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SEDE CENTRAL
EXPEDIENTE N° 865-2020/CC2
ANTECEDENTES
“No se aceptan devoluciones de dinero. Todo cambio de mercadería se hará dentro de las
48 horas previa presentación del comprobante de pago y verificación por parte del químico
farmacéutico”. (subrayado nuestro)
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Con Registro Único de Contribuyente (RUC) N° 20512002090.
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LEY N° 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicado el 2 de septiembre de 2010 en el
Diario Oficial El Peruano. Dicho código será aplicable a los supuestos de infracción que se configuren a partir del 2 de octubre
de 2010, fecha en la cual entró en vigencia.
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El 18 de noviembre de 2020, Mifarma se apersonó al procedimiento y el 23 de noviembre de 2021, solicitó una prórroga para la
presentación de descargos.
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Presunta infracción del literal e) del artículo La Secretaría Técnica recomienda que No
50 de la Ley N° 29571, Código de Protección se declare IMPROCEDENTE este corresponde
y Defensa del Consumidor, en tanto el extremo de ladenuncia, por presunta
proveedor denunciado habría incluido en sus infracción del literal e) del artículo 50
comprobantes de pago la siguiente cláusula de la Ley N° 29571, Código de
de contratación que resultaría abusiva: “No Protección y Defensa del Consumidor.
se aceptan devoluciones de dinero (…)”
Presunta infracción del literal e) del artículo La Secretaría Técnica recomienda que No
50 del Código, en tanto el proveedor se declare INFUNDADO este extremo corresponde
denunciado habría incluido en sus de ladenuncia, por presunta infracción
comprobantes de pago la siguiente cláusula del literal e) del artículo 50 de la Ley N°
de contratación que resultaría abusiva: “(…) 29571, Código de Protección y
Todo cambio de mercadería se hará dentro Defensa del Consumidor
de las 48 horas previa presentación del
comprobante de pago y verificación por
parte del químico farmacéutico.”
CUESTIONES PREVIAS
10. Según lo prescrito por el artículo 156 del Texto Único Ordenado de la Ley
N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto
Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, el TUO): “La autoridad competente, aun
sin pedido de parte, debe promover toda actuación que fuese necesaria para su
tramitación, superar cualquier obstáculo que se oponga a regular la tramitación
del procedimiento; determinar la norma aplicable al caso aun cuando no haya sido
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12. El artículo 49 del Código prevé que en los contratos por adhesión y en las cláusulas
generales de contratación no aprobadas administrativamente, resultan abusivas
aquellas cláusulas que imponen una desventaja injustificada4 a los consumidores.
13. Por su parte, el literal e) del artículo 50 del Código establece que una cláusula de
ineficacia absoluta es aquella que excluya o limite los derechos legales
reconocidos a los consumidores, como el derecho a efectuar pagos anticipados o
prepagos, o a oponer la excepción de incumplimiento o a ejercer el derecho de
retención, consignación, entre otros.
14. De la revisión del escrito de denuncia, se advierte que el hecho cuestionado por
Acurea se encuentra referido a que Mifarma incluyó en sus comprobantes de pago
una primera condición que refiere que no se aceptan devoluciones de dinero de
forma categórica y sin más especificación; y, una segunda consistente en que el
cambio de mercadería (productos adquiridos) se limita a las cuarenta y ocho (48)
horas contadas desde la hora de la compra, lo cual resultaría abusivo.
15. En ese sentido, se advierte que Acurea se encuentra cuestionando una presunta
infracción al literal e) del artículo 50 del Código, en tanto el proveedor habría
incluido una presunta cláusula de ineficacia absoluta en sus comprobantes de
pago.
“(…) presunta infracción del artículo 50 literal e) de la Ley N° 29571, Código de Protección
y Defensa del Consumidor, en tanto el proveedor denunciado habría incluido en sus
comprobantes de pago la siguiente cláusula de contratación abusiva: ¨No se aceptan
devoluciones de dinero. Todo cambio de mercadería se hará dentro de las 48 horas previa
presentación del comprobante de pago y verificación por parte del químico
farmacéutico¨”.
18. Mediante escrito del 4 de febrero de 2021, Acurea solicitó que se declare en rebeldía
a Mifarma, toda vez que no habría cumplido con presentar sus descargos en el plazo
concedido.
