FILOSOFIA DEL DERECHO

Desde un punto de vista contemporáneo, la filosofía es una especie de ciencia

madre de la cual se desprenden casi todas las disciplinas especializadas que hoy
en día conocemos. Centra sus intereses en la reflexión, específicamente sobre
temas como la moral, la belleza, la experiencia, el lenguaje y la existencia misma.
Su nombre proviene de los vocablos griegos filein (“amar”) y sofía (“sabiduría”),
tendríamos que concluir que se trata del amor al saber, de la pasión por
comprender, o algo semejante. Es imposible comprender qué cosa es la filosofía
sin tomar en consideración sus orígenes, su historia particular y el lugar que aún
ocupa en el mundo contemporáneo.
También es un conjunto de razonamientos lógicos y metódicos sobre conceptos
abstractos que tratan de explicar las causas y fines de la verdad, la realidad, las
experiencias y nuestra existencia.
Origen de la Filosofía
Sus orígenes deben rastrearse hasta la Grecia Clásica, alrededor del siglo V a. C.
Se dice que fue inventada por el antiguo matemático y pensador Pitágoras (c. 569-
c. 475 a. C.), quien al ser interrogado por el rey espartano Leónidas respecto a si
él se consideraba realmente un sabio, respondió humildemente que más bien era
un “amante” o “buscador” de la sabiduría (filósofo).
El propio Pitágoras definió a los filósofos como un tercer tipo de personas, distinto
de los que gustan actuar y ganar reconocimiento, y también de los que gustan
comerciar y ganar lucro. Por el contrario, los filósofos sólo aspiraban a observar y
entender.
Así lo hicieron los primeros grandes filósofos occidentales, como Sócrates (470-
399 a. C.), Platón (c. 427-347) y Artistóteles (384-322 a. C.). Además, marcaron
un hito fundamental en el pensamiento que el posterior Imperio Romano heredaría
y transmitiría a toda Europa.
Otros nombres importantes son los de Anaxágoras, Demócrito, Diógenes Laercio,
Heráclito, Tales de Mileto y un vasto etcétera de pensadores griegos y romanos.
También hubo filósofos importantes de la antigüedad oriental, en Asia y el Medio
Oriente, como fueron Siddharta Guatama (Buda), Bodhidharma, Chárvaka y
Confucio, todos fundadores de importantes tradiciones de pensamiento (y en
ocasiones también de religiones) en sus respectivas culturas.
Existe mucha controversia sobre el verdadero origen de la filosofía. Sin embargo,
diversos autores coinciden en que la filosofía se desarrolló de forma más o menos
paralela tanto en Oriente como en Occidente, aunque sus concepciones y
métodos son muy diferentes.
En Occidente, se cree que la filosofía surgió durante la Edad Antigua, período
histórico en el que aparecieron las primeras civilizaciones con métodos de
escritura. Comprende tanto la filosofía griega como la filosofía romana.
En Grecia, la filosofía comienza con el período presocrático, liderado por Tales de
Mileto en el siglo VI a. C, al que luego le seguirían Sócrates, Platón y Aristóteles.
Los griegos buscaban una forma de entender el mundo, alejados de la mitología y
la religión y más en contacto con el pensamiento racional.
Por su parte, la filosofía romana surgió en la Antigua Roma, en el siglo VII a. C,
con exponentes como Lucrecio, Séneca, Cicerón y Marco Aurelio. Para los
romanos, prevalecía el interés sobre lo práctico, por lo que daban prioridad a
cuestiones cotidianas como la política y la ética.
En oriente, la filosofía tuvo dos grandes vertientes: la filosofía hindú y la filosofía
china. De la filosofía hindú derivan múltiples formas de pensamiento, como el
vedanta, el yoga y el budismo.
La filosofía china comenzó en la dinastía Shang con la escritura del I Ching o el
Libro de las Mutaciones en el 1200 a. C, y luego se convirtió en uno de los pilares
del confucionismo.
La filosofía budista, por su parte, tiene como principal tema de interés comprender
cómo se logra el estado de liberación del ser a través de la meditación, la ética y la
sabiduría.
Podemos considerar el Origen Histórico de la Filosofía como la disciplina que
tiene en su ser una razón de estudio; abarca muchos años de gestación desde el
siglo VI antes de Cristo hasta la actualidad, la palabra filosofía proviene del griego
Filos (amor-deseo-búsqueda) y del griego Sophia (sabiduría) lo que da a entender
que la filosofía tendría como significado “Amor a la Sabiduría”
Origen existencial: es el hombre en esencia, debido a que este es el que hace
las preguntas más existenciales como por ejemplo “¿Quién soy yo?” “¿existe vida
después de la muerte?” entre otras preguntas
Origen histórico: la filosofía como tal, viene existiendo desde hace más de dos
mil años, apareciendo en Grecia en el siglo VI Antes de Cristo.
Se dice que uno de los 7 sabios de la filosofía griega fue Tales de Mileto, el cual
fue el primer filósofo y padre de la Filosofía, ya que fue el primero en dar, o hacer
el intento de dar una explicación lógica sobre el origen del universo que no
estuviera relacionado o unido a la religión de ese momento (ósea, la actual
mitología griega)
La filosofía surge de la reflexión del hombre sobre sí mismo y las cosas que le
rodean y como ha afirmado Luís Legaz y Lacambra que: "La Filosofía es, pues,
saber del saber, ciencia del saber científico, conocimiento ·de los supuestos del
conocimiento, problema total del Universo, "problema de lo absoluto y absoluto
problema", "apetito de integridad", "ciencia universal y absoluta", como la llama
Ortega Gasset ... " la filosofía es "toma de posición ante la realidad ; El mismo
Legaz destaca que: "Desde Platón a Hegel, todos los grandes filósofos han visto
en el Derecho el campo principal de su actividad"
LA FILOSOFÍA DEL DERECHO, es una rama de la filosofía que tiene como
objeto de estudio el ser del derecho con respecto al espíritu del hombre en
determinado tiempo y lugar. Abarca la visión total del fenómeno jurídico en
búsqueda de las condiciones morales, lógicas e históricas que hacen posible el
Derecho.
