Capítulo II
ACCIÓN DE AMPARO
Capítulo II
ACCIÓN DE AMPARO
l. CONCEPTO Y OBJETO
El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:
1) De igualdad y de no ser discriminado por razó n de origen,
sexo, raza, orientació n sexual, religió n, opinió n, condició n
econó mica, social, idioma, o de cualquier otra índole;
Este artículo es correlato del artículo 2.2 CP en el que se
establece que toda persona tiene derecho "[a la igualdad ante
la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religió n, opinió n, condició n econó mica o
de cualquiera otra índole". En la Declaració n Universal de
Derechos Humanos se ha reconocido que "[toda persona
tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta
Declaració n, sin distinció n alguna de raza, color, sexo, idioma,
religió n, opinió n política o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posició n econó mica, nacimiento o cualquier
otra condició n" (artículo 2.1); y que todas las personas "son
iguales ante la ley y tienen, sin distinció n, derecho a igual
protecció n de la ley. Todos tienen derecho a igual protecció n
contra toda discriminació n que infrinja esta Declaració n y
contra toda provocació n a tal discriminació n" (artículo 7).
En este mismo sentido, se ha establecido en la Convenció n
Americana de Derechos Humanos que "[todas las personas
son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminació n, a igual protecció n de la ley" (artículo 24).
Mientras que en el Pacto internacional de Derechos civiles y
políticos se puede leer que "[todas las personas son iguales
ante la ley y tienen derecho sin discriminació n a igual
protecció n de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda
discriminació n y garantizará a todas las personas protecció n
igual y efectiva contra cualquier discriminació n por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religió n, opiniones políticas o de
cualquier índole, origen nacional o social, posició n
econó mica, nacimiento o cualquier otra condició n social
(artículo 26).
Hablar del principio o derecho constitucional a la igualdad
exige hablar en primer lugar de la dimensió n moral que
sustenta la formulació n normativa. Cuando se exige igualdad
en el tratamiento de las personas supone el haber admitido
previamente que las personas son realidades radicalmente
iguales en su valor de personas, es decir, en el compartir una
misma naturaleza y consiguiente dignidad humanas. Este
principio o derecho constitucional "no puede fundarse en el
plano de los hechos puramente empíricos, sino en el de la
ética, ya que la igualdad se proyecta como condició n jurídica
requerida por la misma idea del ideal humano. Igualdad
quiere decir, ante todo y sobre todo, paridad en cuanto al
tratamiento de la dignidad humana y por tanto equivalencia
en cuanto a los derechos fundamentales se refiere".
Al nivel de la naturaleza y dignidad humanas las personas
merecen el mismo tratamiento, consideració n y respeto,
aunque inmediatamente se reconozcan una serie de
desigualdades en cuestiones ajenas al valor propiamente
humano, que hacen legítimos tratamientos diferenciados. Así,
se ha afirmado con razó n que "Los hombre deben ser
tratados igualmente por el Derecho en cuanto a lo que es
esencialmente igual en todos ellos, esto es, en los llamados
Derechos fundamentales, que son el colorario de la dignidad
humana. En cambio, deben ser tratados desigualmente en
todo aquello que se vea sustancialmente afectado por las
diferencias que naturalmente median entre los hombres".
Puede existir discusió n acerca de si se está delante de un
principio o de un derecho fundamental cuando se hable de la
igualdad. Para el Tribunal Constitucional peruano, cuando se
habla de la exigencia de igualdad se habla tanto de un
principio como de un derecho fundamental: <<la noció n de
igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el
primero se constituye como un principio rector de la
organizació n y actuació n del Estado Social y Democrá tico de
Derecho. En el segundo, se erige como un derecho
fundamental de la persona>.
El respeto a valores constitucionales como la igualdad no só lo
posibilitan un má s pleno y real desarrollo de la persona que
es el fin supremo de la sociedad y del Estado, sino que
posibilitan igualmente la existencia de una organizació n
política que permita y favorezca lo más posible una plena
vigencia de los derechos fundamentales: la organizació n
democrá tica de derecho. Y es que no debe olvidarse que "la
dignidad humana en cuanto se concreta en el libre desarrollo
de la personalidad, no puede ser ajena a la libertad; ésta a su
vez, no só lo se halla irrescindiblemente vinculada a la
dignidad, sino que en sus dimensiones positivas y
comunitarias implica a la igualdad, porque difícilmente se
puede hablar de libertad para todos, si todos no son iguales
entre sí; al propio tiempo que la igualdad persigue y se
orienta hacia la dignidad y libertad, puesto que repugnaría a
su propia condició n de valor el que se pudiera concebir (...)
como igualdad en la humillació n y en la opresió n> .
La igualdad, entonces, es reconocida y actú a como principio
jurídico fundamental o valor superior de un ordenamiento
jurídico, lo cual "Implica un postulado o proposició n con
sentido y proyecció n normativa o deontoló gico, que, por tal,
constituye parte del nú cleo del sistema constitucional de
fundamento democrá tico". El principal elemento de un
sistema constitucional democrá tico de derecho es el
sometimiento del poder político al derecho, es decir, el
sometimiento del poder político al respeto y garantía de los
derechos de la persona en tanto que la persona es el fin
supremo de la sociedad y del Estado. Precisamente por esa
razó n es que el principio de igualdad vincula al ejercicio del
poder político en cualquiera de sus variantes: el ejecutivo
(administrativo), el judicial y el legislativo.
Esta vinculació n es posible formulada también desde la
concepció n de la igualdad como un derecho fundamental. Es
indudable que en la Constitució n peruana se ha formulado la
igualdad como un derecho subjetivo de las personas y,
consecuentemente, se ha formulado como un límite al
ejercicio del poder político: "[tanto el legislativo como el
ejecutivo y el judicial disponen de una esfera de actuació n
cuyos límites no cabe traspasar, y esos límites no son otros
que los derechos constitucionalmente consagrados. En cuanto
tal, la igualdad se configura, también, como un límite a la
actuació n de los poderes pú blicos".
En lo que respecta al legislativo, "el principio de igualdad
supone también un valor esencial y una regla que debe ser
observada en el desarrollo legislativo y en la aplicació n del
conjunto de los derechos fundamentales que la Constitució n
recoge". Complementariamente, "de este planteamiento
deriva el significado de la igualdad como norma general de la
funció n jurisdiccional y actividad interpretativa, así como
norma general de la funció n administrativa".
Así pues, de la consideració n de la igualdad ya sea como
principio o valor constitucional, ya como derecho
fundamental se desprende la necesaria vinculació n del poder
político al contenido constitucional de la igualdad.
Corresponde ahora intentar determinar al menos las líneas
principales que conforman este contenido constitucional,
labor que no podrá llegar a ser plenamente cumplida si no se
acude al criterio jurisprudencial del Supremo intérprete de la
Constitució n peruana.
El Tribunal Constitucional ha manifestado que la igualdad
"[como derecho fundamental comporta el reconocimiento de
la existencia de una facultad o atribució n conformante del
patrimonio jurídico de una persona, derivada de su
naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demá s en
relació n a hechos, situaciones o acontecimientos
coincidentes; por ende, como tal deviene en el derecho
subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y
las desigualdades arbitrarias".
Lo prohibido constitucionalmente no es el trato diferenciado,
sino el que este trato diferenciado sea injustificado o
arbitrario. Como bien ha recalcado el Tribunal Constitucional,
"[como lo ha dicho este Colegiado en reiteradas
oportunidades, no todo tratamiento desigual resulta
inconstitucional, sino ú nicamente aquel que carezca de
justificació n o sustento razonable". La igualdad, ya sea como
principio o como derecho fundamental, constitucionalmente
"no significa, siempre y en todos los casos, un trato legal
uniforme hacia los ciudadanos; el derecho a la igualdad
supone tratar 'igual a los que son iguales' y 'distinto a los que
son distintos', lo cual parte de la premisa de que es posible
constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que
un determinado grupo de individuos se encuentran
postergados en el acceso, en igualdad de condiciones, a las
mismas oportunidades" .
Cuando en los casos concretos se examine si se ha cumplido o
no con esta exigencia constitucional de la igualdad, se debe
preguntar por el cumplimiento de los siguientes dos
requisitos: "a) paridad, uniformidad y exactitud de
otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos,
supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad,
uniformidad y exactitud de trato o relació n intersubjetiva
para las personas sujetas a idénticas circunstancias y
condiciones". Si estos dos requisitos se han cumplido en los
hechos, no se habrá configurado vulneració n alguna de las
exigencias constitucionales del derecho a la igualdad.
Cuando estas exigencias son desconocidas se incurre en
violació n del derecho fundamental a la igualdad o, lo que es lo
mismo, se configura una situació n de discriminació n, la
misma que puede ser definida como "toda distinció n
perjudicial a pretexto de hechos no imputables al individuo y
que deben ser irrelevantes desde el punto de vista social-
jurídico o a pretexto de pertenecer a categorías colectivas
genéricas"6%. De esta manera, cuando se habla del derecho
fundamental a la igualdad lo realmente definitorio es
determinar en qué casos existe trato diferenciado sin
justificació n valedera alguna. Como bien se ha dicho, "[el
punto crucial a establecer, entonces, es cuá ndo nos hallamos
ante una diferenciació n o a un trato desigual admisible
constitucionalmente y cuá ndo -por el contrario- ello
configura una situació n de discriminació n que debe quedar
proscrita".
Las situaciones de discriminació n, como no podía ser de otro
modo, han sido plenamente rechazadas por el Tribunal
Constitucional. A decir de este má ximo intérprete de la
Constitució n, "la igualdad se configura como un derecho
fundamental de la persona a no sufrir discriminació n jurídica
alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a
quienes se encuentren en una misma situació n, salvo que
exista una justificació n objetiva y razonable para esa
diferencia de trato"69H . En buena cuenta, "la igualdad se
configura como un derecho fundamental de la persona a no
sufrir discriminació n jurídica alguna; esto es, a no ser tratada
de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una
misma situació n, salvo que exista una justificació n objetiva y
razonable para esa diferencia de trato".
Finalmente se ha de decir que la sujeció n a las exigencias
constitucionales de la igualdad se manifiesta no só lo en la
elaboració n de la ley, sino también en la aplicació n de la
misma. Se habla así de igualdad en la ley y de igualdad en la
aplicació n de la ley. En términos del Tribunal Constitucional,
"[e]l derecho de igualdad, en efecto, no só lo se proyecta
prohibiendo tratamientos diferenciados, sin base objetiva y
razonable, en el contenido normativo de una fuente formal
del derecho, sino también en el momento de su aplicació n.
Ella se ha de aplicar por igual a cuantos se encuentren en una
misma situació n, quedando proscritas, por tanto,
diferenciaciones basadas en condiciones personales o
sociales de sus destinatarios, salvo que estas se encuentren
estipuladas en la misma norma. Impone, pues, una obligació n
a todos los ó rganos pú blicos de no aplicar la ley de una
manera distinta a personas que se encuentren en casos o
situaciones similares. Esta dimensió n del derecho a la
igualdad vincula, esencialmente, a los ó rganos
administrativos y jurisdiccionales, los que son los llamados a
aplicar las normas jurídicas".
2) Del ejercicio pú blico de cualquier confesió n religiosa;
Este derecho tiene su reconocimiento constitucional en el
artículo 2.3 CP en el que se ha establecido que toda persona
tiene derecho "[a] la libertad de conciencia y de religió n, en
forma individual o asociada. No hay persecució n por razó n de
ideas o creencias. No hay delito de opinió n. El ejercicio
pú blico de todas las confesiones es libre, siempre que no
ofenda la moral ni altere el orden pú blico". Estos son los
derechos reconocidos conjuntamente en el texto
constitucional y estos derechos deben ser igualmente
pasibles de ser protegidos a través del proceso de amparo.
Tó mese en consideració n que el hecho que no se recojan
expresamente todos ellos en el inciso que ahora se comenta,
no supone su desprotecció n; la procedencia del amparo para
todo ellos viene justificada -entre otros- por el inciso 25 del
artículo 37 Cpc.
Se trata de derechos especialmente vinculados que han sido
recogidos igualmente en el texto internacional sobre
derechos humanos vinculantes para el Perú . Así, por ejemplo,
en el artículo 18 D UD H, en el que se ha establecido que
"[t]oda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religió n; este derecho incluye la libertad de
cambiar de religió n o de creencia, así como la libertad de
manifestar su religió n o su creencia, individual y
colectivamente, tanto en pú blico como en privado, por la
enseñ anza, la prá ctica, el culto y la observancia".
Del mismo modo en el artículo 12 CADH, que ha establecido
que "1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia
y de religió n.
Este derecho implica la libertad de conservar su religió n o sus
creencias, o de cambiar de religió n o de creencias, así como la
libertad de profesar y divulgar su religió n o sus creencias,
individual o colectivamente, tanto en pú blico como en
privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas
que puedan menoscabar la libertad de conservar su religió n o
sus creencias o de cambiar de religió n o de creencias. 3. La
libertad de manifestar la propia religió n y las propias
creencias está sujeta ú nicamente a las limitaciones prescritas
por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el
orden, la salud o la moral pú blicos o los derechos o libertades
de los demás".
Igualmente, en el artículo 18 PIDCP se ha reconocido que "l.
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religió n; este derecho incluye la libertad de
tener o de adoptar la religió n o las creencias de su elecció n,
así como la libertad de manifestar su religió n o sus creencias,
individual o colectivamente, tanto en pú blico como en
privado, mediante el culto, la celebració n de los ritos, las
prá cticas y la enseñ anza. 2. Nadie será objeto de medidas
coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de
adoptar la religió n o las creencias de su elecció n. 3. La
libertad de manifestar la propia religió n o las propias
creencias estará sujeta ú nicamente a las limitaciones
prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la salud o la moral pú blicos, o los
derechos y libertades fundamentales de los demá s".
El Tribunal Constitucional ha distinguido entre la libertad de
conciencia y la libertad de religió n. A la primera la ha definido
como "el derecho de toda persona de formarse libremente la
propia conciencia, de manera tal que aquella formació n se
vea exenta de intromisiones de cualquier tipo. El libre
desarrollo de la personalidad del individuo implica que en el
transcurrir de la vida la persona vaya formá ndose en valores
o principios que den lugar a la generació n de un propio
cú mulo de criterios e ideas. El Estado Constitucional de
Derecho resguarda que el forjamiento de la propia conciencia
no conlleve perturbació n o imposició n de ningú n orden, ni
siquiera de aquellos postulados éticos o morales que cuenten
con el má s contundente y mayoritario apoyo social, pues
justamente, una condició n intrínseca al ideal democrá tico lo
constituye el garantizar el respeto de los valores e ideas de la
minoría".
Mientras que la libertad religiosa ha sido concebida como
aquella libertad que "comporta el derecho fundamental de
todo individuo de formar parte de una determinada confesió n
religiosa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta por
dicha confesió n, de manifestar pú blica y privadamente las
consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto.
Como todo derecho de libertad, el derecho a la libertad
religiosa tiene una vertiente negativa, que garantiza la
libertad de cada persona para decidir en conciencia que no
desea tomar parte en actos de la naturaleza antes descrita>.
A entender del Alto Tribunal de la Constitució n, "El
reconocimiento y protecció n constitucional de la libertad
religiosa comporta el establecimiento de los cuatro atributos
jurídicos siguientes: a) Reconocimiento de la facultad de
profesió n de la creencia religiosa que libremente elija una
persona. b) Reconocimiento de la facultad de abstenció n de
profesió n de toda creencia y culto religioso. c)
Reconocimiento de la facultad de poder cambiar de creencia
religiosa. d) Reconocimiento de la facultad de declarar
pú blicamente la vinculació n con una creencia religiosa o de
abstenerse de manifestar la pertenencia a alguna. Es decir,
supone el atributo de informar, o no informar, sobre tal
creencia a terceros".
Y es que, segú n el Má ximo intérprete de la Constitució n
peruana "[e]n puridad, la libertad de conciencia está
vinculada a la libertad de ideas; mientras que la libertad de
religió n, a la libertad de creencias".
3) De informació n, opinió n y expresió n;
1. Basamento normativo
La norma constitucional que recoge estos derechos establece
que toda persona tiene derecho a "las libertades de
informació n, opinió n, expresió n y difusió n del pensamiento
mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier
medio de comunicació n social, sin previa autorizació n ni
censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades
de ley" (artículo 2.4 CP). En el artículo 19 DUDH se ha
reconocido igualmente que "[todo individuo tiene derecho a
la libertad de opinió n y de expresió n; este derecho incluye el
de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar
y recibir informaciones y opiniones, y el de difundidas, sin
limitació n de fronteras, por cualquier medio de expresió n"
(artículo 19).
En el artículo 13.1 CADH, por su parte, se ha reconocido que
"[t]oda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y
de expresió n. Este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideració n de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento
de su elecció n>. Mientras que en el artículo 19 PIDCP se ha
reconocido que "1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus
opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de
expresió n; este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideració n de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento
de su elecció n>.
2. Diferenciació n entre la libertad de expresió n e informació n
Con base en estas disposiciones, el Tribunal Constitucional
peruano ha diferenciado la libertad de expresió n de la
libertad de informació n: "[e]l inciso 4) del artículo 2. o de la
Constitució n reconoce las libertades de expresió n e
informació n. Aun cuando histó ricamente la libertad de
informació n haya surgido en el seno de la libertad de
expresió n, y a veces sea difícil diferenciar la una de la otra, el
referido inciso 4) del artículo 2.0 de la Constitució n las ha
reconocido de manera independiente, esto es, como dos
derechos distintos y, por tanto, cada uno con un objeto de
protecció n distinto>.
Para el Alto Tribunal de la Constitució n, no es lo mismo
situarse en un supuesto de libertad de expresió n que en uno
de libertad de informació n. La diferenciació n se formularía a
partir de la distinta naturaleza del objeto de una y otra
libertad. La libertad de expresió n tendría por objeto la
transmisió n de mensajes cuyo contenido es juicios y
opiniones; y la libertad de informació n se encargaría de la
transmisió n de mensajes que tienen hechos por contenido. A
los primeros mensajes se les podría llamar "mensajes
expresivos", mientras que a los segundos se les llamaría
"mensajes informativos".
Esta diferenciació n de una y otra libertad debido a la
diferenciació n de su objeto de transmisió n la ha manifestado
abiertamente el Alto Tribunal de a Constitució n peruana. Así,
ha manifestado que con la libertad de expresió n se "garantiza
que las personas (individual o colectivamente consideradas)
puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas,
pensamientos, juicios de valor u opiniones (...) [Se garantiza
la difusió n del pensamiento, la opinió n o los juicios de valor
que cualquier persona pueda emitir". Mientras que con la
libertad de informació n se "garantiza un complejo haz de
libertades, que, conforme enuncia el artículo 13° de la
Convenció n Americana de Derechos Humanos, comprende las
libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda
índole verazmente (...) [Garantiza el acceso, la bú squeda y la
difusió n de hechos noticiosos o, en otros términos, la
informació n veraz" .
Sin embargo, el distinto objeto Juicios-opiniones y hechos) no
es el ú nico elemento que diferenciaría a una y otra libertad,
sino que se alejarían una de la otra en cuanto se cae en la
cuenta que ese diferente objeto trae consecuencias jurídicas
también distintas: las ideas y opiniones que se expresan no se
sujetan a la exigencia de veracidad a la que sí estaría sujeto el
mensaje informativo: "[por su propia naturaleza, los juicios
de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que cada
persona pueda tener son de naturaleza estrictamente
subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de
veracidad; a diferencia de lo que sucede con los hechos
noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos objetivos y
contrastables, sí lo pueden ser" .
Por tanto, segú n esta manifestació n del Tribunal
Constitucional, no es indiferente situarse en una u otra
libertad. La libertad de expresió n protegerá la libre
transmisió n de juicios y valores (mensaje expresivo);
mientras que la libertad de informació n protegería la
transmisió n de hechos. Los mensajes que se transmitirían con
la libertad de expresió n no estará n sujetos a la exigencia de
veracidad, como sí lo estarían los mensajes transmitidos en
ejercicio de la libertad de informació n.
3. Crítica a la diferenciació n
La diferenciació n entre libertad de expresió n e informació n
que hace el Tribunal Constitucional, sin embargo, no está
exenta de problemas. Cabe preguntarse si en los casos
concretos es conveniente diferenciar la libertad de expresió n
de la libertad de informació n. La respuesta necesariamente
debe ir en el sentido de negar esa conveniencia,
principalmente por las dos siguientes razones.
La primera razó n es que en realidad los mensajes que se
transmiten combinan -sino siempre, sí casi siempre- juicios-
opiniones y hechos. Es decir, los mensajes en su generalidad
combinan el elemento fáctico u objetivo y el elemento
valorativo o subjetivo. Son muy pocos los mensajes que se
conforman o só lo por hechos o só lo por juicios de valor. Así lo
termina admitiendo incluso el mismo Tribunal Constitucional
cuando afirma que "[a]un cuando histó ricamente la libertad
de informació n haya surgido en el seno de la libertad de
expresió n, y a veces sea difícil diferenciar la una de la otra. De
esta manera la diferenciació n entre esas dos libertades pierde
bastante, cuando no toda su virtualidad.
La segunda razó n es que si al mensaje comunicativo que se
analiza en un caso concreto a fin de brindarle o no protecció n
constitucional a su transmisió n, se le encasilla como
manifestació n de una de las dos libertades, se corre el riesgo
de exigir al contenido del mensaje só lo los limites propios de
la libertad en el que se ha encasillado el caso que se pretende
examinar, Por ejemplo, si a un mensaje determinado se le
califica de informativo, se corre el riesgo de exigir só lo el
requisito de veracidad, que es el que define al mensaje
informativo como constitucionalmente protegible; olvidando
que ese concreto mensaje pudo tener también juicios de valor
a los que habrá .que exigir también su ajustamiento a
determinados requerimientos propio de los mensajes
expresivos y que inmediatamente se pasará n a estudiar, De
modo que se terminaría por analizar só lo parcialmente la
constitucionalidad de la transmisió n de un mensaje; y
también se terminaría por dar protecció n constitucional a un
mensaje que habiendo ajustado su elemento objetivo al
requisito de veracidad, sus juicios y opiniones puedan haber
sido emitidos de manera inconstitucional.
Ya sea por la intrascendencia jurídica de diferenciar en los
casos concretos frente a qué libertad nos encontramos, ya sea
por la desventaja que significa el riesgo de incurrir en error al
momento de analizar la constitucionalidad del mensaje
transmitido a fin de ofrecerle o no protecció n constitucional,
lo más conveniente en los casos concretos es preguntarse no
por la libertad en juego, sino por el contenido del mensaje
cuestionado. Esta es la primera y fundamental pregunta que
ha de formular el juez u ó rgano judicial al que le corresponde
dilucidar un conflicto de intereses en el que se ha invocado el
ejercicio de la libertad de expresió n o de la libertad de
informació n. Se debe apuntar al contenido del mensaje
transmitido y determinar si el mensaje que se enjuicia está
formado o por el elemento fá ctico o por el elemento subjetivo
o -lo que acontecerá con mayor frecuencia- por ambos. Y una
vez identificado el contenido, se deberá exigir a cada uno de
esos elementos sus límites propios.
4. Requisitos para la protecció n constitucional del mensaje
transmitido
¿Cuá les son estos límites propios? El ejercicio constitucional
de las libertades comunicativas depende de la sujeció n a
determinados limites, limites entendidos como limites
naturales, inmanentes o propios, que brotan de la misma
significació n constitucional del derecho y que, por ello, no son
restricciones que vienen impuestas desde fuera71l. Ha dicho
el Tribunal Constitucional-como se hizo notar má s arriba-
que aunque no lo dispone expresamente la Constitució n
peruana, el ejercicio de la libertad de informació n debe
ajustarse al requisito de veracidad.
Esta afirmació n, sin embargo, necesita ser precisada. En
realidad el requisito de veracidad debe ser exigido só lo del
elemento objetivo que forme parte del contenido del mensaje
comunicativo que se analice; es decir, debe exigirse de los
hechos que conformen el mensaje. No puede exigirse de la
libertad de informació n porque los mensajes que puedan
transmitirse en ejercicio de esta libertad pueden contener
también juicios y opiniones, y sobre ellos no es posible exigir
el requisito de veracidad, porque las opiniones o juicios de
valor no pueden ser verdaderos o falsos.
Pero este no es el ú nico límite. Las libertades de expresió n e
informació n tienen que ser ejercitadas teniendo en cuenta
otros derechos igualmente constitucionales. El ejercicio
constitucional de la libertad de expresió n o de la libertad de
informació n no puede suponer la violació n de otros derechos
constitucionales. A partir de aquí debido a que se reconoce el
derecho al honor como derecho también constitucional, los
mensajes comunicativo s (su elemento subjetivo, para ser
más precisos) no podrá n contener frases o juicios ofensivos o
injuriosos. Y es que, en términos del Tribunal Constitucional
españ ol plenamente trasladables al caso peruano, "la
Constitució n no reconoce un pretendido derecho al insulto,
que sería por lo demás incompatible con la dignidad de la
persona"712; sin que ello signifique que carezcan de
protecció n constitucional las "críticas (...) que pudieran
molestar, inquietar, disgustar o desabrir el á nimo de la
persona a la que se dirigen. De esta manera, má s allá del
contenido del pensamiento, idea u opinió n, se debe cuidar de
que al momento de expresados, no se utilicen frases o
términos que resulten insultantes o injuriosos, ya que, "la
opinió n no tiene límites, pero sí el lenguaje empleado para
transmitirla" . En definitiva, "puede hablarse de veracidad en
la informació n, y pertinencia (o no impertinencia, al menos)
en la simple opinió n como criterios distintivos a considerar".
Los juicios y opiniones, como no puede ser de otro modo, no
pueden ser ofensivos ni injuriosos precisamente porque se
trata de una libertad constitucional destinada a tener vigencia
con otros derechos también constitucionales como el derecho
al honor, y otros bienes pú blicos como la moral pú blica. De
ahí que con acierto el Alto Tribunal de la Constitució n
peruana haya afirmado que "[e]s cierto, por un lado, que la
Constitució n no garantiza el derecho a expresarse y a
informarse en todo tiempo, en cualquier lugar y de cualquier
manera. El Principio de Unidad obliga a que el ejercicio de
esos derechos se armonice con el de otros derechos y bienes
también fundamentales".
Pero el derecho al honor no es el ú nico derecho también
constitucional que hay que tomar en consideració n a fin de
establecer la protecció n constitucional o no del mensaje que
se transmite. Existe también plenamente vigente el derecho a
la intimidad. Este derecho también generará exigencias -
límites si se quiere- a las que se ha de ajustar el ejercicio de
las libertades comunicativas. Consecuentemente, se debe
afirmar que la materia sobre la que versa el mensaje
comunicativo no puede pertenecer al á mbito de la intimidad
de las personas, es decir, el mensaje debe versar sobre una
materia o tema que tenga relevancia pú blica.
Por lo que cabe ahora concluir, cuando se esté delante de un
mensaje comunicativo que se ha de analizar para determinar
si se le da o no protecció n constitucional, se debe examinar si
transmite hechos veraces, si los juicios de valor no son
ofensivos ni injuriosos y si versa sobre materias que son de
interés general.
5. Reformulació n del criterio interpretativo del Tribunal
Constitucional
La crítica hecha a la diferenciació n entre la libertad de
expresió n y
libertad de informació n lleva a intentar re formular el criterio
interpretativo propuesto por el Tribunal Constitucional por el
cual partiendo de la significació n distinta de una y otra
libertad, propone determinar en cada caso cual es la libertad
en juego a fin de aplicarle su régimen propio (objeto y
límites).
Esta reformulació n consiste en proponer que cuando se tenga
que analizar si la transmisió n de un mensaje cuenta o no con
protecció n constitucional, lo primero por lo que se ha de
preguntar es por el contenido del mensaje mismo, no por cual
libertad es la que está en juego; es decir, en lugar de definir el
mensaje que se ha de analizar como expresivo o informativo,
se debe determinar qué elementos (si el objetivo y/o el
subjetivo) forman parte del mismo para inmediatamente
después exigir de cada uno de ellos sus límites propios.
Si el mensaje está conformado por el elemento fá ctico y por el
elemento valorativo, al margen de la preponderancia de uno
o de otro elemento en el seno del mensaje, y al margen
también de establecer si es la libertad de expresió n o la
libertad de informació n la que está en juego, se debe exigir
que tanto el elemento fáctico como el valorativo que
componen el mensaje, se ajusten a sus límites propios. Si en el
mensaje se recogen hechos que por definició n son
comprobables o verificable s, entonces se debe exigir que la
formulació n de esos hechos se ajuste al principio de
veracidad. Si en el mensaje se recogen, al mismo tiempo,
opiniones, valoraciones, juicios del que transmite el mensaje,
entonces se ha de exigir también que esas opiniones,
valoraciones o juicios no sean ofensivos ni injuriosos. En uno
y otro caso debe tratarse de mensajes que versen sobre
materias que son de relevancia pú blica.
Por tanto, es preferible hablar de mensajes comunicativo s y -
consecuentemente- de libertades comunicativas o de derecho
a la comunicació n antes que de libertad de expresió n o
libertad de informació n, y de mensajes expresivos o
informativos; y al mensaje comunicativo a examinar para
otorgarle o no protecció n constitucional, debe exigírsele -
segú n su contenido objetivo y subjetivo- que transmita
hechos veraces y valoraciones no injuriosas, y en uno y otro
caso, que se transmitan materias de relevancia pú blica.
4) A la libre contratació n;
En la norma constitucional se ha dispuesto que toda persona
tiene derecho a "contratar con fines lícitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden pú blico" (artículo 2.14). Al
referirse a este dispositivo constitucional, el Supremo
intérprete de la Constitució n peruana ha dicho que el derecho
a la libre contratació n "se concibe como el acuerdo o
convenció n de voluntades entre dos o má s personas
naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o
extinguir una relació n jurídica de cará cter patrimonial". Se
trata de un derecho constitucional que garantiza la
"[autodeterminació n para decidir la celebració n de un
contrato, así como la potestad de elegir al co-celebrante. [La
Autodeterminació n para decidir, de comú n acuerdo, la
materia objeto de regulació n contractual.
Esta libertad de contratar es diferenciada de la libertad
contractual. Ha manifestado el Tribunal Constitucional que
"[este elemento se sustenta en el principio de la autonomía de
la voluntad, que tiene un doble contenido: a) la libertad de
contratar -consagrada en los artículos 2.°, inciso 14), y 62.° de
la Constitució n Política del Perú -llamada también libertad de
conclusió n, que es la facultad de decidir có mo, cuá ndo y con
quién se contrata; y 2) la libertad contractual, también
conocida como libertad de configuració n interna, que es la de
determinar el contenido del contrato" .
Como no existen derechos constitucionales absolutos e
ilimitados, la libertad de contratar tiene también límites,
entendidos siempre como fronteras internas. Estos límites
pueden ser límites explícitos e implícitos. Los "límites
explícitos a la contratació n, conforme a la norma pertinente,
son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las
normas de orden pú blico". A estos debe agregarse que
"[dicho vínculo Jurídico] -fruto de la concertació n de
voluntades- debe versar sobre bienes o intereses que poseen
apreciació n econó mica". Mientras que los "límites implícitos,
en cambio, serían las restricciones del derecho de
contratació n frente a lo que pueda suponer el alcance de
otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no
poder pactarse contra ellos".
Y es que se debe reconocer que "[a sumir que un acuerdo de
voluntades, por má s respetable que parezca, puede operar sin
ningú n referente valorativo, significaría no precisamente
reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de
eventual desnaturalizació n de los derechos".
5) A la creació n artística, intelectual y científica;
La norma constitucional peruana reconoce el derecho que
ahora se comenta en el artículo 2.8. En este dispositivo se
declara que toda persona tiene derecho a "la libertad de
creació n intelectual, artística, técnica y científica, así como a
la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El
Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo
y difusió n". En la norma internacional igualmente se ha
reconocido el derecho de toda persona "a la protecció n de los
intereses morales y materiales que le correspondan por
razó n de las producciones científicas, literarias o artísticas de
que sea autora" (artículo 27 DUDH).