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Concepto en el cual pueden bien estar comprendidas diversas actitudes de un proveedor que, tomando ventaja de la posición
de dominio económico - fáctico que despliega sobre el consumidor, restringe, anula o dificulta al consumidor el ejercicio de sus
derechos o la tutela, sea judicial o administrativa, de los mismos.
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19. El artículo 26 del Decreto Legislativo N° 8075, Ley Sobre Facultades, Normas y
Organización del Indecopi (en adelante, el Decreto Legislativo N° 807) establece
que, una vez admitida la denuncia, esta se deberá correr traslado al proveedor
denunciado a fin de que pueda presentar sus descargos, para lo cual se concede el
plazo de cinco días hábiles contados luego de su notificación, caso contario el
Secretario Técnico declarará en rebeldía al denunciado que no lo hubiera
presentado.
20. El numeral 144.1 del artículo 144 del TUO indica que el plazo expresado en días
es contado a partir del día hábil siguiente de aquel en que se practique la
notificación o la publicación del acto, salvo que éste señale una fecha posterior.
22. Ahora bien, el 18 de noviembre de 2020, es decir, dentro del plazo otorgado, Mifarma
se apersonó al procedimiento y solicitó una prórroga para la presentación de
descargos, por lo que mediante Resolución N° 2 del 16 de diciembre de 2020,
notificada a Mifarma en la misma fecha, se le otorgó dos (2) días hábiles de prórroga
para la presentación de descargos, con lo cual, el denunciado pudo presentar sus
descargos hasta el 18 de diciembre de 2020.
23. Es así que, el 18 de diciembre de 2020, Mifarma presentó sus descargos, esto es,
dentro del plazo de ampliación otorgado por la Secretaría Técnica.
26. El sistema de protección al consumidor busca que las conductas infractoras, una
vez detectadas, sean subsanadas o corregidas rápidamente por el propio
proveedor; evitando así la formalización del conflicto y ahorrando costos al
consumidor y al Estado.
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Artículo 26 Decreto Legislativo 807 Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi Una vez admitida a trámite
la denuncia, se correrá traslado de la misma al denunciado, a fin de que éste presente su descargo. El plazo para la presentación
del descargo será de cinco (5) días contados desde la notificación, vencido el cual, el Secretario Técnico declarará en rebeldía
al denunciado que no lo hubiera presentado.
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28. Acurea indicó que Mifarma colocó en sus comprobantes de pago la siguiente
cláusula abusiva: “No se aceptan devoluciones de dinero (…)”, toda vez que de
forma categórica y sin más especificación restringe el derecho de un consumidor
de solicitar la devolución de su dinero.
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LEY N° 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010 y
modificada por el DECRETO LEGISLATIVO 1308, publicado el 30 de diciembre de 2016
Artículo 108.- Infracciones administrativas
…
Sin que la presente enumeración sea taxativa, pondrán fin al procedimiento administrativo la resolución de la autoridad
administrativa que declara la improcedencia de la denuncia de parte en los siguientes supuestos:
…
f) Si el proveedor subsana o corrige la conducta constitutiva de infracción administrativa con anterioridad a la notificación de
la imputación de cargos.
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Foja 48 del Expediente.
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Foja 48 del Expediente.
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Foja 49 del Expediente.
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Foja 49 del Expediente.
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(v) Comprobante del 13 de noviembre de 2020, emitido por el local de Mifarma ubicado
en el distrito del Agustino:11
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Foja 49 del Expediente.
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Foja 49 del Expediente.
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Foja 49 del Expediente.
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Foja 49 del Expediente.
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34. En atención a ello, es posible concluir que Mifarma subsanó la conducta infractora
el 11 de noviembre de 2020; esto es, de manera previa a la notificación de la
resolución imputación de cargos (16 de noviembre de 2020).
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Foja 50 del Expediente.
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35. Corresponde señalar que si bien Acurea señaló que el proveedor denunciado no
había presentado medios probatorios que acreditaran que partir del 11 de
noviembre de 2020 varió la referida cláusula en todos sus locales comerciales, lo
cierto es que, la denunciante no presentó medio prueba alguna que desvirtuara
los comprobantes de pago presentados por Mifarma.