En este sentido, la filosofía del derecho tiene como objeto de reflexión una visión
global del fenómeno jurídico, tomando en cuenta su dimensión humana, social,
moral e histórica y su relación con la ética y la filosofía moral.
De esta manera, la filosofía del derecho tiene 2 funciones principales:
Función crítica: supervisando el uso de conceptos y métodos del derecho
Función orientadora: mostrando lo que no debe ser y cómo no se debe construir
los saberes jurídicos.
En este sentido, la filosofía del derecho estudia 3 temas fundamentales que
abarca: los últimos fines formales del derecho, la posición del derecho en el
ámbito de los valores culturales y la influencia del derecho sobre la conducta de
los ciudadanos.
La filosofía política tiene un campo de estudio amplio y se conecta fácilmente
con otras ramas y sub-disciplinas de la filosofía, como la filosofía del derecho y la
filosofía de la economía. Se relaciona fuertemente con la ética en que las
preguntas acerca de qué tipo de instituciones políticas son adecuadas para un
grupo depende de qué forma de vida se considere adecuada para ese grupo o
para los miembros de ese grupo. Las mejores instituciones serán aquellas que
promuevan esa forma de vida.
La filosofía del Derecho aparece con los sofistas griegos, que comenzaron a
distinguir entre lo justo natural y lo justo legal (aunque como término es más
reciente). Las leyes reflejan lo que le conviene al más fuerte (Trasimaco). Las
leyes son utilizadas por una mayoría gris para dominar a los más fuertes
(Calicles), dos opiniones contrapuestas de pareceres.
En contraposición, Platón cree en la existencia etérea de un ideal de justicia, al
que sólo tienen acceso los filósofos, por eso solamente los filósofos pueden dictar
leyes.
Aristóteles, menos idealista que su maestro, hace distinción entre lo justo natural
y lo justo legal, y dice que lo primero es justo siempre, mientras que lo justo legal
es la adaptación a cada mentalidad y cultura, y una vez ínsito en la norma, el
actuar contrariamente a ella, no es indiferente, sino contra la Ley.
La Patrística, utilizó la reflexión filosófica para dotar al dogma (verdad no racional
sino revelada) de un cuerpo doctrinal filosófico con que poder argumentar las
objeciones intelectualistas.
Tras San Agustín surge la filosofía escolástica.
La elaboración filosófica medieval del Derecho Natural, aunque no se la pueda
considerar como Filosofía del derecho, tal como actualmente la conocemos, sí
puede decirse que es una verdadera Filosofía sobre el Derecho, que se apoya en
la Teología cristiana. El iusnaturalismo, por algunos no aceptado como Filosofía
del Derecho, es todo un tratado de axiología jurídica porque establece una
legalidad superior que es modelo, fundamento y justificación del derecho positivo
humano.
Durante el paso del siglo XVIII al XIX el término Derecho Natural va
paulatinamente siendo sustituido por el de Filosofía del Derecho, porque comienza
a darse una nueva metodología en la reflexión filosófica del derecho.
Función de la filosofía del derecho, en definitiva, la filosofía del Derecho busca
analizar, conocer y ofrecer un conocimiento pleno del Derecho, reflexionando y
elaborando los conceptos de los que van a ver las distintas disciplinas jurídicas
que abordan aspectos concretos del sistema jurídico con el objetivo de dar unidad
y coherencia a toda la estructura.
Primero, define y supervisa los conceptos jurídicos y métodos que articulan todo
el sistema legal; segundo, sirve como guía para la interpretación correcta de todo
el cuerpo legal y para la revisión crítica del mismo.
Es decir, la filosofía del Derecho va más allá del contenido y conceptos de una
rama específica, como puede ser el Penal o el Civil, para observar de forma global
el sistema jurídico y establecer las definiciones y conceptos generales que son
necesarios para estudiar en profundidad cada una de las disciplinas jurídicas. Más
aún: intenta establecer los rasgos y fundamentos que tiene el fenómeno jurídico
en general, más allá de su plasmación concreta en cada ordenamiento.
Por ejemplo, los filósofos del Derecho se encargan de definir en sus estudios el
concepto de norma jurídica o de lo que se entiende por sistema jurídico. Con esa
base filosófica, los legisladores podrán abordar el desarrollo de aspectos
concretos, como la definición del sistema de fuentes o los criterios de
interpretación del Derecho.
En la definición de las fronteras de la filosofía del Derecho es necesario tener en
cuenta su íntima relación con la sociología, la filosofía moral, la filosofía política y
la ciencia jurídica en sí, siendo la configuración teórica que fundamenta la acción
de esta última en su estudio, interpretación y sistematización del sistema jurídico.
LA FILOSOFÍA DEL DERECHO ACTUAL
El Jusnaturalismo, hace referencia a la corriente filosófica que afirma la
existencia de una ley de naturaleza reguladora de las acciones humanas, que
existe como principio de regulación de un orden jurídico racionalmente constituido
y como modelo base para la existencia de los ordenamientos actuales e históricos,
cuya juridicidad tiene que adaptarse y valorarse con respecto a dicho modelo.
La ley natural actual sostiene que la ley es independiente de la voluntad humana,
existe incluso antes de que el hombre y por encima de las leyes de los hombres, el
derecho de la ley natural es natural y sus supuestos los valores del ser humano, y
busca siempre un ideal De justicia.