No se comentará aquí acerca del siempre difícil campo de la
propiedad intelectual y derechos de autor. Se dirá algo
referido simplemente a la libertad de creació n artística,
intelectual y científica. Una concepció n amplia de lo que se
puede entender por libertad de expresió n lleva a considerar
el derecho a la creació n artística, intelectual y científica como
una manifestació n de la referida libertad. Este ha sido, por
ejemplo, el criterio jurisprudencial que ha seguido el Tribunal
Constitucional españ ol, el que ha manifestado que "el derecho
a la producció n y creació n literaria, artística, científica y
técnica (...) no es sino una concreció n del derecho (...) a
expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y
opiniones".
Si los derechos fundamentales son la traducció n jurídica de
las concretas exigencias y necesidades de la dignidad
humana, base sobre la cual se edifican los derechos de las
personas, y la libertad de expresió n se considera como la
traducció n jurídica de naturaleza social y relacional de las
personas, en particular de la necesidad de comunicar su
interioridad, entonces la libertad de creació n (artística,
intelectual, científica, técnica, etc.) puede considerarse
perfectamente como manifestació n de la libertad de
expresió n en la medida que permite la exteriorizació n del
sujeto mismo.
La libertad de creació n artística "ampara la labor creativa de
cualquier género, confirmando (...) la absoluta variedad
existente en el á mbito de la libertad de expresió n tanto
respecto de los medios a emplear como respecto al mensaje
transmitido, que en la creació n artística puede consistir en la
emoció n o sensació n estética o bien en ideas u opiniones
sobre cualquier cuestió n
. Como ha manifestado el Tribunal Constitucional, "[e]l
La libertad de creació n intelectual y científica va muy ligada a
la labor educativa, fundamentalmente a la labor de
investigació n que deben realizar los centros superiores de
estudios. Precisamente por eso se lee en la primera parte del
artículo 18 CP que "La educació n universitaria tiene como
fines la formació n profesional, la difusió n cultural, la creació n
intelectual y artística y la investigació n científica y
tecnoló gica".
En general, puede definirse la creació n intelectual como
"cualquier aporte que la persona desee hacer al acervo de los
frutos de la inteligencia humana. En cierta medida es el
género que abarca a todas las demá s formas que también
señ ala el inciso [inciso 8 del artículo 2 CP] (artística, técnica y
científica)". Y la creació n científica como aquella "que
desarrolla la ciencia, entendida como el acervo de
conocimientos y el método para desarrollados, sobre los más
diversos aspectos de la realidad".
6) De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y
de las comunicaciones;
Este derecho tiene su correlato en la norma constitucional
peruana en la que se ha reconocido que toda persona tiene
derecho "[a]l secreto y a la inviolabilidad de sus
comunicaciones y documentos privados, Las comunicaciones,
telecomunicaciones o sus instrumentos só lo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por
mandamiento motivado del Juez, con las garantías previstas
en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen" (artículo 2,10 CP),
Muy relacionado con este dispositivo constitucional se
encuentran algunas disposiciones internacionales sobre
derechos humanos en las que -por ejemplo- se reconoce que
"[nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de
ataques a su honra o a su reputació n, Toda persona tiene
derecho a la protecció n de la ley contra tales injerencias o
ataques" (artículo 12 DUDH), Asimismo, se ha reconocido que
"2, Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra o reputació n, 3, Toda persona tiene derecho a la
protecció n de la ley contra esas injerencias o esos ataques"
(artículo 11 CADH),
El derecho constitucional que ahora se comenta "impide que
las comunicaciones y documentos privados sean
interceptados o acceda a su conocimiento quien no esté
autorizado para ello, Asimismo, el derecho a la inviolabilidad
de las comunicaciones y documentos privados tiene eficacia
erga omnes, es decir, garantiza su no penetració n y
conocimiento por terceros, sean éstos ó rganos pú blicos o
particulares, ajenos al proceso de comunicació n",
De los documentos privados y de las comunicaciones lo que
se protege es tanto su secreto como su inviolabilidad, Por
secreto debe entenderse "que el contenido de las
comunicaciones o de los papeles privados de una persona
só lo puede ser conocido por ella y aquella o aquellas otras
con las cuales deseó comunicarse", Mientras que la
inviolabilidad "consiste en que las comunicaciones no pueden
ser intervenidas, esto es, las cartas interceptadas, las ondas
electromagnéticas estorbadas con transmisiones que las
hagan inú tiles para la comunicació n; los teléfonos
intervenidos, etc. La inviolabilidad no tiene que ver con el
contenido sino con el proceso mismo de la comunicació n o
con la sustracció n de los documentos privados",
concepto de 'secreto' e 'inviolabilidad' de las comunicaciones
y documentos privados, desde esa perspectiva, comprende a
la comunicació n misma, sea cual fuere su contenido y
pertenezca o no el objeto de la comunicació n al á mbito de lo
personal, lo íntimo o lo reservado, De manera que se conculca
el derecho tanto cuando se produce una interceptació n de las
comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la
comunicació n dirigida a terceros, como cuando se accede al
conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado
para ello" ,
7) De reunió n;
El texto constitucional ha dispuesto que toda persona tiene
derecho a "reunirse pacíficamente sin armas, Las reuniones
en locales privados o abiertos al pú blico no requieren aviso
previo, Las que se convocan en plazas y vías pú blicas exigen
anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibidas
solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad
pú blicas" (artículo 2.12). Complementariamente, y como
manifestació n de la vinculació n de la libertad de reunió n con
otros derechos fundamentales, en el artículo 20.1 DUDH se ha
dispuesto que "[toda persona tiene derecho a la libertad de
reunió n y de asociació n pacíficas".
Algo semejante se ha previsto en el artículo 15 CADH, en la
que inmediatamente después de reconocer el derecho de
reunió n pacífica y sin armas, se ha puesto especial énfasis en
señ alar que se trata de un derecho que es limitado y que estas
limitaciones está n debidamente justificadas: "El ejercicio de
tal derecho só lo puede estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad
democrá tica, en interés de la seguridad nacional, de la
seguridad o del orden pú blicos, o para proteger la salud o la
moral pú blicas o los derechos o libertades de los demá s".
 Y, finalmente, en el artículo 21 PIDCP se reconoce el
derecho de reunió n a la vez que se pone también de
manifiesto sus límites: "El ejercicio de tal derecho só lo podrá
estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean
necesarias en una sociedad democrá tica, en interés de la
seguridad nacional, de la seguridad pú blica d del orden
pú blico, o para proteger la salud o la moral pú blicas o los
derechos y libertades de los demá s".
Estas son las normas que ayudará n a determinar el contenido
constitucional del derecho a la reunió n que será
precisamente el que es defendible mediante el amparo. El
derecho de reunió n supone el reconocimiento de una serie de
facultades a sus titulares, facultades que supondrá n la
libertad de decidirse una persona en concreto por juntarse
temporalmente con otras con las que comparte un
determinado interés o finalidad comú n.
El ejercicio de estas facultades está n reconocidas a la persona
individual, aunque es indudable que su ejercicio só lo será
posible en conjunció n con otras personas en ejercicio
también de su libertad de reunió n. Como bien se ha afirmado,
"[e]l titular de la libertad de reunió n es la persona en
concreto; es uno de los derechos naturales del individuo.
Pero es una libertad colectiva en el ejercicio, ya que uno no
puede reunir se consigo mismo, sino con otros concurrentes
al acto de la reunió n. La libertad de reunió n es una libertad
marcadamente social desde el punto de vista de su ejercicio".
Como ha manifestado el Tribunal Constitucional españ ol en
una declaració n plenamente aplicable al caso peruano, se
trata de un derecho que es "concebido por la doctrina
científica como un derecho individual en cuanto a sus
titulares y colectivo en su ejercicio, que opera a modo de
técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o
exposició n de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de
problemas o reivindicaciones, constituyendo, por tanto, un
cauce del principio democrá tico participativo" .
La concentració n de personas siempre viene animada por una
finalidad determinada, la misma que para obtener protecció n
constitucional no debe estar proscrita por el ordenamiento
jurídico. Asimismo, esta concentració n puede realizarse en
lugares pú blicos o privados. Si son en estos ú ltimos, no se
necesitará de ninguna autorizació n administrativa previa
para llevar a cabo la reunió n. Si se trata de una reunió n en
algú n lugar pú blico, debe ser anunciada anticipadamente a la
autoridad administrativa correspondiente a fin de que
autorice o no la reunió n. En este ú ltimo supuesto, la decisió n
no podrá ser arbitraria sino que deberá n ser causas que
justifiquen plenamente la suspensió n o no autorizació n de
reunió n pú blica, como son las relacionadas con el orden
pú blico, la seguridad nacional, la moral pú blica, la salud
pú blica a las que hace referencia la norma constitucional
nacional y la norma internacional segú n se ha mencionado
anteriormente.
La concurrencia de personas no debe ser casual, sino
conocida y libremente querida para hablar del ejercicio del
derecho de reunió n. La previa concertació n diferencia a una
reunió n de "las meras agregaciones espontá neas, y que lleva
aparejado un elemento subjetivo, de conocimiento de la
reunió n a que se asiste y de la finalidad que ésta persigue, así
como de consciente voluntariedad de la asistencia". Y es que
"la agrupació n de personas en el derecho de reunió n viene
caracterizada por la nota esencial de ser una concurrencia
concertada en la cual existe un cierto grado de vinculació n
subjetiva de cada persona interviniente en la reunió n con los
restantes que participan en la misma".
De esta manera, se puede afirmar que cuatro son los
elementos que conforman una reunió n como objeto del
derecho que ahora se comenta. En primer lugar, el elemento
subjetivo que supone la presencia concertada de un grupo de
personas; luego el elemento temporal que exige la vocació n
de durar un tiempo que diferencie la reunió n de la simple y
casual coincidencia de personas; ademá s el elemento
finalístico que significa la presencia de una finalidad
constitucionalmente permitida en los concurrentes a la
reunió n; y finalmente el elemento real u objetivo que viene a
ser el lugar privado o pú blico en el que se ha de desarrollar la
reunió n.
Por ú ltimo, se debe destacar el hecho que la libertad de
reunió n siempre va de la mano del ejercicio de otros
derechos constitucionales. De hecho, en muchos casos, la
libertad de reunió n significará posibilitar el ejercicio de otros
derechos también fundamentales. De esta manera, "No es
concebible un derecho de reunió n en abstracto y aislado del
resto de las otras libertades pú blicas, ya que es el soporte e
instrumento para el desarrollo de otras libertades; desde este
punto de mira, el derecho de reunió n es un cauce para la
exteriorizació n del derecho a la libertad de pensamiento, o
expresió n, o de los derechos políticos, etc. (...) No es só lo la
libertad de reunió n el lugar de confluencia de otras libertades
-libertades de pensamiento y de expresió n, libertad política,
libertad religiosa...-, sino el presupuesto del ejercicio de otras
libertades" .
8) Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificació n de
informaciones inexactas o agraviantes;
1. Los derechos en la norma nacional, en la internacional y
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
En la primera parte del artículo 2.7 CP se ha establecido que
toda persona tiene derecho "[Al honor y a la buena
reputació n, a la intimidad personal y familiar así como a la
voz y a la imagen propias". Estos derechos han sido recogidos
también en la Declaració n Universal de Derechos Humanos al
disponerse que "[nadie será objeto de injerencias arbitrarias
en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputació n.
Toda persona tiene derecho a la protecció n de la ley contra
tales injerencias o ataques" (artículo 12).
Una mayor regulació n sobre el derecho al honor y a la
intimidad se encuentra en la Convenció n Americana de
Derechos Humanos, en la cual se ha establecido que "l. Toda
persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de
su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputació n. 3. Toda persona
tiene derecho a la protecció n de la ley contra esas injerencias
o esos ataques" (artículo 11).
Una manera bastante frecuente de poner en riesgo el honor e
intimidad de las personas es a través del ejercicio de las
libertades de expresió n e informació n. Precisamente por eso
es que junto a los derechos al honor y a la intimidad se ha
reconocido el derecho constitucional a la rectificació n de
informaciones. Así, en el texto constitucional se ha
establecido que "[t]oda persona afectada por afirmaciones
inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicació n
social tiene derecho a que- éste se rectifique en forma
gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley" (segunda parte del artículo 2.7 CP).
De igual forma, en la Convenció n Americana de Derechos
Humanos se ha establecido que "1. Toda persona afectada por
informaciones inexactas o agraviante s emitidas en su
perjuicio a través de medios de difusió n legalmente
reglamentados y que se dirijan al pú blico en general, tiene
derecho a efectuar por el mismo ó rgano de difusió n su
rectificació n o respuesta en las condiciones que establezca la
ley. 2. En ningú n caso la rectificació n o la respuesta eximirá n
de las otras responsabilidades legales en que se hubiese
incurrido. 3. Para la efectiva protecció n de la honra y la
reputació n, toda publicació n o empresa periodística,
cinematográ fica, de radio o televisió n tendrá una persona
responsable que no esté protegida por inmunidades ni
disponga de fuero especial.
Sobre el derecho a la imagen ha manifestado el Tribunal
Constitucional que "también forma parte del mencionado
inciso el derecho a la imagen, que protege, bá sicamente, la
imagen del ser humano, insita en la dignidad de la que se
encuentra investido, garantizando el á mbito de libertad de
una persona respecto de sus atributos má s característicos,
propios e inmediatos, como son la imagen física, la voz o el
nombre; cualidades definitorias, inherentes e irreductibles de
toda persona".
Mientras que acerca del derecho al honor ha dicho el Tribunal
Constitucional que es un derecho que "forma parte del elenco
de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del
artículo 2° de la Constitució n, y está estrechamente vinculado
con la dignidad de la persona; su objeto es proteger a su
titular contra el escarnecimiento o la humillació n, ante si o
ante los demá s, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las
libertades de expresió n o informació n, puesto que la
informació n que se comunique, en ningú n caso puede
resultar injuriosa o despectiva".
En invocació n de este derecho muchas demandas de amparo
interpuestas por miembros de las Fuerzas armadas o
policiales que hubieron sido cesados o retirados, fueron
resueltas por el Tribunal Constitucional peruano. Tuvo
oportunidad de establecer el Máximo intérprete de la
Constitució n peruana que "el pase al retiro en aplicació n de la
causal de renovació n se hará a propuesta del Director
General de la Policía Nacional, siendo potestad del Presidente
de la Repú blica la aprobació n de dicha propuesta. Sin
embargo, el ejercicio de dicha atribució n por parte del
Presidente de la Repú blica no puede entenderse como una
afectació n al honor del accionante, ni tampoco tiene la calidad
de sanció n, sino que se sustenta básicamente en las
necesidades que determine el comando de la PNP".
Por otra parte, lo que sí ha sido reconocido por el Tribunal
Constitucional como vulneració n del derecho al honor ha sido
"el mal uso de la facultad discrecional de la Administració n de
pasar al retiro por renovació n a oficiales de la Policía
Nacional y Fuerzas Armadas mediante resoluciones no
motivadas y arbitrarias, exponiéndose el honor del
administrado, pues las causas de su cese quedará n sujetas a
la interpretació n individual y subjetiva de cada individuo". Y
es que, a decir de este Alto Tribunal, "la falta de motivació n
en las resoluciones de pase a retiro por renovació n de
cuadros implica un desconocimiento de la dignidad de los
oficiales afectados, pues no tuvieron siquiera la oportunidad
de conocer por qué se truncaba intempestivamente su
carrera, la cual podría ser el resultado de un proyecto de vida
en el á mbito laboral>.
2. Derecho al honor y a la intimidad vs. Libertad de expresió n
e informació n
a) Libertades comunicativas como libertades preferentes
En los casos litigiosos normalmente los derechos al honor y a
la intimidad aparecen contrapuestos a libertades como la de
expresió n e informació n, libertades estas que fueron ya
tratadas anteriormente. Normalmente, también, la solució n
que de estos casos litigiosos plantea la doctrina y la
jurisprudencia constitucional es poner en situació n
preferente a las mencionadas libertades informativas. El
razonamiento, que puede descubrirse en alguna sentencia del
Tribunal Constitucional peruano, es bastante sencillo. Se
parte del reconocimiento que las libertades de expresió n e
informació n tienen una especial significació n para la
consolidació n de un sistema democrá tico. Este valor
agregado no se verifica en derechos como el honor o la
intimidad. En segundo lugar, se reconoce que los derechos al
honor o a la intimidad pueden entrar en conflicto real con las
libertades de expresió n o informació n.
Con estos dos presupuestos, la solució n de los casos es clara:
si es real el conflicto y la libertad de expresió n e informació n
tiene una posició n preferente, cuando se de el choque se debe
preferir el ejercicio de las libertades informativas aunque ello
suponga sacrificar el derecho al honor o a la intimidad. Es
decir, se plantea como solució n una jerarquizació n de
derechos. Esta jerarquía normalmente no se presenta de
modo abstracto y hecha de una vez para siempre, sino que se
plantea una jerarquía concreta, referida siempre al caso
concreto, de modo que se terminará considerando las
libertades de expresió n o informació n como derechos
jerá rquicamente superiores al derecho al honor o a la
intimidad, siempre que se hayan verificado ciertos requisitos.
b) Posició n preferente en la doctrina del Tribunal
Constitucional
Este razonamiento no ha sido ajeno al Tribunal
Constitucional peruano. El mencionado Supremo intérprete
de la Constitució n peruana, ha afirmado una dimensió n
colectiva en las libertades de expresió n e informació n, y ello
con base en el reconocimiento que las mencionadas
libertades garantizan la formació n de una opinió n pú blica
libre: "'ambas [libertades] presentan una inevitable
dimensió n colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las
personas de "recibir cualquier informació n y conocer la
expresió n del pensamiento ajeno", a fin de formarse una
opinió n propia. No obstante esto, ellas no só lo constituyen
una concreció n del principio de dignidad del hombre y un
complemento inescindible del derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad, sino también se
encuentran estrechamente vinculadas al principio
democrá tico, en razó n de que, mediante su ejercicio, se
posibilita la formació n, mantenimiento y garantía de una
sociedad democrá tica, pues se permite la formació n libre y
racional de la opinió n pú blica.
Para el Tribunal Constitucional, debido a esta relevancia
política, las libertades de expresió n e informació n "tienen la
condició n de libertades preferidas y, en particular, cuando su
ejercicio permite el debate sobre la cosa pú blica". La
consecuencia inevitable de esta posició n preferida de las
mencionadas libertades es que "cada vez que con su ejercicio
se contribuya con el debate sobre las cosas que interesan a
todos, deban contar con un margen de optimizació n más
intenso, aun mando con ello se pudiera quedar otros
derechos constitucionales".
Lo que en buena cuenta está proponiendo el Tribunal
Constitucional es que cuando se tenga que examinar casos en
los que concurren las libertades de expresió n o informació n
con otros derechos como por ejemplo el del honor o la
intimidad, y con las primeras se favorezca el debate de la cosa
pú blica, es decir, lo que se comunica tenga relevancia pú blica,
se ha de preferir a las mencionadas libertades antes que a
estos derechos. Esa preferencia se deberá verificar aú n en
detrimento de éstos (y otros) derechos constitucionales, pues
las libertades comunicativas cuentan con una posició n
prevalente en el seno del ordenamiento constitucional
peruano.

Esta posició n prevalente la ha predicado el Tribunal
Constitucional no de modo absoluto, sino relativa siempre al
caso concreto. Esto significa que la posició n prevalente no
debe hacer pensar en una posició n jerá rquicamente superior
de las libertades comunicativas frente a otros derechos, de
manera que aquellas prevalezcan siempre y en todo caso en
los que concurran en contraposició n con estos derechos. Sino
que la prevalencia se dará teniendo siempre en cuenta las
concretas circunstancias del caso, de modo que examinadas
estas se pueda concluir en una preferencia concreta de las
mencionadas libertades comunicativas.
Para que esta preferencia concreta pueda configurarse, como
se puede concluir de lo que ha manifestado el Tribunal
Constitucional, los temas sobre los cuales verse la
informació n deben tener relevancia pú blica. Este es el primer
requisito para que llegue a configurarse la prevalencia
concreta de las libertades de expresió n e informació n sobre
los derechos al honor y a la intimidad. El segundo requisito es
que las mencionadas libertades se ajusten a sus limites
propios: "no implica que ambas libertades tengan que
considerarse como absolutas, esto es, no sujetas a límites o
que sus excesos no sean sancionables".
c) Crítica a la doctrina del Tribunal Constitucional
Sin embargo, esta que es la posició n del Má ximo intérprete de
la Constitució n peruana, necesita ser precisada cuando no
corregida. En primer lugar, es verdad que las libertades
comunicativas tienen una especial significació n para la
consolidació n del régimen democrá tico como no lo tiene, por
ejemplo, derechos como el honor o la intimidad, o derechos
como a la propiedad o a la libertad de trá nsito por decir unos
más. En efecto, "La libertad de expresió n y de informació n
representa un valor bá sico político, pues es herramienta de
control de los gobernantes y previene y detiene las
arbitrariedades del poder. Má s aú n, su constitucionalizació n
corresponde principalmente a tal finalidad". Se trata de
libertades que "tienen un rol estructural en el funcionamiento
de la Democracia, ya que ésta no puede existir sin una
auténtica comunicació n pú blica libre".
Las libertades de expresió n e informació n favorecen la
existencia de una comunicació n pú blica libre con la finalidad
de contribuir a que los ciudadanos cuenten con la capacidad
de formarse una opinió n libre y fundada, opinió n pú blica
libre , sobre temas que -como ha mencionado el Tribunal
Constitucional españ ol en declaraciones plenamente
aplicables al caso peruano- "tengan un interés colectivo, que
puedan encerrar trascendencia pú blica", todo esto "para que
sea real la participació n [de los ciudadanos] en la vida
colectiva" . Ello es así al punto que "La vigencia de las
libertades de expresió n y prensa es, quizá , el má s significativo
paradigma para definir a un Estado democrá tico. En la
realidad de finales del siglo XX, los Estados que reconocen y
estimulan a sus ciudadanos a pensar por sí mismos, a
expresar sus pensamientos e ideas directamente, y a través
de su acceso a los medios de comunicació n social, esos
Estados, son los más libres e igualitario s de la Comunidad
Internacional". Por lo demá s, una opinió n pú blica puede que
no sea libre, de ahí que se trate de un adjetivo que no es
redundante, como algú n autor propuso.
La importancia de esta comunicació n y consiguiente opinió n
pú blica es de tal trascendencia que ha llevado, por ejemplo, al
Tribunal Constitucional españ ol a afirmar que sin ella
"quedarían vaciados de contenido otros derechos que la
Constitució n consagra, reducidas a formas hueras las
instituciones representativas y absolutamente falseado el
principio de legitimidad democrá tica que enuncia el artículo
1.2 de la Constitució n y que es la base de toda nuestra
ordenació n jurídico-política". Es má s, se trata de una
institució n "indisolublemente ligada con el pluralismo
político, que es un valor fundamental y un requisito del
funcionamiento del Estado democrá tico"; y considerada
ademá s -la opinió n pú blica- como "uno de los pilares de una
sociedad libre y democrá tica", y es que "para que el
ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y
participar en modo responsable en los asuntos pú blicos, ha
de ser también informado ampliamente de modo que pueda
ponderar opiniones diversas y también contrapuestas".
Pero las libertades de expresió n e informació n ¿realmente
tienen una significació n que trasciende lo político para
situarse en la esfera de lo jurídico? Es más, en los hechos, tan
o má s importante para el sistema democrá tico que las
libertades comurncativas resultan siendo la libertad de
asociació n (artículo 2.13 CP), el derecho a participar, en
forma individual o asociada, en la vida política del país
(artículo 2.17 CP), los derechos de elegir y ser elegidos, de
remoció n y revocació n de autoridades, de iniciativa
legislativa y de referéndum (artículo 2.17 CP y 31 CP), el
derecho a organizarse a través de organizaciones políticas
como partidos, movimientos o alianzas (artículo 35 CP), o
incluso el derecho a la educació n (artículos 13 a 18 CP).
Habría que preguntarle al Tribunal Constitucional peruano
que si como él mismo ha manifestado-la presencia de la
libertad de expresió n o informació n exige que deban contar
con un margen de optimizació n má s intenso, aun cuando con
ello se pudiera afectar otros derechos constitucionales, ¿qué
es lo que puede ocurrir con el derecho a elegir y ser elegido
que tiene una relació n mucho más intensa con el principio
democrá tico que la que tiene las libertades comunicativas?
¿Está este derecho político por encima de la libertad de
expresió n y de la libertad de informació n y bastante má s por
encima de derechos como el honor o la intimidad?
Nada autoriza a hablar, ni en concreto ni en abstracto de una
posició n preferente de la libertad de expresió n o informació n
ni de ninguna otra libertad o derecho en el seno del
ordenamiento constitucional peruano. Nuestro ordenamiento
constitucional no admite ningú n tipo de jerarquía de
derechos, ni abstracta ni concreta. Todos los derechos
constitucionales -al menos en el caso peruano- tienen un
mismo rango, eso habilita a exigir que se destierre del
lenguaje jurídico la expresió n prevalencia de derechos: si
todos los derechos tienen un mismo rango, no es posible que
alguno prevalezca sobre otro. El Tribunal Constitucional
acierta cuando niega una prevalencia abstracta y absoluta de
las libertades comunicativas; pero falla cuando la pretende
configurar en los casos concretos. N o existe tampoco
prevalencia concreta de ninguna libertad.
d) Una posible solució n
¿Qué ocurre entonces cuando en un caso concreto se presenta
contrapuesta la libertad de expresió n con el derecho al
honor? Por ejemplo, qué pasa en el supuesto en el que un
periodista ha publicado una informació n y un particular
considera lesionado su honor por esa informació n; o, en el
que se transmite una informació n que lesiona el derecho a la
imagen o buena reputació n de una persona jurídica?
A primera vista, lo inmediato y sencillo -pero igualmente
erró neo es considerar que en esa confrontació n uno de los
derechos en juego debe ceder a favor del otro, de modo que
uno de ellos prevalecerá (en concreto, no en abstracto) sobre
el otro derecho. Pero este razonamiento, propio de una visió n
conflictivista de los derechos fundamentales, no es acertado.
Y no es acertado porque los derechos fundamentales o
constitucionales no tienen manera de entrar realmente en
conflicto.
Deben negarse los referidos conflictos al menos por dos
razones. Primera, porque los derechos de la persona (que al
fin son los llamados derechos humanos, derechos
fundamentales o derechos constitucionales) son las
exigencias jurídicas brotadas de la naturaleza humana, la cual
es una realidad coherente y unitaria que no admite
contradicciones. Si los derechos tienen su fundamento en una
realidad que no es contradictoria u opuesta, desde luego lo
que de ahí brote como exigencia tampoco puede ser una
realidad contradictoria o conflictiva.
La segunda razó n atañ e a la norma constitucional. Existe el
principio constitucional de interpretació n unitaria y
sistemá tica de las normas que conforman la Constitució n. En
virtud de este principio todas las normas, y entre ellas las que
reconocen derechos, deben ser interpretadas considerando
todo el texto constitucional como una unidad y,
consecuentemente, evitando interpretaciones opuestas o
contradictorias, en definitiva, es evitando hacer decir a una
disposició n constitucional que reconoce derechos algo
contrario e incompatible a lo que se interprete de otra
disposició n constitucional que reconoce un derecho distinto.
Los derechos fundamentales no pueden configurar
verdaderos conflictos.
La oposició n, la contrariedad y la irreconciabilidad se
manifiestan no en el á mbito de los derechos sino en el á mbito
de las pretensiones o intereses que las partes (que invocan
los derechos) llevan al litigio concreto.
Como ya se vio, para que esa propuesta por el Tribunal
Constitucional prevalecía concreta de las libertades de
expresió n e informació n llegue a configurarse, estas
libertades deben ser ejercidas ajustá ndose a sus limites
propios que son el requisito de veracidad y la exigencia de
que el mensaje no sea injurioso ni ofensivo; y al mismo
tiempo que la informació n no verse sobre temas que
pertenecen al á mbito de la intimidad de las personas, es
decir, que se trate de asuntos que tienen relevancia pú blica. A
este ú ltimo requisito hace exigencia el Tribunal
Constitucional cuando -como se mencionó - afirma que la
preferencia se da particularmente cuando su ejercicio
permite el debate sobre la cosa pú blica; es decir, cuando se
informe sobre asuntos que tienen relevancia e interés
pú blico.
De esta manera, en buena cuenta, la protecció n constitucional
viene definida por el ajustamiento del ejercicio de las
libertades comunicativas al respeto del contenido
constitucional de los demá s derechos constitucionales, de
derechos que como el honor o la intimidad son igualmente
vinculan te s para el poder político y para los particulares. Si
en ejercicio de la libertad de expresió n o informació n se
transmite un mensaje comunicativo que es veraz, no es
injurioso y versa sobre temas de interés pú blico, es decir, no
invade la intimidad de las personas, ¿de cuá l prevalencia
concreta se puede estar hablando?
Si en el ejercicio de las mencionadas libertades no ha habido
extralimitació n alguna, significa que no se ha afectado el
contenido jurídico de ningú n derecho. Yeso no es prevalecer
la libertad sobre el derecho, sino sencillamente es ejercicio
regular de la libertad y, por tanto, con protecció n
constitucional. No es posible hablar de prevalencia de las
libertades comunicativas, sino de ejercicio constitucional de
las mismas; por lo que antes que definir prevalencias
abstractas o concretas, se debe intentar definir en cada caso
concreto el contenido constitucional de los derechos en juego
para determinar que es lo que cae dentro de lo
constitucionalmente protegible y qué no .
Por tanto, si bien hay que reconocer que las libertades de
expresió n e informació n está n especialmente vinculadas al
principio democrá tico, má s aú n cuando se cae en la cuenta
que una plena vigencia de los derechos de las personas es
más factible en una comunidad democrá tica que en una
autoritaria o en una totalitaria; no se puede predicar de las
referidas libertades una posició n preferente con respecto a
los demá s derechos y libertades.
Una ú ltima cuestió n: la exigencia de que lo informado tenga
relevancia pú blica no só lo sirve para definir un límite má s al
ejercicio de las libertades comunicativas. Sino que sirve
también para definir el contenido constitucional del derecho
a la intimidad en cada caso concreto que se le pretenda
contraponer a la libertad de expresió n o de informació n. Por
ejemplo, el consumo de cocaína normalmente se sitú a en el
á mbito de lo íntimo de las personas, de modo que
normalmente su divulgació n vulneraría el derecho a la
intimidad de una persona sin relevancia pú blica. Pero esa
misma informació n tiene relevancia pú blica si el personaje es
una autoridad nacional, de modo que esa misma informació n
cae fuera de lo íntimo de esa autoridad nacional. El interés
pú blico en conocer acerca de la salud física y moral de sus
gobernantes justifica la transmisió n de esa informació n. La
relevancia pú blica, en el ejemplo, ha ayudado a definir lo
constitucionalmente protegible en el caso concreto: el
contenido constitucional del derecho a la intimidad varía si el
personaje tiene relevancia pú blica o no, si la tiene será un
á mbito más estrecho que si no la tuviese.
3. La censura previa y la defensa al honor ya la intimidad
a) Posició n del Tribunal Constitucional
Segú n el Tribunal Constitucional peruano, aceptar que la
libertad de expresió n o informació n puedan prevalecer en el
caso concreto sobre derechos como el honor o la buena
reputació n de modo que -incluso que den legitimadas
transgresiones de estos ú ltimos, no debe ser objeto de
preocupació n porque no se trata de una desprotecció n o
indefensió n absoluta y, en todo caso, habrá n mecanismos
reparadores de tales vulneraciones. Así ha dicho el
mencionado Alto Tribunal: "lo anterior no significa que los
derechos al honor o a la buena reputació n, mediante estas
libertades, queden desprotegidos o en un absoluto estado de
indefensió n, pues, en tales casos, el propio ordenamiento
constitucional ha previsto que sus mecanismos de control
tengan que actuar en forma reparadora, mediante los
diversos procesos que allí se tienen previstos".
La razó n de ello la deposita en la constitucionalmente
reconocida prohibició n de censura previa. Tiene dicho el
Tribunal Constitucional, que ".la pretensió n formulada por la
demandante, en el sentido de que se expida una orden
judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados
puedan seguir difundiendo hechos noticiosos, es
incompatible con el mandato constitucional que prohíbe que
se pueda establecer, al ejercicio de la libertad de informació n
y expresió n, censura o impedimento alguno". De esta manera,
hay casos en los que no es posible proteger efectivamente un
derecho constitucional, cuando esa protecció n supone una
actuació n judicial anterior a la transmisió n de la informació n,
incluso cuando se tiene la certeza de que esa transmisió n va a
lesionar derechos constitucionales.
b) Crítica a la postura del Tribunal Constitucional
Cabe, entonces, plantear una triple crítica a la significació n
que de la censura previa tiene el Tribunal Constitucional. La
primera consiste en que en buena cuenta el Alto Tribunal
acepta que con la interpretació n que de la norma
constitucional hace (artículo 2.4 CP), habrá derechos -como el
honor y buena reputació n- que puedan ser vulnerados en su
contenido constitucional. Aú n má s, y en segundo lugar,
admitir una relevancia de las libertades comunicativas y una
trasgresió n del derecho al honor, significa admitir que
cuando se de este supuesto de confrontació n, el juez
constitucional-y el mismo Tribunal- son naturalmente
incapaces para impedir que se configure esa violació n. Y en
fin, la tercera crítica es que se espera demasiado de
mecanismos reparadores cuando la justicia del caso exige
encontrar caminos de previsió n que eviten la vulneració n del
derecho constitucional. A continuació n se comentará n por
separado cada uno de ellos.
i) Admite vulneraciones a derechos constitucionales
En lo que respecta a la primera crítica, admitir una solució n
que suponga aceptar -legitimar, en buena cuenta-la
vulneració n de un derecho constitucional por imposibilidad
de actuació n judicial previa, es tanto como decir que la
Constitució n -al menos en la parte en la que recoge el derecho
vulnerado- no es vinculan te, no es normativa, no obliga a sus
destinatarios. Y decir esto es aceptar que es constitucional
vulnerar la Constitució n, un verdadero despropó sito.
Por ejemplo, en el caso del Exp. 0905-2001-AA/TC, el
Tribunal Constitucional ni tan siquiera se detiene a examinar
si el mensaje televisivo que es controvertido ha sido
difundido dentro de los cauces constitucionales previstos
para el ejercicio de la libertad informativa. Acepta de entrada
una cierta relevancia de la libertad de informació n y, con base
a una interpretació n poco afortunada del dispositivo que
contiene la prohibició n de censurar previamente (parte final
del primer pá rrafo del artículo 2.4 CPC), la convierte en la
prá ctica en una libertad absoluta, una suerte de sú per
libertad indestructible e inexpugnable que avasalla a aquellas
otras libertades o derechos que tienen la in fortuna de
cruzarse por los espacios que ella se decide andar.
Precisamente por eso el Alto Tribunal-en el caso referido-,
condena al demandante a aceptar una posible vulneració n de
su derecho al honor o buena reputació n: "aun cuando con ello
se pudiera afectar otros derechos constitucionales", ha dicho
el Tribunal Constitucional. Lo ú nico que permite hacer al
afectado en su derecho constitucional es activar
eventualmente los mecanismos reparadores del derecho
afectado.
Propone, en buena cuenta el Tribunal Constitucional, que
habrá n casos en los que se ha de asumir la Constitució n no
como una unidad sistemá tica, sino como una realidad
normativa contradictoria. Yeso será la Constitució n si se
acepta que la Constitució n dispone la protecció n del derecho
al honor só lo en determinados supuestos: en aquellos en los
que no concurra ni la libertad de expresió n, ni la libertad de
informació n. Yeso será la Constitució n si aceptamos que la
cláusula constitucional de censura previa exige admitir que la
norma que reconoce el derecho al honor pierde toda su
virtualidad jurídica cuando nos hallemos frente al ejercicio de
una libertad comunicativa.
En este punto, ni tan siquiera importa preguntarse por los
límites en el ejercicio de la libertad comunicativa. Porque una
interpretació n como la que hace el Tribunal Constitucional
significa que, en virtud de la prohibició n de censura previa,
para la protecció n del derecho al honor poco importa que la
informació n sea falsa, incluso poco importa el animus del
informador, o el lenguaje injurioso o no que es empleado para
acompañ ar la informació n que se transmite. Esos detalles
eventualmente podrá n interesar si el afectado en su derecho
constitucional, después de habérsele obligado a aceptar la
violació n efectiva de su derecho, se decide por activar el
instrumento sancionador penal o el instrumento resarcitorio
civil. Un verdadero despropó sito, se ha de insistir.
Esto que se dice respecto del derecho al honor es fá cilmente
transportable al derecho a la intimidad que es otro de esos
derechos -derechos cenicientas como algunos acertadamente
le llaman-m que suelen tener la desdicha de cruzarse con las
libertades comunicativas. Y la paradoja salta
inmediatamente: ¿có mo es posible fundar un Estado como
democrá tico, que es a lo que se dice fortalece el ejercicio de
las libertades comunicativas, con base a obligar a las
personas a aceptar vulneraciones de derechos
constitucionales tan preciados como el honor y la intimidad?
Con este tipo de prá cticas se entiende perfectamente que el
sistema democrá tico esté tan venido a menos.
ii) Desconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva
Obligar a una persona a admitir que un medio transmita
informació n lesiva a sus derechos constitucionales como el
honor o la intimidad y, en todo caso, obligarlo só lo a acudir a
mecanismos reparadores desdice de esa otra línea
jurisprudencial del Tribunal Constitucional plena y
correctamente asentada que afirma que el Estado -entiéndase
el poder político- tiene un deber de especial protecció n a los
derechos fundamentales de las personas. En una de las
ú ltimas sentencias sobre este asunto, afirmó el mencionado
Alto Tribunal que "desde sus orígenes, el Estado moderno ha
sido concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas
encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos
fundamentales. Podría decirse, incluso, que se trata de su
finalidad y deber principal, pues, en su versió n moderna, el
Estado ha sido instituido al servicio de los derechos
fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relació n con los
derechos fundamentales, un 'deber especial de protecció n.
Esta exigencia de protecció n especial del Estado o poder
pú blico que incumbe al ó rgano judicial, se convierte en una
expresió n hueca cuando se trata de proteger derechos
constitucionales. y hasta sarcá stica para el individuo al que se
le obliga a aceptar verdaderas lesiones a su derecho al honor
o a la intimidad; para su caso el deber de protecció n especial
no es que se convierta en deber de protecció n ordinaria, sino
que simplemente desaparece por completo el deber.
Esto lleva a formular la segunda crítica. Si el juez que conoce
del proceso constitucional se muestra incapaz para impedir
vulneraciones a derechos constitucionales como el honor o la
intimidad, no só lo viola ese deber de protecció n especial de
los derechos constitucionales que de alguna forma se
sustenta en el artículo 44 de la Constitució n peruana, sino
que además se termina vulnerando otro derecho igualmente
constitucional: el derecho a la tutela judicial efectiva que se
recoge en el artículo 139.3 CP. Lo singularmente grave es que
el mismo Alto Tribunal ha definido este derecho a la tutela
judicial efectiva como un derecho que supone un mecanismo
jurídico de protecció n efectiva de los derechos
constitucionales.
En efecto, segú n el Tribunal Constitucional, y en referencia a
los derechos constitucionales, "[a] la condició n de derechos
subjetivos del má s alto nivel y, al mismo tiempo, de valores
materiales de nuestro ordenamiento jurídico, le es
consustancial el establecimiento de mecanismos encargados
de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no
son sino afirmaciones programá ticas, desprovistas de valor
normativo. Por ello, bien puede decirse que, detrá s de la
constitucionalizació n de procesos como el há beas corpus, el
amparo o el há beas data, nuestra Carta Magna ha reconocido
el derecho (subjetivo-constitucional) a la protecció n
jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales".
Y es que, "los derechos subjetivos precisan de mecanismos
encargados de tutelarlos y de asegurar su plena vigencia". En
definitiva, "[e]l derecho a la tutela judicial efectiva,
reconocido por nuestra Constitució n en su artículo 139.3,
cobra especial relevancia ante casos de violaciones de los
derechos humanos, dada su naturaleza de medio de
protecció n de los derechos y de contradictor de la
impunidad".
¿Có mo se puede hablar que el amparo constituye una
verdadera garantía de derechos como el honor o la intimidad
cuando el juez permite violaciones de estos derechos? En
estos casos, ¿có mo se puede afirmar que el amparo es un
mecanismo encargado de tutelar y asegurar la plena vigencia
de derechos como el honor o la intimidad? Simplemente no es
posible, al menos no sin incurrir en contradicció n cuando no
en inconstitucionalidad.
iii) Ineficacia de los mecanismos reparadores
Para el Tribunal Constitucional, el hecho de no admitir
mecanismos que eviten la vulneració n de derechos como el
honor o la intimidad no es grave porque aquello se verá
compensado con mecanismos reparadores, que generalmente
son de dos tipos: la rectificació n y la acció n indemnizatoria
por dañ os; e incluso, y de ser el caso, de mecanismos
sancionadores como puede ser el penal. Para lo que aquí
interesa no se comentará el mecanismo sancionador, porque
lo que incumbe má s directamente al intento de vigencia plena
del derecho al honor o a la intimidad, son los mecanismos
reparadores.
En lo que respecta al mecanismo de rectificació n, configurado
como derecho en nuestro ordenamiento constitucional
(segunda parte del artículo 2.7 CP), y que es pasible de
protecció n a través del proceso de amparo, si algú n efecto
reparador se le ha de reconocer ese es só lo para referirlo, y
de manera bien limitada, al derecho al honor. Como se dijo
antes, el derecho al honor tiene por objeto "proteger a su
titular contra el escarnecimiento o la humillació n, ante sí o
ante los demá s", y su lesió n se configura fundamentalmente
con la transmisió n y/o difusió n de hechos no ciertos y/o
acompañ ados de calificativos injuriosos.
La ú nica manera que se tiene de neutralizar por completo la
vulneració n del derecho mediante el mecanismo de
rectificació n es só lo en los supuestos en los que la lesió n se ha
producido por la transmisió n de mensajes conformados
exclusivamente por el elemento objetivo o, estando
conformados por el elemento objetivo y el subjetivo, éste
ú ltimo no es ofensivo ni injurioso; no ajustá ndose en uno y
otro caso el elemento objetivo a las exigencias de veracidad.
En estos casos, la neutralizació n o el regreso al estado
anterior de la lesió n del derecho al honor podría darse só lo
en el supuesto que la rectificació n pueda ser igualmente vista
u oída por los que vieron u oyeron la transmisió n de los
hechos falsos, de modo que todos ellos adquirieran el
convencimiento que un sujeto no es o no ha hecho lo que
inicialmente se dijo que era o que había hecho. Teó ricamente
esto podría ser posible, pero "[en el fondo, el honor no es
reparable, porque las difamaciones que se han ido
propalando son casi imposibles de retirar, del mismo modo
que lo es recoger todas las plumas que se han ido arrojando a
lo largo de una ciudad en un día de viento".
y aun pensando en alguna situació n en la que fuese posible
recoger todas las plumas, no terminaría de regresar
realmente y por completo las cosas al estado anterior porque
siempre quedará resentida en algo la dignidad del sujeto cuyo
dañ o por su honor vulnerado ha sido mitigado por la
rectificació n de informació n. En buena cuenta, se espera má s
de lo que realmente puede dar este mecanismo de
rectificació n, lo que hace que sea preferible evitar la
vulneració n del derecho al honor evitando la informació n
inconstitucional, que acudir a mecanismos reparadores como
el de rectificació n.
Este relativo efecto reparador del mecanismo de rectificació n
queda completamente anulado para cuando de trata del
derecho a la intimidad. La intimidad no se vulnera por la
transmisió n falsa de hechos como en el caso de honor. La
intimidad se vulnera por la transmisió n de hechos que
pertenecen a la esfera íntima de una persona. En este caso
puede incluso que todo lo informado sea plenamente cierto
que igualmente termina vulnerá ndose el derecho a la
intimidad. Lo difundido, difundido está y frente a eso nada
puede hacer el mecanismo de rectificació n. La ú nica manera
que habría de neutralizar la violació n es encontrando la
manera que los que escucharon o vieron lo que de la esfera
íntima de una persona se ha transmitido, olviden por
completo lo que han visto u oído. Y esto es físicamente
imposible.
Y en lo que respecta al mecanismo reparador llamado
indemnizació n por el dañ o, el razonamiento es mucho más
sencillo. Cuando se dañ a el honor no se produce
precisamente un dañ o cuantificable. Se produce má s bien un
dañ o no material, un dañ o moral que nunca puede ser
plenamente resarcido. Como bien se ha escrito, "el honor
pertenece a un tipo de derechos que protegen bienes
inmateriales de la persona, por definició n no econó micos y no
mesurables monetariamente; por ello, cuando se afecta este
derecho se genera un perjuicio no material, no patrimonial,
un dañ o que se encuadra en lo que ha venido a denominarse
'dañ o moral'.
Ante este tipo de dañ o no parece que el afectado pueda
encontrar la satisfacció n adecuada -justa compensació n- en
una indemnizació n econó mica. La razó n es que un dañ o
moral no puede resarcirse pecuniariamente en estricta
justicia -esto es, en virtud de la obligació n de devolver
exactamente lo que se recibió , o de restaurar la cosa tal como
estaba antes de que se la hubiese dañ ado-, ya que se habrá
lesionado un bien que por naturaleza no es susceptible de
evaluació n pecuniaria y, por ende no tiene precio, aunque
valga muchísimo". Este mismo razonamiento puede hacerse
para el derecho a la intimidad.
De modo que no existe respuesta -al menos
constitucionalmente vá lida- para la pregunta de "por qué
debe existir la obligació n de tener que soportar cualquier
ofensa al honor, teniendo que esperar hasta que se haya
sufrido un dañ o irreparable para poder entonces solicitar el
amparo judicial".
e) Una posible respuesta
Como se ha podido apreciar, la interpretació n que de la
cláusula de prohibició n de censura previa que hace el
Tribunal Constitucional, tiene una serie de inconvenientes
que lleva a preguntarse por la viabilidad de una
interpretació n distinta que evite precisamente las
incongruencias y despropó sitos puestos de manifiesto
anteriormente.
Esa nueva interpretació n debe empezar afirmando una vez
más que la Constitució n debe ser interpretada como un todo
unitario y coherente, como un sistema en definitiva. Esto
significa que no es posible darle a sus disposiciones
interpretaciones que resulten incoherentes o contradictorias
entre si. Esto tiene particular significació n para cuando se
trata de interpretar las disposiciones constitucionales que
recojan los derechos de la persona, en la medida que los
derechos son exigencias de una naturaleza humana que es
igualmente una unidad coherente.
Así, debe evitarse una interpretació n de la clá usula de la
prohibició n de censura previa que haga que las disposiciones
constitucionales que recogen las libertades comurucativas y
derechos como el honor o la intimidad, se interpreten como
disposiciones contradictorias entre si. Es decir, el principio de
unidad y sistematicidad de la norma constitucional no
permite interpretar la clá usula de prohibició n de censura
previa como un instrumento que no permite evitar
vulneraciones al derecho al honor o a la intimidad; o, con
otras palabras, como un instrumento que permita hacer de
las libertades comunicativas libertades prá cticamente
absolutas e ilimitadas. Así se permitirá evitar que se difunda
informació n que vulneraría derechos como el honor o la
intimidad.
Afirmado esto, se debe acudir a interpretar en particular el
artículo 2.4 CP en cuanto recoge las libertades de expresió n e
informació n y recoge, ademá s, la clá usula de censura previa,
en concordancia con el artículo 2.7 CP que reconoce los
derechos al honor y a la intimidad. Pues bien, aplicando el
principio mencionado en el pá rrafo anterior, no puede
interpretarse la clá usula de prohibició n de censura previa
como si ella autorizase a no actuar cuando se trata de evitar
vulneraciones a derechos constitucionales como el honor o la
intimidad- o como si autoriza se a una no-vigencia o vigencia
relativa de los mencionados derechos personales o, con otras
palabras, como si fuese un instrumento que permita hacer de
las libertades comunicativas libertades prá cticamente
absolutas e ilimitadas. Debe buscarse la plena y efectiva
vigencia de los derechos constitucionales como el honor y la
intimidad, de lo contrario se estaría configurando en la
prá ctica algo contrario a lo que se ha recogido en la misma
Constitució n: que todos los derechos tienen un mismo valor
normativo.
Esta justificació n tiene su prolongació n en la norma
constitucional. En efecto, la Constitució n reconoce la
procedencia de la demanda de amparo por vulneració n o
amenaza de vulneració n de -entre otros derechos el derecho
al honor y a la intimidad (artículo 200.2 CP). Del mismo
modo, en la legislació n procesal constitucional
correspondiente se prevé que el amparo -al igual que el de
há beas corpus y el de há beas data procede en caso que la
amenaza de violació n de un derecho constitucional sea cierta
y de inminente realizació n.
No puede ser de otro modo si lo que se pretende conseguir es
la efectiva protecció n de un derecho constitucional. Este
elemento permite mirar una de las puertas procesales
posibles de cruzar a fin de lograr que preventivamente
cuando haya la certeza de que una informació n de
transmitirse viole el derecho al honor o a la intimidad, se
active el andamiaje procesal constitucional a fin de lograr que
esa amenaza de vulneració n no llegue a convertirse en
violació n efectiva. Es decir, permite fundamentar la tutela
judicial preventiva o previa de los derechos constitucionales.
Frente a una situació n de amenaza cierta e inminente de
vulneració n de derechos constitucionales como el honor o la
intimidad configurada a partir del anuncio de un medio de
comunicació n de propalar determinada informació n, ¿se
estaría violando la prohibició n de censura previa si el juez
ordenase la no emisió n de esa informació n? Esta cuestió n se
traslada, entonces, a averiguar qué se debe entender por
censura previa. Cuando la Constitució n peruana proclama en
su artículo 2.4. la libertad de expresió n e informació n "sin
previa autorizació n ni censura ni impedimento alguno" no
parece estar dirigido al ó rgano judicial, sino a la entidad
administrativa.
La razó n de ser de esta figura es evitar que el poder político
pueda intervenir para callar a un medio de comunicació n
crítico con su actuació n y que como tal le resulta incó modo.
La razó n de ser nunca fue permitir violaciones de derechos
constitucionales o hacer ineficaces los mecanismos de control
jurídico frente a situaciones de amenaza cierta e inminente de
derechos constitucionales a través de la difusió n de
informació n. Bien entendida la censura previa "alude a un
instituto sistemá tico de policía preventiva de neto cará cter
administrativo, consistente en la revisió n anticipada y
obligatoria de lo que se va a difundir, con el fin de controlar
su contenido para aprobado, desaprobado o exigir su
modificació n, y donde la mera omisió n de someter a revisió n
el material, al margen de su contenido, hace ilícita su difusió n
y engendra sanciones penales y administrativas".
No puede, por tanto, de entrada prohibirse que un juez pueda
conocer una demanda de amparo por amenaza cierta e
inminente de violació n de un derecho constitucional que
tiene su origen en la puesta a punto para ser difundida de una
determinada informació n. Es decir, de entrada no puede
descartarse una actuació n preventiva por parte de la
autoridad judicial y eventualmente por el mismo Tribunal
Constitucional. Precisamente esa actuació n preventiva es
exigida para lograr una más plena eficacia y garantía de todos
los derechos constitucionales. A partir de aquí hay que
encontrar medidas eficaces que empleadas razonablemente
en cada caso concreto, no vayan a suponer una restricció n o
violació n de las libertades comunicativas mismas. El principio
de proporcionalidad -con sus tres juicios: de idoneidad, de
necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto- ayudará
especialmente a encontrar esas medidas adecuadas.
Para terminar, y como se ha escrito, "es claro que la
aplicació n de la tutela jurisdiccional preventiva en el á mbito
de la informació n implica importantes riesgos. Sin embargo,
esta solució n merece de todos modos ser seguida, por ofrecer
la ú nica salida posible en situaciones donde, si se denegara la
tutela, se cometería una notoria injusticia a la vista del juez,
que se convertiría en un espectador privilegiado de la
realizació n inexorable de un dañ o grave e irreparable a
derechos fundamentales y bienes pú blicos".
9) De asociació n;
La libertad de asociació n viene recogida en el artículo 2.13
CP, en el que se ha establecido que todas las personas tienen
derecho a "asociarse y a constituir fundaciones y diversas
formas de organizació n jurídica sin fines de lucro, sin
autorizació n previa y con arreglo a ley. No pueden ser
disueltas por resolució n administrativa".
Se trata de un derecho reconocido igualmente en las normas
internacionales sobre derechos humanos. En el artículo 21
DUDH se ha establecido que "l. Toda persona tiene derecho a
la libertad de reunió n y de asociació n pacíficas. 2. Nadie
podrá ser obligado a pertenecer a una asociació n". Mientras
que en el artículo 16 CADH se ha reconocido que
"1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente
con fines ideoló gicos, religiosos, políticos, econó micos,
laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra
índole. 2. El ejercicio de tal derecho só lo puede estar sujeto a
las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en
una sociedad democrá tica, en interés de la seguridad
nacional, de la seguridad o del orden pú blicos, o para
proteger la salud o la moral pú blicas o los derechos y
libertades de los demás. 3. Lo dispuesto en este artículo no
impide la imposició n de restricciones legales, y aun la
privació n del ejercicio del derecho de asociació n, a los
miembros de las fuerzas armadas y de la policía.