36. Dado que el presente extremo denunciado no versa sobre las excepciones que no
opera la subsanación de la denuncia establecido en el literal f) del artículo 108 del
Código como riesgos a la vida, salud o seguridad de las personas o se trate de
supuestos de discriminación, la Comisión advierte que el proveedor denunciado
subsanó la conducta antes de la notificación de la imputación de cargos.
ANÁLISIS
38. El numeral 49.1 del artículo 49 del Código define las cláusulas abusivas en los
casos de contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no
aprobadas administrativamente. Asimismo, dispone que estas cláusulas resultan
inexigibles por la desventaja injustificada16 en la que colocan a los consumidores,
en los términos siguientes:
“Artículo 49.- Definición de cláusulas abusivas
49.1 En los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas
administrativamente, se consideran cláusulas abusivas y, por tanto, inexigibles todas aquellas
estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena
fe, coloquen al consumidor, en su perjuicio, en una situación de desventaja o desigualdad o
anulen sus derechos.
49.2 Para la evaluación de las cláusulas abusivas, se tiene en cuenta la naturaleza de los
productos o servicios objeto del contrato, todas las circunstancias que concurren en el
momento de su celebración, incluida la información que se haya brindado, así como todas
las demás cláusulas del contrato o de otro del que este dependa.
49.3 El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya
negociado individualmente no excluye la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas
al resto del contrato. El proveedor que afirme que una determinada cláusula ha sido
negociada individualmente asume la carga de la prueba.”
(énfasis propio)
39. A mayor abundamiento, resulta necesario considerar que todo consumidor que
califique dentro del ámbito de aplicación del Código se encuentra originariamente
y por su propio rol socioeconómico en el mercado (como último eslabón en la
cadena de consumo de bienes y servicios) en una situación de desigualdad y
desventaja respecto a los proveedores de bienes y servicios en el tráfico jurídico
– económico, situación que también reconoce el Código, en los términos
siguientes:
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Concepto en el cual pueden bien estar comprendidas diversas actitudes de un proveedor que, tomando ventaja de la posición
de dominio económico - fáctico que despliega sobre el consumidor, restringe, anula o dificulta al consumidor el ejercicio de sus
derechos o la tutela, sea judicial o administrativa, de los mismos.
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1. Consumidores o usuarios
1.1 Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios
finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
No se considera consumidor para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza o disfruta
de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como
proveedor.” (énfasis propio)
41. Así las cosas, las controversias sometidas ante la Administración en materia de
protección al consumidor versarán sobre la falta de despliegue de las conductas
necesarias, exigibles, razonables o simplemente esperadas (en función a la
publicidad, ofrecimientos, conductas en la contratación o posterior a ésta última,
etc.) que “compensen” – dentro de lo exigible y razonable – dicho estado de
desigualdad y desventaja, a fin de permitir que el consumidor final despliegue su
libertad de elección y decisión de consumo lo más plenamente posible.
43. En ese contexto normativo, cabe traer a colación los criterios para el análisis de
cláusulas abusivas adoptados por la legislación y doctrina comparadas. En tal
sentido, es importante destacar que existen cláusulas contractuales que per se
son consideradas inválidas o ineficaces por Ley. En tales supuestos, la
determinación del carácter abusivo de la cláusula dependerá de la circunstancia
que corresponda a alguno de los tipos de cláusulas enumeradas por la norma legal
correspondiente.
44. No obstante lo anterior, éste Órgano Resolutivo considera para dichos efectos
que, a fin de determinar si nos encontramos ante una cláusula abusiva o no, debe
constatarse un desequilibrio que ostente dos características: que sea significativo
y que se refiera a derechos y obligaciones de las partes, es decir, que tenga
naturaleza jurídica, mas no económica, siendo que el órgano competente (sea
judicial o administrativo) que conozca el conflicto de intereses no puede valorar
éste último aspecto de la contraprestación o del precio. Así, para determinar el
carácter abusivo de una cláusula es necesario que concurran (esto es,
simultáneamente) los siguientes requisitos 17.
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Criterio también empleado para casos como éste por la Sala Especializada en Protección al Consumidor del INDECOPI mediante
la Resolución Nº 0078-2012/SC2-INDECOPI del 11 de enero de 2012, en la denuncia interpuesta por el señor Baldo Kresalja
contra Foto Digital S.A.
