JUICIO ORDINARIO CIVIL DE MAYOR

CUANTÍA:
TEORÍA DE LA PRUEBA
CURSO SOBRE
PROCEDIMIENTOS
DECLARATIVOS

Profesor. Mg. Gonzalo Lobos F.

 LA PRUEBA
1.- NOCIONES PRELIMINARES:
1.1.- CONCEPTO: La palabra “prueba” es de las que tiene más
significado en la ciencia del derecho y particularmente en
derecho procesal. Plantearemos los más relevantes.
A.- En sentido estricto, la prueba es la obtención de la certeza
del juzgador sobre los hechos cuyo esclarecimiento es necesario
para la resolución del conflicto sometido a proceso. En este
sentido, la prueba es la verificación o confirmación de las
afirmaciones de hecho expresadas por las partes.
La verificación se produce en la conciencia del juzgador, una vez
que tiene la certeza de los hechos. Si bien la certeza del juzgador
es subjetiva (porque se da dentro del sujeto), se manifiesta en
forma objetiva en lo que se denomina “motivación de la
sentencia”, en la que el tribunal debe expresar su juicio sobre los
hechos, así como las razones y los argumentos con base en los
cuales llegó a formarse ese juicio.
B.- En sentido amplio, se llama “prueba” a le conjunto de actos
desarrollados por las partes, los terceros y el propio juzgador
con el fin de lograr la certeza de éste sobre los hechos
controvertidos u “objeto de la prueba”. Es así como
estudiaremos los “actos de prueba” o “actos probatorios”.
C.- También se denomina “pruebas” a los medios (instrumentos
o conductas humanas) con los cuales se pretende lograr la
verificación de las afirmaciones de hecho: prueba confesional,
prueba testimonial, etc.
1.2.- Especificidad de la “prueba procesal”.
En ocasiones se ha buscado asimilar la idea de “prueba
procesal” al de “prueba científica”, es decir aquella
prueba que pretende la comprobación de hipótesis que,
en caso de que se verifiquen mediante el uso del método
científico, se convierten en nuevas teorías o modifican las
existentes.
Hay claras diferencias entre ambos tipos de prueba. La
prueba procesal recae sobre hechos pasados, concretos e
irrepetibles y busca lograr que el juez cuente con los
medios suficientes para formarse un juicio sobre tales
hechos y le permitirá decidir el conflicto. La prueba
procesal no pretende tener alcances universales ni
modificar o crear una teoría, ni tampoco comprobar una
hipótesis sobre una determinada clase de hechos. Su
finalidad es más modesta y concreta: obtener el juicio del
juzgador sobre los hechos discutidos u objeto del proceso
para que esté en condiciones de resolver el litigio o la
controversia.
Por otro lado, también existen diferencias entre las
técnicas de investigación científica y los medios de prueba
empleados en el proceso. Lo que no implica desconocer la
importancia de la ciencia en el desarrollo de la prueba
procesal, sobre todo con la denominada “prueba pericial”.
La prueba pericial y la prueba científica tienen un punto de
encuentro con la denominada “prueba de investigación
histórica”, siendo Calamandrei el primer autor en reparar entre
el parecido que existe entre la labor del juez y el historiador. De
hecho, el objeto de ambas investigaciones es del mismo tipo, ya
que o constituye un hecho pasado que debe ser reconstruido o
representado sobre la base de datos preexistentes a la
investigación misma, que proveen los elementos necesarios
para la reconstrucción. En ambos casos la investigación intenta
garantizar la imparcialidad y objetividad del resultado.
Finalmente, en los dos casos, la formulación del asunto tiene la
función de resolver cuestiones estructuralmente similares, es
decir, el problema de la individualización de los hechos
concretos.
Si embargo, también existen notorias diferencias:
a.- Si bien el historiador y el juez investigan hechos del pasado
sobre los que deben dar una opinión, normalmente el juzgador
no escoge los hechos sobre los que recaerá su dictamen. En
materia no penal, los hechos que conoce son los que afirman,
discuten las partes en la etapa de discusión; y en materia penal
sólo podrá conocer de os hechos que son materia de acusación
y las alegaciones de defensa del imputado.
Además, el juzgador no puede conocer los hechos objeto de
prueba, pues en general se prohíbe el conocimiento privado del
juez, porque un juez-testigo impide “controlar” la prueba a las
partes.
El historiador normalmente escoge qué investigar y
también puede estudiar hechos que fueron conocidos o
vividos por él.
b.- La obtención de datos preexistentes a la investigación
que proveen elementos necesarios para la reconstrucción
o mas exactamente la representación de los hechos, los
métodos también son distintos.
En el proceso civil chileno no hay libertad de prueba (en el
proceso penal, de familia y laboral, sí), de modo que los
medios de prueba que sirven para formarse una opinión
de lo ocurrido están regulados vgr.: confesión,
instrumentos, informes periciales, testimonios, inspección
personal del tribunal. Un historiador no se encuentra con
estas limitaciones.
En cuanto a la manera de allegar fuentes de prueba al
proceso, también hay diferencias: un investigador busca e
incorpora antecedentes obtenidos por él o aportados por
sus fuentes, en cambio, los juzgadores, por regla general,
son entes pasivos que se limitan a acoger la prueba que le
ofrecen las partes del proceso.
Otra divergencia en cuanto a la manera de acreditar lo
ocurrido dice relación con el procedimiento: los
historiadores no están sujetos a reglas rígidas para
incorporar sus pruebas; en cambio, los jueces deben
ajustarse a un procedimiento legal.
c.- En lo referente a la exigencia de que la investigación se
conduzca de forma que garantice, en lo posible, la imparcialidad
y la objetividad del juicio, también hay diferencias claras: Estas
exigencias de imparcialidad u objetividad no impiden que el
historiador recabe con libertad e informalidad las fuentes del
conocimiento que considere fidedignas y pertinentes, además
que en varias ocasiones sus sesgos e ideologías los alejan de la
imparcialidad, cuestión que hoy en día no se cuestiona. En
cambio, para el juez, la imparcialidad es una exigencia que se
impone no sólo al formarse la opinión de lo ocurrido, sino que
opera durante su dirección de todo el proceso jurisdiccional, a la
vez que es un límite en el ejercicio de sus facultades probatorias,
por lo que no puede infringir el derecho de las partes para
ofrecer y practicar pruebas que confirmen sus fundamentos de
hecho y de derecho, ni tampoco las reglas que imponen a las
partes la carga de probar sus alegaciones.
d.- La formulación de la opinión sobre la que se individualizan
los hechos concretos tiene fines distintos para el juez y el
historiador. El historiador termina labor con su establecimiento
de los hechos, pero para el juzgador su opinión sobre los hechos
no es un fin en sí mismo, sino que un medio para resolver el
litigio. La opinión sobre los hechos no pretende establecer una
“verdad histórica”, “material” u “objetiva”, la opinión sobre los
hechos se limita a expresar la certeza obtenida por el juez con
los medios de prueba del proceso.
e.- Por último, también son muy diversas las valoraciones
que hacen el historiador y el juzgador. Las fuentes del
historiador se pueden criticar o valorar por ser fidedignas
o no fidedignas; si los documentos son auténticos o no;
en la congruencia o no con los demás hechos históricos
no cuestionados, etc.
Los jueces, en cambio están sujetos a diversos sistemas
de valoración: a) prueba legal tasada, en la que el
legislador señala el valor de cada medio de prueba; b) la
libre apreciación razonada o sana crítica, que faculta al
juzgador para determinar en forma concreta la fuerza
probatoria de cada uno de los medios probatorios y c) un
sistema de total libertad de valoración, en la que el
tribunal no requiere explicar la forma en la que llegó al
resultado.
Eso sí, los tres sistemas están sujetos a los principios y
normas que regulan al proceso y la prueba en general. Por
ejemplo, todas están sujetos al principio de legalidad, de
modo que no puede concederse fuerza probatoria a los
medios de prueba obtenidos con infracción de normas
constitucionales y legales o pruebas declaradas ilícitas o
ilegítimas; así como tampoco pueden desoír las normas
sobre carga de la prueba. Asimismo, los dos primeros
sistemas requieren motivar su sentencia para que las
partes puedan impugnarla.
1.3.- LA FUNCIÓN DE LA PRUEBA.
Sobre la función de la prueba o qué se busca con la prueba,
existen dos grandes tendencias: Quienes estiman que la prueba
forma parte de la “argumentación” de las partes en el proceso y
la de quienes sostienen que la prueba tiene por objeto la
“determinación de la verdad” de los hechos, con características
de relatividad y razonabilidad, mediante un método análogo al
usado para controlar teorías científicas.
A.- La prueba como argumentación: Chaim Perelman es el
principal exponente de esta idea. Planeo que la lógica judicial se
centra enteramente sobre la idea de la adhesión y no sobre la
idea de la verdad. Planteaba que lo que busca el abogado es la
“adhesión” del juez y esta adhesión debía justificarse, no desde
verdades (axiomas) hacia otras verdades a demostrar
(teoremas), sino que desde “acuerdos previos”. ¿Y qué son estos
“acuerdos previos”: recaen sobre los “hechos”, mientras no sean
discutidos, de modo que, en un primer momento, mostró
interés por el razonamiento posterior al establecimiento de
estos acuerdos, más que a la prueba de estos hechos
controvertidos, que sí requieren ser probados. Sin embargo,
Perelman sí se hizo cargo de esta materia y aplicó la fórmula del
razonamiento jurídico a la prueba. Opina que el juez debe
justificar lo que resuelve, fundar su interpretación, pero no es
una “demostración” que se impone forzosamente aplicando
reglas previas, sino que es una “argumentación” más o menos
eficaz.
Los “argumentos” no pueden ser calificados de
“correctos” o “incorrectos”, sino que de “fuertes” o
“débiles”, ya que toda argumentación se dirige a un
auditorio determinado (en este caso, el juez) al que se
intenta persuadir. La argumentación intenta ganar la
adhesión de una persona libre por medio de razones que
deben ser mejores que las que plantea la tesis de la parte
contraria, por eso se puede defender tesis a favor y en
contra del mismo problema en un tribunal. El juez, tras
escuchar los argumentos no se comporta como una
máquina, sino como una persona cuyo poder de
apreciación libre, pero no arbitrario, es decisivo para el
debate. El razonamiento jurídico tiene características
propias porque consiste en una “interpretación de la ley”,
que se diferencia del “razonamiento matemático” por
cuanto “el mecanismo de la prueba, en tanto fundamenta
una opinión, es una demostración en el ámbito
matemático, pero consiste en una argumentación dentro
de un sistema jurídico.
Otros tienen un enfoque histórico y plantean la prueba
como argumentum. Giuliani lo basaba en la retórica con
estrecha conexión a las técnicas del proceso griego. Lo
denominó como concepto de “prueba clásica”, para
diferenciarlo del concepto “moderno” que se vincula a la
ciencia.
Para este autor la mejor concepción antigua de la prueba como
argumento la otorgó Cicerón (en “Tópicos”): “argumento es
razón que hace fe de algo dudoso”. De esta definición destacan
dos datos relevantes: a) La prueba aparece en su aspecto
“lógico” de argumentación o de razón y b) su ámbito era el de la
duda, lo probable, no de la evidencia. De modo que la prueba
judicial, desde el siglo XIII en adelante, era entendida como
“arte de oponerse y responder” que generaba en el juzgador un
conocimiento “probable” y no uno “necesario” y este
conocimiento probable admite varios grados de probabilidad,
sin dejar jamás excluida la probabilidad contraria´. Entonces,
esta búsqueda de la verdad no era el resultado una razón
individual, sino del esfuerzo combinado que tolera los puntos de
vista diversos y la sociabilidad del saber.
Esta concepción del derecho probatorio medieval fue
acompañada de principios clásicos de la prueba: a) El principio
contradictorio; b) la carga de la prueba, basada en la idea de lo
normal y una escala de probabilidades, entonces este principio
es una consecuencia de la afirmación de la idea de la
probabilidad mejor (incluso ciertas probabilidades se consideran
mejor por razones éticas: presunción de inocencia); c) Las
presunciones, operan en el mismos sentido. Operaba por un
principio de economía (no es necesario probarlo todo) y bajo el
concepto de “lo normal” que ofrecía verdades probables más
allá de simples conjeturas.
El carácter “dilemático” del conocimiento, el entender
que existía una probabilidad mejor, imponía un criterio de
prudencia dado que jamás se excluía otra posibilidad. Las
presunciones, permiten explorar los diversos puntos de
vista y adherir a la verdad más probable: le presunción era
una prueba en sí misma, que parte de lo “verosímil” y de
los signos.
B.- La prueba como determinación de verdad de los
hechos. Esta tendencia es seguida por importantes
autores contemporáneos (Michelle Taruffo o Jordi Ferrer
Beltrán). Taruffo plantea que existen orientaciones
idóneas para ofrecer fundamento teórico a la posibilidad
de construcciones sensatas de “verdad judicial” y como
criterio para elegir entre aserciones verdaderas y
aserciones falsas; además, indica que dentro de los
objetivos del proceso está el lograr decisiones justas y
que, con independencia del criterio de justicia elegido, se
puede afirmar que nuca podrá ser justa si se funda en una
determinación errónea o inaceptable de los hechos. Es
decir, que la veracidad y la aceptabilidad de la opinión
sobre los hechos es condición necesaria (aunque no
suficiente) para sostener que la decisión judicial es justa.
Si la norma jurídica tiene un esquema condicional (“dado A,
debe ser B”), de modo que opera una consecuencia jurídica bajo
la ocurrencia de un hecho determinado, entonces es necesario
que se declare tal consecuencia cuando ocurre el hecho en
cuestión. Esta es la base que sustentan quienes sostienen que el
“derecho procesal tiene por fin hacer efectivo el derecho
sustantivo”.
