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EL REGIMEN DE LAS NULIDADES EN EL PROYECTO DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO DEL 2012
Autor: Nicolás Reviriego
Publicado en: revista de Derecho Privado y Comunitario, 2012-2, pags. 67/86, Editorial Rubinzal-culzoni.
I.- INTRODUCCION

Con fecha 8 de Junio del corriente año, el anteproyecto de Código Civil y Comercial ingresó por mesa de entradas al Senado de la Nación para su
tratamiento en los próximos meses.
Recordemos que mediante el decreto presidencial 191/2011, se designó la comisión encargada de la reforma de los Códigos Civil y Comercial y su unificación,
integrada por los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci. Además, participaron en el anteproyecto más de cien
juristas elegidos por los miembros de la comisión que trabajaron durante más de un año en la elaboración del mismo.
En las páginas que siguen desarrollaré el tratamiento que ha tenido la teoría de las nulidades en el proyecto de reformas al Código Civil del 2012,
destacando aquéllas cuestiones que han sido modificadas y los aspectos que la comisión decidió mantener sin cambios.
II.- ASPECTOS MODIFICADOS POR EL PROYECTO

En este capítulo me limitaré exclusivamente a enumerar aquéllos puntos que han sido modificados o ampliados por la comisión de reformas sin
adentrarme en el análisis de los mismos. El estudio y desarrollo de alguno de los temas encarados por la reforma se hará en los capítulos que siguen, aclarando que
la finalidad de éste trabajo es simplemente resaltar de manera general, los aspectos reformados y retocados por la comisión sin pretender agotar sus contenidos. En
razón de lo expuesto, se pueden enumerar los aspectos más salientes encarados por la comisión de reformas, a saber:
1.- En primer lugar, el proyecto consagra normativamente la categoría de la ineficacia de los actos jurídicos (título III, cap. 9, sección 1ra.) a diferencia del

