PDF 382220398 Derecho Penal Guatemalteco Jose Francisco Mata Velapdf DL Copiar

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Héctor Aníbal de León Velasco

José Francisco
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ESPECIAL


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Héctor Aníbal de León Velasco

José Francisco
Francisco de Mata V
Vela
ela
Profesores de Derecho Penal
Décimo tercera edición

Corregida y actualizada
2002
Derecho Penal Guatemalteco

Décimo tercera edición, corregida y actualizada, 2002
 Héctor Aníbal de León Velasco y José Francisco de Mata VVela
ela
ISBN: 99922-61-00-5
Impreso en Guatemala
Producción Editorial:
Edición, diseño y artes finales:
F&G Editores
30 avenida “B” 4-50 zona 7, Guatemala
24


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Reservados todos
todos los derechos. La reproducción parcial o total
de esta obra en cualquier tipo de soporte, sea este mecánico,
fotocopiado o electrónico, sin la respectiva autorización de los
autores, se sancionará con prisión de cuatro a seis años y multa
de doscientos cincuenta mil a quinientos mil quetzales (Código
penal, artículo 274).
Guatemala, enero de 2002


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DEDICATORIA
DEDICATORIA ÍNTIMA
A: MIS HIJOS
HÉCTOR ANÍBAL DE LEÓN VELASCO
Abogado Criminalista egresado de la Universidad

Nacional de San Carlos de Guatemala. Realizó estudios en
Mae
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strría en Ed
Edu
ucación Superperior en la Facul
aculttad de
Humanidades de la misma Universidad. Especialista en
Derecho Penal por la Universidad de Salamanca, España y
la Universidad de San Carlos con estudios de Doctorado
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Univ
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d
Autónoma de Barcelona España; entrenamiento en
Metodología dedPuerto
Universidad e la Rico.
Enseñanza del Proceso Penal,
Ex – juez del Ramo Penal; ex – Juez de Menores; ex –

Jefe de Sección de la Corte de Constitucionalidad; ex –
Secretario de la Junta Directiva del Colegio de Abogados
de Guat ateemala, Magist
gistrrado de la Cor
Corte Supr
uprema de
Justicia, integrante de la Cámara Penal.
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia,

miembro de la Cámara Penal al.. Ex – Secrecret
etaario de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
de San Carlos de Guatemala. Profesor titular de Derecho
Pen
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ordi
dina
nado
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ogra
rama
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Permanente de Preparación para Examen Técnico
Profesional, ex – coordinador del Consejo de Directores de
la Facultad,
Facultad, Director del área Penal, Jefe del departamento
de Der erec
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gran
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a el
Examen técnico Profesional, Asesor y Revisor de Tesis y ex
– coordinador de la Clínica de Practica para el Juicio Oral
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Sistema de Justicia Penal, Profesor invitado en la Maestría
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Bolívar, con sede en Bolivia, Perú, Venezuela, Colombia y
Ecuador.
Ha representado al país y a la Universidad Nacional

en distint
distintos
os eventos Intern
Internacional
acionales.
es. Ha participado
participado en: II
Curso Internacional Intensivo sobre Menores Infractores,
Méxi
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1976; XV Congreso Panamericano del Menor, Montevideo,
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a. 1977
1977;;
Congreso Salvadoreño de Menores, San Salvador, 1978; I
Congr
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Derecho Penal , México, 1981; I Congreso Mexicano de
Crimi
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gía,
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México co,, 1983
1983;; II CoCongr
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Criiminología
Cr gía, Méxi
Méxicco, 1988. En esta stados Unidos de
Norteamérica, entrenamiento jurídico sobre “Juicio Penal
Oral
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”, en : Un Univiver
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Universidad de Harvard, Boston; Universidad de Texas;
Universidad de Columbia , Nueva York; Universidad de
Miami, Universidad de California en Los Ángeles,
Entrenamiento practico sobre “Debate Oral en el
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Municcipipal
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City,, Ka
Kannsas;
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VI


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Country, California. Programa de entrenamiento de Jueces

en el National Judicial College de la Universidad de Reno,
Nevada, 1992; Gira técnica sobre Conocimiento y Practica
del Siste
Sistema
ma de Justi
Justici
cia
a Penal
enal,, Co
Cost
sta
a Rica
Rica,, 1993
1993,, Gi
Gira
rass
Técnicas de Observación y Administración de pasantillas
en Universidades de Washington y Baltimore USA.
Ha publicado además varios libros entre los que se

encu
encuen
entr
tran
an:: Tex
exto
toss “Texto Curso de Derecho Penal
Guatemalt
Guatemaltecoeco (Parte General y Parte Especial)” en 1991;
Texto “Resúmenes de Derecho Penal I (Parte General del
Derech
Derechoo Penal)”
enal)” en 1984
1984;; texto
texto “Resúmenes de Derecho
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Man
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eco, Editorial
al,,
Artemis
Justicia PEdinter
Edinter,, Guatemala, 2000;
enal Guatemalteca, 2001; Guía
GuíaConceptual
Básica de del
la
Proceso Penal, Coordinación Guatemala 2000. También ha
publicado varios Documentos de Apoyo a la Docencia y
Artículos de Revistas, entre ellos “Metodología Clínica
para la Enseñanza del Proceso Penal”, “Imputabilidad y
drogad
drogadicc
icción
ión”,
”, “Alt
Alterna
ernativ
tivas
as par
para
a el Derech
Derecho
o Penal del
futuro”, etc.
Actualmente, es miembro de las siguiente entidades:
1. Colegi
Colegio
o de Abo
Abogad
gados
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de
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Guatemalaala
2. Miem
Miembro
bro de la Ac
Academ
ademiaia Guatem
Guatemaltalteca
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Ciencias
as
Penales
3. Miembro
Miembro de la Aso
Asocia
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Derecho
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Penal con sede en Púa, Francia.
4. Mi
Miem
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Defens
nsaa
Social.
5. Miembro Titular de la Sociedad Mexicana de
Criminología desde 1988.
VII


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6. Miembro Titular de la Asociación Ínter

iberoamericana de Ciencias Sociales desde 1978
7. Mi
Miem
embr
broo de la soci
socied
edadad Inte
Internrnac
acio
iona
nall de DeDefe
fens
nsaa
Social, desde 1976.
8. Fundador y Ex – presidente de la Academia
Guatemalteca de Ciencias Penales.
9. Fund
Fundadador
or y Coor
Coordidina
nadodorr de la Clín
Clínic
ica
a de Pr Prac
acti
tica
ca
para el Juicio Penal Oral de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales
10. Ex – Magistrado Suplente del Tribunal
Supremo Electoral de la Republica de Guatemala
11. Ex – Secretario de la Ju J unta DDiirectiva de la la
Fac
acul
ulta
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Cienccia
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Defensa Penal.

VIII
Wondershare

Quita marcas de agua PDFelement
DEDICATORIA
DEDICATORIA ÌNTIMA
A: DORA PAULINA,

PAULINA,
DIANA PAOLA y
LUCIA DESIREE,
IX
Wondershare

El noble orgullo de mi vida, mis hijas.
JOSÉ FRANCISCO DE MAT

MATA VELA
Nació en el Municipio de Patzicía del Departamento

de Ch
Chimimal
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cincue
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Académico de Licenciado de Ciencias Jurídicas y Sociales,
y los Títulos Profesionales de Abogado y Notario de la
Univ
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Naciona
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Autóno
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Carloos de
Guatemala, con estudios de Post Grado de Magíster en
Docencia Universitaria. Especialista en Derecho P Penal
enal por
la Universidad de Salamanca, España y la Universidad de
San
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de
Barcelona, España.
Es Abogado Penalistas, Profesor Titular de Derecho

Penal I y II de la Facultad
Facultad de Derecho de la Universidad de
San
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Ex-D
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ecananoo de la Fac acul
ulta
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Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de San
Carlos de Guatemala, actual Director del Area de Ciencias
Penales, Ex-Jefe del Departamento de Estudios Penales de
la misma
misma casa casa de estud
estudios
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Tribunalealess
para el Examen Técnico Profesional, Asesor y Revisor de
Tes
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Clínica de Práctica para el Juicio Penal Oral y la Sala de
Juicios de la Facultad de Derecho, es Consultor Consultor,, Escritor y
Conferen
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Abogacía y Notariado. Es Profesor de la Maestría de
Derecho Procesal Penal de la Universidad Internacional
Andina Simón Bolívar con Sede en: Bolivia, Ecuador
Ecuador,,
Colo
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o, Vden
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Seccto
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stic
iciia de Guat
Guatememalala,
a,
Compuesta por el Presidente del organismo Judicial y la
Corte Suprema de Justicia; el Fiscal General a la
República y Jefe del Ministerio Público, el Ministerio de
Gobernación y el Director de la Defensa Pública Penal. Ha
participado y representado a Guatemala y a la Universidad
Naci
Na cion
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evento
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Nacional Autónoma de Colima en 1986. Curso
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utóno oma de Méxi Méxicco, Di Dist
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Federal en 1988. Representante del Area
Centroamericana en la Conferencia Mundial de
Educ
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realiz
izad
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porr la
Asociación. Americana de Escuelas y Facultades de
Derecho, en la Villa La Pietra, Florencia Italia en Mayo del
año 2,000.
En Estados Unidos de Norteamérica, realizó

entrenamiento jurídico sobre “JUICIO PENAL ORAL
ORAL”” en la
Universidad de Harvard, Boston Massachussets;
Universidad de las Américas, Washington, D.C.;
Universi
Univ ersidad
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Colomb
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ia, Nueva
Nueva York
York;; Univ
Universi
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California en los Angeles (UCLA), Los Angeles, California;
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Miami, Miami, Florida.
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ORAL EN en
Advocacy), EL las
PROCortes
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NTOO CRCRI
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Distrito al
Washington, Boston, Maniatan en Nueva York, Austin en
Texas, Miami en Florida; y en las Cortes Penales
Municipales de Kansas City, Missouri; y Orange Country
en Californi
California.
a. Programa
Programa dede entrenamiento
entrenamiento de Juec
Jueces,
es, en
el “National Judicial College” de la Universidad de Reno,
Nevada, 1992.
Participó en IV Congreso Inte

nterna
naccion
ional sobre
Abolicismo Penalen(ICOPA),
Penal
Participó (ICOP A), San
el gira José,sobre
técnico Costa“Conocimiento
Rica, 1993. y
Práctica del Sistema de Justicia Penal”
Penal” de la República de
Costa Rica, 1993.
Realizó entrenamiento sobre Juicio Penal Oral, en la

Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico, en
1994.
Pertenece a las siguientes entidades:
1. Es miembro activo del Colegio de Abogados y

Notarios de Guatemala.
2. Es miembro Titular de la Sociedad Mexicana de

Criminología.
3. Es m
miiemb
embro a
acctivo de
de la
la Aso
Asocciación IIn
nte
terrnacional de
Derecho Penal con sede en Pau, Francia.
XII


PDFelement
4. Presidente Fundador de la Academia Guatemalteca

de Ciencias Penales.
5. Es Fund
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Coordina
nad
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de
e la
la C
Cllínica de
de P
Prráct
áctica
para el Juicio
Jurídicas Penal de
y Sociales Oral
la de la Facultad
Universidad dede Ciencias
San Carlos
de Guatemala.
6. Es Secretario General Ejecutivo de la Asociación

Iber
Iberoa
oame
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riccana
ana de Der
erec
echo
ho Penal
enal,, co
con
n sede
ede en
Salamanca, España.
7. Miembro de la Comisión para la Reforma de la

Justicia de Guatemala.
8. Miembro del Consejo de la Defensa Pública de

Guatemala, en representación de los Decanos de las
Facultades de Derecho del País.
9. Miembro de la Comisión Nacional de Reforma

Penitenciaria.
10. Mi
Mie
embro de la JunJunta Direc
ecttiva de la Asociación de
Decanos de las Facultades de Derecho de América
Latina.
Es autor de las siguientes publicaciones:
1. Libro: “E
“Ell De
Deli
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to,, ej
eje
e fund
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amen
enta
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Dere
rech
cho
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nal”,1985.
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2. Libro: “Cu
Curs
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o de De Dere
rech
cho
o Penal
enal Guat
Guatem
emal
alteco”
teco
(Parte General y Parte Especial), 1991.
XIII


PDFelement
3. Ensayos y artículos sobre Tópicos Penales para

revistas nacionales y extranjeras.
XIV


PDFelement
PRÓLOGO
Dr.. Juan Carlos Ferré Olive

Dr
Profesor Titular de Derecho Penal y Vice Decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca,
España.
Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Penal

de la Universidad de Huelva, España.
Con inmensa satisfacción he recibido el encargo de

mis dos buenos amigos, Profesores Héctor Aníbal De León
V
Velasco
elasco edición
séptima y José Francisco de Mata
de su Derecho PenalVela, de prologar esta
Guatemalteco.
Hace pocos meses me encargué de realizar un breve

comentario al Código Penal de Guatemala, por lo que tuve
ocasión de estudiar el panorama jurídico penal que se vive
en este queridísimo país de Centroamérica.
Pude comprobar que se están produciendo

importantes cambios en el ámbito procesal penal, con el
ab
aban
adando
verdono
tidno
o del
quesist
sistem
sema
on a cin
inqui
aquisit
da sitivo
divo.
ía . mAlás mis
mismo
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as o lhe
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modi
mo difi
fica
caci
cion
ones
es de la reguregula
laci
ción
ón pena
penall susust
stan
antitiva
va,, qu
quee
debe adaptarse urgentemente a la Constitución de 1985.
Así puede mencionarse que el Código Penal vigente en la
actu
actual
aliidad
dad igno
gnora queque la Co Consnsti
titu
tuci
ción
ón proprote
tege
ge a laslas
comunidades indígenas de manera muy especial, lo que
debe ser tenido en cuenta en una futura reforma penal al
regular
regu lar,, po
porr ej
ejemp
emplo,lo, el error
error de proprohib
hibici
ición.
ón. Y q que
ue eell
referido Código aún consagra la responsabilidad objetiva
XV


PDFelement
(por ejemplo, en su artículo 21) lo que es intolerable para

un Derecho Penal garantista.
Esta situación es especialmente preocupante, pues

la falta
del de incorporación
Código de estas garantías
Penal puede repercutir al articulado
negativamente sobre
los ciudadanos.
Por todo ello me parecen de gran trascendencia las

pala
pa labr
bras
as de De Le León
ón Velelas
asco
co y De Mata
Mata Vela,
ela, cu
cuan
ando
do
afiirman que
af ue:: “la ley penal nal... no sol
solo debe tenene
er su
fundamento en la ley suprema que es la Constitución de la
República, sino que debe responder a sus postulados y
lineamientos
lineam ientos político
políticos...
s... Cuando unauna ley penal ccontrad
ontradice
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preceptos
inco
incons
nsti
titu constitucionales,
tuci
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al y como
como ta estamos
tal
l se in frente
inva
vali
lida a una
da ante
an ley
te todo
to penal
dos
s los
los
hombres...”.
La obra de Héctor Aníbal De León Velasco y José

Francisco
Francisco De Mata VVela
ela es muy importante porque señala
el camino del respeto a la Constitución y a las garantías
propias del Derecho Penal, conformado un material de
indispensable consulta para conocer la problemática del
Derecho Penal de Guatemala.
Los aut
Los autor
ores
es han
han ter
termi
minad
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esta ed
edicició
ión
n mien
mientr
tras
as
realizaban un curso extraordinario de especialización en
Derec
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Penal en la Univ
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a. Ser
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ala
a o en EsEspa
paña
ña,, tuvi
tuvier
eran
an por
por ob
objejeto
to un nu
nuev
evoo
Código Penal, más acorde con las garantías que resultan
de la Constitución de 1985.
XVI


PDFelement
Salamanca, España 31 de enero de 1995.
XVII


PDFelement
Introducción
a la edición de 1995
Hoy en los albore
alboress del nuevo año de mil novecientos
novven
no entta y cinc
ncoo, nos encontra tramos en la hihist
stó
órica y
prestigiosa Universidad de Salamanca, España; la ciudad
nos recuerda a nuestro monumento colonial de América,
Antigua Guatemala, y la Universidad a nuestra Alma
Mater, la tricentenaria Universidad Nacional y Autónoma
de San Carlos de Guatemala de Borromeo en la época de
la colonia.
La tran
tranqu
quil
ilid
idad
ad y la ca
cale
lefa
facc
cció
ión
n de la resi
reside
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ncia
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universi
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rdes sa madisipa
sallmant nassenyparte
ntiina nos elperm
nos intenso
permiite frío
es
estuinverna
invernal
tudi ar,, ml edit
diar deitar
ed las
ar,,
reflexionar y escribir después de cinco horas de intensas
clases matinales.
matinales. Nuestro entusias
entusiasmomo es grande, no so solo
lo
porque realizamos un estudio extraordinario de
especialización en Derecho Penal, la ciencia de nuestra
pred
pr ediilec
eccción, si
sino
no porqueque al hacerlo en una famosa
Universidad española, en compañía de colegas penalistas
de toda América Latina y bajo la dirección magistral de
pro
pr ofeso
esores con gr graan calidad científ tífica formados en
Europa,
estudiar nos permite la
y aprender la oportunidad, sin ninguna
dogmática penal duda, de
más actualizada
del mundo contemporáneo y discutir técnica y
cien
cientí
tífficam
icamenente
te los
los pro
probl
blem
emas
as co
comu
mune
ness qu
quee pued
puedanan
orie
or ient
ntararno
noss a la fo
form
rmacació
ión
n de un
unaa dogm
dogmátátic
ica
a jurí
jurídi
dica
ca
penal de cada uno de nuestros países.
Después de esta experiencia, ratificamos y

reiter
reiteram
amos
os nuest
nuestro
ro co
conve
nvenc
ncim
imie
iento
nto de qu
que
e el Dere
Derech
cho
o
Penal en todos los tiempos y en cualquier parte del mundo
XVIII


PDFelement
civil
vilizad
izado
o, es una ciencia emieminen
enttemen
entte humana,
na,
producto del hombre para protección del hombre mismo.
Como
Como lo ma
mani
nife
fest
stam
amos
os en edic
edicio
ione
ness ante
anteri
rior
ores
es,,
compenetrados de nuestra
ante todo académica, responsabilidad
estimulados profesional
por la tenaz insistenciay
de nuestros alumnos y exalumnos de Derecho Penal, así
como
como AbAbog
ogad
ados
os pena
penalilist
stas
as,, que
que ha
han
n enco
encont
ntra
rado
do en el
texto, algún alivio a su infatigable deseo de conocimientos,
hemo
he moss co
con
n fe y enentu
tusi
sias
asmo
mo dedi
dedica
cado
do nunues
estr
troo ti
tiem
empo
po,,
nuestros desvelos, y nuestros viajes a la labor
investigativa y científica a fin de lograr esta nueva edición
que está modificada y aumentada en contenido científico.
Hemos visto con satisfacción la acogida de las ediciones
anteriores,
señalamiento yscon
, laparticular
s observainterés
ciones hemos
y todaaceptado
la crítlos
ica
constructiva
constr uctiva que, demuestr
demuestra a fehacienteme
fehacientementente que el texto
ha sido leído detenidamente lo cual nos compromete a
reflexionar
reflexionar,, recti
rectificar
ficar,, ampli
ampliar
ar nuestro
nuestross cono
conocimie
cimientos
ntos y
seguir aprendiendo para seguir enseñando.
Este mome
Este momento
nto es hi
histó
stóri
rica
came
mente
nte mu
muyy impo
importrtant
ante
e
para la evolución de las ideas penales, en nuestro país;
Guatemala abandonó hace seis meses el obsoleto modelo
inquisitivo en la administración de justicia penal y adoptó
un sisist
stem
emaa de proyección acusatoria cuya columna
vertebral es el juicio oral, que sin lugar a dudas y según
opin
opinió
iónn de mumuchchos
os espe
especi
cial
alis
ista
tass inte
intern
rnac
acio
iona
nale
less no
noss
coloca a la vanguardia de las legislaciones procésales más
modernas de América Latina, lo cual implica que
tengamos que estructurar a corto plazo un ordenamiento
penal sustantivo constitucionalmente garantista que esté
más de acuerdo con el ordenamiento adjetivo.
XIX

PDFelement
Nosotr
Noso tros
os,, pr
preo
eocu
cupa
pado
doss si
siem
empr
pre
e por
por co
cons
nsti
titu
tuir
ir
nuestra propia dogmática jurídica penal, con base en las
corr
corrien
ientes
tes má
máss av
avan
anza
zada
dass del mund
mundoo mo
moder
derno
no,, hemo
hemoss
viajado constantemente por diversas universidades y
cortes penales haciendo Derecho Penal comparado.
Con el auspicio de la Asociación Internacional de
Derecho Penal con sede en Pau, Francia, y ahora con la
espec
esp ecia
iali
liza
zaci
ción
ón ex
extra
traor
ordi
dina
naria
ria y ac
actua
tuali
liza
zaci
ción
ón qu
quee nos
nos
brindó la Universidad de Salamanca, hemos conseguido
orientar nuestros conocimientos y nuestra obra hacia un
Derecho Penal
Penal moderno
moderno.. Esta edición contiene ya algunos
avances, especialmente en torno a la Teoría General del
delito, lo cual de paso nos permite ir cumpliendo nuestra
promesa de remozar
Derecho Penal totalmente
guatemalteco nuestra
que pueda obra hacia
convertirse enun
la
ortopedia jurídico-social del siglo veintiuno. Aún tenemos
mucho que aprender y mucho camino por recorrer; la
ventura del trabajo intelectual es ardua, pero el reto y
ofrecemos lo mejor de nuestros razonamientos y nuestra
dedicada faena en días agitados y noches de vigilia a fin
de dedicarnos a la inves esti
tig
gac
aciión conststan
antte so
sobr
bre
e la
docctri
do trina mo
mode
dern
rna
a que
que pupued
edaa ser
ser ap
apli
lica
cabl
ble
e a nu
nues
estr
tro
o
ámbito jurídico-social.
A pesar de la distancia que hoy nos separa de

nuestro continente americano, aprovechamos la
opor
op ortun
tunid
idad
ad para
para exp
expre
resar
sar since
sincero
ross agr
agrad
adec
ecim
imie
ient
ntos
os a
nuestros lectores, colegas y estudiantes de Derecho Penal,
a quienes nos debemos, y quienes de una u otra manera
han expresado su complacencia por el modesto esfuerzo
realizado, ya que en última instancia es este estímulo el
difinitivo para cada nueva presentación.
XX

PDFelement
De manera muy especial, queremos dejar testimonio

de nuestra gratitud al eminente maestro de Derecho Penal
de la Universidad de Salamanca, Doctor Juan Carlos Ferré
Olive, quien fuera nuestro profesor en la especialización
extrao
extraord
honor rdin
deinar
aria
ia y qui
prologar quien
ennueva
esta ge
genti
ntilm
ylmen
ente
te no
noss edición.
remozada ha bri
brinda
ndado
do el
Universidad de Salamanca, España,

Invierno de 1995.
1995.
Los Autores
XXI
PDFelement

CONTENIDO
PARTE GENERAL
Capítulo primero: Del Derecho Penal
XXII
PDFelement

Capítulo segundo: De la L
Ley
ey Penal
Capítulo tercero: Del Delito
Capítulo cuarto: De las penas y las medidas de seguridad
PARTE ESPECIAL
Título I: Delitos contra la vida y la integridad de la

persona
Título II: Delitos contra el honor
Título III:yDe
Sexuales el los delitos contra la libertad y seguridad
pudor
Título IV:
IV: De los delitos contra la libertad y la
Seguridad de la Persona
Título V:
V: De los delitos contra el orden jurídico
Familiar y contra el estado civil
Título VI: De los delitos contra el partimonio
Título VII: Delitos contra la seguridad colectiva
Título VIII: Delitos contra la fe pública

y el patrimonio nacional
Título IX: De los delitos de falsedad personal
Título X: Delitos contra la economía nacional,

el comercio, la industria y el régimen tributario
XXIII
PDFelement

Título XI: Delitos contra la seguridad del Estado
Título XII: De los delitos contra el orden institucional
Título XIII: De los delitos contra la Administración Pública

Título XIV:
XIV: Delitos contra la Administración de Justicia
Título XV:
XV: Ju
Juegos
egos ilícitos
Libro Tercero:
Tercero: Las faltas
Bibliografía
Apéndice:
Índice alfabético de las materias que se tratan
en el Código
C ódigo Penal
Índice General
XXIV
PDFelement

Primera Parte
PARTE GENERAL

PDFelement
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo

I
Primera Parte
PARTE GENERAL
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León Velasco,
Velasco, H.A.
1

PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
2

PDFelement

I
DELCapítulo
DERECHO Primero
PENAL
De las distintas ramas del conocimiento humano, el Derecho es sin

duda una de las más antiguas, cuya misión ha sido regular la conducta de los
hombres a través del complicado devenir histórico de la sociedad, tratando
de alcan
alcanza
zarr la justicia, la
la eq
equi
uida d y el
dad el bien común, como los valores
fundamentales más altos a los que aspira el Derecho; y de las ciencias
eminentemente jurídicas, es sin lugar a dudas el Derecho Penal la disciplina
más vieja, cuya misión siempre ha sido filosóficamente, proteger valores
fundamentales del hombre, tales como: su patrimonio, su dignidad, su honra,
su seguridad, su libertad, y su vida como presupuesto indispensable para
gozar y disfrutar de todos los demás; hasta llegar a la protección del Estado y
de la Sociedad en la medida en que se tutele y se garantice la convivencia
humana.
human a. Es el Derec
Derecho
ho Penal pues,
pues, la melanc
melancólic
ólicaa ciencia del del
delito
ito y del
delincuente, y a decir de Raúl Carrancá y Trujillo [1980:12], un clásico
venerable –Rossi-escribió que el Derecho Penal es la más importante rama
entre todas las ciencias de las leyes, ya por sus relaciones morales, bien por
las políticas, todo progreso de la ciencia penal es un beneficio para la
humanidad, y por ello economiza sufrimientos y, sobre todo, secunda la
marcha del hombre hacia su desenvolvimi
des envolvimiento
ento moral.
I. DEFINICIÓN
Tradicionalmente se ha definido el Derecho Penal en forma bi-

partita, desde el punto de vista subjetivo y desde el punto de vista objetivo;
3

PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
consideramos que esta división aún sigue siendo válida en principio para la
enseñanza de esta disciplina, ya que ubica al que lo estudia, en un punto en el
que estratégicamente puede darse cuenta como nace y como se manifiesta el
Derecho Penal para regular la conducta humana y mantener el orden jurídico,
por medio de la protección social contra el delito.
1. DESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO
(JUS PUNIENDI)
Es la facultad de castigar que tiene el Estado como único ente

soberano (Fundamento filosófico del Derecho Penal); es el derecho del
Estad
Est adoo a dete
determ
rmin
inar
ar lo
loss de
delilito
tos,
s, seña
señala
lar,
r, im
impo
pone
nerr y ejec
ejecut
utar
ar la
lass pe
pena
nass
correspondi
corre spondientes
entes o las medidas
medidas de seguridad
seguridad en su caso. Si bien es cier
cierto
to la
potestad de “penar” no es un simple derecho, sino un atributo de la
soberanía estatal, ya que es al Estado con exclusividad a quien corresponde
esta tarea, ninguna persona (individual o jurídica), puede arrogarse dicha
actividad que viene a ser un monopolio de la soberanía de los Estados.
2. DESDE EL PUNTO DE VISTA OBJETIVO
( JUS POENALE )
Es el conjunto de normas jurídico-penales que regulan la actividad

punitiva del Estado; que determinan en abstracto los delitos, las penas y las
medidas de seguridad, actuando a su vez como un dispositivo legal que limita
la facultad de castigar del Estado, a través del principio de legalidad, de
defensa o de reserva que contiene nuestro Código Penal en su artículo 1º.
( Nullum Crimen, Nulla Poena sine Lege ), y que se complementa con el artículo
7º. Del mismo Código (Exclusión de Analogía).
En suma podemos definir el Derecho Penal Sustantivo o Material

(como también se le llama), como parte del derecho compuesto por un
conjunto de normas establecidas por el Estado que determinan los delitos, las
penas y/o las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los
comete
com eten.
n. A con
contin
tinuac
uación
ión exponemo
exponemoss algalguna
unass defini
definicio
ciones
nes de dis
distin
tintos
tos
tratadistas:
4

PDFelement

I
Derecho Penal, es la ciencia que determina el contenido de las

facultades que corresponden al Estado como sujeto de la actividad
punitiva. (Berner Brusa. Tratado de Derecho Penal Italiano ).
Derecho Penal, es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el

Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima
consecuencia. (Franz Von Liszt. Tratado de Derecho Penal Alemán ).
Derecho Penal, es el conjunto de normas jurídicas que determinan

los delitos, las penas que el Estado impone a los delincuentes y las
medidas de seguridad que el mismo establece. (Eugenio Cuello Calón.
).
Derecho Penal Español
Derecho Penal, es la parte del derecho compuesta por un conjunto

de normas
normas dotadas
dotadas de sanc
sanción
ión ret
retribu
ributiva
tiva.. (Seba
(Sebastián
stián Soler.
Soler. Derecho
Penal Argentino ).
Derecho Penal, es el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado

define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y
regula la aplicación concreta eta de las mismas a los casos sos de
incriminación. (Raúl Carrancá y TrTrujillo.
ujillo. Derecho Penal Mexicano ).
Zaffaroni, Alagia y Slokar, estiman que el Derecho Penal es una rama

de saber jurídico que mediante la interpretación de leyes penales
prop
propon
onee a loloss ju
juec
eces
es un sisist
stem
emaa orie
orient
ntad
ador
or de deci
decisi
sion
ones
es qu
quee
contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del
Estado Constitucional de Derecho (Derecho Penal, parte general
2,000, pag. 4)
NATURALEZA JURÍDICA
DEL DERECHO PENAL
Cuando inquirimos sobre la naturaleza jurídica del Derecho Penal,

tratamos de averiguar el lugar donde éste nace y la ubicación que tiene dentro
5

PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
de las distintas disciplinas jurídicas, y así cabe preguntarnos: si pertenece al

Derecho Privado, al Derecho Público o si pertenece al Derecho Social, que
son los tres escaños en que se le ha tratado de ubicar.
El hecho que algunas normas de tipo penal o procesal penal, puedan

dar cierta intervención a los particulares en la sustanciación del proceso o en
la iniciación del mismo por la clase de delito que se trate (instancia de parte
interesada por ser delito privado, el perdón del ofendido y el sobreseimiento
del proceso en ciertos delitos privados, etc. ), no es ninguna justificación
válida para pretender situar al Derecho Penal dentro del Derecho Privado
(como el Derecho Civil y el Derecho Mercantil); la venganza privada como
forma de reprimir el delito, dejando a los particulares hacer su propia justicia,
ha sido formalmente desterrada del Derecho Penal Moderno, y si bien es
cierto que aún pueden darse algunos casos en nuestro medio, esto no solo es
ilegal sino absurdo en una sociedad civilizada y jurídicamente organizada,
donde solamente al Estado corresponde determinar los delitos y establecer
las penas o medidas
medidas de segurid
seguridad.
ad. La interven
intervención
ción de los particulare
particularess en la
ejecución de la pena, es en los libros tan sólo un recuerdo histórico de las
formas primitivas de castigar.
Algunos tratadistas, en época reciente y amparados por las novedosas

corrientes de la defensa social contra el delito, han pretendido ubicar al
Derecho Penal dentro del Derecho Social (como el Derecho de Trabajo y el
Derech
Der echoo Agrari
Agrario),
o), sin emba
embarg
rgoo tampoc
tampocoo se ha tenido
tenido éxi
éxito.
to. El Dere
Derecho
cho
Penal es una rama del Derecho Público Interno que tiende a proteger
intereses individuales y colectivos (públicos o sociales); la tarea de penar o
imponer una medida de seguridad es una función típicamente pública que
solo corresponde al Estado como expresión de su poder interno producto de
su soberanía, además de que la comisión de cualquier delito (privado, público
o mixto) genera una relación directa entre el infractor y el Estado que es el
único titular del poder punitivo, en tal sentido, consideramos que el Derecho
Penal sigue siendo de naturaleza jurídica pública.
Es necesario indicar, que la relacionada distinción entre Derecho

Público y Privado, es en la actualidad, puramente referencial, pues en la
6

PDFelement

I
práctica,
práctica, hay mucha
muchass activ
activida
idades
des del Derech
Derechoo Pri
Privad
vadoo que se ven
inmersas en el Derecho Público y viceversa, al extremo que se piensa que la
gr
gran
an pola
polari
rida
dadd en
entr
tree lo públ
públic
icoo y pr
priv
ivad
ado,
o, ex
exis
iste
tent
ntee en la ép époc
ocaa de
filósofos del Derecho como G. Radbruch, se encuentra por lo menos en
crisis. CONTENIDO DEL

DERECHO PENAL
Es imimpo
port
rtan
ante
te obse
observ
rvar
ar té técn
cnic
icam
amen
ente
te,, una
una di
dife
fere
renc
ncia
ia enentr
tree el
“Derecho Penal” y la “Ciencia del Derecho Penal”, y se hace precisamente
delimitan
delimitando
do su conteni
contenido.
do. Mientras
Mientras que el De Derecho
recho Penal
Penal se refiere
refiere a un
conjunto de normas jurídico-penales creadas por el Estado para determinar
los delitos, las penas y las medidas de seguridad; la Ciencia del Derecho Penal
se refiere a un conjunto sistemático de principios, doctrinas y escuelas,
relativas al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas de seguridad.
La ciencia del Derecho Penal (que comprende al Derecho Penal

desde el punto de vista filosófico, buscando su razón de ser) es una disciplina
eminentemente jurídica; sin embargo, al estudiar el delito no debe hacerlo
úniicame
ún camennte cocomo
mo “e “enntr
tree jur
uríídi
dico
co”,
”, com
como una una mananiifesta
estaci
ción
ón de la
pers
pe rson
onal
aliidad del
del del
eliinc
ncue
uentnte;
e; y al estud
studiiar la pena
pena no debedebe hace
hacerrse
únicamente como una sanción retributiva para mantener la tutela jurídica o
restaurar el orden jurídico perturbado (error que también se señala a los
clásicos), sino también como un medio de defensa social, incluyendo el
estudio de las medidas de seguridad para la prevención del delito y la
rehabilitación del delincuente.
1. PARTES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal o la Ciencia del Derecho Penal, para el estudio de

su contenido (el delito, el delincuente, la pena y las medidas de seguridad),
tradicionalmente se ha dividido en dos partes, que coincide también con la
división de la mayor parte de códigos penales del mundo (entre ellos el
nuestro).
7
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
1 .1 . LA PA
PAR
RTE GENERAL D
DE
EL D
DE
ERECHO PEN
PENAL
Se ocupa de las distintas instituciones, conceptos, principios, catego-

rías y doctrinas relativas al delito, al delincuente, a las penas y las medidas de
1seguridad,
.2. LAtalP AesRelTE
PA caso
ESSdel
E PELibro
CIALPrimero
D
DE Ddel
EL DEERCódigo
ECHOPenal
PENguatemalteco.
PE AL
Se ocupa de los ilícitos penales propiamente dichos (delitos y faltas) y

de las penas y las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los
cometen, tal es el caso del Libro Segundo y Tercero de nuestro Código Penal.
2. RAMAS DEL DERECHO PENAL
Desde un punto de vista mucho más amplio (Lato Sensu), el Derecho

Penal se ha dividido para su estudio en tres ramas:
2.1.
2.1. EL DE
DER
REC
ECHO
HO PE
PEN
NAL MA
MATE
TERI
RIAL
AL O SU
SUST
STAN
ANTI
TIVO
VO
Se refiere a la “sustancia”
“sustancia” misma qque
ue conforma el objeto de estudio
de la Ciencia del Derecho Penal, como es el delito, el delincuente, la pena y
las medidas de seguridad; y que legalmente se manifiesta contemplado en el
Decreto 17-73 del Congreso de la República ( que es el Código Penal
Vigente) y otras leyes penales de tipo especial.
especial.
2.2.
2.2. EL DER
DEREC
ECHO
HO PE
PEN
NAL PR
PRO
OCESA
CESAL
L O AD
ADJE
JETI
TIVO
VO
Busca la aplicación de las leyes del Derecho PENAL Sustantivo a
travé
avés de un proceso, para llegar a la emisión de una sentencia y
consecuentemente a la deducción de la responsabilidad penal imponiendo
una pena o medida de seguridad
seguridad y orden
ordenando
ando su ejecuc
ejecución.
ión. Se refiere
refiere pues,
al conjunto de normas y doctrinas que regulan el proceso penal en toda su
sustanciación, convirtiéndose en el vehículo que ha de transportar y aplicar el
Derecho Penal Sustantivo o Material, y que legalmente se manifiesta a través
8
PDFelement

I
del Decreto 51-92 del Congreso de la República (que es el Código Procesal

Penal vigente).
Confiamos en que la agilización del proceso penal y la aplicación de

unamayoría
la pronta de
y debida justiciamodernas,
legislaciones penal, sólodentro
puede de
intentarse –como
las cuales puedeyacolocarse
se hace en
el
nuevo Código Procesal Penal (decreto 51-92)-con un proceso penal oral
desprovisto de todo tipo de burocratización con ayuda de la moderna
tecnología científica.
2.
2.3.
3. EL DE
DERE
RECH
CHO
O PE
PENA
NAL
L EJEC
EJECUT
UTIV
IVO
O O PE
PENI
NITE
TENC
NCIA
IARI
RIO
O
Se refiere al conjunto de normas y doctrinas que tienden a regular la

ejecución de la pena en los centros penales o penitenciarios destinados para
tal efecto, y que por cierto en nuestro país no se encuentra codificado ya que
lo único que existe son normas reglamentarias de tipo carcelario.
Tanto el Derecho Penal Sustantivo, como el Derecho Procesal Penal

o Adje
Adjetivo
tivo,, gozan de auton
autonomía
omía,, como disciplinas
disciplinas indep
independi
endientes,
entes, cada una
tiene sus propios principios, métodos y doctrinas, lo cual no debe entenderse
como una separación absoluta entre ambas, ya que una es indispensable para
la aplicación
aplicación de la otra. En Guate
Guatemala
mala cont
contamos
amos con un Códi
Código
go Penal que
además de adolecer de una serie de errores técnico-científicos (multiplicidad
de figuras delictivas, penas mixtas de prisión y multa, etc.), y carecer de
aspectos fundamentales (no define lo que es el delito, ni lo que debe
entenderse por pena, etc.), también hay que decir que hay una serie de
instituciones producto del Derecho Penal Moderno (medidas de seguridad,
suspensión condicional de la pena, perdón judicial, libertad condicional, etc.),
que si se aplicaran debidamente y en el tiempo prudente, contribuirían no
sólo a aplicar la debida justicia, sino a lograr los fines del Derecho Penal.
En cuanto al Derecho Penal Ejecutivo o Penitenciario se refiere, en

nues
nuestr
troo país
país no se ha lologr
grad
adoo su in
inde
depe
pend
nden
enci
ciaa co
como
mo un
unaa disc
discip
iplilina
na
autónoma; no existe una codificación particular y cuando se estudia, se hace
como parte del Derecho Penal o Procesal Penal, en tanto qque,
ue, en la prácti
prácticaca
9
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
depend
depe ndee de
dell Po
Podederr Judi
Judici
cial
al,, po
porr cu
cuan
anto
to que
que el Códi
Código
go Proc
Proces
esal
al Pe
Pena
nal,l,
Decreto 51-92 del Congreso de la República, entre innovaciones jurídicas que
contiene, regula la figura del juez de ejecución, que será el encargado de
aplica
aplicarr la polí
polític
ticaa pen
penite
itenci
nciari
aria.
a. El siste
sistema
ma car
carcel
celari
arioo dep
depend
endee del Poder
Ejecutivo (Ministerio
propugnan (Ministerio
por de G
Gobernación).
su legítima obernación).
independencia;Hoy
endía
esela
lasentido
mayoríala de especialistas
separación del
Derechoo Penit
Derech Penitencia
enciario
rio del Derecho
Derecho Penal ha sido sostenida insistent
insistentement
ementee
por Novelli, quien lo considera como un conjunto de normas jurídicas que
regula
regulann la ejecuc
ejecución
ión [Novel
[Novelli.
li. “Auton
“Autonomí
omíaa del Der
Derech
echoo Pen
Penite
itenci
nciari
ario”.
o”.
Revista Penal y Penitenciaria citada ppor
or Rafael
Rafael Cuevas
Cuevas del Cid. 1954:45].
1954:45]. Y,
para subrayar la importancia de esta disciplina vale mencionar lo expuesto
por el profesor Palacios Motta al decir que en la ejecución penitenciaria se
asienta el éxito o el fracaso de todo sistema penal.
Se sabe que actualmente se encuentra en el Congreso de la República,

un proyecto de Ley Penitenciaria, que puede ser un inicio de la reforma tan
necesaria en este campo.
FINES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal o Criminal, que es el verdadero, auténtico y

genuino Derecho Pe Pennal ( no confundirl irlo con el Derecho Penal
Disciplinario o Administrativo ), ha tenido tradicionalment
tradicionalmentee como fin el
mantenimiento del orden jurídico previamente establecido y su restauración a
través de la imposición y la ejecución de la pena, cuando es afectado o
meno
me nosc
scab
abad
adoo por
por la co
commisió
sión de un del delito; en ese orde ordenn de idedeas
as
corresponde al Derecho Penal o Criminal castigar los actos delictivos que
lesionan o penen en peligro intereses individuales, sociales o colectivos, de
ahí el carácter sancionador del Derecho Penal; sin embargo el Derecho Penal
moderno con aplicación de las discutidas medidas de seguridad ha tomado
otro
otro cacará
ráct
cter
er,, el de ser
ser tamb
tambiéiénn prev
preven
entitivo
vo y reha
rehabi
bililita
tado
dor,
r, in
incl
cluy
uyen
endo
do
entonces dentro de sus fines últimos la objetiva prevención del delito y la
efectiva rehabilitación del delincuente para devolverlo a la sociedad como un
ente útil a ella.
10

PDFelement

I
V. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL
a) Es una Ciencia
conocimiento Social aparece
científico y Cultural. Atendiendo
dividido a quedeelciencias:
en dos clases campo del las
ciencias naturales por un lado y las ciencias sociales o culturales por el
otro, se hace necesario ubicar a nuestra disciplina en uno de ambos
camp
ca mpos
os,, ya ququee lo
loss dos
dos ti
tien
enen
en ca
cara
ract
cter
erís
ísti
tica
cass dist
distin
inta
tas,
s, as
asíí por
por
ejemplo: en las ciencias naturales el objeto de estudio es “psico-físico;
mien
mi entr
tras
as en la lass ci
cien
enci
cias
as so
soci
cial
ales
es es el prod
producuctoto de la voluvolunt
ntadad
creadora del hombre; el método de estudio de las ciencias naturales es
“exp
“e xper
erim
imenenta
tal”
l” mimien
entr
tras
as en la
lass cien
cienci
cias
as so
soci
cial
ales
es o cu cultltur
ural
ales
es es
“racionalista”, “especulativo” o “lógico abstracto”; en las ciencias
naturales la relación
relación entre fenómenos es “causal” (de causa a efecto);
mientras
mient ras que en las ciencias sociales o cultu
culturales
rales es “teleoló
“teleológica”
gica” (de
medio a fin); las ciencias naturales son ciencias del “Ser” mientras las
ciencias sociales o culturales son del “Deber Ser”; de tal manera que
el Derecho Penal, es una ciencia social, cultural o del espíritu, debido
a que no estudia fenómenos naturales enlazados por la causalidad,
sino regula conductas en atención a un fin considerado como valioso;
es pues, una ciencia del deber ser y no del ser.
b) Es Normativo. El Derech
Derechoo Penal,
Penal, como tod
todaa rama del D
Dere
erecho
cho,,
está compuesto por normas (jurídico-penales), que son preceptos que
cont
co ntie
iene
nenn mand
mandat
atos
os o prproh
ohib
ibic
icio
ione
ness enca
encami
mina
nada
dass a regu
regula
larr la
conducta humana, es decir, a normar el “debe ser de las personas
dentro de una sociedad
s ociedad jurídicamente organizada.
c) Es de Carácter Positivo. Porque es fundamentalmente

fundamentalmente jurídico, ya
que el Derecho Penal vigentes es solamente aquél que el Estado ha
promulgado con ese carácter.
d) Pertenece al Derecho Público. Porque siendo el Estado único

titular del Derecho Penal, solamente a él corresponde la facultad de
11

PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
establecer delitos y las penas o medidas de seguridad correspon-

dientes.
dient es. El Derecho
Derecho Penal es iindisc
ndiscutibl
utiblement
ementee Derecho Pú Públic
blicoo
Interno, puesto que el establecimiento de sus normas y su aplicación,
estáá conf
est confia
iado
do en form
formaa excl
exclus
usiv
ivaa al Esta
Estado
do,, in
inve
vest
stid
idoo de po
pode
derr
púb
públi
forma lico.
co. La repr
represi
histórica esión
ón privada
privadasuperada
definitivamente sólo puede
pued e con
consid
[Cuevas sidera
delerarse
rse 1954:
Cid, como34].
una
e) Es Va Valolora
rativo.. Se ha dich
tivo choo que totoda
da no
norrma pr pres
esup
upon
onee un
unaa
valoración (el Derecho Penal es eminentemente valorativo), y a decir
del profesor argentino Sebastián Soler, esta cualidad de toda norma es
particularmente manifiesta en las leyes penales, ya que carecerían de
todo sentido las amenazas penales si no se entendiera que mediante
el
ella
lass son
son pr prot
oteg
egid
idos
os cier
cierto
toss bi
bien
enes
es e in inte
tere
rese
sess ju
jurí
rídi
dica
came
ment
ntee
apreciados.
apreci ados. Es decir
decir,, que el Derec
Derechoho Penal est
estáá subordinado
subordinado a un
orden valorativo en cuanto que califica los actos humanos con arreglo
a una valoración; valorar la conducta de los hombres.
f) Es Finalista. Po Porr que sien

siendo
do una
una cien
cienci
ciaa teleo
eleollógi
ógica,
ca, su fin
primordial es resguardar el orden jurídicamente establecido, a través
de la pr
prot
otec
ecci
ción
ón cont
contra
ra el cr
crim
imen
en.. La ley-
ley-di
dice
ce So
Sole
ler-
r-re
regu
gula
la la
conducta que los hombres deberán observar con relación a esas
realidades, en función de un “ fin” colectivamente perseguido y de
una valoración de esos hechos.
g) Es Fundamentalmente Sancionador. El De Dererech

choo PPen
enal
al se ha
caract
car acteri
erizad
zado,
o, com
comoo su nom
nombre
bre lo indica
indica,, por cas
castig
tigar,
ar, reprim
reprimir,
ir,
imponer una pena con carácter retributivo a la comisión de un delito,
y así se hablaba de su naturaleza sancionadora, en el entendido que la
pena era la única consecuencia del delito; con la incursión de la
Escuelaa Positiva y sus medidas de segur
Escuel seguridad,
idad, el Derec
Derecho ho Penal toma
un giro diferente (preventivo y rehabilitador), sin embargo y a pesar
de ello, consideramos que mientras exista el Derecho Penal, no puede
deja
de jarr de seserr sa
sanc
ncio
iona
nado
dorr po
porq
rque
ue ja
jamá
máss podr
podráá pr
pres
esci
cind
ndir
ir de la
aplicación de la pena, aún y cuando existan otras consecuencias del
delito.
12

PDFelement

I
h) Debe ser Preventivo y Rehabilitador. Con el aparecimiento de las

aún discutidas “medidas de Seguridad”, el Derecho Penal deja de ser
eminentemente sancionador y da paso a una nueva característica, la
de se
serr pr
prev
even
enti
tivo
vo,, re
reha
habi
bililita
tado
dor,
r, reed
reeduc
ucad
ador
or y refo
reform
rmad
ador
or de
dell
delincuent
delincuente.
prevencióne.delEsdelito
decir
decir,
y, laque además de del
rehabilitación sanciona
sandelincuente.
cionar,
r, debe preten
pretender
der la
En la actualidad se ha determinado por los penalistas la existencia de

tr
tres
es gr
gran
ande
dess prin
princi
cipi
pios
os en to
torn
rnoo a lo
loss cual
cuales
es se estr
estruc
ucttura
ura la
intervención penal: los de protección de responsabilidad y de la
sanció
sanc iónn . El prim
primero
ero está
está conten
contenido
ido en tres fund
fundame
amenta
ntales
les,, el de
lesividad, el de neutralización de la víctima, y el dogma del bien
jurídico protegido.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
DEL DERECHO PENAL
Se ha dicho que el Derecho Penal es tan antiguo como la humanidad

misma, ya que son los hombres los únicos protagonistas de esta disciplina, de
tal manera que las ideas penales han evolucionado a la par de la sociedad.
Todas las expresiones humanas con algún significado
significado social, surgen en la vida
de relación, en la convivencia humana, en el trato diario de unos con otros; es
al entrar en relación unos con otros que se exterioriza la conducta del ser
humano, y es a través de la manifestación de su conducta que el hombre
realiza acciones u omisiones que le permiten expresarse, es decir, actúa o se
abstiene de actuar según su voluntad, estas acciones y omisiones cuando son
ofensivas, cuando no son socialmente relevantes, son aceptadas y permitidas
por el Estado en cuanto que no lesionan ni ponen en peligro un bien jurídico
tutelado; sin embargo, cuando estas acciones u omisiones dañan o ponen en
peligro un interés jurídicamente tutelado, son reprobadas y reprimidas por el
Derecho Penal, en nombre del Estado y de una sociedad jurídicamente
organizad
organ izada,
a, como la nuestra
nuestra.. El Derech
Derechoo Penal funci
funciona,
ona, en general,
general, como
sistema tutelar de los valores más altos, ello es, interviene solamente ante la
13