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46. No obstante, desde la entrada en vigor del Código, los requisitos señalados serían
aplicables únicamente a las cláusulas abusivas de ineficacia relativa, enunciadas
en el artículo 51, pues las de ineficacia absoluta, proscritas en el artículo 50, son
abusivas per se.
47. En este punto, cabe resaltar que el literal e) del artículo 50 del Código establece
que constituye como cláusula abusiva de ineficacia absoluta las que excluyan o
limiten los derechos legales reconocidos a los consumidores.
48. Es importante subrayar que la determinación del carácter abusivo de una cláusula
no está reservada a la completa discrecionalidad de la autoridad pertinente, sino
que, como se ha podido apreciar, responde a facultades y supuestos legalmente
contemplados y a un esquema de análisis debidamente sustentado. Bajo estos
parámetros, y tomando en cuenta el fundamento del presente marco normativo,
es que este Colegiado se avocará al análisis del presunto carácter abusivo de las
cláusulas contenidas en el contrato suscrito por las partes.
49. En el presente caso, Acurea denunció que Mifarma en sus comprobantes de pago
a nivel nacional consigna la condición general: “(…) Todo cambio de mercadería
se hará dentro de las 48 horas previa presentación del comprobante de pago y
verificación por parte del químico farmacéutico.” (subrayado agregado), la cual
sería una cláusula abusiva de ineficacia absoluta en tanto limita al consumidor el
plazo de cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la adquisición del producto,
vulnerando su derecho establecido en el artículo 97 del Código (Derecho a la
reparación o reposición del producto).
50. En su defensa, Mifarma alegó que la cláusula en cuestión sería una garantía
explícita que obedecería a la naturaleza de los productos comercializados.
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54. Tal como se señaló anteriormente, el literal e) del artículo 50 del Código establece
que constituye como cláusula abusiva de ineficacia absoluta las que excluyan o
limiten los derechos legales reconocidos a los consumidores.
55. Al respecto, el artículo 97 del Código contempla que los consumidores tienen
derecho a la reparación o reposición del producto en los siguientes casos:
(i) Cuando los que ostenten una certificación de calidad no cumplan con las
especificaciones correspondientes.
(ii) Cuando los materiales, elementos, substancias o ingredientes que
constituyan o integren los productos no correspondan a las especificaciones
que ostentan.
(iii) Cuando el producto, por sus deficiencias de fabricación, elaboración,
estructura, calidad o condiciones sanitarias o por los vicios ocultos, en su
caso, no sea apto para el uso al cual está destinado.
(iv) Cuando la entrega del producto o la prestación del servicio no se efectúe en
su debida oportunidad y su ejecución no resulte útil para el consumidor.
(v) Cuando la ley de los metales de los artículos de joyería u orfebrería sea
inferior a la que en ellos se indique.
(vi) Cuando el producto o servicio no se adecue razonablemente a los términos
de la oferta, promoción o publicidad.
(vii) Cuando hecha efectiva la garantía legal subsistan los defectos del producto
o no permitan cumplir con su finalidad.
56. De manera preliminar cabe señalar que el referido dispositivo legal tiene por
objetivo reconocer el derecho de los consumidores al cambio o devolución de los
productos cuando estos no resulten idóneos, sin establecer que en todos los casos
y a sola voluntad del consumidor, los proveedores se encuentren obligados a
acceder al cambio del producto o devolución de lo abonado.
57. Habiendo indicado ello, en el presente caso nos encontramos ante una situación
en la cual, pese a no estar obligados, Mifarma otorga a sus clientes, mediante la
cláusula en cuestión la facultad de solicitar a su sola voluntad, el cambio del
producto bajo las siguientes condiciones: (i) Se efectúa dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas de la compra; (ii) se presenta el respectivo comprobante de pago;
y, (iii) se realiza una previa verificación del químico farmacéutico.
Sobre el requisito que se efectúe el cambio dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas
59. Al respecto, dicho plazo resulta razonable y no vulnera ningún derecho reconocido
a los consumidores en tanto que, forma parte de la libertad de Mifarma de regular
sus procedimientos; por lo que, no puede restringirse dicho derecho.
