Una nueva visión de los procesos

recuperatorios como consecuencia

de la pandemia Covid 19

Juan José Rodríguez Espitia*

1. Introducción
Por encargo de las autoridades del Instituto Colombiano de Derecho Procesal,
nos ha correspondido presentar la visión de los procesos recuperatorios en
la regulación de insolvencia expedida para el manejo de la crisis económica
derivada de la pandemia covid 19, con miras a la identificación de sus fines,
notas distintivas y confrontarla con el régimen preexistente.
Bajo ese entendido el lector encontrará en primer lugar una breve referencia
a la regulación y el estatus concursal previos a la pandemia, de modo que sea
posible extraer sus líneas más importantes y determinar consecuentemente
el efecto de la nueva regulación, sus principales cambios y a partir de allí,
identificar sus principios y rasgos distintivos.
Para ello, habremos de referirnos a los Decretos Legislativos 560 y 772 del
15 de abril y 3 de junio de 2020 y al Decreto reglamentario 842 del 13 de junio
de 2020, regulaciones que aun cuando en un análisis preliminar se presentan
como armónicas, ostentan diferencias tales que impiden considerar una
política legislativa uniforme. Sin perjuicio de ello, se aprecian varias coinci-
dencias, las cuales merecen ser destacadas.
La invitación en esta primera parte se concreta en procurar la efectividad
de las nuevas instituciones con miras a que la anómala situación que se
enfrenta, encuentre en ellas una respuesta clara y precisa, más aún si se toma

*
Abogado, especialista en derecho comercial. Docente de pregrado y posgrado de la
Universidad Externado de Colombia. Asesor y consultor independiente.Miembro del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal.

337
 Una nueva visión de los procesos recuperatorios

en cuenta el breve tiempo de su aplicación, la no derogatoria del régimen

concursal preexistente y la necesaria armonización normativa, habida
consideración de la remisión que los Decretos Legislativos hacen al régimen
concursal contenido en la Ley 1116 de 2006.

2. Breve referencia al régimen de insolvencia

empresarial antes de la pandemia
Un adecuado entendimiento de la reciente regulación adoptada con ocasión
de la pandemia requiere precisar los rasgos principales del régimen de insol-
vencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, y sus fines, los que se
concretan como es sabido en la conservación de la empresa como unidad de
explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección
del crédito, los que han sido resaltados por la Corte Constitucional en varios
pronunciamientos1.
Dicho régimen pretende bien, la recuperación de la empresa o, su
liquidación ordenada, en el primer caso a través del proceso de reorgani-
zación y la validación de un acuerdo extrajudicial de reorganización, y en
el segundo, por medio del proceso de liquidación judicial y la liquidación
por adjudicación, y que apuntan al finiquito de las relaciones del deudor. De
dicha descripción puede concluirse que el régimen preexistente responde a
estructuras usuales, con pocos instrumentos para el manejo de la crisis, con
supuestos de definición de crisis estrictos, en una regulación poco flexible
y que pone de presente su carácter excepcional. De esta corta descripción,
no es posible desconocer que en ocasiones los referidos instrumentos no
resultan eficaces y no logran desvirtuar o reducir la estigmatización propia
del concurso recuperatorio tradicional.
Este régimen está edificado sobre estructuras judiciales con la partici-
pación de los jueces civiles del circuito o de autoridades administrativas que
cumplan dichas funciones como la Superintendencia de Sociedades, a quien
en virtud del artículo 116 de la Constitución se le asignan funciones jurisdic-
cionales, lo cual ha generado problemas entre otros, por la alta congestión, el
crecimiento desbordado del servicio de administración de justicia por parte
de los deudores en dificultades económicas, con morosidad en los tiempos
de respuestas y consecuentemente por soluciones ineficaces frente a las
angustias propias de la crisis.

