CUESTIONES DE ORGANIZACIÓN ESTATAL, FUNCIÓN PÚBLICA Y DOMINIO PÚBLICO 257

EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA EN EL ESTADO

CONSTITUCIONAL DE DERECHO CONTEMPORÁNEO.
ALCANCE Y LÍMITES*
PATRICIO M. E. SAMMARTINO

I. INTRODUCCIÓN
Uno de los problemas generales más complejos que exhibe el derecho adminis-
trativo argentino actual reside en determinar hasta qué punto las matrices directivas
que lo sustentan resultan compatibles con los principios del Estado Constitucional de
Derecho vigente en la República.

* Bibliografía: Alessi, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Barcelona, Bosch, 1970,
trad. 3ª edición; Schimdt Assmann, Eberhard, La teoría general del Derecho Administrativo como siste-
ma, Madrid, Marcial Pons, 2003; Boquera Oliver, José M., Derecho Administrativo, Madrid, Civitas,
1996; Brewer Carías, Allan R., Derecho Administrativo, Tomo II, Bogotá, U. Externado, 2006; Cassagne,
Juan Carlos, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada y anotada, Buenos Aires,
LL, 2009; Curso de derecho administrativo, Buenos Aires, LL, 2011, 10ª edición; “A treinta años de
la sanción de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos”, LL, del 22 de noviembre de 2002;
Comadira, Julio R., Derecho Administrativo Argentino, México, Porrúa, 2006; “Los criterios para deter-
minar el alcance de la competencia de los órganos y los entes del Estado”, en AA VV, Organización
Administrativa, Función Pública y Dominio Público, Jornadas organizadas por la Universidad Austral,
Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, en 2004; De la Morena y De la Morena, Luis, “Los
fines de interés público como ‘causa’ y como ‘límite’ de la competencia y como ‘medio’ y ‘medida’ de
control jurídicos”, en RAP, N° 85, Madrid, 1978; García de Enterría-Fernández, Curso de Derecho Admi-
nistrativo, Tomo I, Madrid, Civitas, 1995, 7ª edición; García Trevijano Fos, José Antonio, Principios de
Organización Administrativa, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1957; Garrido Falla, Fernando,
Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid, Tecnos, décimo tercera edición; Gordillo, Agustín,
Tratado de derecho administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2009,
10ª edición; Linares, Juan F., Derecho Administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1986; Linares Quintana,
258 PATRICIO M. E. SAMMARTINO

En efecto, el reingreso del principio de juridicidad desde los valores que sostie-
nen al Estado Constitucional de Derecho contemporáneo, después de la reforma cons-
titucional de 1994, irradia su fuerza transformadora sobre la función administrativa y
sobre el régimen jurídico que la rige, el derecho administrativo
La difusión de esos valores, en tanto y en cuanto modulan los fines de interés
público según el principio cardinal de dignidad humana, gravita de modo práctico
sobre la estructura sistemática de ordenación de la función administrativa, el procedi-
miento administrativo, y se proyecta, naturalmente, sobre la sustancia de los produc-
tos formales que emanan de ella, el acto y el reglamento administrativo.
Por cierto, los principios del Estado Constitucional de Derecho contemporáneo
alcanzan, además, a las técnicas instrumentales de organización y distribución de ta-
reas de los órganos y entes que desarrollan función administrativa.
En este orden, las tareas de acomodamiento del derecho de la organización admi-
nistrativa a los principios del Estado Constitucional de Derecho vigente en la Repú-
blica, requieren un estudio pormenorizado de las diferentes piezas que lo componen,
entre ellas, la competencia.
La competencia, que para la teoría del acto administrativo se presenta como un
elemento indispensable, un requisito esencial del acto –Artículo 7º, inc. a), LNPA y,
en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Artículo 7º, inc. a), LPA CABA– es,
juntamente con la jerarquía, la centralización y la descentralización, uno de los prin-
cipios tradicionales sobre el que reposa el derecho de la organización administrati-
va1.
La literatura jurídica en torno a la competencia –ora como principio del derecho
de la organización administrativa, ora como elemento del acto administrativo– es,
ciertamente, abundante.
Sin embargo, a la hora de establecer cuál es el alcance –y los límites– de las compe-
tencias administrativas más allá de lo expresamente establecido por la norma, la juris-
prudencia y la doctrina argentina exhiben diferencias notables, a veces inconciliables.

Segundo V., Tratado de interpretación constitucional, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1998; Muñoz
Machado, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Tomo I, Madrid,
Thompson-Civitas, 2004; Monti, Laura, “La jerarquía y la competencia como principios de la organiza-
ción administrativa”, en AA VV, Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público,
Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap,
2005; Parada, Ramón, Derecho Administrativo, Tomo II, Madrid, Marcial Pons, 1998, duodécima edi-
ción; Sánchez Morón, Miguel, Derecho Administrativo, Parte general, Madrid, Tecnos, 2005.
1
Por todos: García Trevijano Fos, José Antonio, Principios de Organización Administrativa, op. cit.,
p. 185 y sigs.; Comadira, Julio R., Derecho Administrativo Argentino, México, Porrúa, 2006, p. 109 y sigs.
 CUESTIONES DE ORGANIZACIÓN ESTATAL, FUNCIÓN PÚBLICA Y DOMINIO PÚBLICO 259

Un recorrido por el derecho administrativo argentino permite verificar que, en

torno a las facultades implícitas e inherentes, existen posiciones diversas que, ora por
defecto, ora por exceso, devienen insuficientes o inadecuadas, si se las confronta con
los deberes jurídicos fundamentales que impone el Estado Constitucional Social de
Derecho contemporáneo.
También, que existe una controversia sobre el rol que debe cumplir el denomina-
do principio de la especialidad.
Bajo el prisma del Estado Constitucional de Derecho contemporáneo –al que
podemos designar como Estado de los derechos fundamentales o Estado de los dere-
chos humanos–, examinaremos los criterios que extienden el alcance de la competen-
cia administrativa más allá de lo expresamente establecido en la norma.
Desde ese paradigma, la situación problemática que dejamos planteada en esta
introducción reside en establecer hasta dónde se extienden las atribuciones de los
órganos administrativos más allá de lo expreso.
Va de suyo que la respuesta que demos a este interrogante guarda indudable rele-
vancia práctica, puesto que ella repercute directamente sobre la legalidad y validez de
la actuación administrativa.

II. PRECISIONES CONCEPTUALES

II.1. La noción de competencia no es unívoca
García Trevijano Fos, en su ya clásica obra, explica que la competencia es el
conjunto de facultades, poderes y de atribuciones que corresponde a un determinado
órgano en relación con los demás2.
Con matices, Ramón Parada la considera como el conjunto de funciones y potes-
tades que el ordenamiento jurídico atribuye a cada órgano y que éstos están autoriza-
dos y obligados a ejercitar3.

2
García Trevijano Fos, José Antonio, Principios de Organización Administrativa, op. cit., p. 186. Este
autor destaca que la competencia es una de las conquistas del constitucionalismo. En el Estado absoluto o
de policía, no cabe hablar de distribución de competencia, toda vez que el monarca realizaba todas las
funciones del Estado, aunque no las llevase a cabo materialmente. En ese modelo de Estado no existía
distribución de competencias en sentido jurídico, sino tan solo una distribución en razón de trabajo. A
partir de la revolución francesa, los órganos van a tener competencias que les vendrán de las normas y no
del soberano –Ídem.
3
Parada, Ramón, Derecho Administrativo, Tomo II, Madrid, Marcial Pons, 1998, duodécima edición, p. 35.
260 PATRICIO M. E. SAMMARTINO

Para Garrido Falla, la competencia es la esfera de actividades y cometidos que el

órgano está llamado a realizar. Siguiendo a un sector de la doctrina italiana, afirma
que la competencia es la medida de la potestad4 que pertenece a cada órgano5
En una línea similar, García de Enterría-Fernández aseveran que la competencia
es la medida de la potestad que corresponde a cada órgano, siendo siempre una deter-
minación normativa6.
Boquera Oliver puntualiza que la competencia es la relación o conexión entre las
potestades públicas que un sujeto recibe de la ley y los fines públicos que con ellas
debe satisfacer7.
Sánchez Morón, luego de repasar las definiciones que denomina clásicas8, sostie-
ne que la competencia es la parcela o cuota de poder que se asigna a cada Administra-
ción o ente público y, dentro de él, a cada uno de sus órganos. Destaca que es un
elemento esencial de todo ente y de todo órgano, y la erige en presupuesto de su
actividad lícita y límite de la misma. Enfatiza que las competencias administrativas se
distribuyen por normas jurídicas, a las que denomina competenciales, que pueden ser
de diferente rango9.