Este es lo que Wróblewski denomina como “ideología legal-
racional de la decisión judicial”, que hoy es la tendencia
dominante, y que implica una concepción racional y analítica de
la “verdad judicial” como característica esencial de una decisión
controlable, articulada y justificada: la verdad de los hechos es
el resultado de un procedimiento cognoscitivo complejo que se
desarrolla conforme a directivas jurídicas y racionales y acaba en
un juicio racionalmente justificado. Para Taruffo la verdad es
objetiva, en la medida de que no es fruto de preferencias
subjetivas e individuales del juez o de otros sujetos, sino que se
funda en razones objetivas que justifican el convencimiento del
juez y que se derivan de los datos cognoscitivos que resultan de
las pruebas. Además, razona sobre la prueba jurídica,
comparándola con la prueba científica y la histórica y sostiene
que la noción de “prueba” emerge como elemento de
confirmación de conclusiones referidas a aserciones sobre
hechos, lo que cuadra con la noción lógica de prueba como
elemento que funda una opinión, pero también es la
racionalización de la idea de prueba de otras áreas del saber.
Pese a que la Doctrina general siempre ha negado la
existencia de analogías importantes entre la
determinación judicial de los hechos y la investigación
científica, Taruffo sostiene que existen vinculaciones
relevantes entes ellas y asume que las características del
razonamiento judicial (relativo, razonable, porque usa
estructuras lógicas de argumentos racionales) lo convierte
en un modelo análogo al de la teoría científica. Remata,
señalando que el uso cada vez más frecuente y relevante
de pruebas científicas demuestra que el proceso no es
impermeable a la determinación científica de los hechos,
sino que todo lo contrario.
Veremos como estas dos formas de ver la prueba tienen
efectos en las distintas instituciones que regulan el
concepto de prueba.
1.4.- OBJETO DE LA PRUEBA.
Para mayor claridad, debemos saber que nuestra Corte
Suprema ha expresado que “probar es producir un estado
de certeza en la mente de una o más personas, respecto
de la existencia de un hecho, o de la verdad o falsedad de
una afirmación”.
Probar es demostrar, por medios legales, la exactitud de
las afirmaciones que las partes han formulado sobre los
hechos.
Nace la pregunta: ¿Qué se prueba?, ¿los hechos o las
afirmaciones que hacemos sobre los hechos?; ¿se prueba el
Derecho?; ¿todos los hechos se prueban?; ¿y si ambos estamos
de acuerdo en los hechos?; ¿habrá que probar que la humedad
en una carretera produce deslizamiento de los vehículos?;
¿habrá que probar que el fuego quema o que en la noche se
dificulta la visibilidad o que el después del día viene la noche?
Veremos que no todos los hechos se prueban.
El objeto de la prueba es aquello sobre lo cual ha de ofrecerse y
producirse la demostración en el proceso, es decir, qué es lo que
debe demostrarse en el proceso.
A.- HECHOS Y AFIRMACIONES: Una primera cuestión es si lo que
se prueba son los hechos o las afirmaciones que vertemos sobre
ellos.
Lo normal es que las partes deban rendir prueba sobre los
hechos, pero, como ya advertimos con las breves preguntas
anteriores, si bien esto es acertado, no es suficiente.
Los hechos son indiferentes a la prueba que sobre ellos se rinda
en el proceso: se rinda o no prueba sobre hecho, permanece
inalterable, de modo que si la actividad probatoria no afecta a
los hechos, lo que habrá sucedido es que, permaneciendo
inalterable el objeto de la prueba, lo que se ve alcanzado por la
actividad probatoria son las afirmaciones de las partes sobre los
hechos.
Entonces, que el semáforo esté en rojo y eso sea un hecho,
que usted haya ido a una notaría y haya suscrito un contrato,
o que usted haya acordado a cambio de un precio el arriendo
de un determinado inmueble, ese hecho, en relación con la
prueba que usted rinda sobre él, queda inalterado.
Si usted no rinde prueba sobre el color del semáforo, sobre el
pago del precio, etc., no cambia la realidad, el hecho pudo
ocurrir o no; lo que se ve afectado es lo que usted afirmó
sobre los hechos: no resulta demostrado en el proceso (pese
a que el hecho pudo realmente ocurrir). Es en este sentido
que se afirma que el hecho es indiferente a la prueba, en
cambio las afirmaciones sobre los hechos no son indiferentes.
Esto demuestra que, en realidad, el objeto de la prueba no
son los hechos sino que las afirmaciones que las partes
vierten sobre los hechos en el proceso.
Esta cuestión no es baladí: usted pudo haber cometido el
ilícito pero, por deficiente actividad probatoria, si bien el
hecho existió, lo que afirmó el fiscal o lo que afirmó la
víctima, es lo que se afecta. Esto revela que lo que debo
probar o demostrar, es la exactitud de mis afirmaciones sobre
los hechos que he sostenido en el proceso.
Sin embargo, nuestra legislación civil y procesal, no distingue
entre prueba, objeto de prueba, hecho y afirmación.
B.- LOS HECHOS RELEVANTES
No todos los hechos (afirmaciones sobre ellos) son objeto de
prueba, es decir, no todos los hechos requieren prueba. La
categoría de hechos que son objeto de prueba, conforme al art.
318 CPC, deben reunir 3 condiciones copulativas: deben ser
substanciales, pertinentes y controvertidos. Dicho con una sola
palabra, deben ser relevantes. Cada vez que se exprese la idea
de hecho relevante, aludimos a esas 3 condiciones: hecho
substancial, pertinente y controvertido.
Cuando estudien procedimiento probatorio advertirán lo dicho
al inicio: el juez es el que recibe la causa a prueba y en la
resolución en que lo hace, fija los hechos que deben probarse.
La ley quiso que fuere el juez quien delimitara los hechos a
probar para evitar dilaciones provenientes de la aportación de
prueba sobre hechos irrelevantes para el juez.
Un hecho es substancial si es importante, capital, que
constituye el núcleo o sustancia o esencia de la materia del
pleito. Por ejemplo, en un juicio de terminación de
arrendamiento por rentas impagas, lo substancial es la
existencia del contrato, el monto y época de pago de la renta y
el saldo adeudado. Es insubstancial el destino de la propiedad o
el pacto de una garantía por daños, si no son objeto de la
discusión.
Pero los pleitos suelen ser complejos, de modo que la ley
también exige que la prueba verse sobre los hechos
pertinentes, es decir, solo aquellos que estén directamente
relacionados con el proceso, capaces de modificar lo que se
discuta. Lo pertinente es lo que concerniente al juicio, y se
opone a ello el hecho impertinente, exótico, ajeno a la
discusión.
En el ejemplo, la prueba sobre el destino de la propiedad o la
garantía de arriendo no resulta pertinente; pero si es
pertinente la prueba sobre la época fijada para el
vencimiento del contrato, porque incide directamente en el
lapso que comprende la obligación de pagar rentas.
Por cierto, el juez sólo admitirá prueba sobre hechos
substanciales y pertinentes, en la medida que las partes
hayan controvertido sobre ellos. Entonces, se exige, además,
que los hechos sean controvertidos, es decir, que las partes
hayan debatido o sea posible que debatan en el proceso
sobre ellos. Se trata de hechos respecto de cuya existencia y
circunstancia discrepan las partes.
Por ejemplo, si el demandado reconoce el contrato y el
monto de la renta, no hay controversia sobre esos dos hechos
substanciales y pertinentes, de forma que, aunque se trate de
hechos substanciales y pertinentes, al no ser controvertidos,
están exentos de prueba.
La controversia o discrepancia puede ser expresa o tácita. Será
expresa cuando una de las partes refuta o niega el hecho, su
existencia o características. Será tácita cuando una de las partes
no comparezca o cuando comparece y no contesta, guarda
silencio respecto de las afirmaciones de la parte contraria. La ley
chilena reconoce este supuesto en el art. 318: “(…) ya se
proceda con la contestación expresa del demandado o en su
rebeldía (…)”.
Estas tres exigencias son copulativas: los hechos deben ser
controvertidos, sustanciales y pertinentes.
C.- LOS HECHOS EVIDENTES O AXIOMÁTICOS
Un axioma es una proposición tan evidente, tan clara, que no
requiere demostración.
La razón por la cual no es necesario probar hechos axiomáticos
o evidentes es porque son hechos incontrovertibles.
¿Qué hecho es tan evidente y claro que no necesita probarse?
Son una gran cantidad de hechos en los que descansan nuestras
certezas cotidianas: la continuidad entre el día y la noche, la
gravedad, que el agua moja, las operaciones matemáticas, etc.
La razón por la que no se exige prueba de hechos axiomáticos
radica en evitar absurdos: si se les exigiera a las partes
demostrar los hechos axiomáticos o evidentes, se corre el riesgo
que ante la falta de prueba, el juez en la sentencia niegue la
existencia de un hecho evidente, y de esa forma, se coloque de
espaldas a la realidad.
En buena medida, el cúmulo histórico de conocimientos
científicos afianzados y verdades irrefutables, no requieren
prueba.
La ley procesal chilena no recoge esta exención, pero el
proceso es una actividad racional, de forma que no se divisa
que pueda exigirse prueba sobre hechos evidentes.
D.- LOS HECHOS NOTORIOS
En principio, podemos afirmar que el hecho notorio es
aquel que tiene una existencia pública.
El Derecho canónico acuñó el aforismo “notoria non
agent probationem”, que significa que lo notorio no
requiere ser probado.
Lo notorio no es necesariamente lo general, ya que un
hecho puede ser notorio y conocido por todos. Ni es
aquello a lo que sólo tienen acceso los eruditos.
La notoriedad debe referirse a un momento determinado,
debe limitarse o referirse a un grupo cultural y social
específico.
Lo notorio es aquello que es conocido por una cultura
normal de un grupo social en un momento histórico
determinado. El hecho notorio hay que calificarlo desde la
perspectiva de la época en que se adopta la decisión
judicial.
Hecho notorio es aquel cuyo conocimiento forma parte de la
cultura normal de los individuos, con relación a un lugar y a un
círculo social determinado, en un tiempo dado y a la época en
que se produce la decisión.
En definitiva, los hechos notorios no requieren prueba por dos
razones: para evitar un desgaste de la actividad jurisdiccional y
para evitar absurdos como ya lo señalamos para los hechos
axiomáticos: si se exigiera la prueba de los hechos notorios, se
corre el riesgo de que, por falta de prueba, la sentencia no de
por establecido un hecho que es de conocimiento común en la
época en que se dicta el fallo, y el juez se coloca de espaldas a la
cultura de la que forma parte en ese momento determinado.
Por ejemplo, que estamos en medio de una pandemia por
coronavirus, es un hecho notorio, como lo fueron, en Chile, el
terremoto y tsunami del año 2010, o una oleada de protestas a
partir del mes de octubre de 2019.
En el ámbito doctrinal los hechos notorios están liberado de
prueba. En Chile, la noción de hecho notorio fue incorporada en
1944, cuando se hizo una de las grandes reformas al CPC. En
esta reforma, se modificó el art. 89 del CPC, que se refiere a la
prueba en los incidentes, facultándose al juez resolver los
incidentes, sin necesidad de prueba, todas aquellas peticiones
cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten en el proceso,
dice, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal debe
consignar en su resolución.
Entonces, en los incidentes, por disposición legal expresa,
el juez queda liberado de ordenar prueba sobre hechos
notorios, es decir, el juez puede fallar incidentes, sin
recibir prueba, si el incidente se basa en hechos de
pública notoriedad.
La cuestión de más difícil respuesta es si los hechos
notorios reciben esta aplicación tanto en los incidentes
como en las cuestiones de carácter principal. En
definitiva, se trata de discernir si, esta regla rige sólo
para los incidentes, o si es aplicable a toda otra cuestión
probatoria, por ejemplo, al procedimiento ordinario y a
los especiales.
Para algunos, la ubicación del art. 89 entre las
disposiciones comunes a todo procedimiento, permite
extender la misma solución a todo otro procedimiento;
además, donde existe la misma razón debe existir la
misma disposición.
Sin embargo, la historia del establecimiento de la norma
revela que el legislador de 1944 quiso experimentar el
comportamiento que tendrían los tribunales con el
concepto de hecho notorio en los incidentes, lo que
demostraría que se quiso restringir sólo a ellos. Respecto
a la ubicación del art. 89, pese a estar en el Libro I del
CPC, no es una disposición común a todo procedimiento,
sino una norma relativa tan sólo a los incidentes.
Couture aclara que el principio de que lo notorio no requiere
prueba, no es aplicable en aquellos casos en que la ley exige la
notoriedad como elemento determinante del Derecho. Se
refiere a todos aquellos casos en que la ley exige como
presupuesto o fundamento del Derecho, la notoriedad de un
hecho. Por ejemplo, la posesión notoria del estado civil.
La reforma al CPC viene eximiendo de prueba al hecho notorio,
en consonancia con lo que ocurre en los procedimientos que
han sido reformados a partir del año 2000 en Chile.
E.- EL SABER PRIVADO DEL JUEZ:
Friedrich Stein, un autor alemán del siglo XIX, acuñó la idea del
“saber privado del juez”.
Para entender esto, hay que partir por lo siguiente: toda
actividad probatoria, se reduce a un proceso de traslación de los
hechos que han ocurrido en el pasado fuera del proceso, al
proceso. En definitiva, la actividad probatoria es, las más de las
veces, de representación y de reconstrucción de los hechos.