1
Entre otras ver la Sentencia C-1143 de 2001.

338
 Juan José Rodríguez Espitia

En esta línea de pensamiento, debe destacarse que las estructuras

judiciales tradicionales, como las confiadas a autoridades administrativas
han colapsado, dada la respuesta deficiente en la atención de solicitudes y en
el estudio de demandas de apertura de concursos recuperatorios, así como
en la definición de acreedores y su orden de pago (calificación y graduación
de créditos), que se dilatan en exceso y cuyo trámite está lleno de tropiezos.
En este punto se evidencia una abierta contradicción entre las reglas del
estatuto procesal general que propenden por la resolución de los procesos
en las dos instancias en tiempos no superiores a dos años, frente al promedio
de duración de procesos recuperatorios con solo una instancia, donde se
registran procesos de reorganización que toman tiempos iguales e incluso
superiores.
Es necesario enfatizar que las reglas de la Ley 1116 están concebidas para
situaciones de la normalidad económica, por lo que no resultan idóneas para
enfrentar crisis atípicas como la que se vive a raíz de la pandemia, marcada
por la incertidumbre en cuanto a su duración, la inconmensurable extensión
y sus impredecibles efectos. Por ello, es una verdad irrefutable que no sólo
se justifican, sino que son imprescindibles medidas nuevas, toda vez que
los instrumentos tradicionales ofrecidos por el derecho concursal se tornan
insuficientes para enfrentar el desaf ío de la crisis que Colombia como el
mundo entero padece.
Resta aquí agregar que si bien el régimen contenido en la Ley 1116 hace
hincapié en su rasgo negocial, a la vez que incentiva soluciones concertadas y
la no litigiosidad, debemos resaltar que el carácter judicial y la forma en que
proceden los actores interesados, reflejan claramente un propósito contrario,
propicio a la confrontación y dilación, que se advierte en la innecesaria
formulación sistemática de peticiones, y escasos resultados en la conciliación
y los arreglos directos, dejando la resolución de diferencias a la intervención
del juez.

3. El manejo de la crisis empresarial derivada

de la pandemia covid 19
Tal como atrás se reseñó, la regulación ordinaria de insolvencia está concebida
para crisis normales de una actividad económica puntual, razón por la cual
es exigua para la atención de una crisis generalizada como la ocasionada por
la covid 19.
Siendo así, resulta obvio que ante las circunstancias imprevistas de la
pandemia, sería impensable pretender que se acudiera al Congreso de la

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 Una nueva visión de los procesos recuperatorios

República y expedir un nuevo estatuto de insolvencia, como tradicionalmente

ha acontecido en el país desde el año 1995, en lugar de regular medidas de
emergencia expedidas, a través del mecanismo de estado de excepción.
Y es que es ostensible la diferencia con las regulaciones concursales
anteriores, pues la pandemia actual ha provocado una inactividad inusitada
en la mayoría de actividades productivas como transporte, hoteles, restau-
rantes, etc. y en las restantes una reducción importante, sumado a la pérdida
de puestos de trabajo y la ausencia de consumo, que exigen del aparato estatal
proveer medidas urgentes encaminadas a detener o paliar los efectos de una
crisis por demás inédita, caracterizada por la incertidumbre a nivel mundial
sobre su evolución.
En resumen, enfrentamos una situación calamitosa y sin antecedentes,
que requiere la adopción de medidas inmediatas y urgentes, en la cual es
preciso acudir a otras herramientas diferentes a la regulación concursal, para
afrontar la crisis de todo el tejido económico y es por ello, que las medidas a
adoptar deben ser excepcionales y transitorias.

4. Los principales rasgos de la nueva

regulación
Previo a señalar los rasgos característicos de la nueva regulación, debe tenerse
en cuenta que a diferencia del régimen contenido en la Ley 1116 de 2006, no se
está en este caso frente una única estructura normativa, dispuesta y diseñada
en un mismo momento, pues la misma está contenida en dos decretos legisla-
tivos y un decreto reglamentario gestados en momentos distintos y por tanto,
con percepciones diferentes frente a la crisis y en particular a sus alcances, los
cuales además tienen las restricciones propias de su especial condición, cuyo
único propósito es enfrentar la crisis empresarial derivada de la pandemia,
lo que explica que no puedan tener otros fines como la modificación del
derecho concursal previo a la crisis o generar un derecho permanente.
Otro aspecto a poner de relieve y que se deduce de la exposición de motivos
de cada uno de los decretos, tiene que ver con las diversas circunstancias
consideradas para su expedición, reflejados en una multiplicidad de razones,
que, aunque conexas son distintas, a lo cual se suma el momento en que cada
uno fue expedido, donde se evidencia la insuficiencia de las medidas iniciales
y los problemas detectados en la aplicación de las primeras reglas, lo que
hizo necesario modificar las inicialmente adoptadas. Ello dificulta el ejercicio
interpretativo y comporta contradicciones en las distintas regulaciones o en
el logro de los objetivos iniciales.