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De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
vulneración de valores que una sociedad, en un momento dado, reputa

fundamentales [Soler, 1970: 20].
En el devenir histórico de las ideas penales, la función de castigar ha

tenido diversos
tratadistas para sufundamentos
análisis las hanenplanteado
diferentes
de laépocas
maneray siguiente:
la mayor parte de
1. ÉPOCA DE LA VENGANZA PRIVADA
Se afirma que en los primeros grupos humanos, cuando el poder

público (poder estatal) no poseía aún el vigor necesario para imponerse a los
particulares, la función penal revestía el aspecto de una venganza; la venganza
particular entonces se ha tomado como el inicio de la retribución penal,
aunque no se trate de un sistema penal en sí, sino de una forma de
manifestación individual.
individual. Si pensamo
pensamos-dice
s-dice Bernardino
Bernardino Alimena [1915-97
[1915-97]-
]-
que el protoplasma
tiende irritado
instintivamente reacciona, nos
a reaccionar, si pensamos que todo animal
vemos obligados ofendido
a pensar que la
prim
pr imer
eraa fo
form
rmaa y la prprim
imer
eraa just
justif
ific
icac
ació
iónn de aq
aque
uellllaa func
funció
ión-
n-qu
quee ho
hoy
y
llamamos, justicia penaldebe de haber sido por necesidad de las cosas, la
venganza.
La época de la venganza privada es la época bárbara, puesto que se

accede al impulso de un instinto de defensa, ante la reacción provocada por
un ataque que
que se consider
consideraa injust
injusto.
o. Como en di dicha
cha época no se encont
encontraba
raba
organizad
organ izadaa jurídicam
jurídicamente
ente la socie
sociedad,
dad, es decir
decir,, no se encontraba
encontraba organiz
organizado
ado
el Estado, los individuos que se sentían ofendidos en sus derechos acudían a
una defensa individual y cada quien se hacía “justicia” por su propia mano;
estoo dio ori
est origen
gen-di
-dice
ce Cuell
Cuelloo Cal
Calón-a
ón-a gra
graves
ves malmales,
es, a sangri
sangrient
entas
as gue
guerra
rrass
privadas que produjeron el exterminio de numerosas familias, ya que los
vengadores al ejercitar su derecho no reconocían limitación alguna y
causaban al ofensor o a su familia todo el mal posible. Las perniciosas
consecuencias de una reacción ilimitada, fueron atenuadas por la Ley del
Talión, según la cual no podía devolverse al delincuente un mal mayor que el
inferido a su víctima-ojo por ojo, diente por diente-reconociendo así el grupo
o la colectividad que el ofendido sólo tenía derecho a una venganza de igual
magnitud al mal sufrido; de tal manera que “no toda venganza puede
14

PDFelement

I
estimarse como antecedente de la represión penal moderna, solo tiene

relevancia como equivalente de la pena actual la actividad vengadora que
contaba con el apoyo de la colectividad misma, mediante la ayuda material y
el respaldo moral hacia el ofendido, reconociendo su derecho a ejercitarla”
[CastellanosdeTena,
limitación 1981:32].
1981:32].
la venganza Además
privada, de la Ley
y también “laddel
elcomposición”
Tailón, aparece comodeotra
a través la
cual el ofensor o su familia entregaban al ofendido y los suyos cierta cantidad
para que éstos no ejercitaran el derecho de venganza.
2. ÉPOCA DE LA VENGANZA DIVINA
Es la époc
épocaa te
teoc
ocrá
ráti
tica
ca,, se sust
sustit
ituy
uyee la vo
volu
lunt
ntad
ad in
indi
divi
vidu
dual
al de
dell
vengador por una voluntad divina a la que corresponde la defensa de los
interese
no
nomb
mbrere colectivos
de Di os,, lesionados
Dios lesionados
lo
loss juecespor
jueces ju elan
juzg
zgandelito. La no
en su justici
justicia
nomb
mbrea penal
re (gen sealme
(gener ejerci
ejercita
eralment tae en
nte el
eran
eran
sacerdotes, los que representando a la voluntad divina administraban justicia),
y las penas se imponían
imponían para que el del delincue
incuente
nte expíe su delito
delito la divi
divinidad
nidad
deponga
depon ga su cólera. Es el espíritu
espíritu del Derech
Derechoo Penal del antiquísi
antiquísimo
mo puebl
puebloo
hebreo.
3. ÉPOCA DE LA VENGANZA PÚBLICA
Se deposita en el poder público la representación de la vindicta social

respecto de la comisión de un delito. El poder público (representado por el
Estado), ejerce la venganza en nombre de la colectividad o de los individuos
cuyos bienes jurídicos
jurídicos han sido lesionados o puestos en peligro. La represión
pena
pe nall que
que pret
preten
endí
díaa ma
mant
nten
enerer a totoda
da cost
costaa la tran
tranqu
quililid
idad
ad pú
públ
blic
ica,
a, se
conv
co nviirti
tióó en un unaa ver erda
dade
derra vengaengannza pú
públ
bliica que
que lleg egoo a exce
exceso
sos,
s,
cara
caract
cter
erizizán
ándo
dose
se poporr la apaplilica
caci
ción
ón de pepena
nass ininhu
huma
mana
nass y totatotalm
lmen
ente
te
desproporcionadas con relación al daño causado, la pena era sinónimo de
tormento y se castigaba con severidad y crueldad aun hechos que hoy día son
indiferentes como los delitos de "magia y hechicería" que eran juzgados por
"tribunales especiales" con con rigor inhinhumano;
umano; esta etapa constituye uno de los
15

PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
episodios más sangrientos del Derecho Penal europeo, especialmente en los

sigloss XV al XVIII
siglo XVIII [Cuell
[Cuelloo Calón, 1957:
1957: 56]. Comenta
Comenta al respect
respectoo Cuello
Caló
Ca lónn que
que para
para lu
luch
char
ar co
contntra
ra la cr
crim
imin
inal
alid
idad
ad desb
desbor
orda
dant
ntee de aque
aquellllos
os
tiempos, el poder público no vaciló en aplicar las penas más crueles, la
muerte
cons
consis
iste acompañada
tent
ntes
es en terr de
terriblesformas
ible s mu decion
mutitila
laci agravación
ones
es,, la espeluznante,
lass in
infa
fama
mant
ntes, laslas
es, la s pecorporales
pecu
cuni
niar
aria
iass
impuestas en forma
forma de confiscación. La pena para ci ciertos
ertos delitos trascendí
trascendíaa a
los descendientes del reo y ni la tranquilidad de las tumbas se respetaba, pues
se desenterraban los cadáveres y se les procesa sabba; reinaba en la
administración de justicia una completa desigualdad, mientras a los nobles y a
los poderosos se les imponían las penas más suaves y eran objeto de una
protección eficaz, para los plebeyos y los siervos se reservaban los castigos
más duros y su protección era en muchos casos tan sólo una caricatura de la
justicia, y por último, dominaba una completa arbitrariedad, los jueces y
tribunales tenían lahechos
podían incriminar facultad
node imponer
penados penas
como no previstas en la ley, incluso
delitos.
PERÍODO HUMANITARIO
La excesiva crueldad de la época de la venganza pública dio como

resultado un movimiento a favor de la humanización no sólo de las penas
sino del procedimiento penal, toda vez que en la época de la venganza
pública se iniciaron las torturas, los calabozos y toda clase de tormentos con
la finalid
finalidad
ad de castigar
castigar y obtene
obtenerr con
confes
fesion
iones.
es. La etapa hum
humani
anitar
taria
ia del
Derecho Penal comienza a fines del siglo XVIII con la corriente intelectual
del “Iluminismo” y los escritos de Montesquieu, D. Alambert, Voltaire y
Rousseau, pero es indiscutible y aceptado unánimemente que su precursor
fue el milanés César Bonnesana, el Marqués de Beccaria, que en el año 1764
(a la par de qu quee se gestgestab
abaa la Revol
evoluc
uciión Fran
France
cessa co
conn la Fi
Fillosof
sofía
Iluminista), público su famosa obra denominada Dei Delliti e Delle Pene (De los
Delitos y de las Penas) , en la cual se pronunció abiertamente contra el tormento
de la pena para castigar los delitos cometidos; el fin de las penas dijo, no es
atormentar y afligir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido, el
fin no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos, y
16

PDFelement

I
retraer a los demás de la comisión de otros iguales, luego deberán ser

escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas que guardada la
proporción hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos
de los hombres
hombres y la menos dolorosa
dolorosa sobre el cuer
cuerpo
po del reo. El tormento
tormento
re
resu
sultltaa el amedio
condenar med io másinocentes.
los flacos efic
eficaz
az par
paraa abso
absolv
lver
er a loloss rorobu
bust
stos
os mal
malva
vado
doss y
Becc
Be ccar
aria
ia,, se ha dich
dicho,
o, escr
escrib
ibió
ió en aque
aquellllaa époc
épocaa un al
aleg
egat
atoo en
definitiva contra el tormento de las penas, aún se recuerdan sus palabras:
"Qué derecho sino
sino el de la fuerza será el que da potestad
potestad al Esta
Estado
do para imponer pena a
un ciudadano mientras se duda si es reo o es inocente ", consideró que la pena es tanto
más justa y útil cuanto más pronta y más vecina al delito cometido se
encuentre; es más justa porque evita en el reo los inútiles y fieros tormentos
de la incertid
incertidumb
umbre
re que crece con el vigo
vigorr de la imagi
imaginac
nació
iónn y la pro
propia
pia
flaqueza, y es más útil porque cuando es menor la distancia de tiempo que
pasaa entre la
pas
asociación depena el deli
las ideas,delito,
to, tanto
delito tan
y to es más
pena, fuerte
fuer
de tal te y dur
modo durabl
queablee en el ánimo
funcionanánielmo la
uno
comoo ca
com causa
usa la ootra
tra com
comoo efect
efectoo con
consig
siguie
uiente
nte y necesa
necesario
rio.. Des
Desde
de qqueue
Becc
Be ccar
aria
ia pr
pron
onun
unci
cióó su primprimer eraa pa
pala
labr
braa huma
humaninita
tari
ria-
a-di
dice
ce Gu
Guilille
lerm
rmoo
Cabanellas-, han transcurrido más de dos siglos y, sin embargo, sus ecos
permanecen aún vibrando, quizá ahora con acentos más firmes como si
desde entonces no hubiera habido otro grito más fuerte en la etapas frías en
las que hasta entonces militaban las sanciones contra el delito [Cuevas Del
Cid, 1954: 160].
De esta manera pues, la brillante obra del noble milanés de Beccaria,

se ha dicho, tiene mérito de haber cerrado un capítulo del Derecho Penal,
que podríamos pensar fue el primero y que le han llamado " antiguo", y de
abrir otro que los especialistas han denominado "Edad de Oro del Derecho
Penal", a esto hay que agregar que Eugenio Florián dio a Beccaria la gloria
de haber elevado a la dignidad de Ciencia al Derecho Penal, ya que hasta esa
época aún no podía hablarse de un verdadero Derecho Penal
P enal Científico.
5. ETAPA CIENTÍFICA
17
PDFelement

De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Podemos decir que se inicia con la obra de César Bonnesana, el

Márques de Beccaria, y subsiste hasta la crisis del Derecho Penal Clásico con
el apa
aparec
recim
imien
iento
to de la Escuel
Escuelaa Pos
Positi
itivi
vista
sta.. Seg
Según
ún exp
expres
resaa Palaci
Palacios
os Mot
Motta
ta
[1980: 17]: La labor de sistematización que realizaron Francesco Carrara y los
demás protagonistas
Penal como de la Escuela
una disciplina Clásica,e llevaron
única, general a considerar
independiente, al Derecho
cuyo objetivo era
el estudio del delito y de la pena desde el punto de vista estrictamente
jurídico. Luego de la Escuela Clásica aparece la Escuela Positiva del Derecho
Penal, con ideas totalmente opuestas, al extremo de que Enrico Ferri (uno de
suss prec
su precur
urso
sore
res)
s),, co
cons
nsid
ider
eróó qu
quee el De
Dererech
choo Pe
Pena
nall de
debí
bíaa desa
desapa
pare
rece
cerr
totalmente como ciencia autónoma para convertirse en una rama de la
Sociología Criminal, auxiliándose, para su estudio, del método positivista o
experimental, contrapuesto al lógico abstr
abstracto
acto de la Esc
Escuela
uela Clásica. En este
período del Derecho Penal sufre una profunda transformación a causa de la
irrupc
irrupción
estudiaiónla de las cienc
ciencias
etiología deias penale
penales.
s. Enr
Enrico
la delincuencia yico Ferri
Ferride [ relieve
pone Sociologíael Criminale:
Sociología Crimin ],
ale:de297
influjo los
factores individuales, antropológicos, físicos y sociales en los que se condensa
la etiología de la criminalidad; de esta manera se deja de considerar el delito
como una entidad jurídica, para convertirse en una manifestación de la
pers
pe rson
onal
alid
idad
ad dedell de
delilinc
ncue
uent
nte;
e; la pe
pena
na dedeja
ja de tene
tenerr un fin fin pura
puramement
ntee
retributivo y se convierte en un medio de corrección social o de defensa
social.
Luego de esta etapa, Eugenio Cuello Calón, considera que surge el

llllam
amad
adoo "De
Dere
rech
choo PePena
nall Au
Autor
torita rioo" producto de la aparició
itari ción de
regímenes políticos totalitarios, con rasgos netamente peculiares que por su
espíritu y orientación presentaba un vivo contraste con el Derecho Penal
Liberal-Individualista proveniente de las ideas del "siglo de las luces" y de la
Revolución Francesa. Su princip
principal
al característica era
era proteger al Estado, por
lo cual los delitos de tipo político, que en regímenes democráticos tuvieron
trato benévolo en grado sumo, fueron considerados como infracciones de
especial gravedad y castigados severamente.
6. ÉPOCA MODERNA
18
PDFelement


I
Actualmente existe unidad de criterio en toda la doctrina en cuanto a

que el Derecho Penal es una ciencia eminentemente jurídica, para tratar los
proble
problemas
mas rel
relati
ativo
voss al deli
delito,
to, al delin
delincue
cuente
nte,, a la pena
pena y a las med
medida
idass de
seguridad;
mismo objemientras
to de estuque
dio,las
lo dciencias
eben hapenales
cer odcriminológicas,
esde el puntoque dtienen e visel
ta
antropoló
antro pológico
gico y sociológi
sociológico.
co. Es más, alguno
algunoss especialistas
especialistas sostienen
sostienen que el
Derecho Penal debe circunscribirse con alguna exclusividad a lo que se
denomina “Dogmática Jurídica Penal” que consiste en la reconstrucción del
Dere
De rech
choo Pena
Penall vige
vigent
ntee con
con base
base cien
cientítífi
fica
ca [C
[Cue
ueva
vass Del
Del Ci
Cid,
d, 19
195454:7
:73]
3],,
al
alej
eján
ándo
dolo
lo,, in
incl
cluso
uso,, de lalass cons
consid
ider
erac
acio
ioneness fi
filo
losó
sófi
fica
cass y crít
crític
icas
as.. (“La
dogmática se edifica sobre el derecho que existe y que cambia al adaptarse progresivamente
en las conductas de hoy ”)
”) [Jiménez de Asúa, 1960:25
1960:25].].
7. CRISIS DE DEL DEDERECHO PENAL GU GUATEMALTECO

La cr
cris
isis
is de
dell Dere
Derech
choo Pe
Pena
nall gu
guat
atem
emal
alte
teco
co,, es al fina
finall prod
produc
ucto
to
inevitable de la crisis del Derecho Penal contemporáneo; pero, en principio
es co
cons
nsec
ecue
uenc
nciaia de sisitu
tuac
acio
ione
ness ju
jurí
rídi
dica
cass pr
prop
opiaiass qu
quee se han
han resu
resuel
elto
to
inadecuadamente y que muchas veces ni siquiera se han intentado resolver.
En la historia jurídica de Guatemala, se puede contar la promulgación

de cinco Códigos
Códigos Penal
Penaleses hasta la presente
presente fecha:
fecha: El prime
primero
ro se promu
promulgólgó
en el año 1834 durante el Gobierno del Dr. Mariano Gálvez; el segundo en el
año de 1877 durante el gobierno del General Justo Rufino Barrios; el tercero
en el año 1889 durante el gobierno del General Manuel Lisandro Barrillas; el
cuarto en el año 1936 durante el gobierno del General Jorge Ubico; y el
quinto que es el que actualmente nos rige, entró en vigencia el día 1 de enero
de 1974 durant
durantee el gobi
gobiern
ernoo del Genera
Generall Carl
Carlos
os Arana Osorio
Osorio.. Se tien
tienee
conocimiento que recientemente ha sido entregado en el Congreso de la
República un proyecto de Código Penal
P enal a discutirse en el presente 2,002.
Si dicho en buen chapín, “echamos un vistazo” a los dos últimos

cuerpos penales, fácil es evidenciar en el Código Penal abrogado, que si bien
es cier
cierto
to in
intr
trod
oduj
ujoo al
algu
guno
noss avan
avance
cess técn
técnic
icos
os co
como
mo:: El PrPrin
inci
cipi
pioo de
19
PDFelement

De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Legalidad, el Principio de Retroactividad de la Ley Penal favorable al reo y

otros, también es cierto que refleja las influencias de la corriente clásica del
Derecho Penal. EL Código Penal actualmente en vigencia, indi indiscutiblemente
scutiblemente
presenta una estructura institucional y delictiva mucho más técnicamente
acabada postulados
sendos que el anterior,
de lasin embargo
Escuela no se ha
Positiva, hechoveces
muchas más que introducir
sobre bases y
principio
principioss de la Escuela Clásica
Clásica que aú
aúnn conser
conserva.
va. Se dejan
dejan ver en él muy
pocos avances del "tecnicismo jurídico", corriente que para su tiempo de
creación ya había dominado todo el ámbito jurídico-penal de aquella época.
Entre los más sobresalientes indicios que revelan crisis en nuestro

ordenamien
orden amiento
to penal,
penal, podem
podemos
os menc
mencionar
ionar con relación
relación a su parte general
general:: la
falta de defin
definicio
iciones
nes respec
respecto
to de los institutos
institutos más importantes
importantes como son el
delito y la pena; justificados quizás en que es difícil asentar una buena
definición
much
mu chos
os añcon
años validez
os ve
vert
rtiera general,
iera el pena ostabien
penalilist atendiendo
a espa
españo
ñoll Lu
Luis a laénez
is Jimén
Jim opinión que
ez de As úa::ya "hace
Asúa Las
definiciones en los Códigos son un precepto inútil, pues nada enseñan a los doctos, ni nada
aclaran a los profanos ".
". Tales jjustificaciones
ustificaciones consideramos
consideramos que actualmente son
equivocadas, pues resulta ilógico que siendo el delito la razón de existencia de
un Código Penal, no se defina en él lo que debe entenderse por delito, de
igual manera resulta incomprensible la existencia de diversas clases de pena,
sin una previa explicación sobre lo que debe entenderse por ella. Desde otro
punto de vista, parece extraño que nuestro Código Penal no contemple estas
definiciones, cuando otros ordenamientos jurídicos guatemaltecos, como el
laboral y el civil, sí definen lo que debemos entender por trabajador, patrono,
contra
con trato,
to, persona
persona,, etc.
etc. En definit
definitiva
iva pues,
pues, no hay razón para que se siga
manteniendo como una incógnita a los más relevantes institutos penales,
cuando hoy día, los Códigos Penales más aventajados como el suizo, por
ejemplo, dedican incluso capítulos enteros para la definición y explicación de
los mismos.
mismos. TambTambién ién es indici
indicioo de crisis en esta parte, la enumerac
enumeración
ión de
una serie de medidas de seguridad ( reed r eeduc
ucad
ador
oras
as y cura
curati
tiva
vass
principalmente ), que sólo sirven de ornamento, ya que por lo general nunca
se aplican, por un lado porque no existen establecimientos adecuados para
ello, y por otro porque la práctica criminológica brilla por su ausencia.
20
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I
Con relación a la parte especial, unicamente nos limitaremos a decir

quee nues
qu nuestr
troo orde
ordena
nami
mien
ento
to pe
pena
nal,l, pres
presen
enta
ta un si
sinn nú
núme
meroro de figu
figura
rass
delictivas, que si bien es cierto son vigentes, no son positivas, por cuanto que
su tipificación es completamente adversa a nuestra realidad social; aparte de
ello existe un delitos,
determinados incon
incongruen
gruente
quetedesde
siste
sistema
ma de penas
ningún puntomixta
mixtas
s ( prisión
de vista ), para
pueden ysermulta
conformes
con los fines asignados modernamente a la pena, como consecuencia del
delito.
En suma, la crisi
crisiss de nuestro Derecho Penal está determinada
determinada por la
desmedida importación que generalmente se ha hecho de una dogmática
ju
jurí
rídi
dico
co-pe
-pena
nal,l, qu
quee no corrcorres
espo
pond
ndee mu
much
chas
as vece
vecess a la in
inte
terp
rpre
reta
taci
ción
ón,,
sistem
sistemati
atizac
zación
ión y aplica
aplicació
ciónn de nuestr
nuestroo Derech
Derechoo Pen
Penal
al pos
positi
itivo,
vo, ya que
que
siendo propia de legislaciones que regulan la idiosincrasia de países más o
menos avanzados,
como cualquiera
cualquier no escaracterí
a tiene posiblesticas
que se
características deajuste
vvida adecuadamente
ida muy peculiares. alPor
nuestro, que
otra parte
es evidente la falta de estudios criminológicos que puedan auxiliar a nuestro
Derechoo Penal en la lucha contra
Derech contra el delito. Con respec
respecto
to a esta discipl
disciplina,
ina, a
pesar de haber alcanzado notables progresos en muchas partes del mundo, tal
es el caso de Estados Unidos, México, Argentina, Chile, Perú, Venezuela,
Costa Rica,
Rica, IInglaterra.
nglaterra. Alemania. Italia, etc., en nuestro país podemos
podemos decir
decir
que lamentablemente no existe, ya que no podemos denominar criminología
a la simple publicación de trabajos o tratados puramente compilatorios,
producto de la investigación criminológica de los países mencionados.
La causa fundam
fundamentental
al quizás
quizás más import
important
antee de nuestra
nuestra crítica
crítica
situación jurídica-penal y criminológica, es la escasez de valores humanos en
la investigación
investigación de llas
as Ciencias Penales. Actualmente bastarían los dedos de
la manos para contar a los juristas guatemaltecos que se dedican al estudio del
Derecho Penal puro, es decir penalistas, entendiendo como tal, a los que con
calidad de investigadores se consagran de por vida al estudio del delito, ya
que no se puede dar el apelativo de penalistas, a los que después de su paso
por las aulas universitarias, no hacen más que dedicarse a la práctica procesal
penal, y de vez en cuando por curiosidad profesional, si no por intereses
personales, de detienen a estudiar o criticar un artículo de nuestra ciencia.
21
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De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Es más que necesario, urgente en nuestro país, la creación de un

"Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas"; para que sustentando un
cr
crititer
erio
io em
emin
inen
ente
teme
ment
ntee ci
cien
entítífi
fico
co,, poda
podamo
moss co
cons
nstr
trui
uirr nu
nuest
estra
ra pr
prop
opia
ia
doctrina, nuestra propia
en estas condiciones técnica y aspirar
podremos nuestro apropio sistema jurídico-penal;
una verdadera sólo
" justicia", virtud
inquebrantable que suele ser la única que puede dar valor a la existencia
humana sobre la faz de la tierra.
DIVERSAS DENOMINACIONES
DEL DERECHO PENAL
A través de la evolución histórica de las ideas penales, y producto de

esa discordancia
en todos que ha
los tiempos, es existido entre losdediferentes
la multiplicidad tratadistas
denominaciones quedese lahan
materia
dado
a nuestra
nuestra disciplin
disciplina,
a, así el penalista
penalista chileno Raymund
Raymundoo del Río menc mencionaiona las
siguientes: Derecho Penal, Derecho Criminal, Derecho de Castigar, Derecho
Repr
Re pres
esiv
ivo,
o, De
Dere rech
choo Sanc
Sancio
iona nado
dor,r, DeDere
rech
choo DeDete term
rmin
inad
ador
or,, Dere
Derech
choo
Reformador
Refor mador,, Derech
Derechoo de Prevención
Prevención,, Derec Derecho
ho Prote
Protector
ctor de los CriCriminal
minales,
es,
Derech
Der echoo de Defens
Defensaa So cial.l.1 Mu
Socia Much chas
as de esesas
as deno
denomimina
naci
cion
ones
es se hanhan
descart
desc artado
ado (Dere
(Derechocho de cas castitigar
gar,, Sancio
Sancionad
nador
or o Rep Repres
resiv
ivo),
o), por
porque
que no
responden
respon den a la concepción
concepción actual
actual del derecho
derecho que denom
denominan inan,, hoy, antes de
cast
ca stig
igar
ar se prpret
eten
ende
de rerefo
form
rmar ar y re reed
educ
ucar
ar al dedelilinc
ncue
uent
nte;
e; mu
muchchasas otra
otrass
(Derecho
que Determinador,
si bien Reformador
es cierto reflejan o Prevención,
en parte el fin de lacasi no se hansuelen
disciplina, usado,serya
térmi
términos
nos muy impr
impreci
ecisos
sos.. En nues
nuestro
tro país fue pro
propue
puesto
sto el nombre
nombre de
"Derecho de Defensa contra el Delito" por los penalistas Benjamín Lemus
Morán y Gonzalo Menéndez de la Riva, y luego después Rafael Cuevas del
Cid (penalista nacional), adopta el nombre de "Derecho de Defensa Social
cont
co ntra
ra el Deli
Delito
to"" po
porr co
cons
nsid
ider
erar
arlo
lo me
meno
noss co
conf
nfus
usoo qu
quee el an
ante
teri
rior
or,, si
sinn
embargo ninguno de los dos tuvo el éxito deseado.
1 En Cuba, por ejemplo.
22
PDFelement