Sin embargo, las valoraciones de carácter privado que el juez
tiene impregnan al proceso y a su decisión, lo que en buena
medida es inevitable. El problema es, como se atempera o
controla que el juez no impregne de sus propias valoraciones al
proceso, porque no hay manera de controlar ese proceso
intelectual.
De ahí que se sostenga por la doctrina, y a esto es a lo
que apuntaba Stein, que el juez no puede amparar su
decisión en su saber privado. El juez no puede invocar su
saber privado por la imposibilidad que las partes tendrían
de impugnar ese proceso intelectual. No puede llegar y
decir que hay exceso de velocidad, debe explicar que, en
el proceso se acreditó con fotografías y vídeos, que en la
calzada quedó una huella de frenada de 2 metros, y a
partir de ese hecho fundamentar en base a la experiencia
que un cuerpo que se desplaza a menos de 50 km/hr. Al
frenar intempestivamente no deja una marca tan extensa,
dada la calidad del pavimento, etc. Debe ir dando cuenta
de su razonamiento.
Por esta razón, Stein postula la noción de “máximas de
experiencia”. Dice que, si bien el juez no puede emplear
su saber privado, es posible que lo utilice para comprobar
las consecuencias de un hecho.
Para Stein, las “máximas de experiencia” son juicios
hipotéticos de contenido general, logradas por la
experiencia que tienen valor en los casos concretos de
cuya observación son inducidos, y que pueden valer para
todos los demás casos en que se presenten. Son el
cúmulo de experiencia cultural humana, consisten en
conocimiento vulgar y científico, criterio humano, sentido
común, lógica y conocimiento científico.
Con esto Stein postula, en definitiva, que estas máximas de
experiencia no requieren prueba, pero el juez debe dar cuenta
de ellas en la sentencia. Esta es la forma de controlar que el juez
no adopte decisiones basadas meramente en su saber o cultura:
debe dar cuenta en la sentencia de las razones por las que
adopta la decisión.
La sana crítica, compuesta por la lógica y las máximas de
experiencia, le indica al juez que es lo lógico y aquello que es
común y normal de acuerdo a la experiencia de un hombre con
una cultura media.
F.- HECHOS NEGATIVOS
Se suele creer que los hechos negativos no se pueden probar
porque es imposible probar una negación. Pero es más bien una
cuestión de dificultad o de posibilidad de prueba: los hechos
negativos pueden probarse acreditándose un hecho positivo
que excluya la hipótesis contraria.
Los hechos formulados con expresiones negativas (“no debo”,
“no estuve en el lugar del accidente”, “no firmé la escritura”) se
pueden probar acreditando el hecho positivo que los excluye.
Por ejemplo: que pidió el préstamo, que estaba en otro lugar,
que el día de la firma estaba hospitalizado, etc.
Un hecho positivo desmiente un hecho negativo.
G.- HECHOS QUE LA LEY PRESUME
Las presunciones importan no un problema de liberación de
prueba sino de alteración de la carga de la prueba.
Tanto el Código Civil como el CPC incluyen a las presunciones
entre los medios probatorios (arts. 342 y 426 CPC y 1698 CC)
y en la regulación probatoria (arts. 426, 427 CPC y 1712 CC).
Sin embargo, no existe consenso dogmático que se trate de
un genuino medio de prueba porque no se someten a un
procedimiento probatorio, no es posible la típica
contradicción propia del proceso y de la prueba: constituyen
una actividad que tiene lugar al momento de la sentencia,
operando más como un método de valoración que tiene
efectos en la carga de la prueba.
Lo que ocurre en el proceso con las presunciones es una
actividad racional y lógica que consiste en deducir hechos
nuevos (que no están probados y que requieren ser
acreditados) a partir de otros hechos que sí están probados
en el juicio. Esta actividad se efectúa por el juez al tiempo de
valorar toda la prueba rendida. El juez debe explicar en la
sentencia la forma cómo presumió los hechos que no estaban
probados.
El art. 47 CC dispone que se dice presumirse el hecho que se
deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si
estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la
presunción son determinados por la ley, la presunción se
llama legal.
De forma que existen tres tipos de presunciones:
A.- Presunciones meramente legales (iuris tantum)
B.- Presunciones de derecho (iuris et de iure)
C.- Presunciones judiciales
La estructura de una presunción es la siguiente:
a) Un hecho base o indicio o serie de indicios.
Es el elemento a partir del cual se elabora la presunción. Puede
ser uno o mas indicios, lo importante es que debe estar
acreditado en el proceso. Un indicio es todo hecho o fenómeno
que permite inferir otro.
En las presunciones legales basta con un indicio, lo mismo en
aquellos casos en que existe sólida evidencia científica: una
huella dactilar permite inferir a su autor con un buen grado de
probabilidad.
En otros casos es esperable una suma de indicios: por ejemplo,
para acreditar que el señor González vendió simuladamente un
inmueble al señor Torres, habrá que acreditar indicios de la
simulación: la relación de afecto entre las partes del contrato, la
retención de la cosa en manos del vendedor, el precio
inusualmente bajo, etc., hacen presumir que la voluntad real de
las partes no fue vender.
b) La afirmación o hecho presumido.
Es una consecuencia que se deduce del indicio o afirmación
base, que por ello queda establecida en el proceso y tendrá
relevancia en la decisión del caso.
El hecho presumido aporta un elemento de prueba que no
estaba aportado al proceso.
En el ejemplo de la simulación, el hecho presumido (que es el
que ha debido acreditarse con la presunción) es la ausencia
de voluntad real de obligarse, la simulación.
c) El nexo o enlace.
Es el criterio que permite efectuar la deducción o inferencia
del hecho presumido a partir de los indicios. El vínculo o nexo
es un conjunto de reglas, principios, proposiciones, que
emanan de la experiencia humana (criterio humano) que
permiten deducir hechos.
En el ejemplo de la simulación, la experiencia humana
demuestra que las personas que celebran una compraventa
tienen en vista un fin económico: el comprador, obtener para
sí la cosa, el vendedor, obtener el precio y por ende la
utilidad de la venta; que en general es contrario a la
experiencia que el vendedor retenga la cosa, etc.
En algunas ocasiones esas máximas de experiencia las fija la
ley y en otros casos las determina el juez.
En ambos casos es siempre una regla de experiencia la que
permite establecer el nexo entre el indicio y el hecho
presumido (el que se trata de deducir).
Los arts. 1712 CC y 426 CPC, exigen que el enlace entre el
hecho base (que ya está probado) y el hecho que se trata de
deducir debe ser grave, preciso y si son varios, deben ser
concordantes.
El art. 1712 CC recogió la clasificación dogmática de las
presunciones, que distingue entre las legales o judiciales,
y manteniendo aún la distinción en las legales, entre las
simplemente legales (“iuris tantum”) y las de derecho
(“iuris et de iure”).
La presunción legal es aquella en la que el nexo entre el
indicio y el hecho presumido está dispuesto en una
norma. Es decir, la ley fijó la máxima de experiencia de
antemano.
Ejemplos de presunciones legales son la de la concepción
(art. 76 CC), la de los hijos del marido (art. 184 CC), la
paternidad o maternidad (art. 199 CC), las de
conocimiento del nacimiento del hijo (art. 212 CC), la de
dominio (art. 700 CC), la de buena fe en la posesión 707
CC), en la medianería (art. 853 CC), en el pago (art. 1570,
1596 CC), en la remisión tácita de una deuda (art. 1654
CC), en los bienes adquiridos después de disuelta y antes
de liquidada la sociedad conyugal (art 1739 CC), entre
muchas otras (art. 427 CPC).
Lo relevante de una presunción legal es que esté prevista
en la ley y proyecte efectos probatorios.
La presunción judicial es aquella en que el vínculo o nexo
entre el indicio y el hecho presumido lo ha efectuado el juez.
En estos casos, el juez en base a máximas de experiencia
efectúa el enlace. La ley le exige al juez que el enlace sea
grave y preciso y si se trata de varios, que sean concordantes
(arts. 1712 CC y 426 CC).
Los requisitos de las presunciones son dos:
a) El indicio o hecho base debe estar probado en el proceso.
La parte que invoca o quiere valerse de una presunción, debe
haber aportado la prueba de los indicios.
La parte debe alegar o invocar la presunción, debe alegar la
afirmación presumida, es decir, la consecuencia que debe
extraerse de los indicios. Por ejemplo, debe afirmarse que, de
la prueba del precio, la época de la compraventa, la relación
entre las partes y la retención de la cosa en manos del
vendedor se presume, se deduce, que estamos ante una
venta simulada.
Si la presunción es legal, el litigante debe alegar, invocar, la
norma que dispone la presunción. Obviamente, ha probado
los indicios a partir de los cuales la norma extrae la
consecuencia: si alego dominio, habré probado la posesión;
en el caso del art. 184 CC estará probado el matrimonio y la
fecha de nacimiento del hijo, y con base a esos hechos, el
juez aplicará la consecuencia legal: los hijos son del marido o
no.
b) Debe ser posible rendir prueba contra la presunción.
La parte a quien perjudique la presunción debe poder
rendir prueba para demostrar que el indicio no existe o no
está acreditado.
Esto puede parecerles extraño, porque viene aquí el
recuerdo de la distinción de las presunciones legales, entre
presunciones simplemente legales y de derecho. Pero es
mejor atender a la ley. El art. 47 CC dispone que:
b.1) Se permitirá probar la no existencia del hecho que
legalmente se presume, aunque sean ciertos los
antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a
menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba,
supuestos los antecedentes o circunstancias.
La parte puede demostrar que el indicio o hecho base no
existe o no está acreditado. Un claro ejemplo está previsto
en el art. 1654 CC:
Hay remisión tácita cuando el acreedor entrega
voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo
destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda. El
acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o
cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con
ánimo de remitir la deuda.
Pero a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo
de condonarla.
b.2) Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume
de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba
contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
OJO: en las presunciones de derecho, es posible destruir
el fundamento o indicio a partir del cual se elabora la
presunción (“los antecedentes o circunstancias”). Lo que
no se puede hacer es atacar “el razonamiento” es decir el
nexo o vínculo (la ley lo impone) ni el hecho presumido (el
que se trata de establecer): por ejemplo, en el art. 76 CC,
no se puede intentar rendir prueba sobre la regla
científica y de experiencia que indica que de la época del
nacimiento se colige la de la concepción ni tampoco la
concepción, pero es posible atacar el hecho base, la
época del nacimiento o el nacimiento mismo. En
definitiva, es posible demostrar que el hecho base no
existe o no es el que exige la ley.
Se podría pensar que las presunciones legales liberan de
la carga de rendir prueba: bastaría con afirmar ser
poseedor para ser reputado dueño. Eso es un error, las
presunciones legales solo invierten la carga de la prueba,
es decir, la traslada a la parte contraria, pero a condición
de que se demuestre el indicio o hecho base siempre
debe ser probado y la parte contraria siempre podrá
intentar rendir prueba en contrario.
Por ende, en la presunción legal, el que la invoca a su favor,
debe rendir prueba sobre los hechos que sirven de base en
la ley para dar por presumido un hecho. Si invoco dominio,
debo probar ser poseedor para ampararme en la presunción
del art. 700 CC.
En cambio, con las presunciones judiciales es el juez quien
saca la conclusión al momento de valorar la prueba, pero la
ley impone exigencias a propósito de las máximas de
experiencia: los arts. 1712 CC y 426 CPC, según si se trata de
varias o una presunción: deben ser graves, precisas y
concordantes.
I.- ¿PRUEBA DEL DERECHO?
Lo normal es que la prueba recaiga sobre hechos y no sobre
el Derecho. La ley es conocida por todos y esto no admite
prueba en contrario.
La regla, entonces, es que la ley no se prueba, solo se
invoca, salvo si el caso debe decidirse en base a la
costumbre (hechos con significación jurídica) o la ley
extranjera.
La costumbre debe probarse en todos los casos en que la ley
se remite a ella para la decisión del caso, debiendo
acreditarse la identidad de los actos y la permanencia o
reiteración de la conducta en el tiempo.
El art. 5 del Código de Comercio dispone la forma de
acreditar la costumbre comercial: mediante 2
sentencias ejecutoriadas que hubieren fallado un
asunto en que se establezca la costumbre invocada, o
mediante 3 escrituras públicas, otorgadas con
anterioridad al proceso, en las cuales se escritura esa
costumbre.
En lo tocante a la ley extranjera, pese al principio de
soberanía (en el territorio nacional sólo rige la ley
chilena), es posible que ciertos conflictos sean
solucionados con arreglo a leyes extranjeras. La ficción
del art. 8 CC solo se refiere al derecho chileno.
Por lo tanto, en aquellos casos en que resulte aplicable
una norma extranjera, será necesario probar 3
aspectos: la existencia de la norma extranjera, su
vigencia y su texto (los términos o la expresión literal
de la norma extranjera).
Ahora bien, la manera de interpretar y aplicar la
norma extranjera no es necesario probarla.
Tienen ahí el panorama de la generalidad de
cuestiones que abarca la pregunta relativa al objeto de
la prueba.
1.5.- LA CARGA DE LA PRUEBA:
A.- Noción:
Este tema responde a la pregunta sobre ¿quién prueba?
Precisamente, es en el ámbito probatorio, en donde aparece
expresada, con mayor claridad, la noción de “carga procesal”.
La carga procesal consiste en un imperativo de actuación, cuyo
incumplimiento, acarrea consecuencias desfavorables, para en
el sujeto que debió sostenerla en el proceso.
Las cargas siempre están establecidas en beneficio de un
sujeto, pero su incumplimiento no genera derecho alguno a
favor de la contraparte, sino que acarrea consecuencias
desfavorables en el sujeto que omite esta conducta,
constituye una pérdida.