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 Juan José Rodríguez Espitia

No obstante, lo anterior, expondremos algunas ideas sobre los rasgos de la

nueva regulación, sus principios y fines, con miras a propiciar su aplicación
y fijar su alcance.

4.1 Transitoriedad
Habida consideración de la situación que se enfrenta, los Decretos 560 y el
772 disponen que sus reglas tendrán un término de vigencia de dos años2, lo
cual se explica por la atipicidad de la crisis, la apuesta por su superación en
dicho plazo y la necesidad de procurar soluciones para las actuales dificul-
tades.
Si bien en condiciones de normalidad económica se impone la implemen-
tación de regímenes de insolvencia que perduren en el tiempo, es de advertir
que la temporalidad o si se quiere transitoriedad en las reglas de insolvencia
no es extraña al derecho local, y muestra de ello es la Ley 550 de 1999, que,
si bien se expidió como consecuencia de la crisis del año 1998, dispuso un
término de vigencia de cinco años, dando lugar a que algunas de sus reglas se
incorporarán en el sistema concursal contenido en la Ley 1116 de 2006, como
sucede por ejemplo con la figura del promotor y el sistema de votación del
acuerdo. De ahí que, dependiendo de los resultados de las nuevas figuras es
posible que algunas reglas se incorporen como permanentes.
La temporalidad se explica por la conexidad con las causas que dieron
origen a las nuevas reglas, no obstante y con miras a evitar problemas en
la aplicación es menester diferenciar las restricciones temporales para los
estados de emergencia con la vigencia de las normas expedidas en desarrollo
de ellos; pues el término de los treinta días a que alude el texto constitucional
para el estado de emergencia no impone que las reglas adoptadas tengan la
misma duración, más aún si se toma en cuenta que la recuperación del tejido
empresarial y la actividad económica, en los distintos escenarios que se han
considerado, como es lógico toma, más tiempo.

4.2 No derogatoria del régimen concursal preexistente

Otro aspecto distintivo o si se quiere peculiar de la nueva regulación es el
hecho de conservarse el régimen concursal preexistente y sus instituciones,
lo cual se explica por la transitoriedad a que se hizo alusión, y además
por el interés del legislador de ofrecer a los deudores un amplio elenco de

2
Ver los artículos 1 de los Decretos 560 y 772 de 2020.

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 Una nueva visión de los procesos recuperatorios

posibilidades para el manejo de la crisis y facilitarle consecuentemente la que

más se ajuste a sus necesidades.
En consonancia con lo dicho, cabe destacar que la regulación contenida
en la Ley 1116 está suficientemente probada, con plena identificación de sus
fortalezas y falencias, con un tiempo importante de puesta en práctica que
permite formarse opiniones sobre su eficacia y por ello, no es aconsejable
hacer un tránsito abrupto hacia otra y mucho menos si ello se produce en
poco tiempo y en condiciones de anormalidad económica, máxime consi-
derando que muchas de las instituciones previstas por la nueva regulación
no cuentan con antecedentes en el derecho local, provienen del derecho
anglosajón, son ajenas a la tradición romano germánica que nos es propia
y en esa medida, lo prudente es conocer los resultados de su aplicación y en
especial su asimilación por parte de destinatarios y operadores.