I
Las denominaciones de abolengo que más acogida han tenido para

identificar a nuestra disciplina son las de: " Derecho Penal" y "Derecho
Criminal", la primera hace alusión a la pena (Derecho Penal), y a pesar de ser
la más usada y por lo mismo más conocida en nuestro medio de cultura
jurídica,
tomamosconsideramos
en cuenta que que cada díaactualmente
la disciplina puede ir siendo
ya nolatiene
menos indicada,
como si
único fin
castigar, sino reeducar, regenerar o rehabilitar al delincuente para devolverlo a
la sociedad
sociedad como
como un ente
ente útil a ella.
ella. El juspena
juspenalilista
sta hisp
hispano
ano y emi
eminen
nente
te
profesor de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, (año de 1900),
Pedro Dorado Montero, con una tendencia excepcionalmente humanitaria,
se pronunció contra la pena convencido que ésta en lugar de reformar al
hombre lo hace peor y pensaba que la sanción sería un día " auxilio" y
"favor" para el criminal, porque protegiendo al delincuente se defiende
tambi
tam bién
én a la soci
socieda
edad.
d. No es castigo
castigo lo que el deldelin
incue
cuente
nte mer
merece
ece sino
sino
cuidados y remedios.
La seg
segunda
unda deno
denommina
naci
ción
ón ha
hacece alu
alusi
sión
ón al cri crimen
men ( Derecho
Derecho
Criminal ),
), terminología usada con mayor frecuencia en Europa,
especialmente en Francia (Droit Criminel ) y en Italia ( Diritto ), que si
Diritto Criminale
bien nos puede parecer anticuada, no es errada por cuanto crimen es
sinónimo de delito, y en tal sentido responde en mejor forma a la concepción
de nuestra ciencia, si tomamos en cuenta que el delito es, sin duda, la razón
de ser del Derecho Penal [Fontán Balestra, 1957: 21]; en ese sentido el
presupuesto imprescindible para la existencia y funcionamiento de los demás
institutos
demás no penales,
tendríanesrazón
el delito, de talasí
de existir, manera queresulta
el delito sin la ser
existencia de éste, los
el eje fundamental
del Derecho Penal y el más popularizado nombre de nuestra disciplina
( Derecho
Derecho Penal ), ), está en decadencia y resulta cada vez más, ser el menos
adecuado al no estar construido sobre el instituto fundamental de nuestra
ciencia que indiscutiblemente es el delito y no la pena.2
CLASES DE
2 Es un criterio muy particular sustentado por De Mata Vela y sostenido

desde su tesis de graduación como Abogado.
23
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De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
DERECHO PENAL
El Derecho Penal por excelencia es el " Derecho Penal Criminal"

que hemos definido anteriormente, y que guarda íntima relación con el
Derecho Procesal
que también ya nosPenal (Adjetivo),
referimos, y el Derecho
sin embargo en la Penitenciario
doctrina se ha(Ejecutivo),
discutido laa
autonomía de una serie de derechos penales de tipo particular tales como: el
Derecho Penal Administrativo, el Derecho Penal Disciplinario, el Derecho
Penal Financiero, el Derecho Penal Fiscal, etc., que hasta la fecha no han
logrado su independencia del DERECHO Penal común o material.
1. DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO
Está
Es tá comp
( administrativas
administrativascompue uest
), questoobajopor
polar amenaza
un co conj njun
unto
de to de
una norm
normas
sanción as odedisp
tratan digarantizar
spos
osic
garantiicio
ione
nes
zar els
cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración
públilica.
púb ca. Den
Dentro
tro de estaesta disdiscip
ciplin
linaa alg
alguno
unoss autore
autoress incluy
incluyen en tambi
tambiénén el
Derrech
De echo Con ontr
trav
aven
enci
cion
onal al o De Derrech
echo de Po Pollicía,
cía, sisinn em embabarrgo
go,, las
cont
co ntra
rave
venc
ncio
ione
ness de polipolicícíaa cons
constititu
tuyeyenn ve
verd
rdad
ader
eros
os dedelilito
toss por
por lo qu quee
pertenecen
perte necen estrictame
estrictamentente al Derecho
Derecho Penal Com Común.ún. Si bien es cierto cierto que
ambo
am boss dere
derech
chos
os (P (Pen
enalal AdAdmi mini
nist
stra
ratitivo
vo y Pe Pena
nall Comú
Común) n),, co
coininci
cide
denn en
sancionar o castigar una conducta, la diferencia estriba en que el Derecho
Penal Material protege valores como la vida, la libertad, la seguridad, el
patrimonio,
interese etc., mientras
puramente que el Derecho Penal Administrativo protege
administrativos.
2. DERECHO PENAL DISCIPLINARIO
Está compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza

de una sanción regulan el comportamiento de los empleados de la adminis-
tración
tración pública
pública en el desenvolvi
desenvolvimien
miento
to de sus funcione
funciones.
s. Tien
Tienee su funda-
mento en la organización jerárquica de la propia administración pública, no
tiene por finalidad ni la prevención, ni la reprensión de la delincuencia, sino
la vigilancia de la disciplina que debe guardarse en la función administrativa.
24
PDFelement


I
El Derecho Penal Administrativo se distingue al Derecho Penal

Disc
Discip
iplilina
nari
rio,
o, por
por cu
cuan
anto
to que
que este
este úlúlti
timo
mo tien
tienee co
como
mo de
dest
stin
inat
atar
ario
ioss
únicamente a los empleados de la administración pública, mientras que el
primer
primero
esta
establ
blecoidas
ecidseas ref
refier
iere
por
po re aenlos
enti
tidahabi
habitan
dess tantes
dade tesinen
em
emin enteme
general.
gener
ente nteal.
ment e pr En
priv cuant
cuanto
ivad as opara
adas paaralasregu
resan
sancio
ciones
gular nes
lar el
comportamiento de sus empleados, no tiene absolutamente nada que ver con
el Dere
Derech
choo Pena
Penall Disci
Disciplplin
inar
ario
io por
por cucuan
anto
to queque dich
dichas
as co
corr
rrec
ecci
cion
ones
es no
asumen el carácter de penas y en la mayoría de los actos que se castiga no
existe la esencia de lo injusto (así lo considera Luis Jiménez de Asúa).
3. DERECHO PENAL FISCAL O TRIBUTARIO
Está compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza

de una penaRealmente
tributarios. (sanción), resulta
protegedifícil
intereses
hablarpuramente fiscales,
de un Derecho hacendarios
Penal o
Financiero
y di
dife
fere
renc
ncia
iarl
rloo del
del De
Dererech
choo Penal
Penal FiFisc
scal
al,, ya qu
quee pr
práct
áctic
icam
amen
ente
te am
ambo
boss
protegen intereses hacendarios.
Así como los anteriores, se mencionan algunos otros tipos de

Derecho Penal, tales como: el Derecho Penal Económico, el Derecho Penal
Corporativo, el Derecho Penal Industrial e Intelectual y el Derecho Penal de
Imprenta, empero es evidente que el radio de acción de tales disciplinas debe
quedar incluido dentro del Derecho Penal Común, pues el solo hecho de que
sus preceptos
suficiente sancionan
(ni legal la infracción de
ni doctrinariamente), normas
para especiales,
concederles no es razón
la autonomía que
reclaman, ya que debe recordarse que el Derecho Penal, por su carácter
sancionatorio se preocupa de asociar penas a aquellas conductas que lesionan
intere
intereses
ses jur
jurídi
ídicos
cos pro
proteg
tegido
idoss por el ord
ordena
enami
mient
entoo ju
juríd
rídico
ico extra-
extra-pen
penal
al
[Palacios Motta, 1980:16 y 17].
IX. RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON OTRAS

DISCIPLINAS JURIDICAS
25
PDFelement

De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
1. CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
El De
Dere
rech
choo Pena
Penall como
como cual
cualqu
quie
ierr in
inst
stitituc
ució
iónn en un Es
Esta
tado
do de
Derecho, debe las
generalmente tener su fundamento
bases y establece enlas lagarantías
Constitución
a quePolítica, que señala
debe sujetarse el
Derechoo Penal y éste debe ajust
Derech ajustar
ar sus preceptos
preceptos al marco constitu
constitucional
cional del
Estado; en ese orden de ideas, la abrogación, la derogación y la creación de
leyes penales, responde de alguna manera a la organización y a la filosofía de
un Estado en un momento determinado , plasmada en su ley fundamental, tal
es la Con
Conststit
ituc
ució
iónn de la Repúb
Repúblilica
ca.. El gra grann ca
camb
mbio
io en el DereDerech choo
Cons
Co nsti
titu
tuci
cion
onal
al co
cont
ntem
empo
porráneo
áneo ha si siddo en la mayorayoríía de pa paííses
ses la
constitucionalización de todas las ramas del Derecho, entre ellas obviamente
el Derecho
Derecho Penal.
Penal. Todas llasas ramas
ramas del derecho
derecho deben ver
versese a partir de llaa
óptica constitucional.
2. CON EL DERECHO CIVIL
Ambos tienden a regular las relaciones de los hombres en la vida

social y a proteger sus intereses, estableciendo sanciones para asegurar su
respeto.
respeto. Las establ
establecida
ecidass por el Derecho
Derecho Civil son de carácte
carácterr reparat
reparatorio
orio,,
aspiran a destruir el estado antijurídico creado, a anular los actos antijurídicos
y a reparar los daños
daños causado
causadoss por estos acto
actoss [Cuel
[Cuello
lo Calón
Calón,, 1957:13].
1957:13]. La
sanción
peligr
peligrosipenal
osidad es retributiva
dad socia
social sujeatendiendo
l del sujeto
to activo. aPru
activo. la magnitud
eba de ladel
Prueba daño
ínti
íntima causado
ión yentre
ma relación
relac a lae
entr
ambos derechos la constituyen aquellos hechos indecisos, librados muchas
veces al criterio de los juzgadores, que fluctúan entre ambos campos,
considerados algunas veces como delitos y otras veces como infracciones de
tipo civil, (el daño civil y el daño penal, por ejemplo), nuestro Código Penal
en su título IX, del Libro I se refiere a la Responsabilidad Civil, partiendo de
un delito o falta, lo es también civilmente (véanse los artículos del 112 al 122
de Código Penal)
26
PDFelement


I
3. CON EL DERECHO INTERNACIONAL
En la época contemporánea la facilidad de comunicación entre los

diferentes países y las crecientes relaciones internacionales, son propicias para
la comisión de delitoslaque
trata de personas, revisten características
falsificación de moneda, de tipo internacional,
el terrorismo, como
etc., todo lo
cual hace indi
indispensa
spensable
ble una mancomunad
mancomunadaa acción
acción de dive
diversos
rsos Estad
Estados
os
para la prevención y el castigo de estos delitos, surgiendo así una legislación
penal, creada por acuerdos y tratados internacionales, cuyos preceptos son
comunes en las distintas legislaciones, dando paso a lo que se ha dado en
llamar “Derecho Penal Internacional”, que tiene estrecha relación con el
Derecho Penal Interno de cada país, en temas y problemas que les son
proopios
pr pios co
commo el conf
confllict
ctoo de ley
eyes
es en el espaespacicio,
o, la ex
extr
trad
adiició
ción, la
reincidencia internacional, el reconocimiento de sentencias dictadas en el
extranjero, etc.
La idea de constituir un Tribunal Penal Internacional con jurisdicción
sobre toda la comunidad internacional ha sido muy antigua, y algunos
esfuerzos por instaurarlo se han realizado en la época contemporánea, en
parte, por los esfuerzos del aún presidente de la Asociación Internacional del
Derecho Penal Cherif Bassiouni, quien formulo un proyecto de estatuto
Penal Internacional, se ha logrado la firma del Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, al que poco a poco se han ido adhiriendo los países al
grado que en la actualidad
actualidad ya se han uti
utilizado
lizado algunas de sus normas. Se han
incluido
crímenesendeelguerra,
estatutocrimen
delitosdecomo el genocidio
agresión y delitoscrímenes
contra ladeadministración
lesa humanidad,
de
justicia.
4. CON LA LEGISLACION COMPARADA
Se refiere al estudio, análisis y comparación de las legislaciones de

diversos países que se ha convertido en un medio importante para la reforma
de la leg egiislac
slaciión pe
pennal de ot otro
ross paíse
aísess adop
adopta
tand
ndoo aqu
quel
elllas leyes
eyes e
ins
nsti
titu
tuci
cion
oneses que may ayor
or éx
éxiito han
han alca
alcanz
nzad
adoo en la luch
chaa cont
contra
ra la
27
PDFelement

De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
criminalidad.
criminal idad. Esto se debe al hecho de que hombres
hombres de estudio nacinacidos
dos en
aquellas tierras viajan por el mundo, y después vueltos a su patria, introducen
las nuevas ideas (producto de la comparación de legislaciones de distintos
países), de modo que como observa Bernardino Alimena, algunos pueblos
comienzan la elaboración
llegaron [Cuello de su legislación en el mismo punto al que otros
Calón, 1957:15].
ENCICLOPEDIA DE
LAS CIENCIAS PENALES
1. DEFINICIÓN
Se considera que con la introducción de la "Dogmática Jurídica"

quedó plenamente definido el campo del Derecho Penal y el campo de las
Ciencias
Cien cias Penales
nominativo Penaldees" Enciclopedia
o Criminol
Criminológica
deógicas.
las s. Se atribuye
Cienciasatrib uye" a(año
Penales IsaacdeRoviera
Rovie
1915)ray Carrer
Carrero
o el
a Alfredo
Molinario el de "Enc "Encicl
iclop
oped
edia
ia de las las Cien
Ciencia
ciass Cr
Crimi
imino
noló
lógicas " se le llama
gicas
" Enciclopedia " por cuanto que identifica a " Un conjunto de ciencias que se consagran
al estudio del delito, del delincuente, de las penas y las medidas de seguridad, desde
distintos puntos de vista, en forma multidisciplinaria " a la que Enrico Ferri llamara
"Socio
Sociología
logía Crimina l " y que más tarde el argentino José Ingenieros resumiera
Criminal
con el nombre de "Criminología " desligando de su conjunto al Derecho Penal.
Con el fin de incluir en su contenido tanto al Derecho Penal, como al
Derecho Penitenciario; Rafael Cuevas del Cid se inclina por la denominación
de " Enciclopedia de las Ciencias Penales ""..
2. SU CLASIFICACIÓN
El contenido de la mencionada enciclopedia, ha sido también motivo

de mucha discusión, no hay acuerdo entre los diversos autores sobre el
mismo, sin embargo las clasificaciones que más acogida han tenido en
nuestro medio son las del profesor italiano Filippo Grispigni y el profesor
español Luis Jiménez de Asúa, las cuales planteamos así:
Enciclopedia de las Ciencias Penales
28
PDFelement


I
de Filippo Grispigni
a) Cienci
encias
as que se ocu
cupa
pann ddel
el es
estu
tudi
dioo de
de llas
as norm
normas
as jurí
urídica
dicas:
s:
12. D
HiosgtomriáatidcaelJD
ureídreicoh-oPP
eneanlal
3. Sociología Jurídico Penal
4. Filosofía del Derecho Penal
5. Po
Pollítica C Crriminal ((aa la la qu
que dedenomina C
Crriminología)
b) Cien
enci
cias
as que es
esttud
udiian los del
deliitos y los de
dellincue
ncuent
ntes
es::
1. Antropología Criminal
2. Sociología Criminal
c) Ciencias Auxiliares:
1. Medicina Legal (Forense)

2. Psiquiatría Forense
3. Psiquiatría Judicial
4. Técn
cniica de
de llaas In
Investigaciones o P
Poolicía C
Ciientífica

de Luis Jiménez de Asúa
a) Fi
Filloso
soffía de
del Der
Dereecho e Hist
stooria, qu
que ccoomprende:
1. Filosofía del Derecho Penal

2. Historia del Derecho Penal
3. Legislación Penal Comparada
b) Ci
Cien
enci
cias
as C
Cau
ausa
sal-
l-Ex
Expl
plic
icat
ativ
ivas
as (qu
(quee lla
llama
ma Cr
Crim
imin
inol
olog
ogía
ía),), y ccom
ompr
pren
ende
de::
1. Antropología Criminal
29
PDFelement

De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
2. Biología Criminal
3. Ps
Psiico
collogía
ogía C
Crrimi
mina
nall ((qu
quee iinncluy
cluyee el Psi
Psico
coan
anál
áliisi
siss Cri
Crimi
minnal).
al).
4. Sociología Criminal
5. Penalogía
c) Cienc
encias JJuurídico-R
-Reepresi
sivvas que comprenden:
1. Derecho Penal (Dogmática Jurídica)

2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Penitenciario
4. Política Criminal
d) Ciencias de la Pesquisa:
12. C
Porilm
icíianaCi
Clíisetnictaífica o Judicial
e) Ciencias Au
Auxiliares, qquue comprende:
1. Estadística Criminal
2. Medicina Forense o Legal
Post
Poster
erio
iorm
rmen
ente
te el em
emin
inen
ente
te prof
profeso
esorr de Me
Medi
dici
cina
na Fore
Forens
nsee de la
UNAM, Alfonso
modificó QuirozdelCuarón
la clasificación Doctor(fallecido el 16dedeAsúa;
Luis Jiménez noviembre de 1978),
y en la actualidad
su discípulo Luis Rodríguez Manzanera (profesor titular de Criminología en
la UNAM
UNAM y expr expres
esid
iden
ente
te de la Soci
Socied
edad
ad Me
Mexi
xica
cana
na de CrCrim
imin
inol
olog
ogía
ía),),
haciéndole varias modificaciones a la clasificación de su maestro, la presenta
de la siguiente manera [Rodríguez Manzanera, 1984: 84].

de Luis Rodríguez Manzanera
30
PDFelement


I
a) Ciencias Cr
Criminológicas qquue comprenden:
1. Antropología Criminológica
2. Psicología Criminológica
34.. B
SoioclioogloíagíC
Cr
a rCimriim
noinlóoglóicgaica
5. Criminalística
6. Victimología
7. Penología
b) Cien
enci
cias
as Histór
stóriicas
cas y Fil
Filos
osóf
ófiicas,
cas, que co
com
mpren
prende
den:
n:
1. Historia de las Ciencias Penales

2. Ciencias Penales Comparadas
3. Filosofía de las Ciencias Pe Penales
c) Ciencias Ju
Jurídico-Pe
-Penales, qquue ccoomprenden
1. Derecho Penal (Dogmática Penal)

2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Ejecutivo Penal
4. Derecho de Policía
d) Ciencias Médicas, que comprenden:
1. Medicina Forense
e) Cien
enccias B
Báásicas, Esenciales o Fu
Funndamentales:
es:
1. Metodología
2. Política Criminológica
31
PDFelement

De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Las Ci
Las Cien
enci
cias
as Crim
Crimininol
ológ
ógic
icas
as,, son
son cien
cienci
cias
as de
dell mund
mundoo de
dell " Ser"
mientras que las Ciencias Jurídico-Penales, son ciencias del mundo del
"Deber Ser", de tal manera que la Criminología (Ciencias Criminológicas), se
dedica al estudio tanto del criminal, como de su víctima, así como del crimen
yseladedica
criminalidad;
al estudiomientras que el Derecho
de las normas que nos Penal
dicen (Ciencias
cómo debeJurídico-Penales),
ser el hombre,
qué es lo que debe hacer y qué es lo que debe omitir; es decir, estamos frente
a dos clases de ciencias, las del mundo natural y las del mundo normativo, y
amba
am bass in
inte
tegr
gran an la deno
denomimina
nada
da:: " Enciclopedia de las Ciencias Penales o
Criminológicas ""..
3. SU CONTENIDO
disc
discip De
iplilinas manera
nas qu somera
quee conf
confor mann ylaconcreta,
orma En
Enci
cicl
clopel
oped iacontenido
edia de la y enci
qué
lass Cien
Ci ashacer
cias Pe
Penade
less laso
nale
Criminológicas, es el siguiente:
s iguiente:
3.1. FILOSOFÍA DE
DEL DE
DERECHO PE
PENAL
Es una rama de la Filosofía del Derecho que se ocupa del estudio de

las cuestiones penales desde el punto de vista filosófico, conectando las
norm
no rmas
as pena
penale
less con
con el or
orde
denn univ
univer
ersa
sal,l, in
indi
dica
cand
ndoo en qu
quéé medi
medida
da el
fenó
fenóme
meno
no de la pena
pena y el deli
delito
to tien
tienee ca cará
ráct
cter
er univ
univer
ersa
sal,l, bu
busc
scan
ando
do su
legitimación
valor moral ysobre la base
legal de de la naturaleza
la personalidad y de los fines
del individuo. Aún del
hoyEstado y del
se reconoce
por algunos autores la necesidad de deslindar con precisión el campo de
la Filosofía del Derecho y el de la Dogmática Jurídica Penal, ya que esta
última como ciencia, se ocupa exclusivamente del estudio de las normas,
excluyendo las consideraciones filosóficas que van más allá de su campo de
estudio.
3.2. HISTORIA DE
DEL DE
DERECHO P
PE
ENAL
32
PDFelement


I
Es una rama de la Historia del Derecho, que se ocupa del estudio de

la evolución en el tiempo de las ideas e instituciones penales y sus resultados
prác
pr áctitico
coss ay
ayud
udan
ando
do a ev
evititar
ar abst
abstra
racc
ccio
ione
ness al
alej
ejad
adas
as de la real
realid
idad
ad sosoci
cial
al
concreta de la cual -según Grispigni- " El Derecho nace y toma vida ". " . La
Dogmática
punto de vistaJurídica Penal
estático; se ocupa
mientras la del estudio
Historia deldeDerecho
las normas penales
Penal desde
lo hace el
desde
el punto de vista dinámico, y puede aportar al dogmático " El conocimiento de la
precedente evolución de las instituciones particulares ".
".
3.3. LA L LE EGISLACIÓN P PE
E N AL C COOMPARADA

Es una rama de la legislación comparada en general, consiste en un
método encaminado, entre otras cosas, a mejorar la propia legislación (con
ide
deas
as e insti stituci
tucion
ones
es impo
mport rtad
adas
as de otr otras legi
egisl
slac
aciion
ones
es)), y bu
busc
scaa la
uniformidad del ordenamiento jurídico en la medida de lo posible entre los
distintos países del mundo.
3.4. LA ANTROPOLOGÍA CRIMINAL
Filippo Grispigni considera que la Antropología Criminal es la ciencia

que estudia los caracteres fisiopsíquicos del hombre delincuente, y, sobre la
base
ba se de ésésttos,
os, junta
untam
men
ente
te co
conn las influe
fluenc
nciias de
dell am
ambi
bien
ente
te y de las
circ
circun
unst
stan
anci
cias
as,, ap
apun
unta
ta a ex
expl
plic
icar
ar la gé
géne
nesi
siss de lo
loss hech
hechos
os crim
crimin
inos
osos
os
particulares y añade que, así como la antropología general es el estudio del
hombre en su unidad de espíritu y cuerpo, así, también la Antropología
Criminal
ionesestudia
relaciones
relac recí ambos
recíproca s. Seaspectos
procas. atribuyedea la
atribuye personalidad
Cesar
Cesare e Lombroso
Lombrosodel eldelincuente
nacimientooendesus
nacimient la
Antropología Criminal quien consideraba que el hombre delincuente es una
especie particular de hombre dotado de peculiares características somáticas
funcionales y psíquicas que constituyen el "tipo delincuente" o "delincuente
nato" que -según Lombroso- es idéntico al loco moral, con base epiléptica,
explicable principalmente por atavismos y un tipo biológico y anatómico
part
pa rtic
icul
ular
ar:: es esca
casez
sez de cabe cabellllos
os,, frfrenente
te fufugi
gititiva
va,, ma
mand
ndíb
íbul
ulaa bi
bien
en
desarro
desa rrollllada
ada,, reduci
reducida
da capaci
capacidad
dad cracranea
neal,l, senos
senos fronta
frontales les desarr
desarrol
ollad
lados,
os,
espesor mayor de los huesos del cráneo, gran agilidad, insensibilidad moral,
ausen
ausenci
ciaa de re
remo
mord
rdim
imie
ient
nto,
o, la pe
pere
reza
za,, la pobr
pobrez
ezaa de afec
afecto
tos,
s, la
33
PDFelement

De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
in
incl
clin
inac
ació
iónn a lo
loss pl
plac
acer
eres
es ve
vené
nére
reos
os,, la su
supe
pers
rstitici
ción
ón,, etc.;
etc.; Ca
Carl
rlos
os Fo
Font
ntán
án
Balestra dice que la Antropología Criminal estudia al delincuente en su
totalidad psico-física.
3.5. LA PPSSICOLOGÍA CR CRIMINAL