El derecho natural es universal, inmutable e inviolable, es la ley impuesta por la
naturaleza a todos aquellos que se encuentran en un estado de naturaleza.
La concepción jusnaturalista fue el resultado de transformaciones económicas y
sociales que impusieron cambios en la concepción del poder del Estado, que pasó
a ser comprendido como una institución creada a través del consentimiento de los
individuos a través del contrato social.
Se pueden vislumbrar dos teorías básicas de movimiento de la ley natural. El
primer argumento es la suposición de dos cuerpos legales: el derecho positivo y el
derecho natural.
Derecho positivo, se corresponde con el fenómeno específico legal, percibida a
través de los órganos de los sentidos y por lo tanto el fenómeno jurídico
empíricamente verificable, tal como se expresa a través de las fuentes del
derecho, especialmente los de la Estado.
Ley Natural, corresponde a una exigencia perenne, derecho eterno e inmutable
de una feria, representado por un valor trascendente o metafísico de la justicia.
La segunda teoría de la ley natural es la superioridad de la ley natural en la cara
del derecho positivo. En este sentido, el derecho positivo debería, conforme a la
doctrina jusnaturalista, adecuarse a los parámetros inmutables y eternos de
justicia. El derecho natural como representativo de la justicia serviría como
referencial valorativo (el derecho positivo debe ser justo) y ontológico (el derecho
positivo injusto deja de presentar juridicidad), bajo pena del orden jurídico
identificarse con la fuerza o el mero albedrío. En este sentido, el derecho vale si es
justo y, por lo tanto, legítimo, de ahí resultando la subordinación de la validez a la
legitimidad del orden jurídico.
Aunque se orientaba por la búsqueda de una justicia eterna e inmutable, la
doctrina del derecho natural ofreció, paradójicamente, diversos fundamentos para
la comprensión de un derecho justo a lo largo de la historia occidente. En este
sentido, el Jusnaturalismo puede agruparse en las siguientes categorías:

Desde el punto de vista Jurisfilosófico, la doctrina jusnaturalista desempeñó la

función relevante de señalar la necesidad de un tratamiento axiológico para el
derecho. Esto porque el jusnaturalismo permite una tematización de los valores
jurídicos, abriendo espacio para la discusión sobre la justicia y sobre los criterios
de edificación de un derecho justo.
El Positivismo Jurídico, El iuspositivismo o positivismo jurídico es una corriente
de pensamiento jurídico cuya principal tesis es la separación conceptual de moral
y derecho, lo que supone un rechazo a una vinculación lógica o necesaria entre
ambos. A la vez, el iuspositivismo define las instituciones jurídicas como un tipo
particular de instituciones sociales.
Considera el conjunto de normas válidas evitando cualquier tipo de interpretación
moral o de valores. La disciplina que lo estudia es la teoría del derecho, que se
encarga de la dimensión normativa dentro del tridimensionalismo jurídico (norma,
hecho y valor). Le da igual lo justo o injusto de la aplicación de una norma: el
jurista simplemente se limita a acatar lo dictado por ella misma. Sin embargo,
también es un tema ampliamente estudiado y tratado por la Filosofía del Derecho,
es analizado siempre a la par de temas como iusnaturalismo, iusmarxismo o
iusociologismo, entre otros.
No existe una definición universalmente aceptada de iuspositivismo. Sin embargo,
sus diferentes versiones tienen en común un planteamiento antimetafísico,
defendiendo que el objeto de estudio de la ciencia jurídica es, exclusivamente, el
derecho positivo, y que este tiene, en su origen y desarrollo, una relación directa
con determinados fenómenos sociales.
En alguna de sus versiones, el positivismo jurídico plantea que el derecho es un
conjunto de normas dictadas por los seres humanos (por el soberano), a través del
Estado, mediante un procedimiento formalmente válido, con la intención o
voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento
de esas normas.
El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas por una soberanía
(por el órgano estatal que ejerza la función legislativa) Puede ser de aplicación
vigente o no vigente, dependiendo si la norma rige para una población
determinada, o la norma ya ha sido derogada por la promulgación de una
posterior. No solo se considera derecho positivo a la ley, sino además a toda
norma jurídica que se encuentre escrita (decretos, acuerdos, reglamentos, etc.).
En otras palabras, el derecho positivo es el derecho que está escrito. A diferencia
del derecho natural (inherente al ser humano) y del consuetudinario (dictado por la
costumbre), el derecho positivo es impuesto colectivamente a favor de normar la
convivencia de las personas, sancionado por las instituciones del Estado conforme
a lo establecido en un código común —un cuerpo de leyes escritas— que, a su
vez, pueden ser cambiadas por consenso. Se trata de leyes fundamentadas en un
pacto jurídico y social.
El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanzó su
mayor desarrollo teórico a partir de los escritos de los filósofos ingleses Thomas
Hobbes (autor de la obra Leviatán) y Jeremy Bentham (fundador de la doctrina
utilitarista). Sin embargo, el verdadero pilar del iuspositivismo es el jurista
austríaco Hans Kelsen, autor de Teoría pura del Derecho.
Para algunos iusnaturalistas —la postura opuesta al iuspositivismo— el
iuspositivismo es "malo" o "inmoral" porque avala la existencia del derecho injusto;
sin embargo, como se verá más adelante, existen varias clases de iuspositivismo,
y algunos iuspositivistas también critican las leyes injustas y la obediencia a las
mismas, sólo que no dicen que no sean verdaderas leyes, sino que son leyes
injustas.
¿Qué establece la teoría pura del derecho de Kelsen sobre el positivismo
jurídico?
El positivismo jurídico culmina en la gran obra de Hans Kelsen, la "Teoría pura del
Derecho" publicada en 1911. Parte de las tesis formalistas de la escuela del
Derecho Público, pero da un paso más para separar radicalmente del ser ("sein") y
del deber ser ("sollen"), de la realidad natural y la norma.