4.3 Amplitud en opciones para el manejo de la crisis

De un tiempo importante para acá, la concursalidad ha apuntado a consagrar
distintas opciones para el manejo de las crisis poniendo a disposición de
empresas y deudores varias alternativas, en el entendido que la situación
de cada uno de ellos es particular bien en razón a su actividad, al entorno
económico, al mercado donde se encuentran y a su envergadura, motivo por
el cual es necesario ser flexibles no solo en los instrumentos establecidos,
sino en especial, en dar libertad para seleccionar el instrumento que más se
ajuste a sus requerimientos, bien de la normatividad preexistente o posterior
a la pandemia.
Este rasgo está presente en la consagración de distintos mecanismos
recuperatorios a saber: (i) el proceso de reorganización ordinario regulado
por la Ley 1116 de 2006; (ii) la validación de un acuerdo extrajudicial de
reorganización en los términos establecidos por su artículo 84 y su regla-
mentación; (iii) la negociación de emergencia de la nueva regulación; (iv) un
procedimiento de recuperación empresarial ante las Cámaras de Comercio; y
(v) el proceso de reorganización abreviado establecido para las empresas con
activos inferiores a cinco mil salarios mínimos legales mensuales. A ellos se
agregan los acuerdos privados con todos o algunos de sus acreedores, propio
de las negociaciones con el sector financiero.
Se reitera que lo aconsejable es dotar a los empresarios de la mayor
cantidad de instrumentos para el gobierno de la crisis, de modo que puedan
en ejercicio de su autonomía seleccionar aquella que más se ajuste a sus
requerimientos. Hay que tener presente que cada estructura empresarial es

342
 Juan José Rodríguez Espitia

distinta, con sus propias necesidades y problemáticas, razón por la cual el

sistema debe procurar por la ductilidad, máxime atendiendo la situación que
la origina.

4.4 Inclinación a soluciones negociales

La nueva regulación se orienta hacia la implementación de mecanismos
negociales para la atención de la crisis empresarial y en ese sentido, se
consagró: (i) una negociación de emergencia con miras a celebrar un acuerdo
de reorganización, que se asemeja a la tradicional validación de acuerdos
extrajudiciales de reorganización y (ii) un procedimiento de recuperación
empresarial ante las Cámaras de Comercio.
Lo anterior resalta el propósito del legislador de que sean las partes
las que de manera directa y sin la intervención de un juez o sin el previo
agotamiento de etapas procesales establezcan los nuevos términos en
que se atenderán las obligaciones, lo cual es armónico con las tendencias
contemporáneas y el reconocimiento de que la insolvencia es un asunto de
contenido económico.
Tal carácter no desaparece por el hecho de que intervenga una autoridad
administrativa con atribuciones judiciales (Superintendencia de Socie-
dades) o un particular que cumple funciones administrativas (Cámaras de
Comercio), pues la negociación no se produce dentro de una actuación
judicial o administrativa y responde a otra forma de aproximarse a la insol-
vencia en la fase recuperatoria, que en el derecho patrio fue introducido por
la Ley 550 de 1999.
La tendencia a instrumentos negociales se justifica por el estado de los
mecanismos concursales antes de la pandemia y la imposibilidad consecuente
de manejar la crisis únicamente con mecanismos judiciales. Por ello, la nueva
regulación se orienta a soluciones rápidas, razón por la cual la participación
de las autoridades debe limitarse a lo estrictamente necesario, como sucede
con la verificación de las acreencias y la confirmación y homologación del
acuerdo.
No obstante, se observa con preocupación que la regulación en materia
de levantamiento de medidas cautelares desestimula este rasgo, en la medida
que ello solo se producirá para los instrumentos de carácter judicial, con lo
cual es claro que los empresarios, que normalmente acuden de manera tardía
a los procesos de insolvencia, se inclinarán hacia soluciones no negociales
dado los efectos que ello comporta en materia de cautelas.

343
 Una nueva visión de los procesos recuperatorios

4.5 Nuevos operadores de insolvencia

Considerando la envergadura de la crisis y la insuficiencia de las soluciones
tradicionales, expresada entre otras cosas en sus operadores por demás
limitados (Superintendencia de Sociedades y Jueces Civiles del Circuito), la
nueva regulación incluye como nuevo operador a las Cámaras de Comercio,
bien directamente o a través de sus Centros de Conciliación, lo que resulta
entendible ante la imposibilidad de que las autoridades mencionadas
atiendan la demanda de concursalidad por parte de los deudores.
Adicionalmente la inclusión de las Cámaras se justifica entre otras razones
por su origen gremial y su presencia en todo el territorio, que facilita a los
empresarios su recuperación.