Y, finalmente, en el artículo 22 PIDCP se ha
establecido que "l. Toda persona tiene derecho a asociarse
libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y
afiliarse a ellos para la protecció n de sus intereses. 2. El
ejercicio de tal derecho só lo podrá estar sujeto a las
restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una
sociedad democrá tica, en interés de la seguridad nacional, de
la seguridad pú blica o del orden pú blico, o para proteger la
salud o la moral pú blicas o los derechos y libertades de los
demá s. El presente artículo no impedirá la imposició n de
restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se
trate de miembros de las fuerzas armadas y de la policía".
Estas son las normas a partir de las cuales se definirá el
contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la
libertad de asociació n. En el referido contenido constitucional
se reconoce la facultad de los individuos de decidir
libremente reunirse de modo permanente con otros
individuos con la finalidad de alcanzar determinados fines
previamente acordados y aprobados por los socios. Tiene
dicho el Tribunal Constitucional que "La persona, en consuno
con algunos o muchos de sus semejantes, tiene el derecho de
crear, establecer o instituir una persona jurídica, para el
cumplimiento de un fin de interés comú n. Dicha facultad es
asimilable a las personas jurídicas, las cuales, a su vez,
pueden en consenso formar otra de la naturaleza
anteriormente descrita".
Esta facultad supone el reconocimiento de una doble libertad.
Por un lado, de la libertad positiva de asociació n por la cual el
sujeto decide libremente fundar una asociació n o
incorporarse como miembro a una ya existente. Y por otro, la
libertad negativa de asociació n, por la cual se reconoce el
derecho del sujeto a no ser obligado a formar parte de una
asociació n ni a permanecer en ella como socio cuando ha
decidido libremente dejar de pertenecer a la asociació n.
Se diferencia del derecho a la reunió n en lo referido al
elemento temporal. El ejercicio del derecho constitucional a
reunirse libremente sin armas, está destinado a durar lo que
pueda durar una sesió n concreta. La reunió n no se verifica
con la intenció n de perdurar en el tiempo, como sí ocurre con
el ejercicio del derecho a la asociació n. Se trata, en palabras
del Tribunal Constitucional, de "un medio necesario para que
la autonomía de las personas pueda expandirse hacia formas
de convivencia solidaria y fructífera. Dicha facultad se erige
como una manifestació n de la libertad personal dentro de la
vida coexistencial, a efectos de que las personas se unan para
realizar una meta comú n>. Obviamente, la delimitació n de los
fines que conforman esta meta comú n "no está sujeta a la
discrecionalidad del Estado, sino a la consideració n de sus
miembros, siempre y cuando su objeto no afecte los
principios y valores constitucionales".
La duració n en el tiempo que supone el ejercicio del derecho
de asociació n es exigencia inevitable de la consecució n de
finalidades que el sujeto titular del derecho no puede
alcanzar por sí mismo, y que ha debido unirse a otros para su
consecució n. Así como <<la persona humana tiene el derecho
de desarrollar libremente su actividad individual para
alcanzar los medios que se ha propuesto, tiene también el
atributo de unirse con algunos o muchos de sus semejantes
para satisfacer los intereses comunes de cará cter político,
econó mico, religioso, gremial, deportivo o de cualquier otra
índole que determinen sus conductas en mutua interferencia
subjetiva" . De esta manera, "La asociació n, organizada a
través de una persona jurídica, se constituye con una
pluralidad de sujetos en relació n coexistencial cuyo propó sito
es la consecució n de determinados fines consensuados. Ello
implica una acció n de juntamiento con cará cter estable a
plazo determinado o indeterminado, segú n la naturaleza y
finalidad del acto asociativo".
El Tribunal Constitucional ha reconocido al menos tres
principios que han de animar el ejercicio del derecho a la
libre asociació n. El prin1ero de ellos es el principio de
autonomía de la voluntad. Sobre este principio el Alto
Tribunal de la Constitució n ha manifestado que "[esta pauta
basilar plantea que la noció n y pertenencia o no pertenencia a
una asociació n se sustentan en la determinació n personal".
Como excepció n a este principio "es posible que el Estado
establezca formas de asociació n compulsiva. (...). Esta
obligació n surge de la necesidad de alcanzar específica y
concretamente fines pú blicos de relevancia constitucional. En
este contexto, las asociaciones de tipo corporativo y las
creadas por mandato constitucional o legal, deben inspirarse
en el desarrollo de algú n valor, principio o fin de importancia
relevante para la comunidad política".
El segundo principio es el auto organizació n de la asociació n.
A entender el Tribunal Constitucional, este principio "permite
encauzar el cumplimiento de los fines y demás actividades
derivadas de la constitució n y funcionamiento de una
asociació n de la manera má s conveniente a los intereses de
las personas adscritas a ella. En ese sentido, el estatuto de la
asociació n debe contener los objetivos a alcanzarse
conjuntamente, los mecanismos de ingreso y egreso, la
distribució n de cargos y responsabilidades, las medidas de
sanció n, etc.".
Mientras que el principio del fin altruista que debe animar la
existencia de la asociació n, "[enuncia que los objetivos que
permitan aunar voluntades en una misma direcció n se
caracterizan por el desapego a la obtenció n de ventajas o
beneficios econó micos. En ese sentido, la finalidad asociativa
no puede sustentarse en la expectativa de obtenció n de
ganancias, rentas, dividendos o cualquier otra forma de
acrecentamiento patrimonial de sus integrantes". Este ú ltimo
principio, sin embargo, no impide que la asociació n pueda
realizar actividades de contenido econó mico, "ello en la
medida en que, posteriormente, no se produzcan actos de
reparto directo o indirecto entre los miembros de la
asociació n. En consecuencia, dicho principio no riñ e con
políticas de obtenció n de ingresos econó micos destinados a la
consecució n del fin asociativo". En este sentido, "no toda
organizació n jurídica queda comprendida en el supuesto
protegido por la norma, sino só lo aquellas que carezcan de fin
lucrativo y siempre que hayan sido constituidas y ejerzan sus
actividades conforme a ley".
10) Al trabajo;
1. Basamento normativo: contenido constitucional del
derecho al trabajo
La demanda de amparo, dispone el Có digo Procesal
Constitucional en el artículo que ahora se comenta, procede
para la defensa del derecho al trabajo. La pregunta que
corresponde plantear es ¿en qué casos está comprometida la
vigencia de un derecho constitucional para que proceda
interponer una demanda de amparo? Como toda garantía
constitucional, el amparo procede para la defensa del
contenido jurídico de los derechos constitucionales. La
cuestió n, por tanto, se traslada a preguntar por el contenido
constitucional del derecho al trabajo.
Esto obliga a decir algunas cosas bá sicas acerca de la
doctrina del contenido constitucional de los derechos. Y. lo
primero que se ha de decir al respecto es que es preferible el
empleo de la expresió n "contenido constitucional del
derecho" antes que la expresió n "contenido esencial", debido
a que ésta segunda expresió n es una expresió n equivoca en la
medida que sugiere la existencia de un contenido "no esencial
del derecho constitucional el cual no vincularía al Poder
político, en particular al Legislador. Y admitir esto sería
admitir -para lo que ahora interesa resaltar- que los
mandatos de la Constitució n son só lo en parte vinculantes, es
decir, só lo en parte la Constitució n debería ser obedecida, lo
cual choca frontalmente con el principio de normatividad de
la Constitució n peruana.
Todo derecho constitucional cuenta con un contenido el cual
debe ser determinado por el operador jurídico a través de la
definició n de sus fronteras o límites internos. Con razó n se ha
dicho que determinar el contenido constitucional de un
derecho es "mirar hacia los límites internos de cada derecho
en litigio, hacia su naturaleza, hacia el bien que protegen,
hacia su finalidad y su ejercicio funcional; es atender a sus
respectivos contornos y a sus esferas de funcionamiento
razonable>.
Esta definició n debe darse tomando en consideració n -en
primer lugar- lo que sobre el derecho se ha dispuesto en el
texto constitucional. Así, se "debe empezar la definició n del
contenido de un derecho fundamental desde el texto
constitucional, teniendo en cuenta el principio de unidad y
sistematicidad de la Constitució n, por el cual se exige que
todos los preceptos constitucionales sean interpretados de
modo armó nico como componentes de una unidad o sistema,
en la consideració n que la Constitució n es una unidad
coherente y sistemá tica, de la que es ajena cualquier tipo de
contradicció n interna".
En este sentido, son varios los dispositivos constitucionales
que hacen referencia al derecho constitucional al trabajo. Por
un lado se encuentra reconocida la libertad econó mica a
trabajar libremente (artículo 2.15 CP), cuyo ejercicio "no
debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad
pú blicas (artículo 59 CP). Complementariamente, se
encuentra reconocido también en la norma constitucional
peruana el derecho social al trabajo (artículo 22 CP).
Sin embargo, se debe reconocer inmediatamente que el
derecho implica la libertad en la medida que el contenido
constitucional de aquel significará en primer lugar la facultad
de decidir libremente tanto si se accede como si se
permanece en un determinado puesto de trabajo. Por eso es
que se puede leer en la norma internacional vinculante para
el Perú , el reconocimiento del "derecho a trabajar, que
comprende el derecho de toda persona a tener la
oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
libremente escogido o aceptado" (artículo 6 PIDESC); o que
"[toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la
oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna
y decorosa a través del desempeñ o de una actividad lícita
libremente escogida o aceptada" (artículo 6.1 del Protocolo
de San Salvador). Y en fin, como se ha establecido en la
Declaració n Universal de Derechos Humanos, "[toda persona
tiene derecho al trabajo, a la libre elecció n de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la
protecció n contra el desempleo" (artículo 23).
Así, el derecho al trabajo -como una realidad que involucra la
libertad- es objeto de mayor atenció n que la libertad de
trabajo en el texto constitucional. Como se sabe, la persona
humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado
(artículo 1 CP), lo que necesariamente se traduce en la
posibilidad jurídica y material de que la persona pueda
alcanzar su má s pleno desarrollo. Pues bien, en el logro de esa
finalidad juega un papel importante el trabajo como medio de
realizació n personal y de la sociedad misma.
Ha dispuesto el constituyente peruano que el trabajo "[e] S
base del bienestar social y un medio de realizació n de la
persona" (artículo 22 CP); y ello en la medida que -como se ha
dispuesto en el protocolo adicional a la Convenció n
americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos
econó micos, sociales y culturales- el trabajo viene ligado con
el desarrollo vocacional de las personas: "el derecho de todo
trabajador a seguir su vocació n y a dedicarse a la actividad
que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de
empleo, de acuerdo con la reglamentació n nacional
respectiva" (artículo 7.b). Con base en estas consideraciones
se entiende perfectamente que se haya dispuesto
constitucionalmente que la finalidad de la educació n es
"[preparar para la vida y el trabajo y fomenta[r] la
solidaridad" (artículo 14 CP). Asimismo que se haya
dispuesto que el trabajo "es objeto de atenció n prioritaria del
Estado" (artículo 23 CP).
2. Doctrina sobre la doble dimensió n del contenido
constitucional de los derechos fundamentales
Por lo dicho en el apartado anterior, debe considerarse al
derecho al trabajo como una realidad que tiene una
dimensió n de libertad y una dimensió n prestacional. Y esto
en tranca directamente con la teoría de la doble dimensió n de
los derechos fundamentales, muy desarrollada en la doctrina
alemana y que a través de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional españ ol ha sido recogida por el Tribunal
Constitucional peruano. Para este Supremo intérprete de la
Constitució n, "[a juicio del Tribunal Constitucional, al lado de
la idea de los derechos fundamentales como derechos
subjetivos, también hay que reconocer en ellos el
establecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el
componente estructural básico del orden constitucional, "en
razó n de que son la expresió n jurídica de un sistema de
valores, que, por decisió n del constituyente, ha de informar el
conjunto de la organizació n jurídica y política; (...) el
fundamento del orden jurídico y de la paz social." [STC de
Españ a 53/1985, Fund. Jur. N°. 4]".
En buena cuenta, lo que se viene a proponer con la doctrina
de la doble dimensió n de los derechos fundamentales, es que
"todos los derechos fundamentales cuentan con un doble
á mbito en su contenido constitucionalmente protegido, uno
subjetivo que contiene todas las facultades de acció n que el
derecho reserva a su titular y que por tanto exige la
abstenció n por parte del poder pú blico; y otro objetivo o
institucional que contiene la obligació n del poder pú blico de
realizar acciones positivas necesaria a fin de lograr el pleno
ejercicio y la plena eficacia de los derechos fundamentales en
el plano de la realidad".
Esta doctrina de la doble dimensió n de los derechos
constitucionales debe tomarse en consideració n cuando se
asuma la tarea de determinar el contenido constitucional de
un derecho fundamental. No podrá llegar a determinarse en
cada caso concreto si una determinada conducta o actividad
cae dentro o fuera del contenido constitucional del derecho
fundamental que se invoca, sin apelar igualmente a la
doctrina de la doble dimensió n de los derechos
fundamentales. Esta doble significació n constitucional es la
que se intentará establecer en los pró ximos apartados, para
referirla especialmente de las relaciones laborales de
naturaleza privada.
3. Dimensió n de libertad del derecho al trabajo
La definició n del contenido jurídico de los derechos
constitucionales empieza -como ya se dijo- desde la misma
norma constitucional. El derecho tiene el alcance que le haya
dispuesto la Constitució n. Y el primer alcance es la
mencionada significació n de libertad: el titular del derecho
tiene la libertad de elegir libremente acceder a un puesto de
trabajo y elegir libremente permanecer en él.
Esta libertad ha sido definida por el Tribunal Constitucional
"como el atributo para elegir a voluntad la actividad
ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera
desempeñ ar, disfrutando de su rendimiento econó mico y
satisfacció n espiritual; así como de cambiada o de cesar de
ella. Para tal efecto, dicha facultad autodeterminativa deberá
ser ejercida con sujeció n a la ley. Por ello es que existen
limitaciones vinculadas con el orden pú blico, la seguridad
nacional, la salud y el interés pú blico".
La libertad de trabajo concede a su titular una serie de
facultades de acció n, entre ellas habrá que destacar <da de
trabajar o no hacerlo, la de establecer en qué actividad se va a
ocupar, la de determinar si va a trabajar para sí o para otro y,
en este ú ltimo caso, la de precisar a favor de quien".
A nadie se le puede obligar a trabajar. Precisamente por eso
es que quedan terminantemente prohibidos los trabajos
forzosos. Así, se lee en la Convenció n Americana de Derechos
Humanos que "1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o
servidumbre (...) 2. Nadie debe ser constreñ ido a ejecutar un
trabajo forzoso u obligatorio" (artículo 6); en el Pacto
Internacional de Derechos civiles y políticos se lee que "2.
Nadie estará sometido a servidumbre. 3. a) Nadie será
constreñ ido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio"
(artículo 8). Consecuentemente, si a alguien se le obligase
tomar o permanecer en un trabajo que libremente no desea
acceder o permanecer, entonces procede interponer la
demanda de amparo.
4. Dimensió n prestacional del derecho al trabajo
Pero el contenido del derecho al trabajo no se circunscribe a
las mencionadas facultades de libertad de acció n, sino que
involucra también la parte propiamente social del derecho.
Además de la dimensió n de libertad que tiene el derecho al
trabajo, cuenta con una dimensió n prestacional u objetiva
que probablemente es la má s difícil de establecer a efectos de
la procedencia de la demanda de amparo. El contenido
prestacional del derecho al trabajo tiene un componente
doble. Por un lado implica el derecho de acceso y por otro el
derecho de permanencia. Como se ha dicho, "el derecho al
trabajo se dirige a promover el empleo de quienes no lo
tienen y a asegurar el mantenimiento del empleo de los que
ya lo poseen".
a) Derecho de acceso
Se ha dicho má s arriba que no es posible determinar el
contenido constitucional de un derecho si no es partiendo de
10 que la misma Constitució n ha establecido. Junto al
reconocimiento del derecho al trabajo (artículo 22 CP)
existen otras disposiciones constitucionales que deben
necesariamente tenerse en cuenta para delimitar el contenido
prestaciona1 constitucional del derecho al trabajo. La
primera de ellas es el artículo 23 CP en la que se ha
establecido que "[e]l trabajo, en sus diversas modalidades, es
objeto de atenció n prioritaria del Estado (...). El Estado
promueve condiciones para el progreso social y econó mico,
en especial mediante políticas de fomento del empleo
productivo y de educació n para el trabajo", La segunda de las
disposiciones a tener en consideració n es la Undécima
disposició n final y transitoria en la cual se ha establecido que
"Las disposiciones de la Constitució n que exijan nuevos o
mayores gastos pú blicos se aplican progresivamente",
Estas dos disposiciones son de especial importancia para
determinar el significado del derecho de acceso al trabajo
como parte del contenido constitucional prestacional del
derecho al trabajo. Este contenido significará que el Estado
no se compromete a otorgar a las personas un concreto
puesto de trabajo. A lo que se compromete es a plantear y
ejecutar políticas dirigidas a promover la creació n de puestos
de trabajo. Como bien ha dicho el Tribunal Constitucional, "el
derecho al trabajo supone la adopció n por parte del Estado de
una política orientada a que la població n acceda a un puesto
de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacció n de este
aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo
progresivo y segú n las posibilidades del Estado".
En estas circunstancias, el derecho de acceso a un concreto
puesto de trabajo no es exigible al Estado, en otras palabras,
éste no tiene la obligació n de otorgar a las personas concretos
puestos de trabajo, por lo que no procede interponer una
demanda de amparo para conseguirlo. Y no es exigible no
porque se trate -este derecho de acceso- de un derecho
programá tico de exigibilidad diferida (respecto de los cuales
algo se dirá má s adelante), sino porque no forma parte del
contenido constitucional del derecho al trabajo -en su parte
de derecho de acceso- la pretensió n de acceder a un concreto
puesto de trabajo.
b) Derecho a permanecer en el puesto de trabajo
i) Adecuada protecció n contra el despido arbitrario
Adicionalmente existen al menos otras dos disposiciones
constitucionales que hay que tomar en consideració n para
determinar el contenido jurídico constitucional del derecho al
trabajo. La primera de ellas es el artículo 27 CP en la que se
ha establecido que "la ley otorga al trabajador adecuada
protecció n contra el despido arbitrario". Y la segunda norma
constitucional a considerar es la Cuarta disposició n final y
transitoria en la que se -como ya se ha dicho antes- Se ha
mandado que "las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitució n reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaració n Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por el Perú >.
Uno de esos tratados internacionales sobre derechos
humanos vinculantes para el Perú es el ya mencionado
Protocolo de San Salvador. En este Protocolo adicional se ha
reconocido "la estabilidad de los trabajadores en sus empleos,
de acuerdo con las características de las industrias y
profesiones y con las causas de justa separació n. En casos de
despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnizació n o a la readmisió n en el empleo o a
cualesquiera otra prestació n prevista por la legislació n
nacional> (artículo 7 d).
Estas disposiciones, como ya se dijo, son necesarias tener en
consideració n a fin de determinar los alcances del derecho a
permanecer en el puesto de trabajo como parte del contenido
constitucional prestacional del derecho al trabajo, que está
bastante relacionado con lo que suele llamarse estabilidad
laboral. El mencionado artículo 27 CP parte del
reconocimiento de la existencia de despidos arbitrarios,
también llamados despidos injustificados o incausados, los
cuales son definidos como aquellos en los que "[se despide al
trabajador, ya sea de manera verbal o mediante
comunicació n escrita, sin expresarles causa alguna derivada
de la conducta o la labor que la justifique" .
Frente a esa realidad lo que ha dispuesto la Constitució n es
que se deba proteger adecuadamente al trabajador; y
adicionalmente ha mandado que sea el legislador quien
decida cual debe ser esa adecuada protecció n de entre las
mú ltiples posibilidades. En esta labor acierta plenamente el
Tribunal Constitucional cuando, en referencia al artículo 27
CP, ha manifestado que "no puede interpretarse en absoluto
como un encargo absolutamente abierto y que habilite al
legislador una regulació n legal que llegue al extremo de
vaciar de contenido el nú cleo duro del citado derecho
constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus
manos la potestad de libre configuració n de los mandatos
constitucionales, también lo es que dicha potestad se ejerza
respetando el contenido esencial del derecho constitucional.
Una opció n interpretativa diferente só lo conduciría a vaciar
de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa
razó n, la ley que la acogiera resultaría constitucionalmente
inadmisible".
ii) Definició n legislativa de la adecuada protecció n
El legislador debe disponer una adecuada protecció n al
trabajador sin violar el contenido constitucional del derecho
al trabajo en su dimensió n prestacional de permanencia del
trabajador en el puesto de trabajo. De entre todas las
posibilidades de dar una adecuada protecció n al trabajador,
el legislador ha optado por la indemnizació n. En el segundo
pá rrafo del artículo 34 del D. S. 003-97-TR, Texto Ú nico
Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, el legislador ha dispuesto que "[si el
despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no
poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho
al pago de la indemnizació n establecida en el Artículo 38u,
como ú nica reparació n por el dañ o sufrido. Podrá demandar
simultá neamente el pago de cualquier otro derecho o
beneficio social pendiente".
Y en el artículo 38 de la mencionada normatividad se ha
dispuesto que "la indemnizació n por despido arbitrario es
equivalente a una remuneració n y media ordinaria mensual
por cada añ o completo de servicios con un má ximo de doce
(12) remuneraciones. Las fracciones de añ o se abonan por
dozavos y treintavos, segú n corresponda. Su abono procede
superado el período de prueba".
iii) Constitucionalidad de la indemnizació n como respuesta al
despido arbitrario
¿Es esta opció n legislativa inconstitucional? ¿Viola el
contenido constitucional del derecho al trabajo en su
dimensió n de permanencia del trabajador en el puesto de
trabajo? Inicialmente el Tribunal Constitucional dijo con
rotundidad que sí. Refiriéndose al trascrito artículo 34
manifestó el Alto Tribunal de la Constitució n que "[dicha
disposició n es incompatible con la Constitució n, a juicio de
este Tribunal, por las siguientes razones: a. El artículo 34°,
segundo pá rrafo, es incompatible con el derecho al trabajo
porque vacía de contenido este derecho constitucional. En
efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del
contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripció n
del despido salvo por causa justa, el artículo 34°, segundo
pá rrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al
empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho
constitucional).
Pero el Tribunal Constitucional erraba, y mucho.
Como se ha apuntado, la Cuarta disposició n final y transitoria
de la Constitució n manda para lo que ahora interesa- a que
cuando se interprete el derecho al trabajo se haga tomando
en consideració n las normas internacionales sobre ese
derecho. El contenido constitucional del derecho al trabajo se
forma también de lo que sobre el mismo hayan dispuesto las
normas internacionales vinculantes para el Perú . No se
exagera cuando se afirma que "[s]i los derechos
constitucionales se interpretan segú n las disposiciones
internacionales sobre derechos humanos, lo que en definitiva
terminará ocurriendo es un trasvase de contenido y
significació n de éstos hacia aquéllos, con lo cual ambas
categorías terminarían equipará ndose".
Una de esas normas internacionales es el ya mencionado
Protocolo de San Salvador, en el cual-como se transcribió - se
ha reconocido la estabilidad de los trabajadores en el puesto
de trabajo a la vez que se establecía la indemnizació n como
una de las respuestas al despido injustificado, incausado o
arbitrario. Si la norma constitucional le ha dicho al legislador
que otorgue una adecuada protecció n al trabajador contra el
despido arbitrario, y la indemnizació n es una de las posibles
respuestas que la norma internacional vinculante para el
Perú frente al despido arbitrario, es decir, la indemnizació n
es una modalidad para acceder a la protecció n adecuada que
forma parte del contenido constitucional del derecho al
trabajo, entonces el mencionado artículo 34 del TUO no es
inconstitucional.
Precisamente por eso es que luego de su primera respuesta
ha tenido ocasió n de volverse a manifestar, esta vez
matizando esa respuesta de inconstitucionalidad del artículo
34 del TUO. Ha dicho el Máximo intérprete de la Constitució n
que "a juicio del Tribunal Constitucional, el artículo 34 del
Decreto Legislativo N. o 728, en concordancia con lo
establecido en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San
Salvador -vigente en el Perú desde el 7 de mayo de 1995-, ha
previsto la indemnizació n como uno de los modos mediante
los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser
protegido adecuadamente y, por ello, no es inconstitucional>.
Pero la indemnizació n, a decir del Alto Tribunal de la
Constitució n, no es constitucional en todos los casos, sino só lo
en determinados supuestos: "el régimen resarcitorio es
compatible con los principios y valores constitucionales en
aquellos casos en los que, o bien el trabajador, una vez que
fue despedido arbitrariamente, cobra la indemnizació n
correspondiente o, en su defecto, inicia una acció n judicial
ordinaria con el objeto de que se califique el despido como
injustificado, con el propó sito de exigir del empleador el pago
compulsivo de la referida indemnizació n. En cualquiera de
esos casos, por tratarse de una decisió n enteramente asumida
conforme a su libre albedrío por el trabajador, la protecció n
adecuada contra el despido arbitrario debe traducirse
inexorablemente en el pago de la correspondiente
indemnizació n. En tal caso, el trabajador decide que la
protecció n adecuada es el pago de su indemnizació n".
Esto quiere significar que si el trabajador despedido
arbitrariamente no quiere ser indemnizado sino volver a su
puesto de labores, la adecuada protecció n contra el despido
arbitrario exigiría la reposició n del trabajador. Pero esto es
inconstitucional, es un verdadero despropó sito y, en todo
caso peca de incoherencia. Es inconstitucional porque con
esta doctrina jurisprudencial lo adecuado o inadecuado de la
protecció n contra el despido arbitrario pasa a ser
determinada por el trabajador, lo cual contradice el artículo
27 CP porque lo adecuado o inadecuado de la protecció n debe
ser determinado por el legislador.
Es un despropó sito por dos razones. Primera, porque el
legislador ya dio contenido a lo que debe entenderse por
protecció n adecuada al decidir que ella es la indemnizació n,
la cual -como el mismo Tribunal Constitucional ha
reconocido- es una decisió n perfectamente constitucional. Y
segunda, porque el Tribunal Constitucional no está
interpretando la Constitució n, sino que en buena cuenta la
está modificando, porque está intentando hacerla decir algo
que no quiere decir cuando enlaza despido arbitrario con
reposició n del trabajador. Lo que quiso el Constituyente fue
que la protecció n adecuada la determine el legislador, y este
ha establecido -en una respuesta calificada de constitucional
por el mismo Tribunal Constitucional- que sea la
indemnizació n y no la reposició n del trabajador. Como bien
se sabe la labor de reforma constitucional es una labor que
só lo compete al Legislativo en ejercicio del poder
constituyente constituido, cuando no a una Asamblea
constituyente.
Y peca de incoherencia porque es preferible afirmar que la
decisió n indemnizatoria como adecuada protecció n contra el
despido arbitrario es inconstitucional y no aceptarla nunca;
que afirmar que solo puede serlo en determinados casos, en
los casos en los que lo determine el trabajador. Ello con el
agregado que si al Tribunal Constitucional le interesa la plena
protecció n del trabajador al punto que interpreta como
inadecuada la protecció n determinada por el legislador, no
debería hacer depender de la actuació n del trabajador la
posibilidad de llegar a una protecció n que signifique
reposició n. Para nadie escapa que se está ante una relació n
laboral conflictiva cuando el empleador despide
arbitrariamente al trabajador y que muchas veces el
trabajador por necesidad o por ignorancia tomará la
indemnizació n que le ofrezca el empleador.
Con lo dicho hasta aquí basta para argumentar que es errado
el criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Sin
embargo, se hace necesario hacer referencia a un argumento
adicional que emplea el Alto Tribunal de la Constitució n en su
intento de fundamentar su posició n. Este Tribunal ha
manifestado que "[por la propia finalidad del amparo, el tipo
de protecció n procesal contra el despido arbitrario no puede
concluir, como en las acciones deducibles en la jurisdicció n
ordinaria, en ordenar el pago de una indemnizació n frente a
la constatació n de un despido arbitrario; sino en, como
expresamente indica el artículo 1 ° de la Ley Nº. 23506,
'reponer las cosas al estado anterior a la violació n o amenaza
de violació n de un derecho constitucional'. En el á mbito del
amparo, en efecto, ese estado anterior al cual debe reponerse
las cosas no es el pago de una indemnizació n. Es la restitució n
del trabajador a su centro de trabajo, del cual fue
precisamente despedido arbitrariamente". Y esto ú ltimo no
es porque exista una vía procesal específica igualmente
satisfactoria (artículo 5.2 CPC), sino porque sencillamente no
forma parte del contenido constitucional del derecho al
trabajo.
Es verdad que el proceso de amparo tiene por finalidad
regresar las cosas al estado anterior de cometida la violació n
de un derecho constitucional. Pero esto só lo ocurre cuando se
ha violado (por vulneració n efectiva o amenaza cierta e
inminente) un derecho constitucional. Y cuando el empleador
despide sin causa a un trabajador y le otorga una
indemnizació n la que ha determinado el legislador), no se
está violando derecho constitucional alguno, porque -
digá moslo una vez má s- el contenido constitucional del
derecho al trabajo permite el despido injustificado con el
consecuente pago de una indemnizació n, o dicho con otras
palabras, la reposició n ante despidos arbitrarios no forma
parte del contenido jurídico del derecho al trabajo. Así, el
proceso de amparo no procede para reclamar la reposició n de
un trabajador despedido arbitrariamente.
Distinta es la situació n que se genera cuando se le despide
por alguna de las causales previstas en el artículo 29 del TUO.
En estos casos sí se viola el contenido constitucional del
derecho al trabajo en la parte que le da al trabajador el
derecho a permanecer en el puesto de trabajo. Por la
significació n y naturaleza de esas causales -algunas de ellas
suponen ellas mismas violació n de derechos constitucionales-
su verificació n contradice el significado de protecció n
constitucional que trae consigo el derecho al trabajo como
derecho constitucional. Precisamente por eso es que se ha
establecido que la consecuencia en estos casos de despido
nulo es la reposició n del trabajador (parte final del artículo
34 del TUO). Esta reposició n se obtendrá a través del amparo
cuando la afectació n del derecho constitucional al trabajo -es
decir, el cumplimiento de la causal de despido nulo- o
simultá neamente la de algú n otro derecho constitucional, sea
clara y manifiesta porque -no se olvide- en los procesos
constitucionales no existe etapa de actuació n de pruebas.
Por tanto, el derecho constitucional al trabajo tiene una
dimensió n de libertad y una dimensió n prestacional. La
primera se manifiesta esencialmente en la facultad que tiene
el trabajador de decidir libremente acceder y permanecer en
un puesto laboral. Para defender esta dimensió n de libertad
procede la demanda constitucional de amparo. La segunda
dimensió n tiene una doble significació n: el derecho de
acceder a un puesto de trabajo y el derecho de permanecer en
él. La primera significació n no da lugar a la demanda de
amparo porque no existe el derecho constitucional a contar
con un puesto de trabajo. En la segunda significació n só lo
procede el amparo cuando se trate de un despido nulo, no
cuando se trate de un despido arbitrario, porque éste no da
lugar a la reposició n. Evidentemente, procederá la demanda
constitucional si es que la afectació n del derecho
constitucional que se intenta garantizar es manifiesta y no se
requiere actuar pruebas.
5. Los derechos sociales y econó micos como derechos
programá ticos
El derecho al trabajo es considerado como un derecho social
por lo que conviene plantear la cuestió n de si los llamados
derechos sociales y econó micos son exigibles
inmediatamente o por el contrario son de eficacia mediata. Lo
que aquí se dirá será aplicable a todos los derechos sociales y
econó micos y no só lo para el derecho al trabajo. Para lo
referido al derecho al trabajo ya se ha estudiado su contenido
constitucional y qué es lo que puede ser exigido mediante el
proceso del amparo. Sin embargo, y como complemento a lo
dicho y por así requerirlo el posterior estudio de otros
derechos sociales y econó micos (educació n, salud, seguridad
social), se hace conveniente abordar ahora este tema.
Los derechos constitucionales -y entre ellos los llamados
sociales y econó micos- valen lo que vale su contenido. Es
decir, todo derecho constitucional tiene un significado y un
contenido jurídico que define lo que el derecho es y lo que el
derecho protege. Lo que cae dentro del contenido recibe
protecció n constitucional, y lo que cae fuera no. La principal
consecuencia de considerar la Constitució n como norma
jurídica fundamental, es que toda ella es vinculante a sus
destinatarios. Los derechos fundamentales en la medida que
está n recogidos en la norma constitucional son también
vinculantes a sus destinatarios. Obliga al poder político y a los
particulares. ¿Qué es lo que obliga? Obliga lo que el contenido
constitucional del derecho disponga.
Los llamados derechos sociales y econó micos tienen también
un contenido constitucional y ese contenido es el que obliga a
sus destinatarios, de modo que en caso de incumplimiento
puede ser judicialmente demandado y exigido el
cumplimiento.
Precisamente lo difícil de los derechos fundamentales en
general y de los derechos sociales y econó micos en particular,
es el encontrar las herramientas hermenéuticas adecuadas
para determinar el contenido constitucional de los derechos.
Para lo que a los derechos sociales y econó micos atañ e,
cuando el operador jurídico pretenda determinar en cada
caso concreto si la acció n u omisió n que se enjuicia tiene
protecció n constitucional en tanto que forma parte del
contenido del derecho, debe tomar en consideració n la
Undécima disposició n final y transitoria de la Constitució n
por la que -para lo que ahora interesa- se ha establecido que
las normas sobre derechos constitucionales que supongan un
mayor gasto pú blico deberá n aplicarse progresivamente, en
la medida que el Estado pueda contar con recursos pú blicos.
Si una concreta exigencia como por ejemplo la demanda de
acceso a prestaciones estatales de salud por una determinada
enfermedad, no pueden ser judicialmente exigibles al Estado
en un momento en el que el servicio no existe organizado, o
existe organizado pero con alcances estrechos, en uno y otro
caso por la carencia de recursos pú blicos, no significa que el
derecho a la salud en esos casos sean de satisfacció n mediata,
sino que significa que esas concretas pretensiones no forman
parte del contenido constitucional de los derechos en juego
en ese momento concreto y, por tanto, en ese momento
concreto no pueden ser exigidas constitucionalmente.
Así debe ser interpretado el parecer del Tribunal
Constitucional por el cual cuando se está ante un derecho de
los llamados sociales y econó micos, "cuando se habla de
exigencia, nos referimos al derecho de requerir que el Estado
adopte las medidas adecuadas para el logro de fines sociales,
pues no en todos los casos los derechos sociales son por sí
mismos jurídicamente sancionables, al ser necesario el
soporte presupuestal para su ejecució n".
Sin embargo, esto no debe ser interpretado en el sentido que
el poder pú blico esté habilitado para en todo momento pueda
desvincularse de sus obligaciones para con la efectiva
vigencia de los derechos fundamentales simplemente
aduciendo la falta de recursos pú blicos. Precisamente por eso,
y con razó n, ha dicho el Tribunal Constitucional que el
principio de progresividad "no puede ser entendido con
cará cter indeterminado y, de este modo, servir de alegato
frecuente ante la inacció n del Estado, pues para este
Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de
observar el establecimiento de plazos razonables, ni de
acciones concretas y constantes del Estado para la
implementació n de políticas pú blicas".
Y es que los derechos constitucionales no son frases huecas o
expresiones vacías sin contenido jurídico alguno. Todos
tienen un contenido y ese contenido es vinculante y exigible
porque -entre otras cosas-la Constitució n es un documento
vinculan te y exigible su cumplimiento. Por lo demás, así lo
exige el estado social de derecho que es el reconocido en el
caso peruano (artículo 43 CP). Como se ha dicho, "[e]l Estado
social y democrá tico de derecho, como alternativa política
frente al Estado liberal, asume los fundamentos de éste, pero
ademá s le imprime funciones de cará cter social. Pretende que
los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y
un contenido material. Y es que la libertad reclama
condiciones materiales mínimas para hacer factible su
ejercicio".
En buena cuenta, cuando se habla de derechos sociales y
econó micos, "[no se trata (...) de meras normas programá ticas
de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha señ alado
para diferenciados de los denominados derechos
[personales,] civiles y políticos de eficacia inmediata, pues
justamente su mínima satisfacció n representa una garantía
indispensable para el goce de los derechos [personales,]
civiles y políticos. De este modo, sin educació n, salud y
calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de
libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador
como la administració n de justicia deban pensar en el
reconocimiento de los mismos en forma conjunta e
interdependiente".
11) De sindicació n, negociació n colectiva y huelga;
Estos derechos está n recogidos en la norma constitucional
cuando se establece que "[e]l Estado reconoce los derechos
de sindicació n, negociació n colectiva y huelga. Cautela su
ejercicio democrá tico: 1. Garantiza la libertad sindical. 2.
Fomenta la negociació n colectiva y promueve formas de
solució n pacífica de los conflictos laborales. La convenció n
colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo
concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza
en armonía con el interés social. Señ ala sus excepciones y
limitaciones" (artículo 28 CP).
El derecho a sindicalizarse y el derecho a la huelga han sido
recogidos en el artículo 8 PIDESC en el cual se ha dispuesto el
reconocimiento de "a) El derecho de toda persona a fundar
sindicatos y a afiliarse al de su elecció n, con sujeció n
ú nicamente a los estatutos de la organizació n
correspondiente, para promover y proteger sus intereses
econó micos y sociales. No podrá n imponerse otras
restricciones al ejercicio de este derecho que las que
prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad
democrá tica en interés de la seguridad nacional o del orden
pú blico, o para la protecció n de los derechos y libertades
ajenos; b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones
o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar
organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las
mismas; c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin
obstá culos y sin otras limitaciones que las que prescriba la
ley y que sean necesarias en una sociedad democrá tica en
interés de la seguridad nacional o del orden pú blico, o para la
protecció n de los derechos y libertades ajenos; d) El derecho
de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada
país".
Estos mismos derechos está n regulados en el artículo 8.1 del
Protocolo de San Salvador, derechos cuyo ejercicio "só lo
puede estar sujeto a las limitaciones y restricciones previstas
por la ley, siempre que éstos sean propios a una sociedad
democrá tica, necesarios para salvaguardar el orden pú blico,
para proteger la salud o la moral pú blicas, así como los
derechos y las libertades de los demá s. Los miembros de las
fuerzas armadas y de policía, al igual que los de otros
servicios pú blicos esenciales, estará n sujetos a las
limitaciones y restricciones que imponga la ley"(artículo 8.2
del Protocolo de San Salvador).
Para definir el contenido constitucional de los derechos de
libertad sindical y del derecho de negociació n colectiva, se
hace necesario hacer referencia a los Convenios de la OIT
vinculan te s para el Perú . Estos son el Convenio Nº 87 OIT
relativo a la Libertad sindical ya la protecció n del Derecho de
sindicació n; y el Convenio Nº 98 OIT relativo a la aplicació n
de los principios del Derecho de sindicació n y de negociació n
colectiva.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de
manifestarse especialmente acerca del derecho de
sindicació n y del derecho a la negociació n colectiva. Sobre la
libertad sindical ha manifestado que su contenido "esencial"
se define por la concurrencia de un aspecto orgá nico y de un
aspecto funcional, "[el primero consiste en la facultad de toda
persona de constituir organizaciones con el propó sito de
defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la
facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de
organizaciones. A su vez, implica la protecció n del trabajador
afiliado o sindicado a no ser objeto de actos que perjudiquen
sus derechos y tuvieran como motivació n real su condició n
de afiliado o no afiliado de un sindicato u organizació n
aná loga".
Pero las facultades de crear el sindicato, de afiliarse o no al
existente y el derecho a no sufrir actos de represalia por
formar parte del sindicato no son las ú nicas facultades que
conforman el contenido constitucional de este derecho. Como
bien ha apuntado el Alto Tribunal de la Constitució n, "es
posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas
de proyecció n del citado derecho constitucional que, en
principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas
de manera apriorística. Los derechos constitucionales
albergan contenidos axioló gicos que, por su propia
naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis
expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas
manifestaciones".
Entre esas otras facultades o concreciones se encuentra -por
ejemplo el "tener las facilidades del caso para el pleno
ejercicio de la actividad sindical".
A decir del Tribunal Constitucional, el elemento principal que
se ha de tomar en cuenta para definir el contenido
constitucional del derecho a la negociació n colectiva es el
artículo 4° del Convenio Nº 98, el cual "constituye un
precepto hermenéutico fundamental al cual debe acudirse
para informarse respecto del contenido esencial de la
negociació n colectiva, tomando siempre en consideració n que
uno de sus fines principales es mejorar las condiciones de
vida y de trabajo de sus destinatarios". En el mencionado
precepto se ha ordenado que en los Estados vinculados por
este convenio "[deberá n adoptarse medidas adecuadas a las
condiciones nacionales cuando ello sea necesario, para
estimular y fomentar entre los empleadores y las
organizaciones de empleadores, por una parte, y las
organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo
y uso de procedimientos de negociació n voluntaria, con
objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las
condiciones de empleo".
El Estado no só lo está obligado a no prohibir o a no interferir
en la negociació n colectiva entre trabajadores y empleador,
sino que está en la obligació n de promover y fomentar este
tipo de acercamiento entre los sujetos de la relació n laboral.
Ha dicho el Má ximo intérprete de la Constitució n peruana
que "si bien esta labor de fomento y promoció n de la
negociació n colectiva, implica, entre otras acciones, que el
Estado promueva las condiciones necesarias para que las
partes negocien libremente, ante situaciones de
diferenciació n admisible, el Estado debe realizar
determinadas acciones positivas para asegurar las
posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociació n
colectiva, pudiendo otorgar determinado "plus de tutela"
cuando ésta sea la ú nica vía para hacer posible la negociació n
colectiva".
12) De propiedad y herencia;
Estos derechos está n reconocidos en el artículo 2.16 CP en el
que se reconoce que toda persona tiene derecho a la
propiedad y a la herencia. Reconocimiento que aparece
también en las normas internacionales sobre Derechos
Humanos. Así en el artículo 21 DUDH, en el que se reconoce
que "l. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual
y colectivamente"; y en la Convenció n Americana de
Derechos Humanos cuando se ha dispuesto que"
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes".
El reconocimiento de la propiedad como derecho
constitucional constituye un elemento fundamental en el
régimen econó mico previsto en la Constitució n, al punto que
se ha manifestado que "la economía nacional se sustenta en la
coexistencia de diversas formas de propiedad" (artículo 60
CP). En palabras del Tribunal Constitucional, se trata de "uno
de los componentes bá sicos y esenciales de nuestro modelo
de Constitució n econó mica".
Precisamente por eso es que existe el deber constitucional del
Poder pú blico no só lo de no vulnerar este derecho, sino de
garantizado plena y efectivamente, al punto que se ha
establecido que "[a] nadie puede privarse de su propiedad
sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o
necesidad pú blica, declarada por ley, y previo pago en
efectivo de indemnizació n justipreciada que incluya
compensació n por el eventual perjuicio. Hay acció n ante el
Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el
Estado haya señ alado en el procedimiento expropiatorio
(artículo 70 CP).
En este mismo sentido se manifiesta la Declaració n Universal
de Derechos Humanos cuando ha reconocido que "2. Nadie
será privado 'arbitrariamente de su propiedad"; y la
Convenció n Americana de Derechos Humanos al establecer
que "2. Ninguna persona puede ser privada sus bienes,
excepto mediante el pago de indemnizació n justa, por
razones de utilidad pú blica o de interés social y en los casos y
segú n las formas establecidas por la ley" (artículo 21).
Debido a la importancia que representa la propiedad en el
sistema econó mico es que "el derecho a la propiedad no só lo
adquiere la categoría constitucional de derecho fundamental,
sino que su defensa y promoció n se constituyen en garantía
institucional para el desarrollo econó mico". Sin embargo, no
es un derecho absoluto, sino que se debe "ejerce[r] en
armonía con el bien comú n y dentro de los límites de ley"
(artículo 70 CP). O como se ha dicho en la Convenció n
Americana de Derechos Humanos, "la ley puede subordinar
tal uso y goce al interés social" (artículo 21.1).
13) De petició n ante la autoridad competente;
1. Sobre el contenido constitucional del derecho de
petició n
Este derecho viene recogido en el artículo 2.20 CP en el que
se ha establecido que toda persona tiene derecho "[a]
formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito
ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al
interesado una respuesta también por escrito dentro del
plazo legal, bajo responsabilidad. Los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional só lo pueden ejercer
individualmente el derecho de petició n>.
Este derecho tiene por sujeto activo a "cualquier persona
natural o jurídica, nacional o extranjera"; y por sujeto pasivo
u obligado a "cualquier ó rgano u organismo estatal (...) toda
aquella autoridad pú blica que [el sujeto activo] entiende
competente para satisfacer su pretensió n>.
Y se han admitido al menos dos modalidades de ejercicio de
este derecho: el derecho de petició n simple y el derecho de
petició n calificado.
El primer tipo "bien como instrumento de participació n
ciudadana y muy cerca de la libertad de expresió n u opinió n,
se refiere a la formulació n de denuncias sobre
irregularidades administrativas, alguna iniciativa, quejas,
sú plicas u otras manifestaciones en las que no se encuentre
en juego un derecho subjetivo o interés legítimo directo del
peticionante, y en las que, en todo caso, la decisió n de la
autoridad tenga un amplísimo margen de discrecionalidad o
sea graciable". Por su parte, el llamado derecho de petició n
calificado "implica la adopció n de un acto o decisió n
concretos por parte de la autoridad, basado en la solicitud o
reclamo planteados por el peticionante. Contrariamente a lo
que ocurre con el anterior, lo que resuelva la autoridad
tendrá consecuencias sobre algú n derecho subjetivo o interés
legítimo del actor".