4
Cabe recordar que la potestad supone poderes generales de actuación conferidos por el ordenamiento
jurídico, cuya titularidad no implica la existencia de otros sujetos obligados, sino potencialmente afectados y
sometidos a dicha potestad de la que se pueden derivar beneficios, perjuicios, o situaciones neutrales o
indiferentes, como ocurre con el ejercicio, por la Administración, de la potestad de organización –Muñoz
Machado, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Tomo I, Madrid,
Thompson-Civitas, 2004, p. 511. En efecto, la potestad pública es la situación de poder abstracta,
creada por una norma jurídica, que habilita a su titular a producir efectos jurídicos o materiales sobre
terceros. La potestad es un poder servicial, también denominado fiduciario, en tanto en cuanto se confiere
en beneficio de una persona diferente a la de su titular, como son los intereses comunes de las personas.
5
Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid, Tecnos, décimo tercera
edición, p. 592.
6
García de Enterría-Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid, Civitas, 1995, 7ª
edición, p. 527. Destacan que, a través de la norma de competencia, se determina en qué medida la activi-
dad de un órgano ha de ser considerada como actividad del ente administrativo; por ello, la distribución de
competencia entre los varios órganos de un ente constituye una operación básica de la organización. La
competencia se determina, en consecuencia, analíticamente por las normas. Y señalan: no todos los órga-
nos pueden lo mismo porque, entonces, no se justificaría la pluralidad.
7
Boquera Oliver, José M., Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1996, p. 195 y sigs.
8
Así, alude a las definiciones que refieren a la competencia, como la medida de la potestad que correspon-
de a cada entidad y a cada órgano, o si se prefiere, es el conjunto de facultades, poderes atribuciones y
responsabilidades que corresponden a una determinada entidad administrativa o a un determinado órgano
por relación con los demás –Sánchez Morón, Miguel, Derecho Administrativo, Parte general, Madrid,
Tecnos, 2005, p. 243.
9
Ídem.
 CUESTIONES DE ORGANIZACIÓN ESTATAL, FUNCIÓN PÚBLICA Y DOMINIO PÚBLICO 261

De la Morena formula una definición compleja, en la que combina a múltiples

componentes o factores. Para este autor, la competencia es la “atribución de poder
concreto conferido por una norma a un determinado órgano para que, en cumplimien-
to del deber de realización del derecho que le es impuesto, y utilizando al efecto los
medios personales y materiales con que se le dota, decida, en los distintos supuestos
contemplados por la norma –y solo en ellos–, de acuerdo con el procedimiento en
cada caso establecido, lo que, por ser la voluntad o fin querido por el ordenamiento en
relación con los distintos asuntos objeto de su regulación, ante todos debe valer y a
todos vincular”10. Más sencillamente, puntualiza, luego, que la competencia es el po-
der que una norma atribuye o confía a un órgano para que, ejerciéndolo, haga realidad
el fin querido por ella y no otro.
Para Alessi, la competencia se presenta como una medida de cantidad. Puntualiza
que, en el terreno administrativo, la competencia es la medida de potestad de acción
que corresponde a un determinado oficio administrativo y, por ello, al titular del mis-
mo11. Señala que toda competencia administrativa está fijada en interés público.
Este autor enfatiza que la competencia es inderogable tanto por acuerdo de los
particulares entre sí, como por acuerdo de éstos y la Administración. Destaca, ade-
más, que la competencia de cada órgano –al haber sido establecida en interés públi-
co– no ha sido fijada en interés del órgano, el cual no tiene intereses específicos
propios por los cuales obrar12.
Brewer Carías sostiene que es la aptitud que tienen los órganos de la Administra-
ción para actuar la voluntad del Estado13.

10
De la Morena y De la Morena, Luis, “Los fines de interés público como ‘causa’ y como ‘límite’ de la
competencia y como ‘medio’ y ‘medida’ de control jurídicos”, en RAP, N° 85, Madrid, 1978.
Este autor destaca: “[l]a Administración está proyectada existencialmente para la satisfacción de los in-
tereses públicos, de la misma manera que el Poder Legislativo tiene como principal función la de declararlos
[…] Una vez producida esta declaración o publicatio legislativa, se operará normalmente una correlativa
fundación de competencias o poderes ex lege en favor de la Administración para que, ejercitándolas, les
dé cumplimiento y efectividad social, haciéndolos descender desde el mundo de las aspiraciones ideales
al de las realidades concretas. En este sentido, repitámoslo, la competencia no es sino un poder al
servicio de un deber que siempre podrá ser percibido y valorado como un fin de interés público y, por
ello, de imposible subordinación a cualesquiera intereses privados contradictorios, salvo que sean de
rango ético superior”.
11
Alessi, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Barcelona, Bosch, 1970, trad. 3ª
edición, p. 99. Considera que tal medida puede ser entendida en sentido absoluto o en sentido relativo. Por
consiguiente, sostiene que habrá incompetencia absoluta cuando se invade la esfera de competencia de
órganos de otra índole –legislativo o jurisdiccional–; en cambio, será incompetencia relativa cuando se
invaden funciones administrativas atribuidas a otro órgano.
12
Ídem.
13
Brewer Carías, Allan R., Derecho Administrativo, Tomo II, Bogotá, U. Externado, 2006, pp. 101/102.
262 PATRICIO M. E. SAMMARTINO

II.2. Desde la doctrina nacional, Linares puntualiza que la competencia de actua-

ción, en sentido estricto, es una relación imputativa de incumbencia que se hace, de
ciertas normas generales y conductas regidas por ella, a cierto sujeto-órgano y, con
esto, al Estado14. Señala, además, que la competencia de actuación, en sentido lato, es
la libertad jurídica de un órgano administrativo para obrar en función administrativa
con actos y hechos legítimos de conducta que sean susceptibles de producir conse-
cuencias jurídicas15.
Al referirse a la competencia como elemento del acto administrativo, el Profesor
Juan C. Cassagne enfatiza que, dentro de ella, se debe incluir la aptitud o el conjunto
de atribuciones y facultades que corresponden al ente, es decir, a la persona jurídica
pública Estado o a la entidad estatal descentralizada de que se trate16. En esa direc-
ción, señala que la competencia es la aptitud legal que surge del conjunto de faculta-
des y atribuciones que corresponden a los órganos y sujetos estatales17.
Para el Profesor Gordillo la competencia es el conjunto de funciones que un
agente puede ejercer legítimamente. La competencia, explica este autor, da la medida
de las actividades que, de acuerdo al ordenamiento jurídico, corresponden a cada
órgano administrativo18. Recalca que la competencia de los órganos no se presume y
debe estar otorgada en forma expresa o razonablemente implícita por una norma ju-
rídica para que puede reputársela legalmente existente. La competencia, explica Gordillo,
no designa al conjunto de actividades que puede imputarse a un órgano estatal, sino solo el
conjunto de actividades que el órgano puede legítimamente realizar. Distingue, así,
el ejercicio de la función, como género, y el ejercicio de la competencia, como especie.
Para que sea válido un acto, señala, es necesario que, además de ser realizado dentro de la
función que corresponda al órgano, lo sea dentro de la competencia del mismo19.
El Profesor Julio R. Comadira entiende que la competencia es el conjunto de
facultades, poderes y atribuciones que, conferidas por el ordenamiento jurídico a los
órganos y entes estatales, determina el alcance material, territorial, de grado o tempo-
ral de la potestad asignada al órgano o ente que se trate20.