El pena
penalilist
staa ar
arge
gent
ntin
inoo Carl
Carlos
os FoFontntán
án Ba
Bale
lest
stra
ra,, co
cons
nsid
ider
eraa qu
quee la
Antropología Criminal
Criminal comprende la Psicología y la Psiquiatrí
Psiquiatríaa Criminales, ya
quee est
qu estud
udia
ia al deli
delinc ncue
uent
ntee en su totota
talilida
dadd psic
psicof
ofís
ísic
ica.
a. SiSinn emba
embargrgo,
o, la
Psicología Criminal se ocupa del estudio del delito como un acto en el estado
normal del hombre dentro de las regu regularidades
laridades de su vidavida psíquica, dejando
el estudio de lo anormal y de los anormales para el campo de la Psiquiatría.
Filippo Grispigni considera que para cometer un delito es necesario que el
delincuente esté en condiciones psiquiátricas defectuosas o irregulares, sean
permanentes,
no de
delilinque).). transitorias
nque Por def
defecotoexcepcionales
ecto ps
psíq
íquico no(elsólo
uico sóindividuo normal
lo se entien
enti ende
de la psíquicamente
locu
locura
ra sino
cualquier imperfección por leve que sea, como la deficiencia del sentimiento
mora
mo ral.l. El dedefe fect
ctoo ps
psíq
íqui
uico
co in
inci
cide
de en la es esfe
fera
ra in
inte
tele
lect
ctua
ual,l, en la es
esfe
fera
ra
sentimental y en la esfera volitiva, que es lo que denomina " Poligénesis
Psíquica del Delito".
3.6. SOCIOLOGÍA CRIMINAL
Fue creada por el sociólogo Enrico Ferri durante la época de la

Escuela Positiva
hablado del factor del Derecho
social sobre elPenal,
crimen,a ypesar de que
se ocupa Rousseau
del estudio del ya había
delito, la
pena y la criminalida
criminalidadd como un fenómeno pur purament
amentee social. En principio
principio
Ferri planteó la desaparición del Derecho Penal como una ciencia autónoma
y propuso pasara a ser una rama de la denominada "Sociología Criminal"; sin
embargo, eso no llegó a suceder; y actualmente el Derecho Penal es una
ciencia eminentemente normativa, mientras la Sociología Criminal es una
ciencia eminentemente causal-explicativa, que tienen el mismo objeto de
estudio desde distintos puntos de vista.
34
PDFelement


I
3.7. LA PENOLOGÍA
Se ha discutido largamente la independencia de esta disciplina del

Derecho Penal; uno de los más decididos defensores fue Cuello Calón, para
quien
seguri la Penología
seguridad,
dad, se las
así como de ocupa del
insti estudio
institucio
tuciones de lasarias.
nes poscarcel penas
poscarcelarias . Hay y las medidas
quiene
quienes de
s hablan
de Peno
Penolo
logí
gíaa co
como
mo sinó
sinóni
nimo
mo de DereDerech
choo Pe
Peni
nite
tenc
ncia
iari
rioo o De
Dere
rech
choo de
Ejecución Penal, por cuanto que su objeto de estudio es el mismo, todo
régimen de la aplicación de las penas y medidas de seguridad, empero, la
diferencia radica en que el Derecho Penitenciario es una ciencia jurídica y la
Penología es causal-explicativa o naturalista.
3.8. EL DERECHO PENITENCIARIO
Es una ciencia jurídica compuesta por un conjunto de normas que

tienden a regular la aplicación de las penas y medidas de seguridad y velar por
la vida del reo dentro y muchas veces fuera de la prisión.
prisión. Su autonomía es yyaa
innegable en la doctrina y en la mayoría de países del mundo.
3.9. EL DERECHO PENAL
Es una ciencia eminentemente jurídica, que regula el deber ser de las

personas en la sociedad, y cuando se reduce al campo de la Dogmática
Jurídica Penal, no
base científica, es más que
desprovisto la reconstrucción
de su del Derecho
aspecto filosófico, histórico,Vigente
crítico, con
etc.
Sin embargo como bien lo explica Rafael Cuevas del Cid [1954: 74 y 75], el
"Dogmatismo Penal" resulta ser demasiado estrecho para incluir todos los
aspectos que abarca la ciencia del Derecho Penal y, que los dogmáticos
pretenden excluir, razón por la cual muchos especialistas admiten que debe
ampliarse mucho más la cobertura de la Dogmática Jurídica Penal; así, por
ejemplo: en América uno de los primeros más grandes autores técnico-
jurídicos, que enfocó el Derecho Penal como Dogmático, es Sebastián Soler,
y no obst staante ello, en su Der
Derech
echoo Penal
Penal Arg
Argent ino, encontramos extensos
entino
capítulos dedicados a la Historia del Derecho Penal, aspectos que no cabrían
35
PDFelement

De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
dentro
dent ro de un tr trat
atad
adoo me
mera
rame
ment
ntee do
dogm
gmát
átic
ico;
o; de igua
iguall ma
mane
nera
ra,, Fi
Fililipp
ppoo
Grispigni quien también explica cuestiones históricas siendo partícipe de un
sistema estrictamente dogmático.
3.10. LA POL
POLÍTIC ICA
A CRIMINAL
Encuentra sus antecedentes más remotos en César Bonnesana, el
Marqués de Beccaria, y alcanza su más alta expresión con el penalista alemán
Franz
Fra nz Von LiszLiszt.t. Bas
Basada
ada en la Antrop
Antropolo
ología
gía Cri
Crimin
minal,
al, en la Socio
Sociologlogía
ía
Criminal y en la Ciencia Penitenciaria, la Política Criminal se encamina hacia
su fin, que es la lucha y prevención consciente contra el delito; ella debe ser la
maestr
mae straa y la guí
guíaa del legisl
legislado
adorr en la luch
luchaa contra
contra el deli
delito.
to. La Pol
Políti
ítica
ca es
pues, la doctrina que estudia la actividad que debe ser desarrollada por el
Estado
Est ado a los finfines
es de pre
preven
venció
ciónn y rep
repres
resió
iónn del deli
delito
to (Gri
(Grispi
spigni
gni).). Luis
Luis
Jiménez de Asúa
del Derecho considera
Penal, "comoque la Política
corolario de Criminal no escrítica
la dogmática: más que una parte
y reforma",
opin
op inió
iónn qu
quee co
comp
mpar arte
te Cu
Cuev
evas
as del
del Ci
Cidd poporq
rque
ue ad
adem
emás
ás -d-dic
ice-
e- vien
vienee a
confirmar que la crítica no puede quedar afuera del campo del Derecho Penal
Dogmático, es necesario que el realice criticas para lograr un mejorami
mejoramiento
ento
del Derecho vigente.
3.11. LA CRIMINALÍSTICA
una maEs
una yorrunaefici
yo fidisciplina
cien ciaa enesencialmente
enci el des
escu
cubr práctica,
briimientto dcuya
mien el definalidad,
dellincuennteesyobtener
ncue en la
invest
investiga
igació
ciónn del delito.
delito. En el II Congreso
Congreso Naci
Naciona
onall de Crimino
Criminolog
logía,
ía,
celebrado en febrero de 1986 en la ciudad de Colima de la República
Mexicana (al cual tuvimos la oportunidad de asistir), se expuso que la
criminalística es la ciencia que con su método de estudio nos garantiza
la resoluci cióón de muchos ca cassos en los que se aplique
independientemente de la naturaleza del hecho, ya que estudiando la escena o
lugar, buscando y relacionando las evidencias encontradas en el lugar, en la
víctima, en el victimario o sospechoso, podrá asegurarse la
participación de este, su culpabilidad o inocencia, la participación de uno o
36
PDFelement


I
más sujetos
sujetos en un hecho,
hecho, etc. El Cri
Crimen
men perfecto
perfecto no existe,
existe, y puede serl
serloo
porque no se investigue o porque las investigaciones no se concluyan; es
función de la criminalística investigar y determinar, quién o quiénes,
cómo, cuándo, dónde, por qué, a quién o a quiénes; nos permite llegar
aCriminalística
la recons
reconstrucc
trucción
ión de los
o Policía hechos,
hechos,resulta
Científica y demostrar
demos
sertrar
un lanecesario
verd
verdad
ad auxiliar
objet
objetiva.
iva.en La
la
administra
admin istración
ción de justi
justicia
cia para el verdverdadero
adero esclarecim
esclarecimiento
iento de los
delitos.
XI. CIENCIAS AUXILIARES
AUXILIARES DEL DERECHO PENAL
Son aquellas que cooperan para regular la aplicación y ejecución de

los preceptos
preceptos penal
penales
es [Cuel
[Cuello
lo Calón,
Calón, 1957
1957:: 37]. La verdad
verdad es que como su
nombre lo indica son todas aquellas disciplinas que de una o otra forma
ayudan a resolver los problemas que el Derecho Penal plantea, en ese sentido
consideramos
Derrec
De echho Pena que
Penal toendasun omomento
l tod ca
casi dado
si toda
todas pueden
s las disciiconstituirse
disc nass que encom
plilina coauxiliares
mpren
prendede del
la
Enciclopedia de las Ciencias Penales o Crimanológicas , que tratamos anteriormente;
sin embargo y según la clasificación que hemos seguido que es la de Jiménez
de Asúa, las ciencias auxiliares son:
1. ESTADÍSTICA C
CR
RIMINAL
Que es un método para las investigaciones sociológico-criminales, y

sirve
sobre para revelar ola disminución
el aumento influencia dedelosla factores externos,
delincuencia; Para físicos y sociales,
lograr estos fines
-como dice Cuevas del Cid-, no debe tomarse a ésta como una simple
recopilación de datos y de cifras, si no como el fundamento para que un claro
crit
criter
erio
io sean
sean in
inte
terp
rpre
reta
tado
doss esto
estoss dato
datoss y cifr
cifras
as para
para obte
obtene
nerr de ello
elloss
conclusiones generales para que sirvan de base a una política bien caminada.
2. LA MEDICINA LEGAL O FORENSE
37
PDFelement

De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Es la disciplina que nos permite utilizar los conocimientos de las

Ciencias Médicas en la solución de algunos problemas del Derecho Penal.
Para el juez Penal, que debe juzgar en muchas ocasiones tomando en cuenta
ci
circ
rcun
unst
stan
anci
cias
as cuyo
cuyo ve
verd
rdad
ader
eroo al
alca
canc
ncee sólo
sólo pu
pued
edee ser reve
revela
lado
do por
por la
lass
Cien
Ci enci
médiccias
as Médi
médico-for Mé dica
o-forense.cas,
ense. s,Alesdecir
co
cons
nsta
tant
delntem
emenente
te ne
ex-profeso
ex-p nece
rofesorr cesa
desari
rioo el naDi
Medicina
Medici Dict
ctam
amen
en de
Forense de
dell nuest
peri
perito
to
nuestra
ra
Facultad, Doctor Carlos Federico Mora [ Manual de Medicina Forense: 47 ], la
medicina legal pone al jurista en condiciones de aprovechar el contingente
científico aportado por el experto, para interpretar o solucionar las cuestiones
de esa índole
índole que se le presen
presentan
tan.. El fal
fallo
lo judi
judicia
ciall es respal
respaldad
dadoo por un
veredicto emanado de una fuente idónea; el alegato, la controversia, se
apoyan también en argumentos presentados de la ciencia médica; la conjetura
empírica, intuitiva, indocumentada, del profano, es sustituida por la voz
autori
aut orizad
zadaa del ente
entendi
ndido,
do, en la califi
calificac
cación
ión de los hech hechos.
os. La Medi
Medicin
cinaa
Forense
Facultad),(que es objeto
comprende, de otras
entre un curso
cosas,dentro de nuestro
el estudio de: curriculum en la

a) La Tan
Tanatología Fo
Forrense,
se, que
que es
esttudia las
las ca
cauusas que
que pr
proodujeron la
muerte de una persona.
b) La Traumatología Forense, que estudia las diferentes clases de

lesiones que existen.
c) La Tox
Toxicología For
Forense, qu
quee se ooccupa del
del es
esttudio de la
las le
lessiones o
muertes producidas por envenenamientos.
d) La SSex
exol
olog
ogíía Foren
Forense
se,, que
que es
esttud
udiia los
los aspe
aspect
ctoos médi
médico
coss rel
relac
aciion
onad
adoos
con los delitos de tipo sexual, además del aborto y el infanticidio.
3. LA PSIQUIATRÍA FORENSE
Como auxiliar del Derecho Penal, al igual que la Psicología Forense,

tiene por objeto establecer el estado de salud mental del procesado o reo. Al
respecto -dice Cuevas del Cid [1954: 81], hay casos en que la situación mental
38
PDFelement


I
del sujeto activo no cae propiamente dentro del campo de una neurosis, pero
quee ta
qu tam
mpoco
poco pueuede
de deci
decirs
rsee qu
quee sea
sea un ser
ser no
norrma
mall ( personalidades
psicopáticas ), en cuyo caso, el Juez Penal se ve en un grave problema pues
no puede internar al sujeto en un centro penal ya que tal internamiento
agravaría su dolencia,
Neuropsiquiátrico, y porniotra
tampoco puede hacerlo
parte tampoco ingresar
puede dejarlo en alibertad
un Hospital
por la
peligrosidad que representa. Sigue siendo ( hoyhoy quizás más que nunca ), de
urge
urgenc
ncia
ia en Guat
Guatememal
ala,
a, la cr
crea
eaci
ción
ón de in
inst
stitituc
ucio
ione
ness ad
adec
ecua
uadadass pa
para
ra la
aplicación de las medidas de seguridad que presenta nuestro Código Penal y
las penas de prisión respectivas, de otra manera es imposible que la justicia
penal se pueda administrar y ejecutar debidamente para la prevención del
delito y la rehabilitación del delincuente.
LA CRIMINOLOGÍA COMO CIENCIA

Etimológi
Etim ológicamen
camente te "criminología " se deriva del latín "criminis " que
sign
signif
ific
icaa crcrim
imenen;; y, dedell grie
griegogo "logos " que significa tratado, por lo que
podríamos
podrí amos decir "tratado
"tratado del cri crimen".
men". Se atrib
atribuye
uye al antrop
antropólog
ólogoo francés
Pablo Topinard (1830-1911), haber sido el primero en utilizar el término
cr
crim
imin
inol
ologogía
ía,, sin
sin em
emba barg
rgoo -dic
-dicee Rodr
Rodrígígue
uezz Ma
Manznzan
aner
era-
a- quie
quienn ac
acuñ
uñóó el
término para que llegara a ser verdaderamente internacional y aceptado por
todo
to doss fue el juri rist
staa ita
tallian
anoo Rafae
afaell Garóróffal
alo,
o, qu
quiien jununtto co
conn sus
sus
compar
com partritriota
otass Ces
Cesare
are Lom
Lombro broso
so (Antro
(Antropol
pologí
ogíaa Crimi
Criminal
nal)) y Enr
Enrico
ico Fer
Ferri
ri
(Sociología Criminal),
"Criminología", pueden por
llamándoseles considerarse los tres grandes
esto "evangelistas" que fundan
de esta cienci
ciencia. la
a. No es
pues la criminología el estudio de los criminales tomando como criminal al
asesino, sino que es el estudio de los criminales, tomando como tales a todos
aquellos que cometen alguna conducta antisocial.
1. DEFINICIÓN DE CRIMINOLOGÍA
En los planes y programas oficiales de estudios superiores en la

Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México
(UNAM), se define a la Criminología como una ciencia sintética, causal
39
PDFelement

De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
explicat
explicativa
iva,, nat
natura
urall y cul
cultur
tural
al de las conducta
conductass ant
antiso
isocia
ciales
les.. Procur
Procurand
andoo
unificar criterios sobre la enseñanza de la criminología, en el año de 1955, se
reunieron un grupo de eminentes criminólogos en el " Bed Bedfor
fordd Col
Colleg
legee de
Londres " y en esta reunión patrocinada
patrocinada por la UN
UNESCO
ESCO y organi
organizada
zada por la
Soc
Socied
iedad
ad Int
adhirieron Intern
al ernaci
aciona
onall dedeCriminología
concepto Crimi
Criminol
nologí
ogía,
a,propuesto
la mayorí
mayoría a de
por partic
participa
Benigno ipante
Dintess se
Tullio,
que siguiendo la línea positivista de Enrico Ferri, expresó que la Criminología
debe ser una Ciencia Sintética que se basa en la Antropología y en la
Sociología Criminales.
Criminales. Sin embargo, -dice Rodríguez Manzanera- el maestro
italiano don Benigno Di Tullio no se preocupa por definir nuestra ciencia
(refiriéndose a la Criminología), y cuando se le preguntó qué era para él la
Criminología expresó: "Crimin
Criminología
ología es la ciencia de la generosidad ",
", concepto que
generosidad
dist
distin
ingu
guee a uno
uno de lo loss mejo
mejore
ress crcrim
imininól
ólog
ogos
os dedell mund
mundoo [R [Rod
odrí
rígu
guez
ez
Manzanera, 1984: 8].
2. CONTENIDO Y FINES DE LA CRIMINOLOGÍA
El prof
profesesor
or hi
hisp
span
ano,
o, ot
otro
rora
ra ra
radi
dica
cado
do en Méxi
México
co,, Co
Cons
nsta
tanc
ncio
io
Bernaldo de Quirós (eminente criminólogo y maestro de Quiroz Cuarón)
defi
de fine
ne a la crcrimimin
inol
olog
ogía
ía como
como la cien
cienci
ciaa que
que se ococup
upaa de estu
estudi
diar
ar al
delincuent
deli ncuentee en todos sus aspectos, expresan
expresandodo que son tres grandes ciencias
ciencias
las constitutivas: la ciencia del delito o sea el Derecho Penal; la ciencia del
delilinc
de ncue
uent
nte,
e, llllam
amad
adaa Cr
Crim
imin
inol
olog
ogía
ía y la cien
cienci
ciaa de la pe
pena
na dedeno
nomi
mina
nada
da
Penología; y es uno de los pocos autores que establece la diferencia entre
"Criminología
se " y "Criminalogía
refiere al estudio del delito en",particular:
aclarando y,
queCriminalogía
Criminologíaesesplural
singular
y sey
refiere a todo el conjunto de disciplinas [Quirós, Constancio Bernaldo De,
Criminología: 13].
En la reunión de Londres, mencionada anteriormente, se concluyó:
"Esta ciencia sintética (la criminología), se propone, hoy como ayer, la

disminución de la criminalidad, y en el terreno teórico que debe
permitir llegar a este fin práctico, propone el estudio completo del
criminal y del crimen, considerado este último como un hecho natural
40
PDFelement


I
y social. El método uti

utilizado
lizado por la CCriminología
riminología es el de observación
y de experimentación empleado en el marco de una verdadera clínica
social". [ UNES
UNESCOCO,, Las Cien
Ciencia
ciass So
Socia
ciale
less en la Ense
Enseña
ñanza
nza Supe
Superi
rior
or..
"Criminología": 13].
3. CRIMINOLOGÍA Y DERECHO P PE
ENAL EN
EN E
EL
L ES
ESQUEMA
DE LAS CIENCIAS CRIMINOLÓGICAS
Autor y víctima son la realidad que encara el derecho penal, realidad

ante la cual se presenta
presenta com
comoo soluci
solución,ón, la norma penal.
penal. El Derec
Derechoho Penal
ofre
ofrece
ce la desc
descriripc
pció
iónn de lo qu
quee es un hu hurt
rto,
o, un rorobo
bo,, una
una viol
violac
ació
ión.
n.
Post
Po ster
eriiorme
orment
ntee ofre
ofrece
ce para
para el
elllos,
os, y pa para
ra los otrotros acto
actorres,
es, pa
pape
pelles
normativos, como
como denunciantes, o como testigos. Sin embargo, el penalista
no se acerca
acerca al conocim
conocimiento
iento de la personal
personalidad
idad del ladr
ladrón,
ón, de la víctima
víctima del
hurto, de la mujer violada.
El ámbito de la realidad del derecho penal, es mayor que el simple
cono
co noci
cim
miento
ento nonorm
rmat
atiivo. El fen enóm
ómen
enoo cri
crimina
nall ne
nece
cesi
sita
ta de otras
disciplinas que
ue,, má
máss alallá
lá del
del sa
sabe
berr norm
normatativ
ivo,
o, exexpl
pliq
ique
uen,
n, crit
critiq
ique
uenn y
form
formululen
en pr
prop
opue
uest
stas
as,, de
desd
sdee ot
otro
ross ángu
ángulo
loss de
dell sa
sabe
berr huma
humanono,, para
para su
detecc
det ección
ión.. Es necesar
necesarioio pues
pues,, que a la par de ese fragment
fragmentado
ado,, que es el
saber normativo, se utilice el saber empírico sobre los actores del hecho
criminal.
En que
de afirmar la hora actual, los estudios
el conocimiento en cuanto
empírico sobre alel tema,
autor están en la posición
y la víctima sólo es
merecedor de interés cuando el derecho penal está orientado hacía sus
consecuenci
consec uencias,
as, esto es, cuando se prescinde
prescinde del concep
concepto to de la retribución
retribución y
expiación, caracterizando el punto final del sistema penal.penal. Un derecho penal
proyectado a sus co nsecuencias persigue la meta de mejorar en lo posible
consecuencias
la deteriorada personalidad del autor del delito y contener la delincuencia en
su co
conj
njun
unto
to.. En otr otras
as pa
pala
labr
bras
as,, un Derec
erecho
ho PenaPenall orie
orient
ntad
adoo a la
lass
consecuencias de realizaciones curativas tanto para el delincuente como para
41
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
la prop
propiia soci
socied
edad
ad.. Ese
Ese moder
oderno
no Derec
erecho
ho Pena
Penall or
oriien
enta
tado
do a las
consecuencias, tiene en cuenta, como es obvio, el conocimiento empírico.3
Esta concepción, es fruto de una larga elaboración, los protagonistas

tomados
jurídico, aenla cuenta,
manera más quefue
en que todo por el aparecimiento
enunciado delAnselm
por Paul Johan concepto de bien
Feuerbach
(a quien se atribuye también la fórmula nullum crimen...etc.), como arma contra
una concepción moralizante
moralizante del Derecho Penal. Dentro de ese criterio, para
para
considerar una conducta como delito, no debería bastar la infracción de una
norm
no rmaa ét
étic
ica,
a, sino
sino qu
quee ad
adem
emás
ás de
debe
be prob
probar
arse
se que
que esa
esa co
cond
nduc
ucta
ta lesiona
intereses materiales (bienes jurídicos) de otras personas
personas. Es en ese punto
que aparece la víctima.
víctima. Como fundamento
fundamento de merecimi
merecimiento
ento del castigo pen
penal
al
de una conducta, al legislador no puede bastarle la referencia a la vulneración
de una norma ética o divina, antes bien, tiene que demostrar, la lesión de un
bien
mismajurídico,
le han es decir,
sido que tienebienes
lesionados que presentar una[Hassemer,
o intereses víctima y mostrar que de
Fundamentos la
Derecho Penal: 38].
38].
Una modificación posterior permite asegurar que no toda lesión a

bienes jurídicos exige una reacción a través del sistema penal, sino tan sólo
aquella amenaza o lesión que represente la posibilidad del daño dentro de
las relaciones sociales, es decir, que trasciende más allá del conflicto entre
relaciones
autor y víctima.
víctima. Ello exige,
exige, al legisl
legislador
ador penal
penal,, que disponga
disponga de suficient
suficientes
es
cono
conoci
cimi
mien
ento
toss em
empí
píri
rico
coss par
para apaplilica
carl
rlos
os,, tant
tantoo en la foform
rmul
ulac
ació
iónn o
descripción
jurídicas. de la conducta como en la prevención de sus consecuencias
Así, mientras no se haya demostrado que una conducta humana

produce efectos socialmente dañosos, no puede conminarse con una pena.
Sin embargo, la legislación penal actual en general (la de nuestro país es un
claro ejempl
ejemplo)
o) no se ajusta a este prin
principio
cipio.. Se sigue per
persigui
siguiendo
endo p. e., el
aborto, hecho socialmente no relevante, desde luego que sus autores se
procuran soluciones distintas al ámbito jurídico.
3 Seguimos aquí al maestro Hassemer.
42
PDFelement