El Tribunal Constitucional peruano se ha manifestado en
varias ocasiones acerca del contenido constitucional de este
derecho, que es lo que ha de ser protegido a través del
proceso constitucional del amparo. Para el Má ximo intérprete
de la Constitució n peruana, el contenido constitucional del
derecho de petició n, "está conformado por dos aspectos que
aparecen de su propia naturaleza y de la especial
configuració n que le ha dado la Constitució n al reconocerlo:
el primer aspecto es el relacionado estrictamente con la
libertad reconocida a cualquier persona para formular
pedidos escritos a la autoridad competente; y, el segundo,
unido irremediablemente al anterior, está referido a la
obligació n de la referida autoridad de otorgar una respuesta
al peticionante" .
En funció n del aspecto de libertad, cualquier
persona tiene el derecho de "solicitar o peticionar algo, bien
sea iniciando un procedimiento, contradiciendo actos
administrativos, pidiendo informaciones, formulada
consultas o presentando solicitudes a cualquiera de los
ó rganos de la Administració n, sin que en él se incluya el
derecho a obtener una respuesta favorable a lo solicitado". Y
en funció n del aspecto de respuesta del funcionario, "[el]
derecho implica la exigencia de que se admita el escrito al que
se incorpora la petició n, se le dé el curso debido, se
exteriorice el hecho de la recepció n y se comunique al
interesado (peticionante) la resolució n que se adopte, sin que
ello incluya su 'derecho' a obtener una respuesta favorable".
La respuesta debe ser dada en todo caso, sea cual fuese el
contenido de la misma, pues la autoridad competente "está
obligada a dar al interesado una respuesta, también escrita,
dentro del plazo legal, independientemente de que la
respuesta sea favorable o desfavorable". Y es que, "La
respuesta de la autoridad es un elemento fundamental que da
sentido y solidez al derecho de petició n".
En buena cuenta, a partir de esta referencia general y bá sica
de este doble aspecto, se pueden generar una serie de
mandatos para el sujeto pasivo de este derecho, que -como se
ha visto- son las entidades o funcionarios pú blicos. Las
obligaciones nacidas del primer aspecto son "a) facilitar los
medios para que el ciudadano pueda ejercitar el derecho de
petició n sin trabas innecesarias, y b) abstenerse de cualquier
acto que pueda significar una sanció n al peticionante por el
solo hecho de ejercer un derecho". Mientras que las surgidas
del segundo aspecto del derecho constitucional son "a)
admisió n del escrito en el cual la petició n se expresa; b)
exteriorizar el hecho de la recepció n de la petició n; c) dar el
curso que corresponda a la petició n; d) resolver la petició n
con la motivació n correspondiente, y f) comunicar al
peticionante lo que se hubiese resuelto con relació n a su
pedido".
2. Tipos de petició n
En la LPAG pueden encontrarse algunos tipos de petició n
que pueden ser objeto del derecho que ahora se comenta. En
primer lugar, está la llamada petició n gracia/, mediante la
cual "el administrado puede solicitar al titular de la entidad
competente la emisió n de un acto sujeto a su discrecionalidad
o a su libre apreciació n, o prestació n de un servicio cuando no
cuenta con otro título legal específico que permita exigirlo
como una petició n en interés particular" (artículo 112.1
LPAG). A decir del Tribunal Constitucional, "[esta modalidad
es strictu sensu la que originó el establecimiento del derecho
de petició n, en razó n de que la petició n no se sustenta en
ningú n título jurídico específico, sino que se atiene a la
esperanza o expectativa de alcanzar una gracia
administrativa. A lo sumo, expone como fundamento para la
obtenció n de un beneficio, tratamiento favorable o liberació n
de un perjuicio no contemplado jurídicamente, la aplicació n
de la regla de merecimiento".
También existe la que puede ser llamada petició n subjetiva
por la cual se reconoce que "[cualquier administrado con
capacidad jurídica tiene derecho a presentarse
personalmente o hacerse representar ante la autoridad
administrativa, para solicitar por escrito la satisfacció n de su
interés legítimo, obtener la declaració n, el reconocimiento u
otorgamiento de un derecho, la constancia de un hecho,
ejercer una facultad o formular legítima oposició n" (artículo
107.1 LPAG). En palabras del Alto Tribunal de la Constitució n,
"[e]s aquella que se encuentra referida a la solicitud
individual o colectiva que tiene por objeto el reconocimiento
administrativo de un derecho administrativo; es decir,
conlleva a la admisió n de la existencia de una facultad o
atribució n para obrar o abstenerse de obrar y para que el
administrado peticionante haga exigible a terceros un
determinado tipo de prestació n o comportamiento".
Un tercer tipo es la denominada petició n, definida como
aquella mediante la cual "las personas naturales o jurídicas
pueden presentar petició n o contradecir actos ante la
autoridad administrativa competente, aduciendo el interés
difuso de la sociedad" (artículo 108.1 LPAG). Como ha dicho
el Tribunal Constitucional, "[e]s aquella que se encuentra
referida a la solicitud individual o colectiva que tiene por
objeto el reconocimiento administrativo de un derecho
administrativo; es decir, conlleva a la admisió n de la
existencia de una facultad o atribució n para obrar o
abstenerse de obrar y para que el administrado peticionante
haga exigible a terceros un determinado tipo de prestació n o
comportamiento". Este tipo de petició n comprende la
"facultad la posibilidad de comunicar y obtener respuesta
sobre la existencia de problemas, trabas u obstá culos
normativos o provenientes de prá cticas administrativas que
afecten el acceso a las entidades, la relació n con
administrados o el cumplimiento de los principios procedí
mentales, así como a presentar alguna sugerencia o iniciativa
dirigida a mejorar la calidad de los servicios, incrementar el
rendimiento o cualquier otra medida que suponga un mejor
nivel de satisfacció n de la sociedad respecto a los servicios
pú blicos" (artículo 108.2 LPAG).
El cuarto tipo es la petició n informativa, por el cual se
reconoce que "[e]l derecho de petició n incluye el de solicitar
la informació n que obra en poder de las entidades, siguiendo
el régimen previsto en la Constitució n y la Ley" (artículo
110.1 LPAG); Y la petició n consultiva que supone reconocer
que "[e]l derecho de petició n incluye las consultas por escrito
a las autoridades administrativas, sobre las materias a su
cargo y el sentido de la normativa vigente que comprende su
accionar, particularmente aquella emitida por la propia
entidad" (artículo 111.1 LPAG).
14) De participació n individual o colectiva en la vida política
del país;
Este derecho constitucional se encuentra recogido
en el artículo 2.17 CP, en cuya primera parte se ha establecido
que toda persona tiene derecho "[a] participar, en forma
individual o asociada, en la vida política, econó mica, social y
cultural de la Nació n>. Aunque el Có digo procesal
Constitucional hace referencia solamente a la participació n
en la vida política del país, el derecho protegible a través del
amparo no debe ser circunscrito só lo a este á mbito, sino que
debe extenderse también a los á mbitos econó mico, social y
cultural. Mutatis mutandi, por tanto, todo lo que se pueda
predicar de aquél, debe ser igualmente referido de éstos.
El derecho de participació n en la vida política del país es la
base sobre la cual se desprende el reconocimiento de otros
derechos políticos: "Los ciudadanos tienen, conforme a ley,
los derechos de elecció n, de remoció n o revocació n de
autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum"
(segunda parte del artículo 2.17 CP). y es que estos derechos
esencialmente políticos -al igual que otros que, como la
libertad de reunió n, no lo son esencialmente-, son la manera
como tiene el ciudadano de participar en la vida política del
país. Ha dicho el Tribunal Constitucional que el derecho de
participació n "además de constituir un derecho fundamental
por sí mismo, es, a su vez, una garantía institucional, en la
medida en que promueve el ejercicio de otros derechos
fundamentales, ya en forma individual, ya en forma asociada".
Complementariamente, en las normas internacionales se ha
dispuesto el reconocimiento de este derecho de participació n.
Así, en el artículo 21 DUDH, en el que se ha reconocido que "1.
Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su
país, directamente o por medio de representantes libremente
escogidos". Igualmente en el artículo 23.1 CADH, cuando se
ha dispuesto el derecho "de participar en la direcció n de los
asuntos pú blicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos"; y -finalmente- en el
artículo 25 PIDCP en el que se reconoce el derecho a "a)
Participar en la direcció n de los asuntos pú blicos,
directamente o por medio de representantes libremente
elegidos".
La participació n en la vida política no só lo puede ser ejercida
de manera individual por los ciudadanos, sino que puede ser
también ejercitada de manera colectiva, la misma que "se
lleva adelante por medio de asociaciones que se fundan con
tal fin o de otros grupos de personas que deciden -sin un
cará cter de permanencia y especificidad, para el ejercicio de
la acció n pú blica, como son los partidos políticos- participar
en la vida política de la nació n". Precisamente por esto no se
pierde razó n cuando se afirma que en cierta forma el derecho
recogido en el artículo 2.17 CP "legitima el fin de la
participació n para el ejercicio del derecho de asociació n que
está contenido en el inciso 13 del artículo 2 de esta
Constitució n".
15) A la nacionalidad;
El derecho a la nacionalidad está reconocido en el artículo
2 CP cuando se ha dispuesto que toda persona tiene derecho".
A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella.
Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de
renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la
Repú blica". Se trata de un derecho igualmente reconocido en
la norma internacional, como en el artículo 15 DUDH, en el
que se ha dispuesto que "1. Toda persona tiene derecho a una
nacionalidad. 2. A nadie se privará arbitrariamente de su
nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad"
(artículo 15); y en el artículo 20 CADH, en el que se ha
dispuesto que "1. Toda persona tiene derecho a una
nacionalidad. 2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad
del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra.
3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni
del derecho a cambiarla".
La nacionalidad es el vinculo jurídico que liga a una persona
con una comunidad política por la cual se le atribuye una
serie de derechos y de obligaciones, los cuales si bien son
especialmente de orden político, los hay también personales
como la de libre entrada y salida del territorio del Estado del
cual se es nacional. Esta vinculació n es necesaria en la medida
que evita la existencia de apá trida s, es decir, de personas que
eran extranjeras en todas las comunidades políticas y que no
tenían respecto de ninguna de ellas derechos ni obligaciones,
ni la protecció n que el Estado está destinada a proporcionar a
sus nacionales. Como se ha afirmado, "[e] 1 mundo está
dividido territorialmente en Estados; en consecuencia,
adquirir la nacionalidad de uno de ellos resulta fundamental
para cualquier persona. Si no fuera así, sería un extranjero en
todas las sociedades políticamente organizadas del mundo y
no podría ser protegido ni ejercer sus derechos políticos en
ninguna de ellas".
16) De tutela procesal efectiva;
Como ya se interpretó anteriormente, el proceso de amparo
procede respecto de resoluciones judiciales firmes cuando
hayan sido dictadas con manifiesto agravio a la tutela
procesal efectiva. Esta tutela procesal efectiva comprende -
enunciativamente-los derechos de libre acceso al ó rgano
jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e
igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la
jurisdicció n predeterminada ni sometido a procedimientos
distintos de los previstos por la ley, a la obtenció n de una
resolució n fundada en derecho, a acceder a los medios
impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir
procesos fenecidos, a la actuació n adecuada y temporalmente
oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del
principio de legalidad procesal penal (artículo 4 CPC).
Como se puede apreciar, este derecho está bastante
relacionado con la figura del debido proceso que, como se
tuvo oportunidad de decir al comentar el artículo 4 CPC, ha
sido vinculado por el Tribunal Constitucional con las
garantías constitucionales del debido proceso que se recogen
a lo largo del artículo 139 CP y no só lo en el inciso 3 de la
mencionada disposició n constitucional en la que se establece
como principio y derecho de la funció n jurisdiccional el
debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Por lo que sobre este derecho constitucional el lector debe
remitirse a los comentarios efectuados sobre este punto en el
artículo 4 Cpc. Solamente hay que agregar que este derecho
viene confirmado plenamente en la norma internacional que
sobre Derechos Humanos es vinculante para el Perú . Así, se
ha dispuesto en el artículo 8 DUDH que "[t] oda persona tiene
derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra 'actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la constitució n o
por la ley". De la misma manera, en el artículo 8 CADH, en la
que se ha dispuesto que "l. Toda persona tiene derecho a ser
oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciació n de cualquier acusació n penal formulada contra
ella, o para la determinació n de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro cará cter>.
17) A la educació n, así como el derecho de los padres de
escoger el centro de educació n y participar en el proceso
educativo de sus hijos;
Planteamiento desde la doctrina de la doble dimensió n del
contenido constitucional de los derechos fundamentales
Ya anteriormente se ha hecho alguna referencia a la doctrina
de la doble dimensió n de los derechos fundamentales. Esta
doctrina -como ya se dijo- está muy vinculada con la doctrina
del contenido constitucional de los derechos fundamentales.
De hecho, la determinació n del contenido constitucional de
los derechos fundamentales pasa por la consideració n que
todo derecho fundamental cuenta con un doble á mbito o
dimensió n de contenido. Si las distintas controversias que
involucran los derechos fundamentales deben resolverse a
partir de la determinació n del contenido de los derechos
fundamentales invocados, no se podrá obtener una buena
solució n al margen de la doctrina de la doble dimensió n de
los derechos fundamentales.
1. Aplicada esta doctrina al derecho constitucional a la
educació n se puede afirmar que se trata de un derecho que
cuenta con una dimensió n de libertad y con una dimensió n
prestacional. En el primer caso se habla entonces del
principio de libertad o de libertad de enseñ anza y, en el
segundo caso, del principio de igualdad o. derecho a la
educació n en sentido estricto.
2. Dimensió n social o prestacional del derecho a la educació n
La dimensió n social o prestacional del derecho a la
educació n ha sido expresamente reconocida en el texto
constitucional, lo mismo que, en algunas disposiciones de la
norma internacional sobre Derechos Humanos vinculante
para el Perú . Así, se ha establecido la obligatoriedad de la
"educació n inicial, primaria y secundaria" (primera parte del
artículo 17 CP). Pero es una obligatoriedad en cuya
satisfacció n le corresponde jugar un papel importante el
Poder político, por lo que -complementariamente- el
Constituyente peruano le ha ordenado "asegurar que nadie se
vea impedido de recibir educació n adecuada por razó n de su
situació n econó mica o de limitaciones mentales o físicas"
(primera parte del artículo 16 CP). Para dar cumplimiento a
la obligatoriedad y para indicarle el cumplimiento del deber
estatal, el Constituyente peruano ha dispuesto también que
"[e]n las instituciones del Estado, la educació n es gratuita. En
las universidades pú blicas el Estado garantiza el derecho a
educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un
rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos
econó micos necesarios para cubrir los costos de educació n"
(artículo 17 CP).
En este mismo sentido se ha manifestado la Declaració n
Universal de Derechos Humanos, al referir que "La educació n
debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucció n
elemental y fundamental. La instrucció n elemental será
obligatoria. La instrucció n técnica y profesional habrá de ser
generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual
para todos, en funció n de los méritos respectivos" (artículo
26.1). Y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, al disponerse que "2. Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno
ejercicio de este derecho: a) La enseñ anza primaria debe ser
obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b) La
enseñ anza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la
enseñ anza secundaria técnica y profesional, debe ser
generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios
sean apropiados, y en particular por la implantació n
progresiva de la enseñ anza gratuita; c) La enseñ anza superior
debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la
capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados,
y en particular por la implantació n progresiva de la
enseñ anza gratuita" (artículo 13).
La efectiva eficacia y satisfacció n de este contenido
prestacional del derecho a la educació n -que no es el ú nico
pero que es el que interesa poner de manifiesto ahora-
necesita de la existencia de recursos pú blicos A nadie escapa
el hecho que el contenido prestacional de los derechos
sociales y econó micos significa una serie de exigencias cuyo
pleno cumplimiento está supeditado a que el Poder pú blico
cuente con los recursos financieros suficientes para ello. Es
así que se entiende que en la norma internacional obligatoria
para el Perú se haya dispuesto en general que "Los Estados
Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel
interno como mediante la cooperació n internacional,
especialmente econó mica y técnica, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se
derivan de las normas econó micas, sociales y sobre
educació n, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organizació n de los Estados Americanos, reformada por el
Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos
disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados"
(artículo 26 CADH)85O; y en particular para el derecho a la
educació n que "[Se da prioridad a la educació n en la
asignació n de recursos ordinarios del Presupuesto de la
Repú blica" (parte final del artículo 16 CP).
En definitiva, el Estado peruano tiene la obligació n
constitucional de orientar el desarrollo del país segú n una
economía social de mercado, en la cual el Estado "actú a
principalmente en las á reas de promoció n de empleo, salud,
educació n, seguridad, servicios pú blicos e infraestructura"
(artículo 58 CP).
Só lo con base en una interpretació n sistemá tica del
ordenamiento constitucional peruano se pueden dibujar las
principales líneas que conforman el contenido constitucional-
en este caso prestacional- del derecho a la educació n. En esta
interpretació n sistemá tica no se puede dejar de lado lo que se
ha mandado en la Undécima disposició n final y transitoria de
la Constitució n peruana. En esta disposició n constitucional se
ha ordenado que "Las disposiciones de la Constitució n que
exijan nuevos O mayores gastos pú blicos se aplican
progresivamente". Para lo que ahora interesa, significa esta
disposició n constitucional que no forma parte del contenido
prestacional del derecho a la educació n aquellas exigencias
que en un momento determinado suponen un gasto pú blico
que el Poder pú blico no puede realmente afrontar en ese
momento determinado. O si se quiere, que la exigibilidad ante
los tribunales del contenido constitucional prestacional del
derecho a la educació n guarda una relació n de dependencia
con las posibilidades financieras del Estado peruano.
Sin embargo, esto no habilita a interpretar la postergació n
sine die de todas las exigencias que genera el contenido
prestacional del derecho a la educació n bajo el pretexto que
el Estado peruano no cuenta con los recursos suficientes para
cumplir con el deber constitucional que se le ha encargado.
Habrá que estudiar debidamente cada caso concreto de modo
que se llegue a determinar correctamente si la prestació n
exigida por el particular forma o no parte del contenido
constitucional del derecho a la educació n de modo que pueda
ser o no reclamado con eficacia ante los tribunales de justicia.
Por ejemplo, todas las reclamaciones referidas a la gratuidad
de la enseñ anza bá sica (inicial, primaria y secundaria) en los
centros de enseñ anza estatales son inmediatamente exigibles
porque así lo ha dispuesto -como se ha visto- la norma
constitucional peruana. Esto no supone, sin embargo, que al
margen de la previsió n legislativa y de la previsió n financiera,
se pueda obligar el Estado peruano a que cree e implemente
un determinado centro de enseñ anza en una determinada
zona. Supone simplemente que en los centros ya creados la
enseñ anza inicial, primaria y secundaria es gratuita y es
inmediatamente exigible, y su incumplimiento podrá ser
atacado a través de un proceso constitucional de amparo.
3. Dimensió n de libertad del derecho a la educació n
La dimensió n de libertad del derecho a la educació n viene a
estar constituida por una serie de facultades de acció n que
deben ser predica das de todos los sujetos de una relació n
educaciona1851. Estos sujetos son, al menos, los siguientes:
el estudiante, el docente, el titular del centro docente cuando
se trata de un centro privado, y los padres de los estudiantes.
La dimensió n de libertad trae consigo exigencias distintas
segú n se prediquen de uno u otro sujeto: "para el estudiante,
el principio de libertad significará el respeto a su libertad de
conciencia (artículo 14 CP), el derecho a una formació n que
respete su identidad, así como al buen trato psicoló gico y
físico (artículo 15 CP). Para el docente, el principio de libertad
significará la libertad de organizar y dar su docencia segú n su
técnica, aunque siempre dentro de los lineamientos generales
y concretos planes de estudio que la autoridad administrativa
correspondiente pueda formular (artículo 16 CP), así como
dentro de las exigencias que suponen los principios
constitucionales (artículo 14 CP). Esta libertad, para cuando
se trata del docente universitario, suele llamarse "libertad de
cá tedra" (artículo 18 CP). Para los titulares de centros
docentes supone la libertad de fundar, promover y conducir
instituciones educativas (artículo 15 CP). y para los padres de
familia significará el derecho de escoger los centros de
educació n y el derecho de participar en el proceso educativo
(artículo 13 CP). Estas exigencias llevan a hablar de la
vigencia del principio de libertad en el sistema educativo
peruano.
En el artículo que ahora se comenta (artículo 37.17 CP) se
hace referencia al principio de libertad predicado de uno de
los sujetos de la relació n educacional: los padres de familia. Y
es el que se comentará en las siguientes líneas. Como se ha
dicho, en el ordenamiento constitucional peruano se
encuentra expresamente reconocido el derecho de los padres
a la elecció n del centro de estudios para sus hijos (parte final
del artículo 13 CP), derecho que ha sido ratificado -como
debía ser- por el Tribunal Constitucional peruano, por
ejemplo, cuando ha reconocido "el derecho de los menores a
la educació n y el derecho de la demandante, como madre, de
escoger el centro educativo y de participar en el proceso
educativo.
Será n muchas las motivaciones o razones que tendrá n unos
padres de familia para matricular a sus hijos en uno u otro
centro educativo. Pero esas razones -la experiencia cotidiana
lo demuestra fá cilmente- no se agotan en las de índole
estrictamente académicas. Muy por el contrario, en la
elecció n también entran a tallar cuestiones de índole
filosó fica y hasta religiosa. Unos padres que comulguen con
determinada ideología o doctrina querrá n también que sus
hijos se formen dentro de esas particulares convicciones, por
lo que buscará n matricular a sus hijos en aquellos centros
que les ofrezca una enseñ anza que se complemente-en ese
á mbito axioló gico que se veía antes es imprescindible en la
actividad educativa- con una serie de valores y principios
propios o al menos compatibles con sus convicciones
filosó ficas y religiosas.
Esto significará que los padres no podrá n satisfacer
plenamente su derecho constitucional a la elecció n de centro
si no se le reconoce y, por tanto, se le garantiza también el
derecho de educar a sus hijos segú n unas determinadas
concepciones f1losó ficas y religiosas. Consecuentemente, los
padres no podrá n satisfacer plenamente su derecho
constitucional a la elecció n de centro docente si a la vez no se
promueve la existencia de instituciones educativas que
oferten en su servicio educativo la promoció n de valores o
principios con base en los cuales quieren formar a sus hijos.
No quiere decir esto, sin embargo, que necesariamente deban
existir tantos centros de enseñ anza con ideario como
convicciones filosó ficas o religiosas tengan los padres para
que así éstos puedan hacer efectivo su derecho constitucional
a la elecció n del centro. Simplemente quiere decir que no só lo
no se puede negar sino que se ha de reconocer e incluso
ayudar a que en la sociedad libremente aparezcan centros
que promocionen una determinada ideología o doctrina a
través de un ideario.
Y es que en el sistema jurídico peruano los padres de familia
tienen un derecho constitucional también implícito a buscar
para sus hijos una educació n que esté de acuerdo a sus
propias convicciones filosó ficas y religiosas. La Cuarta
Disposició n Final y Transitoria de la Constitució n Peruana
establece que las normas constitucionales que reconozcan
derechos deben interpretarse de conformidad con la
Declaració n Universal de los Derechos Humanos y con los
tratados internacionales de los cuales el Estado peruano sea
parte, de modo que se produce una suerte de trasvase de la
norma internacional hacia la norma constitucional peruana,
al punto que se puede invocar, como lo ha hecho el Tribunal
Constitucional peruano, la norma internacional para
fundamentar la protecció n como derecho constitucional de
un derecho ahí recogido.
Segú n el Má ximo intérprete de la Constitució n peruana,
"[tanto la legislació n supranacional como la Declaració n
Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos o la Convenció n Americana,
definen los derechos que las personas humanas deben gozar".
y es que, "en nuestro ordenamiento jurídico, el denominado
derecho internacional de los derechos humanos posee fuerza
normativa directa o aplicabilidad directa".
Pues bien, en el artículo 26.3 DUDH se recoge expresamente
la disposició n por la cual se afirma que "Los padres tendrá n
derecho preferente a escoger el tipo de educació n que habrá
de darse a sus hijos".
Má s concretamente se lee en el artículo 12.4 CADH que "los
padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus
hijos o pupilos reciban la educació n religiosa y moral que este
de acuerdo con sus propias convicciones".
Del mismo modo, una disposició n semejante se encuentra
también en el artículo 13.3 PIDESC: "los Estados Partes en el
presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los
padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para
sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las
autoridades pú blicas, siempre que aquéllas satisfagan las
normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en
materia de enseñ anza, y de hacer que sus hijos o pupilos
reciban la educació n religiosa o moral que esté de acuerdo
con sus propias convicciones". También en el artículo 18.4
PIDCP: " los Estados Partes en el presente Pacto se
comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su
caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos
reciban la educació n religiosa y moral que esté de acuerdo
con sus propias convicciones".
Lo que quiere decir que este derecho de los padres está
plenamente vigente en el ordenamiento jurídico peruano y
que, ademá s, tiene rango constitucional. Se trata de un
derecho que aunque implícito, no es por ello menos eficaz
que los reconocidos explícitamente, sino que se muestra
plenamente exigible en tanto que derecho constitucional
implícito (artículo 3 CP), y aparece como una exigencia y
complemento necesario del derecho de los padres a la
elecció n de centro docente para sus hijos, recogido en el
artículo 13 CP. Así mismo, y complementariamente, en la ley
de desarrollo constitucional del derecho a la educació n se
puede leer que los padres de familia, o quienes hagan sus
veces, tienen respecto de sus hijos el derecho "a elegir las
instituciones en que éstos se educan, de acuerdo con sus
convicciones y creencias" (artículo 5 LGE).
Si existe el derecho constitucional de los padres no só lo a
escoger el centro de estudios para sus hijos, sino también a
que sus hijos se formen dentro de unas determinadas
convicciones filosó ficas o religiosas, entonces se podrá rá pida
y pacíficamente advertir que ni uno ni otro podrá n ser real y
plenamente eficaces sin el reconocimiento del derecho del
titular del centro a instaurar y hacer vigente un determinado
pensamiento filosó fico o una determinada doctrina religiosa a
través de un ideario en el centro de estudios. Só lo con el libre
ejercicio del derecho a instaurar un ideario en los centros de
enseñ anza privados, los padres o tutores del estudiante
tendrá n la posibilidad real de encontrar un centro de
enseñ anza que oferte ademá s de la transmisió n de
conocimientos, la promoció n entre sus estudiantes de una
carga valorativa determinada, coincidente con los valores y
principios que desean inculcar a sus hijos.
De esta manera el derecho al ideario es una consecuencia y
exigencia necesaria de la efectiva vigencia de los principios de
libertad y pluralidad en el sistema educativo. De la libertad
porque sin él-entre otras-la libertad de los padres no será
plena; y de la pluralidad porque el derecho al ideario es un
instrumento eficaz para posibilitar la pluralidad de ofertas
educativas, fundamentalmente en lo referido a su dimensió n
axioló gica. Sin el reconocimiento del derecho a un ideario no
habría manera de hacer ingresar al sistema opciones
educativas que configuren eficazmente un sistema educativo
plural. Sin el derecho al ideario quebrarían estos dos
principios constitucionales del sistema educativo peruano.
Por tanto, el ideario ademá s de convertirse en un
instrumento imprescindible y eficaz para hacer efectivo el
pluralismo en el seno del sistema educativo, se convierte en
un mecanismo necesario en orden a lograr la plena eficacia
del derecho de los padres tanto a elegir centro docente, como
a que sus hijos se formen segú n unos determinados
contenidos axioló gicos. Ello en la medida que singulariza una
determinada oferta educativa, y la pone a disposició n de los
distintos requerimientos axioló gicos de los padres y
educando s; o como ha afirmado Tomá s y Valiente, el ideario
cumple la funció n de "informar a los padres de qué tipo de
educació n moral y religiosa se imparte a los alumnos de este
centro, para que aquellos (los padres) puedan escogerlo con
pleno conocimiento de causa para sus hijos".
Para la defensa de este contenido de libertad procede
perfectamente el proceso de amparo. Ninguno de estos
contenidos está supeditado a la existencia de recursos
financieros por parte del Poder pú blico. En otras palabras,
son exigibles directamente siempre, como en general todo
contenido de libertad.
18) De impartir educació n dentro de los principios
constitucionales;
1. Previsió n constitucional de una finalidad en la actividad
educativa
La legitimidad de toda actividad de enseñ anza o de educació n
está supeditada a que ésta se desarrolle dentro del marco que
la Constitució n ha establecido. Cualquier actividad educativa
que se realice en contra de los mandatos dispuestos en la
Constitució n, simplemente será inconstitucional. Y
precisamente para detener una enseñ anza de esa naturaleza,
se ha previsto que proceda el proceso constitucional de
amparo. El amparo, en estos casos, podrá ser interpuesto por
cualquiera de aquellos a los que afecte la enseñ anza
inconstitucional.
En este sentido se debe tener en cuenta que toda la actividad
educativa que pueda realizarse al interior del sistema
educativo peruano, tiene constitucionahnente reconocida una
finalidad. Si esta finalidad no es intentada alcanzar por la
actividad educativa, esa actividad se convierte en
inconstitucional. En efecto, la primera parte del artículo 13 CP
dispone que "la educació n tiene como finalidad el desarrollo
integral de la persona humana", finalidad que -como no podía
ser de otro modo- ha sido plenamente recogida por el
Tribunal Constitucional peruano: "el proceso de educació n es
permanente y tiene por objeto el pleno desarrollo de la
personalidad". No se puede má s que estar de acuerdo con
haber previsto que todo el fenó meno educativo tiene un solo
objetivo: lograr el desarrollo de todas las potencialidades
humanas -se entiende- de los estudiantes de los diferentes
niveles de educació n.
El acuerdo se basa en la constatació n de que el hombre como
una realidad inacabada que es, tiende y busca la perfecció n, y
esta perfecció n la encontrará fundamentalmente en su
educació n, en el má s amplio sentido del término. La
educació n está llamada a convertirse en el instrumento
necesario para encausar la actividad del hombre y dirigirla
hacia el logro de su perfeccionamiento, ya que "la educació n
es un proceso de ayuda al hombre con el fin de capacitarle
para realizar una vida verdaderamente humana. Pensando en
la vida de un hombre en singular, la educació n se entiende
como proceso de ayuda con el fin de capacitarle para
formular y realizar su propio proyecto personal de vida".
Así mismo, el acuerdo se basa en el hecho de que es
precisamente la personalidad y no otra cosa, lo que el hombre
tendrá que trabajar por formar y desarrollar plenamente
para así alcanzar en lo posible su perfeccionamiento como
persona humana que es. Y es que, no debe olvidarse que "La
personalidad es la persona misma, só lo que con el dinamismo
propio de su progresiva realizació n. La personalidad implica
el perfeccionamiento del ser personal. La personalidad
entrañ a el paso de lo que el hombre es a lo que debe ser
segú n su naturaleza racional).
De esta manera, si el hombre es una realidad inacabada cuya
misió n es su perfeccionamiento a través del pleno desarrollo
de su personalidad, y que justamente esto ú ltimo ha sido
previsto como objetivo constitucional de la educació n, se
puede llegar a las siguientes dos conclusiones las cuales -por
lo demá s- provienen de la misma naturaleza humana). La
primera consiste en asumir que el derecho a la educació n
viene a ser una correspondencia del deber natural del
hombre a educarse como medio eficaz de alcanzar su
perfecció n personal (y con ello el de la sociedad a la que
pertenece).
y la segunda conclusió n es que dado que el entendimiento y la
voluntad son elementos definitorios de la naturaleza del
hombre -y por tanto de su personalidad-, la actividad
educativa deberá estar configurada de modo que incida
principalmente sobre ellas, y sobre los principios que
naturalmente deban manifestarse en tales facultades, de
modo especial el de libertad, de manera que se pueda hablar
efectivamente de entendimiento y voluntades libres en la
persona humana, que es la ú nica forma de hacerlas
corresponder con la dignidad del hombre.
Se debe considerar entonces, que "[e]l proceso educativo del
hombre (...) está dirigido a todas las facultades o potencias
del hombre; pero precisamente porque su destinatario es el
hombre, no cabe duda de que incidirá de manera singular en
aquellas facultades o potencias específicamente humanas;
proceder sistemá ticamente de otra forma no sería 'educativo'
para el hombre, sino que tendería a desvirtuar su naturaleza,
a desnaturalizarlo".
La referencia a la dignidad humana, entonces, cuando se trata
de la definició n y cumplimiento de la finalidad constitucional
de la actividad educativa, se hace especialmente importante y
necesaria. La consecució n del pleno desarrollo de la
personalidad del estudiante como objetivo de toda labor
educativa, pasa necesariamente por conectarlo con el valor
jurídico fundamental dignidad humana.
La dignidad humana no só lo es el fundamento de todos los
derechos, y por tanto del derecho a la educació n861 , en la
medida que es "el valor jurídico fundamental de la dignidad
de la persona"; sino que además una exigencia de la referida
dignidad es precisamente el logro de un pleno desarrollo de
la personalidad humana: "junto al valor de la vida humana y
sustancialmente relacionado con la dimensió n moral de ésta,
nuestra Constitució n ha elevado también a valor jurídico
fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de
los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente
vinculada con el libre desarrollo de la personalidad".
Por lo demá s, el desarrollo integral de la persona humana al
que hace referencia el texto constitucional, debe consistir no
só lo en un desarrollo cuantitativo, sino también -y
particularmente- cualitativo, 'de ahí que no se exagere
cuando se propone como contenido del derecho a la
educació n el que ésta se brinde con un mínimo de calidad.
Pero no só lo eso, si no que ademá s debe tender a abarcar
todos los á mbitos de la personalidad, de modo que pueda
hablarse de un desarrollo efectivamente integral , pues como
bien ha expresado Zumaquero, "[es un desarrollo cualitativo
en cuanto que la educació n no es un meto proceso de
crecimiento por acumulació n o agregació n (.. .). La educació n
debe procurar (. . .) un desarrollo que comprenda a la
totalidad del ser humano en sus mú ltiples potencias y
facultades".
Dicho esto, se debe inmediatamente afirmar que no cabe
ninguna duda que para la consecució n de un desarrollo
cualitativo e integral de la personalidad humana se hace
necesario partir de un conocimiento lo má s completo posible
del hombre, sin que sus potencialidades o necesidades
queden simplemente circunscritas a uno de los á mbitos
constitutivos de su compleja naturaleza. Só lo con base en
estas características definitorias del tipo de desarrollo que ha
de seguir la personalidad humana (desarrollo libre e
integrador de las distintas esferas humanas), se puede lograr
el progresivo perfeccionamiento humano, y con ello el pleno
cumplimiento del objetivo constitucionalmente exigido a la
actividad educativa.
Por todo esto, se entiende perfectamente que de modo
complementario, el constituyente peruano haya dispuesto
como deber del Estado peruano promover "el conocimiento,
el aprendizaje y la prá ctica de las humanidades, la ciencia, la
técnica, las artes, la educació n física y el deporte" (artículo 14
CP). Ello -entre otras razones- porque la educació n "[p]repara
para la vida y el trabajo" (artículo 14 CP).
2. Caracterizació n constitucional de la finalidad
a) Referencia a la norma internacional
Como ya se dijo antes, el constituyente peruano ha sido
bastante parco al momento de definir la significació n
constitucional de la finalidad de la actividad educativa. Sin
embargo, y en la medida que se dispone en la Constitució n
peruana que "las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitució n reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaració n Universal de Derechos
Humanos y con los tratados internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Perú " (Cuarta DFT), se pueden
establecer algunos elementos que definen
constitucionalmente el objetivo de la educació n.
Para ello es necesario aludir a la norma internacional a la que
se refiere la transcrita Disposició n final y transitoria. Se ha
dispuesto en el artículo 26.2 DUDH que "La educació n tendrá
por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el
fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales; favorecerá la comprensió n, la
tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los
grupos étnicos o religiosos; y promoverá el desarrollo de las
actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de
la paz".
Igualmente el Protocolo de San Salvador, en el que se ha
recogido la disposició n por la que los Estados partes
"convienen en que la educació n deberá orientarse hacia el
pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de
su dignidad y deberá fortalecer el respeto por los derechos
humanos, el pluralismo ideoló gico, las libertades
fundamentales, la justicia y la paz. Convienen, asimismo, en
que la educació n debe capacitar a todas las personas para
participar efectivamente en una sociedad democrá tica y
pluralista, lograr una subsistencia digna, favorecer la
comprensió n, la tolerancia y la amistad entre todas las
naciones y todos los grupos raciales, étnico s o religiosos y
promover las actividades en favor del mantenimiento de la
paz" (artículo 13.2).
Del mismo modo, se puede leer en el artículo 13.1 PIDESC que
"la educació n debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe
fortalecer el respeto por los derechos humanos y las
libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la
educació n debe capacitar a todas las personas para participar
efectivamente en una sociedad libre, favorecer la
comprensió n, la tolerancia y la amistad entre todas las
naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o
religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas
en pro del mantenimiento de la paz".
y en la Carta de organizació n de la OEA, a la cual hay que
hacer referencia cuando se quiera estudiar sobre la educació n
porque así lo exige el artículo 26 CADH, se puede leer que
"U]a educació n de los pueblos debe orientarse hacia la
justicia, la libertad y la paz" (artículo 3 apartado n); y que los
Estados miembros dará n importancia primordial "al estímulo
de la educació n (...) orientadas hacia el mejoramiento integral
de la persona humana y como fundamento de la democracia,
la justicia social y el progreso" (artículo 47 CADH).
De estas disposiciones internacionales sobre derechos
humanos vinculantes para el Estado peruano en virtud del
artículo 55 CP, se puede concluir que si bien a través de la
actividad educativa se debe llegar a obtener el desarrollo
integral de la persona humana, ese desarrollo deberá
edificarse con base en una serie de valores y principios
políticos y jurídicos. Todos ellos, se deberá agregar, deberá n
ser constitucionalmente permitidos
De entre los primeros deben destacarse los valores propios
de una convivencia democrá tica que exige poder participar
efectivamente en una sociedad libre, precisamente a través
del favorecimiento de la comprensió n y la tolerancia entre los
hombres de una misma comunidad política y entre estos y los
miembros de las restantes comunidades políticas de la escena
internacional. Pues, como bien se puede advertir, sin ello no
es posible la amistad entre las naciones y la paz en el mundo,
como refieren los transcritos textos internacionales.
De entre los principios jurídicos se debe destacar que la
persona del estudiante debe desarrollarse aprendiendo a
respetar la dignidad del hombre y, consecuentemente, con la
vocació n de respetar sus derechos y libertades
fundamentales, que son las reconocidas constitucionalmente.
Por lo dicho, se puede concluir que el desarrollo de la
personalidad del estudiante deberá conseguirse tomando
como base dos pilares: el respeto a los principios
democrá ticos de convivencia; y el respeto a los derechos y
libertades fundamentales de la persona. Estos pilares está n
íntimamente relacionados entre sí, de modo que no puede
hablarse de respeto de los mencionados principios políticos
sin que se verifique el respeto de los derechos fundamentales.
Es decir, no es posible una convivencia democrá tica sin el
respeto de los derechos y libertades fundamentales; y a su
vez, só lo será posible el efectivo cumplimiento de tales
derechos y libertades en un ambiente de convivencia
democrá tica.
Así, será inconstitucional aquella actividad educativa que
promueva valores distintos a los democrá ticos y que
favorezca la violació n de los derechos humanos. Del mismo
modo, será inconstitucional aquella actividad educativa que
se desarrolle al margen o contraviniendo los principios
democrá ticos de convivencia o violando derechos
constitucionales de los distintos sujetos de una relacional
educacional. Como bien ha dispuesto el constituyente
peruano, "La enseñ anza se imparte, en todos los niveles, con
sujeció n a los principios constitucionales" (artículo 14 CP). y
para favorecer el cumplimiento de este mandato, se ha
establecido que "da enseñ anza de la Constitució n y de los
derechos humanos son obligatorias en todo el proceso
educativo civil o militar" (tercer pá rrafo del artículo 14 CP).
Esto en buena cuenta significa que se está otorgando a la
actividad educativa, pú blica y privada, un contenido político y
jurídico determinado, una suerte de "ideología básica" en la
actividad educativa o, lo que es lo mismo, se está n
presentando "límites al pluralismo ideoló gico en materia
educativa". Esta ideología o esos límites, se debe insistir una
vez más, só lo será n permitidos si son constitucionales y la
constitucionalidad -en este caso- pasa especialmente por el
respeto a los valores democrá ticos y el respeto a los distintos
derechos de la persona.
b) La educació n en valores democrá ticos y de respeto a los
derechos constitucionales
La educació n, como actividad humana que encierra relaciones
entre diversos sujetos educativos, no só lo debe posibilitar el
conocimiento teó rico de los referidos principios y derechos
constitucionales, sino también -y principalmente- significa
que la actividad educativa deberá desenvolverse con sujeció n
a los derechos y principios constitucionalmente reconocidos.
De entre estos principios cobra una particular trascendencia
el de libertad, y con él, el de pluralidad. De esta manera, el
desarrollo de la personalidad del estudiante debe estar
caracterizado por la libertad. Esto se concluye ya sea
argumentando desde una base filosó fica, como desde una
base jurídica.
Desde una base filosó fica se puede argumentar haciendo
saber que el entendimiento y la voluntad humanas (que son
elementos definitorios de la naturaleza del hombre y, por
tanto, de su personalidad), para que se desarrollen eficaz y
plenamente, favoreciendo así el objetivo constitucional,
deben actuar siempre con base en la libertad porque el
hombre es una realidad esencialmente libre.
Y desde una base jurídica se debe argumentar desde el
artículo 1.1 CP, en el cual se reconoce que toda persona tiene
derecho "a su libre desarrollo". Esto, entre otras cosas,
significa que el desarrollo de toda persona en cuanto tal-es
decir, de su personalidad- deberá estar marcado por el
principio de libertad. Y es má s, ese desarrollo de la persona
humana debe ser libre porque es la ú nica manera de
conseguir el progreso y la paz social en el seno de cada
Estado y en el mundo, a lo cual hacen referencia las normas
internacionales antes trascritas.
Libertad y pluralismo van siempre de la mano, lo que significa
que también necesariamente, el desarrollo de la personalidad
del estudiante debe enmarcarse dentro de un contexto donde
concurran libremente una variada oferta educativa, má s aú n
cuando -como se estudiará má s adelante- la educació n es un
instrumento eficaz en la propagació n de una determinada
ideología. En definitiva, por tanto, se requiere la existencia de
un Estado pluralista, en el que se favorezca la libertad, pues,
como tiene afirmado Souto Paz, " 'el pleno desarrollo de la
personalidad' como objeto de la educació n, só lo es posible en
libertad y desde la libertad, es decir, en un régimen de
libertades pú blicas y de pluralismo ideoló gico".
Por otra parte, no hay que olvidar, que desarrollar la
personalidad humana supone no só lo tener en consideració n
el conocimiento de la persona humana misma (visió n está tica
del hombre), sino también al tipo de hombre y de sociedad
que se pretende obtener (visió n diná mica del hombre). Es
decir, un concreto modelo educativo (y consecuentemente las
políticas educativas que se implanten para hacerla efectivo),
vendrá pensado, formulado y ejecutado siempre en funció n
del tipo de hombre y de sociedad que se desee lograr.
En esta misma línea se manifiesta Martínez Blanco, para
quien de un "aná lisis antropoló gico y filosó fico de la
educació n como proceso de desarrollo del hombre para llegar
a su plenitud individual y para su inserció n en la vida social,
deriva que el modelo de educació n estará en funció n del tipo
de hombre y de sociedad que se quiera construir). Y la
sociedad que se desea lograr es una sociedad democrá tica
porque "La Repú blica del Perú es democrá tica" (artículo 43
CP).
Esto es así al menos por las dos siguientes razones. En primer
lugar porque el fenó meno educativo es una realidad que
supone no só lo la transmisió n de datos objetivos asépticos,
sino también de valoraciones y contenidos filosó ficos o
ideoló gicos; de modo que con la educació n se puede
efectivamente llegar a crear estructuras mentales y de
conducta, que dependiendo del contenido y orientació n que
se les de, se llegará a obtener un determinado tipo de
hombre, y con él, un determinado tipo de sociedad.
La segunda razó n consiste en que el hombre como realidad
inacabada, necesariamente tenderá a darle un determinado
contenido a sus pensamientos y a sus actos, y ese contenido
proviene fundamentalmente de sus experiencias educativas.
En este sentido, resulta totalmente acertada y oportuna la
afirmació n de Ló pez Medel, por la cual "[e]l hombre por la
educació n no só lo está en la sociedad, sino que es sociedad, y
hace sociedad".
Si a esto que se acaba de decir se agrega el hecho que los
contenidos filosó ficos o ideoló gicos referidos a la forma de
organizació n o convivencia social no só lo no son perennes y
que necesariamente se van trasformando en el tiempo, sino
también que existen -al menos formulados teó ricamente- sus
contrarios u opuestos (totalitarismo, arbitrariedad,
intolerancia, etc.) que de ponerse en prá ctica desaparecerían
los primeros, entonces se podrá entender claramente que hay
mucha razó n y necesidad en asentar el desarrollo integral de
la persona humana al que se refiere el artículo 13 CP, en la
base de la convivencia democrá tica, al considerar (como
mayoritariamente se considera) la democracia, como la mejor
forma de organizació n política de una sociedad. De ahí que el
Estado peruano se haya definido como democrá tico (artículo
43 CP); y de ahí también que el Estado democrá tico haya
resultado siendo un elemento que define los derechos
constitucionales implícitos en el ordenamiento jurídico
peruano (artículo 3 CP).
De esta manera se pretende evitar el riesgo que en esa labor
de perfeccionamiento personal (desarrollo pleno de la
personalidad) aparezcan elementos que lejos de favorecer la
existencia de sujetos aptos para vivir en una organizació n
comunitaria deseable (como es la democrá tica de derecho),
terminen por perjudicar seriamente la consecució n de
personas verdaderamente libres, e incluso posibiliten la
supremacía justamente de los valores y principios contrarios.
Este mismo razonamiento parece ser posible, aunque no en
idénticos términos, respecto del otro pilar: el respeto a los
derechos y libertades fundamentales. Hoy en día está
bastante difundida y arraigada la idea -al menos como idea-
que independientemente de cuales sean los concretos
derechos y libertades calificadas de fundamentales, e
independientemente de los alcances concretos que a cada
uno de ellos se le pueda dar en un concreto tiempo y en un
concreto sistema jurídico o de organizació n política , existen
determinadas exigencias normativas que por su particular
importancia para la existencia digna del hombre, deberá n ser
siempre respetadas de manera fundamental.
Esta idea va de la mano con el convencimiento de que el
sistema democrá tico es el mejor existente, porque -como se
recordará - só lo cuando existe plenamente libertad e igualdad
se puede hablar de efectivo sistema democrá tico. Por tanto,
se debe cuidar que a través del sistema educativo se consiga
también la fortificació n del convencimiento del respeto a los
derechos fundamentales de las personas.
Y es que só lo a través de una educació n que suponga el logro
del objetivo previsto constitucionalmente, se puede lograr
verdaderamente la libertad, la justicia y la paz en una
sociedad. Por lo demá s, en este sentido se ha manifestado la
Asamblea general de las Naciones Unidas, al declarar en el
primer considerando de su preá mbulo y en la propia
proclamació n de su Declaració n universal de Derechos
humanos, que la enseñ anza y la educació n son el mecanismo
por el cual se promoverá el respeto de la dignidad humana y
de los derechos que le son inherentes, respeto que constituye
la base de la libertad, la justicia y la paz.
Así dice la referida Declaració n: "[Considerando que la
libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana; (...) Proclama la presente Declaració n Universal de
Derechos humanos como ideal comú n por el que todos los
pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los
individuos como las instituciones, inspirá ndose
constantemente en ella, promuevan mediante la enseñ anza y
la educació n, el respeto a estos derechos y libertades (.. . )>>.
Así pues, al disponer que el íntegro y pleno desarrollo de la
personalidad del estudiante como objeto de la actividad
educativa, se lleve a cabo a través del respeto a los principios
de convivencia democrá tica y del respeto de los derechos y
libertades fundamentales, se ha deseado no só lo que el
desarrollo de las concretas relaciones jurídicas que al interior
del sistema educativo se puedan entablar entre los distintos
sujetos educativos, se caractericen por el respeto y sujeció n a
los mencionados principio y derechos; sino que ademá s el
respeto a ambos se convierta en el verdadero fundamento de
todo el sistema educativo, de modo que incluso llegue a
influir en la determinació n de los contenidos educativos que
se puedan dar a los estudiantes, principalmente en el
conjunto de valores o principios que se pretendan propagar,
por ejemplo, a través de un determinado ideario educativo.
19) A la seguridad social;
En la Constitució n peruana se ha dispuesto que el Estado
peruano "reconoce el derecho universal y progresivo de toda
persona a la seguridad social, para su protecció n frente a las
contingencias que precise la ley y para la elevació n de su
calidad de vida" (artículo 10 CP).
Complementariamente, el Estado peruano "garantiza el libre
acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de
entidades pú blicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su
eficaz funcionamiento" (artículo 11 CP).
Este derecho constitucional está igualmente reconocido en la
norma internacional en la cual se ha establecido que "[t]oda
persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la
seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y
la cooperació n internacional, habida cuenta de la
organizació n y los recursos de cada Estado, la satisfacció n de
los derechos econó micos, sociales y culturales, indispensables
a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad"
(artículo 22 DUDH).
Norma que debe ser interpretada a la luz de lo dispuesto en el
Protocolo de San Salvador: "1. Toda persona tiene derecho a
la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de
la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las
prestaciones de seguridad social será n aplicadas a sus
dependientes. 2. Cuando se trate de personas que se
encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social
cubrirá al menos la atenció n médica y el subsidio o jubilació n
en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad
profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida
por maternidad antes y después del parto" (artículo 13).
La dimensió n de libertad de este derecho configurada por la
libertad de acceso a los distintos regímenes de seguridad
pú blicos y privados, es la que puede ser inmediatamente
protegida por el amparo en cuanto surjan situaciones de
presió n tendientes a obligar a alguien a que se afilie a una
entidad concreta prestadora de la seguridad social. Pero a su
vez este derecho tiene también una dimensió n objetiva o
prestacional, la misma que -como en todo derecho de los
llamados sociales y econó micos- genera las mayores
dificultades. La determinació n del contenido constitucional
de este derecho debe interpretarse también en funció n de la
Cuarta D Final de la Constitució n peruana, por la cual en un
momento determinado no puede ser exigible ante los
tribunales aquellos contenidos prestacionales de este
derecho que no hayan sido previsto en la norma legislativa
correspondiente con la debida previsió n econó mica por parte
del Poder político.
Por eso es que, con razó n, el Tribunal Constitucional ha
mencionado que "en el caso de los derechos sociales, la
incidencia estatal no só lo resulta recomendable, sino, en
determinados casos, medular y obligatoria. En este correcto
entendido, nuestra Constitució n vincula de manera especial la
actividad estatal con el progresivo desarrollo de los derechos
a la seguridad social ya la protecció n de la salud".
Y es que la persona humana como fin supremo de la sociedad
y del Estado (artículo 1 CP) exige una garantía esencial: el
reconocimiento y garantía de su dignidad humana. Es
precisamente esto lo que da base a los denominados derechos
sociales: los derechos sociales son igualmente derechos
humanos en la medida que son traducció n jurídica de las
exigencias de la dignidad humana. En efecto, el
reconocimiento y garantía de los derechos sociales supone el
reconocimiento que la existencia digna del hombre y el
favorecimiento de su pleno desarrollo personal exige un
mínimo de está ndares de vida, un mínimo de condiciones
materiales para existir dignamente. Y supone,
complementariamente, el reconocimiento que para alcanzar
esos mínimos muchas veces no es suficiente la acció n
individual de las personas, sino que necesitan de una seria
intervenció n estatal. Intervenció n cuya legitimidad está en
ayudar a una má s plena vigencia de la persona humana -y de
sus derechos, por tanto- en las circunstancias reales.
El Tribunal Constitucional, por lo demá s, ha definido la
seguridad social de la siguiente forma: "la seguridad social
(dentro de cuyo concepto, se entenderá incluido el servicio
previsional de salud, conforme a los alcances del artículo 110
de' la Constitució n) es un sistema institucionalizado de
prestaciones individualizadas, basado en la prevenció n del
riesgo y en la redistribució n de recursos, con el ú nico
propó sito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de
la comunidad. Es de reconocerse el fuerte contenido
axioló gico de la seguridad social, cuyo principio de
solidaridad genera que los aportes de los trabajadores activos
sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros
mensuales de las pensiones. En este caso, el rol que compete
al Estado en la promoció n del ejercicio del instituto no puede
ser subestimado ni mucho menos desconocido".