14
Linares, Juan F., Derecho Administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1986, pp. 230/231. Linares destaca que
la competencia es un conferimiento de permisiones; aunque éstas, coordinadas con otras normas, hacen que,
en definitiva, dejen de ser permisiones para convertirse también en deberes jurídicos del órgano.
15
Linares, Juan F., Derecho Administrativo, op. cit., p. 232 y sigs.
16
Cassagne, Juan Carlos, Curso de derecho administrativo, Buenos Aires, LL, 2011, 10ª edición, p. 608.
17
Cassagne, Juan Carlos, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada y anotada, Bue-
nos Aires, LL, 2009, p. 233; Cassagne, Juan Carlos, Curso de derecho administrativo, op. cit., p. 609.
18
Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Fundación de Derecho
Administrativo, 2009, 10ª edición, p. XII-5.
19
Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, Tomo I, op. cit., pp. XII-6-8.
20
Comadira, Julio R., “Los criterios para determinar el alcance de la competencia de los órganos y los
entes del Estado”, en AA VV, Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público, Jorna-
das organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2004.
 CUESTIONES DE ORGANIZACIÓN ESTATAL, FUNCIÓN PÚBLICA Y DOMINIO PÚBLICO 263

II.3. Tributaria de la noción clásica, la Procuración del Tesoro de la Nación –PTN–

reconoce en la competencia el conjunto de facultades, poderes y atribuciones que
corresponden a un determinado órgano en relación con los demás. Para el órgano
asesor, la competencia constituye el principio que predetermina, articula y delimita a
la función administrativa que desarrollan los órganos y las entidades estatales21.

II.4. Reduciendo la complejidad, por nuestra parte, visualizamos a la competen-

cia como el elenco específico de poder asignado por el ordenamiento normativo a los
órganos y entes que despliegan la función administrativa para la satisfacción adecua-
da de los fines de interés público queridos por la Constitución, los tratados, las leyes
y los reglamentos.
Básicamente, la competencia administrativa es poder conferido a un órgano para
que cumpla una finalidad de bien común. Es una imputación jurídico-normativa de
un “qué” a un “quién” con miras a un “para qué”. Ciertamente, al tiempo que es
potencia, la competencia también es sujeción, límite.
Desde este vértice, la competencia presenta las siguientes notas distintivas:
a) es una determinación normativa;
b) mediante la que se asigna una porción de poder o incumbencia administrativa;
c) a un órgano o ente;
d) para satisfacer los fines de interés público perseguidos por la norma habilitante.
En efecto, dado que el derecho administrativo no está gobernado por el principio
de la autonomía de la voluntad, como sí ocurre, en cambio, con el derecho privado,
los poderes que el orden normativo le confiere a los órganos22 que desarrollan la fun-
ción administrativa son, básicamente, instrumentales, en tanto están llamados a satis-
facer de manera concreta, efectiva, la específica finalidad de interés público previsto
por la norma según los estándares que fija el bloque de constitucionalidad.

21
Dictámenes: 270:169.
22
La doctrina del Alto Tribunal puntualiza que todo órgano estatal constituye una de las tantas esferas
abstractas de funciones en que, por razones de especialidad, se descompone el poder del gobierno; para
cuyo ejercicio concreto es nombrado un individuo –o varios– cuya voluntad vale como la voluntad del
gobierno, en tanto dicho sujeto está autorizado para “querer” en nombre del todo, dentro del ámbito de su
competencia –Fallos: 331:2.257, “Facultad de Ciencias Médicas –UNLP– c/ Universidad Nacional de
La Plata s/ nulidad actos administrativos – MC Artículo 32 Ley Nº 24.521”, del 21 de octubre de 2008, y
su cita Fallos: 327:5.571, “INADI c/ Estado Nacional – M° Interior – Decreto Nº 957/2001 – Ley
Nº 25.453 s/ amparo Ley Nº 16.986”, del 14-12-2004.
264 PATRICIO M. E. SAMMARTINO

III. EL PRESUPUESTO NORMATIVO Y ELEMENTO TELEOLÓGICO

DE LA COMPETENCIA EN LA LNPA

III.1. La competencia no se presume

Con respecto a ella rige el principio de nulla competentia sine norma. En este
aspecto, los Artículos 3° de la LNPA y 2° de la LPA CABA cumplen con esa matriz
directiva.
En efecto:
a) El Artículo 3° de la LNPA establece que las fuentes de competencia de los
órganos y entes administrativos serán la Constitución Nacional, las leyes y los regla-
mentos dictados en su consecuencia.
En un sentido similar, el Artículo 2° de la LPA CABA dispone que la competen-
cia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la Constitu-
ción de la Ciudad de Buenos Aires, de las leyes y de los reglamentos dictados en su
consecuencia
b) En cuanto a los reglamentos como fuente normativa de competencia, la doctri-
na exhibe dudas sobre cuáles son las tipologías reglamentarias aptas para imputar
facultades y atribuciones a los órganos administrativos.
El interrogante queda planteado porque el Artículo 3º, LNPA, dispone que la
competencia será la que resulte “[…] de las leyes y de los reglamentos dictados en su
consecuencia”, con lo cual, además de los reglamentos de necesidad y urgencia y
delegados, que por ostentar rango legal quedan subsumidos en la locución ley, solo
quedan autorizados a esos efectos los reglamentos de ejecución mas no los autóno-
mos, puesto que, además de no articular directamente con las leyes, no son una “con-
secuencia” de la ley.
Esta restricción no se presenta, en cambio, en la Ley de Procedimiento Adminis-
trativo de la Provincia de Buenos Aires –Ley Nº 7.647. El Artículo 3° de ese cuerpo
normativo no establece esa limitación a la potestad reglamentaria, en tanto prescribe
que la competencia de los órganos de la Administración pública se determinará por la
Constitución de la Provincia, las leyes orgánicas administrativas y los reglamentos
que dicten el Poder Ejecutivo y las entidades autárquicas.
c) El Artículo 3°, LNPA, establece que el ejercicio de la competencia “constituye
una obligación” de la autoridad o del órgano correspondiente y “es improrrogable”23 ,
a menos que la delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas; la avo-
cación será procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario.

23
La misma norma legal consagra excepciones al carácter improrrogable de la competencia administrati-
va. Una de ellas es la delegación. Por su conducto, un órgano transfiere o descarga el ejercicio de todo o
parte de sus facultades a un órgano inferior. Para que resulte jurídicamente procedente el Artículo 3° de la
 CUESTIONES DE ORGANIZACIÓN ESTATAL, FUNCIÓN PÚBLICA Y DOMINIO PÚBLICO 265

La índole obligatoria con que se caracteriza a la competencia administrativa indi-

ca que la Administración tiene el deber de resolver las peticiones de los particulares24.
Sin embargo, en el Estado Constitucional Social de Derecho, el principio de obli-
gatoriedad conlleva el deber de ejercer los poderes conferidos dentro de los límites
asignados para satisfacer el mínimo indispensable que corresponde a cada persona
por su condición de tal. En el Estado Constitucional Social de Derecho, la competen-
cia, si bien es límite, también es encargo de actuación positiva cuando están en juego
de manera directa los derechos sociales.
Vale puntualizar que ni el Artículo 3° de la LNPA ni el Artículo 2º de la LPA
CABA establecen bajo qué estándares se habrá de interpretar las atribuciones norma-
tivas de competencia.

III.2. La competencia no se agota en una mera adjudicación de un qué a un quién.

No cabe duda de que el dato teleológico consistente en la fijación normativa de los
fines públicos que se pretenden satisfacer con la asignación jurídica de una porción de
poder, es el fundamento que justifica tanto la creación de órganos o entes como la
imputación de poderes o incumbencias administrativas. Este factor funcional es con-
sustancial a la competencia en el Estado Constitucional.
En efecto, la competencia administrativa es asignada por el orden normativo perti-
nente para cumplir organizadamente fines generales y específicos de interés público25.
En ese sentido, De la Morena destaca que las normas no son sino los basamentos
jurídicos u ordinamentales que fundan y sancionan los fines de interés público, crean
los órganos llamados a satisfacerlos y les imputan o atribuyen el poder o competencia
que para ello precisan26.

LNPA, establece que debe estar expresamente autorizada. Al respecto, la doctrina interpreta que un regla-
mento puede operar como fuente de la competencia delegada. Vale recordar que el Artículo 2° del RPA
establece, como norma general facultativa, que autoriza a los ministros y las autoridades superiores de los
entes descentralizados a delegar sus facultades en órganos inferiores.
24
Sobre este punto ver, por todos, Monti, Laura, “La jerarquía y la competencia como principios de la
organización administrativa”, en AA VV, Organización Administrativa, Función Pública y Dominio
Público, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones
Rap, 2005, p. 121. Allí la autora señala que la Administración está siempre obligada a resolver las presen-
taciones de los administrados, quien no puede escudarse en institutos como el del silencio administrativo
para esquivar esa obligación.
25
Los fines de interés público no son sino los móviles desencadenantes de la actuación de todos y cada
uno de los órganos encuadrados en el Estado y la razón suprema y única por la que se les confirió las
competencias que portan, de tal manera, que sin fin que cumplir, no habrá órgano que crear ni competen-
cia que ejercer –De la Morena y De la Morena, Luis, “Los fines de interés público como ‘causa’ y como
‘límite’ de la competencia y como ‘medio’ y ‘medida’ de control jurídicos”, en RAP, N° 85, Madrid, 1978.
26
Ídem.
266 PATRICIO M. E. SAMMARTINO

Va de suyo que la adscripción al “principio de finalidad” es un carácter esencial

de la competencia27.
En el orden nacional y local ese carácter esencial se extrae de los Artículos 7º,
inc. f), LNPA28, y 7º, inc. f), LPA CABA.