régimen del Código Civil actual, que regula en el título VI “la nulidad de los actos jurídicos”.
2.- En segundo lugar, y de conformidad con lo propiciado por la doctrina mayoritaria, se elimina la clasificación de los actos nulos y actos anulables.
3.- En tercer término, el proyecto incorpora la conversión del acto siguiendo un sendero subjetivo por oposición a la tesis objetiva.
4.- Otro aspecto importante que incorpora la reforma es el denominado “negocio jurídico indirecto”, que había sido receptado en el proyecto de 1998.
5.- Además, se establece expresamente el criterio de distinción entre la nulidad absoluta y relativa que no figura en el actual Código Civil, pero que por supuesto
había sido precisado por la doctrina y la jurisprudencia.
6.- Con relación a la nulidad absoluta, los redactores del proyecto afirman que se mejora el sistema actual, desde que se veda la posibilidad de articularla a quien
“invoca la propia torpeza para lograr un provecho”.
7.- Por otra parte, a la nulidad relativa se la describe con mayor precisión que en el proyecto de 1998 -según los redactores-, ampliándose la legitimación de los
sujetos que pueden iniciar la acción judicial.
8.- Asimismo se mantiene la categoría de nulidad total y parcial, pero con relación a esta última se sostiene que el tribunal tiene la facultad de integrar el negocio
jurídico en caso de ser necesario, fijando alguna de las pautas que ha de considerar a esos fines. Además, para los casos de nulidad parcial, se recepta el principio
de la separabilidad consagrado por los proyectos de 1993 (PEN) y de 1998 (arts. 699 y 386), que es también el del art. 1030 del Código de Vélez. Explican los
redactores, que se lo considera preferible al más subjetivo adoptado por los códigos italiano (art. 1419) y alemán (art. 139) y, en nuestro país, por el anteproyecto
Bibiloni (art. 382) y el proyecto de 1936 (art. 211). El sistema propuesto permite atender no sólo al análisis de la intención práctica, sino a las circunstancias del
caso, a la naturaleza del negocio y, sobre todo, a la regla de la buena fe.
9.- De otra parte, el proyecto suprime normativamente la clasificación de las nulidades expresas y virtuales o implícitas, que actualmente contempla el art. 1037
del Código Civil. Esto significa que los jueces no podrán declarar la invalidez de los negocios como consecuencia de una causal virtual?, me parece que si bien se
borra esta clasificación del texto del proyecto, en los hechos seguirá existiendo como consecuencia de la previsión del primer párrafo del art. 12, el que determina
que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia esté interesado el orden público.
10.- Abordando los efectos de la nulidad, y específicamente el deber de restitución, la comisión ha refundido en un solo artículo (390) las previsiones del actual
Código Civil (arts. 1050, 1052, 1053, 1054 y 1055).
11.- También se mejora el texto del actual art. 1056 del código Civil al establecerse en el art. 391, que en el supuesto del acto jurídico inválido, éste originará las
consecuencias de los hechos en general con las reparaciones que correspondan según el caso. De este modo se consagra -según los fundamentos- el principio de
que el acto acaecido en la realidad, que es imperfecto respecto del supuesto jurídico que regula el intento negocial, es susceptible de ser subsumido en otro
supuesto jurídico (constituyendo un hecho jurídico propiamente dicho, un simple acto lícito, un acto ilícito o, aún, otro acto jurídico si se presenta un fenómeno de
conversión).
12.- Al mismo tiempo, el tema de los efectos de la nulidad respecto de terceros ha sido retocado por la comisión. En efecto, si bien se mantiene la protección del
subadquirente, éste no puede ampararse en su buena fe y en la onerosidad de su título si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho.
13.- Por último, el proyecto recepta la inoponibilidad como categoría de ineficacia sobreviniente en los arts. 396 y 397, siguiendo así el criterio de los proyectos de
1993 (PEN) y 1998.
III.- CONCEPTO DE INEFICACIA
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El proyecto consagra normativamente la categoría genérica de la ineficacia de los actos jurídicos (título III, cap. 9, sección 1ra.) siguiendo el camino
trazado por los proyectos de 1993 (PEN) y 1998.
En efecto, el art. 687 del proyecto de reformas al Código Civil de 1993 establece que los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su nulidad
o anulabilidad o ser inoponibles respecto de determinadas personas, indicando tres supuestos de la denominada ineficacia sobreviniente, a saber: resolución,
rescisión y revocación.
Por su parte, el art. 379 del proyecto de 1998 con una redacción casi igual al art. 687 indicado, contempló también la categoría de la ineficacia pero
cambiando los conceptos de “nulidad” y “anulabilidad” por el de “invalidez”. En los fundamentos de este último proyecto sus redactores afirman que la ineficacia
de los actos jurídicos constituye uno de los capítulos que presenta las novedades más importantes.
El actual proyecto de reformas del 2012 plasma en el art. 382 la categoría de la ineficacia en los siguientes términos: “Los actos jurídicos pueden ser
ineficaces en razón de su nulidad o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas”.
Como puede apreciarse, esta norma es muy parecida a la del proyecto de 1998, pero tiene dos diferencias: se utiliza el término nulidad en lugar del
concepto de invalidez -mucho más amplio-, y se suprimen los ejemplos de ineficacia sobreviniente que contiene el proyecto de 1998.
Establecidos los antecedentes de la norma proyectada del art. 383, se hace necesario conceptualizar la ineficacia y las clasificaciones que de la misma
ha elaborado la doctrina. De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, la ineficacia implica falta de eficacia y actividad, con lo cual, es necesario
comenzar indagando qué es la eficacia. En ese sentido, se la define como la capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera. Como bien lo señala Julio
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Rivera , para entender el concepto de eficacia hay que analizar otro concepto previo: el de acto o negocio jurídico, pues la eficacia no es una noción autónoma o
sustantiva, sino adjetiva o derivada que se aplica ahora a ese concepto de acto jurídico. En efecto, el negocio jurídico tiene tres caracteres esenciales: es
voluntario, lícito, y en todos los casos produce consecuencias o efectos legales, que pueden consistir en crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos
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(conf. art. 944 del Cód. Civil) . Precisamente el acto jurídico resulta eficaz, cuando produce alguno de los efectos que menciona el art. 944 y que son queridos por
las partes.
En consecuencia, un acto o negocio jurídico resulta ineficaz cuando no produce los efectos que las partes tuvieron en mira al celebrarlo. En otros
términos, la ineficacia es un concepto jurídico, complementario y genérico que abarca diversas situaciones en las que los actos pierden vigor, fuerza o eficiencia
para lograr sus efectos. Dentro de esas situaciones queda incluida la nulidad o invalidez, por lo que la ineficacia tiene un alcance general, no de esencia o
sustancia, que comprende también otros supuestos como los de caducidad, rescisión, resolución, revocación, negocio sujeto a plazo o condición suspensiva e
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inoponibilidad .
Si se analiza el momento en que la causal de ineficacia ataca o afecta al negocio jurídico, vamos a advertir que algunas se originan con posterioridad
a su celebración (como por ejemplo la resolución, rescisión y revocación); y otras nacen con el acto mismo, se encuentran en sus raíces o en su estructura, en otras
palabras, el negocio inicia su existencia con una anomalía orgánica o congénita: es el caso de la nulidad y de la inexistencia.
Como corolario de lo expresado, la ineficacia puede ser estructural u originaria y funcional o sobreviniente. En la primera se atiende a la fase de
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celebración o formación del negocio jurídico ; en la segunda, estamos en presencia de actos jurídicos válidos, pero que durante su desarrollo se tornan ineficaces
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por causas extrínsecas que nada tienen que ver con los elementos constitutivos del negocio, por lo que no producen todos o algunos de sus efectos propios.
Desde otra óptica, se habla de ineficacia absoluta e ineficacia relativa. La absoluta se configura cuando el acto queda destituido de sus efectos para
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todos, inclusive los otorgantes. En la ineficacia relativa, el acto jurídico produce efectos frente a algunos sujetos solamente , es el caso de la inoponibilidad. A su
turno, la inoponibilidad puede ser positiva o negativa: en la primera, el negocio es válido y eficaz en general, pero ineficaz frente de determinados terceros; en la
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segunda, estamos en presencia de un acto inválido o ineficaz entre los que lo otorgaron, pero esa ineficacia resulta inoperante frente a ciertos terceros .
Como ejemplos de inoponibilidad positiva se pueden citar los siguientes supuestos: el acto de disposición otorgado por el deudor en perjuicio o
fraude de sus acreedores quirografarios (art. 962 del C.Civil); el pago de una deuda embargada (art. 736 C.Civil); el pago realizado por el deudor insolvente (art.
737 C.Civil); la revocación del mandato respecto de quienes hubiesen contratado con el mandante ignorando su cesación (art. 1967 C.Civil).
Por otra parte, la protección que el art. 1051 del C.Civil le otorga a los subadquirentes de buena fe y a título oneroso que adquirieron de quien resultó
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titular del derecho transmitido en virtud de un acto luego anulado, constituye un ejemplo de inoponibilidad negativa .