20) De la remuneració n y pensió n;
La demanda constitucional de amparo también es procedente
para buscar la defensa del contenido constitucional de los
derechos a la remuneració n y a las pensiones (de jubilació n).
Sobre el derecho a la remuneració n, la norma constitucional
ha manifestado que "[el trabajador tiene derecho a una
remuneració n equitativa y suficiente, que procure, para él y
su familia, el bienestar material y espiritual> (artículo 24
CPY80.
En esta misma línea de aseguramiento de una remuneració n,
la Declaració n Universal de Derechos Humanos ha
establecido que la remuneració n a la que tiene derecho el
trabajador debe ser "equitativa y satisfactoria, que le asegure,
así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad
humana y que será completada, en caso necesario, por
cualesquiera otros medios de protecció n social" (artículo 23
DUDH).
En los mismos términos se ha manifestado el Protocolo de
San Salvador (artículo 7.a) .
Mientras que en el Pacto Internacional de Derechos
Econó micos sociales y culturales se resalta que la
remuneració n no equivale solamente a salario. Así, se ha
dispuesto en su artículo 7.a que el trabajador tiene derecho a
"a) Una remuneració n que proporcione como mínimo a todos
los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo
de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en
particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de
trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual
por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para
ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del
presente Pacto".
La remuneració n es la contraprestació n a la que se obliga el
empleador por la prestació n laboral recibida del trabajador. Y
esta, en la medida de lo posible, debe ir alcanzando las
características que se han enunciado anteriormente.
El Tribunal Constitucional ha llevado a un extremo poco
saludable la definició n de la remuneració n como
contraprestació n que recibe el trabajador por la fuerza
laboral entregada. Me refiero a los casos en los que el
trabajador ha sido víctima de actos inconstitucionales por
parte del empleador, los cuales no le han permitido entregar
la prestació n a la que estaba obligado. Frente a estos casos,
aú n después de que el Tribunal Constitucional admite la
inconstitucionalidad de los actos realizados por el empleador
en la medida que vulneraban un derecho constitucional, no se
ha pronunciado por el derecho a la remuneració n dejada de
percibir precisamente por no haber existido la prestació n
laboral.
En general, se trata de demandas de amparo declaradas
fundadas por vulneració n del derecho al trabajo al haberse
configurado un despido como arbitrario o como nulo. En
estos casos el Tribunal Constitucional ha declarado que ha
existido la vulneració n del derecho constitucional pero no se
ha pronunciado por la entrega de las remuneraciones dejadas
de percibir argumentando que debido a que no ha habido
trabajo efectivamente entregado, no habrá remuneració n
reclamable. Así tiene dicho el Tribunal Constitucional que
"[conforme lo ha establecido este Tribunal en uniforme
jurisprudencia, la remuneració n es la contraprestació n por el
trabajo efectivamente realizado, motivo por el cual la
solicitud de pago de las remuneraciones dejadas de percibir
debe desestimarse, dejando a salvo el derecho del
demandante a la indemnizació n que pudiera corresponderle".
Sin embargo, olvida el Máximo intérprete de la Constitució n
peruana que el trabajador no ha entregado su prestació n
laboral porque el empleador no se lo ha permitido; que ha
sido un acto arbitrario e insuperable plenamente achacable al
empleador el que le ha obligado a no entregar su fuerza
laboral. Si se llega a comprobar que los actos han sido
inconstitucionales por violació n del derecho al trabajo, no
existe razó n atendible para no ordenar el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir -con las
correspondientes consecuencias en los beneficios sociales-
durante el tiempo que duró el despido fá ctico.
De lo contrario, la protecció n a la que está obligada entregar
el Tribunal Constitucional para los derechos constitucionales
no sería ni adecuada ni completa porque no se ha atacado
totalmente las consecuencias negativas para los derechos
constitucionales que ha supuesto el acto arbitrario del
empleador. Ademá s, sería alargar innecesariamente el
perjuicio al afectado en su derecho constitucional porque con
la declaració n del Tribunal Constitucional el trabajador
repuesto recibirá igualmente del juez laboral el mandato que
se paguen las remuneraciones dejadas de percibir. ¿Por qué
mejor no se le evita ir a la vía judicial ordinaria para obtener
un mandato de pago de remuneraciones dejadas de percibir
cuando perfectamente lo puede dar el Tribunal
Constitucional o el juez constitucional encargado de ejecutar
la sentencia? Si el Tribunal Constitucional no quiere entrar a
determinar cuestiones numéricas, puede reconocer el
derecho del trabajador y ordenar que la concreta suma se
defina en ejecució n de sentencia por el juez encargado de ello.
Sin embargo, esta solució n que aquí se propone debe darse
só lo en aquellos casos en los que la afectació n del derecho al
trabajo ha sido así declarada por el Tribunal Constitucional y
si no existe sombra de duda del momento en el que fue
despedido el trabajador y de lo que ganaba al momento en el
que fue despedido o cesado. En estos casos basta una simple
operació n aritmética para determinar el monto que le
corresponde recibir al trabajador. Evidentemente, si estas
cuestiones son cuestiones controvertible s el Tribunal
Constitucional deberá declarar fundado el amparo pero sin
otorgar las remuneraciones dejadas de percibir, las mismas
que deberá n ser dilucidadas en la vía judicial laboral, por
existir ahí una etapa de actuació n de pruebas que no existe en
los procesos constitucionales.
Y aú n considerando -como se ha visto hace el Tribunal
Constitucional- que al no haber habido prestació n laboral por
parte del trabajador este no tendría derecho a la
remuneració n sino a una indemnizació n por el perjuicio
ocasionado con el despido arbitrario o nulo, el razonamiento
formulado mantiene toda su vigencia. Y es que esa
"indemnizació n" será igual a las remuneraciones dejadas de
percibir -con la consiguiente repercusió n en los beneficios
laborales a los que hubiese lugar-. Si tanto una como otra son
claras y manifiestas de modo que no requieren de una etapa
de actuació n de pruebas, el Tribunal Constitucional o el juez
constitucional de primera instancia encargado de ejecutar la
sentencia, debería pronunciarse por el concreto contenido de
la "indemnizació n".
Cuando el trabajador llega a cesar y obtiene su
correspondiente jubilació n tiene derecho a una pensió n. Al
Estado se le ha encargado que garantice "el libre acceso a
prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades
pú blicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz
funcionamiento" (artículo 11 CP). El Tribunal Constitucional
ha mencionado que <das pensiones sustituyen a la
remuneració n y tienen cará cter alimentario"883.
21) De la libertad de cá tedra;
1. La libertad de cá tedra como manifestació n de otras
libertades
El principio de libertad o dimensió n de libertad del
derecho a la educació n predicado de los docentes equivale a
la libertad de cá tedra. Conviene dejar en claro desde ahora
que en estricto só lo se podrá llamar profesor o docente a
aquella persona que tiene atribuida necesariamente -aunque
no de modo exclusivo, pues puede perfectamente tener
ademá s otro tipo de funciones como por ejemplo la de
investigador-la funció n de enseñ ar. Como ha establecido el
Tribunal Constitucional peruano, forman parte del á rea
docente "los que cumplen la funció n de enseñ anza y tienen
interrelació n directa con el educando".
Si esto es así, como realmente lo es, entonces no tiene por qué
haber duda en afirmar que para ser profesor o docente en el
Sistema educativo, no se requiere necesariamente de la
titulació n profesional de profesor. De ahí que bien haga el
Tribunal Constitucional peruano cuando afirma que "puede
ser docente un profesional que no ostente el título
profesional de profesor, así, por ejemplo, un médico puede
ser docente en un curso afín a su especialidad".
El estudio de la libertad de cá tedra, como derecho
fundamental, supone abordar una serie de cuestiones a veces
nada pacíficas o sencillas de resolver, má s aú n cuando del
Tribunal Constitucional peruano no puede concluirse ningú n
elemento jurisprudencial que ayude a su solució n. Por ello, se
acudirá a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
españ ol en la medida que sea aplicable al caso peruano.
En este sentido, éste ú ltimo Tribunal tiene manifestado que
"la libertad de cá tedra en cuanto libertad individual del
docente, es en primer lugar y fundamentalmente una
proyecció n de la libertad ideoló gica y del derecho a difundir
libremente los pensamientos, ideas y opiniones de los
docentes en el ejercicio de su funció n".
Complementariamente, tiene también reconocido que "la
libertad de enseñ anza (...) implica (...) el derecho de quienes
llevan a cabo personalmente la funció n de enseñ ar, a
desarrollada con libertad dentro de los límites propios del
puesto docente que ocupan (artículo 20.1.C)>>.
Puede considerarse, entonces, a la libertad de cá tedra como
una manifestació n tanto de la libertad de expresió n como de
la libertad de enseñ anza entendida como la proyecció n del
principio de libertad en el sistema educativ0889. El á mbito
natural y exclusivo de encuadre de la libertad de cá tedra es el
sistema educativo en general, y la concreta posició n de su
titular en una determinada relació n jurídico-educacional en
particular; pero en uno y otro caso ejercitando de igual forma
la libertad de expresió n que tiene reconocida toda persona.
Por ello, quien tiene a cargo enseñ ar -el titular de la libertad
de cá tedra- debe desempeñ ar su labor de manera libre pero a
la vez condicionada por las exigencias propias del puesto
docente que ocupa en el seno del sistema educativo.
Estas reflexiones que brotan de la referencia jurisprudencial
del Tribunal Constitucional españ ol son tan generales que
fá cilmente se adaptan al concreto sistema peruano de manera
que pueden ser referidas de éste: la libertad de cá tedra
(artículo 18 CP) puede ser considerada un producto tanto de
la libertad de expresió n (artículo 2.4 CP) referida del docente,
como del reconocimiento del principio de libertad en el
sistema educativo o, libertad de enseñ anza (artículo 13 CP),
aunque -por decisió n del propio constituyente peruano-
limitada exclusivamente al á mbito del nivel universitario de
educació n (artículo 18 CP).
Esto significa principalmente que la amplitud de contenido de
la libertad de cá tedra estará en funció n de las características
propias del á mbito concreto en el que tenga que
manifestarse, el cual vendrá definido en general y, al menos
en lo que respecta a lo que má s adelante se definirá como
"contenido positivo de la libertad de cá tedra", por "la
naturaleza pú blica o privada del centro docente, en primer
término, y el nivel o grado educativo al que tal puesto docente
corresponde, en segundo lugar"; y en particular, en lo que
respecta só lo a los centros privados, "por el ideario que, en
uso de la libertad de enseñ anza (...) haya dado a aquél su
titular"891 .
Se trata de una libertad que es atribuida a un determinado
sujeto de la relació n educacional -el docente- para ser
ejercitada en un entorno concreto y siempre con una
finalidad determinada: el á mbito educativo (y dentro de éste
en un nivel de enseñ anza determinado), y -como finalidad-
para alcanzar el pleno desarrollo de la personalidad del
estudiante. Esto significa que la libertad de cá tedra si se
pretende ejercitar en un contexto distinto al educativo y/o
con una finalidad distinta a la mencionada, entonces se
produce un ejercicio desnaturalizado de la misma, o
simplemente -en el mejor de los casos- se estaría ante el
ejercicio de una libertad distinta (como puede ser la libertad
de expresió n o la libertad de informació n).
2. Definició n de la libertad de cá tedra
a) Manifestació n de la libertad de expresió n
Así pues, la libertad de cá tedra constituye un derecho
fundamental que es traducció n de la "libertad de expresió n"
(entendida como libertad de comunicació n) en un á mbito
determinado: el educativo. Pero nó tese que no es só lo
proyecció n de la libertad de expresió n, sino también de la
libertad de enseñ anza. Por tanto, éstas son las dos principales
piezas que deben componer el concepto de libertad de
cá tedra: por un lado, la libertad de expresió n en sí misma
considerada; por otro, la libertad de enseñ anza como
manifestació n del principio de libertad en el sistema
educativo.
La primera pieza aporta su propia naturaleza a la libertad de
cá tedra, al punto que define parte del contenido y alcance de
una actividad que es la misma que para la libertad de
expresió n e informació n. Como ocurre -por ejemplo- en
derechos como la libertad de informació n893, la libertad de
cá tedra no só lo apunta a hacer vigente el principio de libertad
al momento de transmitir los distintos mensajes educativos,
sino que también engloba y garantiza las previas etapas de
bú squeda y hallazgo del contenido del mensaje educativo, así
como su puesta a punto para ser transmitidos.
Lo dicho es así en la medida que se trata de etapas que vienen
afectadas a la efectividad de la etapa de transmisió n, y en la
medida que la libertad de expresió n o de informació n o de
cá tedra segú n se trate, quedarían desvirtuadas o vaciadas de
contenido si só lo se reconociera la libertad en la transmisió n
de los mensajes sin a la vez reconocerla en la formació n de los
mensajes mismos (aunque aquí entren también a tallar otras
libertades como la de pensamiento o la de investigació n o
producció n científica).
b) Manifestació n de la libertad de enseñ anza
La segunda pieza por su lado aporta el á mbito en el cual se ha
de desenvolver la referida actividad, el á mbito educativo,
definiendo así las particularidades de la libertad de cá tedra
que la singulariza y hace distinta de la libertad de expresió n
al convertirla también en parte del á mbito de libertad del
derecho a la educació n. Como se ha afirmado, "la libertad de
expresió n es má s amplia que las libertades educativas, por su
propia naturaleza, en la medida en que lo que se protege con
éstas no es má s que la libertad de expresió n científico-
profesional y educativa. Ademá s, tales libertades en el campo
de la enseñ anza se modulan y adquieren una fisonomía
propia y específica al introducirse e incardinarse en el entero
sistema educativo. Sistema que impondrá aú n mayores
limitaciones -o explicitaciones de su á mbito material- por la
complejidad de intereses puestos en juego".
Es decir, la segunda pieza aporta a la libertad de cá tedra
fundamentalmente un espacio y finalidades concretas en su
ejercicio, de modo que "[e]l contenido de la libertad de
cá tedra queda asociado al derecho a expresar ideas y
convicciones científicas en el marco de la enseñ anza
organizada, donde se imparten sistemá ticamente los
conocimientos conforme a una planificació n institucional o
personal. En este sentido se llega a diferenciar de la libertad
general de expresió n".
Se trata -qué duda cabe- de una serie de factores que
funcionará n como marcos delimitadores y pará metros de
actuació n a la labor del docente. Y es que "ha de advertirse
que si bien la libertad de cá tedra es una derivació n de la
libertad de pensamiento y una manifestació n de la libertad de
expresió n, no es libertad de expresió n sin má s, sino que es
libertad en el á mbito docente, libertad para impartir una
disciplina en cuanto a la metodología y siguiendo los planes
de estudio establecidos".
c) Es una libertad autó noma
Así, la libertad de cá tedra no puede considerarse -como
algunos autores lo hacen- como simple libertad de expresió n
en el á mbito educativo. La libertad de cá tedra participa de la
naturaleza de la libertad de expresió n e incluye facultades
propias de ésta, pero también participa de la libertad de
enseñ anza y con ella de facultades educativas. A este respecto
es explícita Expó sito Gó mez cuando afirma que "La libertad
de expresió n, reconocida en el artículo 20.1, pá rrafo a), de la
Constitució n, supone el derecho que ostenta cualquier
persona a comunicar o exteriorizar libremente, bien de
manera directa, bien a través de medios de difusió n, sus
ideas, opiniones o pensamientos. La libertad de cá tedra, por
contrario, no se agotaría en el derecho a la libre expresió n de
ideas u opiniones, sino que su contenido incluiría igualmente
otras facultades que, si bien serían instrumentales al propio
derecho de la libertad de expresió n, excederían de su á mbito
y cuyo fundamento ú ltimo residiría en la propia naturaleza y
finalidad del derecho como un derecho ejercitable en el
campo de la enseñ anza".
Se trata pues de una nueva libertad, una libertad
autó noma90o que es independiente de las anteriores, y que
trae un contenido complejo que participa pero no se
identifica ni agota con el contenido de las libertades de
expresió n o de enseñ anza. Por tanto, mediante la libertad de
cá tedra se va a posibilitar que sus titulares puedan transmitir
una serie de mensajes (con elementos típicos de todo
mensaje comunicativo: hechos y valoraciones), en un
concreto y definido espacio: el educativo, y en una
determinada posició n: la de sujeto integrante de una concreta
relació n jurídico-educacional.
Como afirma Salguero, "la libertad de cá tedra se incardina
dentro de las funciones que la norma aplicable configura para
el docente. No es simplemente el ejercicio de una libertad
para expresar ideas y convicciones científicas con una
determinada orientació n metodoló gica, sino que se produce
en el á mbito de las actividades docentes en que la norma
aplicable sitú e al profesor". Se trata de tres categorías
jurídicas distintas: libertad de expresió n, libertad de
enseñ anza y libertad de cá tedra.
Segú n el entendimiento aquí propuesto no debe haber motivo
de confusió n. Por un lado la libertad de expresió n (e
informació n) como libertad genérica que habilita a la
transmisió n de unos determinados mensajes; por otro lado la
libertad de enseñ anza que engloba una serie de libertades
dentro del sistema educativo (á mbito de libertad del derecho
a la educació n); y finalmente la libertad de cá tedra como una
proyecció n de ambas libertades para referirla exclusivamente
del docente.
3. Titulares de la libertad de cá tedra
La Norma constitucional peruana reconoce la libertad de
cá tedra al momento en que regula la educació n universitaria
en el artículo 18 CP. Esto indicaría que la libertad de cá tedra
sería predicable só lo de los docentes universitarios, siguiendo
una concepció n má s bien tradicional. En otros ordenamiento
s, como por ejemplo el españ ol, la libertad de cá tedra ha sido
recogida no dentro del artículo correspondiente a la
educació n (universitaria), sino en el destinado a regular el
derecho a la libertad de expresió n, lo cual ha facilitado que los
tribunales hicieran extensiva la libertad de cá tedra también a
los docentes de los niveles educativos inferiores del nivel
universitario.
En efecto, en el ordenamiento constitucional españ ol la
libertad de cá tedra no es recogida en el artículo 27 CE,
destinado a la regulació n del derecho fundamental a la
educació n, sino en el artículo 20.1.c que regula el derecho de
comunicació n. Esto favoreció para que el Tribunal
Constitucional españ ol se decantara por hacer extensiva la
libertad de cá tedra a todos los docentes del sistema educativo
con independencia del nivel y de la naturaleza pú blica o
privada del centro: "[aunque tradicionalmente por libertad de
cá tedra se ha entendido una libertad propia só lo de los
docentes de enseñ anza superior o, quizás má s precisamente,
de los titulares de puestos docentes denominados
precisamente 'cá tedras' (.. .), resulta evidente a la vista de los
debates parlamentarios (.. .), que el constituyente de 1978 ha
querido atribuir esta libertad a todos los docentes, sea cual
fuere el nivel de enseñ anza en el que actú an y la relació n que
media entre su docencia y su propia labor investigadora" .
Sin embargo, estas afirmaciones no pueden ser trasladadas
plenamente al caso peruano. Los orígenes normativos
constitucionales de la libertad de cá tedra se encuentran muy
ligados al nivel educativo ocupado por los "catedrá ticos"906
y, por tanto, al á mbito universitario, en el cual se localizan las
universidades dedicadas -como ha dicho el Tribunal
Constitucional peruano- "al estudio, la investigació n, la
educació n y la difusió n del saber y la cultura".
Como se ha afirmado, "la libertad de cá tedra (...) nace y se
desenvuelve en el á mbito estricto de los centros superiores
de enseñ anza en los que se desarrolla la investigació n y la
transmisió n del conocimiento científico. En términos
generales, en el á mbito de la enseñ anza universitaria. Esta
interpretació n no es en modo alguno una caprichosa
arbitrariedad, sino la constatació n de un hecho
incuestionable. Otra cosa es que, en un momento
determinado, se haya querido (pretensió n absolutamente
lícita y respetable) extenderla a todos los niveles educativos".
Estos orígenes normativos supusieron una respuesta al
riesgo cierto que el poder político pudiera intervenir, influir,
presionar o manipular el libre desarrollo de la actividad
educativa (que involucra tanto la dimensió n de docencia
como de investigació n) desarrollada por los docentes
universitarios. Para evitar este riesgo se afirmó y reconoció
que los referidos docentes gozaban de un á mbito de
inmunidad frente al poder en el desarrollo de su actividad
educativa, á mbito en el cual el docente actuaba libremente
siempre -como es de suponer- con sujeció n a las normas
constitucionales y legales.
Consecuentemente, se puede afirmar que en el caso peruano
son titulares de la libertad de cá tedra só lo a todos aquellos
que tengan atribuida en el nivel universitario la funció n de
enseñ aro9, y en todas las etapas de la labor docente a través
de las que se manifieste la referida funció n: de producció n o
hallazgo de los contenidos científicos o técnicos y axioló gicos
que pasará n luego a formar parte de los mensajes educativos;
de preparació n del mensaje educativo como tal, con sus
posibles elementos objetivos y subjetivos; y finalmente, de
transmisió n del mensaje educativo mismo.
Estas tres etapas son necesarias en el desarrollo de toda labor
docente, de modo que esta labor no se limita simplemente a
la transmisió n de los mensajes, pues de nada sirve reconocer
una etapa de difusió n de los mensajes, si a la vez no se
reconoce un momento anterior de preparació n de los
mismos.
En todas y cada una de las mencionadas etapas se requiere la
efectiva vigencia del principio de libertad como consecuencia
de las exigencias mismas de toda actividad comprometida
con la bú squeda, el hallazgo y la transmisió n de una
determinada ciencia o técnica. Só lo se puede hacer verdadera
ciencia si efectivamente tanto quien la produce como quien la
difunde, no se encuentran obligados por un determinado
contenido axioló gico o científico. Las presiones o coacciones
para darle a la investigació n un contenido predeterminado, o
para difundirlo con una interpretació n determinada, chocan
frontalmente contra las má s elementales exigencias de
objetividad y honestidad científicas.
Por lo demá s, la salud y eficacia del propio sistema educativo
exige que todo desenvolvimiento de la labor docente (en
todas sus etapas) cuente con la suficiente libertad como para
no defraudar las expectativas que legítimamente los docentes
mismos y los demá s miembros de la relació n educacional
hayan puesto en una determinada labor docente. De esta
manera, la libertad docente involucrará la libertad de
investigació n y la libertad de transmisió n.
Má s adelante se volverá sobre este punto cuando sea el
momento de intentar determinar si esto que aquí se llama
libertad de cá tedra y que se predica de los profesores
universitarios puede hacerse extensivo a los demás docentes
del sistema educativo. Por ahora basta con afirmar que la
libertad de cá tedra, segú n está redactado el artículo 18 CP, es
una libertad titularizada por los docentes (privados o
pú blicos) pertenecientes só lo al nivel superior universitario.
4. Contenido de la libertad de cá tedra
a) La libertad de cá tedra como derecho fundamental
Aunque parezca ocioso decirlo ya que el texto
constitucional peruano es sumamente claro, se debe
afirmar .que estamos ante un derecho fundamental y, como
tal, se debe desprender de cualquier referencia a la doctrina
de la garantía institucional, en la medida en que, la categoría
"garantía institucional no conviene a la categoría "derecho
fundamental", en tanto aquella queda reflejada y satisfecha
con la dimensió n objetiva o institucional de todo derecho
fundamental.
Como bien se ha afirmado, <dos derechos fundamentales -y la
libertad de cá tedra, es uno de ellos- tienen un aspecto
subjetivo individual, pero también un cará cter o aspecto
objetivo -que el Tribunal [Constitucional] llama siguiendo la
prá ctica má s usual, hace unos añ os, institucional-, que
constituye a los derechos y libertades como valores o
principios fundamentales del Ordenamiento jurídico españ ol"
. Por lo demás, se debe destacar que "los autores partidarios
de configurar la libertad de cá tedra como una garantía
institucional llegarían a la conclusió n de no poder reconocer
titulares pues una institució n, por propia naturaleza, no
tendría titulares, sino ú nicamente sujetos interesados en su
preservació n y no supresió n".
Lo que se ha afirmado no quiere significar de ninguna manera
que se desconozca la particular importancia de la libertad de
cá tedra para el cultivo y la transmisió n de la ciencia, para la
protecció n de la institució n universitaria frente al Estad0,
favoreciendo la ordenació n y organizació n del sistema
educativo en el nivel universitario bajo los principios de
libertad y pluralidad y, en definitiva, para el beneficio y
protecció n de los alumnos y de la sociedad en genera1.
Lo ú nico que se afirma es que justamente reconociendo el
importante papel de la libertad de cá tedra, se debe admitir
que, como derecho fundamental que es, está llamada a actuar
como fundamento del orden político y de la paz social en el
á mbito que le competa y, de esta manera, colocarse en la base
del ordenamiento jurídico e irradiar sobre todo él su propia
virtualidad de libertad y pluralidad en el desenvolvimiento de
la actividad docente dentro de un concreto nivel educativo, el
universitario.
Y es que, todos los derechos fundamentales incluida la
libertad de enseñ anza y -en lo que ahora respecta- la libertad
de cá tedra, "no son só lo derechos pú blicos subjetivos, esto es,
libertades que garantizan só lo un status negativas, la
preservació n de un á mbito de autonomía personal oponible
al Estado. A juicio del Tribunal Constitucional peruano, al
lado de la idea de los derechos fundamentales como derechos
subjetivos, también hay que reconocer en ellos el
establecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el
componente estructural básico del orden constitucional, "en
razó n de que son la expresió n jurídica de un sistema de
valores, que, por decisió n del constituyente, ha de informar el
conjunto de la organizació n jurídica y política; (...) el
fundamento del orden jurídico y de la paz social [STC de
Españ a 53/1985, Fund. Jur. Nº. 4]".
Además, se quiere dar a entender que por esta particular
significació n, se compromete al poder pú blico a una
determinada intervenció n en favor de la plena vigencia de la
libertad de cá tedra, como se abordará inmediatamente. Y
para referirse a esta significació n no se requiere considerar a
la libertad de cá tedra como una "garantía institucional>, sino
simplemente se requiere descubrir también en la libertad de
cá tedra -como en todo derecho fundamental-, un á mbito
objetivo. Como bien se ha dicho, "sería má s correcto referirse
a la libertad de cá tedra como un derecho fundamental que
participaría de la doble dimensió n: subjetiva y objetiva".
No hay incompatibilidad entre lo que aquí se sostiene y el
segundo de los sectores doctrinales mencionados siempre
que, como es el caso, sencillamente se trate de una
nomenclatura distinta para hacer referencia a una misma
realidad o, lo que es lo mismo, se cumplan los dos siguientes
requisitos. Primero, que ese á mbito, llá mese objetivo, llá mese
institucional o de garantía, se haga desprender del derecho
fundamental mismo, como una exigencia de su particular
naturaleza constitutiva; y por tanto se considere exigido por
la misma norma constitucional. Y segundo, que no se plantee
la disyuntiva o derecho subjetivo o garantía institucional; es
decir, que el contenido objetivo, institucional o de garantía, se
asuma como una parte del todo, y que junto a ella se
reconozca un á mbito de contenido netamente personal o
subjetivo.
b) Dimensió n subjetiva y objetiva de la libertad de cá tedra
i) Á mbito subjetivo de la libertad de cá tedra. Contenido
negativo y positivo
A. Contenido negativo
En lo que respecta al á mbito subjetivo de la
libertad de cá tedra, el titular de la mencionada libertad
cuenta en el desarrollo de su labor docente tanto con un
contenido de inmunidad que le protege frente a indebidas
injerencias externas (contenido negativo), como con un
conjunto de facultades de acció n (contenido positivo).
Refiriéndose al contenido de inmunidad en una afirmació n
aplicable plenamente al caso peruano, el Tribunal
Constitucional españ ol ha dicho que "la libertad de cá tedra
(...) consiste en la posibilidad de expresar las ideas o
convicciones que cada profesor asume como propias con
relació n a la materia objeto de su enseñ anza, presentando de
este modo un contenido, no exclusivamente pero sí
predominantemente negativo".
La dimensió n negativa de la libertad de cá tedra consiste,
entonces, en una prohibició n genérica dirigida a
determinados terceros, con la finalidad de evitar
intromisiones o intervenciones ilegítimas en el ejercicio de la
labor docente, de modo que el profesor universitario tenga la
posibilidad de desarrollada libremente.
Los sujetos que se encuentran en posició n de vulnerar la
libertad de cá tedra en el ejercicio de su labor educativa,
pueden ser tanto el poder político como los particulares.
Sobre el primero no hay ninguna duda, al punto que en
referencia a la libertad de cá tedra se ha dicho que "[s]e trata
(...) de una libertad frente al Estado o, má s generalmente,
frente a los poderes pú blicos".
Se debe reconocer, a diferencia de parte de la doctrina que
conciben la libertad de cá tedra como una garantía
institucional de manera exclusiva o preeminente , que existe
otra parte de la doctrina que reconoce en la mencionada
libertad un contenido subjetivo a la vez de otro que denomina
"objetivo institucional , "garantía institucional), o "aspecto o
dimensió n institucional> .
Sin embargo, tampoco debería haber duda con respecto al
segundo, en tanto que también los particulares pueden
interferir en el ejercicio de la funció n docente. Es el caso, por
ejemplo, del titular de un centro universitario privado con
ideario que pretenda que el profesor universitario subordine
el rigor científico de su labor a un determinado contenido
axioló gico, que es precisamente el que se promociona a
través del ideario. Si la protecció n só lo se limitara a evitar
vulneraciones del poder pú blico, entonces la libertad de
cá tedra no se protegería ni correcta ni plenamente.
Por otro lado, no hay que olvidar que los particulares está n
también sometidos a la Constitució n (artículo 38 CP) y, por
tanto, a los derechos constitucionales que ahí se reconozcan,
como bien lo ha reconocido el Tribunal Constitucional
peruano, "esta norma [artículo 38 CP] establece que la
vinculatoriedad de la Constitució n se proyecta erga omnes,
no só lo al á mbito de las relaciones entre los particulares y el
Estado, sino también a aquéllas establecidas entre
particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la
Constitució n, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza
regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las
establecidas entre particulares, aspecto denominado como la
eficacia interprivatos o eficacia frente a terceros de los
derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto
proveniente de una persona natural o persona jurídica de
derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos,
como el caso del acto cuestionado en el presente proceso,
resulta inexorablemente inconstitucional).
Por lo demá s, buena muestra de esta vinculació n entre
privados la da el hecho que las distintas garantías
constitucionales previstas para proteger derechos
constitucionales, procedan frente a amenazas o vulneraciones
cometidas por particulares.
Ahora bien, aú n cuando la libertad de cá tedra puede
oponerse tanto al poder pú blico como a los particulares, su
alcance no es el mismo en ambos casos, en tanto que en el
caso de los titulares de centros docentes que cuentan con un
ideario, la libertad de cá tedra viene delimitada ademá s, por la
exigencia de respeto al contenido axioló gico que promueva el
titular del centro. En estos casos, éste podrá intervenir de
manera legítima en el modo como el docente desempeñ e su
labor cuando su actividad educativa vaya contra el ideario.
Esta esfera de inmunidad que supone este contenido negativo
está referida al ejercicio de la funció n docente. De lo que se
trata es de evitar intervenciones indebidas de terceros en el
desarrollo de la labor docente del profesor universitario en
cada una de sus etapas, es decir, en la labor de creació n,
aná lisis, crítica y transmisió n de un determinado contenido
científico o educativo en general. Y es que la libertad de
cá tedra "[expresa el derecho a la autonomía del docente
como garantía de sinceridad y libertad en la bú squeda y
exposició n de la verdad científica. Por ello, la inmunidad no se
limita a la etapa de transmisió n de un determinado contenido
educativo, ni se limita al elemento axioló gico; sino que abarca
todas las etapas de la actividad docente, y a los elementos
fá ctico y valorativo de los mensajes educativos.
En lo que se refiere a los centros de naturaleza pú blica, el
Tribunal Constitucional españ ol tiene declarado -declaració n
que es perfectamente aplicable para el sistema peruano si se
considera formulada só lo para el nivel universitario- que "[en
los centros pú blicos (...) la libertad de cá tedra tiene un
contenido negativo uniforme en cuanto habilita al docente
para resistir cualquier mandato de dar a su enseñ anza una
orientació n ideoló gica determinada, es decir, cualquier
orientació n que implique un determinado enfoque de la
realidad natural, histó rica o social, dentro de los que el
amplio marco de los principios constitucionales hacen
posible.
Libertad de cá tedra es en este sentido, noció n incompatible
con la existencia de una ciencia o una doctrina oficiales".
Esto mismo puede hacerse extensivo a los docentes de los
centros privados, en la medida que "La libertad de cá tedra del
profesorado de estos centros [centros privados] es tan plena
como la de los profesores de los' centros pú blicos". Con el
agregado que, en los centros privados que cuenten con un
ideario "[cualquier intromisió n de los poderes pú blicos en la
libertad de cá tedra del profesor, seria así, al mismo tiempo,
violació n también de la libertad de enseñ anza del propio
titular del centro.
Pero además de prohibir estas indebidas intervenciones, la
libertad de cá tedra, en su contenido negativo, trae consigo
una prohibició n adicional que constituye una importante
garantía en la medida que atañ e a un elemento configurador
de primer orden en la labor de docencia: protecció n frente a
intervenciones ilegítimas en la adopció n y utilizació n del
método personal de transmisió n de mensajes educativos de
cada docente. Sobre el método se volverá cuando se estudie el
contenido positivo de la libertad de cá tedra. Por ahora basta
decir que se trata de una necesaria exigencia en el libre
desarrollo de la actividad docente y que el espacio de libertad
en el que se debe configurar varía desde el nivel universitario
hasta reducirse considerablemente en el nivel primario.
B. Contenido positivo
Con el contenido negativo o de inmunidad, lo que se consigue
es la ausencia de indebidas interferencias estatales o privadas
en el desarrollo de la actividad docente. Esto significa que el
titular de la libertad de cá tedra tiene el camino despejado
para ejercitar aquellas facultades que esta libertad le ofrece:
libertad en la preparació n y transmisió n del mensaje, así
como libertad en el concreto método de enseñ anza.
Pues bien, este conjunto de facultades constituye -en palabras
del Tribunal Constitucional españ ol lo que se puede
denominar como "contenido positivo": "Junto a este
contenido puramente negativo, la libertad de cá tedra tiene
también un amplio contenido positivo en el nivel educativo
superior que no es necesario analizar aquí. En los niveles
inferiores, por el contrario, y de modo en alguna medida
gradual, este contenido positivo de la libertad de enseñ anza
[libertad de cá tedra va disminuyendo". De esto se concluye
tanto el reconocimiento de un contenido positivo de la
libertad de cá tedra, como la (<variabilidad" de su contenido a
diferencia de la uniformidad que caracteriza al contenido
negativo arriba estudiado.
Este contenido positivo puede ser concluido de manera
general a partir de considerar que la libertad de cá tedra
constituye "el derecho de quienes llevan a cabo
personalmente la funció n de enseñ ar, a desarrollarla con
libertad dentro de los límites propios del puesto docente que
ocupan". En la medida que la exigencia de "libertad" es
predicada de la "funció n de enseñ anza", se puede concluir
que las facultades de hacer -que es lo que ahora interesa- que
conlleva la libertad de cá tedra para sus titulares, son las
indispensables para el desarrollo de toda labor docente
(funció n de enseñ ar) en cada una de sus etapas y
consecuentes exigencias. Es decir, son las facultades referidas
tanto a la libre creació n y transmisió n de mensajes
educativos, como a la libre determinació n del método de
transmisió n de los mensajes.
. La (<variabilidad" de este contenido positivo se produce en
funció n de las características propias de cada puesto docente:
"[s]e trata (. . .) de una libertad [de cá tedra] (...) cuyo
contenido [positivo] se ve necesariamente modulado por las
características propias del puesto docente o cá tedra cuya
ocupació n titula para el ejercicio de esa libertad. Tales
características se determinan, fundamentalmente, por la
acció n combinada de dos factores: la naturaleza pú blica o
privada del centro docente en primer término, y el nivel o
grado educativo al que tal puesto docente corresponde, en
segundo lugar.
En el nivel universitario la libertad del profesor en el
desempeñ o de su funció n docente tiene los má s amplios
má rgenes de actuació n de modo que -entre otras cosas- "el
profesor de la enseñ anza universitaria no tendrá que elegir
entre ningú n elenco de medios pedagó gicos y podrá dar a su
enseñ anza la orientació n ideoló gica que considere má s
conforme a sus convicciones con entera libertad"937,
siempre con respeto al ideario educativo cuando existiese. Sin
que esto signifique en ningú n caso que se permita una
actuació n arbitraria del docente universitario.
En efecto, la amplitud del contenido positivo de la libertad de
cá tedra, no significa que la labor docente universitaria pueda
ser ejercida de modo totalmente libre, porque incluso en el
nivel universitario habrá para cada profesor, aunque
mínimas, ciertas disposiciones del poder pú blico, ademá s que
estará sujeto al estatuto, reglamentos o planes que la
universidad misma como institució n haya podido darse, ya
que "[cada universidad es autó noma en su régimen
normativo, de gobierno, académico, administrativo y
econó mico. Las universidades se rigen por sus propios
estatutos en el marco de la Constitució n y de las leyes" (parte
final del artículo 18 CP).
Como bien lo ha recordado el Tribunal Constitucional
peruano, "si bien la autonomía que la Constitució n reconoce a
las universidades opera en los á mbitos normativos, de
gobierno, académico, administrativo y econó mico, tal como lo
reconoce su artículo 18°, dicha facultad no supone en lo
absoluto, independencia o autarquía plena o absoluta, pues el
mismo precepto constitucional se encarga de precisar que las
universidades se rigen por su propio estatuto, empero
siempre o en toda circunstancia '...en el marco de la
Constitució n y las leyes'" .
El que la autonomía universitaria deberá ser ejercitada en el
marco de la Constitució n y de las leyes, significa -como bien lo
ha dicho el Tribunal Constitucional peruano- que "la
mencionada autonomía universitaria será protegida, siempre
y cuando, no desnaturalice ni desconozca los preceptos
constitucionales y tratados internacionales que se han citado
[se refiere a la DUDH y al PIDESC]". Autonomía que, a decir
del mencionado Má ximo intérprete de la Constitució n, "es
capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y
discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una
estructura general de la cual en todo momento se forma
parte, y que está representada no só lo por el Estado sino por
el ordenamiento jurídico que rige a éste" .
Además, el contenido positivo de la libertad de cá tedra
incluye la facultad de elegir un determinado procedimiento
metodoló gico para transmitir los correspondientes mensajes
educativos. De nada sirve reconocer la libertad en la creació n
y transmisió n del mensaje educativo, si a la vez no se
reconoce libertad para definir un concreto método de
enseñ anza, libertad que debe ajustarse a las particulares
circunstancias y exigencias que singularicen su puesto
docente.
En la medida que el método está destinado a asegurar que los
estudiantes reciban y asimilen plenamente un determinado
contenido educativo, en esa misma medida condicionar
indebidamente la existencia o la elecció n de un determinado
método de enseñ anza en el profesor, sería en definitiva
condicionar también de modo ilegítimo la libertad de
transmisió n de los mensajes educativos.
Debe resaltarse que en el nivel universitario es donde se
manifiesta la actividad de investigació n y producció n
científica e intelectual de los docentes, es decir, es donde se
manifiesta especialmente la creació n del contenido de los
distintos mensajes educativos (tanto de su elemento objetivo
o propiamente científico, como de su elemento subjetivo o
valorativo) que después han de ser transmitidos por los
docentes a lo largo de todos los niveles que conforman el
sistema educativo.
Así, se puede leer en el texto constitucional peruano que "La
educació n universitaria tiene como fines la formació n
profesional, la difusió n cultural, la creació n intelectual y
artística y la investigació n científica y tecnoló gica" (primera
parte del artículo 18 CP.
Esto sirve para recordar que cuando se hable de libertad de
cá tedra, se habla de libertad -con la consecuente protecció n
constitucional- no só lo en la transmisió n del mensaje
educativo, sino también en la producció n de los contenidos
científicos y axioló gicos de los mismos.
Finalmente, y siempre dentro del ámbito subjetivo o de
libertad (tanto en su dimensió n negativa como en la positiva),
se debe destacar que la libertad de cá tedra supone para sus
titulares -como todo derecho subjetivo-, la posibilidad de
reclamar mediante el proceso constitucional del amparo ante
el ó rgano judicial correspondiente o, eventualmente ante el
correspondiente Tribunal Constitucional, cualquier
vulneració n de esta libertad. Especialmente importante es
esta facultad para solventar situaciones en las que, en uso
indebido de la autonomía -especialmente universitaria-, el
docente individualmente considerado, ve postergada o
lesionada su libertad en alguno de sus contenidos subjetivos.
ii) Á mbito objetivo de la libertad de cá tedra. La autonomía
universitaria
Como todos los derechos fundamentales, la libertad de
cá tedra comprende también una dimensió n objetiva o
instituciona1. Si el contenido subjetivo de la libertad de
cá tedra -como se ha visto- ha supuesto la prohibició n de
injerencias en el desarrollo de la actividad docente y, al
mismo tiempo, el consecuente ejercicio de determinadas
facultades, ahora de lo que se trata es de aquellas acciones a
las que se obliga el poder pú blico para evitar efectivamente
tales injerencias y posibilitar plenamente el ejercicio de las
mencionadas facultades, todo ello en cumplimiento de su
deber de favorecer la plena eficacia de los derechos de la
persona (artículo 44 CP) que es un deber del poder político
justificado por la llamada dimensió n objetiva de los derechos
fundamentales.
Como bien ha establecido el Tribunal Constitucional peruano,
"[este especial deber de protecció n que se deriva de esta
concepció n objetiva de los derechos fundamentales, impone
como una tarea especial del Estado su intervenció n en todos
aquellos casos en los que éstos resulten vulnerados,
independientemente de dó nde o de quiénes pueda proceder
la lesió n> .
Se trata de un deber constitucional que exige y legitima una
intervenció n del poder estatal, principalmente en su versió n
legislativa y judicial, ya para desarrollar legislativamente el
precepto constitucional que lo contiene a fin de favorecer el
ordenado y pleno ejercicio de la libertad, ya para proteger a
concretos titulares de la misma cuando se vean afectados en
el ejercicio de las distintas facultades que la libertad de
cá tedra les suponga.
Así, se tratará de una intervenció n dirigida principalmente a
definir normativa o jurisprudencialmente los titulares de la
libertad de cá tedra, y el contenido constitucionalmente
garantizado de la misma, ya de manera abstracta y general, ya
de manera concreta en cada caso que el ó rgano jurisdiccional
pueda conocer. Junto a esto se trata también de la
configuració n de todos los elementos necesarios para el cabal
desenvolvimiento de la mencionada libertad.
Claro está , sin que esta intervenció n suponga negar
definitivamente que en determinadas circunstancias el poder
estatal deba intervenir también a través de acciones de
contenido prestacional-econó mico. De ahí que ya desde el
texto constitucional se puedan advertir disposiciones que
signifiquen una intervenció n estatal a través de acciones de
contenido prestacional cuando de los docentes se trate. Así
por ejemplo, y hablando del profesorado en general, el
constituyente peruano ha dispuesto que "[e]l Estado y la
sociedad procuran su evaluació n, capacitació n,
profesionalizació n y promoció n permanentes" (artículo 15
CP).
Y es que la libertad de cá tedra como toda libertad
individualmente considerada, necesita de "las condiciones
materiales institucionalmente garantizadas, del lado
institucional de los derechos fundamentales, así como de
complejos normativos que los enriquecen. É stos les dan su
direcció n y medida, seguridad y protecció n, contenido y
funció n".
La intervenció n del poder pú blico como manifestació n del
á mbito objetivo de la libertad de cá tedra, cobra particular
importancia cuando se trata de establecer y proteger una
determinada organizació n del sistema educativo, que debe
estar definida en su configuració n del modo má s idó neo para
favorecer -entre otras- la plena vigencia de la libertad de
cá tedra. Como ha dicho el Tribunal Constitucional españ ol, en
una declaració n plenamente aplicable al caso peruano, "Va]
dimensió n personal de la libertad de cá tedra, configurada
como derecho de cada docente, presupone y precisa no
obstante, de una organizació n de la docencia y de la
investigació n que la haga posible y la garantice".
Si todos los derechos fundamentales comprenden una
dimensió n subjetiva y una dimensió n objetiva, el
reconocimiento de esta ú ltima dimensió n es justamente lo
que se puede concluir de la afirmació n jurisprudencial
transcrita. En efecto, <<la organizació n de la docencia y de la
investigació n" tiene por finalidad favorecer esa docencia y
esa investigació n, es decir, tiene por finalidad favorecer el
efectivo ejercicio de la libertad de cá tedra.
Qué duda cabe, entonces, que la referida organizació n
aparezca como contenido de la dimensió n objetiva de la
libertad de cá tedra. La organizació n de la que se habla ahora,
no só lo es configurada por el Estado a través de los
lineamientos generales de organizació n del sistema
educativo, sino también por las concreciones de esos
lineamientos a la particular situació n de cada centro,
concreciones que será n empleadas para organizar la
educació n en cada centro del modo que se favorezca má s
eficazmente las aludidas docencia e investigació n.
Pero esa concreció n que hace el centro universitario de
enseñ anza de la organizació n general que haya podido prever
normativamente el poder estatal, no será posible si no se le
reconoce una determinada y adecuada libertad precisamente
para poder organizarse, es decir, si no se le reconoce lo que se
ha dado en llamar autonomía universitaria.
De este modo se puede afirmar -como lo ha hecho el Tribunal
Constitucional españ ol-. que "la autonomía reconocida
constitucionalmente a la Universidad (art. 27.10 CE) [artículo
18 CP] tiene, entre otras, esta finalidad primordial de
[garantizar y] posibilitar la docencia e investigació n>. Y es
que, "La libertad de cá tedra es un modo de exigir autonomía
universitaria". La autonomía universitaria, por tanto, forma
parte del contenido objetivo de la libertad de cá tedra, como
más delante se tendrá oportunidad de abundar.
Pero el poder pú blico realiza esta intervenció n a través de las
normas legales o reglamentarias que formulan la
programació n general de la enseñ anza y los diferentes
currículo s y programas educativos, así como a través de la
fiscalizació n de su cumplimiento, ya sea por ó rganos
administrativos o judiciales.
Por ello, la intervenció n estatal en la organizació n educativa
universitaria se justifica só lo en la medida que favorezca "la
docencia y la investigació n", es decir, la labor docente misma
entendida en los términos y etapas que se explicaron
anteriormente. Esto significa que el pará metro de legitimidad
en la intervenció n estatal-para lo que respecta a la libertad de
cá tedra- se configura justamente por el favorecimiento de la
mencionada labor docente. Será ésta la que defina exigencias
o rechazos de intervenciones, así como el contenido y alcance
de las mismas, cuidá ndose que éstas favorezcan
efectivamente el pleno ejercicio de la libertad de cá tedra, y no
terminen por convertirse en limitaciones de ésta.
Dos pará metros será n de utilidad para determinar si
realmente la intervenció n del poder estatal va dirigida a
favorecer la vigencia de la libertad de cá tedra. En primer
lugar, el que un efectivo ejercicio de la libertad de cá tedra
debe favorecer también la efectiva vigencia del principio de
pluralidad en cada centro docente, particularmente en los de
naturaleza pú blica y en los de naturaleza privada sin ideario,
porque en los de naturaleza privada con ideario el pluralismo
viene mediatizado por el respeto a un ideario.
En segundo lugar, -consecuencia necesaria del primer
pará metro, el que una efectiva vigencia de la libertad de
cá tedra supone necesariamente la inexistencia de una
doctrina científica o ideoló gica estatal que imponer al
conjunto del profesorado, principalmente a los de centros
pú blicos de enseñ anza, ya que en una situació n de monopolio
ideoló gico, el poder estatal querrá intervenir incluso en la
enseñ anza privada, sobreponiéndose a la libertad del
profesorado; e incluso a la de los titulares de los centros.
Y es que, si la libertad de creació n de centros docentes
(también-y al igual que la libertad de cá tedra- manifestació n
de la dimensió n de libertad del derecho a la educació n)
suponía la necesaria inexistencia de un monopolio estatal en
la titularidad de centros docentes, la libertad de cá tedra
supone la inexistencia de un monopolio científico e ideoló gico
a cargo del Estado en el sistema educativo.
Estos dos pará metros se encuentran estrechamente unidos, al
punto que se les puede considerar como las dos caras de una
misma moneda, que es la consecuencia primaria de la
libertad de cá tedra: el pluralismo educativo interno, como
parte integrante y necesaria del "sistema educativo ecléctico",
que viene exigido por la norma constitucional peruana.
Asimismo, y en la medida que la organizació n se predica de la
labor docente, hay que señ alar que tal organizació n variará
en funció n de los mismos criterios que determinan el
contenido y alcance de la libertad de cá tedra: naturaleza
pú blica o privada del centro y el nivel de enseñ anza.
22) De acceso a los medios de comunicació n social en los
términos del artículo 35 de la Constitució n;
En la segunda parte del artículo 35 CP (que es la que
está relaciona da con el dispositivo que ahora se comente), se
ha dispuesto que "La ley establece normas orientadas a
asegurar el funcionamiento democrá tico de los partidos
políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus
recursos econó micos y el acceso gratuito a los medios de
comunicació n social de propiedad del Estado en forma
proporcional al ú ltimo resultado electoral general".
Este derecho ha sido desarrollado en la Ley de Partidos
Políticos (LPP), Ley 28094, a través de la denominada franja
electoral, la cual involucra tanto a los medios pú blicos como a
los privados. Al referirse a ella se ha dispuesto que "[desde
los treinta días hasta los dos días previos a la realizació n de
elecciones generales, los partidos políticos tienen acceso
gratuito, de acuerdo a lo establecido en esta ley, a los medios
de radiodifusió n y televisió n, de propiedad privada o del
Estado, en una franja electoral> (primer pá rrafo del artículo
37 LPP).
Los medios privados se ven beneficiados en tanto " [e] 1
Estado compensa a los medios de comunicació n a través de la
reducció n proporcional en el pago del canon por el uso del
espectro radio eléctrico o electromagnético" (segundo
pá rrafo del artículo 37 LPP). Mientras que la infraestructura
estatal de radio y televisió n está a disposició n de los partidos
políticos que participen en un convocado acto electoral, para
"la producció n de los espacios que son difundidos a través de
la franja electoral> (ú ltimo pá rrafo del artículo 37 LPP).
¿Có mo se divide el tiempo en la franja electoral? La ley ha
dispuesto que se divida de la siguiente manera: "[e]n cada
estació n de radio y televisió n la franja electoral es difundida
entre las diecinueve y veintidó s horas, con una duració n de:
a) Diez minutos diarios entre los treinta y quince días
anteriores al acto electoral. b). Veinte minutos diarios entre
los catorce días y seis días anteriores al acto electoral. c)
Treinta minutos diarios entre los cinco y dos días anteriores
al acto electoral> (primer pá rrafo del artículo 38 LPP).
¿Có mo se ha de repartir el tiempo de la franja electoral? Esta
pregunta la responde también el legislador, al disponer que
"la mitad del tiempo total disponible se distribuye
equitativamente entre todos los partidos políticos con
candidatos inscritos en el proceso electoral. La otra mitad se
distribuye proporcionalmente a la representació n con la que
cuenta cada partido político en el Congreso de la Repú blica.
Le corresponde a la Gerencia de Supervisió n de los Fondos
Partidarios la determinació n del tiempo disponible para cada
partido político, así como la reglamentació n respectiva"
(segundo pá rrafo del artículo 38 LPP).
En ese criterio de proporcionalidad exigido por la norma
constitucional, especial consideració n tienen los grupos
políticos que participan por primera vez, ya que la referencia
constitucional es con respecto al ú ltimo resultado general.
Para ellos, el legislador ha dispuesto con acierto que "Los
partidos políticos que participen por primera vez en una
elecció n disponen de un tiempo equivalente al del partido
que tenga la menor adjudicació n (tercer pá rrafo del artículo
38 LPP).
Lo hasta aquí mencionado se refiere a la franja electoral, la
cual presupone la convocatoria a un proceso electoral. ¿Qué
ocurre durante la época no electoral? En la respuesta a esta
cuestió n se ha involucrado solamente a los medios de
comunicació n del Estado, los mismos que "está n obligados a
otorgar mensualmente cinco minutos a cada partido político
con representació n en el Congreso, para la difusió n de sus
propuestas y planteamientos. La Gerencia de Supervisió n de
Fondos Partidarios hace la asignació n correspondiente"
(artículo 41 LPP).
23) De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la vida;
Este derecho ha sido recogido en la norma
constitucional peruana en su artículo 2 al momento que se ha
reconocido que toda persona tiene derecho "22. A la paz, a la
tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así
como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de su vida". Derecho que ha sido confirmado en la
norma internacional, en particular en el Protocolo de san
Salvador, en el que se ha establecido que "l. Toda persona
tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar
con servicios pú blicos bá sicos. 2. Los Estados partes
promoverá n la protecció n, preservació n y mejoramiento del
medio ambiente" (artículo 11).
La exigencia de este derecho viene plenamente justificado en
la medida que se trata de una traducció n jurídica de una
exigencia de la naturaleza humana. En efecto, la existencia
digna de la persona humana exige como presupuesto material
necesario, un medio natural adecuado al logro del pleno
desarrollo como sujeto con una dignidad que es. Como ha
afirmado el Tribunal Constitucional, "en el Estado
democrá tico de derecho de nuestro tiempo ya no só lo se trata
de garantizar la existencia de la persona o cualquiera de los
demá s derechos que en su condició n de ser humano le son
reconocidos, sino también de protegida de los ataques al
medio ambiente en el que esa existencia se desenvuelve, a fin
de permitir que su vida se desarrolle en condiciones
ambientales aceptables".
Esto, en primer lugar implica que se debe "considerar al
medio ambiente, equilibrado y adecuado, como un
componente esencial para el pleno disfrute de otros derechos
igualmente fundamentales reconocidos por la Norma
Suprema y los tratados internacionales en materia de
derechos humanos". "Y; complementariamente, en el
contenido constitucionalmente protegido del derecho que
ahora se comenta "se encuentra el conjunto de bases
naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez,
los componentes bió ticos, como la flora y la fauna, y los
abió ticos, como el agua, el aire o el sub suelo, los ecosistemas
e, incluso, la ecó sfera, esto es, la suma de todos los eco
sistemas, que son las comunidades de especies que forman
una red de interacciones de orden bioló gico, físico y químico".
A todo esto habría que agregar "los elementos sociales y
culturales aportantes del grupo humano que lo habite".
Por tanto, "el inciso 22) del artículo 2° de la Constitució n,
implica que la protecció n comprende el sistema complejo y
diná mico de todos sus componentes, en un estado de
estabilidad y simetría de sus eco sistemas, que haga posible
precisamente el adecuado desarrollo de la vida de los seres
humanos".