I
En la actualidad, el conocimiento de los implicados en el hecho

delictivo, tiene lugar tanto por la vía del incremento de conocimientos sobre
el del
delinc
ncue
uent
ntee co
com
mo po porr la vía de ampl
ampliiaci
ación de su obj
objeto
eto haci
haciaa el
conocimiento de la víctima.
Los primeros estudios sobre autor del delito, son los que en general
se conocen como criminología. Lombroso en L-Uomo delincuente , realizó los
estudios a partir de los cuales, en la actualidad se condensa ya una disciplina,
quee ha
qu hace
ce apar
aparec
ecer
er la
lass re
refe
fere
renc
ncia
iass al deli
delinc
ncue
uent
ntee na
nato
to,, como
como una
una mera
mera
anécdota. El error según los expertos, de las teor
teorías
ías biológicas del delito,
delito, es
querer hacer de sus descubrimientos un sistema en vez de tomarlos como lo
que realmente son, un elemento parcial dentro del amplio sistema explicativo
de la criminalidad.
Las teorías
que localizan contemporáneas
la aparición y desarrolloquede latienen mejores
conducta perspectivas
delictiva sonque
en factores las
actúan
actúan en una zona interintermed
media ia entre lo individ
individual
ual y lo social.
social. Par
Paraa éstas,
denominadas en general, de la socialización deficiente, la conducta criminal
es aprendida
aprendida en el proceso de socialsocializac
ización.
ión. Las insti
institucio
tuciones
nes sociales
sociales que
pueden sembrar tempranamente el germen de la desviación delictiva son la
familia, la escuela (o su falta), compañías, vecindario, entorno laboral, etc.
3.1.
3.1. TE
TEO
ORÍ
RÍA
A DE LA SOCI
SOCIAL
ALIZ
IZAC
ACIÓ
IÓN
N DE
DEFI
FICI
CIEN
ENTE
TE
Hay grandeficient
la socialización
socialización cantidad
e. de
deficiente. Porteorías
ejemplyosubteorías
ejemplo dentro de la concepción de
las siguientes:
3.1.1. Los broken home, de los glueck, refe

referen
rente
te a la mutac
mutació
ión
n
práctica de la delincuencia juvenil
La crítica indica que esta teoría opera desde un punto de vista limi-
tado. Sin embargo
embargo su aport
aportee para la Crimi
Criminolog
nología
ía ha de consider
considerarse
arse desde
el punto de vista de que la delincuencia no puede seguir viéndose como
resultado
resultado de hechos y procesos
procesos en el interior
interior de un individu
individuoo desviado,
desviado, sino
como resultado de interacción de influencias recíprocas entre los hombres.
43
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
3.1.2.
3.1.2. Teor
Teoría
ía de
de los contac
contactos
tos d
dife
iferen
rencial
ciales,
es, (E.
(E. Suth
Sutherl
erland
and))
En términos muy concretos esta teoría, expresa que la oportunidad

para que lay persona
intensidad duraciónsedeconvierta en delincuente
los contactos del individuodepende del personas.
con otras modo, la
Lleva a la conclusión que la conducta delictiva es aprendida.
Podemos decir, que son producto de las teorías de la socialización las

medida
med idass con
consid
sidera
eradas
das com
comoo verdad
verdadera
era palanc
palancaa de transf
transform
ormaci
ación
ón de la
política
política crim
criminal
inal,, como asiste
asistencia
ncia educa
educativa
tiva volu
voluntari
ntaria,
a, imposició
imposiciónn de reglas
reglas
de conducta en los supuestos de suspensión a prueba, probation , asistencia a
inmigrantes, etc.
3.
3.1.
1.3.
3. Teorí
Teoríaa de la eest
stru
ruct
ctur
uraa soc
sociaiall def
defec
ectu
tuosa
osa
Fund
Fu ndaame
ment
ntaa las cond
condiici
cion
ones
es de desv desviiaci
ación de dell auto
utor en las
defici
def icienc
encias
ias socioest
socioestruc
ructur
turale
ales.
s. Indica
Indica que la estrucestructur
turaa soc
social
ial actúa
actúa o
favo
favorereci
cien
endo
do o rerete
teni
nien
endo
do la re real
aliz
izac
ació
iónn de la
lass exp
expect
ectat
ativ
ivas
as cult
cultur
ural
ales.
es.
Cuando la estructura cultural y la social están mal acompasadas, cuando la
primera exige comportamiento y actitudes que la segunda impide se produce
una tendencia a la ruptura a la carencia de normas [Mertón Anomie , 292, cit.
porr Ha
po Hass
sser
erme
mer,
r, id. 61] co
conc
nclluye
uye en que el suj ujet
etoo no se co conv
nviierte
erte en
delincuente en tanto que participe activo en procesos de interacción social
sino producto o víctima de la estructura sociocultural.
3.
3.1.
1.4.
4. Teor
Teoría
íass que
que crit
critic
ican
an el modo
modo tr trad
adic
icio
iona
nall de la inve
invest
stig
igac
ació
ión
n
criminal
a) Labelling approach . La criminalidad

criminalidad es una etiqueta que se aplica po
porr la
policía, los fiscales y los tribunales penales, es decir, por las instancias
formales de control social.
b) La Criminología Crítica.
ca. Con el movimiento del labelling approach tiene
tiene
lugar
ugar en la so
soci
ciol
oloogía
gía cr
criimina
nall cont
contem
empporán
oránea
ea el paso
paso de la
44
PDFelement

I
Criminolo
Crimin ología
gía Libe
Liberal
ral a la Crim
Crimino
inolog
logía
ía Crítica.
Crítica. Consti
Constituy
tuyee esta
esta
Criminología, el trabajo que se está haciendo para la construcción de
una teoría materialista, es decir, económico política, de la desviación,
de los comportamientos socialmente negativos y de la
criminalización...
Crítica y preparadaLa plataforma teórica obtenida
por las corrientes pordela laCriminología
avanzadas Sociología
Criminal Liberal, puede sintetizarse en una doble contraposición a la
vieja Criminología Positivista, que usaba el enfoque biosicológico,
como se recordará, ésta buscaba la explicación de los
comportamientos criminalizados partiendo de la criminalidad como
dato ontológico preconstituido a la reacción social y al derecho penal.
Se recordará, asimismo, que tal criminología... pretendía estudiar en
sus causas tal dato, independientemente del estudio de la reacción
social y del Derecho Penal [Baratta, 1986: 166].
Han sido dos las vías que han llevado a los umbrales de la
Criminología Crítica:
a) El de
desp
spllazamiento del
del en
enffoque teó
teórico de
dell au
auttor a las con
condicion
ones
es
objetivas, estructurales y funcionales que se hallan en el origen de los
fenómenos de la desviación.
b) El desplazamiento del interés cognoscitivo desd

sdee las ca
cauusas de la
desviación criminal hasta los mecanismos sociales e institucionales
mediante
criminali
crimi los ycuales
nalidad
dad se crean
se realizan
realiz y aplican
an proces
procesos definiciones
os de crimi
criminali de desviación
nalizació
zación. Llegaa ay de
n. Lleg su
punto culminante en la actualidad, en que se transforma cada vez más
en una Crítica del Derecho Penal .
3.1.
3.1.5.
5. La vi
vict
ctim
imol
olog
ogía
ía
Esta te
Esta teor
oría
ía cr
crim
imin
inol
ológ
ógic
icaa so
sobr
bree la víct
víctim
imaa de
dell deli
delito
to ha ve
veni
nido
do
elaborándo
elaborándose
se a partir de la Segunda
Segunda Guer
Guerra
ra Mundi
Mundial.
al. Los estudios
estudios se han
desarrollado paralelamente en cuanto a las teorías relativas al delincuente y a
su amplia temática se refiere especialmente a las siguientes cuestiones: aptitud
45
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
y propensión de los sujetos para convertirse en víctima del delito, relaciones

entre delincuente y víctima, daños y su reparación, profilaxis criminal por
part
partee de la ví
víct
ctim
ima,
a, in
infl
flue
uenc
ncia
iass soci
social
ales
es en el pr
proc
oces
esoo de vict
victim
imiz
izac
ació
iónn
específicos de víctimas, etc.
La posición de la víctima en el Derecho Penal se ha caracterizado por

una participación muy reducida y de poca trascendencia, en ese orden se
aprecia que la cuestión de la reparación de los daños, si bien, se encuentra en
el Código
Código Penal, es de una manera accesoria.
accesoria. En la actuali
actualidad
dad la repara
reparación
ción
civil, puede decirse que es , en general simbólica, ante todo en los casos de
condenas largas de prisión.
prisión. El denominado qquerellante
uerellante adhesivo, en el nuevo
Código Procesal Penal, no parece tener caracteres especiales o de mayor
relevancia que los que el código abrogado Dto. 52-73 asignaba al acusador
part
pa rtic
icul
ular
ar.. Dt
Dto.
o. 51
51-9
-92,
2, es imimpo
port
rtan
ante
te avan
avance
ce,, en nunues
estr
troo crit
criter
erio
io,, el
establecimiento
Procesal Penal. de centros de atención de agraviados (art. 545), en el Código
XIII. ESCUELAS DEL DERECHO PENAL
1. DEFINICIÓN
La Escuela del Derecho Penal son un conjunto de doctrinas y

principios
del Derechoquedeapenar,
través ladelegitimidad
un métododel
tienen por objeto
Jus Puniendi investigar del
la naturaleza la filosofía
delito y
los fines de la pena.
2. ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO PENAL
Es evidente aún en nuestros días, que la obra de Beccaria suele ser el

antecedente inmediato más importante que impulsó a la corriente clásica del
Derecho Penal, esta corriente de pensamiento auténticamente jurídico-penal,
se inicia a principios del siglo XIX en la "Escuela de Juristas" como
46
PDFelement

I
originalmente se denominó a la Escuela Clásica de nuestra ciencia, siendo sus

más connotados representantes: Giandoménico Romagnosi, Luigi Luchini,
Enrico Pessina y Francesco
Francesco Carrara. Es sin duda la Escuela Clásica
Clásica la que en
aquella época subrayó el carácter eminentemente científico de nuestra ciencia,
cuya
de unidea fundamental
Derecho era la tutela
Penal Clásico, jjurídica.
urídica.la Sin
sin exaltar embargo, no
personalidad de se
su puede hablar
más grande,
proodi
pr digi
gios
osoo y genu
genuiino re
reppre
rese
sent
ntan
antte, cual
cual fue el mae aest
stro
ro de la Real
Universidad de Pisa, Francesco Carrara, a quien pueden resumirse los más
important
impo rtantes
es logros de aquella
aquella escuela. Según lo expli explica
ca el Doct
Doctoror Sebasti
Sebastián
án
Soler [Prólogo a la traducción de la obra Programa del Curso de Derecho Criminal
de Francesco Carrara (Parte General)], con la doctrina de Carrara alcanza el
Derecho Penal un punto en el cual ya no solamente el juez, sino el legislador
mismo no puede apartarse sin incurrir en tiranía, es decir, en la negación
mismaa del Derecho
mism Derecho.. Con la construcci
construcción ón de Carrar
Carraraa quedan separ
separadas
adas las
esferas
la moraldey por
responsabilidad tradicionalmente
el Derecho; éste confundidas
es talvez, el significado por la religión, más
histórico-político por
importante de la obra Carrariana, pues si bien, el movimiento de liberación
del Derecho Penal comienza con la obra del Marqués de Beccaria, la total
construcción de un sistema completo no fue realizada sino por Carrara,
recogiendo la doctrina de las fuerzas del delito, enunciada por Carmignani, su
maestro inmediato, en quien faltó talvez, esa solidez de pensamiento y
firmeza de ideas que
que caracteriza la grandeza del discípu
discípulo.
lo. Lo decisivo para el
acierto de la construcción fue el hecho de que Carrara situara al delito en la
esfera ontológica correcta, como un ente jurídico, y no como un puro hecho
na
natu
ju tura
jurí ral.
rídi l.s, La
dico
cos, reco
re circ
circun
cono unst
noci stan
cien anci
endo
do ciaaendeel qu
que
ellos e lase pr
los mane
ma
preeneje
eexi jen
xist n cia
sten co
como
encia mo
de id
idea
cieale
cierles
ertass lo
tas los
cus alid
cual obje
ob jeto
idad tos
es,s
ades,
in
inde
depe
pend
ndie
ient
ntem
emen
ente
te de
dell hech
hechoo de qu quee ella
ellass sean
sean o nono,, efect
efectivivam
amen ente
te
pensadas por quien las considera, eleva el pensamiento Carrariano al nivel de
una ontología jurídica ideal, dotándola de las más insospechadas conexiones
con puntos de vista jurídicos modernísimamente alcanzados por la aplicación
del método fenómeno-lógico al estudio de los conceptos jurídicos.
Para la Escuela Clásica y la doctrina Carrariana, el fundamento del Jus

Puniendi es
es la sola justicia. Se equivoca, dice:
dice: El que vvee el ori
origen
gen del derecho
de castigar en la sola necesidad de la defensa, desconociendo el primer origen
47
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
de ella en la justicia.
justicia. Yerra,
Yerra, quien ve el fund
fundamen
amentoto del derecho
derecho de castigar
tan sólo en el principio de justicia, sin restringirlo a los límites de la necesidad
de la defensa. De ahí, pues, qqueue tal fundamento
fundamento debe buscarse en la justici
justicia,
a,
peroo restring
per restringido
ido por la nec
necesi
esidad
dad de la defensa
defensa.. La Ley Pen Penal
al no puede
entrar
en ola ació
violacconsiderar
iónn de lsino aquellos
a ley
ey, con hechos
, con plen que
enaa conciise
conc enhan
encia. realizado
cia. Es decipor
r, un
decir, conhombre,
con pl
plen
enoo
di
disce
scern
rnimimie
ient
nto,
o, volu
volunt
ntad
ad y lilibe
bert
rtad
ad.. Pa
Para
ra ququee un
unaa acacci
ción
ón pued
puedaa po
porr la
autoridad social, ser legítimamente declarada imputable a su autor como
delito son indispensablemente necesarios: que le sea imputable moralmente,
que pueda imputarse como acto reprochable; que sea dañosa a la sociedad; y,
precisamente que esté promulgada la ley que los prohibe.
2.1. POSTUL TULADODOSS DE LA ESCUELA CLÁSICA
Con los criterios planteados, la corriente clásica del Derecho Penal,

sen
sentó las base
basobre
resplandeció sess pa
para
ra co
cons
todas nstr
las trui
uirr un co
collosal
osalpenales
construcciones mon
onuume
ment
ntoo jurí
alcanzadasrídi
dico
co qesa
hasta ue
época, cuyos postulados más importantes podemos resumirlos de la manera
siguiente:
a) Respecto del Derecho Penal . Se co cons

nsid
ider
eróó com
comoo un
unaa cie
cienc
ncia
ia
jurídica que debía estar incluida dentro de los límites que marca la ley,
sin dejar nada al arbitrio del juez, cuyo fundamento debía ser la
justicia limitada a las necesidades de defensa, buscando con ello la
tutela jurídica, a través del estudio de tres temas fundamentales: el
delito, la pena y el juicio penal.
b) Respecto al Método. Considerar
Consideraron
on que eell métod
métodoo más apr
apropiad
opiadoo
para el estudio de su construcción jurídica era el "Racionalista o
Especulativo" del cual se sirven las ciencias jurídico-sociales.
c) Respecto del Delito. Sostuvieron que no era un ente de hecho, sino

un "Ente Jurídico", una infracción a la ley del Estado; considerando
que al definir el delito como un ente jurídico, quedaba establecido, de
una vez para siempre, el límite perpetuo de lo prohibido do,,
48
PDFelement

I
distinguiéndolo, además, de lo que podía ser una infracción a la ley

moral o a la ley divina, que no son delito.
d) Respecto de la Pena. La consider

consideraron
aron como
como un ma
mal,l, a tra
través
vés del
cual,
delito.se realiza la tutela jurídica, siendo la única consecuencia del
e) Respecto del Delincuente. No pprof rofund

undizizaro
aronn en el eestu
studi
dioo del
delilinc
de ncue
uent
nte,
e, má máss que
que co como
mo auto
autorr del
del de
delilito
to,, afir
afirma
mand
ndoo que la
imputabilidad moral y el libre albedrío son la base de su
resp
respononsa
sabi
bililida
dadd pe
pena
nal.l. A deci
decirr del
del pe
pena
nalilist
staa Ju
Juan
an P. Ramos,
Ramos, la
Escuela Clásica no ignoraba al delincuente sino que lo excluía porque
no lo necesi
necesitabtabaa para
para su construc
construcció
ciónn ju
juríd
rídica
ica.. Al Derecho
Derecho Pena
Penall
Clásico le interesa el acto
acto del delincuente mi mismo.
smo. Y ni siquiera el acto
sólo del delincuente,
Derecho, sinoen
que lo convierta el ente
acto jurídico
relacionado conP.,una
[Ramos violación
Juan. al
Curso del
Derecho Penal dictado
dictado en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires].
Luego de haber desarrollado un exhaustivo estudio de los postulados

anteriormente enunciados, dándole así un carácter puramente científico al
Derecho Penal, el célebre maestro pisano, padre de la Escuela Clásica,
Francesco Carrara, consideró que nuestra ciencia (el Derecho Penal) había
alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento al extremo que aconsejaba
aProcesal
su
suss di
discí
scípu
pulo
loss de
Penal). dedi
dicar
caran
an su
suss in
inve
vest
stig
igac
acio
ione
ness al ju
juic
icio
io pe
pena
nall (Der
(Derec
echo
ho
Ciertamente para esa época (año de 1850), la construcción Carrariana

había establecido las estructuras para un nuevo Derecho Penal, cuyas semillas
germinaron y florecían felizmente por toda Europa, haciendo alarde de su
nombre “Derecho Penal Clásico”, que según interpretación de Cuevas Del
Cid, el nombre “Clásico” se ha reservado siempre para aquellas actividades
actividades
del hombre que aparecen ya como definitivamente consagradas y que pueden
servir como arquetipo para nuevas realizaciones.
49
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
3. ESCUELA POSITIVA DEL DERECHO PENAL
A mediados del siglo XIX, cuando la corriente clásica del Derecho

Penal, consideraba
en relación haber alcanzado
a la majestuosa su másJurídica
construcción alto grado de perfeccionamiento,
Carrariana, que ya brillaba
deslumbrantemente por toda Europa, aparece en Italia una nueva corriente
de pensa
ensam
mien
ento
to en la cicien
enci
ciaa de
dell Derec
erechho Pena
Penall, qu
quee ap
apor
orttán
ándo
dose
se
radi
radica
calm
lmen
ente
te de loloss pr
prin
inci
cipi
pios
os y post
postul
ulad
ados
os clás
clásic
icos
os hast
hastaa ento
entoncnces
es
aceptados, provocó una verdadera revolución en el campo jurídico penal,
minando su estructura desde los cimientos hasta sus niveles más elevados; tal
es el surgimiento de la Escuela Positiva del Derecho Penal, que atacando
impetuosamente los más consagrados principios de la Escuela Clásica, creó
una profunda confusión en las ideas penales de esa época que no podemos
más hicieron
que que denominarle "La ciencia
caer a nuestra crisis del Derecho
en una que duró", casi
Penal Clásico
desubicación por más
cuanto
de
medio siglo.
La corriente positiva del Derecho Penal, representada por Cesare

Lomb
Lo mbrros
oso,
o, Rafae
afaell Ga
Garróf
ófal
aloo y EnrEnrico Fe
Ferr
rrii, justi
ustiffic
icad
adoos por hab
haber
comprobado la inutilidad de los principios clásicos para la reforma del
delilinc
de ncue
uent
nte,
e, la in
inef
efic
icac
acia
ia de lalass pena
penass para
para co
cont nten
ener
er la deli
delinc
ncue
uenc
ncia
ia,, el
aumento de la criminalidad, de la reincidencia y la delincuencia infantil y
advirtiendo el peligrosos contraste entre los datos psiquiátricos y las "teorías
mís
místic
ticas
as conformada
corriente de la im
imput
putabi
deabili
lidad
dad momoral
ral ddel
investigaciones elantropológicas,
hombr
hombre",e", pl
plant
antear
earon
on una
psíquicas, nnuev
uevay
sociales a
estadísticas que apartaron a la disciplina penal del carácter especulativo que
habí
habíaa te
teni
nido
do en la cocorr
rrie
ient
ntee Clás
Clásic
icaa coconv
nvir
irti
tién
éndo
dola
la en un unaa disc
discip
iplilina
na
experi
exp erimen
mental
tal que formab
formabaa parte de las cienci ciencias
as natur
naturale
aless o fenóme
fenómeno-no-
lógicas.
Según exp
Según explilicac
cacion
iones
es del pro
profes
fesor
or arg
argent
entin
inoo Jua
Juann Ramos,
Ramos, la
Escuela
Escuela Pos
Positi
itiva
va del Der Derech
echoo Pen
Penal
al evoluc
evolucio
ionó
nó en tre
tress etapas
etapas:: La
primera etapa " Antropológica", está representada por Cesare Lombroso, y,
dent
dentro
ro de ella
ella,, la preo
preocu
cupa
paci
ción
ón domi
domina
nant
ntee es el estudi
estudioo de
dell
50
PDFelement

I
delincuente en sus particularidades anatómicas, o morfológicas. Pero, en

tal época se iignoraba
gnoraba al Derecho Penal, puesto que Lombroso era Médico y
sentía por el Derecho "el desapego habitual de quien no lo entiende". La
segundaa etapa " Jurídica" está repre
segund representad
sentadaa por Rafa
Rafael
el Garó
Garófalo
falo quien,
quien,
como
teoríasjurista y magistrado,
anatómicas se preocupó
lombrosianas. La terceradeseinjertar en elde Derecho
preocupó las
hacer notar
la influencia del medio social sobre el delincuente apartándose ya de la
tesis
tesis del "De "Delilincu
ncuent
entee Nat
Nato"
o" cre
creada
ada por Lombr Lombroso
oso [R [Ramo
amoss P.,
1942:172].
El nota
notabble jur
uriiscon
sconsu
sullto y rem
ememembbra
rado
do prof
profes
esoor de nu nues
estr
traa
Carolingia, don Rafael Cuevas del Cid, al analizar las bases generales del
Derecho Penal en la Escuela Positiva, explica que mientras la Escuela Clásica
había excluido al delincuente de su construcción sistemática, la Escuela
Positiva lo colocó
revolucionarias en primer lugar y estableció respecto a él nuevas y
teorías.
El Derecho Penal en esta nueva escuela no se asienta ya sobre la

responsabilidad moral, sino es predominantemente determinista y se asienta
sobre la responsabi
responsabilida
lidadd social. Por otra part
parte,
e, la razón de la existen
existencia
cia del
Derecho Penal ya no se busca en la tutela jurídica, sino en la defensa social
indirecta. De acuerdo concon la responsabi
responsabilidad
lidad social, el hombre es imputable,
no porque sea un ser consciente, inteligente y libre, sino sencillamente por la
razón de que vive en sociedad y ésta debe defenderse contra los que la
atacan, sean éstos normales o anormales.
El de
delilito
to deja
deja de ser
ser un "e
"ent
ntee ju
jurí
rídi
dico
co"" para
para co
conv
nver
ertitirs
rsee en un
unaa
realidad humana constituida por toda acción contrapuesta a las exigencias de
la seguridad social.
El fin principal de las penas deja de ser el restablecimiento del

derechoo violado
derech violado y pasa a ser el de la preve
prevenció
nciónn y, en esa virtud,
virtud, las
penas ya no son determinadas y proporcionales al daño causado por el delito,
si
sino
no má
máss bibien
en in
inde
dete
term
rmin
inad
adas
as y pr
prop
opor
orci
cion
onad
adas
as a la temi
temibi
bililida
dadd del
del
delincuente. La pena era la sanción única que admitía el Derecho Penal
51
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Clásico; la Escuel
Clásico; Escuelaa Positiva
Positiva cree haber compr
comprobado
obado la inut
inutilid
ilidad
ad de la
pena, que no puede reformar
reformar al delidelincuent
ncuente,
e, y propo
propone
ne una serie de
medidas
medid as de seguri
seguridad
dad que llevllevan
an por fin prinprincipal
cipal la refor
reformama del
delincuente (o su curación), para devolver a la sociedad a un miembro
no peligroso.
La Escuela Clásica no dejaba librado absolutamente nada al arbitrio
del juzgador; por el contrario los positivistas dejan un amplio arbitrio al juez
para que pueda
pueda ajustar la
la pena a la personalidad
personalidad del delincu
delincuente.
ente. Por otra
parte, la pena siendo indeterminada, cesará cuando así lo exija la conducta del
delincuente, es decir, cuando su reforma y su falta de peligrosidad sean
evidentes.
3.1.
3.1. PO POST
STU ULA
LADO
DOSS DE LA ES ESCU
CUE ELA POSITISITIVI
VISSTA
EscuelaLa transformación
Positiva tan profunda
puede apreciarse que sufreque
si se recuerda el Derecho PenalFerri
para Enrico con ella
Derecho Penal desaparece como disciplina jurídica para convertirse en una
simple
sim ple rama de la Sociolo
Sociología
gía Crim
Crimina
inal.l. Con los crit
criteri
erios
os pl
plant
antead
eados
os son
evidentes, pues, las grandes mutaciones que sufrió la corriente clásica con la
irrupc
irrupción
ión de la corri
corrient
entee pos
positi
itivi
vista
sta,, cuyos
cuyos postul
postulado
adoss más imimpor
portan
tantes
tes
pueden resumirse así:
a) Respec
Resp ecto
to del
del Dere
Derech
choo Pe
Pena
nall. Nu Nues
estr
traa disc
discip
iplilina
na pi
pier
erde
de su
autonomía,
autonomía, como ciencia jurídi
jurídica
ca y es considera
considerada
da como parte de las
ciencias
Sociologí
Soci fenomenalistas,
ologíaa Crimin
Criminal. especialmente
al. Enrico
Enric o F
Ferri como
erri sostenía: una
sostenía: La simple
Antr rama
Antropol ogíadey lala
opología la
Estadística Criminal, así como el Derecho Criminal y Penal no son
más que capítulos diferentes de una ciencia única que estudia el delito
considerado como fenómeno natural y social.
b) Respecto al Método. Para su construcción uti

Respecto utilizaron
lizaron el método de
"observación y experimentación", propio de las ciencias naturales, al
cual denominaron "Método Positivo" y del que tomó su nombre la
Escuela Positiva del Derecho Penal.
52
PDFelement