El Derecho es un orden normativo que pertenece a la categoría ontológica del
deber ser y por ello su análisis debe hacerse depurado de cualquier elemento
histórico, ético, sociológico o político, pues pertenecen a otros órdenes del
conocimiento. El Derecho es un fenómeno autónomo y por ello debe liberarse su
conocimiento de cualquier contaminación externa que impide su "purificación".
El Derecho es un orden normativo, un sistema de normas, de "deberes", cada una
de las cuales constituye una forma de imputación de ciertas consecuencias
jurídicas a ciertos supuestos de hecho. Las normas a través de las cuales se
manifiesta el Derecho se contienen en diferentes instrumentos: desde las leyes
hasta las sentencias o los reglamentos y sus actos de aplicación. Para Kelsen es
imprescindible reconducir ese conjunto de normas a un esquema lógico. Para él
desaparece el dualismo Estado-Derecho. No existe el Estado como entidad
distinta del Derecho. El Estado no es más que la personalización del orden jurídico
por cuanto es un orden coactivo de la conducta humana que es precisamente el
orden jurídico. En fin, por ello, todo acto estatal es un acto jurídico. También
Kelsen hace desaparecer la antítesis Derecho objetivo y subjetivo pues lo que se
llama derecho subjetivo es el mismo Derecho objetivo que en ciertas condiciones
se pone a disposición de las personas.
La más genial expresión última de la "Teoría pura del Derecho" es la concepción
piramidal de éste que parte de toda norma jurídica es creada en virtud de la
autorización de una norma anterior. Toda norma se apoya en otra norma de la que
extrae su validez y que establece en qué forma ha de crearse e incluso
condicionar su contenido. En el vértice de la pirámide y como norma clave de todo
el sistema jurídico se encuentra la Norma Fundamental, fundante y
fundamentadora de aquél que es la Constitución. Pero ¿en qué norma se asienta
y se basa la Constitución? Como no puede ser otra norma jurídica, Kelsen acude a
una "hipótesis" que hay que presuponer para conferir validez a todo el orden
jurídico (la denominada norma hipotética fundamental).
El Racionalismo Jurídico, Posición filosófica que en el planteo y solución de los
problemas se funda ante todo en la razón como facultad pensante y cognoscitiva.
En general, es racionalista toda doctrina que en principio declara inteligible la
realidad, aun cuando de hecho podamos no entenderla.
Para el racionalismo la realidad responde a las normas de la razón. Se opone en
ese sentido a irracionalismo.
En lo que se refiere al conocimiento, es racionalista toda doctrina según la cual no
hay más conocimiento cierto que el que deriva de principios evidentes y a priori.
Se opone, en este sentido, a empirismo.
Para el racionalismo la principal fuente de nuestro conocimiento son las verdades
innatas, aunque a ellas se agregue la experiencia interna y externa.
Normativa Del Derecho, La norma jurídica es una regla u ordenación del
comportamiento humano dictado por la autoridad competente del caso, con un
criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejado una sanción. Generalmente,
impone deberes y confiere derechos.
Se diferencia de otras normas de conducta en su carácter heterónomo (impuesto
por otro), bilateral (frente al sujeto obligado a cumplir la norma, existe otro
facultado para exigir su cumplimiento), coercible (exigible por medio de sanciones
tangibles) y externo (importa el cumplimiento de la norma, no el estar convencido
de la misma).
Por último, cabe mencionar también que los iusnaturalistas añadirán a la definición
anterior “con miras al bien común.”
Jerarquía Normativa
Las normas están organizadas bajo una jerarquía estipulada en las constituciones,
para saber qué normas tienen mayor valor. Esto servirá para saber que norma
prevalece en caso de conflicto u oposición.
Esta pirámide solo sería válida en aquellos modelos que siguen el derecho
continental. Y, por tanto, no sería válida en los modelos de derecho anglosajón,
donde la jurisprudencia tiene un papel destacado.
LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
La interpretación jurídica o del derecho es una actividad que consiste en
establecer el significado o alcance de las normas jurídicas y de los demás
estándares que es posible encontrar en todo ordenamiento jurídico y que no son
normas, como, por ejemplo, los principios. En consecuencia, hablar de
interpretación del derecho es igual a referirse a una actividad que comprende a
todas las normas jurídicas, y no únicamente a las normas legales que produce el
órgano legislativo. De ahí que la interpretación de la ley sea una especie de
interpretación jurídica.
Modalidades De Interpretación
De partida, la interpretación de un orden jurídico puede asumir una de estas dos
modalidades: puede ser auténtica o no auténtica.
La interpretación es una actividad que tiene lugar cuando el lenguaje en que se
expresa el derecho (Constitución, ley, etc.) es interpretado por los órganos
encargados de su creación a fin de crear los materiales jurídicos que los
completen. Esto es lo que se conoce como interpretación auténtica. En otras
palabras, en esta clase de interpretación el mismo órgano que se encarga de crear
la norma jurídica va a determinar su alcance o sentido. La interpretación auténtica
se realiza sobre una "norma genérica". En el caso de aplicación del Derecho, el
órgano que aplica la norma al caso concreto también realiza una interpretación,
caso de una decisión administrativa tratándose de una autoridad o una sentencia
en el caso de un tribunal.
Elementos De La Interpretación De La Ley, son los medios de que dispone el
intérprete para establecer el o los posibles sentidos y alcances de la ley
interpretada. Estos medios son comúnmente aceptados por la doctrina y en
ocasiones consagrados expresamente por los propios ordenamientos jurídicos.
Estos elementos son el elemento gramatical, el histórico, el lógico, el sistemático y
el teleológico.