1
Instituciones de Derecho Civil, Parte General, T.II, nro. 1489, LexisNexis/Abeledo-Perrot, 2004.
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Con una redacción mejorada, el proyecto de Código Civil Unificado del 2012 define al negocio jurídico en el art. 259 en los siguientes términos: “El acto jurídico es el acto voluntario lícito que

tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”.
3
Cifuentes, Santos, “Negocio Jurídico”, pág. 704, ed. Astrea, 2004.
4
Zannoni, Eduardo, “Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos”, pág. 126, ed. Astrea 1996.
5
Rivera, Julio César, ob. citada., Nro. 1494.
6
Ob. citada en nota 4, pág. 135.
7
Nieto Blanc, “Ineficacia y nulidad”, ED, 116-725, citado por Zannoni.
8
Zannoni, ob. cit., pág. 137.
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Para concluir con este punto, si bien la incorporación de la teoría general de la ineficacia al Código Civil es compartida por la doctrina dominante, se
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ha afirmado que la palabra ineficacia -en su alcance jurídico- es problemática y ambigua, pues puesta allí sin otra aclaración tiene sabor autocontradictorio. Para
comprenderla relacionada con el negocio debe dársele una explicación, debe ponérsele un adjetivo. Por ello, los términos tradicionales de nulidad, invalidez,
anulabilidad, inoponibilidad y hasta inexistencia, tienen la virtud clásica de lo que no necesita otra adjetivación, para saber de lo que en derecho se está hablando.
Por mi parte adhiero a la posición de Cifuentes y los fundamentos que nos brinda pueden ser aplicados con relación a otras instituciones y conceptos
que son incorporados por la reforma, que será materia de otro trabajo.
IV.- LA INOPONIBILIDAD

La inoponibilidad es una sanción que no se refiere al acto mismo sino a sus efectos, dejándolo subsistente no obstante que se traduce en una
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ineficacia de extensión a considerar según el caso . Como sanción de ineficacia, la inoponibilidad debe estar establecida por la ley respecto a un acto jurídico
válido y eficaz entre las partes, que lo priva de sus efectos propios en relación a ciertos terceros interesados por no haberse cumplido un requisito adicional
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establecido para su protección .
El Código Civil aún vigente no regula el tema de la inoponibilidad, por lo que la doctrina y la jurisprudencia han intentado elaborar una teoría general
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a partir de supuestos puntuales regulados aisladamente en el Código de fondo , omisión que ahora es subsanada por el proyecto de Código Civil y Comercial
unificado del 2012, y antes por los intentos legislativos de 1993 y 1998.
El proyecto del 2012 dedica dos artículos al tema de la inoponibilidad. En efecto, el art. 396 establece que “El acto inoponible no tiene efectos con
respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley”.
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Esta norma reconoce dos fuentes: el art. 705 del proyecto de 1993 (PEN) y el art. 393 del proyecto de 1998. Como se explica en los
fundamentos, a diferencia de la ineficacia simple, figura en la que el requisito exterior de eficacia puede provenir incluso por voluntad de las partes, el proyectado
art. 396 decreta que la inoponibilidad es de estricta creación legal. Además, en la fórmula del artículo quedan comprendidas las facetas positiva y negativa de la
inoponibilidad tal como lo había establecido el proyecto de 1993.
Por otra parte, el art. 397 (segundo numeral proyectado) estipula lo siguiente: “La inoponibilidad puede hacerse valer en cualquier momento, sin
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perjuicio del derecho de la otra parte a oponer la prescripción o la caducidad” .
Como se puede apreciar, la inoponibilidad puede oponerse en cualquier estado del proceso, siempre que la acción judicial no haya prescripto o el
proceso no haya fenecido a causa de la perención o caducidad de la instancia. No está de más recordar aquí, que la prescripción a la que hace referencia la norma,
es la denominada extintiva o liberatoria, instituto que extingue o aniquila la acción judicial siempre que se den dos extremos: el lapso de tiempo que la ley
determina y la pasividad del titular de la acción. Por su parte, la caducidad de la instancia es un modo anormal de terminación del proceso, que precisamente lo
extingue cuando las partes no lo activan dentro de los plazos señalados por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación o los Códigos rituales de las
provincias. Esta caducidad la puede decretar el juez de oficio o como consecuencia del pedido de alguna de las partes.
En definitiva, la prescripción se funda en una presunción de abandono del derecho, la inactividad de partes en el proceso importa una presunción de
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abandono de la instancia .
V.- CARACTERIZACIÓN DE LA NULIDAD - ELIMINACIÓN DE LOS ACTOS NULOS Y ANULABLES

En este capítulo analizaré el tema de los actos nulos y anulables, a los que la comisión le dedicó varios párrafos en los fundamentos del proyecto.
Pero para ello, previamente se hace necesario conceptualizar a la nulidad.
Como primer paso, se puede afirmar que la nulidad constituye una especie de ineficacia originaria, estructural o congénita, porque las causas que la
generan nacen o se originan en el mismo momento en que el negocio jurídico se realiza.