IV. LOS CRITERIOS PARA DETERMINAR EL ALCANCE DE LA COMPETENCIA

Como dijimos, ni la LNPA ni la LPACABA fijan estándares de interpretación
que permitan saber hasta dónde es posible extender las facultades de los órganos y
entes que desarrollan la función administrativa específicos más allá de expreso.
Para discernir el alcance de la competencia de los órganos que despliegan la
función administrativa, se han ensayado distintos criterios.

IV.1. Así, Gordillo puntualiza que, en el derecho público, la competencia de los órga-
nos no se presume; para que pueda reputársela legalmente existente, señala, ella debe estar
otorgada en forma expresa o razonablemente implícita por una norma jurídica29.
En un conocido precedente, la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrati-
vo de la Capital enfatizó que, en el derecho público, la competencia es la excepción y
la incompetencia, la regla. Como derivación de esa regla, concluyó que en el derecho
administrativo toda competencia debe estar conferida por la norma o por extensión a
lo razonablemente implícito en lo expreso30.
El criterio que desarrolla y extiende las atribuciones expresas a lo razonable-
mente implícito31 en lo expreso fue ratificado, por la misma Cámara, en el plenario
“Multicambio”32.

27
En una línea similar, desde la doctrina brasileña contemporánea se afirma que los poderes administrati-
vos solo existen en la extensión e intensidad proporcionales a lo que sea irrecusablemente requerido para
la atención del objetivo legal a que están vinculados –Bandeira de Mello, Celso A., Curso de Derecho
Administrativo, México, Porrúa, 2006, p. 65. De allí que a la Administración le corresponde no solo
ceñirse a la finalidad propia de todas las leyes, que es el interés público, sino también a la finalidad
específica albergada en la ley a que esté dando ejecución –Bandeira de Mello, Celso A., Curso de Dere-
cho Administrativo, op. cit., p. 73.
28
La norma establece que el acto habrá de cumplir la finalidad que resulte de las normas que otorgan las
facultades pertinentes del órgano emisor.
29
Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Fundación de Derecho
Administrativo, 2009, 10ª edición, p. XII-6.
30
CNac. Cont. Adm. Fed., Sala IV, “Peso”, Considerando 9º, in fine, del 13 de junio de 1985, ED, 114-248.
31
Explica A. Brewer Carías que la competencia no se presume, sino que debe estar expresamente prevista
en la Constitución o en la ley. Destaca que si bien se han admitido competencias implícitas, como excep-
ción a la regla, su aplicación es restrictiva, dado que la Administración no podría desplegar actuaciones
que afecten derechos subjetivos de los particulares –Brewer Carías, Allan R., Derecho Administrativo,
Tomo II, op. cit., p. 103.
32
CNac. Cont. Adm. Fed. en pleno, “Multicambio S.A.”, del 1-10-1985, ED, 115-596.
 CUESTIONES DE ORGANIZACIÓN ESTATAL, FUNCIÓN PÚBLICA Y DOMINIO PÚBLICO 267

IV.2. Ahora bien, a la referida doctrina, denominada postulado de la permisión

amplia, se la controvierte desde el denominado principio de la especialidad. En la
Argentina, la doctrina que lo predica como fundamento autónomo de la asignación de
facultades sostiene que, mediante su aplicación, se evita el error conceptual frecuente
de fusionar el principio de legalidad con el de competencia33.
La traslación del principio de la especialidad del derecho privado al derecho
administrativo fue defendida por Juan Francisco Linares. Este autor señalaba que no
hay persona colectiva pública ni órganos de esa persona, ni competencia de ella y de
sus órganos, si una o más normas no lo establecen. Pero inmediatamente enfatizaba:
una vez creada dicha persona, ésta y sus órganos pueden hacer lo no prohibido dentro
de sus respectivas competencias –axioma ontológico–, estando prohibido todo aque-
llo que no corresponda a los fines u objeto del ente, es decir, a su especialidad. Con
fundamento en el Artículo 35 del Código Civil34, este autor destaca que, una vez
constituida la persona ideal, queda determinada para ella una esfera de especialidad y
capacidad. Hacer lo no incluido en esa esfera determinada, es incurrir en acción pro-
hibida en sentido lato35.
Enrolado en el aludido principio, el Profesor Cassagne36 puntualiza, aunque con
modulaciones37, que la especialidad del órgano de que se trate no va a surgir de su
propia voluntad, sino de la norma objetiva que establezca las finalidades para las
cuales el órgano fue creado, o bien de su objeto institucional. El ámbito de la libertad
del órgano administrativo, sostiene, va a estar acotado por el fin que emana de la
norma y no por el que surja de la voluntad del funcionario. Una vez determinada
la especialidad y dentro de sus límites, la competencia es la regla. Fuera de ella, es la
excepción. Este autor excluye el principio de la especialidad cuando se trata de actos
de gravamen y a las sanciones.

33
Véase CNac. Cont. Adm. Fed., Sala I, “Autopistas del Sol S.A. c/ ENARGAS”, Considerando IV, del
5-3-1998, y “Coop. Ser. Públ y de Viv. de Salliqueló Ltda., c/ Distribuidora de Gas Pampeana S.A.”,
Considerando 8°, del 28-4-1998, diario ED, del 21-8-1998.
34
Las personas jurídicas pueden, para los fines de su institución, adquirir los derechos que este Código
establece y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de sus representantes que sus
leyes o estatutos les hubiesen constituido.
35
Linares, Juan F., “Competencia administrativa y prohibiciones implícitas”, en Revista Argentina de
Derecho Administrativo, N° 8.
36
Cassagne, Juan Carlos, “A treinta años de la sanción de la Ley Nacional de Procedimientos Administra-
tivos”, LL, del 22 de noviembre de 2002.
37
Este autor sostiene que la regla de la especialidad se invierte con relación a los actos de gravamen y
aquellos de sustancia sancionatoria, habida cuenta de la prevalencia de los principios del derecho penal,
no rigiendo, en esos supuestos, la analogía ni la interpretación extensiva.
268 PATRICIO M. E. SAMMARTINO

En esa inteligencia, afirma que el principio de especialidad de la competencia

comprende tanto facultades atribuidas en forma expresa o implícita –como deriva-
ción o extensión de normas expresas–, como las competencias “inherentes” que sur-
gen directamente de los fines establecidos en el acto de creación del órgano o ente con
los límites propios de la reserva de la ley38.

IV.3. Por su parte, el Profesor Comadira39 formuló también una visión sistemáti-
ca del tema, mediante la cual relacionó el postulado amplio de la permisión con el
principio de la especialidad.
En efecto, este autor considera que, para establecer el alcance de la potestad
atribuida a un órgano, se debe, en primer lugar, estar al texto expreso de la norma
atributiva de la competencia –sin dejar de tener en cuenta que, cuando se trata de
normas infraconstitucionales, es inexcusable el examen de constitucionalidad. Desta-
ca, sin embargo, que una adecuada técnica hermenéutica exige atender no solo el
texto expreso de la norma, sino, además, sus componentes razonablemente implíci-
tos. El contenido implícito de la competencia, subraya Comadira, puede resultar de lo
expresamente implícito como de lo implícito propiamente dicho. Así, la competencia
de dictar un acto entraña de plano la de signo contrario, siendo postulable aquí el
principio del paralelismo de las competencias empleado por el Consejo de Estado
francés. Finalmente, diferenciada conceptualmente de los poderes implícitos, se des-
tacan los inherentes40, que son aquellos que resultan de la naturaleza o esencia de
órgano, es decir, las potestades propias y originarias, las cuales no requieren una ex-
presa enunciación normativa.
En cuanto al principio de especialidad, este autor lo valora no ya como un prin-
cipio autónomo de atribución, sino como un criterio de interpretación tanto para
explicitar, a partir de las atribuciones expresas, los poderes implícitos conducentes
para el logro de los fines del órgano o ente y delimitar como prohibido todo accionar
que no se corresponda con ese marco teleológico, como para determinar el contenido
de los poderes inherentes.