4.6 Reducción en los tiempos

La nueva regulación se orienta hacia la consagración de tiempos de
negociación cortos, de tres meses3, prescindiendo de etapas procesales y de la
intervención previa de una autoridad judicial. Las estadísticas muestran que
un proceso de reorganización tiene un tiempo de duración cercano a los dos
años, plazo que es incompatible con las actuales circunstancias generadas
por la pandemia.
Ello sin duda exige una nueva postura en la definición de las propuestas
del deudor en especial por parte de los acreedores financieros, quienes
deben dejar de lado las demoradas intervenciones de comités y juntas
directivas, lo que impone su replanteamiento. Si bien los propósitos son
loables, se requiere un cambio de cultura por parte de los operadores, para
que los fines propuestos sean logrados y no se traduzcan en meras actua-
ciones formales.

4.7 Restricciones en la intervención de las autoridades

judiciales
A este propósito se ha de señalar que la nueva regulación no eliminó la
intervención judicial como hubiera sido deseable, sino que se inclinó por
una presencia judicial restringida. En este aspecto y ante la magnitud de
la crisis, se echa de menos un sistema como el establecido en materia de
insolvencia de la persona natural no comerciante, en el cual, las autoridades

3
Ver artículos 8 y 9 del Decreto 560 de 2020

344
 Juan José Rodríguez Espitia

judiciales solo intervengan en caso de conflicto4. De igual forma, se dejó

de lado el sistema de la Ley 550 de 19995, según el cual la intervención de
la autoridad judicial para examinar la legalidad de los acuerdos requería
demanda de parte. En nuestra opinión, la postura adoptada es tímida y no
favorecerá la descongestión que antecede la práctica concursal.
Si bien la regulación no suprime la intervención judicial, genera especial
preocupación la eliminación6 de varios trámites en la negociación de
emergencia como el reconocimiento de presupuestos de ineficacia, que
exigen consultar si la supresión comentada debe tener tanto alcance, pues
impide a las partes plantear discusiones que son razonables en un escenario
concursal.

4.8 El presupuesto subjetivo

Uno de los aspectos controversiales con la regulación, en especial en su fase
inicial es el ámbito de aplicación subjetivo, por los alcances de la expresión
“… las empresas que se han afectado como consecuencia de la pandemia”, y
que dio lugar a dos posturas opuestas, una primera según la cual ella solo se
predica de las empresas que pidieran el inicio de un proceso de insolvencia
con ocasión de la pandemia y una segunda, que habilita la aplicación a
aquellas empresas que ya estaban incursas en un proceso de reorganización.
Aunque algunas reglas7 de los Decretos están previstas para empresas
que se encontraban previamente tramitando un proceso de reorganización
o ejecutando un acuerdo, ello no permite sostener que su aplicación esté
limitada a dichos supuestos, pues es indiscutible que la pandemia afecta por
igual a todo el sector productivo.
La postura de la aplicación general fue recogida en la reglamentación8
con la imposición de algunas cargas de argumentación para las empresas que

4
En el trámite de negociación de deudas regulado en el Código General del Proceso, los
jueces civiles municipales solo intervienen en cuatro casos: (i) la resolución de objeciones
a los proyectos de calificación y graduación de créditos; (ii) la impugnación del acuerdo;
(ii) en caso de conflicto sobre el cumplimiento del acuerdo y (iv) en las acciones revocato-
rias. En todos ellos, su intervención está precedida de petición de parte.
5
Conforme al artículo 37 la impugnación del acuerdo solo podía ser promovida por un
acreedor disidente y dentro de los dos meses siguientes a su celebración.
6
Ver numeral 1 del parágrafo 1º del artículo 8 del Decreto 560 de 2020.
7
Ver artículo 7 del Decreto 560 de 2020 y 4 del Decreto 772 de 2020.
8
Ver incisos 1 y 3 del artículo 1 del Decreto 842 de 2020