9
Cifuentes, Santos, ob. cit., pág. 708.
10
Cámara de Apelaciones de Trelew, Chubut, Sala B, 10-03-2006, “Bark, Alfredo Pablo c/ Molina, Luis Enrique y otros s/ Reivindicación , Rubinzal on line; RC J 84/07.
11
Lloveras de Resk, María Emilia, en “Código Civil y normas complementarias”, Bueres Alberto J, dirección - Highton Elena I, coordinación, T° 2C, pág. 230, ed. Hammurabi, 1999.
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Lloveras de Resk, María Emilia, ob. cit.
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Este artículo tenía la siguiente redacción: “La eficacia o ineficacia de un acto entre las partes no podrá oponerse a terceros cuando la ley así lo estableciere”. Según los redactores, en la

fórmula de esta norma queda incluida no sólo la inoponibilidad positiva, es decir la de los efectos del acto válido, eficaz entre las partes, sino también la inoponibilidad negativa, que es la de los
actos inválidos.
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Este numeral tiene una redacción casi idéntica al art. 705 del proyecto de 1993 transcripto, y dice así: “La eficacia o ineficacia de un acto entre las partes no puede oponerse a terceros si la ley

así lo establece”.
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Las fuentes de esta norma son también los proyectos de 1993 (PEN) y 1998. De acuerdo con el art. 706 del primero, “Las personas en cuyo beneficio se ha establecido la inoponibilidad

