo (art. 116 C. E.) referente a los estados de
alarma, de sitio y excepción.
22.5. Especial referencia a las funciones
normativas del Gobierno.
NO ENTRA
22.5.1 La potestad reglamentaria.
22.5.2. La intervención del Gobierno en la función
legislativa: La iniciativa legislativa, los decretos
legislativos y la legislación de urgencia.
22.6. La disolución gubernamental del
Parlamento.
NO ENTRA
22.7. La Jefatura del Estado monárquico y
la Jefatura del Estado republicano.
NO ENTRA
50
APUNTES DE DERECHO POLÍTICO I LECCIÓN 25: LA DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL
PARTE III: EL ESTADO DE DERECHO DEL PODER

TEMA 25: LA DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL

DEL PODER
Diferencias entre Estado Federal y Estado Autonómico.

A. Poder constituyente:
 Un Estado Federal es un Estado de Estados que
deciden integrarse y donde cada uno de los
Estados miembros tiene poder constituyente, con
lo que hay una constitución federal y tantas
constituciones como Estados existan.
 Las Comunidades Autónomas no tienen poder
constituyente, por lo que la norma institucional
básica de cada Comunidad Autónoma no es una
constitución sino un Estatuto de Autonomía que se
aprueba en las Cortes Generales mediante una ley
orgánica estatal.

B. Distribución de competencias:
 En las federaciones la distribución de
competencias es cerrada y con los mismos efectos
para todos los Estados.
 En las CC. AA. Es un sistema abierto, no cerrado,
no homogéneo que se rige por el principio de
voluntariedad o dispositivo.

C. Cámara territorial
Que existe en los estados federales como Senado y
que no se da, al menos con la misma representación
equilibrada, dónde cada territorio tienen la misma
representación.

D. Las reformas constitucionales

 En la Federación se tienen que ratificar por todos
los Estados.
 En el Estado de autonomías lo ratifica la población

E. La resolución de conflictos
 En la federación los resuelve el Tribunal Supremo
 En el Estado con autonomías lo hace el Tribunal
Constitucional.

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