38
Cassagne, Juan Carlos, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada y anotada,
op. cit., pp. 234/235.
39
Comadira, Julio R., “Los criterios para determinar el alcance de la competencia de los órganos y los
entes del Estado”, en AA VV, Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público, Jorna-
das organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2005,
pp. 31 a 43.
40
La PTN ha considerado que la potestad sancionatoria es inherente a la Administración pública y apareja
un mínimo indispensable de autoridad jerárquica autónoma –Dictámenes: 257:62.
 CUESTIONES DE ORGANIZACIÓN ESTATAL, FUNCIÓN PÚBLICA Y DOMINIO PÚBLICO 269

IV.4. Desde la jurisprudencia del fuero contencioso administrativo federal, exis-

ten precedentes que consideraron que el principio de la especialidad, propio de las
personas morales, es predicable también a las personas públicas41.

IV.5. El TSJ de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha señalado que la especiali-

dad es un criterio apto para determinar el alcance de la competencia del órgano. Al respec-
to, ha dicho: “[c]onstituye un principio básico del derecho público que los órganos, entes
y sujetos públicos se encuentren facultados para hacer aquello que la norma de su creación
los autoriza en forma expresa o razonablemente implícita, o aquello que condice con la
especialidad de la finalidad y del objeto para los cuales el órgano fue creado”42.

IV.6. Desde hace ya algunos lustros, la PTN viene adhiriendo al principio de

especialidad43, en virtud del cual la aptitud de obrar de un ente jurídico se relaciona
con los fines para los que fue creado44.
La doctrina actual de la Procuración del Tesoro de la Nación, con mayor énfasis
aún, estima que el alcance de la competencia se presenta como una síntesis valorativa
en la que confluyen el postulado de la permisión amplia y el principio de la especiali-
dad. Eso lleva al órgano asesor a sostener que los entes u órganos estatales tienen
aptitud legal para hacer todo lo que esté expresamente permitido y razonablemente
implícito, quedando definido el contenido de este último ámbito a la luz del principio
de la especialidad45.

V. LA INOBSERVANCIA DE LOS LÍMITES DE LA COMPETENCIA Y SUS CONSECUENCIAS

V.1. Según lo explica un sector de la doctrina continental, la inobservancia de los
límites46 de la competencia da lugar a distintos supuestos de incompetencia, a saber,
incompetencia absoluta e incompetencia relativa.
Se indica que habrá incompetencia absoluta cuando se invaden las esferas de otras
funciones del Estado, como sucedería si la Administración o alguno de sus órganos
asumen facultades propias de las funciones judicial o legislativa, propiamente dicha47.

41
CNac. Cont. Adm. Fed., Sala IV, “Peso”, op. cit., Considerando 9º.
42
TSJ, “Galletta”, del 20-10-2004.
43
Dictámenes: 230:104.
44
Dictamen del 28 de septiembre de 2000.
45
Dictámenes: 274:64; 270:169.
46
La doctrina clásica sostiene que los límites de la competencia son: el principio de especialidad, el
principio de legalidad y el principio de finalidad –García Trevijano Fos, José Antonio, Principios de
Organización Administrativa, op. cit., p. 204 y sigs.
47
García Trevijano Fos, José Antonio, Principios de Organización Administrativa, op. cit., p. 204;
Alessi, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, op. cit., p. 99.
270 PATRICIO M. E. SAMMARTINO

También se considera que habrá incompetencia absoluta cuando, dentro de una

misma Administración, se viola la competencia en razón de la materia, como, por
ejemplo, cuando un ministerio regula en materia propia de otro48.
Garrido Falla49 señala, como supuestos de incompetencia absoluta, aquellos ac-
tos de una autoridad de una rama de la Administración que invaden notoriamente
competencias que están atribuidas a una rama distinta50; o cuando entidades locales
invaden competencia estatal, o cuando el Estado resuelve cuestiones reservadas a los
municipios.
En España, el Artículo 62.2 de la Ley Nº 30/1992, de Régimen Jurídico de las
Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece la
nulidad de pleno derecho de los actos dictados por un órgano manifiestamente incom-
petente por razón de la materia o del territorio.
R. Alessi51, si bien coincide en que hay incompetencia absoluta cuando se inva-
den facultades que corresponden a otras ramas del poder estatal, señala que el supues-
to de invasión por parte de un órgano administrativo de la competencia de otro tam-
bién de carácter administrativo, produce una incompetencia relativa.
García Trevijano Fos puntualiza que todo otro tipo de violación a la competencia
produce una incompetencia relativa.

V.2. Según es posible apreciar, los criterios que determinan los supuestos de in-
competencia absoluta y relativa no son doctrinalmente unívocos.
Según una posición, la incompetencia absoluta coincide con los supuestos que
dan lugar a una nulidad absoluta y, la relativa, a simple anulabilidad52. Para otros
autores, una u otra modalidad depende del carácter patente o manifiesto de la inobser-
vancia de las normas competenciales. En efecto, para Garrido Falla, la incompetencia
absoluta es precisamente la incompetencia manifiesta53.
La clasificación de incompetencia absoluta y relativa no es predicable en el orden
nacional ni tampoco en el local.
De un lado, es dable considerar que no existe un criterio objetivo que permita
brindar homogeneidad a cada una de esas categorías. Mientras algunos autores tienen
en cuenta la gravedad de inobservancia, otros, en cambio, atienden al carácter mani-
fiesto del vicio.

48
García Trevijano Fos, José Antonio, Principios de Organización Administrativa, op. cit., ídem nota anterior.
49
Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, op. cit., p. 593.
50
Así sucedería, por ejemplo, si el rector de una universidad ordenase la vacunación obligatoria de los
vecinos de una localidad.
51
Alessi, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, op. cit., p. 99.
52
García Trevijano Fos, José Antonio, Principios de Organización Administrativa, op. cit., p. 204.
53
Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, op. cit., p. 593.
 CUESTIONES DE ORGANIZACIÓN ESTATAL, FUNCIÓN PÚBLICA Y DOMINIO PÚBLICO 271

De otro lado, la falta de recepción legislativa de esos criterios taxonómicos torna

inconveniente trasladar esas categorías al derecho argentino, puesto por la inseguri-
dad jurídica que ello pudiera provocar.

V.3. Va de suyo que, en el orden nacional, el Artículo 14, inc. b), LNPA, esta-
blece que el acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable cuando
fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del
tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución
estuvieren permitidas.
De consiguiente, la ausencia o el vicio grave en el elemento competencia en
razón de la materia54, territorio55, tiempo y grado darán lugar a una nulidad absoluta e
insanable56. Sin embargo, de mediar incompetencia en razón del grado, ella será sus-
ceptible de saneamiento, siempre que la delegación estuviera autorizada57.
Desde ese estándar, se señala que tanto la invasión de la esfera que corresponde a
los órganos legislativos o judiciales como en los supuestos que se dicten decisiones en
materias que correspondan a otros entes u órganos administrativos, el acto viciado de
este tipo de incompetencia configura una nulidad absoluta58 no susceptible de sanea-
miento. Desde otra posición, se sostiene que, en los supuestos de incompetencia ma-
terial producida por la invasión de facultades en la propia persona administrativa, es
posible aceptar que si el vicio no es grosero o evidente, el acto es meramente anulable
y, en consecuencia, susceptible de saneamiento59.
De otro lado, si un órgano excede el ámbito territorial dentro del cual se circuns-
cribe su competencia, tal actuación genera una nulidad absoluta60.