podrán hacerla valer en todo tiempo. Pero la acción para obtener su declaración prescribirá a partir de la fecha en que el tercero conoció o pudo conocer la realización del acto”. A su turno este
artículo tiene como antecedente el Anteproyecto Llambías de 1954 (art. 218, párr. 3°). El segundo de los proyectos (1998) consigna en su art. 394 que “La inoponibilidad puede hacerse valer en
cualquier momento. Pero la acción para obtener su declaración comienza a prescribir a partir de la fecha en que el tercero conoció o pudo conocer la realización del acto”.
16
Falcón, Enrique M., “Manual de derecho procesal”, T.1, nro. 362, ed. Astrea, 2005.
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En segundo lugar, la nulidad es un concepto exclusivamente referido a los actos jurídicos, es la antinomia de casi todas las disposiciones que se
refieren a sus requisitos (sujetos, voluntad, capacidad, objeto causa y forma). Estas expresan como deber ser el acto jurídico para que produzca las consecuencias a
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que está destinado. La teoría de las nulidades explica lo que ocurre cuando el acto ha sido realizado en defecto de algunos de estos requisitos .
En tercer término, la doctrina la ha definido como una sanción legal que impide que un acto jurídico produzca sus efectos normales o propios en
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virtud de una causa existente al momento de su realización .
Es común advertir que algunos juristas y profesores de derecho colocan al final de la definición de nulidad la palabra vicio en lugar de “causa”,
también lo hacen los redactores del proyecto cuando fundamentan la supresión de las categorías de actos nulos y anulables. Esta circunstancia confunde la
cuestión, ya que de esa manera se circunscriben las causales de nulidad exclusivamente a los vicios de la voluntad (ignorancia o error, dolo y violencia) y a los
vicios que afectan la buena fe contractual o de la causa final del negocio (fraude, simulación y lesión). Por ello, es preferible utilizar otros términos en reemplazo
de “vicios”, como por ejemplo, fallas, imperfecciones, anomalías, defectos etc. A mayor abundamiento, la palabra vicio tiene más de doce significados distintos en
la lengua española, uno de ellos es “defecto”, que sería correcto utilizar en la definición; pero cuando en la literatura jurídica argentina se hace referencia a los
“vicios”, sin duda se apunta exclusivamente a los vicios del consentimiento y a aquéllos que son propios de los negocios jurídicos.
Analizando ahora el tema de los actos nulos y anulables, el proyecto del 2012 suprime estas categorías tomando las recomendaciones de la doctrina,
de la jurisprudencia y del proyecto de 1998.
El Código Civil actual no establece un criterio de distinción entre los actos nulos y anulables, sólo enumera los supuestos que corresponden a cada
categoría. Así, Vélez Sarsfield en los arts. 1041, 1042, 1043 y 1044 detalla los actos nulos, y el art. 1045 puntualiza los casos de actos anulables.
Como se apunta en los fundamentos del proyecto del 2012, son considerables los esfuerzos que ha hecho la doctrina para establecer con una
razonable precisión, el criterio caracterizador de los actos nulos y anulables. Prima la postura -sostienen los redactores- de que el factor inspirador de la distinción
es el modo en que se presenta el vicio. A partir de allí surgen las diferencias:
a) La pauta es la visibilidad. El acto es nulo si el vicio es patente, ostensible o manifiesto, y anulable si es larvado y oculto y requiere una investigación de hecho;
b) Apuntando más a la consistencia que a la visibilidad: en el nulo la falla es rígida, determinada, invariable e idéntica en los casos de la misma especie, y anulable
si se presenta fluida, indefinida, susceptible de grados, variable en los actos de la misma especie, siendo por lo tanto, intrínsecamente dependiente de la
investigación judicial;
c) Desde el criterio de la visibilidad, esta se evidencia al juez al momento de dictar sentencia, y no desde un comienzo, sea de la lectura del instrumento o de éste y
de una prueba extrínseca a él;
d) Lo manifiesto del acto nulo no alude a la ostensibilidad visual de la falla, sino a la posibilidad de subsumirla en una hipótesis normativa sin sujeción a una
previa e imprescindible valoración de circunstancia contingentes para determinarlo;
e) El acto es nulo cuando el defecto se halla manifiesto, patente en el acto mismo, siendo el papel del juez el de limitarse a constatar la existencia de una invalidez
declarada de puro derecho en la ley, es preciso, rígido e insusceptible de estimación y apreciación por el juez. En el anulable, en cambio, es necesaria una labor de
investigación que depende de circunstancias de hecho siendo la falla flexible, variable y de valoración judicial.
Ahora bien, cabe preguntarse si ha sido un acierto de la reforma la supresión de las categorías en estudio?, la respuesta no puede ser más que positiva,
porque resultaba completamente estéril su mantenimiento en el Código Civil al no existir ninguna diferencia práctica derivada de ambas categorías. En efecto,
como se explica en los fundamentos del proyecto, la reforma del art. 1051 por la ley 17.711, al asimilar la tutela del subadquirente, fuera el acto nulo o anulable,
despojó a la clasificación de la relevancia práctica que se le había atribuido, no existiendo en la actualidad motivos serios para defender la relevancia ontológica de
la clasificación.
No obstante lo expuesto, dos artículos del actual Código Civil podrían indicar lo contrario al criterio sustentado por la comisión de reformas. El
primero de ellos es el art. 1038 que preceptúa: “La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena
de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada”. El segundo es el art. 1046 que reza así: “Los actos anulables se reputan
válidos mientras no sean anulados; y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase”.
Estas normas pueden llevar a confusión y hacer creer al lector que los actos nulos son inválidos desde el momento mismo en que se realizan, no
requiriéndose a su respecto pronunciamiento judicial alguno. En cambio, en los actos anulables se necesita una sentencia judicial de invalidez, y mientras ello no
ocurra, el acto mantiene su vigor y su eficacia produciendo plenos efectos jurídicos. Nada más alejado de la realidad, en todos los casos de actos nulos y de actos
anulables se requiere un pronunciamiento judicial -extremo señalado en los fundamentos- cuando las partes o un tercero pretendan prevalerse del acto y, declarada
la nulidad, ésta tiene efecto retroactivo hasta un momento anterior a la realización del acto inválido. La idea es dejar a las partes en el mismo o igual estado en que
se encontraban antes de la celebración del acto ineficaz, por lo que tienen el deber de restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido como consecuencia
del acto inválido. Estas consecuencias se desprenden de los actuales arts. 1050 y 1052.

17
Arauz Castex, Manuel, “Derecho civil, parte general”, T. II, nro. 1932, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1974.
18
Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil -parte general-“, nro. 1235, La Ley, 2008.
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En una posición muy particular, distante de la mayoritaria, sostiene Llambías que si se trata de un acto nulo, la ley puede por sí misma y sin más,
decretar su ineficacia, que como es independiente de todo juzgamiento ulterior, opera desvirtuando al acto de sus efectos propios desde su mismo origen. En
cambio, siendo el acto anulable, la necesidad de la sentencia es exigida por la misma índole del acto, ya que a su respecto la ley no puede sino establecer un
principio de sanción de invalidez, que será desenvuelto, definido y regulado por el juez en función de las circunstancias particulares del caso, estimadas según su
criterio.
VI.- LA NULIDAD ABSOLUTA Y LA NULIDAD RELATIVA