Las cargas no son derechos del adversario, sino que
imperativos establecidos en el interés propio.
El fundamento de la carga de la prueba o del onus probandi,
es la prohibición impuesta a los jueces del “non liquet”, esto
es, de excusarse de fallar. El deber inexcusable que se impone
al juez de resolver la contienda genera como correlato la
responsabilidad probatoria, como una manera de sancionar
con el rechazo de la demanda o de la pretensión respectiva, a
la parte que no asuma la carga probatoria que le corresponde.
La norma que reglamenta esta cuestión es el art. 1698 CC, a
propósito de la prueba de las obligaciones.
Existe consenso, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, en que dicha regla rige no solo
respecto de las obligaciones, sino con relación a toda
otra cuestión que esté sometida a regla especial.
En esta norma subyace el principio de que la carga de
la prueba corresponde a aquella parte que alega algo
que altere la normalidad. Lo normal es que los sujetos
no estén obligados, de ahí que, quien alegue su
existencia, debe probarlo.
En materia de bienes, lo normal es que el poseedor de
una cosa, sea su dueño, por lo que todo aquel que
alegue dominio sin ser poseedor debe probarlo,
porque está alegando un hecho que escapa a la
normalidad.
Modernamente se sostiene que corresponde la carga
de probar los fundamentos de hecho contenidos en la
norma jurídica a la parte cuya aplicación le beneficie,
salvo que una disposición legal expresa distribuya con
criterios diferentes o de una manera diversa la carga
de probar los hechos relevantes entre las partes.
B.- Clasificación de los hechos:
Con el objeto de precisar la carga de la prueba, la doctrina
ha elaborado una clasificación de los hechos, distinguiendo
entre hechos constitutivos, extintivos, invalidativos,
convalidativos, modificativos e impeditivos. Esta clasificación
ha tendido a ser abandonada por la dogmática porque no es
posible encuadrar todas las situaciones de la vida real en
esas categorías, e incluso algunos reducen la cuestión a los
hechos constitutivos, extintivos e impeditivos. Conviene, en
todo caso, conocer en forma general, esas nociones, dado
que permiten comprender el alcance del art. 1698 CC.
Los hechos constitutivos son aquellos que generan o dan
nacimiento a una situación o relación jurídica. Es el caso de
las fuentes de las obligaciones: contratos, cuasi contratos,
delitos, cuasi delitos. Respecto de la ley, lo relevante es el
hecho al que la ley atribuye consecuencias jurídicas, como la
obligación de pagar alimentos. Quien debe probar el hecho,
es aquel que alega su existencia en su favor.
La ley exige que en la demanda se expresen en
forma clara los fundamentos de hecho de la demanda. Los
fundamentos de hecho son aquellos hechos que constituyen
la pretensión, es decir, los hechos constitutivos.
Hechos extintivos son aquellos que extinguen o hacen
desaparecer efectos jurídicos. Debe probarlos aquel
que alegue la existencia de tal hecho extintivo. Por
ejemplo, algunos modos de extinguir obligaciones,
como el pago, la transacción, la novación, la
compensación.
Los hechos invalidativos son aquellos que se refieren a
la nulidad posterior de una relación jurídica. Por
ejemplo, el contrato celebrado por un menos de edad,
una compraventa de un bien raíz sin la autorización de
un representante legal. Debe probarlo aquel que
alegue la existencia de tal hecho invalidativo.
Hechos convalidativos son aquellos que, partiendo del
supuesto de la invalidación de un acto, permiten
sanearlo, lo cual sólo es posible respecto de aquellos
actos viciados de nulidad relativa, como los celebrados
por un relativamente incapaz. Por ejemplo, se
demanda la nulidad de un contrato y el demandado
responde diciendo que efectivamente surgió con un
vicio de nulidad, pero fue convalidado con la
ratificación o confirmación según sea el caso. Quien
debe probarlo es aquel que alegue la existencia de tal
hecho.
Los hechos modificativos son aquellos que alteran una
relación jurídica o sus efectos normales, como la condición,
el plazo y el modo, las modalidades en general. Por ejemplo,
si se demanda un precio y el demandado contesta que la
obligación no es actualmente exigible, debido a que estaba
sometida a un plazo, el cual aún no está vencido, este hecho
debe ser probado, en este caso, por el demandado, por
quien lo opone. Debe probarlo aquel que alegue la
existencia de tal hecho modificativo.
Finalmente, hechos impeditivos son aquellos que obstan a la
existencia de la relación jurídica. Por ejemplo, la ausencia de
consentimiento, para algunos autores configura la
inexistencia, que impide el surgimiento de un vínculo
obligacional. Quien alegue este hecho debe acreditarlo.
En síntesis, quien alegue un hecho constitutivo, debe
probarlo, y el que le oponga a ese hecho alguna de las otras
circunstancias, debe probarlas, lo que exige estar atentos a
la naturaleza del hecho alegado, para saber a quien toca la
carga de la prueba.
La variedad de alegaciones que se puede dar en un proceso
ha provocado un progresivo abandono de esas categorías
conceptuales.
C.- Distribución de la carga de la prueba.
C.1.- PLANTEAMIENTO: La dogmática afirma que la
necesidad de prueba se impone a aquel que alegue un
hecho o un estado de cosas distinto a lo normal, que
altere lo normal, contrario a una situación adquirida.
En relación con el tema de la carga de la prueba, surge
la interrogante de si estas reglas pueden modificarse o
renunciarse y de ser posible por quién y en qué
oportunidad.
C.2.- ALTERACIÓN LEGAL DE LA CARGA PROBATORIA
En una primera aproximación, hay que considerar que
las reglas sobre la carga de la prueba las establece la
ley, por lo tanto, es posible que la propia ley altere, ya
de modo general o singular, estas reglas.
Una alteración general se produce a través de las
presunciones legales, que trasladan o inviertan la
carga de la prueba: una vez probado el hecho base o
indicio (el hecho probado) se altera la carga de la
prueba respecto del hecho presumido.
Por ejemplo, si pruebo que soy poseedor (hecho base o
indicio) quedo librado de probar el dominio (hecho
presumido). Entonces, la parte contra quien se invoca el hecho
presumido (dominio) deberá rendir prueba para destruirlo.
La ley prevé modificaciones particulares a la carga de la
prueba en todos aquellos casos en que la propia ley dispensa
o libera de la carga probatoria en casos específicos: por
ejemplo, los hechos notorios en los incidentes.
C.3.- COMUNIDAD DE LA PRUEBA
Una segunda hipótesis de alteración se produce cuando opera
el principio de adquisición procesal o de comunidad de las
pruebas: la prueba que se rinde en el proceso es neutra, es
del proceso, de manera que es posible que la prueba que
rinda una parte beneficie a la otra, aún cuando ésta última
haya sido negligente en su labor probatoria.
Por ejemplo, si los testigos del demandante declaran un hecho
que beneficia al demandado, el actor no puede pretender
retirar al testigo o exigir que el juez no tome en cuenta lo que
perjudica al demandante (art. 384 N° 6 CPC).
En definitiva, la prueba es del proceso y el juez debe analizarla
en su integridad, no pudiendo dividirla en favor o perjuicio de
uno de los litigantes, salvo que la ley disponga otra cosa (por
ejemplo, en la confesión, en algunos supuestos del art. 401
CPC).
C. 4. - ALTERACIÓN CONVENCIONAL
Se trata de la posibilidad de que las partes en una
convención renuncien o modifiquen las reglas de la carga
de la prueba establecidas por ley. Por ejemplo, se celebra
una compraventa a plazo y se libera al comprador de la
obligación de acreditar el pago de las cuotas que se
pactaron en la escritura.
Para algunos este tipo de convenciones no serían válidas,
porque estiman que son reglas de procedimiento, de
orden público y, por ende, irrenunciables. Esto es lo que
ha recogido, habitualmente, la jurisprudencia.
Otros, en cambio, consideran a dichas convenciones
válidas, fundados en que, la carga de la prueba constituye
el ejercicio de una facultad para el logro de un interés
particular y ese interés, está incorporado en el
patrimonio; y, por lo tanto, absolutamente renunciable,
absolutamente disponible.
Otra opción es atender a la naturaleza de los derechos o
intereses comprometidos en el juicio: si el derecho o
interés que se trata de probar es disponible, es válida una
convención que trata de modificar o alterar la carga de la
prueba. Así, en el contrato del ejemplo anterior es válido
renunciar. No lo sería si el objeto del juicio es indisponible
(asuntos de estado civil, capacidad, cuestiones de interés
fiscal).
D.- La carga de la prueba implica una sanción.
¿En qué momento y de qué forma opera la carga
de la prueba? Técnicamente la carga de la prueba
es un remedio para el juez, que emplea en la
sentencia, si advierte que no hay prueba o la
rendida es insuficiente. En este caso, decide el caso
contra la parte que debiendo (pudiendo) rendir
prueba no lo hizo o solo rindió una irrelevante o
insuficiente.
Entonces opera en la sentencia, como una sanción
a las partes que teniendo la carga de la prueba, no
la ejercen.
1.6.- MEDIOS DE PRUEBA.
A.- Noción y técnica.
Toda la actividad probatoria, puede reducirse
(con fines pedagógicos) a la siguiente idea: la
actividad probatoria consiste en un proceso de
traslación de los hechos que han ocurrido en
el pasado, desde fuera, al interior y al tiempo
del proceso.
El tema de los medios de prueba responde a la
siguiente interrogante: ¿a través de qué
mecanismo se verifica este proceso de
traslación desde fuera al interior del proceso?
Este proceso de traslación obedece a la
siguiente técnica: hay tres modos, en grado
decreciente de intensidad probatoria, que
Couture trata bajo la idea de ordenación lógica
de los medios de prueba: la percepción
directa, la representación y la deducción.
D.- La carga de la prueba implica una sanción.
¿En qué momento y de qué forma opera la carga
de la prueba? Técnicamente la carga de la prueba
es un remedio para el juez, que emplea en la
sentencia, si advierte que no hay prueba o la
rendida es insuficiente. En este caso, decide el caso
contra la parte que debiendo (pudiendo) rendir
prueba no lo hizo o solo rindió una irrelevante o
insuficiente.
Entonces opera en la sentencia, como una sanción
a las partes que teniendo la carga de la prueba, no
la ejercen.
1.6.- MEDIOS DE PRUEBA.
A.- Noción y técnica.
Toda la actividad probatoria, puede reducirse
(con fines pedagógicos) a la siguiente idea: la
actividad probatoria consiste en un proceso de
traslación de los hechos que han ocurrido en
el pasado, desde fuera, al interior y al tiempo
del proceso.
El tema de los medios de prueba responde a la
siguiente interrogante: ¿a través de qué
mecanismo se verifica este proceso de
traslación desde fuera al interior del proceso?
Este proceso de traslación obedece a la
siguiente técnica: hay tres modos, en grado
decreciente de intensidad probatoria, que
Couture trata bajo la idea de ordenación lógica
de los medios de prueba: la percepción
directa, la representación y la deducción.
A.1.- Percepción directa.
En este caso la técnica consiste en un contacto directo,
inmediato, entre el juez y los hechos. El juez percibe
de manera personal, inmediata y directa los hechos.
Es, sin lugar a duda, el medio de prueba que asegura
la mayor fidelidad de la traslación de los hechos al
proceso, pues el juez está percibiendo hechos que
están ocurriendo a través de todos sus sentidos.
Esta es la técnica o el modo en que opera la inspección
personal del tribunal, el denominado “examen
judicial” o inspección judicial.
Se utilizan todos los sentidos (no sólo el ocular) y es
personal en el sentido que el mayor interesado en la
prueba es el juez, por lo que supone su presencia
personal; y es del tribunal porque asisten el juez y el
ministro de fe del Tribunal, encargado de elaborar un
acta de la diligencia.
Como los hechos tienden a desaparecer, no siempre
va a ser posible que el juez los perciba personalmente,
y puede que no dejen huella para ser apreciados
después. Entonces, cuando no es posible o idónea la
percepción directa, el proceso de traslación opera a
través de la representación.
A.2.- Representación
En este caso la técnica no es la percepción directa de los
hechos, sino que opera una forma de recrear los hechos
(“volver a presentarlos”) y consiste en la reconstrucción
de los hechos, pasados, históricos, al interior del
proceso.
Esa “representación” de los hechos tiene lugar a través
de cosas y de relatos.
La representación a través de cosas (que contienen
huellas o que registran lo sucedido) consiste en
presentar al tribunal un objeto o cosa (un documento)
que da cuenta del hecho: el hecho puede estar
representado por imágenes, signos, escritura
(instrumento) o de cualquier modo que permita
captarlo.
El documento es la materialización más adecuada para
representar un hecho del pasado.
Sin embargo, no siempre va a ser posible que un hecho
quede documentado, caso en el cual, se recurre a la
representación a través de relatos, en que se reproduce
el recuerdo de lo acontecido. Estos relatos pueden
emanar, ya de las partes o de terceros: confesión y
prueba testimonial, respectivamente.
A.3.- Deducción
La deducción supone que a partir de un hecho
conocido (que está afirmado y probado en el
proceso) es posible extraer, inferir o deducir, un
hecho que ignoramos, que no está probado y
que requiere ser establecido, y será demostrado
por medio de este proceso racional.
Este método intelectual y deductivo puede ser
efectuado por el juez, caso de la presunción
judicial, o por un tercero si para la comprensión
de un hecho se requieren conocimientos
especiales (científicos o técnicos), caso en que se
acude al informe de peritos.
Muchos autores postulan que las deducciones
(presunciones y pericial) no son medios de
prueba, puesto que las partes no pueden
intervenir en su producción y en realidad no
opera un proceso de traslación de hechos, sino
su explicación.