54
V. gr. “Los Lagos” –Fallos: 190:142–, “Antinori” –Fallos: 321:2.288–, “Defensor del Pueblo c/ ETOSS”
–Fallos: 323:2.536–, CSJN, “Facultad de Ciencias Médicas –UNLP– c/ Universidad Nacional de La
Plata s/ nulidad actos administrativos – MC Artículo 32 Ley Nº 24.521”, del 21-10- 2008; CNac. Cont.
Adm. Fed., Sala IV, “Peso Agustín v. BCRA s/ amparo”, del 13-7-1985, ED, 114-237.
55
“Loma Negra CIASA c/ Provincia de Santiago del Estero y otro s/ amparo”, Fallos: 322:1.208, Consi-
derando 6º.
56
Señala Comadira: “[l]a incompetencia en razón de la materia, del territorio o del grado genera, en
principio, la nulidad absoluta del acto –Artículo 14, inc. b)–” (Comadira, Julio R., El acto administrati-
vo, Buenos Aires, LL, 2003, p. 96).
57
La incompetencia en razón del grado, en la LNPA, queda exceptuada de la sanción de nulidad absoluta
cuando la delegación o sustitución se hallen permitidas, situación en la cual el acto sólo adolecería de nulidad
relativa –Artículos 14, inc. b), y 19, inc. a)– (cfr. Comadira, Julio R., El acto administrativo, op. cit., p. 97).
58
Cassagne, Juan Carlos, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada y anotada,
op. cit., p. 353.
59
Comadira, Julio R., El acto administrativo, op. cit., nota anterior.
60
Cassagne, Juan Carlos, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada y anotada,
op. cit., pp. 352/353.
272 PATRICIO M. E. SAMMARTINO

VI. EL ALCANCE DE LA COMPETENCIA DE LOS ENTES Y ÓRGANOS

QUE DESARROLLAN LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
DE DERECHO CONTEMPORÁNEO. NUESTRA POSICIÓN

VI.1. Como vimos, la inobservancia de los límites competenciales coloca en el

plano de la ilegitimidad a la actuación del órgano o ente que desarrolla la función
administrativa.
Ahora bien, cómo se fijan esos límites. Dicho esto desde otro vértice: cómo se
establece el alcance de las facultades y atribuciones de los órganos de la Administración.
Como vimos, desde el Estado formal de Derecho, el principio nulla competentia
sine norma sólo parece justificar a la teoría de la permisión expresa y también a la de
la permisión amplia, en tanto reconoce la existencia de las facultades implícitas sólo
en la medida que resulten necesarias e imprescindibles para el ejercicio de las expre-
samente concedidas.
Va de suyo que el principio de la permisión expresa con extensión a lo instrumen-
talmente implícito61 en lo expreso, resulta compatible con el modelo de organización
del poder que propone ese modelo de Estado, toda vez que, por conducto de uno de
sus principios cardinales, el de legalidad, se procura asegurar la autonomía individual
de las personas y preservarla de posibles interferencias estatales.

61
Desde el derecho constitucional, algunos autores –Linares Quintana, González Calderón, Romero, en-
tre otros– predican, con fundamento en el Artículo 67, inc. 28 de la Constitución Nacional –actual Artícu-
lo 75, inc. 32–, que únicamente el Congreso posee poderes implícitos, puesto que la Constitución en
ninguna otra disposición otorga potestades similares ni al Poder Ejecutivo como tampoco al Poder Judi-
cial –cfr. Linares Quintana, Segundo V., Tratado de interpretación constitucional, Buenos Aires, Abele-
doPerrot, 1998, Capítulo XXIX.
La CSJN, con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, tuvo oportunidad para referirse a las
competencias implícitas en la causa “Fayt”. Sostuvo allí: “[…] quien tiene poderes para realizar un come-
tido, debe contar con las facultades implícitas necesarias para llevar a buen término la misión deferida.
Mas predicar la presencia de poderes de dicha naturaleza es únicamente reconocer ciertas atribucio-
nes que son imprescindibles para el ejercicio de las expresamente concedidas, que puedan considerarse
adecuadas y compatibles con el diseño general de la Constitución, pero que no son sustantivas ni indepen-
dientes de los poderes expresamente concedidos, sino auxiliares y subordinadas” (énfasis agregado). Y
luego aseveró: “Esos poderes implícitos, en el caso, son los que resultan de la finalidad, el sentido y el
alcance de la reforma, que se definieron en los acuerdos de fuerzas políticas que precedieron la declara-
ción del Congreso […] Esta finalidad, sentido y alcance se expresaron en las llamadas ‘coincidencias
básicas’ y se hicieron constar en el Artículo 2° de la Ley Nº 24.309” (“Fayt, Carlos Santiago c/ Estado
Nacional s/ proceso de conocimiento”, Fallos: 322:1.616, Considerando 9°, del 19-8-1999). Con arreglo
a esos estándares, el Tribunal consideró que el Congreso, en cumplimiento de su función preconstituyen-
te, no pudo habilitar una modificación de significativa trascendencia a la garantía de la inamovilidad de
los magistrados judiciales federales a partir del cumplimiento de una edad determinada, ya que una altera-
ción tan sustancial no reconoce habilitación suficiente en las facultades implícitas que se derivan de la
expresa atribución de reformar la Constitución. En esa inteligencia, declaró la nulidad absoluta de la reforma
introducida por la convención reformadora de 1994 en el Artículo 99, inc. 4°, tercer párrafo, y en la
disposición undécima, al Artículo 110 de la Constitución Nacional, en tanto si aquella es fruto de un
ejercicio indebido de la limitada competencia otorgada a la convención reformadora.
 CUESTIONES DE ORGANIZACIÓN ESTATAL, FUNCIÓN PÚBLICA Y DOMINIO PÚBLICO 273

Esta técnica, sin embargo, no parece adecuada para garantizar el acceso directo a
las prestaciones positivas que aseguran los derechos sociales –reconocidos en el do-
cumento constitucional– que no han sido debidamente concretizados en las normas
infraconstitucionales.
El principio de la permisión expresa con extensión a lo instrumentalmente implíci-
to en lo expreso tampoco autoriza a la Administración a aplicar directamente la Consti-
tución –según la hermenéutica de su intérprete último, la CSJN– en aquellos supuestos
en que existan normas legales o reglamentarias portadoras de una presunción de incons-
titucionalidad y no se exhiban razones jurídicas sustanciales para justificarla.
Allende la teoría de la permisión, se ha considerado adecuado discernir el alcan-
ce de la competencia y se debe acudir al denominado principio de la especialidad.
Como vimos, este principio se emplea de dos maneras básicas: como criterio
autónomo, pero también como estándar de interpretación de las facultades implícitas
e inherentes.
En tanto pauta autónoma de asignación de atribuciones administrativas, el princi-
pio de la especialidad tiene el mérito de conferir sustantividad a la competencia y, por
ende, evitar la confusión –bastante frecuente– entre el principio de competencia y el
principio de legalidad. Quienes se enrolan en esta posición enfatizan la decisiva rele-
vancia del elemento teleológico como dato justificante de las atribuciones de poderes
y facultades administrativas. Sin embargo, las observaciones que formula el Profesor
Cassagne, que si bien adscribe a este criterio, lo considera inaplicable frente a los
actos sancionatorios y de gravamen, permiten reconocer modulaciones al criterio ge-
neral que extiende el principio de la especialidad en cualquier orden de la actividad
administrativa.
La posición que atiende no solo el texto expreso de la norma, sino también a sus
componentes razonablemente implícitos y a los poderes inherentes, considerando es-
tos dos últimos según el estándar teleológico de la especialidad, se presenta como una
pauta que hace confluir el postulado de la permisión amplia con el de la especialidad.
Más allá del incuestionable valor científico que tienen todas estas posiciones
doctrinales, estimamos, de acuerdo con los principios materiales del Estado Constitu-
cional de Derecho contemporáneo, que el principio de especialidad debe ser asumido
desde otro principio general del derecho administrativo, el principio pro homine.

VI.2. A nuestro modo de ver, la extensión de la competencia administrativa más

allá de lo expreso debe guardar congruencia con los fines de interés público que la
función administrativa está llamada a cumplir en el Estado Constitucional contempo-
ráneo. Como dijimos, en el Estado Constitucional de Derecho vigente en la Repúbli-
ca, la fuerza normativa de la Constitución y el consecuente carácter vinculante de los
derechos fundamentales que ella reconoce nos lleva a sostener que, en el núcleo del
274 PATRICIO M. E. SAMMARTINO

interés público, se funden y anudan los fines prácticos que inspiran el desarrollo de la
función administrativa con el sistema de derechos humanos que la Ley Suprema con-
sagra, garantiza y promueve.
Desde esta perspectiva, consideramos que no es apropiado establecer a priori y
de manera abstracta una pauta general y única para discernir el alcance de las compe-
tencias cuando éstas se van más allá de lo expreso.
Las técnicas hermenéuticas que se emplean para fijar el alcance de los poderes
conferidos a los órganos y entes que despliegan la función administrativa más allá de
lo expreso no pueden prescindir de las situaciones jurídicas comprendidas en cada
caso. Así, al momento de examinar el alcance de las facultades administrativas más
allá de lo expreso, el principio de especialidad, ya sea como criterio autónomo o
como estándar de interpretación de las facultades implícitas e inherentes, queda radi-
calmente comprometido por los principios sustanciales que sustentan el Estado Cons-
titucional Social de Derecho.
En ese entendimiento, el horizonte de proyección del principio de especialidad –ya
sea como criterio autónomo o como estándar de interpretación de las facultades implí-
citas e inherentes– se presenta indisolublemente asociado al principio pro homine.
En el Estado Constitucional Social de Derecho, el principio pro homine acompaña
de modo inescindible al estándar teleológico de interpretación tanto de los anteceden-
tes de hecho y derecho del acto62 –Artículo 7º, inc. b), LNPA– que habrá de reflejarse
en el contenido u objeto –Artículo 7°, inc. c), LNPA–, como de la competencia. Por
su conducto, la autoridad administrativa está llamada a favorecer la vigencia efectiva
del sistema de derechos humanos que consagra la Constitución Nacional –Artículo 7°,
inc. f), LNPA.
La utilización de este principio conduce a una interpretación más abierta de la
norma competencial imputativa de poder cuando se trata de reconocer derechos fun-
damentales protegidos por el bloque de constitucionalidad, e inversamente, a una
interpretación más restrictiva cuando se trata de establecer la supresión o limitaciones
sobre su ejercicio.