¿Cuá les pueden ser las actividades reconocidas por el
Tribunal Constitucional que atentan contra el derecho que es
objeto de comentario y que, consecuentemente, pueden dar
lugar a un proceso constitucional de amparo? A decir del
mencionado Alto Tribunal de la Constitució n, esas actividades
pueden ser:
a) Actividades molestas: Son las que generan incomodidad
por los ruidos o vibraciones, así como por emanaciones de
humos, gases, olores, nieblas o partículas en suspensió n y
otras sustancias.
b) Actividades insalubres: Se generan cuando se vierten
productos al ambiente que pueden resultar perjudiciales para
la salud humana.
c) Actividades nocivas: Se generan cuando se vierten
productos al ambiente que afectan y ocasionan dañ os a la
riqueza agrícola, forestal, pecuaria o piscícola.
d) Actividades peligrosas: Son las que ocasionan riesgos
graves a las personas o sus bienes debido a explosiones,
combustiones o radiaciones.
El poder político también pude vulnerar este derecho
constitucional a través de su actuació n normativa o
administrativa: "el Estado puede afectar el cabal goce y
ejercicio de este derecho como consecuencia de decisiones
normativas o prá cticas administrativas que, por acció n u
omisió n, en vez de fomentar la conservació n del medio
ambiente, contribuyen a su deterioro o reducció n, y que, en
lugar de auspiciar la prevenció n contra el dañ o ambiental,
descuida y desatiende dicha obligació n".
Y es que el poder político tiene una doble vinculació n con el
derecho a gozar de un medio ambiente adecuado. En primer
lugar el deber de no atentar contra este derecho. Es lo que el
Tribunal Constitucional ha llamado "faz reaccional" por la
cual el Estado tiene la obligació n "de abstenerse de realizar
cualquier tipo de actos que afecten el medio ambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana".
Complementaria a esta obligació n está el compromiso estatal
de promover y favorecer una real y má s plena vigencia de
este derecho constitucional. Esta obligació n es fruto de la
dimensió n prestacional del derecho que ahora se comenta, la
cual <<impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a
conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a
su vez, en un haz de posibilidades, entre las cuales cabe
mencionar la de expedir disposiciones legislativas destinadas
a que desde diversos sectores se promueva la conservació n
del ambiente. Desde luego, no só lo supone tareas de
conservació n, sino también de prevenció n que se afecte a ese
ambiente equilibrado".
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentra
que el mantenimiento de parques y jardines y, en general, de
las á reas verdes, forma parte del contenido constitucional del
derecho a un medio ambiente adecuado. En todo caso, debe
tenerse en consideració n el Có digo de medio ambiente
(Decreto legislativo 613, del 5 de septiembre de 1990).
Esta traducció n jurídica de una exigencia de la naturaleza
humana que es el derecho que ahora se comenta es "un
derecho subjetivo de cará cter constitucional, cuyo titular es el
ser humano considerado en sí mismo, con independencia de
su nacionalidad o, acaso, de ciudadanía". Por esta razó n el
Má ximo intérprete de la Constitució n ha manifestado que
"cualquier persona natural está autorizada para iniciar las
acciones judiciales que se hayan previsto en el ordenamiento
con el objeto de dispensa de tutela, por lo que, para tales
casos, no se requiere que exista una afectació n directa al
individuo que promueve la acció n judicial. Además, también
se ha previsto que gozan de legitimidad procesal para su
defensa las personas jurídicas que tienen como objeto social
la preservació n del medio ambiente".
24) A la salud; y
En el artículo 7 CP se ha dispuesto que "todos tienen derecho
a la salud". La salud ha sido definida como "el funcionamiento
armó nico del organismo tanto del aspecto físico como
psicoló gico del ser humano. Es evidente que, como tal,
constituye una condició n indispensable para el desarrollo y
medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y
colectivo. Así, la salud implica el gozo del normal desarrollo
funcional de nuestro organismo, lo que ha motivado que la
Organizació n Mundial de la Salud (OMS) estime que dicho
concepto no se limita a asociado con la ausencia de
enfermedad, sino con el reconocimiento de una condició n
física mental saludable".
Con base en esta concepció n, el Tribunal Constitucional ha
definido el derecho a la salud como <da facultad inherente a
todo ser humano de conservar un estado de normalidad
orgá nica funcional, tanto física como psíquica, así como de
restituido ante una situació n de perturbació n del mismo". Es
decir, en el derecho a la salud se reconoce "el derecho de la
persona de alcanzar y preservar un estado de plenitud física y
psíquica".
Conceptualizada así la salud y definido así el derecho, no cabe
duda que si de lo que se trata cuando se habla de derechos
fundamentales es de manifestaciones jurídicas de las
exigencias de la naturaleza de la persona, es decir, de que la
persona alcance un pleno desarrollo, el derecho a la salud es
un derecho fundamental. Como bien lo ha dejado en claro el
Tribunal Constitucional, "[s]i bien el derecho a la salud no
está contenido en el capítulo de derechos fundamentales, su
inescindible conexió n con el derecho a la vida (art. 2°), a la
integridad (art. 2°) y el principio de dignidad (art. 1° Y 3°), lo
configuran como un derecho fundamental indiscutible".
Y ello debido a que la persona só lo podrá alcanzar su pleno
desarrollo en una existencia digna, es decir, en una existencia
saludable. Acierta el Alto Tribunal de la Constitució n cuando
afirma que "la protecció n del derecho a la salud importa la
tutela de un mínimo vital, fuera del cual el deterioro orgá nico
impide una vida normal o un grave deterioro de ésta (...) Una
vida en dignidad que, en este caso, se manifiesta como vida
saludable".
En la medida que se atañ e a la vida digna de la persona, el
derecho a la salud viene especialmente vinculado con otros
derechos también fundamentales. Así, "[e]l derecho a la salud
constituye uno de los derechos constitucionales de mayor
importancia, ya que se vincula estrechamente a otros
derechos constitucionales como el derecho a la vida, a la
integridad física y al propio principio de dignidad.
Como todo derecho fundamental, en el derecho a la salud se
puede establecer también una doble dimensió n en su
contenido constitucional. En su dimensió n subjetiva o de
libertad, el derecho a la salud supone "el deber de que nadie,
ni el Estado ni un particular, lo afecte o menoscabe". De modo
que se permita "el disfrute del más alto nivel de bienestar
físico, mental y social" (artículo 10 del Protocolo de San
Salvador).
Y en su dimensió n objetiva o prestacional "el de la salud
presenta una dimensió n positiva que lo configura como un
típico derecho "prestacional", vale decir, un derecho cuya
satisfacció n requiere acciones prestacionales". Estas acciones
prestacionales a las que se compromete el poder político
está n reflejadas en la norma internacional sobre derechos
humanos vinculantes para el Perú . En efecto, el Estado
peruano se ha comprometido a adoptar las siguientes
medidas para garantizar el derecho a la educació n: "a. la
atenció n primaria de la salud, entendiendo como talla
asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los
individuos y familiares de la comunidad; b. la extensió n de los
beneficios de los servicios de salud a todos los individuos
sujetos a la jurisdicció n del Estado; c. la total inmunizació n
contra las principales enfermedades infecciosas; d. la
prevenció n y el tratamiento de las enfermedades endémicas,
profesionales y de otra índole; e. la educació n de la població n
sobre la prevenció n y tratamiento de los problemas de salud,
y la satisfacció n de las necesidades de salud de los grupos de
más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean
más vulnerables" (artículo 10.2 Protocolo de San Salvador).
En este mismo sentido se lee en el artículo 12.2 PIDESC que
entre las medidas a las que se compromete el Estado peruano
para lograr la plena eficacia del derecho a la salud está n "a)
La reducció n de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil,
y el sano desarrollo de los niñ os; b) El mejoramiento en todos
sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevenció n y el tratamiento de las enfermedades
epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la
lucha contra ellas; d) La creació n de condiciones que
aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en
caso de enfermedad.
Todas estas medidas obligatorias para el estado peruano
deben ser tenidas en cuenta al momento de planificar y
ejecutar la política nacional de salud, la cual la Constitució n
ha establecido que "[el Poder Ejecutivo norma y supervisa su
aplicació n. Es responsable de diseñ ada y conducida en forma
plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso
equitativo a los servicios de salud" (artículo 9 CP).
25) Los demá s que la Constitució n reconoce
Como se ha tenido oportunidad de afirmar, la Constitució n
peruana tiene dos modos de reconocer derechos. De manera
expresa y de modo implícito. Son derechos constitucionales
no só lo aquellos que expresamente estén nombrados en los
distintos dispositivos de la Constitució n, sino también
aquellos que só lo implícitamente son reconocidos en el texto
de la misma. ¿Có mo reconocer que se está delante de un
derecho constitucional implícito? Hay varios criterios que
pueden servir.
En primer lugar, son derechos constitucionales implícitos
aquellos que sin estar recogidos en la Constitució n de modo
expreso, está n recogidos en la norma internacional sobre
derechos humanos vinculante para el Perú . No debe haber
problema para aceptar este criterio en tanto es la misma
Constitució n la que ha dispuesto que los derechos humanos
recogidos en la norma internacional forman parte del
derecho interno (artículo 55 CP y Cuarta disposició n final y
transitoria).
En segundo lugar se ha previsto en la Constitució n una serie
de principios a partir de los cuales se puede determinar la
existencia de un derecho constitucional implícito. Esos
principios está n recogidos en el artículo 3 CP y son: <da
naturaleza aná loga a los derechos expresamente reconocidos;
el principio de la dignidad humana; el principio de soberanía
del pueblo; principio del Estado democrá tico de Derecho; el
principio de la forma republicana de gobierno".
De estos principios el ú ltimo parece estar sobrando. La
dignidad humana como criterio determinante se entiende
fá cilmente en la medida que los derechos son definidos como
la traducció n jurídica de una serie de exigencias de la
naturaleza del hombre. El principio de soberanía del pueblo y
del Estado democrá tico de derecho también está justificado
en la medida que la vigencia efectiva de los derechos de la
persona, es decir, la existencia digna de la persona humana,
está mejor garantizada en un sistema político democrá tico.
Este sistema favorece la plena vigencia de los derechos
constitucionales, es como si existiese un derecho
constitucional a la plena vigencia de todos los derechos
constitucionales.
Sin embargo, no parece estar justificado el principio
republicano. Estaría justificado si es que la existencia y
vigencia efectiva de los derechos del hombre dependiese de la
forma republicana o moná rquica que se adopte en un Estado.
El reconocimiento de los derechos de la persona y el
favorecimiento de su plena vigencia puede darse tanto en un
sistema republicano de gobierno como en un sistema
moná rquico. Buena muestra de ello lo dan comunidades
políticas como la españ ola o la inglesa.
Así como parece sobrar uno de los principios sí falta uno y es
el principio del Estado social. El Estado peruano es un Estado
social, segú n lo ha dispuesto el artículo 43 CF. Esto significa,
entre otras cosas, que el Estado se ha comprometido con
promover la existencia de las condiciones materiales y
sociales mínimas que haga posible el pleno ejercicio de los
derechos de las personas. El Estado se ha comprometido a
intervenir a fin de hacer de las libertades no só lo
proclamaciones formales, sino también realidades efectivas,
en buena cuenta, a que el principio de igualdad esté tan
vigente como el principio de libertad. Sin embargo, su
ausencia en el artículo 3 CP no puede significar que no sirva
como criterio al momento de determinar si un concreto
derecho de naturaleza econó mica o social (probablemente
manifestació n de algú n derecho de los sociales y econó micos
reconocido expresamente) es o no un derecho constitucional
implícito.
Derechos no protegidos
No procede el amparo en defensa de un derecho que carece
de sustento constitucional directo o que no está referido a los
aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.
Cuando los procesos constitucionales está n destinados a la
protecció n de derechos, éstos deben ser de rango
constitucional para que sean pasibles de ser garantizados en
los casos concretos a través de los referidos procesos. Para lo
que ahora interesa, el proceso de amparo só lo protege
derechos constitucionales (aquellos que no sean protegibles
por el há beas corpus o por el há beas data); en ningú n caso es
posible la protecció n de derechos creados por norma
infraconstitucional alguna. Por esta razó n, la primera parte
del artículo que se comenta está plenamente justificada.
Se debe resaltar, complementariamente, que la procedencia
del amparo exige que la pretensió n que anima el proceso
debe sustentarse directamente en un derecho constitucional.
No será posible el amparo si es que el derecho que se invoca
como amenazado o vulnerado es un derecho que só lo
indirectamente hunde sus raíces en algú n derecho
constitucional. Si la Constitució n es la base y fundamento de
todo el ordenamiento jurídico peruano, es decir, que a partir
de ella brotará n las demá s normas, está claro que todos los
derechos de alguna manera se sustentan en la Constitució n.
Pues bien, só lo se protegerá n mediante el proceso de amparo
aquellos derechos que expresa o implícitamente tengan rango
constitucional. Los derechos legales por mucho que se funden
en la Constitució n no será n protegidos por el amparo sino por
los procesos judiciales ordinarios.
La segunda parte de este artículo es un complemento
necesario de la primera. No só lo se deja claro que el derecho
debe ser uno de rango constitucional para ser protegido por
el amparo, sino que se recalca que el amparo só lo está para
defender el contenido constitucional del derecho. No
cualquier contenido, sino só lo y exclusivamente el contenido
constitucional del derecho. Se vuelve a algo que ya ha sido
reiterado en pá ginas anteriores: la labor má s importante y
difícil que ha de solventar el que afronta cuestiones referidas
a los derechos constitucionales es la determinació n de su
contenido. Los derechos constitucionales significan y valen su
contenido, y el amparo protege lo que el contenido del
derecho haya definido como protegible.
En la medida que los jueces y abogados tomen conciencia de
lo que en este artículo se ha dispuesto, se evitará n
desnaturalizaciones del proceso constitucional de amparo. El
amparo no es una vía que puede ser empleada ante el ataque
de cualquier derecho, só lo protege derechos constitucionales,
más precisamente, el contenido constitucional de los
derechos. Se hace necesario má s que nunca el conocimiento y
empleo de herramientas de hermenéutica constitucional a fin
de distinguir lo protegido de lo no protegido por el contenido
de los derechos constitucionales para a partir de ahí emplear
el amparo só lo cuando sea estrictamente debido.
La acció n de amparo es la garantía constitucional que
procede contra el hecho u omisió n, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza
cualquier derecho reconocido por la Constitució n, que no sea
la libertad individual-protegida esta ú ltima por la acció n de
há beas corpus- (Const. arto 200 inc. 2). La acció n de amparo
tiene como finalidad reponer las cosas al estado anterior a la
violació n o amenaza de violació n del derecho (Ley N° 23506,
arto 1).
Cabe señ alar que, de acuerdo a la Ley Nº 26470 -
modificatoria del inc. 2 del arto 200 de la Constitució n de
1993-, quedó expresamente establecido que se hallan fuera
del á mbito de la acció n de amparo la protecció n del derecho a
solicitar, sin expresió n de causa, la informació n que se
requiera de cualquier entidad pú blica y el derecho a que los
servicios informá ticos, computarizados o no, pú blicos o
privados, no suministren informaciones que afecten la
intimidad personal y familiar, contemplados en los incs. 5) y
6) del art, 2 de la Constitució n, ya que la protecció n de estos
derechos se solicita por la vía de la acció n de há beas data.
Por otro lado, quedan dentro del á mbito de la acció n de
amparo la protecció n' de los derechos al honor, buena
reputació n, intimidad personal y familiar, voz, imagen y
rectificació n por afirmaciones inexactas y agravios,
contemplados en el inc. 7) del arto 2 de la Constitució n (Véase
Ley Nº 26775, modificada por la Ley Nº 26847).
Por ú ltimo, es pertinente mencionar que cuando se trata de
una violació n se requiere la verificació n de un acto (u
omisió n) de un tercero (autoridad, funcionario o persona) y
que se produzca, ademá s, un efectivo atentado contra algú n
derecho constitucional. Cuando se trata de una amenaza de
violació n se requiere que esta (por acció n u omisió n)
aparezca como cierta y de inminente realizació n (Ley N°
25398, arto 4).
II. LEGISLACiÓN BÁSICA
. Constitució n de 1993, arts. 200 inc. 2), penú lt. y ú lt. pá rrs.,
202 inc. 2) Y 205.
. Ley Nª 28237 Có digo Procesal Constitucional. Art 37 al 60
. Ley N° 26470 (12/06/95) Ley que modifica el inc. 2 del arto
200 de la Constitució n de 1993.
. Ley N° 23506 (8/12/82), Ley de Há beas Corpus y Amparo,
arts. 1 a 11, 24 a 37,39 a 42, 45 pá rr. 112 in fine, 48.
. Ley N° 25011 (8/02/89), Ley que modifica el arto 6 de la Ley
de Há beas Corpus y Amparo.
. Ley N° 27053 (19/01/99), Ley que modifica el arto 61nc. 2)
de la Ley de Há beas Corpus y Amparo.
. Ley N° 26792 (17/05/97), Ley que modifica el arto 29 de la
Ley de Há beas Corpus y Amparo.
. D.L. N° 25433 (17/04/92), Ley que modifica el arto 31 de la
Ley de Há beas Corpus y Amparo.
. D.Leg. N° 613 (8/09/90), Có digo del Medio Ambiente y
Recursos Naturales, arto 140, que modifica el arto 26 de la
Ley de Há beas Corpus y Amparo.
. Ley N° 25398 (9/02/92) Ley complementaria de las
disposiciones de la Ley de Há beas Corpus y Amparo, arts. 1 a
15,22 a 33.
. Ley N° 26435 (10/01/95) Ley Orgá nica del Tribunal
Constitucional, arts.
2, 4, 41 a 45; 53 a 63 y 4° , 5° Y 11 ° disps. trans.
. Ley N° 27850 (20/10/2002) Ley que modifica el arto 4 de la
Ley N° 26435 - Ley Orgá nica del Tribunal Constitucional.
. Ley N° 26801 (29/05/97) Ley que incorpora la 11° disp.
trans. a la Ley Orgá nica del Tribunal Constitucional.
. Ley N° 26446 (20/04/95) Ley que establece alcances del
arto 41 y de la 4° disp. trans. de la Ley Orgá nica del Tribunal
Constitucional.
. Ley N° 26853 (1/09/97) Ley que establece causal de
abandono en procesos de há beas corpus y amparo que
conoce el Tribunal Constitucional.
. R.Adm. N° 111-2003-P/TC (1/09/2003) Reglamento
Normativo del Tribunal Constitucional, arts. 51 a161.
. R.Adm. N° 192-2001-CE-PJ (28/12/2001) Disposiciones
referidas al conocimiento de acciones de amparo y há beas
corpus.
. R. N° 006-2002-P-CSJL-PJ (10/01/2002) Disposiciones para
la tramitació n de acciones de amparo y há beas corpus en la
Corte Superior de Justicia de Lima.
. Ley Nº 26520 (8/08/95) Ley Orgá nica de la Defensoría del
Pueblo, arto 9 inc. 2).
. D.5. Nº 017-93-JUS (2/06/93) Texto Ú nico Ordenado de la
Ley Orgá nica del Poder Judicial, arto 49 inc. 2) y 131.
. Ley Nº 26775 (24/04/97) Ley que establece derecho de
rectificació n de personas afectadas por afirmaciones
inexactas en medios de comunicació n social, arto 7.
. Ley Nº 26847 (28/07/97) Ley que modifica a la ley que
estableció derecho de rectificació n de personas afectadas por
afirmaciones inexactas en medios de comunicació n social.
. Ley Nº 26979 (23/09/98) Ley de Procedimiento de
Ejecució n Coactiva, arts. 16.2,31.4 Y 5!J disp. comp. y trans.
. Ley 27584 (7/12/2001) Modifica el numeral 16.2 de la Ley
N° 26279.
. D.5. Nº135-99-EF (19/08/99) Texto Ú nico Ordenado del
Có digo Tributario, 15!J disp. final.
. Ley 27038 (31/12/98) 7!J disp. final se refiere a la
suspensió n de procedimiento coactivo en caso de la
existencia de una acció n de amparo con medida cautelar.
. R. Nº 000758-ADUANAS (27/06/99) Aprueban
Procedimientos sobre Apelaciones Tributarias y Reglamento
de Cobranzas Coactivas, rubro VII num. 17 lit. j).
. Ley Nº 27809 (8/08/2002), Ley General del Sistema
Concursal, arts.
133 y 134.
III. CASOS ESPECíFICOS DE PROCEDENCIA
Legitimació n
El afectado es la persona legitimada para interponer el
proceso de amparo.
A diferencia de lo que ocurría en el proceso constitucional del
há beas corpus en el que se permitía que la demanda fuese
interpuesta no só lo por el afectado en su derecho
constitucional o por su representante sino también por
cualquier otra persona sin acreditar representació n ni interés
alguno; en el amparo la regla general-con el matiz que se
comentará má s adelante acerca de los llamados derechos
difusos-la demanda constitucional só lo puede ser interpuesta
por la persona natural o persona jurídica afectadas en su
derecho constitucional, ya sea él mismo o a través de su
representante. De esta manera, la legitimació n para
demandar y seguir un proceso se basa en la titularidad del
derecho en que se sustenta la pretensió n (Iegitimatio ad
causam).
Con este principio general queda manifestada una vez má s
que no cualquier pretensió n puede ser discutida por
cualquiera en un proceso constitucional de amparo. Para que
ello proceda, deben cumplirse una serie de exigencias. Entre
ellas que sea indubitable que quien se dice afectado sea el
verdadero titular del derecho constitucional supuestamente
agredido. El juez que califica la demanda constitucional debe
enjuiciar en un primer momento -y entre otras cosas- que de
las instrumentales anexadas a la demanda, se concluye
fehacientemente la titularidad por parte del demandante del
derecho constitucional que va a ser discutido. No debe existir
sombra de duda con respecto a la titularidad del derecho
constitucional de quien se dice agraviado o afectado.
Por tanto, con esta exigencia que recoge el artículo que se
comenta ahora, queda manifestada la necesidad de que quien
demande debe tener una posible utilidad en el resultado que
persigue con el amparo: el cese de la afectació n y el
aseguramiento del derecho constitucional.
La acció n de amparo procede específicamente para la
protecció n de los siguientes derechos (Ley Nº 23506, arto
24):
- Inviolabilidad de domicilio (Const., arto 2 inc. 9).
- No ser discriminado en ninguna forma, por razó n de sexo,
raza, religió n, opinió n o idioma (Const., arto 2 inc. 2).
- Libertad de culto y ejercicio pú blico de cualquier confesió n
religiosa (Const., arto 2 inc. 3).
- Libertad de prensa, informació n, comunicació n y opinió n,
circulació n o propagació n por cualquier medio de
comunicació n (Const., arto 2 inc. 4).
- . Al honor, buena reputació n, intimidad personal y familiar,
voz e imagen, y rectificació n por afirmaciones inexactas
(Const., arto 2 inc. 7;
Ley Nº 26775 Y Ley Nº 26847).
- Libertad de contratació n (Const., arto 2 inc. 14).
- Libertad de creació n artística, intelectual y científica (Const.,
arto 2 ¡nc. 8).
- Inviolabilidad y secreto de los papeles privados y de las
comunicaciones (Const., arto 2 inc. 10).
- Libertad de reunió n y asociació n (Const., arto 2 inc. 13).
- Libertad de trabajo y sindicació n (Const., arts. 2 inc. 15; 22 a
29).
- Propiedad y herencia (Const., arto 2 inc. 16).
- Petició n ante la autoridad competente (Const., arto 2 inc.
20).
- Participació n individual o colectiva en la vida política del
país (Const., arto 2 inc. 17).
- Nacionalidad (Const., arts. 2 inc. 21; 52 Y 53).
- Tutela jurisdiccional, derecho de defensa y debido proceso
(Const., arto 139 incs. 3 y 14).
- Libertad de escoger el tipo y centro de educació n; derecho
de impartir educació n en todos sus niveles dentro de los
principios constitucionales y libertad de cá tedra (Const., arts.
13 a 18).
- A exoneraciones tributarias en favor de las universidades,
centros educativos y culturales (Const., arto 19).
- Acceso a los medios de comunicació n social (Const., arto 2
inc. 4).
- Los demás derechos fundamentales que consagra la
Constitució n.
La presente relació n es meramente enunciativa y no taxativa,
por lo que la acció n de amparo procede también frente al
hecho u omisió n que vulnere o amenace de alguna forma
cualquier otro derecho constitucional (Ley N° 23506, arto 24
inc. 22); y así también procede, desde luego, en los casos
específicos señ alados en otras normas distintas al arto 24 de
la Ley N° 23506, tales como por ejemplo cuando no se
rectifican las afirmaciones inexactas difundidas en medios de
comunicació n social (Ley N° 26775, arto 7, modificado por la
Ley N° 26847).
IV. CASOS DE IMPROCEDENCIA
La acció n de amparo no procede en los siguientes supuestos:
a) Casos de improcedencia de cará cter general (Ley N!!
23506, arto 6; aplicable también a la acció n de há beas corpus,
acció n de há beas data y acció n de cumplimiento):
- Cuando ha cesado la violació n o la amenaza de violació n del
derecho constitucional, o si la violació n se ha convertido en
irreparable.
- Cuando se dirige contra una resolució n judicial o arbjtral
emanadas de un proceso regular.
- Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial
ordinaria.
- Cuando es ejercida por las dependencias administrativas,
incluyendo las empresas pú blicas, contra los Poderes del
Estado y los organismos creados por la Constitució n, por los
actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones.
b) Casos de improcedencia de cará cter específico:
- Cuando no se han agotado las vías previas (Ley N° 23506,
arto 27 y Ley N° 25398, arts. 23 y 24). Sin embargo no se
exige el agotamiento de las vías previas en los siguientes
casos:
. 1° Si una resolució n, que no sea la ú ltima en la vía
administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para
que quede consentida.
. 2° Si por el agotamiento de la vía previa pudiera convertirse
en irreparable la agresió n.
. 3° Si la vía previa no se encuentra regulada, o si ha sido
iniciada, innecesariamente por el reclamante, sin estar
obligado a hacerla; y, . 4Q Si no se resuelve la vía previa en los
plazos fijados para su resolució n (Ley N° 23506, arto 28).
- Cuando el plazo de sesenta días para interponer la acció n ha
caducado (Ley N° 23506, arto 37 y Ley N° 25398, arto 26).
- Cuando se quiere reclamar derechos relacionados con la
aplicació n de normas constitucionales que irrogan nuevos
gastos e inversiones (Ley N° 23506, arto 25; Const. 1979, 6°
disp. gral. y trans.; Consto 1993, 11g disp. final y trans.).
V. TITULARES DE LA ACCiÓN
La acció n de amparo puede ser interpuesta por el propio
afectado, su representante, o el representante de la entidad
afectada si el agraviado es una persona jurídica. En casos de
imposibilidad física para interponer la acció n, sea por
atentado concurrente contra la libertad individual, por
hallarse la persona ausente del lugar, o cualquier otra causa
aná loga, podrá ejercer la acció n cualquier tercero sin
necesidad de poder expreso, con cargo a ratificació n
posterior del afectado, una vez que se halle en posibilidad de
hacerla (Ley N° 23506, arto 26 pá rrs. 1º Y 2º).
Cuando se trate de personas no residentes en el país, la
acció n de amparo puede ser ejercida por apoderado
acreditado y residente en el país, o por tercera persona. En
este ú ltimo caso la acció n deberá ser ratificada expresamente
por el afectado. Para la actuació n del apoderado será
suficiente el poder fuera de registro otorgado ante el có nsul
del Perú en la ciudad extranjera que corresponda y la
legalizació n de la firma del có nsul ante el Ministerio de
Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la inscripció n del
poder en los Registros Pú blicos (Ley N° 25398, arto 22).