345
 Una nueva visión de los procesos recuperatorios

estaban tramitando un proceso de reorganización, lo que sin duda contribuyó

a dar claridad en esta materia. En resumen, muchas de las disposiciones de la
nueva regulación aplican también a las empresas que estaban tramitando un
proceso de insolvencia con anterioridad.
Solo resta agregar, que la nueva regulación9 se separa de la orientación
contenida en la Ley 1116 de 2006, que excluye de su ámbito de aplicación
a las empresas que tienen un régimen especial de recuperación como las
tomas de posesión o intervenciones forzoso administrativas, en términos
generales las sujetas a concursos; en su lugar y considerando los efectos
generales de la crisis, se dispuso que el ámbito de aplicación también
comprende a aquellas que estaban excluidas del régimen común de la Ley
1116 de 2006, por ejemplo las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios, las empresas prestadoras de salud y las clínicas entre otros,
las que podrán acceder al mecanismo de recuperación empresarial ante las
Cámaras de Comercio.

4.9 El presupuesto objetivo

Es la complementación del anterior y se traduce en la descripción de la
crisis, que justifica la activación del derecho de insolvencia. En este aspecto
y dados los efectos que representan las regulaciones de insolvencia sobre
el derecho ordinario, las normas tradicionalmente se han inclinado hacia
una situación verificable o si se quiere, que sea elocuente o demostrativa de
anormalidad económica y que se expresa en la conocida cesación de pagos,
que en términos coloquiales supone una situación anormal, y es mucho
más profunda que el simple incumplimiento de obligaciones.
No obstante, los beneficios que dicho concepto puede brindar, en especial
en cuanto a la certeza de la crisis, la contemporaneidad demanda actua-
ciones mucho más oportunas o tempestivas, por lo cual se han empleado
otros criterios como la precrisis o la preinsolvencia, que permiten medidas
diligentes consecuentes con los deberes de los administradores sociales.
La nueva regulación de manera afortunada y coherente con una crisis
atípica como la que trajo la pandemia no dispuso nuevos presupuestos para
la apertura de los instrumentos concursales, conservando los ya existentes.

9
El artículo 9 del Decreto 560 de 2020 expresamente permite que accedan al procedimiento
de recuperación empresarial “los deudores sujetos régimen insolvencia previsto en la Ley
1116 de 2006 y personas excluidas del régimen de insolvencia relacionadas en el artículo 3
del mismo régimen”

346
 Juan José Rodríguez Espitia

Finalmente, y como una clara muestra del interés del legislador extraor-
dinario por evitar la proliferación de mecanismos judiciales, se suspendió10
para éstos el supuesto de incapacidad inminente establecido en la Ley 1116
de 2006, razón por la cual el proceso de reorganización y la validación extra-
judicial solo aplicarán cuando exista cesación de pagos.

4.10 Favorecimiento a la financiación

La nueva regulación11 es consciente de que la dificultad más sentida de las
empresas en crisis, es la falta de capital de trabajo gracias a la imposibilidad de
acceder al crédito y la exigencia de pago de contado por parte de los provee-
dores, razón por la cual otorga beneficios a quienes le apuestan a la compañía
con la aportación o entrega de nuevos recursos, pues esto constituye un
factor necesario para lograr su viabilidad.
Si bien dicha tendencia no es del todo novedosa, pues ya se había consa-
grado en la Ley 1116 de 2006, es necesario hacer hincapié en ella; de ahí
que las nuevas reglas no se limitan a la tradicional protección de gastos de
administración, sino que van más allá modificando las reglas de prelación
legal al equiparar los financiadores a los créditos de la primera clase, beneficio
que ojalá contribuya al propósito perseguido.

4.11 Favorecimiento a la inversión

En armonía con lo anterior y con el ánimo de ampliar las opciones de solución
económica, la nueva regulación12 favorece el ingreso de terceros como
herramienta para asegurar la viabilidad de la empresa, dejando de lado los
derechos de los accionistas y socios, con la imposición forzada de acuerdos
y facilitando la entrega de la unidad productiva a terceros, de forma que se
asegure su existencia.
Ello sin duda constituye un cambio de paradigma, donde se denota que el
interés del legislador no gira únicamente alrededor del derecho de propiedad,
sino que, dada la trascendencia de la empresa y los efectos colaterales de su
crisis, se hace necesaria una nueva óptica que rompa la relación entre el
futuro de la empresa y los socios.