B.- Clasificación de los medios de prueba
Los arts. 1699 CC y 341 CPC disponen el elenco
de medios de prueba admisibles en el proceso
civil: inspección personal del tribunal,
instrumentos, la confesión, los testigos, las
presunciones y el informe de peritos.
La doctrina elabora una tipología que es útil para
comprender las reglas de valoración probatoria.
B.1.- PRUEBA DIRECTA E INDIRECTA
Según la forma en la que se perciben los hechos,
se habla de prueba directa e indirecta.
Medios de prueba directos son aquellos que
permiten percibir los hechos por los sentidos,
por ejemplo, la inspección personal del tribunal.
Es indirecto, el medio de prueba en que los
hechos se conocen a por representación o
mediación: la prueba instrumental, la
confesional y la testimonial.
B.2.- Prueba preconstituida y circunstancial.
Según la época en que ocurre el hecho, se habla de
prueba preconstituida para referirse a aquella
establecida por las partes al momento de ejecutar el
acto o celebrar el contrato o de producirse el hecho.
Es decir, las partes intencionalmente han adoptado la
precaución de registrar el hecho antes del conflicto (o
durante él) y antes del proceso, como cuando usted
decide celebrar un contrato consensual por escritura
pública: está pre constituyendo prueba del acto para
premunirse de una prueba de la que dispondrá en el
evento de un juicio (por ejemplo, los instrumentos ad
probationem).
Obviamente, tiene eficacia potencial o eventual, en la
medida que surja después de un juicio.
La prueba casual o circunstancial es aquella que surge,
con ocasión del conflicto, o después de él, en forma
circunstancial, sin que haya sido obra de la voluntad
de las partes. Por ejemplo, el testigo que estaba en la
esquina donde ocurrió el choque, o la confesión de un
hecho en el juicio (es voluntaria pero no se
preconstituyó).
C.3.- Plena y semiplena
Según su eficacia probatoria, la prueba
puede demostrar plenamente un hecho o sólo
constituir un indicio.
La plena prueba es aquella que por sí
sola forma la convicción del juez, por sí sola
acredita el hecho, por ejemplo, la inspección
personal del tribunal, los instrumentos públicos
o la confesión.
Es prueba semiplena aquella que, por sí
sola, no acredita el hecho, y requiere de otros
medios complementarios, como por ejemplo, las
presunciones y en algunos casos la prueba de
testigos.
1.7.- PROCEDIMIENTO PROBATORIO
El procedimiento probatorio es el conjunto de reglas
legales sobre orden, forma, oportunidad (y lugar) en que
debe ofrecerse y producirse la prueba en el proceso.
Las reglas apuntan a regular la oferta, admisión y
producción de la prueba en el proceso, y se fundan en un
estricto respeto al principio de bilateralidad
(contradicción), de forma de permitir que ambas partes
participen en la aportación del material en que se fundará
la sentencia.
La aportación de prueba es rol de parte (pasividad del
juez) y como la sentencia debe fundarse en la prueba que
se rinda, la consecuencia que se sigue es que las normas
sobre procedimiento probatorio deben interpretarse en
sentido favorable a la rendición de la prueba (arts. 10 COT,
160, 170 N° 4° y 768 N° 5° y 9° y 795 numerales 3, 4, 5 y 6
CPC). Entonces, las reglas que estudiaremos miran a las
partes.
La centralidad de la prueba queda demostrada por la
cantidad de reglas que califican de trámite esencial la
actividad probatoria, tanto en primera como en segunda
instancia (arts. 795 numerales 3, 4, 5 y 6 CPC y 800 N° 2 y
5 CPC).
Aunque la aportación de prueba es rol de parte, esa
actividad no excluye al juez: (i) este controla y dirige la
actividad probatoria (para el respeto de reglas que
regulan una actividad dirigida al juez); y (ii) hay margen
al despacho de diligencias probatorias de oficio.
Todo el procedimiento está controlado por el juez, y esto
no es una excepción en materia probatoria: el juez
decide si se recibe o no la causa a prueba (arts. 268 y
318, 323 CPC); decide sobre la ampliación de la prueba
(arts. 321 y 322); sobre si es posible rendir prueba en
otro territorio jurisdiccional (arts. 330 y 331) o si admite
un término especial frente a contingencias probatorias
(por ejemplo, art. 339 y 340); controla la admisión de la
prueba (arts. 324, 366, 369, 372, 375 a 378, 388, 795);
preside las audiencias o dirige las diligencias de prueba
(por ejemplo, arts. 365, 366, 388, 403, 405, 412); e
incluso decreta diligencias de oficio (arts. 103, 105, 132,
159, 266, 342 N° 5°, 406, 412, 714, 820); y por cierto,
decide sobre su eficacia probatoria o poder de
convencimiento (art. 160, 170 N° 4 CPC, en relación a los
arts. 1700 a 1713 CC, 383, 384, 398, 399, 408, 425, 426,
427, 428 CPC).
El procedimiento probatorio está regulado entre los arts.
318 y 431 CPC. En mi opinión, las reglas de los arts. 430
(observaciones a la prueba ) y 431 (prueba pendiente al
vencimiento del probatorio) deben estudiarse a propósito
de la prueba; lo mismo, las reglas de los arts. 207, 255,
268, 768 N° 9 y 795 y 800 que se vinculan con las
diligencias probatorias en diversos momentos procesales.
El CPC regula reglas sobre procedimiento probatorio de
orden general entre los arts. 318 y 340 CPC. Luego, entre
los arts. 341 y 429 CPC, regula normas sobre medios de
prueba (oferta, admisión, producción y valoración
probatoria) y contiene disposiciones sobre observaciones
a la prueba (art. 430 CPC) y régimen de la prueba
pendiente una vez concluido el juicio (art. 431 CPC); y una
norma general sobre prueba de oficio, una vez vencido el
juicio (art. 159 CPC).
El estudio de los medios de prueba en particular
comprende su oferta, admisión, producción, valoración,
de forma que estas cuestiones se estudian por separado,
respecto de cada medio. Esto es sin perjuicio de lo que
estudiamos en general al revisar los aspectos dogmáticos
de la prueba y las generalizaciones que sobre algunas de
esas cuestiones haremos aquí.
Aunque la aportación de prueba es rol de parte, esa
actividad no excluye al juez: (i) este controla y dirige la
actividad probatoria (para el respeto de reglas que
regulan una actividad dirigida al juez); y (ii) hay margen
al despacho de diligencias probatorias de oficio.
Todo el procedimiento está controlado por el juez, y esto
no es una excepción en materia probatoria: el juez
decide si se recibe o no la causa a prueba (arts. 268 y
318, 323 CPC); decide sobre la ampliación de la prueba
(arts. 321 y 322); sobre si es posible rendir prueba en
otro territorio jurisdiccional (arts. 330 y 331) o si admite
un término especial frente a contingencias probatorias
(por ejemplo, art. 339 y 340); controla la admisión de la
prueba (arts. 324, 366, 369, 372, 375 a 378, 388, 795);
preside las audiencias o dirige las diligencias de prueba
(por ejemplo, arts. 365, 366, 388, 403, 405, 412); e
incluso decreta diligencias de oficio (arts. 103, 105, 132,
159, 266, 342 N° 5°, 406, 412, 714, 820); y por cierto,
decide sobre su eficacia probatoria o poder de
convencimiento (art. 160, 170 N° 4 CPC, en relación a los
arts. 1700 a 1713 CC, 383, 384, 398, 399, 408, 425, 426,
427, 428 CPC).
El procedimiento probatorio está regulado entre los arts.
318 y 431 CPC. En mi opinión, las reglas de los arts. 430
(observaciones a la prueba ) y 431 (prueba pendiente al
vencimiento del probatorio) deben estudiarse a propósito
de la prueba; lo mismo, las reglas de los arts. 207, 255,
268, 768 N° 9 y 795 y 800 que se vinculan con las
diligencias probatorias en diversos momentos procesales.
El CPC regula reglas sobre procedimiento probatorio de
orden general entre los arts. 318 y 340 CPC. Luego, entre
los arts. 341 y 429 CPC, regula normas sobre medios de
prueba (oferta, admisión, producción y valoración
probatoria) y contiene disposiciones sobre observaciones
a la prueba (art. 430 CPC) y régimen de la prueba
pendiente una vez concluido el juicio (art. 431 CPC); y una
norma general sobre prueba de oficio, una vez vencido el
juicio (art. 159 CPC).
El estudio de los medios de prueba en particular
comprende su oferta, admisión, producción, valoración,
de forma que estas cuestiones se estudian por separado,
respecto de cada medio. Esto es sin perjuicio de lo que
estudiamos en general al revisar los aspectos dogmáticos
de la prueba y las generalizaciones que sobre algunas de
esas cuestiones haremos aquí.
1.9.- LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
A.- Planteamiento.
Hasta ahora hemos visto —siempre desde la
teoría— qué es la prueba (concepto), qué se
prueba (objeto), quién prueba (carga), con qué se
prueba (medios) y cómo se prueba
(procedimiento).
Toca, ahora, que estudiemos qué valor tiene la
prueba, es decir, qué resultado debe asignarse a la
actividad probatoria de las partes; en fin, se trata
de analizar la eficacia, es decir, los efectos o
consecuencias que tendrá en el proceso la
actividad probatoria que han desplegado las
partes.
La noción de apreciación de la prueba comprende
los conceptos de interpretación y valoración de la
prueba. Por ello, en primer lugar debemos
ocuparnos de un concepto de estas cuestiones.
Todo el tema de la valoración de la prueba se suele
estudiar en función de ciertos sistemas probatorios.
En este punto cabe advertir que bajo ese título se
estudian dos cuestiones distintas: La regulación de
los medios de prueba, para determinar qué medios
son legalmente aptos para probar hechos en el
proceso; y la valoración de esos medios, esto es, la
determinación del valor (peso, resultado o eficacia)
de la actividad probatoria.
La valoración de la prueba es un proceso
mental del juez, cualquiera sea el sistema de
regulación y de valoración. Es siempre el juez el que
realiza esa tarea. De ahí la importancia de la
inmediación en esta materia: Lo deseable es que el
juez esté en contacto directo con la actividad
probatoria de las partes. Esto significa que el juez
debiera presenciar las audiencias de testigos y
confesión de partes, y revisar “personalmente” (no
concibo otra forma de revisar) los documentos que
se le presenten.
Los sistemas probatorios dependen
esencialmente de la forma que adopte el
proceso. Como ustedes saben, la forma
normal del proceso civil es la forma
dispositiva, es decir, las partes disponen
(deciden facultativamente y en forma
autónoma) de la acción (deciden si la deducen
o no), de su contenido (pretensión, es decir,
deciden qué piden concretamente) y por ende
deciden o disponen de los hechos; deciden
qué hechos probarán y cómo los probarán;
deciden si siguen o no con el proceso (retiro,
desistimiento de demanda y recursos,
abandono y salidas alternativas a la sentencia:
conciliación, avenimiento, transacción);
deciden si impugnan o no las resoluciones que
se dictan; deciden si ejecutan o no las
decisiones ejecutables de los jueces, en fin,
disponen del material del proceso.
Pero no olviden que hay procesos civiles
no dispositivos en que las normas que
regulan los actos de las partes son de
derecho cogente o imperativas, es decir,
son normas de derecho civil que rigen
situaciones jurídicas en que lo que
interesa no es la autonomía de la voluntad
sino la aplicación exacta o estricta de la
norma. Se trata de aspectos del derecho
civil en que predomina o prevalecen
intereses públicos por sobre los intereses
privados, como ocurre con el estado,
condición y capacidad de las personas. Se
trata de una parcela de normas que no
reciben aplicación directa por los
particulares y en que éstos no tienen
poder de disposición (decisión) sobre las
consecuencias de tales normas.
Piensen en normas sobre la capacidad, la
filiación, la paternidad, la maternidad, el
matrimonio (nulidad, separación y divorcio), y
las normas relativas a menores. Pues bien, en
éstos procesos aparecen algunas
particularidades procesales: La legitimación la
determina la ley, en algunos se prevé la
intervención de la Fiscalía Judicial (fiscales
judiciales), a veces se excluyen mecanismos de
terminación anormal o alternativa del proceso
(por ejemplo, en un proceso de interdicción no
es posible la transacción, aunque en el divorcio
es posible la mediación y la conciliación); y la
admisión de hechos se encuentra proscrita o
limitada, lo que incide directamente en la
limitada posibilidad de libertad en la apreciación
probatoria que se atribuye al juez en estos
procesos (la demencia exige ser probada por
ciertos medios establecidos por la ley y cuyo
mérito el juez no puede obviar).
B.- Apreciación de la prueba
La apreciación de la prueba es una operación
mental que tiene por finalidad fijar los hechos
afirmados por las partes, determinando el valor de
convicción que resulta de la prueba producida en el
proceso.
La operación intelectual la ejecuta el juez en la
sentencia, y para que tenga lugar son necesarias
dos actividades distintas: La interpretación de la
prueba, y luego su valoración.
La primera actividad que debe realizar el juez es
interpretar la prueba. Significa determinar qué
datos contiene la información probatoria, es decir,
establecer en qué consiste dicha información. Así,
el juez debe fijar o determinar qué es lo que
declaró el testigo, qué se lee en tal o cual escritura
o documento, qué declaró la parte, es decir, fijar el
contenido de los datos aportados por las partes
como material probatorio. El juez debe determinar
qué habrá dicho o querido decir el testigo; qué dice
la escritura; qué habrá dicho o querido decir la
parte al declarar en el proceso, etcétera.