1. El elemento gramatical o elemento literal es aquel que permite establecer el o
los sentidos y alcances de la ley haciendo uso del tenor de las propias palabras de
la ley, es decir, al significado de los términos y frases de que se valió el legislador
para expresar y comunicar su pensamiento. Este método interpretativo parte del
supuesto que la voluntad e intención del legislador está impregnada en la ley; y
como la ley está escriturada, entonces la mejor manera de descifrar la verdadera
intención legislativa es a través de las palabras de que hace éste.
2. El elemento histórico permite interpretar el derecho legislado aludiendo para ello
a la historia del texto legal que se trata de interpretar. Esta historia se ve reflejada
en cada una de las historias o etapas del proceso de formación de la ley.
3. El elemento sociológico es el que debe atenderse al interpretar las normas, a la
"realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas". Si una norma nacida en
un contexto histórico determinado se debe aplicar en un tiempo diferente, puede
producir un resultado indeseable si el cambio de las circunstancias es lo
suficientemente sensible. No basta con saber por qué y para qué se dictó la norma
en concreto, sino también si las nuevas circunstancias reinantes consienten o no
que permanezca invariado el sentido original.
4. El elemento sistemático permite interpretar la ley atendiendo a las conexiones
de la misma con la totalidad del ordenamiento jurídico del cual forma parte,
incluidos los principios generales del derecho. Se trata de considerar la norma
jurídica, no como un enunciado aislado, sino como una parte de un conjunto más
amplio que le proporciona sentido, fundamento y coherencia.1
5. El elemento teleológico, por último, es aquel que permite establecer el sentido o
alcance de un precepto legal atendiendo al fin de esta, es decir, a los
determinados objetivos que se buscó conseguir mediante su establecimiento.
En contraste, la interpretación no auténtica es aquella realizada por personas u
órganos que no tienen la posibilidad de aplicar el Derecho que interpreta. Aquí,
nuevamente es posible hacer una distinción entre la interpretación que llevan a
cabo los juristas, a quienes corresponde solamente identificar y describir el
Derecho con fines de conocimiento o difusión (doctrina); y la que realizan los
propios sujetos normativos, que pueden establecer el significado de las normas
jurídicas que regulan su comportamiento.
La Argumentación Jurídica, Para el filósofo del derecho Robert Alexy, el
concepto de lo qué es la argumentación jurídica, se basaba en que la principal
motivación era la victoria sobre un oponente específico, a pesar de que existía el
debate y la negociación con el objetivo de llegar a unas conclusiones aceptables
de mutuo acuerdo.
Según este autor, es el medio frecuente por el cual muchas personas manifiestan
sus creencias o intereses personales, ya sea en un discurso racional o en el
desarrollo del argumento o defensa de las ideas. ¿Te interesa el tema jurídico?
¡Entonces sigue leyendo!
Todos los días para comunicarnos usamos argumentos; argumentos que toman
especial relevancia en el ámbito jurídico. Un buen argumento puede marcar la
diferencia entre perder o ganar un caso. Es decir, la argumentación jurídica es
un concepto teórico-práctico, que debería ser dominado por todos los
actores inmersos en este ámbito.
“Un buen abogado debe desarrollar técnicas de persuasión sólidas, que no
caigan en falacias.”
Argumentar significa dar razones a favor o en contra de un hecho. En los
tribunales se usa la argumentación jurídica para convencer a los juzgadores de las
distintas teorías de un caso y el mejor argumento lo gana.
Por este motivo, la argumentación se convierte en un valor imprescindible en un
abogado exitoso y, también, en los jueces que deben justificar sus sentencias a
través de una argumentación técnica y comprendida por el espectro jurídico.
Teoría De La Argumentación Jurídica, la teoría de la argumentación jurídica se
refiere a los estudios jurídico-filosóficos que esgrimen las diversas corrientes de
pensamiento respecto al contenido de las premisas argumentativas, desde la
perspectiva de los operadores del Derecho.
Teorías Precursoras De La Argumentación Jurídica
Respecto de la argumentación jurídica, se puede esbozar la siguiente evolución
histórica:
 El Estado absolutista: antes del siglo XIX, el juez no motivaba porque
actuaba en nombre del rey.
 El Estado de derecho: surgieron los sistemas parlamentarios. Los jueces
eran simples aplicadores de la ley, solo interpretaban gramaticalmente la
ley.
 El Estado constitucional de derecho: además de interpretar literalmente la
norma lo hacía de manera sistemática.
 Estado social de derecho: es la interpretación funcional, en el cual la ley se
interpretará de acuerdo a sus fines, contexto histórico que se dio, intención
del legislador. Por sus consecuencias, entre otros, la legitimación de los
jueces depende de su argumentación para resolver los juicios2
Perelman Y La Nueva Retórica, Seguidos en sus inicios de la lógica formal, los
estudios posteriores del filósofo belga Chaïm Perelman respecto a la Justicia lo
llevaron a proponer una serie de criterios valorativos subjetivos, que pueden variar
según el tipo de sociedad, ideología, tiempo y ámbito de aplicación.
La Lógica Informal De Toulmin, Stephen Toulmin, filósofo británico, es autor de
El puesto de la razón en la ética (1950) y de la trilogía La comprensión humana,
cuya publicación inició en 1972, acerca de la idea de racionalidad.3
La Tópica Jurídica De Theodor Viehweg, Theodor Viehweg, filósofo alemán,
conceptualizó la Tópica de Aristóteles como una serie de puntos de vista utilizados
y aceptados en todas partes, que se esgrimen a favor o en contra y que el
expositor debe seleccionar para potenciar una determinada tesis.