Esta clasificación de las nulidades es mantenida y mejorada por el proyecto en sus arts. 386, 387 y 388, siguiendo en líneas generales el sistema del
Código de Vélez con las precisiones que ha realizado la doctrina y que han sido receptadas en los proyectos de 1993 (PEN) y 1998.
A) Criterio de la distinción
Recordemos que el actual Código Civil no contiene un criterio para diferenciar estas categorías, y como contraste con la clasificación de actos nulos y anulables,
tampoco hace una enumeración de los supuestos de nulidad absoluta y relativa.
El proyecto funda esta clasificación en el interés que la sanción de nulidad busca proteger, según sea general, dado por el orden público, la moral o
las buenas costumbres, o particular, cuando se tutelan intereses de ciertas personas. Es así que el art. 386 determina que “Son de nulidad absoluta los actos que
contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del
interés de ciertas personas”. En este punto se sigue literalmente lo normado por los arts. 695 del proyecto de 1993 (PEN) -cuya fuente es el anteproyecto
Llambías de 1954, art. 210- y 383 del proyecto de 1998.
De las dos categorías de nulidad, la absoluta reviste mayor rigurosidad, porque al estar comprometido el orden público, el acto que lo contraviene no
puede ser confirmado; la legitimación para iniciar la demanda de nulidad absoluta es mucho más amplia que en la nulidad relativa; y la acción judicial es
imprescriptible (conf. art. 1047 del Código Civil).
Por su parte, la relativa es una nulidad de protección como dice Llambías, que tiene uno a más destinatarios que son aquéllas personas en cuyo
beneficio la han establecido las leyes. Es por ello que la legitimación es mucho más estrecha o limitada; el acto que adolece de una nulidad relativa puede ser
confirmado por la parte que tenía derecho a iniciar la demanda; y la acción judicial está sujeta a los plazos de prescripción que establece la ley de fondo (conf. arts.
1048, 1058 y 1060 del Código Civil) y, ante la ausencia de un plazo legal específico, se aplica el plazo decenal normado por el art. 4023 del Código Civil, plazo
que la comisión de reformas ha reducido a 5 años (art. 2560 del proyecto del 2012).
B) Legitimación para iniciar la acción de nulidad absoluta. Posibilidad de declararla de oficio.
Con relación a los sujetos legitimados para alegar la nulidad absoluta y a la posibilidad del juez de declararla de oficio, el proyectado art. 387
preceptúa: “La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede
alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse
por la confirmación del acto ni por la prescripción”.
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Este artículo mantiene en general las previsiones del art. 1047 del Código Civil, pero se nutre de las innovaciones que recepta el proyecto de 1993
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(PEN) y el proyecto de 1998 . En los cimientos del proyecto los redactores explican que al vedar la posibilidad de articular la nulidad a quien invoca la propia
torpeza para lograr un provecho, se mejora el sistema actual que impide solicitarla a quien hubiese ejecutado el acto sabiendo a debiendo saber la falla que lo
invalidaba. El conocimiento de la imperfección o defecto no implica necesariamente haber obrado de mala fe, es el caso por ejemplo, de la víctima de un préstamo
usurario.
Por otra parte, el proyecto le permite al juez declarar la nulidad absoluta de oficio si se le presenta manifiesta en el momento de dictar sentencia, del
mismo modo que lo autoriza el actual art. 1047 del Código Civil, pero con una diferencia: en el sistema actual el juez puede declarar la nulidad absoluta de oficio
en un solo caso: cuando el acto, además de ser de nulidad absoluta, es nulo. Por el contrario, si el acto es anulable de nulidad absoluta, anulable de nulidad relativa
o nulo de nulidad relativa, el Tribunal tiene vedada esa posibilidad.
Se fundamenta esta potestad de los jueces afirmando que es concepto superior de valoración ética, un criterio amplio que permita al juez impedir la
vigencia de un acto que afecta un interés general, siendo irrelevante el secundario aspecto formal de que la falla o vicio resulte del solo instrumento o de éste
sumado a otra prueba auténtica o extrínseca, o aún, de la investigación de hecho producida en el expediente.
Si bien el proyecto elimina las categorías de actos nulos y anulables con sus respectivos criterios de diferenciación, entre los cuales se encuentra
aquél que hace hincapié en si la anomalía en manifiesta o se encuentra agazapada u oculta, el art 387 nos dice que el juez puede declarar la nulidad absoluta de
oficio si es manifiesta al tiempo de sentenciar la causa. Qué es lo que debe ser manifiesto aquí?, sin duda la imperfección o el defecto que presenta el negocio
jurídico.

19
“Tratado de Derecho Civil, Parte General”, T°II, pág. 536, ed., Perrot, 1997.
20
El art. 696 estipula: “La nulidad absoluta deberá declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, cuando correspondiere a un acto nulo. Podrá alegarse por el ministerio público y por

cualquier interesado, salvo por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No podrá subsanarse por la prescripción ni por confirmación del acto”.
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Este proyecto regula la nulidad absoluta en su art. 384, que dice así: “La nulidad absoluta debe declararse por el tribunal, aun sin petición de parte, si aparece manifiesta. Puede alegarse por el