10
Ver numeral 1 del artículo 15 del Decreto 560 de 2020
11
Ver artículo 5 del Decreto 560 de 2020 y 9 del Decreto 772 de 2020
12
Ver artículos 4 y 6 del Decreto 560 de 2020.

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 Una nueva visión de los procesos recuperatorios

4.12 Inclinación hacia la flexibilidad

La crisis es sin duda un asunto económico, que como tal requiere medidas
ágiles propias de la actividad empresarial, que no resultan acordes con
soluciones rigurosas y formales, propias de una tradición jurídica ortodoxa.
En este sentido y consciente de esa realidad, la nueva regulación13 a fin de
posibilitar la conservación y recuperación de la empresa, contempla con
un carácter enunciativo y no limitativo, distintas medidas con rasgos de
flexibilidad como la capitalización de pasivos, la subordinación del pasivo, el
descargue, los pactos de deuda sostenible y otros más, reconociendo que las
partes cuentan con libertad para implementar cualquier otra alternativa que
apunte a dicho propósito.

4.13 Tolerancia en el atraso de gastos de administración

Es sabido que el derecho concursal colombiano se ha construido a partir
de las decisiones de los jueces constitucionales, quienes han marcado un
derrotero y una nueva forma de verlo. En ese aspecto, una de sus expresiones
más genuinas es el tratamiento14 de los gastos de administración y de manera
puntual su desatención, como signo inequívoco de inviabilidad de la empresa,
que da lugar a la terminación del mecanismo recuperatorio y al inicio conse-
cuente de la liquidación.
La protección de los gastos de administración se explica por varias
razones, a saber: (i) honrar a aquellos que le apostaron a la recuperación y
siguieron manteniendo relaciones con la empresa pese a la crisis que enfrenta
y (ii) que la atención de dichos gastos se justifica por la liberación de la caja y
la imposibilidad de pagar créditos anteriores al concurso.
Si bien todo ello resulta razonable en condiciones de normalidad
económica, es claro que una situación como la generada por la pandemia
no le permite a las compañías que transitan por un concurso recuperatorio
atender de manera regular sus obligaciones post, por lo cual se permite
aplazar su satisfacción por un período de tres meses15. Aunque el termino
resulta corto considerando la prolongación exponencial de la pandemia y la
consiguiente parálisis de la actividad económica, debe tenerse en cuenta en
todo caso que no se trata de brindar una patente de corso al deudor para

13
Ver artículo 4 del Decreto 560 de 2020
14
Ver numeral 3 del artículo 45 de la Ley 1116 de 2006
15
Ver numeral 3 del parágrafo 1 del artículo 8 del Decreto 560 de 2020 y 4 del Decreto 842
de 2020

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 Juan José Rodríguez Espitia

incumplir sus obligaciones y deshonrar la confianza, sino que ello procede

cuando claramente exista una circunstancia que así lo imponga, pues una
conducta contraria además de abusiva atenta contra las reglas que gobiernan
la estructura de las relaciones obligaciones y en especial con el principio de
buena fe, fundante de todo el sistema.

4.14 Mejoramiento en la caja del deudor

En concordancia con lo explicado en el sentido que deben propiciarse
respuestas económicas que contribuyan al favorecimiento de la empresa, la
regulación procura soluciones que apunten a darle liquidez; por eso además
de las expuestas en materia de financiamiento e inversión, se dota al deudor
de libertad para vender activos que le permitan pagar acreencias laborales y
de proveedores, suprimiendo la autorización judicial previa16. Ello implica
una nueva visión de los tradicionales principios de universalidad objetiva,
universalidad subjetiva e igualdad, que se justifica en tanto que los pagos de
estas acreencias tienen como propósito paliar la afectación de las relaciones
crediticias, estimular el restablecimiento del consumo y procurar que no
exista una ruptura en la cadena de pagos.
Si bien ello es notable, en principio la propuesta podría considerarse
insuficiente toda vez que no da libertad al deudor para enajenar activos
con miras a obtener capital de trabajo, necesidad por demás imperiosa, que
quizás encuentra justificación en la necesidad de proteger a los acreedores
frente a los actos de disposición del deudor.
Solo resta agregar que la reforma estelar en este aspecto es el tratamiento
en materia de medidas cautelares para el proceso de reorganización ordinario
y el abreviado17, en virtud del cual las medidas cautelares decretadas sobre
bienes distintos a activos fijos sujetos a registro se levantan de manera
automática, lo que sin duda aliviará las necesidades de caja.