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62. Con relación a las funciones del químico farmacéutico, la Ley N° 28173, Ley del
Trabajo del Químico Farmacéutico del Perú contempla, entre otros, la función de
planificar, organizar, dirigir, coordinar, controlar y evaluar las actividades en la
farmacia, y controlar la buena conservación del medicamento:
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65. Ello ocurre inclusive en el caso de los productos cuyo expendio no requiera de
receta médica, toda vez que esta revisión a cargo de un químico farmacéutico
permite que Mifarma se asegure del correcto estado de los productos que
expende, en resguardo de los consumidores futuros que adquieran los
medicamentos devueltos.
66. Finalmente, cabe señalar que es materia del presente análisis si la cláusula
evaluada contraviene los alcances del artículo 97 del Código, y no la idoneidad de
la revisión por parte del químico farmacéutico en una situación concreta, en cuyo
caso el consumidor que vea vulnerados sus derechos y cuestione dicha revisión
por no considerarla adecuada, podrá interponer su denuncia administrativa
correspondiente.
68. Acurea solicitó que se requiera a Mifarma la siguiente información: (i) La fecha de
vigencia de las condiciones generales de contratación, pertinente para establecer
el inicio de las acciones permanentes ilícitas, posible afectación y cuantificación
de la multa; (ii) cantidad de transacciones con consumidores a nivel nacional
durante la vigencia de las cláusulas generales, pertinente para la determinación
de los miembros que integran el grupo titular del derecho supraindividual (derecho
o interés colectivo); y, (iii) flujograma interno de aprobación de condiciones
generales de contratación.
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69. Al respecto, en la medida que las presuntas infracciones materia de análisis fueron
declaradas improcedente e infundada y que la solicitud de actuación de medios
probatorios efectuada por Acurea se encontraba dirigida a un eventual cálculo de
multa, carece de objeto realizar el requerimiento solicitado por Acurea
SE RESUELVE:
“Presunta infracción del artículo 50 literal e) de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del
Consumidor, en tanto el proveedor denunciado habría incluido en sus comprobantes de pago la
siguiente cláusula de contratación abusiva: ¨No se aceptan devoluciones de dinero. Todo cambio de
mercadería se hará dentro de las 48 horas previa presentación del comprobante de pago y
verificación por parte del químico farmacéutico¨”.
SEXTO: Informar a las partes que la presente resolución tiene vigencia desde el día de
su notificación y no agota la vía administrativa. En tal sentido, se informa que, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 38 del Decreto Legislativo N° 807, el único
recurso impugnativo que puede interponerse contra lo dispuesto por la Comisión de
Protección al Consumidor N° 2 es el de apelación18, el cual debe ser presentado ante
18
LEY N° 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, publicada el 2 de setiembre de 2010.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS MODIFICATORIAS. PRIMERA.- Modificación del artículo 38 del Decreto
Legislativo núm. 807
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dicho órgano colegiado en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles contado a
partir del día siguiente de su notificación19, ello de acuerdo a lo establecido en el artículo
218 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; caso contrario, la resolución
quedará consentida20.
Modificase el artículo 38 del Decreto Legislativo núm. 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, con el
siguiente texto:
“Artículo 38.- El único recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitación del procedimiento es el de apelación,
que procede únicamente contra la resolución que pone fin a la instancia, contra la resolución que impone multas y contra la
resolución que dicta una medida cautelar (…)”.
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TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, DECRETO
SUPREMO N° 004-2019-JUS. Artículo 218. Recursos administrativos. - 218.1 Los recursos administrativos son:
(…)
b) Recurso de apelación
(…)
218.2 El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios.
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TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, DECRETO
SUPREMO N° 004-2019-JUS. Artículo 222.- Acto firme. - Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos
administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto.
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De conformidad con lo establecido por el cuarto párrafo del artículo 38 del Reglamento de Organizaciones y Funciones del
INDECOPI, en toda sesión se levantará un acta que contendrá los acuerdos que adopta la Comisión y en ella se dejará
constancia de los votos singulares.
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De acuerdo con lo establecido por el quinto párrafo del artículo 38 del Reglamento de Organizaciones y Funciones del INDECOPI,
las resoluciones que emiten las Comisiones son suscritas únicamente por quien las preside.
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REGLAMENTO DE LA LEY DE FIRMAS Y CERTIFICADOS DIGITALES APROBADO POR DECRETO SUPREMO 052-2008-
PCM
Artículo 3.- De la validez y eficacia de la firma digital
La firma digital generada dentro de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica tiene la misma validez y eficacia jurídica que el
uso de una firma manuscrita.
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