Ministerio Público y por cualquier interesado, salvo por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción”.
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Este artículo -a mi juicio- presenta una contradicción: obsérvese que el juez tiene la potestad de invalidar el acto en un solo supuesto: cuando la
causal resulta ostensible o patente al tiempo de dictar sentencia, si no fuese así, el juez carecería de esa posibilidad. Ahora bien, al momento de dictar sentencia las
pruebas ya han sido producidas por las partes, con lo cual si de las mismas no resulta la presencia de una anomalía congénita en los cimientos del acto -que
violenta el orden público-, el juez jamás podría fulminarlo con la nulidad absoluta, porque de hacerlo estaría dictando una sentencia arbitraria basada en medios
probatorios inexistentes, lo que en definitiva acarrearía su inconstitucionalidad. Lo correcto hubiese sido determinar la posibilidad de que los Tribunales
decreten la nulidad absoluta de oficio en cualquier estado del proceso, no cuando resulte manifiesta para el juez, sino cuando exista prueba directa de la falla o
defecto que la genera.
C) La legitimación en la acción de nulidad relativa
Abordando ahora la nulidad relativa, los miembros de la comisión explican en los fundamentos del proyecto, que se ha intentado mejorar la redacción
que contiene el art. 385 del proyecto de 1998 para describir la nulidad relativa.
En tal orden de ideas, el proyectado art. 388 fija lo siguiente: “La nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo
beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la
confirmación del acto y por la prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con
dolo”.
Como se puede ver, el proyecto amplía la legitimación para iniciar la acción de nulidad relativa al punto tal, que la puede impetrar la otra parte,
siempre excepcionalmente si se dan los recaudos de la norma: si obró de buena fe y sufrió un perjuicio importante, sea éste material o moral.
La comisión ha seguido el criterio del art. 1420 del Código de Quebec. Puede suceder -dicen los redactores- que la parte en cuyo beneficio se
estableció la nulidad no la articule y que la subsistencia del acto acarree perjuicios significativos a la otra, de buena fe (contrato de locación de servicios celebrado
con un enfermo mental no declarado cuya situación le impide dar cumplimiento a lo pactado).
Me parece que la posibilidad que se le brinda a la parte no legitimada de iniciar la acción de nulidad relativa, es desmedida teniendo en cuenta los
antecedentes legislativos, jurisprudenciales y doctrinarios nacionales que van en una dirección contraria. De todas formas, en el ejemplo citado, tenemos un
contrato celebrado por una persona plenamente capaz, y por otra que tiene su discernimiento afectado, sin haber sido declarado incapaz. Sin duda en este supuesto
22
el sujeto destinatario de la protección debe ser el sujeto privado de discernimiento. Hubiese sido preferible mantener la previsión del art. 385 del proyecto de
1998.
VII.- LA CONVERSIÓN DEL ACTO

El proyecto regula la denominada conversión del acto que se configura cuando un negocio no satisface los recaudos exigidos por la ley para valer
23
como lo han querido las partes, pero que puede valer como un acto de menores recaudos , es el caso de la compraventa de inmuebles realizada por instrumento
privado, que debiendo ser hecha por escritura pública (art. 1184, inc. 1° Cód. Civil), vale como acto en que las partes se obligan a otorgar la pertinente escritura
traslativa de dominio (conf. art. 1185 del Cód. Civil).
El art. 384 del proyecto regula esta categoría en los términos siguientes: “El acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos
esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad”.
24 25
Las fuentes de este artículo son los proyectos de 1993 (PEN) y 1998 , y como se consigna en los fundamentos, la comisión ha tomado en cuenta
las regulaciones que de este instituto contienen los Códigos Alemán (art. 40), italiano (art. 1424), portugués (art. 293) y griego (182). Como en estos antecedentes
extranjeros, el proyecto adopta la denominada dirección subjetiva de la conversión.
Para que se configure la conversión se requiere la concurrencia de los siguientes extremos: a) el acto debe reunir los requisitos de forma y sustancia
de otro acto (requisito objetivo); b) las partes hubieran querido el otro acto de haber previsto la nulidad (requisito subjetivo). En esta dirección subjetiva -se dice
en los antecedentes del proyecto- se trata de reconstruir la voluntad hipotética -y no real- de las partes de modo de poder considerar que ellas habrían querido el
negocio diverso, si hubieran previsto la nulidad del celebrado.
VIII.- EL ACTO JURÍDICO INDIRECTO

El proyecto incorpora una figura difícil de detectar en la práctica, y en que en muchos casos se puede confundir con la simulación, denominada
“negocio jurídico indirecto”. Los redactores sostienen que en ejercicio de la autonomía privada los particulares pueden recurrir a este instituto que constituye una
modalidad del acto jurídico aceptada ampliamente en la doctrina nacional. En tal sendero, su art. 385 decreta: “Un acto jurídico celebrado para obtener un
resultado que es propio de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir una prohibición de la ley o para perjudicar a un tercero”.

22
Este numeral no permite que la parte capaz puede alegar la nulidad relativa. Específicamente establece que “…La nulidad de los actos otorgados por incapaces de ejercicio no puede ser

alegada por la parte capaz”.

23
Rivera, Julio César, ob. cit., pág. 932.
24
El art. 689 contempló la conversión del acto en los siguientes términos: “El acto nulo o anulable puede convertirse en otro diferente cuyos requisitos esenciales satisfaga, cuando el fin

perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la invalidez”. Esta norma, a su vez, tiene como antecedentes el Código Civil alemán (art. 140), el
Código Civil portugués (art. 293), y el Código Civil italiano (art. 1424).
25
Con una redacción parecida a la del proyecto de 1993, el art. 381 dispone: “El acto inválido puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el fin perseguido