4.15 El fracaso de los mecanismos negociales no impone el

inicio de un proceso de insolvencia ni de liquidación
Como atrás quedó visto, la regulación se inclina de forma categórica hacia
instrumentos de naturaleza negocial y consecuente con ello establece que la
frustración de los mismos o si se quiere el fracaso por la no celebración del
acuerdo en los plazos acordados para ello no tiene consecuencias adversas

16
Ver inciso 2 del artículo 3 del Decreto 560 de 2020
17
Ver artículo 4 del Decreto 772 de 2020

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 Una nueva visión de los procesos recuperatorios

para el deudor tal como sucede con los tradicionales instrumentos judiciales
recuperatorios, quedando habilitado el deudor en tal caso para solicitar un
concurso judicial recuperatorio.
Si bien ello resulta razonable, debe insistirse en que previsiones de esta
índole no pueden ser utilizadas de manera indebida por el deudor y mucho
menos aún considerarse como una apología a negociaciones tardías, tendientes
a que los acreedores se agoten para procurar ventajas injustificadas, en muestra
clara de mala fe y abuso del derecho.
De otra parte y para descartar interpretaciones forzadas e inclinadas hacia
el desequilibrio en las relaciones obligaciones, es preciso hacer claridad en
que la previsión comentada solo procede ante la no celebración de un acuerdo
en los tiempos dispuestos por la ley, y no aplica cuando el deudor incumple el
acuerdo, evento en el cual la consecuencia es la iniciación del proceso liqui-
datorio.

4.16 Reestructuraciones parciales con acreedores.

Un nuevo entendimiento del principio de
universalidad subjetiva
Una de las reformas estelares en los mecanismos recuperatorios de carácter
negocial18, es la posibilidad de hacer negociaciones con grupos de acreedores,
superando la tradicional consideración de que el concurso exige involucrar a
todos los acreedores del deudor. En este caso, las normas permiten celebrar
acuerdos por categorías de acreedores a saber: (i) acreedores laborales; (ii)
entidades públicas; (iii) entidades financieras y (iv) los demás acreedores
externos.
Las reestructuraciones parciales que aplican a la negociación de
emergencia y a los procedimientos de recuperación empresarial, son un gran
avance para la recuperación de las empresas pues evitan el desgaste propio de
un escenario con la presencia de todos los acreedores, que en muchos casos
no se justifica y de paso aliviana la estigmatización que tradicionalmente
conlleva escenarios universales. En esa medida, el tradicional entendimiento
del principio de universalidad subjetiva, referido a la presencia de todos los
acreedores del deudor hoy se matiza, pues la presencia habrá de predicarse
de aquellos acreedores de una misma categoría, lo que sin duda generará
grandes ventajas.

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Ver parágrafo 3 del artículo 8 del Decreto 560 de 2020 y artículo 10 del Decreto 772 de
2020

350
 Juan José Rodríguez Espitia

5. Conclusiones
De todo lo expuesto, se concluye que la nueva regulación en materia de
mecanismos recuperatorios se caracteriza:
5.1 Por preferir mecanismos negociales, privilegiándolos por encima de los
judiciales.
5.2 Porque los mecanismos judiciales no sean la primera opción para el
manejo de la crisis, dada su insuficiencia.
5.3 Por una fuerte inclinación hacia la implementación de medidas econó-
micas que faciliten la recuperación de la empresa.
5.4 Por dar prelación a las medidas de recuperación de la empresa sobre los
derechos de los accionistas.
5.5 Por una marcada flexibilidad en las soluciones para procurar la recupe-
ración empresarial.

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