Una vez que para el juez queda fijo el sentido en que debe
entender cada medio de prueba, debe valorarla, esto es,
establecer qué grado de eficacia tiene esa prueba para dar
por establecido un hecho. Consiste en determinar la eficacia
de los medios de prueba para establecer la certeza de los
hechos afirmados en el proceso.
Entonces, una vez que el juez escucha o lee la
declaración de un testigo, tiene claro su sentido: El testigo
dijo que “vio al conductor demandado pasar por la avenida a
unos 90 Km/hora”. Esa es la interpretación. Luego, el juez
debe darle valor a esa declaración: ¿Este testimonio prueba
la infracción investigada, es suficiente para dar por
acreditada la infracción? Aquí el juez entra a valorar la
prueba, a “pesarla”, todo ello porque el juez tiene una
norma que descansa en un hecho (el límite de velocidad
permitida en zona urbana) que si se verifica o confirma, se
produce la consecuencia jurídica (sanción por infracción).
Interpretada la prueba (fijado su sentido), el juez debe
decidir, conforme a pautas que dependen de cada sistema
probatorio, qué valor le asigna a esa declaración, esto es, si
esa declaración tiene fuerza o eficacia para acreditar la
infracción. Dependiendo del sistema probatorio, la
respuesta puede ser distinta, según veremos más adelante.
La distinción entre interpretación de la prueba y su
valoración se advierte cuando se analizan los errores que
puede cometer el juez en cada una de esas operaciones. Si
nuestro juez, al interpretar la declaración del testigo,
entiende que el demandado circulaba a 90 km/hora por la
avenida, luego, al valorar la prueba, dará por establecido
ese hecho: el conductor demandado circulaba a exceso de
velocidad. Pero si el juez se equivocara al interpretar la
declaración del testigo, porque entiende que el demandado
circulaba a una velocidad que no es excesiva, el error de
interpretación conduce a un error de valoración. Por
entender que el conductor lo hacía a velocidad permitida,
no dará por acreditado ese hecho; en circunstancias que si
se hubiere interpretado correctamente, el juez habría dado
por probado el exceso de velocidad. En cambio, aunque el
juez se equivoque al valorar la prueba, ese error no influye
en la interpretación de la prueba: Si el juez entendió que el
testigo declaró que el conductor circulaba a 90 Km/hora,
esa interpretación de la declaración no se verá afectada si el
juez no estima eficaz esa declaración para dar por
acreditada la existencia de la infracción. Ocurre que el juez
interpretó adecuadamente la declaración, sólo que restó
valor o eficacia probatoria al testimonio y por ende no dio
por establecido el hecho.
C.- Sistemas de Valoración de la Prueba
El tema de los sistemas de valoración apunta en concreto al
conjunto de normas que regulan la forma como el juez debe
asignar valor o eficacia probatoria a los medios introducidos en el
proceso.
Pero también comprende la cuestión de la regulación de los
medios, algo que la doctrina hoy discute menos por la tendencia
legislativa a permitir todo tipo de medios aptos legalmente para
producir convicción probatoria.
Entonces, el estudio de estas cuestiones supone analizar una
mixtura de asuntos:
a) ¿La ley regula taxativamente los medios de prueba o se puede
probar cualquier hecho por cualquier medio?
b) ¿Cómo valora el juez los medios aportados al proceso? Este ha
sido el tema central de los sistemas probatorios.
c) ¿El juez debe fundar la sentencia, cualquiera sea el sistema
probatorio?
Estas tres cuestiones son centrales en todo sistema probatorio.
La doctrina discute si son dos o tres los sistemas de valoración de
la prueba, a saber:
a) Legal, en que la ley determina los medios de prueba y les asigna
anticipadamente el valor probatorio a cada uno de ellos. Este es el
sistema de la “prueba legal” o “prueba legal tasada” o de la “tarifa
legal de los medios de prueba”.
b) Libre, en que la ley permite cualquier medio probatorio
idóneo para producir la convicción del juez y se confía a
éste la determinación del valor probatorio que cabe
asignarle a cada medio sin fijarle anticipadamente pautas
para esa determinación; y
c) Mixto, en que la ley establece los medios de prueba y
permite que el juez determine su valor probatorio; o bien,
en que la ley establece los medios de prueba y les asigna
anticipadamente valor probatorio a algunos, dejando otros
entregados a la valoración del juez, quien puede o no
quedar sometido a pautas valorativas (persuasión racional,
sana crítica, conciencia).
Un método adecuado para comprender el contenido de los
diversos sistemas, expuesto desde años por el profesor
Colombo, consiste en plantear la cuestión desde la
perspectiva del control que es posible ejercer sobre el juez
en el proceso de valoración de la prueba, y desde este
punto de vista es posible concebir sistemas donde la
valoración está sometida a controles externos (legal) o
internos (sana crítica y actuar en conciencia); y otros en que
la valoración judicial de la prueba no está sujeta a controles
(prueba libre y contraprueba).
C.- Sistemas de Valoración de la Prueba
El tema de los sistemas de valoración apunta en concreto al
conjunto de normas que regulan la forma como el juez debe
asignar valor o eficacia probatoria a los medios introducidos en el
proceso.
Pero también comprende la cuestión de la regulación de los
medios, algo que la doctrina hoy discute menos por la tendencia
legislativa a permitir todo tipo de medios aptos legalmente para
producir convicción probatoria.
Entonces, el estudio de estas cuestiones supone analizar una
mixtura de asuntos:
a) ¿La ley regula taxativamente los medios de prueba o se puede
probar cualquier hecho por cualquier medio?
b) ¿Cómo valora el juez los medios aportados al proceso? Este ha
sido el tema central de los sistemas probatorios.
c) ¿El juez debe fundar la sentencia, cualquiera sea el sistema
probatorio?
Estas tres cuestiones son centrales en todo sistema probatorio.
La doctrina discute si son dos o tres los sistemas de valoración de
la prueba, a saber:
a) Legal, en que la ley determina los medios de prueba y les asigna
anticipadamente el valor probatorio a cada uno de ellos. Este es el
sistema de la “prueba legal” o “prueba legal tasada” o de la “tarifa
legal de los medios de prueba”.
b) Libre, en que la ley permite cualquier medio probatorio
idóneo para producir la convicción del juez y se confía a
éste la determinación del valor probatorio que cabe
asignarle a cada medio sin fijarle anticipadamente pautas
para esa determinación; y
c) Mixto, en que la ley establece los medios de prueba y
permite que el juez determine su valor probatorio; o bien,
en que la ley establece los medios de prueba y les asigna
anticipadamente valor probatorio a algunos, dejando otros
entregados a la valoración del juez, quien puede o no
quedar sometido a pautas valorativas (persuasión racional,
sana crítica, conciencia).
Un método adecuado para comprender el contenido de los
diversos sistemas, expuesto desde años por el profesor
Colombo, consiste en plantear la cuestión desde la
perspectiva del control que es posible ejercer sobre el juez
en el proceso de valoración de la prueba, y desde este
punto de vista es posible concebir sistemas donde la
valoración está sometida a controles externos (legal) o
internos (sana crítica y actuar en conciencia); y otros en que
la valoración judicial de la prueba no está sujeta a controles
(prueba libre y contraprueba).
A) Sistemas de valoración probatoria sometida a control
Insisto en esto: Un sistema de valoración es un conjunto
de normas que regulan la forma cómo el juez asigna
valor o eficacia probatoria a los medios de prueba
aportados en el proceso para formar su convicción.
El sistema de valoración sujeta al juez a control en todos
aquellos casos en que le asigna pautas, fórmulas o un
cierto método para establecer su valor: Siempre la pauta
la asigna la ley, ya sea fijándole un criterio externo o
interno al juez.
El criterio o pauta de valoración es externo, cuando
depende de una circunstancia ajena al juez, como
cuando la ley fija para cada medio el valor probatorio
que el juez debe asignarle. El control es externo porque
el juez no tiene libertad para asignarle el valor que
estime prudente, sino que debe darle el valor que le
asigna la ley, aun cuando la convicción del juez sea otra.
Ejemplos de normas que disponen un control externo
(ajeno al criterio del juez en particular) a ciertos medios
de prueba son éstos:
a) El art. 1700 del Código Civil, que dispone que “el
instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de
haberse otorgado y su fecha (…)” En este caso el juez no
puede sustraerse a esta pauta o criterio legal que se
impone como un control ajeno a su convicción probatoria.
El juez no puede restar valor probatorio a un instrumento
público respecto del hecho de haberse otorgado y
respecto de su fecha.
b) El art. 1702 CC, que dispone que el instrumento
privado reconocido o mandado tener por reconocido
tiene valor de escritura pública respecto de los que
aparecen o se reputan haberlo suscrito. Frente a un
instrumento privado reconocido el juez tiene el
imperativo de asignarle valor de escritura pública.
c) Los arts. 399 CPC y 1713 CC respecto de la confesión
personal de la parte, que hace plena prueba de los hechos
confesados.
El criterio o pauta de valoración es interno, cuando
depende de circunstancias propias o inherentes al juez. El
control es interno porque el juez queda sometido a
pautas o criterios valorativos que suponen su adhesión a
ésos parámetros, de los cuales, por cierto, debe dar
cuenta razonada en la sentencia.
La ley le entrega al juez una atribución más amplia que en el
del control externo: Le entrega la valoración de la prueba
pero le impone someterse en ese proceso de valoración a
pautas como la sana crítica o el actuar en conciencia.
Si se fijan bien, cuando el control es interno, el juez tiene la
labor de valorar la prueba aplicando criterios valorativos que
se comportan como pautas de control de la tarea del juez.
Este no es libre para valorar la prueba como le plazca o
como mejor le parezca: Debe valorarla, ya no aplicando el
valor que la ley asigna, sino aplicando ciertos estándares
normativos como los conceptos de sana crítica y el de obrar
en conciencia.
El control es interno porque suponen la adhesión del juez a
ese estándar o patrón de conducta.
Ejemplos de normas que disponen un control interno
(inherente al criterio del juez) a ciertos medios de prueba
son éstos:
a) El art. 425 CPC, que dispone que los tribunales apreciarán
la fuerza probatoria de los informes de peritos conforme a
las reglas de la sana crítica. Es decir, el juez no es libre para
valorar un informe pericial, sino que debe estimarlo
conforme al parámetro que significa la sana crítica.
b) El antiguo art. 459 letra d) del Código del Trabajo, en el
procedimiento de menor cuantía laboral, que ya no está
vigente, que le fijaba como pauta de valoración al juez el
obrar en conciencia.
c) El art. 819 del CPC, que permite al juez valorar la
prueba prudencialmente en asuntos no contenciosos.
Todos estos sistemas tienen en común que la ley
establece una pauta de valoración: a veces fija ella misma
el valor probatorio y otras le entrega al juez la valoración,
pero sujeto a pautas o estándares de convicción. Además,
en todos éstos casos (prueba legal tasada, sana crítica y
obrar en conciencia), el juez tiene el imperativo de
fundamentar su sentencia, esto es, debe someterse a
reglas de valoración y debe dar cuenta reflexiva de ellas
en la sentencia, de modo que no queda margen a la
arbitrariedad judicial en ninguna de estas tres fórmulas.
Lo que es innegable es la mayor dificultad para controlar
el grado de adhesión que el juez demuestre a los
parámetros o indicadores de racionalidad y prudencia
(justicia) que significan la sana crítica y el actuar en
conciencia.
Entonces, los sistemas probatorios sometidos a control
son el de la prueba legal tasada (control externo), el de la
sana crítica y el de obrar en conciencia (sometidos ambos
a control interno). Veamos qué es cada uno de ellos.
A.1) La prueba legal tasada
Este es un sistema de valoración externa, en que:
a) La ley determina los medios de prueba de que pueden
valerse las partes en el proceso, y lo hace mediante catálogos
taxativos. Por ejemplo, los arts. 1698.2 y 341 CPC chileno.
b) La ley, en forma anticipada y externa al proceso, en normas
generales y abstractas, fija para cada medio de prueba el valor
que el juez debe asignarle en todos los juicios en que se
presente (por ejemplo, arts. 1700, 1702, 1709, 1713 CC, 384
en parte, 399 CPC). Esto es lo esencial de este sistema.
Miren este ejemplo: El art. 1702 CC, que dispone que el
instrumento privado reconocido o mandado tener por
reconocido tiene valor de escritura pública respecto de los
que aparecen o se reputan haberlo suscrito.
Significa que si en el proceso, se tiene por reconocido un
instrumento privado (que normalmente carece de valor
probatorio) el juez no puede hacer caso omiso de la norma
legal que le indica el valor que debe darle al instrumento
privado. Debe valorarlo como escritura pública, de modo que
hará prueba del hecho de haberse otorgado, de su fecha y de
la verdad de las declaraciones respecto de las partes, aun
cuando para el juez el instrumento no tenga mérito o valor
alguno. Toda su convicción queda ajena a la valoración que
debe darle al instrumento, aunque a él no le guste.
c) El juez tiene el imperativo de fundamentar su
sentencia, dando cuenta de la forma cómo decide la
contienda (art. 170 Nº 4 CPC).
Interesa que adviertan que lo esencial de
este sistema probatorio es que la ley señala al juez el
valor que debe atribuir a cada medio probatorio. La
valoración viene establecida por la ley en forma
anticipada, de modo tal que el juez se limita a aplicar
la ley estrictamente, prescindiendo de su propia
convicción.
Actualmente, parte de la doctrina justifica la prueba
legal tasada en la seguridad jurídica, pues si la ley
dispone de modo general y previo al caso concreto el
valor que a cada medio debe asignarse, se brinda
mayor seguridad y garantías a los litigantes. Se dice,
entonces, por ejemplo, que los sujetos suscriben
escrituras públicas porque saben de antemano qué
valor les asigna la ley en caso de que en el futuro
exista un litigio entre ellas, y que ese valor no puede
ser desconocido por el juez.