por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la invalidez”.
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Este numeral ha sido redactado tomando como base los siguientes antecedentes: Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1997 y 2005; proyecto de
26
1998 ; el trabajo de Ascarelli, Tullio, “Saggi giuridici”, Giufré, Milano 1949, p. 152; y por último el artículo de Juan Carlos Palmero citado en las nota 26.
Los negocios indirectos son aquéllos en los que las partes toman atajos y caminos transversales para conseguir objetivos que no se pueden alcanzar
por una vía inmediata y directa, lo que origina situaciones de discrepancia entre la causa típica del negocio elegido con las intenciones prácticas perseguidas por
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las partes .
Un dato curioso: los negocios indirectos se han desarrollado con mayor frecuencia en los ordenamientos antiguos debido a la rigidez de éstos o por la
28
preeminencia de la forma, que mantenía bajo su protección las nuevas funciones del negocio . En otras palabras, cuanto más desarrollado se encuentra el estado
29
de evolución de la ciencia normativa, todo indica que tiene menor cabida el funcionamiento técnico del instituto .
30
Como ejemplos de acto jurídico indirecto se pueden citar los siguientes:
1. La compra de acciones con un pacto u opción de recomprarlas en determinado precio y tiempo al propio comprador, lo que constituye una operación de pase de
gran utilización práctica.
2. El otorgamiento de poderes irrevocables para la venta de un bien, sin cargo de rendición de cuentas que puede equivaler a supuestos de transmisión de bienes a
título oneroso. En este caso, el mandatario de encontrará investido de poderes reales sobre la cosa en igualdad de condiciones que el propietario de la misma.
3. Se suele emplear como una manera de efectuar un legado o una donación. En este último caso, a veces la donación puede estar escondida detrás de una venta a
precio vil o muy inferior al que corresponde según el valor de mercado.
4. A través del empleo de la institución de heredero, lo que se busca en realidad es efectuar el reconocimiento de un hijo natural, o como modo de establecer algún
tipo de adopción de una manera más sencilla y expeditiva en cuanto tal determinación no importe la violación objetiva del orden jurídico vigente.
Para finalizar con este tema, en los fundamentos se dice que en su esencia, el negocio indirecto consiste en recurrir a un acto jurídico determinado
para alcanzar a través de él, fines diversos de aquéllos típicos de su estructura, con el objetivo práctico de lograr un resultado ulterior al previsto para el tipo
negocial empleado. Si por el contrario el acto indirecto tiene como finalidad eludir la aplicación de normas imperativas, se estará en presencia de un
supuesto de fraude a la ley que el proyecto prevé en su art. 12, disponiendo el sometimiento del acto y sus efectos a la norma imperativa que se trató de eludir.
IX.- CONCLUSIÓN

En materia de ineficacia de los negocios jurídicos, la comisión ha trabajado con acierto, haciendo algunos retoques y modificaciones que la doctrina
venía reclamando desde hacía mucho tiempo, pero siempre manteniendo los cimientos del Código de Vélez.
En este sentido el proyecto mejora notablemente muchos institutos e incorpora otros que eran necesarios para nuestro sistema jurídico, pero ello sin
derribar o dejar de lado los principios y valores inmersos en nuestra sociedad. Desgraciadamente no puedo decir lo mismo con relación a otras instituciones que
han sido desterradas de nuestro ordenamiento jurídico sin que se haya dado un debate amplio al respecto, y cuando digo amplio no me refiero a un grupo selecto
de juristas, sino a toda la sociedad, que en definitiva será la destinataria de los aciertos o de los desatinos de aquéllos que han elaborado las normas.
Es fundamental tener muy presente, que este nuevo Código Civil debe ser como un traje a medida, confeccionado para nuestra sociedad, donde se recepten los
principios y los valores que imperan en ella, pero además necesita ser un fiel reflejo de nuestras condiciones sociales, económicas, y culturales. Por supuesto que
es importante estar atentos a los eventos e instituciones jurídicas que se van originando en otros países, pero ello no puede justificar sin más el trasplante a nuestro
ordenamiento jurídico de instituciones, prácticas o terminologías o conceptos allí nacidas que vulneran nuestro sistema de principios, creencias, hábitos y valores.
Esto es lo que ocurre con varias de las normas proyectadas.
Por último, cabe preguntarse lo siguiente: se tomaran los legisladores el tiempo necesario para estudiar con seriedad cada una de las normas
proyectadas, o apremiados por una aparente “constitución imperial” (mandato del ejecutivo) aprobarán el proyecto a como de lugar en el mes de Noviembre?, creo
que ocurrirá esto último, espero equivocarme.

26
El proyecto del 2012 reproduce literalmente la previsión del art. 382 del proyecto de 1998, que incorpora el instituto de acuerdo con la siguiente previsión: “Un acto jurídico celebrado para

obtener un resultado que es propio de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir una prohibición de la ley o para perjudicar a un tercero”.
27
Palmero, Juan C., “Negocio jurídico indirecto. Simulación de la sociedad anónima”, La Ley, 2005-E, Sec. doctrina, pág. 1027.
28
Rubino, Doménico, “El negocio jurídico indirecto”, Rev. de derecho privado, Madrid 1953, p. 26, citado por Palmero, trabajo cit., pág. 1031.
29
Palmero, ob. cit., p. 1031.
30
Supuestos consignados en el trabajo cit. en la nota anterior.