Teoría Estándar De La Argumentación Jurídica De Robert Alexy, En la
práctica, el argumento jurídico es uno de los más frecuentes y reviste una gran
importancia en el ámbito jurisdiccional, pues con él se recurre a la jurisprudencia y
a la doctrina que son sus vertientes principales. La teoría de la argumentación o
del debate abraza las artes y las ciencias del debate civil, dialéctica parlamentaria,
diálogo, conversación y, por supuesto, la persuasión. Estudia las reglas de la
inferencia, la lógica y las reglas de procedimiento en ambos sistemas. La
argumentación se preocupa principalmente de llegar a conclusiones a través del
razonamiento lógico, es decir, afirmaciones basadas en premisas. Aunque en la
teoría de la argumentación se incluye el debate y la negociación, las cuales están
dirigidas a alcanzar unas conclusiones de mutuo acuerdo aceptables, su principal
motivación se circunscribe a la rama del debate social en el que la victoria sobre
un oponente es el principal objetivo. Este arte y ciencia es con frecuencia el medio
por el cual algunas personas protegen sus creencias o propios intereses en un
diálogo racional, en simples coloquios o durante el proceso de argumentación o
defensa de ideas. La argumentación es usada en la ley, en los juicios, para probar
y comprobar la validez de ciertos tipos de evidencias. Los estudiantes de
argumentación estudian las racionalizaciones post hoc mediante las cuales un
individuo organizado puede justificar decisiones que han sido realizadas de forma
irracional.
LA PRAXIS JURÍDICA, La palabra praxis tiene como significado “practica”, esta
es una terminología griega la cual identifica a la praxis como el proceso en el que
se es transformado la teoría a la práctica, es decir, la praxis es la aplicación de
una metodología estudiada y la misma se hace parte de la vida cotidiana.
La praxis viene siendo la etapa en la cual se utilizan los conocimientos de un tema
para ejecutar una acción, por tal razón la praxis está alejada de los libros o de las
aulas de instrucción sino más bien que se encuentra en el mundo mismo, cuando
dichas ideas estudiadas y analizadas son implementadas o experimentadas por el
mundo habitado. Esta terminología posee gran protagonismo en un modelo
sociopolítico llamado “marxista”, el modelo del marxismo es aplicado e ideado por
el economista, revolucionario y aplicador de la filosofía Karl Marx el cual fue un
judío con raíces alemanas.
Para los seguidores de esta rama ideológica, la praxis es la clave para lograr la
conexión entre el hombre, la naturaleza, así como también la sociedad, es decir,
gracias a la práctica de conocimientos adquiridos, el hombre logra un gran
desenvolvimiento en el ámbito laboral con que se encuentre involucrado,
empresarial, agrícola y a fines. Por ende, los marxistas consideran la praxis como
el centro de vida para el hombre próspero y trabajador, ya que es el resultado de
los conocimientos estudiados, analizados y bases teóricas para lo que somos
instruidos que nos permiten en el ámbito laboral ejercer métodos y acciones que
nos permitan una mejor ejecución de nuestras labores u obligaciones.
Hablando filosóficamente, este término está en sobre posición a la conducta ya
que pasa por el conocimiento comprendido, que es la virtud de pensamiento o
sabiduría práctica, un resumen del término de la palabra frònesis que hace
referencia a la habilidad de pensar los cómo y los porqués para actuar y cambiar
conductas.
La praxis para Aristioteles es la acción que influye en sí mismo y en una persona,
llevándola a una realización en la vida y en cualquier ámbito, que para llegar a una
buena praxis o práctica es primordial tener el conocimiento del cómo realizarlo.
Para Aristóteles, dividir la vida y las actividades humanas en tres categorías le
resultaba práctico y beneficioso, ya que resumía la vida misma de una manera
sencilla, estas categorías son: La teoría, que es la búsqueda del conocimiento, la
verdad que da el poder de saber. La realización, que implicaba la creación de algo
nuevo y La práctica o la praxis que es la acción, la resolución de problemas
provenientes de la práctica diaria y constante.
En términos jurídicos la praxis se puede definir como la aplicación practica de todo
el conocimiento jurídico, es decir que los aspectos teóricos vistos en el aula se
puedan practicar y ejecutar en la realidad
FUNCIÓN CREADORA DEL JUEZ
El juez es la máxima autoridad de un tribunal de justicia, cuya principal función es
precisamente ésta, la de administrar justicia, en caso que se presente ante él una
situación controvertida entre dos personas, por ejemplo, que requiera de la
decisión ecuánime y objetiva de un hombre que conozca exhaustivamente las
leyes como él. También entre sus responsabilidades se observa la de definir el
futuro de un acusado por determinado crimen o delito y en esta situación lo
mismo, deberá someter a juicio las pruebas o evidencias reunidas, para declararlo
culpable o inocente.
Es la persona que resuelve una controversia o que decide el destino de un
imputado, tomando en cuenta las evidencias o pruebas presentadas en un juicio,
administrando justicia. Conviene distinguir al juez del tribunal, el cual no es
jurídicamente un ser humano, sino un órgano judicial compuesto por personas
físicas, que pueden rotar sin vulnerar esta garantía.

Habitualmente son considerados empleados o funcionarios públicos, aunque ello

dependerá del país en concreto, son remunerados por el Estado (sin perjuicio de
la figura de los jueces árbitros y los jueces de paz), e integran el denominado
Poder Judicial. En general, se caracterizan por su autonomía, independencia e
inamovilidad, sin que puedan ser destituidos de sus cargos salvo por las causas
establecidas constitucional o legalmente. Asimismo, son responsables de sus
actos ministeriales, civil y penalmente.