Montero Aroca estima que lo correcto es que en algunos
casos la justificación de la prueba legal tasada estaría en
la disposición del objeto del proceso (materia
controvertida) por las partes. Ello ocurriría, por ejemplo,
en la confesión y el reconocimiento probatorio de
instrumentos privados, que permiten a las partes decidir
si admiten o reconocen hechos, disponiendo del objeto
del proceso (comprendiendo, por cierto, el objeto de la
prueba: los hechos). Y en otros casos, ciertamente, la
razón estaría dada por la seguridad jurídica (en el caso
de los documentos públicos) y en la circunstancia que
tales normas legales condensan o sintetizan máximas de
experiencia (indican lo que es normal o de frecuente
ocurrencia, fijando un criterio abstracto y general al
respecto).
El sistema de la prueba legal tasada no ha
estado exento de críticas, especialmente porque se
estima que limita severamente las atribuciones de los
jueces, especialmente la libertad que debiera
reconocérseles a la hora de decidir un caso bajo
circunstancias que el legislador no ha podido prever al
tiempo de regular la valoración de la prueba.
A.2) La sana crítica
Este es un sistema de valoración de la prueba,
sometido a control interno, en que:
a) Respecto a los medios de prueba, la ley
determina taxativamente los medios de prueba o
bien permite probar todos los hechos por cualquier
medio probatorio, siempre que se incorpore en
forma legal. Si bien esto no es lo esencial del
sistema de la sana crítica, es útil recordarlo porque,
por ejemplo, en el procedimiento civil chileno, la ley
determina taxativamente los medios de prueba
(art. 341 CPC) y algunos medios se valoran
conforme al sistema de la sana crítica (la pericial, en
el art. 425 CPC, y la prueba contra escrituras
públicas, en el 429.2º CPC). Pero en Chile también
ocurre que en algunos procedimientos, se permite
todo tipo de medios de prueba (sin enumeración
taxativa legal), y que se valoran conforme a las
reglas de la sana crítica, como ocurre, por ejemplo
en los procedimientos familiares (arts. 28 y 32 de la
Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia).
b) Respecto a la ponderación de la prueba, la ley permite al
juez valorar la prueba conforme a un estándar o patrón de
conducta integrado por elementos racionales y de
experiencia: Los principios y reglas de la lógica y las máximas
o criterios de experiencia. (Por ejemplo, los arts. 425, 429.2
CPC, el art. 32 de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia;
el art. 14 de la Ley 19.287 sobre Procedimiento ante los
Juzgados de Policía Local; el art. 297 CPP; el art. 455 del
Código del Trabajo en el procedimiento antiguo; el art. 456
del Código del Trabajo en el nuevo procedimiento ordinario;
en el procedimiento de reclamo ciertas multas del art. 165
Nº 4 del Código Tributario). Esto es lo esencial de este
sistema, que puede traducirse en esta ecuación:
lógica+máximas de experiencia.
Un ejemplo: El art. 425 CPC dispone que la prueba pericial
se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica.
Significa que si en el proceso, se designa un perito para
determinar las causas de un incendio por cortocircuito, y el
informe determinara que efectivamente el incendio se
produjo por cortocircuito, estando probado además que la
construcción era de data reciente y los cables eléctricos eran
nuevos y se encontraban bien protegidos, el juez podría no
darle valor probatorio al informe pericial para establecer las
causas del incendio.
En este caso el juez podría estimar que la experiencia
demuestra que es más fácil que un incendio por
cortocircuito se haya originado en cables viejos sin
protección que en cables nuevos protegidos. Vean
cómo en este caso, el juez decide el caso extrayendo
conclusiones de la prueba rendida, la que valora
conforme a una pauta no arbitraria ni inventada por
él, sino a un estándar de razonamiento, denominado
sana crítica, que exige que el juez valore la prueba
respetando o no contradiciendo las reglas de la lógica
y lo que la experiencia enseña como normal o
habitual.
c) El juez tiene el imperativo de fundamentar su
sentencia, dando cuenta de la forma cómo decide la
contienda (art. 170 Nº 4 CPC, disposición común a
todo procedimiento).
Lo esencial del sistema de la sana crítica es lo referido
en el literal b) anterior: Para valorar la prueba el juez
no tiene libertad ni discrecionalidad. Está sujeto a un
conjunto de normas de valoración de la prueba
integradas por principios de la lógica y también por las
máximas de experiencia.
Las reglas de la sana crítica importan un sistema de
apreciación de la prueba sometida a un control interno,
en que el juez, adhiere, intelectualmente, a las reglas de
la lógica y a aquello que la experiencia le enseña como
posible, normal, habitual.
Couture enseñaba que la sana crítica es un estándar
jurídico, es decir, una línea de conducta general
representativa de cierto comportamiento social, cuyo
contenido está dado por pautas que enseña la lógica y
las máximas de experiencia.
La dogmática está de acuerdo en que:
a) La sana crítica es todo lo contrario a la arbitrariedad
judicial, de modo que el juez no es libre para valorar la
prueba como mejor le parezca;
b) No es posible enumerar cuáles son las reglas de la
sana crítica ni quien las ha dictado;
La expresión sana crítica aparece por primera vez en los
artículos 147 y 148 del Reglamento en negocios
contenciosos del Consejo Real de España, de 1846; y de
ahí fue tomado por la Ley de Enjuiciamiento Civil
Española de 1855, que fue el modelo procedimental
típico en Hispanoamérica en el siglo 19.
c) La sana crítica exige que el juez, para valorar la
prueba, se guíe por proposiciones lógicas, de modo
de no llegar a conclusiones absurdas, y apoyándose
en observaciones de experiencia, confirmadas por
la realidad.
En cuanto a sus elementos, es necesario que
consideren:
a) Que el juez, al valorar la prueba conforme a las
reglas de la sana razón o de la sana crítica, debe
respetar los principios de la lógica. Dictar sentencia
es, en parte, una operación intelectual lógica, que
exige que el sentenciador, vaya construyendo la
decisión en base a argumentos que se sustenten
racionalmente y que conduzcan claramente al
resultado. No olviden en este punto que la propia
Constitución exige que los procedimientos sean,
además de justos, racionales (art. 19 Nº 3 inc. 5º), y
ese contenido de racionalidad, tratándose de las
reglas de la sana crítica lo aporta la lógica.
Por ejemplo, si un juez debe dictar sentencia en un proceso
sobre daños en un accidente ferroviario, en que se alega el
mal estado de la vía férrea, y se ha presentado un informe
pericial sobre el estado de la misma, el juez al valorar el
informe debe considerar la fecha en que el perito efectúa el
peritaje. Sería contrario a la razón, a la lógica, que el juez
brinde valor probatorio a un informe pericial realizado sobre
el estado de vía si el peritaje se ha efectuado después que
ella ha sido reparada. De otro modo el juez se pone de
espaldas a lo razonable, a la lógica. Aquí se la infringido el
principio lógico de identidad porque si se trata de establecer
como era la vía férrea al tiempo del accidente, no puede
averiguarse semejante dato una vez que la vía fue reparada
y por ende ha dejado de ser como era.
Otro ejemplo. Un testigo declara que vio al conductor
demandado cuando pasó la luz roja. Otro testigo declara
que vio al mismo conductor demandado y que éste pasó con
luz verde. No declaran más testigos. Si el juez dicta
sentencia, y condena al demandado por infringir la luz roja,
fundando la sentencia en la declaración de “los testigos”,
está infringiendo la ley de contradicción, según la cual, dos
juicios opuestos no pueden ser al mismo tiempo verdaderos.
b) Pero la actividad del juez al dictar sentencia no es
puramente lógica. Es evidente además que el juez va a
incorporar su experiencia y, por lo demás, la lógica por sí sola
no es suficiente. A veces una proposición lógica puede ser
formalmente correcta pero conducir a un resultado erróneo.
Un ejemplo: Un trabajador lleva 10 meses trabajando y le
comunican que su contrato terminará dentro de 30 días, por carta
certificada con todos los requisitos legales. A los 5 días de recibir
la carta de despido, el trabajador presenta una licencia médica,
que luego se extiende, de modo tal que cuando regresa de la
licencia, ya ha pasado más de 1 un año desde que fue contratado.
Como ha sido despedido, el estima que sin embargo tiene
derecho a la indemnización por años de servicios (que sólo
procede cuando el trabajador se ha desempeñado por más de 1
año) pues las licencias extendieron su contrato de trabajo. El
empleador contesta que el contrato sólo duró 11 meses, de modo
que no corresponde la indemnización; que la licencia no tiene ese
efecto. La cuestión es ardua. Pero imaginen que el juez hiciera
este razonamiento: En Chile, los trabajadores abusan de las
licencias médicas cuando saben que serán despedidos; el
demandante es un trabajador que presentó licencias médicas
sabiendo que su contrato terminaría; la licencia de este
trabajador es abusiva y por ende no corresponde acoger su
demanda. La conclusión es ajustada a la lógica, pero ¿y si
realmente la licencia es verdadera y no fruto del abuso? La
solución sería lógica pero injusta.
Para que la pura lógica no conduzca a resultados injustos,
la doctrina incluye como elemento esencial de la noción
de sana crítica el concepto de las máximas de
experiencia. Ya vimos en clases anteriores, cuando
estudiamos el objeto de la prueba, que el juez no puede
invocar su saber privado para resolver una contienda,
pero como es innegable que al dictar sentencia el juez no
puede prescindir de sus valoraciones y experiencias,
Friedrich Stein elaboró el concepto de máximas de
experiencias que definió como “juicios hipotéticos de
contenido general, desligados de los hechos concretos
que se juzgan en el proceso, procedentes de la
experiencia, pero independientes de los casos
particulares de cuya observación se ha inducido y que,
por encima de esos casos, pretenden tener validez para
otros nuevos”
Montero Aroca enseña que cuando se expresa
que es más fácil que un incendio por cortocircuito se
haya originado en cables viejos sin protección que en
cables nuevos protegidos o que los niños cruzan la calle
de improvisto, o que una nueva rueda se adhiere mejor
que una vieja, se están utilizando criterios o máximas de
experiencia.
Ejemplos: Para decidir un caso de daños por accidente en una
autopista el juez, entre otros elementos de convicción, puede
razonar sobre la humedad de la pista y el estado de los
neumáticos, porque sabe, por máximas de experiencia, que
en el pavimento mojado es más probable que una rueda
tenga menos “agarre” que en el pavimento seco y que en ello
también influye si los neumáticos son nuevos o usados.
Ya vimos en clases este ejemplo: En un procedimiento laboral
por despido injustificado, la demandante alega que prestó
servicios como digitadota sin que se escriturara el contrato de
trabajo, pero que estaba sujeta a horario, jornada, órdenes
del empleador y que recibía mensualmente una
contraprestación en dinero por ésta función. El empleador
demandado niega la relación laboral, alegando que se trataba
de una digitadora pero que prestaba servicios a honorarios, y
que prueba de ello son las boletas. El juez sabe que lo
normal, lo habitual es que las boletas de honorarios las
emitan los profesionales independientes y en general las
personas que ejercen profesiones o prestan servicios
independientes, sin sujeción a jornada ni horario, y que la
experiencia enseña que no es frecuente que los trabajadores
emitan boletas de honorarios, menos cuando se trata de una
digitadota que en realidad se desempeña dentro de un
horario, una jornada y bajo órdenes típicas de una relación de
dependencia y subordinación.
Cuando la ley permite al juez aplicar las máximas que ha
adquirido por su experiencia en la vida, estamos frente a la sana
crítica.
Incluso a veces el juez se vale de máximas que no son comunes
sino propias de cierta especialidad, y en ese caso, el juez utiliza
como un auxiliar a los peritos, que sí conocen esas máximas
especializadas de experiencia (lo que permite afirmar que los
peritajes no son medios de prueba, pues no son fuente de
información que luego se traslada al proceso, sino un auxiliar del
juez que le ayuda a conocer máximas de experiencia no
comunes sino propias de cierta ciencia o técnica)
La sana crítica es el sistema de valoración de la prueba que hoy
en día impera en la mayoría de los Ordenamientos comparados
y, que en Chile, rige en materia penal (art. 297 CPP), aunque
debo reconocer que no la menciona; en asuntos laborales
(procedimiento ordinario, art. 455 en el procedimiento antiguo,
456 en el nuevo); en procesos familiares (art. 32 Ley 19.968); en
el procedimiento de policía local (art. 14 de la Ley 19.287); en
materia civil respecto de la valoración de la prueba pericial (arts.
425) y para apreciar la prueba testimonial que se rinda para
probar nulidad de una escritura pública (inciso 2º del 429 CPC),
en el procedimiento de arrendamiento de bienes raíces urbanos
(art. 8 Nº 7 de la Ley 18.101); en materias de libre competencia
(art 22 del DFL N°1 del año 2005 del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado del DL N° 211 de 1973), etcétera.
El control en este caso es interno porque exige que el
juez adhiera a las pautas que de la lógica y las
máximas que su experiencia le señalan como lo
normal; en todo caso, siempre el juez debe fundar su
sentencia, es decir, dar razón de la manera cómo es
que llega a la convicción que funda su decisión. El juez
debe señalar esos criterios en su sentencia y la
manera como determinan su decisión. Sana crítica no
significa arbitrariedad y ausencia de fundamentos,
precisamente es un sistema que exige que el juez se
someta a esas pautas (lógica+máximas de experiencia)
y de cuenta de ellas en la sentencia.