De otro lado, cuando la acció n se interponga por violació n o
amenaza de violació n de derechos constitucionales de
naturaleza ambiental, podrá ser ejercida por cualquier
persona, aun cuando la violació n o amenaza no lo afecte
directamente. Esta atribució n corresponde también a las
organizaciones no gubernamentales sin fines de lucro, cuyo
objeto es la defensa del medio ambiente (Ley N° 23506, arto
26 pá rr. 3Q, adicionado por O.Leg. N° 613).
Por ú ltimo, cabe señ alar que el defensor del pueblo está
facultado, en el ejercicio de sus funciones, para interponer la
acció n de amparo en tutela de los derechos constitucionales y
fundamentales de cualquier persona (Ley N° 26520, arto 9
inc. 2).
VI. SUJETO PASIVO DE LA ACCiÓN
La acció n de amparo se interpone contra cualquier autoridad,
funcionario o persona; si bien las personas naturales y
jurídicas son emplazadas directamente, la defensa del Estado
o de cualquier funcionario o servidor pú blico la asume el
procurador pú blico que corresponda, o el defensor que el
funcionario o servidor designe sin perjuicio de la
intervenció n del procurador pú blico. A su vez, se debe
considerar que la no participació n del procurador o del
defensor nombrado, no invalida ni paraliza el procedimiento
(Ley N° 23506, arto 10; Ley N° 25398, arto 12).
VII. COMPETENCIA
a) La competencia para conocer de la acció n de amparo
corresponde a los Jueces Especializados en lo Civil -o, en su
caso, a los Jueces de Trabajo cuando la acció n versa sobre un
derecho de naturaleza laboral- del lugar donde se afectó el
derecho o donde se cierne la amenaza, o donde tiene su
domicilio el afectado o amenazado, o donde tiene su domicilio
el autor de la infracció n o amenaza, a elecció n del
demandante. En aquellos lugares donde no hubiesen
Juzgados Especializados, es competente para conocer de la
acció n de amparo el Juez Mixto (Ley Nº 23506, arto 29,
modificado por Ley Nº 26792).
Cabe señ alar, sin embargo, que el arto 29 de la Ley Nº 23506,
segú n la modificatoria introducida por la Ley Nº 26792,
señ ala que la acció n de amparo se interpone indistintamente
ante el juez de turno al momento de producirse la violació n o
la amenaza de violació n del derecho constitucional, o ante
cualquier juez cuyo turno esté programado para los treinta
días siguientes a la fecha de la referida violació n o amenaza
de violació n.
En este punto, es pertinente mencionar que de acuerdo al art.
3 de la R. Adm. N° 192-2001-CE-PJ, quienes conocen de las
acciones de amparo, en el distrito judicial de Lima, son los
Jueces Especializados en lo Civil en el turno que les
corresponda.
b) Si la afectació n del derecho se origina en una orden
judicial, la acció n de amparo se interpone ante la Sala Civil,
Laboral o Mixta de turno de la Corte Superior de Justicia
respectiva, la que encarga su trá mite a un Juez Especializado
en lo Civil, de Trabajo o Mixto, respectivamente (Ley Nº
23506, arto 29, modificado por Ley Nº 26792).
En este punto, para el distrito judicial de Lima, los arts. 2 y 4
de la R.
Nº 006-2002-P-CSJL-PJ ratifican que la competencia
corresponde a las Salas de turno.
c) Igualmente, interpretando extensivamente el arto 29 de la
Ley N° 23506, se establece que si la vulneració n del derecho
ha sido ocasionada por acció n u omisió n de una Sala Superior,
la acció n de amparo se interpone ante la Sala Civil, Laboral o
Mixta de turno, la cual, del modo que ya se describió ,
designará al Juez Especializado en lo Civil, de Trabajo o Mixto
que se encargará del trá mite; si la Sala Superior emplazada es
la misma Sala Civil, Laboral o Mixta a la que coincidentemente
le corresponde el turno señ alado, esta se inhibirá de ver el
caso y remitirá en el día los actuados a otra Sala Civil, Laboral
o Mixta, la que se encargará de efectuar la designació n del
Juez Especializado en lo Civil, de Trabajo o Mixto,
prosiguiéndose con el trá mite regular.
Es pertinente aclarar que el arto 29 de la Ley de Há beas
Corpus y Amparo, que se ocupa de la competencia en las
acciones de amparo, fue modificado en diversas
oportunidades por las siguientes normas: la Ley Nº 25011, la
Ley Nº 25398, la Ley Nº 26792 y, finalmente, el D.Leg. Nº 900.
Esta ú ltima norma atribuía a los Juzgados Especializados de
Derecho Pú blico la competencia en las acciones de amparo en
los distritos judiciales de Lima y Callao, y a los Juzgados
Civiles o Mixtos en los demás distritos judiciales del país; así
como a las Salas Superiores correspondientes (de Derecho
Pú blico, Civiles o Mixtas) en caso que la violació n o amenaza
de violació n del derecho se originara en una orden judicial,
encargá ndose el trá mite de tales acciones a un Juez
Especializado en Derecho Pú blico o, segú n el caso, a un Juez
Civil o Mixto.
Sin embargo, el D.Leg. Nº 900 ha sido declarado
inconstitucional y dejado sin efecto por sentencia del
Tribunal Constitucional publicada el 27/12/2001 (Exp. Nº
004-2001-I/TC), por lo que se entiende que la competencia
en las acciones de amparo se sujeta a lo establecido por el
arto 29 de la Ley Nº 23506 en su versió n inmediatamente
anterior a la modificatoria dispuesta por el D.Leg. Nº 900, es
decir por la modificatoria introducida por la Ley Nº 26792
conforme ha quedado expuesto en este rubro.
Luego de la declaratoria de inconstitucionalidad del D.Leg. Nº
900, se dictaron la R. Adm. Nº 192-2001-CE-PJ y la R. N° 006-
2002-P-CSJL-PJ, antes mencionadas, las mismas que incluyen
normas relacionadas con el conocimiento de las acciones de
amparo y há beas corpus en el distrito judicial de Lima.
VIII. TRÁMITE DE LA ACCiÓN
a) Agotamiento de la vía previa:
Como premisa general y fundamental debe tenerse presente
que la acció n de amparo solo procede cuando se ha agotado la
vía previa (Ley N° 23506, arto 27). No se considera vía previa
el procedimiento que eventualmente inicie el demandado con
la acció n de amparo (Ley N° 25398, art.24).
El agotamiento de la vía previa, por lo general, supone que el
agraviado debe reclamar su derecho utilizando la vía
administrativa en todas sus etapas e instancias, hasta agotar
las mismas sin obtener resolució n favorable.
Cuando la acció n de amparo resulta manifiestamente
improcedente por no haberse agotado la vía previa
correspondiente, el juez debe denegar de plano la acció n.
Contra la resolució n del juez cabe recurso de apelació n (Ley
N° 25398, arto 23).
Cabe precisar, como ya se dijo antes, que en determinados
casos no se exige el agotamiento de la vía previa (Ley N°
23506, arto 28; ver rubro IV literal b de este capítulo).
b) Trá mite en primera instancia:
- En los casos en que la violació n o amenaza no provenga de
una orden judicial, una vez agotada la vía previa
correspondiente, si es el caso, e. interpuesta la acció n de
amparo, el juez correrá traslado de la demanda por tres días
al autor de la infracció n (Ley Nº 23506,' arto 30). Con
contestació n o sin ella, el juez resuelve la causa dentro de los
tres días de vencido el término para la contestació n, bajo
responsabilidad (Ley N° 23506, arto 32). La resolució n del
Juez es apelable por las partes dentro del tercer día de
notificada (Ley N° 23506, arto 33). - En caso que la violació n
o amenaza derive de una orden judicial, como se dijo antes, la
acció n de amparo se interpone ante la Sala Superior que
corresponda (Civil, Laboral o Mixta), la cual designará para el
trá mite a un Juez Civil, de Trabajo o Mixto; pero como este no
tiene facultad de fallo solo se encargará del trá mite de la
acció n y luego remitirá lo actuado a la Sala ante la que se
interpuso la demanda, para que esta resuelva en primera
instancia (Ley Nº 23506, arto 29, modificado por Ley Nº
26792).
Cabe señ alar que no existe etapa probatoria, lo que no impide
la presentació n de pruebas instrumentales o la actuació n de
las diligencias que se considere necesario realizar sin dilatar
los términos, no requiriéndose notificar previamente a las
partes sobre la realizació n de las diligencias. Procede la
deducció n de excepciones, de las cuales no se correrá
traslado y se resolverá n en la resolució n que pongan fin a la
instancia (Ley Nº 25398, arto 13).
c) Medida cautelar:
A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre
que sea evidente la inminente amenaza de agravio o violació n
de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riesgo del
solicitante, el juez podrá disponer la suspensió n del acto que
dio origen al reclamo. De la solicitud se corre traslado por el
término de un día, tramitá ndose el pedido como incidente en
cuerda separada, con intervenció n del Ministerio Pú blico.
Con la contestació n expresa o ficta, el juez o la Corte Superior
resolverá dentro del plazo de dos días, bajo responsabilidad.
La resolució n que se dicte será recurrible en doble efecto ante
la instancia superior, la que resolverá en el plazo de tres días
de elevados los autos, bajo responsabilidad. La medida de
suspensió n decretada no implica la ejecució n de lo que es
materia del fondo mismo de la acció n de amparo (Ley Nº
23506, arto 31, modificado por el D.L. Nº 25433).
d) Recurso de apelació n:
- Cuando el trá mite de primera instancia de la acció n de
amparo se ha seguido y resuelto por un Juez Especializado en
lo Civil, de Trabajo o Mixto, cabe interponer recurso de
apelació n por cualquiera de las partes dentro del tercer día
de notificada la sentencia. En ese caso, el expediente deberá
ser elevado a la Corte Superior dentro del tercer día de
interpuesta la apelació n (Ley Nº 23506, arto 33).
Recibido el expediente por la Corte Superior se notificará a
las partes y al Fiscal Superior dentro del tercer día, para la
respectiva expresió n de agravios y dictamen y, en su caso,
para el informe oral correspondiente. El plazo para expedir la
sentencia de segunda instancia no deberá ser mayor de
veinte días, contados desde la recepció n del expediente, bajo
responsabilidad (Ley Nº 23506, arto 34).
- Cuando la resolució n de primera instancia proviene de la
Sala Superior Civil, Laboral o Mixta, por tratarse de una
acció n interpuesta por violació n o amenaza originada por una
orden judicial, procede el recurso de apelació n en favor de
ambas partes, dentro de los tres días de notificada la
resolució n, con la diferencia de que en este caso el recurso de
apelació n es resuelto por la Corte Suprema, la que se
pronuncia en segunda instancia (Ley N° 23506, arto 33).
Elevados los autos a la Corte Suprema, se asume que el
trá mite y los plazos son los mismos que los fijados para el
trá mite de la apelació n ante la Corte Superior (Ley N° 23506,
arto 34).
Para la tramitació n del recurso de apelació n en las acciones
de amparo, en el distrito judicial de Lima, se debe tener en
cuenta el sistema de turnos a que se refiere el arto 4 de la R.
Nº 006-2002-P-CSJL-PJ.
e) Recurso extraordinario:
Los arts. 35 y 36 de la Ley Nº 23506 establecían la
procedencia y el trá mite del recurso de nulidad en general, es
decir para todos los supuestos en que la acció n de amparo
hubiere sido denegada en segunda instancia. Sin embargo,
estas normas fueron derogadas tá citamente por la 41! disp.
trans. de la Ley N° 26435, desprendiéndose de los incisos 2) y
4) de dicha disposició n que ante la denegatoria de la acció n
de amparo solo procede el recurso extraordinario
contemplado en el art.~41 de dicha ley, reduciéndose así el
nú mero de instancias judiciales y pasando a conocimiento del
Tribunal Constitucional la acció n de amparo denegada en
segunda instancia (Const., arto 202 inc. 2, y Ley Nº 26435,
arto 41 pá rr. 1º, y 4§! disp. trans. ines. 2 y 4).
El recurso extraordinario procede, pues, solo cuando la
acció n de amparo ha sido denegada en segunda instancia por
la Corte Superior o por la Corte Suprema, segú n sea el caso. El
plazo para interponer este recurso es de quince días de
notificada la sentencia denegatoria de segunda instancia
(Const., arto 202 inc. 2 y Ley Nº 26435, arto 41 pá rrs. 1º y 2º).
Una vez interpuesto el recurso, los autos son remitidos al
Tribunal Constitucional dentro del plazo má ximo de cinco
días, bajo responsabilidad (Ley Nº 26435, arto 41 pá rr. 3º). El
Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el fondo y la
forma del asunto en un plazo máximo de veinte días, y el fallo
de este ó rgano que estime o deniegue la acció n de amparo
agota la jurisdicció n interna (Ley Nº 26435, arts. 43 y 45),
pudiéndose recurrir a los tribunales u organismos
internacionales constituidos segú n tratados o convenios de
los que es parte el Perú (Const., arto 205).
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el Tribunal
Constitucional para conocer en ú ltima y definitiva instancia
las resoluciones denegatorias de la acció n de amparo, se
constituye en dos Salas con tres miembros cada una. Las
resoluciones requieren tres votos conformes. En caso de
poder reunirse el nú mero de votos requeridos, cuando haya
vacancia o impedimento de uno de sus miembros o para
dirimir la discordia, la Sala en la cual tiene lugar cualquiera
de estos supuestos puede recurrir a los miembros de la otra
Sala, en orden de antigü edad, desde el menos al má s antiguo
y, en ú ltimo caso, al Presidente del Tribunal (Ley Nº 27850
que modifica el arto 4 de la Ley Nº 26435, agregá ndole los
pá rrafos 5 y 6).
Finalmente, cabe recordar que el Tribunal Constitucional al
conocer mediante el Recurso Extraordinario de las
resoluciones denegatorias de la acció n de amparo, se
pronuncia sobre el fondo y la forma del asunto materia de
litis; en ese sentido, cuando el Tribunal estime que en el
procedimiento llevado a cabo, antes de que el caso llegue
para su conocimiento, hubo quebrantamiento de forma,
declara la nulidad de la resolució n, reponiendo el proceso al
estado que lenía cuando se cometió el error, disponiendo la
devolució n de los autos al ó rgano judicial del que procedieron
para que este sustancie la resolució n con arreglo a derecho
(Ley Nº 26435, arto 42).
f) Recurso de queja:
Procede este recurso contra el auto que deniega elevar el
recurso extraordinario al Tribunal Constitucional (Ley Nº
26435, arto 41 pá rr. 4º).
El plazo para interponer este recurso es de cinco días há biles
siguientes . a la notificació n de la resolució n denegatoria.