I
c) Respecto al Delito. Se consiconside

deró
ró al del
delititoo como un fe
fenó
nóme
meno
no
natural o social; definiéndolo como una lesión a aquella parte del
sentimiento moral que consiste en la violación de los sentimientos
altruistas fundamentales, o sea, la piedad y la probidad, en la medida
en que estos
natural sentimientos
de Garófalo): o bien,son
el poseídos porconsiderarse
delito debe una comunidad
como(Delito
acción
punible determinada por aquellas acciones encaminadas por móviles
indi
indivi
vidu
dual
ales
es y an
antitiso
soci
cial
ales
es qu
quee turb
turban
an la
lass co
cond
ndic
icio
ione
ness de vida
vida y
contravienen la moralidad media de un pueblo en un momento dado
(Delito Social de Ferri).
d) Respecto de la Pena. ConsiConsiderar

deraron
on que la
la pena er
eraa un me
medio
dio de
defe
defens
nsaa soci
social
al,, qu
quee se re
real
aliz
izab
abaa medi
median
ante
te la pr
prev
even
enci
ción
ón ge
gene
nera
rall
(amenaza de pena a todos los ciudadanos), y la prevención especial
(ampliación deúnica
pena no era la dichaconsecuencia
amenaza al delincuente);
del delito, ya sosteniendo que la
que debía aplicarse
una serie de sanciones y medidas de seguridad, de acuerdo con la
personalidad del delincuente.
e) Respecto del Delincuente. Fue consider

considerado
ado como un ser anormal,
relegándolo de la especie humana, por cuanto decían era un ser
atávico, con fondo epiléptico, idéntico al loco moral y con caracteres
anat
an atóm
ómic
icos
os,, ps
psíq
íqui
uico
coss y func
funcio
iona
nale
less espec
especia
iale
les,
s, que
que de
delilinq
nque
ue no
solamente por sus características biopsíquicas sino por las poderosas
influencias
responsabledel ambiente y depor
criminalmente la sociedad,
cualquier en tal antijurídico
acto sentido, el hombre es
realizado,
tan sólo por el hecho de vivir en sociedad, ya que la sociedad tiene
que defenderse de quienes la atacan.
Con el desarrollo de cada uno de los postulados enunciados los

positivistas crearon el más grande desconcierto del Derecho Penal Clásico y
desequilibraron de tal manera el sistema jurídico de aquella época, que las
legislaciones de corte clásico se convirtieron en positivistas, arrastradas por
aquella corriente que mantuvo en crisis al Derecho Penal durante medio siglo
(de 1850 a 1900).
53
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
4. ESCUELAS INTERMEDIAS DEL DERECHO PENAL
Derech
Der echoCr
Cree
eemo
mos
Penals qu
Pen que
coentem
cont lo
loss por
empo ante
anráneo
tece
áncede
eodentntes
pueseden
pued má
máss en
en ce
cerc
encorcan
anos
cont osrsea la
ntra
rar en evol
evloluc
asució
ión
nsma
mi
mis de
delsl
mas
contradicc
contr adicciones
iones que sostuv
sostuviero
ieronn las corri
corrientes
entes anter
anteriorm
iormente
ente planteadas
planteadas
(Clásica y Positiva), toda vez que la lucha intelectual encarnizada por
las dos famosas escuelas de antaño, no sólo fue un estímulo para la
re
real
aliizac
aciión de nu
nuev
evaas conc
concep
epcicion
ones
es en el ca cam mpo juríurídi
dico
co-p
-pen
enal
al--
criminoló
crim inológico
gico,, sino que sirvió
sirvió de base y punto de parti partida
da para lo que
despuéss se denom
despué denominó
inó Dogm
Dogmáticáticaa y Técnica
Técnica Jurídica
Jurídica del Derecho
Derecho Penal
por un lado, y la Enciclopedia de las Ciencias Penales o Criminológicas, por
otro lado.
Es innegable que ambas escuelas aportaron grandes avances para

nuestra disciplina, como innegable es que cometieron
c ometieron grandes errores, así por
ej
ejem
empl
plo:
o: mien
mientr
tras
as la Es Escu
cuel
elaa Cl
Clási
ásica
ca dio
dio un cacará
ráct
cter
er de
defi
fini
nititiva
vame
ment
ntee
científico al Derecho Penal desde el punto de vista jurídico, hilando un
sistema de acabada perfección sobre la tesis del delito como "ente jurídico",
buscando siempre un criterio de justicia absoluta, olvidó oi no quiso recordar
(como dice Cuevas Del Cid), que el delito antes que una fría creación legal es
un hecho
hecho del hom
hombre
bre,, y poster
postergó
gó el est
estudi
udioo del delinc
delincuen
uente.
te. La Escuela
Escuela
Positiva que reivindicó al delincuente exigiendo que se le estudiara más
pr
prof
ofun
undadame
ment
personalidad, nteecastigando
y ququee elsedelito
le no
tr
trat
atar
araarelación
en co
conn almedi
medaño
dida
dasscausado,
adec
adecua
uada
dass a en
sino su
relación a la peligrosidad social del delincuente, creando las famosas medidas
de seguridad para la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente,
postergó el estudio del Derecho anteponiendo el estudio de las ciencias
natu
na turrales
ales o cr criimin
minol
ológ
ógiica
cas,
s, neneggan
ando
do tam ambibién
én la libe
berrtad
tad mororal
al del
delincuente.
Refiriéndose a los conflictos acaecidos en la segunda mitad del siglo

XIX, Juan P. Ramos asienta:
54
PDFelement

I
"La hora de la polémica ha pasado, lo deleznable se ha deshecho por

sí mismo.
mismo. Respet
Respetemos
emos y seam
seamos
os justos
justos con lo que que
queda
da de la obra
de ambas escuelas de Derecho Penal y de Ciencia Criminal";
por su parte Cuevas Del Cid al final de su obra apunta:

"La Escuel
Escuelaa clá
clásic
sicaa como
como se ha di
dicho
cho con una exp
expres
resión
ión fel
feliz
iz,,
enseñó a los hombres el conocimiento de la justicia, en tanto que
la Es
Escu
cuel
elaa Posi
Positi
tiva
va enense
señó
ñó a la ju
just
stic
icia
ia el cono
conoci
cimi
mien
ento
to de lo
loss
hombres".
Después de aquella etapa crítica por la que atravesó nuestra ciencia,

aparecieron nuevas corrientes que con el fin de conciliar los postulados de las
doss gr
do gran
ande
dess esc
escue
uela
las,
s, fuer
fueron
on to
toma
mand
ndoo part
partid
ido,
o, si
situ
tuán
ándo
dose
se en pu
punt
ntos
os
eq
equi
uidi
dist
stan
anttes "Escuelas
denominado en
entr
tree las Intermedias
cor
corri
rien
enttes endelpugn
pu gna,
a, por
Dereho por tal
tal”, rtal
Penal az
azóóesn elsecaso
lesdehlaa
“Terza Scuola Italiana”, representada por Manuel Carnevale y Bernardino
Alimena; la “Escuela de la Política Criminal” que más tarde se convirtió en la
“Escuel
“Esc uelaa Sociol
Sociológi
ógicaca Al
Alema
emana”
na” repres
represent
entada
ada por Fra
Franz
nz Von Liszt Liszt;; y la
“Escuela Sociológica Francesa”, representada por Alejandro Lacassagne y
Gabriel
Gabri el Tarde. Podem
Podemos os citar aquí también
también a la “Escuela CorCorrecci
reccionist
onista”
a”
que no se incluye entre las intermedias, pero que aparece al lado de ellas
representada por los alemanes Krause y Roeder, quienes la crearon, pero, sus
postulados adquieren precisión a través del preclaro profesor de Salamanca,
Pedro Dorado
Criminales”, Montero,
asienta que el quien
delito en su obra
es una “El Derecho
concepción Protector
“artificial” de los
que responde
a los intereses perseguidos por el ordenador del Derecho. Consideró que lo
justo y lo injusto son creaciones humanas, y que no existe ningún hecho que
sea en sí mismo conveniente o inconveniente, lícito o ilícito, moral o inmoral;
no hay delito, como tampoco hay derecho, sino porque los hombres lo
hacen.
hac en. En síntesi
síntesis,
s, Dorad
Doradoo Mon
Monter
teroo concib
concibee el Dere
Derecho
cho Penal
Penal como un
derecho protector de los delincuentes, desprovisto de sentido represivo y
doloroso, animado tan sólo de una finalidad tutelar y protectora.
55
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Las llamadas Escuelas Intermedias, plantearon sus más importantes

postulados en forma ecléctica, retomando principios fundamentales, tanto de
la Escuela Clásica como de la Escuela Positiva del Derecho Penal, iniciando
así una nueva etapa en el estudio de nuestra ciencia que podrían catalogarse
co
como
molarse
an
ante
perfilarse
perfi teced
enceden
ente
los tes
s de
primdell Dere
primeros
erosDe rech
añoscho o Pena
del Pe nall XX.
siglo
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contemempo
porá
Dice ráne
neo,
Cer o,
ezoqu
Cerezo que
e prin
Mirpr(Curso
inci
(Cu cipi
piaa dea
rso
Derecho Penal Español, parte general, p.99) que a pesar de existir diferencias
entre la tercera Escuela Italiana y la Sociológica o Político Criminal de V.
Liszt existen una serie dede coincidencias básicas. “Ambas afi afirman,
rman, frente a la
escuela positiva, la autonomía de la Ciencia del Derecho Penal, como ciencia
ju
jurí
rídi
dica
ca y de la Crim Crimin
inol
olog
ogía
ía,, como
como cien
cienci
ciaa em
empí
píri
rica
ca del
del de
delilito
to y del del
delinc
delincuen
uente.
te. ParParten
ten de una conconcep
cepció
ciónn det
determ
ermin
inist
istaa del hom
hombrebre,, pero
pero
rechazan la teoría de la responsabilidad legal o social.
EL POSITIVISMO JURIDICO Y LA DIRECCION
TÉCNICA JURIDICA DEL DERECHO PENAL
Superada la crisis del Positivismo que pretendió subordinar a las
Ciencias Naturales el estudio del Derecho Penal, principian las concepciones
mode
mo dern
rnas
as a exig
exigir
ir qu
quee se ex
expu
puls
lsen
en de nues
nuestr
traa disc
discip
iplilina
na la
lass tend
tenden
enci
cias
as
antr
antrop
opol
ológ
ógic
icas,
as, psic
psicol
ológi
ógica
cas,
s, soci
sociol
ológi
ógica
cass y es
esta
tadí
díst
stic
icas
as,, co conn el fi
finn de
reafirmar que el Derecho Penal debía de seguir siendo una ciencia jurídica.
Cuando transcurrían apenas los primeros años del siglo XX, nace casi
al mismo tiempo en Italia y Alemania un potente movimiento que se denomi-
nó "Técnicocomo
conocemos Jurídico " o " Técnico
"Tecnicismo ", sus" yprincipales
Científico
Jurídico que contemporáneamente
exponentes en
aquella época de iniciación fueron en Italia: Arturo Rocco, Vicenzo Manzini
y Filippo Grispigni; y en Alemania: Ernesto Von Beling, Max Ernesto Mayer.
Edmundo
Edmun do Mezge
Mezger, r, y pudiéramo
pudiéramoss incl
incluir
uir también a Ernesto
Ernesto Binding y Franz
Von Liszt, que de alguna manera impulsaron esta nueva corriente. Los
citados, eminentes juspenalistas que, después de un estado de letargo reaccio-
naron decididamente contra el confusionismo metodológico que se había
impuesto, como consecuencia de la importancia hipertrofiada que se quiso
dar a las disciplinas no jurídicas que se proponían la lucha contra el crimen.
56
PDFelement

I
La orientación
orientación "Técnico Jurídica
Jurídica" se limita al estudio científico del
Derecho Penal, a través del método jurídico, lógico-abstracto o dogmático,
excluyendo definitivamente el método positivista o experimental que debe
utilizarse en las otras ciencias penales o fenomenalistas como la Antropología
Cri
Crimin
minal.
al. Para
construcciónParde
a elinstitutos
tecnic
tecnicism
ismo
y osistemas
jur
jurídi
ídico,
co,jurídicos
la labor dentro
del Derech
Derdeecho
o Penal
un orden es la
legal
preestablecido, el cual no es posible enfocar ni criticar filosóficamente.
Arturo Rocco -citado por Eusebio Gómez [1939: tomo 1,75 y 76]-,
sostiene que el Derecho Positivo vigente es el único que puede formar el
obje
ob jeto
to de la cien
cienci
ciaa ju
jurí
rídi
dica
ca del
del De
Dere
rech
choo Pen
Penal
al,, dist
distin
ingu
guié
iénd
ndol
oloo de la
lass
disciplinas fenomenalistas, debe reducirse al conocimiento de los delitos y las
penas bajo el aspecto puramente jurídico.
Vicenzo Manzini, considera a las disciplinas penales o criminales bajo
tres aspectos:
a) Como ciencia del ordenamiento jurídico general: a la ciencia
normativa del Derecho Penal en sentido propio.
b) Como
Como cciienci
enciaa de
dell fen
fenómen
ómenoo ps
psiico-s
co-soc
ociiol
olóógico
gico de
de la ddel
eliinc
ncue
uenc
nciia: a
las ciencias fenomenológicas.
c) Como
Como ar artte de la
la edu
educa
caci
cióón del
del me
meddio aall fifin: a la ddoc
octr
triina teleo
eleollógi
ógica
(política criminal).
Para Manz
Para Manzin
ini,i, el De
Dere
rech
choo Pe
Penanall co
cons
nsis
iste
te es
esen
enci
cial
alme
ment
ntee en la
"dogmática jurídica" ya que el conocimiento dogmático del Derecho tiene
por objeto los principios constitutivos y fundamentales, su terminología, su
forma, sus combinaciones, la técnica de la interpretación y de la aplicación.
Si la ciencia del Derecho Penal se concibe esencialmente como dogmática
jurídica -dice Manzini-, no es posible que en ella se den "escuelas diversas" ya
que no se trata de hacer prevalecer una u otra tendencia, sino de buscar y
establecer la verdad con procesos puramente lógicos y objetivos, esto es
"i
"igu
gual
ales
es para
para to
todo
dos,
s, part
partie
iend
ndoo de lo
loss elem
elemen
ento
toss cier
cierto
toss y sust
sustan
anci
cial
ales
es
uníívoco
un ocos com
como son
son las nor
normas jur
uríídi
dica
cas"
s",, el De
Derrec
echho Pena
Penall debe
debe
57
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
considerarse como un sistema de preceptos y sanciones que se forma y vive

necesariamente en el órgano político del Estado, nunca fuera del mismo,
aunque la materia prima de sus elaboraciones jurídicas sea proporcionada por
los más diversos
diversos campos de la activ
actividad
idad indi
individua
viduall y socia
social.l. Así, la doctr
doctrina
ina
de los delitos
límites dentroy de
de los
las cuales
penas, se
como ciencia
forman y sejurídica,
actúanno puede normas
aquellas exceder del
los
Derecho que constituyen el objeto de sus elaboraciones [Cuevas Del Cid,
1954: 288 y 289].
En otro orden de ideas, Vicenzo Manzini asienta que el nacimiento

del Derecho Penal, se determina por el hecho jurídico constituido por el
delito (la violación voluntaria de un precepto legal señalado); de esta manera
la personalidad y la capacidad son presupuestos de la imputabilidad y no se
identifican con ella, puesto que la personalidad y la capacidad representan
momen
momentos
la imputos lidad
imputabianterior
anteriores
tabilidad es al deli
delito
constituye
constitu to (como
ye un momen elementos
element
momento ostáneo
to simul perma
permanente
simultáneo al nentes),
delitos),y en
delito un tanto
elemeque
elemento
nto
contingente; por tal razón, dice Cuevas Del Cid, Manzini se pronuncia
decididamente contra la responsabilidad social de los positivistas.
Filippo Grispigni, a pesar de haber sido discípulo predilecto de Ferri,

se distinguió como penalista dogmático jurídico, denominando al moderno
movimiento de reforma penal como " Técnico-Científico " explicando que la
nomi
no mina
naci ón "Científico" sirve para explicar que no se basa sobre
ción
presupuestos filosóficos, sino exclusivamente sobre las conclusiones de la
ciencia; y la expresióny "solamente
moralista-retributiva Técnico" indica
sirve para
quedestacar que lapara
es un medio función penal sea
una finalidad,
es decir, que la pena es adoptada como un instrumento forjado del mejor
modo, según las exigencias de la técnica en relación al fin a alcanzar, dejando
de lado toda cuestión filosófica y religiosa en el sentido de que los criterios en
que se inspira toda orientación pueden ser aceptados por los adherentes de
cualqu
cua lquier
ier corrie
corriente
nte filos
filosófi
ófica
ca y religi
religiosa
osa,, pre
precis
cisame
amente
nte por su natura
naturalez
lezaa
puramente técnica [Grispigni, 1948].
Respecto a los penalistas alemanes que impulsaron el novedoso

movimiento, sólo nos limitamos a decir que despojados de los extremos
58
PDFelement

I
positivistas concentraron todos sus esfuerzos al examen lógico del delito,

cons
consid
ider
erán
ándo
dolo
lo co
como
mo nerv
nervio
io y cues
cuestitión
ón fu
fund
ndam
amen
enta
tall de todo
todo Dere
Derech
choo
Punitivo, algunas de sus grandes realizaciones con base en el tecnicismo
jurídico las dejamos apuntadas, cuando nos referimos al criterio técnico
jurídico, para definir el delito en el tercer capítulo de este trabajo.
En América Latina, uno de los primeros y más grandes impulsadores
de esta nueva dirección fue el penalista argentino Sebastián Soler, para quien
lo primero que caracteriza y diferencia al estudio dogmático es su objeto, cual
es la ley como voluntad
voluntad actuante en un momento dinámico y no estático. La
ley así considerada, no es un modo de ser, sino un modo de voluntad, no
import
imp ortand
andoo un juic
juicio
io de exiexiste
stenci
ncia,
a, sino un jujuici
icioo de valorac
valoración
ión.. Soler
Soler
sostiene que a diferencia de las ciencias causal-explicativas, la dogmática no
tiene por objeto el ser, sino el deber ser: y deslinda cuidadosamente el campo
de la dogmática[Soler,
fenomenalistas penal1971:
de lastomo
demás ciencias penales causal -explicativas o
I, 24].
Sobre los planteamientos apuntados, que no son más que las bases de
la dirección técnico jurídica, ha caminado el Derecho Penal moderno y los
más sobresalientes
sobresalientes y conspi
conspicuos
cuos penalist
penalistas
as de nuestra época han erigido sus
monnum
mo umenenta
talles co
connst
stru
rucc
cciion
ones
es teni
tenien
enddo como
como bas asee los pr
priincipi
cipios
os
fundamentales del "tecnisismo jurídico", que a decir del profesor Fontán
Balestra,
Bales tra, no puede consi
considerar
derarse
se como una verdadera
verdadera escuela.
escuela. Sin embargo,
embargo,
en cuanto encara el estudio del Derecho Penal propiamente dicho, su
jerarquía
ci
cien
entítífi esente
ficam
camensuperior
te co
corr
rreca to
ectola de
pauna
ra elescuela,
para est
estud ioya de
udio quelaconstituye
cien
cienci elrídi
ciaa ju único
jurídica planteo
ca [Fon
[Fontá
tánn
Balestra, 1957: 94].
Por su part
Por parte,
e, Petr
Petroc
ocel
ellili (p
(pen
enal
alis
ista
ta ital
italia
iano
no),), co
cons
nsid
ider
eraa que
que el
tecnisismo jurídico no implica una nueva metodología, ya que siempre fue
seguida por los que
que trabajaron en la ciencia jurídica.
jurídica. De modo que no viene a
ser otra cosa, sino la llamada en el Derecho Penal al método propio y común
de todas
todas las di
disci
scipli
plinas
nas ju
jurí
rídic
dicas.
as. La ese esenci
nciaa verdade
verdadera ra del mmovi
ovimi
mient
entoo
consistió en restituir el método jurídico penal a su exacto puesto, en el
ámbito de la metodología jurídica general; en reafirmar que la ciencia del
59
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Derecho Penal es una ciencia jurídica al igual que las demás de idéntica
estirpe [Petrocelli, 1950: 4].
Resumiendo, podemos decir, que el Derecho Penal contemporáneo,

guiado por elPenal
del Derecho tecnicismo jurídico
Positivo se proyecta
vigente, al estudio
se proyecta sistemático
a construir y racional
técnicamente los
principios fundamentales de sus institutos y, a la aplicación e interpretación
de sus normas.
normas. El delito
delito debe consi
considerar
derarse
se como el ele elemento
mento ne necesari
cesarioo y
más importante para el juicio de peligrosidad criminal, y es concebido como
una relación jurídica, técnicamente estructurada en la integración de todos
suss elem
su elemen ento
tos,
s, presc
prescin
indi
dien
endo
do en gran
gran part
partee de sussus asp
aspec
ecto
toss pu
pura
rame
mentntee
personales y sociales: se hace abstracción del libre albedrío, como base de la
imp
mpuuta
tabi
billida
dad,
d, pero
pero man
manteteni
nien
endo
do la distdistiinc
nciión ent
entre impu puttabl
ables e
inimputables. La pena es considerada un unaa reacción jur
jurídica
ídica contra el delito,
realizando
gene
ge rall de una
nera la función
mism a. deLadefensa,
misma. pena
ena estanto
está repor
tá reseservlaadaprevención
rvad a pa
para loss individual
ra lo impu
mputab esy :
ablles:
delincuentes primarios, ocasionales y en menor grado a los habituales; para
los inimpmpuuta
tabl
bles
es,, del
eliincuen
cuente
tess por
por tenende
dencnciia o habihabittua
ualles gra ravves y
profesionales en los que son más evidentes y significativas las anomalías
psíquicas, donde es vano confiar en la eficacia de la intimidación, se debe
recu
recurr
rrir
ir a la
lass "med
"medid
idasas de se
segu
guri
rida
dad"
d" de
despspro
rovivist
stas
as de sesentntid
idoo pena
penal,l,
atendiendo a un régimen de reeducación y "curación" que esté de acuerdo
con las particularidades de cada sujeto individual.
por víaEn cuanto al método,

"Dogmática Jurídico el Derecho
Penal", Penal contemporáneo
partiendo se hapenales
de las normas regido
positivas, consideradas como un "dogma" es decir, como una declaración de
voluntad con pretensión de validez general para solucionar problemas
sociales.
sociales. Es preciso aclaclarar
arar que la exprexpresión
esión "do
"dogma"
gma" no debe entenders
entendersee
como
co mo la acacep
epta
taci
ción
ón acr
acrítític
icaa de una
una ve
verd
rdad
ad absol
absolututaa e in
inmu
mutatabl
ble,
e, si
sino
no
sencillamente como postulado que sirve de punto de partida para actividad
juríd
jurídica
ica deter
determin
minada
ada.. La dogm dogmátiática
ca así ent
entend
endidaida,, no impl
implica
ica un pur
puroo
"dogmatismo" despreciado con razón como todo lo contrario de una autén-
tica y verdadera
verdadera cien
ciencia.
cia. Para Por Porte
te Petit (jurist
(juristaa mexican
mexicano),
o), la dogmát
dogmática
ica
60
PDFelement

I
penal, consiste en el descubrimiento, construcción y sistematización de los

principios rectores del ordenamiento penal positivo [Porte Petit, 1954: 22].
A grandes e imprecisos rasgos, éste ha sido el marco jurídico penal en

el quenotar
hacer se haque
desenvuelto
en su evolnuestra
evolució
ución, ciencia
n, no todo en
ha lasido
época contemporánea;
vient
viento es do
o en popa, ha habi de
habido
grandes desavenencias aun entre sus propios partidarios, de ahí que han
surg
su rgid
idoo nuev
nuevas
as dire
direcc
ccio
ione
ness qu
quee no hahann hech
hechoo másmás ququee reto
retorn
rnar
ar a un
neopositivismo sobre las mismas bases del tecnicismo jurídico, otras un poco
más radicales, con postulados completamente distintos, tal es el caso de la
corriente pitagórica mexicana (en 1965); pero ninguna ha podido superar en
esencia a la corriente técnico-jurídica del Derecho Penal moderno, que tuvo
relevancia hasta hace no muchos años que principió a plantearse una nueva
crisis en la ciencia del Derecho Penal y actualmente se debate en ella.
XV. CRISIS DEL DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO
La ciencia del Derecho Penal se encuentra actualmente compartida
por dos grandes tendencias, que con métodos y principios radicalmente
distintos se disputan el estudio del delito como núcleo de nuestra disciplina,
ella
ellass so
son:
n: por
por un la lado
do,, la or
orie
ient
ntac
ació
iónn crim
crimininol
ológ
ógic
icaa y por
por el otro
otro,, la
orie
or ient
ntac
ació
iónn ju
jurí
rídi
dico
co dogm
dogmát átic
ica.
a. La pr prim
imer
eraa se ococup
upaa del
del de
delilito
to co
como
mo
fenómeno social y biopsicológico, analizando sus causas y proponiendo
remedios para evitarlo o disminuirlo, a través del método de observación
experi
exp erimen
mental
tal.. La segunda
segunda se ocu ocupa
pa del del
delito
ito como
como fenóme
fenómeno
no jurídi
jurídico
co
regulado
través delymétodo
previstotécnico
por normas
jurídicojurídicas que hay que interpretar y aplicar a
o dogmático.
La polémica que se ha suscitado entre Criminólogo