62
El principio pro homine, si bien es un estándar de interpretación inherente al ejercicio de la función
administrativa, en algunos supuestos ha sido expresamente consagrado en el derecho positivo. Así, el
Artículo 4º de la Ley Nº 25.914 establece que, en caso de duda en cuanto a la procedencia de otorgar el
beneficio reparatorio instituido por esa ley –a las personas que hubieren nacido durante la privación de la
libertad de su madre o que, siendo menores, hubiesen permanecido en cualquier circunstancia detenidos
en relación a sus padres, siempre que cualquiera de éstos hubiese estado detenido y/o detenido-desapare-
cido por razones políticas, ya sea a disposición del Poder Ejecutivo Nacional y/o tribunales militares y/o
áreas militares–, “deberá estarse a lo que sea más favorable a las víctimas o sus derechohabientes, confor-
me al principio de buena fe”.
 CUESTIONES DE ORGANIZACIÓN ESTATAL, FUNCIÓN PÚBLICA Y DOMINIO PÚBLICO 275

De consiguiente, en aquellas situaciones jurídico-administrativas que pongan en

juego el interés público comprometido con la protección de los derechos humanos, es
predicable el criterio que extiende las competencias expresas a las implícitas e inhe-
rentes con arreglo al principio teleológico de especialidad. Por su amplitud, este crite-
rio es el que mejor encauza las exigencias del principio pro homine –consustancial al
derecho internacional de los derechos humanos– con los fines de la función adminis-
trativa en el Estado Constitucional de Derecho contemporáneo.
En lo que concierne a los poderes inherentes63, ellos deben ser enfocados única-
mente como facultad al servicio del interés público comprometido con el respeto y la
garantía64 de la dignidad de la persona. Desde el Estado Constitucional Social de De-
recho, ésta es, desde la perspectiva teleológica que ofrece el principio de especiali-
dad, la finalidad que los justifica.
En nuestra opinión, el principio pro homine65 no autoriza el ejercicio de faculta-
des inherentes para dictar actos desfavorables que directamente limiten derechos fun-
damentales66.

63
Los poderes inherentes, también conocidos como poderes resultantes –resulting powers–, según la
conceptualización formulada por Aja Espil –Constitución y Poder, Buenos Aires, Tea, 1987, p. 160–, son
las facultades propias de la naturaleza de un órgano o institución; es una condición sustancial inseparable
de la esencia misma del órgano. A diferencia de los poderes implícitos, que derivan siempre del enunciado de
una norma, los inherentes o resultantes emergen de la naturaleza misma de cada uno de los tres poderes del
Estado.
64
En la doctrina de la Corte IDH, “garantizar” implica el deber del Estado de tomar todas las medidas
necesarias para remover los obstáculos que puedan existir, de forma tal que los individuos puedan disfru-
tar de los derechos que la Convención –CADH– reconoce (cfr. “Giroldi”, Fallos: 318:514).
65
Ha dicho la Corte Federal que el principio pro homine es consustancial a los documentos internaciona-
les sobre derechos humanos. Dicho principio, dijo el Tribunal, determina que el intérprete deba escoger,
dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana
(Fallos: 330:1.989, Considerando 8°; Fallos: 333:2.306, Considerando 6º).
66
En la Acordada 11/2011, del 5-7-2011, la CSJN hizo uso de sus facultades inherentes para declarar la
invalidez de una disposición reglamentaria del Consejo de la Magistratura relativa a las incompatibilida-
des de funcionarios del Poder Judicial de la Nación.
Así, el Tribunal sostuvo que la Resolución Nº 254/2010, dictada por el Consejo de la Magistratura –que
modificó el Artículo 10 del Reglamento para la Justicia Nacional, por el que había dejado sin efecto la
incompatibilidad de funcionarios y empleados de la justicia de la Nación con respecto a la afiliación a
partidos o agrupaciones políticas y la prohibición de realizar propaganda, proselitismo o acción ideológi-
ca con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones–, fue adoptada al margen de su competencia,
puesto que el Consejo de la Magistratura no cuenta con atribuciones para dictar normas reglamentarias en
cuestiones concernientes al régimen de incompatibilidades. Sin embargo, en el Considerando 2º subrayó:
“[…] las disposiciones reglamentarias de la naturaleza en cuestión constituyen facultades inherentes de la
Corte Suprema, como órgano superior del Poder Judicial, desde que se trata de una regulación que hace a
la actuación de ese poder y que resguarda y garantiza su independencia, de conformidad con el sistema de
separación y equilibrio que es propio del régimen republicano de gobierno”.
Va de suyo que el ejercicio de las facultades inherentes fue con miras a asegurar la independencia del
Poder Judicial, que no es sino un presupuesto del derecho de defensa en juicio, y la separación y equili-
brio de poderes, como garantía de la libertad.
276 PATRICIO M. E. SAMMARTINO

VII. POSICIÓN DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN FRENTE A LAS NORMAS

PORTADORAS DE UNA PRESUNCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

La doctrina del Alto Tribunal que reconoce la existencia de normas portadoras de

presunción de inconstitucionalidad produce situaciones novedosas en el derecho ad-
ministrativo argentino. Ella impacta directamente sobre institutos basilares: el proce-
dimiento, el acto y la organización administrativa.
En relación con nuestro tema, el problema que se presenta es el siguiente: los
órganos de la Administración, frente a una norma legal –o reglamentaria– portadora
de una presunción de inconstitucionalidad, ¿están dotados de aptitud jurídica para
aplicar, por sí y ante sí, de manera directa la Constitución? Dicho de otro modo: aun
cuando la Administración carezca de argumentos sustanciales, ¿debe igualmente apli-
car la norma legal o reglamentaria presuntamente inconstitucional?
Si la norma dotada de presunción de invalidez es una disposición reglamentaria,
su particularizada inaplicación a través de un acto administrativo deviene, en princi-
pio, formalmente prohibida por el principio denominado inderogabilidad singular del
reglamento.
Este principio67 –cuyo fundamento algunos lo ubican en el principio de legali-
dad, y otros en el de igualdad– predica que un acto administrativo –individual–, como
condición de validez, debe someterse a los reglamentos administrativos. De consi-
guiente, el acto particular no puede transgredir lo establecido por un acto de alcance
general normativo; ello, con prescindencia de la posición jerárquica del órgano emi-
sor. De este modo, se desautoriza toda posible dispensa o excepción particular o sin-
gular al reglamento, ora por el órgano que lo emitió, como por cualquier otro.
Frente a un reglamento portador de una presunción de inconstitucionalidad, a los
órganos de la Administración se le abren diferentes alternativas:
Si el órgano que debe emitir el acto administrativo es el mismo que ha dictado la
norma sospechada de discriminación, deberá disponer su derogación y luego, con
arreglo a la nueva normativa, dictar el acto singular.