El Juez Y El Derecho
La administración de justicia es una parte fundamental del sistema jurídico. A
través de ella se intenta dar solución a los conflictos de relevancia jurídica,
mediante la interpretación y aplicación de los criterios y las pautas contenidas en
las leyes y demás disposiciones generales. A fin de cuentas, lo que interesa a las
partes en conflicto no es el significado más o menos abstracto de la ley, sino el
sentido concreto de la sentencia; del acto específico por medio del cual la
administración de justicia dispone la solución de un litigio.
Es el juez quien dicta la sentencia en ejercicio de la función jurisdiccional. Su
misión no puede ser ni más augusta ni más delicada: a él está confiada la
protección del honor, la vida y los bienes de los ciudadanos. Es el depositario de
la confianza del pueblo.
Para tal efecto, debe gozar de absoluta libertad para sentenciar en la forma que su
criterio y su conciencia le dicten, porque los jueces no tienen más superior que la
ley; no se les puede indicar que fallen en su sentido u otro.
La función del juez es la de aplicar el derecho, no crearlo, por no ser su tarea
legislativa sino jurisdiccional, y sólo puede hacer lo que la ley le permite o
concede.
La aplicación del derecho es un elevado encargo, de una gran majestad, de rango
superior y de trascendental relevancia. Por tanto, a quienes se les honra con el
privilegio de detentar en sus manos la vara de la justicia, se les exigen ciertas
cualidades para que no haya ocupaciones que usurpen un reservado a los
mejores elementos humanos.
El individuo que tenga el honor de administrar justicia, ha de esmerarse en
superarse a sí mismo para estar a tono con la investidura que se le ha entregado;
pues la judicatura no es un negocio, sino una forma de vida.
Es por ello que el Estado piensa que es esencial el problema de la selección de
los jueces; porque sabe que les confía un poder mortífero que, mal empleado,
puede convertir en justo lo injusto, obligar a la majestad de las leyes a hacerse
paladín de la sinrazón e imprimir indeleblemente sobre la cándida inocencia, el
estigma sangriento que la confundirá para siempre con el delito.
La Norma Y El Papel Creador Del Juez En El Estado Social De Derecho, La
función primigenia del juez es “interpretar las normas”, al menos eso es lo que la
tradición jurídica romanista nos ha inculcado. El acercamiento del juez a los
conceptos de fuentes formales y criterios auxiliares de la función jurisdiccional, son
la herramienta esencial para que el papel del juez se concretice en conservar los
principios que establecen el Estado Social de Derecho y reconozcan dentro de él,
la protección de la unidad, la plenitud y la coherencia del ordenamiento jurídico
(López, D. 2002).
Describe Gouburg, que al juez le corresponde resolver la questio iuris, que es su
deber dar una respuesta a través de una decisión que a juicio de Kelsen no es
considerada como declarativa, sino más bien constitutiva de las circunstancias en
las que se refiere y basa su decisión.
Preocupa a Kelsen la cuestión sobre la equivocación de los jueces en la toma de
decisiones, más aún cuando se trata que dichas decisiones son irreversibles y en
consecuencia se configuran en cosa juzgada. En este sentido, Kelsen reconoce el
papel determinante del juez y la decisión judicial en la transformación de la
realidad
Artículo 4 del Código Civil Venezolano, A la Ley debe atribuírsele el sentido que
aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas
entre sí y la intención del legislador.
Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las
disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere
todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.
La Interpretación Constitucional o la interpretación de las normas jurídicas
significa otorgarles un sentido. En el caso de la Constitución, su interpretación
adquiere especial importancia pues a través de ella se busca dar un sentido a las
normas fundamentales que organizan la convivencia política y social de un país.
Además, dada su peculiar característica de norma suprema del ordenamiento
jurídico, de su interpretación depende la vigencia de las demás normas, las cuales
pueden quedar expulsadas de aquel ordenamiento debido a su
inconstitucionalidad.
La ética normativa es la rama de la ética que estudia los posibles criterios para
determinar cuándo una acción es correcta y cuándo no lo es. Busca principios
generales que justifiquen los sistemas normativos y argumenta por qué se
deberían adoptar determinadas normas. Un ejemplo clásico de un criterio
semejante es la regla de oro.
Dentro de la ética normativa, existen tres posturas principales: el
consecuencialismo sostiene que las acciones se deben juzgar solo con base a si
sus consecuencias son favorables o desfavorables. Distintas versiones del
consecuencialismo difieren sin embargo acerca de qué consecuencias son
relevantes para determinar la moralidad o no de una acción. Por ejemplo, el
egoísmo moral considera que una acción será moralmente correcta solo cuando
sus consecuencias sean favorables al que la realiza. En cambio, el utilitarismo
sostiene que una acción será moralmente correcta solo cuando sus
consecuencias sean favorables para una mayoría.
La relación entre derecho y poder no descansa en la subordinación del uno sobre
el otro y viceversa, sino en la interacción entre ambos. ... Para un jurista,
el derecho es la cara y el poder la cruz, mientras que para un politólogo,
el poder es la cara y el derecho la cruz.
La obediencia al derecho la obligación de obedecer al Derecho se manifiesta
como una especie de la obligación política y, en último término, de la obligación
moral. Es una obligación selectiva (no es ni absoluta ni universal) y depende de la
justicia del Derecho
Entendemos por Desobediencia civil se conoce como Desobediencia o
desobediencia civil al acto de desacatar una norma de la que se tiene obligación
de cumplimiento. La norma que debería obedecerse es, por lo general, una norma
jurídica, o en todo caso cualquier norma que el grupo en el poder considera
investida de autoridad en el sentido de que su transgresión acarreara
inevitablemente un castigo.
Legalidad El Principio de Legalidad es un principio fundamental, conforme al cual
todo ejercicio de un poder público debe realizarse acorde a la ley vigente y su
jurisdicción, no a la voluntad de las personas.
legitimidad: El término legitimidad (y sus derivados: legítimo(a)) se utiliza en la
teoría del Derecho, en la ciencia política y en la filosofía para definir la cualidad de
ser conforme a un mandato legal.