La queja se interpone ante la Sala que denegó el recurso
extraordinario, la misma que elevará el cuaderno de queja al
Tribunal Constitucional dentro del tercer día, bajo
responsabilidad. El Tribunal resuelve en el plazo de diez días
sin má s trá mite. Si la queja se declara fundada se concederá el
recurso extraordinario comunicando simultá neamente esta
decisió n a la Sala para que eleve el respectivo expediente
dentro del tercer día y con notificació n a las partes. Si la queja
se declara inadmisible o improcedente se comunica a la Sala
de origen y se notifica a las partes (R.Adm. Nº 111-2003-PITC,
arts. 51 a/61).
Cabe indicar que el Recurso de queja contra la denegatoria de
conceder recurso extraordinario ante el Tribunal
Constitucional, estaba regulado primigeniamente por la R.
Adm. Nº 026-97-P/TC la misma que fuera derogada
tá citamente por la R. Adm. Nº 033-2003-P/TC, de fecha 6 de
marzo del 2003, norma cuya existencia fue muy breve, ya que
también ha sido derogada por la R. Adm. Nº 111-2003-P/TC,
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, de fecha
1 de setiembre del 2003, actualmente en vigencia.
Cuando se trate de casos de omisió n de un acto debido se
notificará al responsable de la agresió n con el fallo que
ordena el cumplimiento incondicional de dicho acto,
concediéndole para el cumplimiento del referido acto el
término de 10 días calendario, siempre que este plazo no
perjudique el ejercicio del derecho reconocido por la
resolució n final, bajo apercibimiento de ejercitarse la acció n
penal pertinente si se da el caso;
asimismo, el agresor se hará responsable del pago de los
dañ os y perjuicios que resultaren de este incumplimiento
(Ley Nº 23506, arto 4 y Ley Nº 25398, arto 28).
Modelo 1

Demanda de Amparo
Exp.:
Sec.:
Escrito Nº 1
Cuaderno principal
Sumilla: Acció n de amparo

SEÑ OR JUEZ DE TRABAJO

AAA AAA, identificado con D.N.I. ........, con direcció n domiciliaria

en Av. .............................. y con domicilio procesal en la casilla .....
del Dpto. de Notificaciones del Colegio de Abogados de Lima; a Ud. atentamente digo:

Que, recurro a su despacho a fin de interponer la presente acció n de amparo, por violació n del derecho constitucional de trabajo, el
derecho de defensa y el derecho a un debido proceso, contra el Ministerio de .............., por la expedició n de la Resolució n N° ...................,
debiendo notificarse a la entidad demandada en Av. ......................................; a fin de que se reponga el estado de cosas hasta el momento
en que se produjo la violació n del derecho constitucional invocado, en atenció n a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I. FUNDAMENTOS DE HECHO:

1. Con fecha ............ el Ministerio demandado convocó a concurso pú blico para ocupar las plazas vacantes de ....................., con nivel F-5,
realizá ndose la evaluació n el día ........... y publicá ndose los resultados el día

2. En dicho concurso pú blico obtuve el segundo puesto y en mérito a ello ingresé a laborar en el Ministerio demandado en el cargo de
contando con el nombramiento correspondiente desde .....
Resolució n N° …….

3. Posteriormente, con fecha .................. el Ministerio ............. expidió la . Resolució n ................... por la cual, so pretexto de cumplir con las
normas de austeridad dictadas por el Gobierno Central, se dispuso el cese del suscrito, sin observar ningú n tipo de procedimiento, y
sin concederme el derecho de defensa y el derecho a un debido proceso, violando ademá s el derecho al trabajo del que goza todo
ciudadano por mandato constitucional, razó n por la me veo obligado a interponer la presente acció n de amparo.

4. Por tal motivo interpuse los recursos administrativos pertinentes los mismos que fueron declarados infundados por las instancias
correspondientes hasta agotar la vía administrativa; razó n por la cual me veo obligado a interponer la presente acció n de amparo. -

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

1. Derecho al trabajo.- El arto 22 de la Constitució n Política consagra al trabajo como un derecho fundamental de todo ciudadano, por
lo que de conformidad con el arto 27 de la misma Carta la ley otorga al trabajador una adecuada protecció n contra el despido
arbitrario.

2. Derecho de defensa y derecho a un debido proceso.- De acuerdo al arto 139 incs. 3) y 14) de la Constitució n Política y al arto 24
inc. 16) de la Ley de Há beas Corpus y Amparo (Ley N° 23506), todo ciudadano tiene derecho a la defensa en juicio y a un debido
proceso, por lo que ninguna autoridad o entidad pú blica puede privar de sus derechos a un trabajador sin concederle el ejercicio de
tales prerrogativas.

3. La acció n de amparo.- Conforme al arto 200 inc. 2) de la Constitució n Política ya los arts. 1 y 2 de la Ley N° 23506, proceden las
acciones de garantía y en especial la acció n de amparo contra el hecho u omisió n por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona que vulnera o amenaza cualquier derecho constitucional. Como quiera que en el presente caso se han violado mis derechos
al trabajo, a la defensa y al debido proceso, invoco la aplicació n de las normas citadas.

III. MEDIOS PROBATORIOS Y ANEXOS:

Ofrezco los siguientes:

1.a) Copia legalizada del aviso de convocatoria para la plaza vacante de

.......... publicado por el Ministerio de ...................

1.b) Copia legalizada del documento donde constan los resultados del referido concurso.

1.c.) Copia legalizada de la Resolució n N° .............., por la cual se me nombra en el cargo de ............. con la condició n de trabajador
estable.

1.d) Copia legalizada de la Resolució n N° ............. por la cual el Ministerio de .............. dispone mi cese en el cargo de .............. en forma
ilegal y violatoria de la Constitució n.

1.e) Copia legalizada de todos los recursos administrativos interpuestos en la sede correspondiente hasta agotar la vía
administrativa.
POR TANTO:

A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente acció n, tramitarla de acuerdo a su naturaleza y en su oportunidad declararla fundada,
ordenando la reposició n del estado de cosas anterior a la violació n de los derechos constitucionales invocados.

OTROSI DIGO.- Solicito que una vez concluido el procedimiento de la presente acció n de amparo, se disponga abrir la
correspondiente instrucció n a los responsables, sin perjuicio del pago de la indemnizació n por dañ os y perjuicios, de acuerdo a lo
dispuesto por el arto 11 de la Ley N° 23506.

Lima, ....... de…………..de ......

FIRMA DE ABOGADO

FIRMA
Modelo 2

Demanda de Amparo
Exp.:
Sec.:
Escrito Nº 1
Cuaderno principal
Sumilla: Acció n de amparo

SEÑ OR PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA C/VIL DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA

AAA AAA, identificado con D.N. l. ........, con direcció n domiciliaria

en Av. .............................. y con domicilio procesal en la casilla .....
del Dpto. de Notificaciones del Colegio de Abogados de Lima; a Ud. atentamente digo:

Que, recurro a su despacho a fin de interponer la presente acció n de amparo, por violació n del derecho constitucional a la tutela
jurisdiccional, derecho de defensa y debido proceso, contra el...... Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, al que se deberá notificar
en .............................; a fin de que se reponga el estado de cosas hasta el momento de en que se produjo la violació n del derecho
constitucional invocado, en atenció n a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I. FUNDAMENTOS DE HECHO:

1. Con fecha ............ don aaa aaa interpuso demanda de obligació n de dar suma de dinero, en la vía del proceso abreviado ante el......
Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, la misma que dirige contra don CCC CCC y contra el suscrito.

2. Ocurre que ninguna de las resoluciones recaídas en el referido proceso me han sido notificadas, mucho menos las sentencias de
primera y segunda instancia, habiéndome enterado ocasionalmente del proceso a través de don CCC CCC, a quien por el contrario se
le han notificado todas las resoluciones en cuestió n.

3. Ante tal circunstancia, interpuse oportunamente todos los recursos que la ley procesal me franquea en el presente caso, sin
embargo todos ellos no han sido siquiera admitidos por el juez, quien en resoluciones inmotivadas sostiene haber efectuado
vá lidamente las notificaciones; advirtiéndose ademá s que en dicho proceso se ha obviado la etapa de saneamiento procesal.

4. Por tal motivo me veo obligado a interponer la presente acció n de amparo, ya que en el referido proceso no solo se han violado mis
derechos de defensa ya un debido proceso, sino también que el mismo se ha convertido en un proceso irregular, toda vez que se han
omitido algunas etapas procesales, sin que este hecho haya sido tomado en consideració n por el superior jerá rquico.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

1. Tutela jurisdiccional, derecho de defensa y debido proceso.- De acuerdo al arto 139 incs. 3) y 14) de la Constitució n Política y al
arto 24 inc. 16) de la Ley de Há beas Corpus y Amparo (Ley N° 23506), todo ciudadano tiene derecho a acceder a la tutela
jurisdiccional, a la defensa en juicio y a un debido proceso, por lo que ninguna autoridad judicial puede privar a un litigante de dichos
derechos, por lo que invoco para mi caso la aplicació n de las referidas normas.

2. La acció n de amparo.- Conforme al arto 200 inc. 2) de la Constitució n Política ya los arts. 1 y 2 de la Ley N° 23506, proceden las
acciones de garantía y en especial la acció n de amparo contra el hecho u omisió n por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona que vulnera o amenaza cualquier derecho constitucional. Como quiera que en el presente caso se han violado mis derechos a
la tutela jurisdiccional, defensa y debido proceso, invoco la aplicació n de las normas citadas.

3. Acció n de amparo contra resoluciones judiciales.- Si bien segú n el tenor del arto 6 inc. 2 de la Ley de Há beas Corpus y Amparo (Ley
N° 23506), no proceden las acciones de garantía contra las resoluciones judiciales emanadas de un proceso regular, cabe señ alar que
interpretando la norma en sentido contrario tales acciones, y particularmente la acció n de amparo, sí procede cuando la resolució n
judicial emana de un proceso irregular, como en el presente caso, en el cual se han violentado también las normas procesales.

III. MEDIOS PROBATORIOS:

1.a) El expediente N° ...... con sentencia firme, correspondiente a la causa seguida por don BBB BBB contra CCC CCC y el suscrito ante
el......
Juzgado Especializado en lo Civil de Lima.

POR TANTO:

A Ud., Sr. Presidente, solicito admitir la presente acció n, tramitarla de acuerdo a su naturaleza y en su oportunidad declararla
fundada, ordenando la reposició n del estado de cosas anterior a la violació n de los derechos constitucionales invocados.
OTROSI DIGO.- Solicito que una vez concluido el procedimiento de la presente acció n de amparo, se disponga abrir la
correspondiente instrucció n a los responsables, sin perjuicio del pago de la indemnizació n por dañ os y perjuicios, de acuerdo a lo
dispuesto por el arto 11 de la Ley N° 23506.

Lima, ....... de…………de ......

FIRMA DE ABOGADO FIRMA

Modelo 3

Solicitud Cautelar de Suspensión de Ejecución de Sentencia

Exp.: Sec.:
Escrito Nº Medida Cautelar
Sumilla: Solicita que se disponga la
inmediata suspensió n de ejecució n
de sentencia dictada en proceso
irregular

SEÑOR PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA

AAAA AAAA AAAA, con domicilio real en Jr. ...................................

y con domicilio procesal en Casilla ................ del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Cuarto Piso del Palacio Nacional de Justicia, en la
acció n de amparo interpuesta contra el....... Juzgado Civil de Lima, a Ud. digo:

Que, solicito a la Sala de su digna presidencia se sirva dictar AUTO PRECAUTELATORIO en cuaderno separado disponiendo la
inmediata suspensió n de la ejecució n de la Sentencia firme del Expediente N!! ........, expedida con fecha 15 de noviembre del 2002,
correspondiente a la causa seguida por BBB BBB contra CCC CCC y el suscrito por obligació n de dar suma de dinero ante el........
Juzgado Civil de Lima, en atenció n a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

,. FUNDAMENTOS DE HECHO:

1. La Sentencia en cuestió n fue dictada en el marco de un proceso irregular ya que, además de omitirse algunas etapas procesales
como el saneamiento y de violarse principios procesales fundamentales como la debida motivació n de las resoluciones, nunca se me
dejó intervenir en el mismo . pese a ser parte, tampoco fui notificado con las diferentes resoluciones emitidas, ni con las Sentencias
de primera y segunda instancia, debiendo señ alar que esta ú ltima puso fin al proceso quedando consentida y firme, encontrá ndose
en vías de su ejecució n.

2. Como quiera que la referida Sentencia ordena que el suscrito pague el monto de US $ 100000 (Cien mil dó lares americanos) al
demandante por concepto de la deuda principal, más intereses, costos y costas, su ejecució n viene a constituir un nuevo atentando
contra mis derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, a la defensa y al debido proceso, y una inminente amenaza contra mis
derechos a la propiedad y a la vida digna, sumados a los ya cometidos por causa del irregular por eso que dio origen a esta
resolució n.

3. Por si fuera poco, de manera circunstancial, pude averiguar por medio de don eee eee, mi co-demandado, ya que hasta el momento
no se me permite acceder al Expediente, que dicha ejecució n lleva aparejada consigo una orden de embargo en mi contra la cual sin
duda ha de ocasionarme graves perjuicios morales y materiales dado que soy persona de recursos econó micos precarios.

4. Por los fundamentos y motivos expuestos, ante la inminente amenaza del agravio y violació n de mis derechos constitucionales, me
veo precisado a solicitar que se suspenda inmediatamente la ejecució n de una Sentencia que resulta írrita al haber sido emitida como
consecuencia de un proceso irregular pasible de anulació n.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Amparo la presente de conformidad a lo dispuesto por el arto 31 de la Ley N° 23506, por cuanto establece que a solicitud de parte, en
cualquier etapa del proceso, siempre y cuando sea evidente la inminente amenaza de agravio o violació n de un derecho
constitucional, el juzgador puede disponer la suspensió n del acto que origina dicha amenaza, siendo el caso que la referida ejecució n
de una Sentencia dictada en un proceso espurio no solo implica la inminencia de una amenaza contra mis derechos constitucionales,
sino que ya viene produciendo de manera objetiva una vulneració n de los mismos como son la tutela jurisdiccional efectiva, la
defensa y el debido proceso.

III. MEDIOS PROBATORIOS:

1.a) Copia legalizada de la resolució n nú mero 15 del Expediente N°.......

notificada a don eee eee que ordena la ejecució n de la Sentencia firme que ordena el pago de US $ 100000 (Cien mil dó lares
americanos) por parte del suscrito a favor del demandante por concepto de la deuda principal, má s intereses, costos y costas.

1.b) Copia legalizada del cargo del ú ltimo de los recursos presentados por el accionante reiterando la solicitud para ser reconocido
como parte en el proceso el cual fue nuevamente rechazado de plano por el Juez.

1.c) Certificado de Constatació n Domiciliaria en donde acredito que soy una persona de condició n modesta y de bajos recursos
econó micos.

POR TANTO:
A Ud., Sr. Presidente, solicito admitir la presente y tramitarla conforme a su naturaleza, disponiendo la inmediata suspensió n de la
ejecució n de la mencionada Sentencia emitida en el marco de un proceso irregular por constituir una inminente amenaza contra mis
derechos constitucionales.

Lima, .......... de ........... de

FIRMA DEL ABOGADO FIRMA

Modelo 4

Solicitud Cautelar de Reposición a Centro de Trabajo

Exp.: Sec.:
Escrito N° Medida Cautelar
Sumilla: Solicita que se disponga
la inmediata reposició n a
centro de trabajo

SEÑ OR JUEZ DE TRABAJO DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA

BBBB BBBB BBBB, con domicilio real en Jr.

y con domicilio procesal en Casilla ............. del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Cuarto Piso del Palacio Nacional de Justicia, en la
acció n de amparo interpuesta contra el...... Juzgado Civil de Lima, a Ud. digo:

Que, recurro a su despacho para solicitar que vuestra judicatura se sirva dictar AUTO PRECAUTELATORIO en cuaderno separado
disponiendo que se me reponga de inmediato a mi puesto de trabajo en el Ministerio de Economía y Finanzas, en atenció n a los
siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

l. FUNDAMENTOS DE HECHO:

1. Con fecha 10 de febrero del 2003 el Ministerio de Economía y Finanzas expidió la Resolució n N° ............., mediante la cual dispuso el
cese del suscrito argumentando razones disciplinarias, sin llevarse a cabo el procedimiento administrativo que establece la Ley,
negá ndome así el derecho de defensa, con lo que se vulneró el debido proceso.

2. Lo más grave de este despido intempestivo y arbitrario del que soy víctima, es que, además de violar mi derecho al trabajo, a la
defensa efectiva y al debido proceso, está yendo en detrimento de mi situació n econó mica, perjudicá ndome junto con mi familia, ya
que de este modo se pone en grave peligro nuestro bienestar y subsistencia, en especial, respecto a mis tres menores hijos, ya que al
verme privado de un empleo paso grandes apremios para conseguir los recursos necesarios para su manutenció n.

3. Esta lamentable circunstancia constituye una grave e inminente amenaza a la vida e integridad física del suscrito y, sobretodo, de
quienes dependen econó micamente de mis ingresos, todo esto, como consecuencia de la vulneració n perpetrada contra mi derecho
al trabajo al despedirme arbitrariamente.

4. Con lo expuesto es posible inferir que resulta de necesidad imperiosa que se suspendan los efectos de la Resolució n N° ........... que
ordena mi despido y se disponga la reposició n inmediata del suscrito a mi centro de trabajo en el mismo cargo que venía
desempeñ ando al momento de darse el cese.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Amparo la presente de conformidad a lo dispuesto por el arto 31 de la Ley W 23506, por cuanto establece que a solicitud de parte, en
cualquier etapa del proceso, siempre y cuando sea evidente la inminente amenaza de agravio o violació n de un derecho
constitucional, el juzgador puede disponer la suspensió n del acto que origina dicha amenaza, siendo el caso que la prolongació n de
este despido arbitrario del que soy objeto por parte del Ministerio de Economía y Finanzas constituye una inminente amenaza para
mi propia vida e integridad física, y la de mis tres menores hijos quienes dependen econó micamente del suscrito.

III. MEDIOS PROBATORIOS:

1.a) Copia legalizada de la Resolució n nú mero .......... por la cual el Ministerio de Economía y Finanzas dispone mi cese en forma ilegal,
violando la Constitució n Política.

1.b) Copia legalizada de la Partida de Nacimiento correspondiente a mi menor hijo NN.

1.c) Copia legalizada de la Partida de Nacimiento correspondiente a mi menor hijo PP.

1.d) Copia legalizada de la Partida de Nacimiento correspondiente a mi menor hija AA.

POR TANTO:

A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente solicitud y tramitarla conforme a su naturaleza, disponiendo la inmediata reposició n del
suscrito a mi puesto de trabajo en el Ministerio de Economía y Finanzas.

Lima, .......... de ........ de ...........

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA
NOTA.- Es recomendable que esta solicitud de medida cautelar se presente en simultá neo con el escrito mediante el cual se interpone
la acció n de amparo. También puede plantearse bajo la forma de un OTROSI incluido en el primer escrito por el que se interpone la
acció n de amparo, lo cual no varía su trá mite.