A.3) Apreciación de la prueba en conciencia
Este es un sistema de valoración sometido también a
control interno, ahora limitado a lo que la conciencia
le indique al juez como correcto y exacto. Supone:
a) Respecto a los medios de prueba, la ley determina
taxativamente los medios de prueba o bien permite
probar todos los hechos por cualquier medio
probatorio, siempre que se incorpore en forma legal.
b) Respecto a la ponderación de la prueba, la ley
permite al juez valorar la prueba conforme a un
estándar o patrón de conducta que le impone su
conciencia. Convencionalmente, actuar en conciencia
es proceder conforme al bien que debemos hacer y al
mal que debemos evitar. Nuestra Corte Suprema ha
fallado que la atribución de fallar en conciencia
importa hacerlo “con conocimiento exacto y reflexivo
de las cosas” lo que se opone a la arbitrariedad.
Este es el sistema que ocupa el legislador chileno para
asuntos no contenciosos (art. 819, que alude a la
prudencia); en el antiguo procedimiento laboral de
menor cuantía (art. 459 letra d), del Código del
Trabajo); y en los procedimientos administrativos (art.
35 de la Ley 19.880).
Actuar en conciencia, supone que el juez, como
parámetro para valorar la prueba, se rige por su
propia conciencia y rectitud de obrar.
Un ejemplo: El antiguo art. 459 letra d) del Código del
Trabajo dispone que la prueba en el procedimiento
laboral de menor cuantía (en que la cuantía de lo
disputado no exceda de 4 ingresos mínimos mensuales)
se aprecia en conciencia. Un trabajador es despedido por
ausentarse injustificadamente de su trabajo. Presenta
demanda en procedimiento de menor cuantía, y para
demostrar que la ausencia era justificada, acompaña un
certificado médico otorgado por un profesional de un
Servicio de Urgencia, emitido el mismo día de la ausencia,
y una boleta de compra de los medicamentos que el
mismo médico le prescribió.
Los instrumentos privados que emanan de terceros
carecen de todo valor probatorio; esa es la norma común.
Pero en aquellos procedimientos en que se permite al
juez valorar la prueba en conciencia, es perfectamente
lícito al juez dar valor probatorio a un instrumento de ese
tipo si en conciencia estima que demuestra el hecho. En
el caso, el certificado y la boleta, que en un proceso de
prueba legal tasada no tendría valor probatorio si no son
reconocidos, pueden tener valor probatorio si el juez, en
conciencia, les confiere esa eficacia, dando razón de los
motivos que lo convencen en tal sentido.
c) El juez tiene el imperativo de fundamentar su
sentencia, dando cuenta de la forma cómo decide la
contienda (art. 170 Nº 4 CPC, disposición común a
todo procedimiento).
Lo esencial del sistema del obrar en conciencia es lo
referido en el literal b) anterior: Para valorar la prueba
el juez no tiene libertad ni discrecionalidad. Está
sujeto a lo que su conciencia le muestra como
adecuado conforme al bien que debemos hacer y al
mal que debemos evitar.
El control de este sistema de valoración, es más
complejo, por que es interno y más aún sujeta al juez
a su conciencia, a su recta y reflexiva comprensión de
las cosas, y supone que la legislación confíe en la
prudencia, honradez y rectitud del juez. En
consecuencia, actuar en conciencia, no significa
arbitrariedad, lo que demuestra que el juez está
sometido a un marco de control: Que cuando valore la
prueba, para obtener un conocimiento reflexivo de las
cosas, tenga en cuenta la necesidad o deber de hacer
el bien y evitar el mal.
Tiene en común con la sana crítica la circunstancia
de ser sistemas de valoración de la prueba
sometidos a control.
Pero entre fallar en conciencia y conforme a la sana
crítica hay diferencias. Resulta que en la sana crítica
el parámetro es un proceso intelectual puro, que
apunta al contenido de racionalidad que debe
imperar en el proceso jurisdiccional. En cambio, el
obrar en conciencia supone una connotación
valórica que apunta a la bondad de la decisión,
bondad que llevada al plano procesal está
representada por la noción de justicia. No es
extraño que el proceso tenga un contenido valórico
desde que la propia Constitución exige
procedimiento que, además de racionales, sean
justos.
El legislador confía entonces en la capacidad de los
jueces de realizar juicios morales que les permiten
evaluar o ponderar sobre el bien y el mal en aras de
un conocimiento adecuado o exacto de las cosas.
Ahora bien, el punto está, en controlar la conciencia del
juez, especialmente cuando se deducen recursos contra su
sentencia. En éstos casos, en que la prueba se ha valorado
en conciencia, y el litigante agraviado con esa valoración
impugna la decisión, el tribunal de segunda instancia tiene
dos opciones: O hace suya la valoración del juez o sustituye
la conciencia del juez de primera instancia por la conciencia
del tribunal de segunda instancia.
En todo caso, tanto cuando se emplea la sana crítica, como
cuando se permite actuar en conciencia, se exige al juez
fundamentar su fallo, esto es, dar razón, dar motivo, de la
forma como valoró la prueba rendida.
Finalmente, una cosa es que las leyes autoricen a los jueces
apreciar o valorar la prueba en conciencia y otra bien
distinta es que les atribuyan la función de fallar en
conciencia. Nosotros nos hemos referido siempre a la
primera de estas cuestiones, a la valoración, porque el fallo
en conciencia permite al juez dictar sentencia no con arreglo
a derecho sino a su íntima convicción. En cambio, la
apreciación en conciencia sólo atribuye al juez una más
amplia facultad para valorar la prueba, pero ello no le
permite violar reglas de procedimiento ni sustantivas que
resuelven el caso.
Por ejemplo, si un juez fallara un asunto con el
mérito de unas declaraciones juradas de testigos
efectuadas en una notaría, sin que declaren en el
procedimiento, está violando las reglas sobre
proposición y producción de la prueba testimonial.
B. Sistemas de valoración probatoria no sometida a
control o de prueba libre.
Recapitulando lo que veíamos en el punto A
anterior, un sistema de valoración de la prueba es
un conjunto de normas que regulan la forma cómo
el juez asigna valor o eficacia probatoria a los
medios de prueba aportados en el proceso para
formar su convicción.
El sistema de valoración de la prueba libre o no
sujeta control supone:
a) En cuanto a los medios, en este sistema lo
corriente es que se permita probar cualquier hecho
por todo tipo de medios, incluso reconociendo
atribuciones de indagación oficiosa al juez;
b) En cuanto al valor probatorio, se deja entregada al
juez la función de valorar la prueba pero sin que tenga
parámetros legales (la propia valoración legal, la razón, la
experiencia o la conciencia) que respetar. Derechamente
el juez le asigna el valor probatorio a cada medio
probatorio aplicando sus propias convicciones, y como
no está sometido a limitaciones en el ejercicio de esta
función, su actividad no quedará sujeta a control alguno;
c) El juez no tiene el deber de consignar la forma cómo
se formó convicción sobre los hechos.
Los sistemas de la prueba libre, son dos: sistema de la
libre convicción y el sistema de la contraprueba.
B.1 Sistema de la libre convicción
En este sistema el juez no está sometido a pautas
preestablecidas de valoración de la prueba, pero
además, está liberado de consignar sus razones.
Sencillamente se faculta al juez para que haga una libre y
concreta valoración de la prueba que se le presente sin
expresar las consideraciones que haya tenido para
arribar la conclusión que determina la contienda.
En un procedimiento en que se autorizara esta forma de
proceder, y en que se discute el cumplimiento de
obligaciones en un contrato de provisión de bienes, para
acreditar el cumplimiento se rinde prueba testimonial y
documental, pero faltan las guías de despacho de los bienes.
Perfectamente el juez puede dar por acreditada la entrega de
las mercaderías por testigos y otros documentos (por
ejemplo, correos electrónicos, órdenes de pedidos,
anotaciones en libros de guardia, etc.) aun cuando no sean
exactos en cuanto a cantidad y precio.
En nuestro ordenamiento no existen normas que
autoricen a los jueces a apreciar la prueba según su libre
convicción. La duda podría formularse respecto del art. 422
CPC que a propósito de la prueba pericial regula el caso que
se produce cuando no existe acuerdo en los dictámenes de
peritos nombrados para informar sobre un asunto. En estos
casos se designa un nuevo perito para dirimir la discordia.
Pero si no hay acuerdo entre el nuevo perito y los anteriores,
la norma autoriza al juez para apreciar “libremente” las
opiniones de todos ellos, tomando en cuenta los demás
antecedentes del juicio. Esta apreciación libre puede ser
considerada, literalmente, como un régimen de libre
convicción; o bien, en una interpretación sistemática, como
sana crítica, dado que éste es el régimen conforme al cual se
pondera la prueba pericial según hemos dicho (art. 425 CPC).
B.2.- Sistema de la contra prueba
Este sistema es propio del sistema libre, en que al juez se
le permite, incluso, no darle valor a la prueba rendida
sino ir en contra, incluso, de la prueba rendida y de
cualquier parámetro que se le haya establecido.
Es decir, el juez tiene atribución para dar por
establecidos hechos en contra de la prueba rendida en el
proceso.
Así por ejemplo, si en un proceso donde se discute si
Pedro o Juan cruzaron con luz roja, un testigo declara
que Pedro cruzó la avenida con luz roja; bajo este
sistema, el juez podría fallar que la declaración del
testigo le merece tantas dudas que estima que no fue
Pedro el que cruzó con luz roja, sino Juan.
Este sistema no ha sido recogido en nuestra legislación, y
es sumamente criticable por el grado de arbitrariedad
que implica.
D.- Características del sistema procesal chileno.
Si bien no existe un procedimiento uniforme, en
la doctrina es casi pacífico que el sistema de
valoración chileno es notoriamente mixto: En
algunos casos, mixto porque la ley especifica los
medios de prueba en catálogos taxativos, y
regula su valor en algunos, dejando otros a la
ponderación jurisdiccional; en otros, es mixto
porque permite todo tipo de medios sujetos a
valoración conforme a la sana crítica.
En materia procesal civil, en procesos netamente
dispositivos, actualmente los medios de prueba,
los establece expresa y taxativamente la ley (arts.
1698.inc. 2 del CC y 341 del CPC); y el legislador
entrega en cada medio de prueba pautas o
parámetros de valoración, pero ello no permite
afirmar que se trate de un sistema de prueba
legal tasada.
En materia de instrumentos el valor lo asigna la ley
sin mayor latitud para el juez (arts. 1700 y 1702
CC). La prueba testimonial se sujeta a criterios
legales pero que dan margen a la apreciación
judicial (art. 384 CPC). La prueba confesional es
más bien de tarifa o tasa legal (1713 CC y 398 y 399
CPC), con mínimo margen jurisdiccional; la
inspección personal del tribunal tiene asignado
valor probatorio por la ley (art. 408 CPC), pero
algunos estiman que queda entregada a la
prudencia del juez; la prueba pericial se rige por
reglas de la sana crítica (art. 425); la prueba
indiciaria o por presunciones reconocen amplias
atribuciones a la valoración judicial (art. 426).
Veremos más adelante que en realidad el sistema
procesal civil chileno abre la posibilidad a la
valoración por el juez no obstante que la ley le
entrega pautas o criterios de valoración, lo que ha
llevado a la doctrina más recibida a calificar el
sistema como mixto.
En procesos civiles no dispositivos, como el
procedimiento familiar, se sigue una regla similar
a la aplicada en materias penales (libertad de
medios y apreciación libre por reglas de sana
crítica, arts 28 y 32 de la Ley 19.968), claro que
con algunas restricciones probatorias, en materia
de estado civil, filiación y capacidad. Por ejemplo,
el estado civil se prueba por medios
determinados (art. 305 CC); la confesional por sí
sola, no habilita para el divorcio (Disposición 3ª
transitoria, Nº 7), la fecha cierta del cese de
convivencia exige determinadas pruebas
preconstituidas (art. 25 de la Ley 19.947, para
matrimonios posteriores a la ley); la interdicción
por demencia impone prueba pericial (art. 460
CC); la insuficiencia de la prueba testimonial en
procesos de filiación (art. 198 CC), etc. Esto no es
extraño en procesos civiles no dispositivos según
los hicimos ver anteriormente.
En materia procesal penal, el sistema es libre, en
cuanto a que la ley no establece medios de prueba TABLA COMPARATIVA DE SISTEMAS
sino que permite probar los hechos por cualquier
medio (art. 295 CPP) ni tampoco establece la ley su
Sistema Medio Valoración Control Deber de
valoración, sino que dispone que los tribunales fundar
apreciarán la prueba con libertad, respetando los Legal tasado Ley Ley Si Si
Sana crítica Ley o Lógica+máximas de Si Si
parámetros clásicos de la sana crítica (art. 297 CPP) libre experiencia
aunque derechamente no la menciona. No deja de Conciencia Ley o
libre
Conciencia Si Si

llamar la atención que una regla tan moderna Libre prueba Libre Libre No No
Contraprueba Libre Libre incluso contra No No
como esta comience sosteniendo que los prueba rendida
tribunales apreciarán la prueba con libertad y sin
embargo le fije sus límites… Eso no es prueba libre.

En materia laboral, se reguló el sistema de la

prueba libre, en que la ley permite cualquier
elemento de convicción que, a juicio del tribunal,
fuere pertinente y toca al juez valorar la prueba
libremente, de acuerdo con las reglas de la sana
crítica (art. 453 Nº 4 y 456 CdT).
 BIBLIOGRAFÍA

-Ovalle Favela, José. “Teoría general

del proceso”, 7° Edición, Oxford
University Press.

-Apuntes de clases del profesor

Andrés Saldivia Wellmann (UDLA).