Esta apelación inicial a criterios tradicionales como justificación ética del ejercicio
personal del poder es aceptada por Max Weber como uno de los tres tipos de
legitimidad junto con la legitimación carismática (los subordinados aceptan el
poder basándose en la santidad, heroísmo o ejemplaridad de quien lo ejerce) y la
legitimación racional (los subordinados aceptan el poder de acuerdo con
motivaciones objetivas e impersonales), convirtiéndola prácticamente en sinónimo
de legalidad.
La democracia Es una manera de organización social que atribuye la titularidad
del poder al conjunto de la ciudadanía. En sentido estricto, la democracia es una
forma de organización del Estado en la cual las decisiones colectivas son
adoptadas por el pueblo mediante mecanismos de participación directa o indirecta
que confieren legitimidad a sus representantes. En sentido amplio, democracia es
una forma de convivencia social en la que los miembros son libres e iguales y las
relaciones sociales se establecen conforme a mecanismos contractuales.
El Estado de derecho El estado de derecho implica que cada persona está sujeta
a la ley, incluidas las personas que son legisladores, encargados de hacer cumplir
la ley y jueces. Cualquier medida o acción debe estar sujeta a una norma jurídica
escrita y las autoridades del Estado están limitadas estrictamente por un marco
jurídico preestablecido que aceptan y al que se someten en sus formas y
contenidos.
Relaciones entre Ética, Derecho y Política
La ética abarca, por tanto, la totalidad de la conducta humana: toda es
mensurable éticamente.
El derecho, por el contrario, tiene un ámbito mucho más restringido: el derecho es
el mínimo de ética imprescindible para que todos podamos vivir en sociedad; un
mínimo que puede imponerse coactivamente.
El juicio ético, por consiguiente, se mantiene en el terreno de las ideas, sin que
pueda ejecutarse obligatoriamente en caso de no ser aceptado voluntariamente, a
diferencia del pronunciamiento jurídico, que sí puede ser ejecutado coactivamente,
de lo que resulta que no hay derecho sin una violencia legítima que lo imponga.
Ahora bien, la exigencia de responsabilidad política es imposible, sino
contraproducente, cuando la paja en el ojo ajeno es denunciada por quien no la ve
en el ojo propio.
El pluralismo jurídico se enfrenta a escenarios de etnocentrismo, violencia,
estigmatización y altas cargas de racismo; ya que si bien las fuentes plurales de
su sentido son de diversas comunidades ético-políticas; es mayor la presencia en
el territorio americano de fuentes étnicas, específicamente indígenas.
En este mismo sentido es importante reconocer que las prácticas indígenas no
son manifestaciones exclusivas de un grupo poblacional auto adscrito por su
identidad cultural; sino que se reproduce además en las poblaciones denominadas
como mestizas a través de sus prácticas, costumbres, actividades, en suma, su
"memoria vivida y practicada",
Pensamiento tomista General. Tomás de Aquino sostenía que hay que buscar la
verdad donde quiera que se encuentre, y por lo tanto consultó a filósofos griegos,
romanos, judíos y musulmanes. En concreto, fue un realista (es decir, que creía
que el mundo se puede conocer como es, a diferencia de los escépticos).
Pensamiento de kart Lewis se basa en los principios Gestalt. Lewis toma el
concepto de campo que los Gestalistas habían utilizado en el concepto de
percepción y lo introduce el área de la motivación y de la personalidad que fue en
primer objeto de su psicología topología.
John Law a quien se la ha considerado también fundador de una teoría subjetiva
del valor, con especial referencia al valor del dinero. Según él, nada tenía valor si
no es por el uso que uno le da. Con esta teoría, Law viene a ser un precursor de la
escuela austríaca.
El utilitarismo es una doctrina ética formulada explícitamente a los fines del Siglo
XVII, y desde entonces ha contado con numerosos partidarios, particularmente en
el mundo anglosajón. Como su nombre indica, su contenido esencial, es definir la
corrección de toda acción por su utilidad, es decir por los resultado o
consecuencias producidas por ella.
Miguel Carbonell. - Considera que la Globalización es un derecho que vino para
arraigarse, y su impacto ha incidido dentro del orden social mundial. ° Asume una
posición que mantiene entre lo ambiguo y lo radical. Aun así plantea que en el
mundo del derecho la globalización se ha limitado a transformar las prácticas de
los sectores del ordenamiento jurídico
Es de suma importancia referir que los Derechos Humanos son aquellas
«condiciones instrumentales que le permiten a la persona su realización». En
consecuencia, subsume aquellas libertades, facultades, instituciones o
reivindicaciones relativas a bienes primarios o básicos que incluyen a toda
persona, por el simple hecho de su condición humana, para la garantía de una
vida digna, «sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica o
cualquier otra condición».
El fundamento de los derechos humanos debe rastrearse a partir de los
pensadores
1 El derecho de propiedad, por ejemplo, defendido incondicionalmente a principios
del siglo XIX ha cambiado de una manera fundamental en el presente siglo.
2 Por ejemplo, el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión
(Art. 18 de la Declaración Universal), puede resultar incompatible con el derecho a
la instrucción elemental obligatoria (Art. 26 de la Declaración Universal).
 3 El iusnaturalismo sostiene en general, la existencia de reglas de "derecho
natural", superiores al derecho positivo. Este derecho natural es inmutable y
eterno, y su conocimiento se da por medio de la razón o la revelación, según la
corriente.
4 El positivismo jurídico sostiene que, las normas jurídicas deben ser estudiadas
por sí mismas, sin recurrir a criterios extra normativos, siendo su más notable
representante Hans Kelsen.