67
El Artículo 52 de la LRJPAC española establece: “[…] las resoluciones administrativas de carácter
particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquellas ten-
gan rango igual o superior a éstas”.
En el derecho latinoamericano, el principio de inderogabilidad singular del reglamento ha sido expresa-
mente incorporado en la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27.444 de Perú. El Artículo 5º
de ese cuerpo normativo establece que el objeto o contenido del acto administrativo no podrá infringir
normas administrativas de carácter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerar-
quía, e incluso de la misma autoridad que dicte el acto.
 CUESTIONES DE ORGANIZACIÓN ESTATAL, FUNCIÓN PÚBLICA Y DOMINIO PÚBLICO 277

Ahora, si quien debe dictar el acto no es la autoridad competente para decidir su

derogación, aquella podrá disponer la suspensión del procedimiento e impulsar un
proyecto de decreto derogatorio de la disposición reglamentaria. El acto se lo deberá
dictar una vez que el órgano competente decida el temperamento a adoptar.
Sin embargo, frente a situaciones que exhiban urgencia impostergable, la autori-
dad administrativa está dotada de una competencia inherente que la autoriza a dispen-
sar singularmente el cumplimiento de una disposición reglamentaria sospechosa de dis-
criminación y, por ende, portadora de presunción de inconstitucionalidad, con miras a
proteger directamente el derecho fundamental a no ser discriminado. En el Estado Cons-
titucional, un principio formal, como es la inderogabilidad singular del reglamento,
no puede anteponerse a la fuerza normativa de la Constitución, a la juridicidad por los
valores consagrados en los derechos fundamentales que integran el bloque constitu-
cional argentino. Como se ve, frente a un óbice jurídico formal, el principio pro
homine proyecta la competencia inherente de la Administración para proteger de
modo concreto e inmediato un derecho fundamental.
Más compleja es, sin embargo, la posición de la Administración frente a la norma
legal portadora de una presunción de inconstitucionalidad, según la doctrina actual de
la Corte Federal.
Como dijimos, administrar es más que ejecutar formal y mecánicamente las le-
yes. Es satisfacer de manera concreta, inmediata, directa y permanente el interés pú-
blico comprometido con la vigencia de la juridicidad, reconociendo en ella los dife-
rentes rangos jerárquicos que la componen. En el Estado Constitucional de Derecho
contemporáneo, la concretización del principio de juridicidad en el vértice mismo de
ese principio está en el deber jurídico fundamental de proteger la dignidad de la per-
sona humana y los derechos que le son inherentes.
De allí, entonces, que, frente a una norma legal portadora de una sospecha de
discriminación, el indisoluble compromiso con el interés público habilita a la Ad-
ministración a examinar y seleccionar cuál es el antecedente de derecho aplicable –confor-
me lo establece el Artículo 7º, inc. b), LNPA.
Por cierto, cuando la Administración, en el trámite del procedimiento administra-
tivo, selecciona qué normas debe aplicar –Artículo 7º, inc. b)– y, sobre esa base,
emite un acto administrativo, no despliega función judicial. Cuando determina qué
norma es aplicable a la situación de hecho, la Administración activa no dirime con-
flictos con fuerza de verdad legal. Menos aún, realiza el control constitucional que
es propio de los tribunales judiciales. Tampoco dicta sentencias que gozan de inmu-
tabilidad.
Cuando la Administración examina concretamente el antecedente de derecho
aplicable –Artículo 7°, inc. b), LNPA– y sobre esa base normativa dicta un acto,
solamente ejerce función administrativa.
278 PATRICIO M. E. SAMMARTINO

En el Estado Constitucional de Derecho contemporáneo, el “derecho aplicable”,

al que se refiere el Artículo 7°, inc. b) de la LNPA, tiene en su vértice al documento
constitucional y a los instrumentos internacionales de derechos humanos que lo inte-
gran –Artículo 75, inc. 22, Constitución Nacional. Ella, en tanto norma jurídica, tiene
para todos los órganos estatales “fuerza normativa” y “eficacia directa”. De consi-
guiente, ignorar que la Administración, frente a la ausencia de razones sustanciales,
está dotada de la potestad de inaplicar por sí aquellas normas legales que, con arreglo
a la doctrina de la Corte, exhiben presunción de inconstitucionalidad, lleva a descono-
cer la eficacia práctica de la Constitución y los compromisos jurídicos fundamentales
que ella consagra.
Desde esta atalaya, entonces, es posible predicar que el Poder Ejecutivo está
dotado de una competencia inherente en su condición de titular de la Administración
–Artículo 99.1, Constitución Nacional– que lo habilita para abstenerse de aplicar por
sí y ante sí la norma legal que, en tanto sospechosa de discriminación, carece de
presunción de constitucionalidad y, por ende, no vincula a la obediencia.
Ciertamente, no desconocemos que, al obrar de ese modo, la Administración
exhibiría una actuación que, en su superficie, se la podría apreciar como reñida con el
principio de división de los poderes. Sin embargo, siendo que la división de los pode-
res es una garantía de libertad de las personas y dado que, mediante la inaplicación
por sí de una norma legal sospechosa de discriminación, la Administración procura
garantizar in natura un derecho fundamental, el de igualdad, es evidente que, al ac-
tuar de ese modo, no se afecta la télesis inspiradora de ese principio.
Va de suyo que la inobservancia razonada de la ley presuntamente inconstitucional,
es la observancia de la Constitución y de los derechos fundamentales que ella reconoce.
Sin embargo, esta directriz –inaplicación de una ley sospechosa de discriminación
por el origen nacional– admite una excepción que permite destruir la presunción de
inconstitucionalidad: que la autoridad pública, al momento de emitir el acto, acredite la
existencia de fines sustanciales que hacen al ejercicio de funciones básicas del Estado68.
Pero según la doctrina de la Corte, ello tampoco resultará suficiente. Además, se
deberá disipar toda duda sobre la ausencia de medidas alternativas –a la exigencia de
nacionalidad argentina– que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo
menos gravoso para el interesado.
Para el supuesto en que se verifique la ausencia de fines sustanciales, de un genuino
interés estatal insoslayable, corresponderá que, coetáneamente con el acto administrati-
vo que inaplica la norma legal, la Administración impulse la elaboración de un proyecto
de ley tendente a derogar la previsión legal portadora de sospecha de discriminación.

68
Cfr. CSJN, “Gottschau”, Considerando 6º; “Reyes Aguilera”, voto Dres. Petracchi y Argibay, Con-
siderando 11.
 CUESTIONES DE ORGANIZACIÓN ESTATAL, FUNCIÓN PÚBLICA Y DOMINIO PÚBLICO 279

VIII. CONCLUSIONES
Como señalamos, en el Estado Constitucional de Derecho contemporáneo, tribu-
tario de la reforma constitucional de 1994 y de la jurisprudencia labrada en torno a
ella por la Corte Federal, los fines de interés público que debe satisfacer la Adminis-
tración anudan a la actividad práctica de la Administración con el sistema de derechos
humanos que la Constitución reconoce, garantiza y promueve.
En este sentido, vale recordar que los compromisos jurídicos fundamentales
–negativos y positivos– incorporados al ordenamiento jurídico argentino por conduc-
to de la reforma constitucional de 1994 –nos referimos a los Artículos 36 a 43 y
Artículo 75, incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional–, al tiempo que estrechan los
márgenes del obrar de la Administración, imponen, paradojalmente, nuevos fines y
deberes sustanciales y formales de actuación. Unos y otros orientan primordialmente a
la función administrativa hacia la satisfacción inmediata del interés público consustan-
ciado con el principio de dignidad humana y con los derechos que le son inherentes.
Sobre esta base, creemos que no es apropiado establecer a priori y de manera
dogmática una pauta general y única para discernir el alcance de las competencias
cuando éstas han de extenderse más allá de lo expreso.
En lo que atañe a las facultades implícitas e inherentes de los órganos de la Admi-
nistración, ellas deben ser discernidas de acuerdo con el principio teleológico de es-
pecialidad.
Sin embargo, en lo que atañe específicamente al ejercicio de las competencias
inherentes, ellas únicamente deben ser empleadas al servicio del interés público com-
prometido con la concreta satisfacción de los derechos fundamentales, ora individua-
les, ora de incidencia colectiva.
En definitiva, los principios cardinales del Estado Constitucional Social de Dere-
cho vigente en la República modulan los criterios de interpretación de las piezas in-
dispensables en que se fragmenta metodológicamente el acto administrativo. En rela-
ción con la competencia, el estándar teleológico de la especialidad respecto de las
facultades inherentes, en tanto criterio de interpretación, debe ser asumido exclusiva-
mente según el principio pro homine, pro ser humano.
En este entendimiento, pensamos que la aplicación del principio pro homine veda
el ejercicio de facultades inherentes para dictar actos desfavorables que limiten o
supriman situaciones activas protegidas directamente por un derecho fundamental.