Criminólogoss y Penalistas,
Penalistas, ha
tenido como consecuencia el divorcio de estas dos disciplinas que a pesar de
perseguir el mismo fin (combatir el delito) cada una pretende caminar por su
lado, sin relacionarse entre sí, como dos mundos distintos, hablando incluso
distintos idiomas; tal situación ha conducido al Derecho Penal, según se ha
dicho, a una especie de "averroísmo" científico en el cual lo que desde el
punto de vista jurídico es cierto, desde el punto de vista criminológico es
falso y viceversa.
61
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Est
staa crítica si
sittuación principió a cobrar vigencia con las
contradicciónes planteadas entre el Positivismo Científico y el Positivismo
Jurídico. Los primeros vanagloriados
vanagloriados aún de los absurdos extremos a los que
lleg
llegó
ó la Escuel
Escuela
de ciencia, pora cuanto
Positiva,
Positiva,quesostenían que de
su objeto la jurisprud
jurisprudencia
estudio encia
era no tení
teníaa yelmutable
impreciso carácter
como el Derecho
Derecho Positivo,
Positivo, mientr
mientras as que en las auténti
auténticas
cas ciencias, el objet
objetoo
de estudio es preciso e inmutable: "la tierra sigue girando alrededor del sol como hace
mil años ".
". Sobr
Sobree esta base y con el fi finn de proba
probarr la movilida
movilidadd del objet
objetoo de
estudio de las Ciencias Jurídicas, Von Kirchmann (fiscal prusiano), anotó:
"tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura " [Von
Kirchm
Kir chmann
ann,, 19
194949:: 54].
54]. Al respec
respecto,
to, el contem
contemporporáne
áneoo pen
penali
alista
sta españ
españolol
Muñoz Conde responde: esta frase, que tanto ha impresionado e impresiona
aún, no es más que una frase frase feliz y lapidar
lapidaría
ía que, sin embargo, ni es verdad,verdad,
ni aunquealoHernández
Citando fuera, prueba
Gil,nada contra
otro la ccientificid
notable ientificidad
ad de la actividad
jurista español, sostienejurídica.
que la
movilidad del objeto, no hace anticientífico
anticientífico o acientífico
acientífico el conocimiento. La
afirmación contraria es tan absurda, como si en la Física la conversión de la
materia
mater ia en energía pudiera
pudiera compr
comprometer
ometer su rangrangoo cientí
científico.
fico. En todos los
dominios del saber el estatismo de las "cosas" ha ido siendo reemplazado por
el dinamismo de las funciones y de las relaciones [Muñoz Conde, 1975: 114].
Otra de las razones por las que Kirchman atacó al carácter científico
de la jurisprudencia, fue la falta de progreso que encontraba en ella al
co
comp
mpar
arar
arla
Naturales laenco
con
elnsiglo
el XIX,
siglo ex
extr
trao
aord
rdin
inar
que ario
ueioel prog
ffue progre
sigloreso
so experimentación.
de al
alca
canz
nzad
adoo por
por lalas
Als respecto,
Ci
Cien
enci
cias
as
Muñoz Conde considera que tal posición es un tanto engañosa ya que frente
al progreso técnico de las Ciencias Naturales, existe también un progreso
técnic
técnicoo de las Cienc
Ciencias
ias Jurídic
Jurídicas.
as. Los juristjuristas
as de hoy mane
manejan
jan mej
mejor
or los
conceptos e instituciones de su especialidad que antes, el rigor técnico que se
ha alcanzado en el planteamiento y solución de problemas es superior al
existe
existente
nte en otras épocas.
épocas. Con tal tales
es razonam
razonamienientos
tos,, con
consid
sidera
era Muñ
Muñozoz
Conde, que actualmente no hay bases suficientes para negarle a la actividad
jurídica el carácter
carácter de ciencia. Al jurista no le es dado, de desde
sde luego, encontrar
la solución ideal de los problemas que la convivencia humana plantea; la
62
PDFelement

I
justicia es para él un espejismo

justicia espejismo inalca
inalcanzab
nzablele en la lejanía. Pero, tamp
tampoco
oco el
médico podrá acabar nunca con la enfermedad y la muerte y nadie duda del
carácter científico
científico de la medi
medicina.
cina. La cuestión no radica -para él- él- en el logro
logro
de ununas
as metetas
as fijadas
adas y dedete
terrmina
minada
das,
s, sisino
no en la act activida
dadd y en el
pla
plante
nteami
anota: amient
entoo ado
adopta
"caminante ptado
do par
paraa alc
alcanz
anzarl
arla.
a. Cit
Citand
andoo pal
palabr
abras
as de Machad
Machadoo
no hay camino, se hace camino al andar "; de lo que se deduce
que no hay concepto de ciencia aplicable solamente a aquellas actividades que
se ocupan del estudio
estudio de determinado objeto. El carácter de ciencia, dice, es
un predicado que se puede afirmar de ccualquierualquier actividad humana que
desc
de scub
ubre
re y so solu
luci
cion
onaa probl
problememas
as de unun momodo
do obje
objeti
tivo
vo,, rac
racio
iona
nall y
sistemático; y de la actividad jurídica, como un todo considerada, con
inclusión también de lo jurídico-penal, no cabe duda de que pueda afirmarse,
sin complejos de ningún tipo, un tal predicado [Muñoz Conde, 1975: 115 y
116].
Las consec
drásticamente con
ensecuen
lauencia
ciass del
ciencia del Derecho
pos
posititivi
ivismo
smo,, sepor
Penal, afi
afirma
larma,
, reperc
repercuti
particular utiero
eronn más
idiosincrasia
que tiene respecto de las demás especialidades del Derecho, de esa manera se
buscaron los hechos inmutables que debían servir de base a la actividad
científica del penalista, en la consideración causal-empírica del delito. De tal
suerte que se concibió al delito como expresión de una personalidad o
constitución anormal del delincuente, que debía estudiarse con los métodos
de la Psicología o la Antropología (método experimental), no era más que un
comportamiento antisocial de un desequilibrado, del delincuente nato, un ser
atávico con anomalías anatómicas comprobables; así lo consideró la Escuela
de Lomb
Lombro
Lombroso roso
so.. Sin
siendo Simédico
n em
emba barg
rgo,
o, ha
hayy que
que jamás
antropólogo, ad
adve
vert
rtir
ir nu
pudonuev
evamamen
ente
palpar te
los que
que Cesa
Cesare
problemas re
juríd
jurídico
icoss que la cri
crimi
minal
nalida
idadd pla
plante
ntea,
a, en tal sent
sentido
ido,, con elucub
elucubrac
racio
iones
nes
puramente criminológicas pretendió resolver problemas puramente penales,
lo cual
cual de
devi
vien
enee ser
ser un ab absu
surd
rdoo actu
actual
alme
mentnte.
e. El Po Posi
sititivi
vism
smoo llllam
amad
adoo
científico repercutió tanto, que un verdadero jurista y aclarado penalista
como Franz Von Liszt, consideró que la ciencia del Derecho Penal tenía en
primer lugar que reconducir a sus cauces al fenómeno llamado delito, y con
base en ellas expli
explicarlo
carlo;; en tanto se hace esto -decía- la podem
podemos os denomina
denominarr
como Criminología.
Criminología. A la dogmdogmática
ática jurídica,
jurídica, es decir, a la interpretación
interpretación del
63
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Derecho Penal Positivo, le asigna el papel de una simple técnica para su

función jurídica.
Frente a la concepción de que la verdadera ciencia del Derecho Penal

eradicio
tra
tradilacional
Criminolo
Crim
nal,, inología
bus
busca
cagía en
surge
losotra
contendenci
tendencia
concep
ceptos
tos jur a que,
jurídi enraíza
ídicos
cos fun
fundam en entale
dament la actividad
activida
s, losd jurí
ales, jurídica
hec dica
hechos
hos
inmutables, aun ante los cambios legislativos, que debían servir de base a la
acti
activvida
dadd cicien
entí
tíffica del
del jur
uriista,
sta, és
éste
te es el Po Posi
sittivismo
smo Ju Jurí
rídi
dico
co,, qu
quee
subordinado o subsumiendo al Positivismo Científico, no hizo más que dejar
compl
com pleta
etamen
mente te delim
delimita
itadas
das dos ver vertitient
entes
es di
disti
stinta
ntass con el mismo
mismo rangorango
científico: la Criminología que estudiaría el delito, como un fenómeno causal
explicativo, y el Derecho Penal que estudiaría el delito como un fenómeno
jurídico objeto de valoración.
Precisamente
dedicarse en estejurídica
a la investigación
investigación punto,
jurídica olaavieja
la Cripolémica deestaba
Criminología,
minología, si el penalista
superada.debía
superada. La
Criminología no puede sustituir a la dogmática jurídica, por la sencilla razón
de que ésta se ocupa de problemas que la Criminología no puede resolver y
que necesariamente hay que resolver, ya que por muy lejos que lleguen los
conocimientos crimonológicos, con base en ellos no se puede determinar,
por ejemplo: cuándo existe un concurso de delitos y cuándo un concurso de
normas; cuándo la sustracción de cosas muebles ajenas constituyen robo y
cuándo hurto; cuándo la muerte de una persona se tipifica homicidio y
cuándo un asesinat
asesinato,
o, etc. Por otro lad lado,
o, el dogma
dogmatismo
tismo ju
jurídi
rídico
co no puede
prescindir deson
que, a veces, la Criminología porpara
imprescindibles cuanto ésta le elsuministra
determinar contenidoconocimientos
de las normas
jurídico penales, y porque le muestran la realidad que las normas penales
deben regular.
Habiendo quedado debidamente delimitados los campos de acción,

tanto de la Criminología como del Derecho Penal, se consideró haber
re
resu
suel
elto
to el prob
proble
lema
ma dedell conf
confus
usio
ioni
nism
smoo en
entr
tree la
lass dos
dos disci
discipl
plin
inas
as,, y se
pretendió
prete ndió que ese divorci
divorcioo de común acuerdo
acuerdo entre amba
ambas,
s, permit
permitiera
iera la
realización de un mejor trabajo para el estudio y prevención del delito, y
desde luego, la rehabilitación del delincuente; en ese entendido, cada una
64
PDFelement

I
reinició sus labores, dando

dando la apariencia
apariencia de que si bien estaban separad
separadas,
as, no
existía conflicto alguno y por el contrario, se ayudaban mutuamente en la
lucha contra el crimen.
Esa
separació
separación falsa
n se ha apariencia,
convertidonoenduró
convertido una por
franmucho
franca opostiempo
ca oposici
ición y actualmente
ón entre am
ambas esa
bas.. No
entendiendo, como con sobrada razón se ha dicho, que ese derroche de
energías que esto supone, intentando cada una descubrir su propia verdad,
conduce a que ninguna pueda alcanzarla.
Segúnn lo
Segú loss pl
plan
ante
team
amie
ient
ntos
os ququee actu
actual
alme
mentntee ha
hace
ce el pr prom
omininen
ente
te
penalista
penalista y crimin
criminólogo
ólogo (de quie
quienn tomamos el posteri
posterior
or enfoqu
enfoque), e), Manuel
López Rey y Arrojo [ Teoría
Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales ], después de
haber visitado y estudiado los sistemas penales de más de sesenta países del
mundo, considera
quizás mucho que las
más que en otras
los últimos
cienciasaños la criminología
penales, ha progresado
pero, ese progreso ha sido,
conn frec
co frecue
uenc
ncia
ia,, ex
exag
ager
erad
adoo poporr te
teor
oría
íass médi
médico
co-p
-psi
sico
coló
lógi
gicas
cas,, qu
quee si hanhan
progresado ha sido por la aceptación y diseminación de teorías y métodos
crimi
criminol
nológi
ógicos,
cos, sin aná
análilisis
sis críti
crítico
co alguno
alguno.. Entre
Entre las caract
caracterí
erísti
sticas
cas más
típicas de la criminología contemporánea se pueden enumerar e numerar las siguientes:
a) Se intenta resucitar un
unaa es
esppecie de tipología criminal, tanto en los
adultos (criminalidad), como en los menores (delincuencia), cuestión
que fue severamente criticada y desechada desde pasados los tiempos
de la Escuela Positiva de Lombroso.
b) Los métodos de tratamiento los han transformado en teorías
generales de prevención, sin percatarse que son dos cosas diferentes:
una es la prevención de la criminalidad como fenómeno general; y
otra es el tratamiento indivi
individual
dual del delincuente.
c) Se co
cons
nsid
ider
eraa que
que el deli
delito
to es un fenó
fenóme
meno
no soci
sociol
ológ
ógic
icam
amenente
te an
anor
orma
mal,l,
un mal aislado, o lado excepcional, y que tanto el delito como la
delinc
delincuen
uencia
cia son manif
manifest
estaci
acione
oness de des
desorg
organi
anizac
zació
iónn soc
social
ial o de
patología social. Sin embargo, delito y delincuencia
delincuencia no son conceptos
65
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
separables y, ambos constituyen un fenómeno normal, ya que la

criminalidad refleja, por lo común, bastante bien las características
sociales, económicas, culturales y demás de la sociedad en que aquella
se manifiesta, en tal sentido se trata de un fenómeno social normal.
El hechoque
significa de que ciertos
todos delincuentes
lo sean, y menos sean
aun, anormales o enfermos,
que la criminalidad no
como
fenómeno social, sea un fenómeno aislado.
d) Se ha
habl
blaa ddee cau
causa
sass o fact
factor
ores
es cr
crim
imin
inog
ogén
énos
os en la co
comi
misi
sión
ón del
del ddel
elit
ito,
o,
y muchas veces
veces aparecen mezclados
mezclados con el motivo. Sin embargo, es
preferible hablar de conducta, como un proceso complejo, en el cual
unas causas
causas son discernib
discernibles
les y otras no. Es la acti
activida
vidadd humana la
que debe ser objeto de las disciplinas penales y no la modificación de
factores o la supresión de las causas del delito, ya que las llamadas
causas
desc
de scub den criminalidad
ubre
ren en lo casossnoin
loss caso coinciden
indi
divi
vidu
duales.. exactamente
ales Esto
Esto expl
expliccon
a delaspa
ica que
so se
paso la
necesidad de diferenciar la política de prevención de la política de
tratamiento.
Todo este confusionismo, que el prestigiado profesor López Rey y

Arrojo, denomina "desviaciones criminológicas", se debe en buena parte,
según él, a la excesiva influencia de conceptos e ideas provenientes de la
Biología, la Psicología y la Psiquiatría, que pese a sus avances, no han resuelto
su propio problema causal.
Ante los exagerados avances de una criminología ultra-materiali

ultra-materialista
sta
que se sirve de postulados y métodos de las disciplinas naturales para resolver
el prob
problelema
ma del
del deli
delito
to,, el Dererec
echo
ho PePena
nal,l, ha sufr
sufrid
idoo una
una espe
especi
ciee de
anquilosamiento, embelleciendo su parte general con un ilimitado número de
estudios sobre sus principales institutos, tratando de mantener la Teoría
Jurídica del Delito; mientras
mientras la sociedad experimenta hoy día un desmesurado
proceso técnico y una creciente materialización de los valores sociales y
morral
mo ales
es,, que exexiige un derederechchoo pen
enal
al más flex flexiibl
blee que el ofre
ofreci
cido
do
cont
contem
empo
porá
ráne
neam
amen
entete,, de tatall maner
aneraa qu
quee la solu
soluci
ción
ón cons
consis
iste
te en un unaa
66
PDFelement

I
renovación de la teoría y práctica en las disciplinas penales, entendiendo

como tales, especialmente el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal.
López Rey y Arrojo, considera sustituyendo su carácter puramente

jurí
urídicoco,, po
representado porr por
unola de índo
ndJJurídica
la Teoría ole "j
"jur
urídicauríd
ídiico
del so
soci
cial
Delito.
Delito. al",
", que ya
Considera queno pu
pued
edeedebe
tampoco ser
seguirse hablando de una "Defensa Social" por cuanto que ésta constituye un
malogrado intento de compromiso que no puede satisfacer los
requerimientos de nuestro tiempo, ya que toda idea de defensa es siempre
peligrosa, ello porque tanto teoría y práctica, al defenderse, uno se convierte
fácililmen
fác mentete en agr
agreso
esor.
r. Con
Considsidera
era que la funció
funciónn penal,
penal, es la facu
facultltad
ad de
aplicar una sanción (penal), como consecuencia de un juicio de reproche o
reprobación jurídico social, a una conducta previamente declarada delictiva.
La única posible solución, asienta, es una fórmula que técnicamente pueda
dar
tantoocabida
tant resp
re a una
spect
ecto evaluación
o de
del
l deli
delito
to,, codemo
como todas
dell las
de circunstancias
deli
delinc
ncue
uente. El de
nte. ju índole
juicio de relevante,
icio repr
reproc
oche
he
representa pues, una evaluación variada de circunstancias o aspectos que
difíci
dif ícilm
lment
entee pueden
pueden disoc
disociar
iarse.
se. SóSólo
lo un enjuicia
enjuiciami
mient
entoo de carácter
carácter total
puede permitir la valoración conjunta de algo que, para muchos se mantiene
aún separado, el delito
delito y el delincuente. La función del especialista penal no
está, sino en la de construir las disciplinas penales, en este caso el Derecho
Penal en tal forma que corresponda a las exigencias de la vida presente y
futura
fut ura [L
[Lópe
ópezz R
Rey
ey y Arro
Arrojo,
jo, Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales: 19 y
].
siguientes
Ese estancamiento que se predica hoy en día, del Derecho Penal

frente a la criminología es lo que nos hace pensar en la actual crisis de nuestra
cien
cienci
cia,
a, toda
toda vez que su si situ
tuac
aciión es obj
objeto
eto de lapi
apida
darrios ata
ataqu
ques
es,,
reprochándole un constante fracaso por cuanto que la criminalidad y la
delincuencia no disminuyen, sino por el contrario, aumentan; tal situación de
la que no es únicamente responsable el Derecho Penal, sino también las otras
cienci
ciencias
as pen
penale
ales,
s, incluy
incluyend
endoo la CrCrimi
iminol
nologí
ogía,
a, des
desafo
afortu
rtunad
nadame
amente
nte,, se le
imputa a nuestra disciplina (quizás por ser la más importante), atribuyéndole
no ser más que una venganza legalizada, que debe ser sustituida por algo que
en verdad, no se sabe que es, pero por lo común se expresa como un vago
67
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
concepto de tratamiento socio-médico-psicológico y no ha faltado quien,

como bien dice López Rey y Arrojo, que con más afanes de novedad que de
serena reflexión propugna la tesis de que la criminología haría desaparecer al
Derecho Penal; tan absurda predicción no es más que producto de los
especialistas médico-psicólogos,
propios problemas, que sin
tratan de resolver haber sido
complejos capacesjurídicos
problemas de resolver sus
penales
(o jurídico sociales); sin poder darse cuenta que el Derecho Penal, base de la
Criminología no puede ser concebido como una disciplina de índole curativa,
sino en función de lala finalidad per
perseguida
seguida por la Ley PPenal.
enal. No pocas de las
modern
mod ernas
as teo
teorí
rías
as y afiafirm
rmaci
acione
oness de la crimi
criminol
nologí
ogíaa signif
significa
icann neg
negaci
ación
ón
directa o indirecta de la función penal y aún, en ocasiones, el desprestigio o
descrédito
descré dito de la misma.
misma. Debe hac hacerse
erse notar,
notar, una vez m más,
ás, que esto ttiene
iene
lugar
lugar a través
través de teorías
teorías médi
médico
co psico
psicológ
lógica
icass de dudosa
dudosa val
valide
idez.
z. Ell
Elloo no
quiere decir que la Psicología, la Psiquiatría y demás disciplinas no tengan una
misión
misiónnecesaria,
veces que reali
realizar
zar en elnoárea
lo cual penal.que
significa Su dichas
aport
aportación
ación es impo
important
disciplinas sertante
e y muchas
transformen en
las mentor
mentorasas de la Crimin
Criminolo
ología
gía y del DerDerech
echoo Penal
Penal.. La histhistori
oriaa de la
criminología muestra que cada vez que ello se ha intentado, sólo se ha
produc
pro ducido
ido confus
confusió iónn y aun ret
retras
raso.
o. El punt puntoo de partid
partidaa y retorn
retornoo de la
Criminol
Crim inología
ogía es el concept
conceptoo jurídi
jurídico
co social de delito.
delito. Dura
Durante
nte ese viaje,
viaje, la
Criminología puede, en cierto modo, desviarse y explorar nuevos caminos,
pero en todo caso el punto final de llegada es el delito [López Rey y Arrojo,
Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales: 42 ].
Es éste el panorama
si lo examinamos profunda yque actualmente no
detenidamente, presenta
es máselque
Derecho Penal,deque
una réplica la
crisis que vivió el Derecho Penal Clásico con la invasión del Positivismo,
sollamente que ahora con métodos, principios y postulados más
so
evoluc
evo lucion
ionado
adoss y a vec
veces
es sofistic
sofisticado
ados.
s. Esp
Espera
eramos
mos que con un renorenovad
vadoo
tecnicismo jurídico social, podamos en adelante plantear nuevos senderos
que conduzcan específicamente, si no a eliminar, a contrarrestar en gran
medida los problemas del crimen que tanto daño han hecho a nuestra
sociedad, propiciando el viejo aforismo: “La destrucción del hombre por el
hombre”.
68
PDFelement

I
Desde luego no hay que desconocer, desde la época colonial la

influencia del derecho penal español, especialmente de su legislación a partir
del primer código penal español de 1822, que acusa la influencia del Código
de Napoleón de 1810 y del derecho histórico español, Fuero Juzgo, Las
partidas, y que sirvió de precedente al código de 1848, que estuvo en vigor en
España
Esp aña hasta
hasta mayo de 19 199696.. (Ce
(Cerez
rezo,
o, ob. cit
cit.. 19
1996
96,, pág
pág.. 113) Desd
Desdee esa
época , en nuestro país, hasta 1970 en que se sigue el modelo del Código
Penal Tipo para Iberoamérica, muchas de sus instituciones fueron copiadas
por nuestros legisladores. Dos circunstan
circunstancias
cias son dignas
dignas de m mencionar:
encionar: que
en la época actual la dogmática penal se encuentra en un momento de gran
expa
expans
nsió
ión,
n, pr
prod
oduc
ucié
iénd
ndos
osee un
unaa vuvuel
elta
ta a la po posi
sici
ción
ón polí
políti
tico
co crim
crimin
inal
al,,
especialmente influenciada por el gran jurista alemán Claus Roxin, lo que ha
dado lugar
lugar a la reforma
reforma de la legisla
legislación
ción penal
penal en distin
distintos
tos países. Por otra
parte, que el número y la calidad de los cultivadores de esta ciencia en
nuestros países se ha incrementado, especialmente debido a la influencia de
dicho movimiento.
69
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Capítulo Segundo
DE LA LEY PENAL
La facultad de castigar que corresponde con exclusividad al Estado

( Jus Puniendi ), se manifiesta para la aplicación a través de un conjunto de
normass jurídico-p
norma jurídico-penale
enaless ( Jus Poenale ), que tienden a regular la conducta
humana en una sociedad jurídicamente organizada; ese conjunto de normas
penales que tienen un doble contenido: la descripción de una conducta
antijurídica (delictiva) y, la descripción de las consecuencias penales (penas
y/o medidas de seguridad), constituyen lo que denominamos la ley penal del
Estado, y decimos del Estado, por que la ley penal es patrimonio únicamente
del poder de
diferencia público representado
otros derechos, sólo por el Estado
el Estado (como
produce ente soberano),
Derecho Penal. ya
Todo ser humano ante el mundo que lo rodea tiene una doble
posibilidad de manifestarse: intervenir en el mismo a través de su actividad
para modificarlo; o bien, no intervenir a través de su inactividad, para dejar
que el mundo transcurra regido exclusivamente por la casualidad; como
expresa el profesor mexicano Elpidio Ramírez Hernández, las actividades
que el ser humano realiza en forma intencional, por descuido o
fortuitamente, se traducen en beneficios o perjuicios, o sencillamente son
neutrales paraactividades
interesan las los demásoseres humanos;humanas
inactividades ahora bien,
que aintencionalmente
la ley penal solamente
o por
descuido se traducen en perjuicio de los demás.
En nuestro país, la ley del Estado se manifiesta ordinariamente en el

Código Penal (Decreto 17-73 del Congreso de la República), y en otras leyes
penales de tipo especial
es pecial que mencionaremos más adelante.
70
PDFelement
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo II
I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad en materia penal, ha sufrido a lo largo del

tiempo trans
tiempo transform
formacion
aciones
es que carac
caracteriz
terizan
an la más sólida
sólida garant
garantía
ía conferida
conferida a
la libertad
libertad indi
individu
vidual
al dentr
dentroo de un Estado de régi
régimen
men democráti
democrático.
co. Este
principio está expresamente proclamado en el Artículo 17 de la Constitución.
Su primer sentido: nullum crimen nulla poema sine lege , deriva en el nullum
crimen nulla poema sine lege previa . En esta
esta id
idea,
ea, yyaa se rec
recon
onoc
ocen
en la
lass ideas
ideas
garantistas del principio de irretroactividad de la ley penal incriminadora y del
de retroactividad de la ley penal más benigna, siendo ambos fases, cuando no
efectos del principio de legalidad.
se descar Con
descartata laelelecc
desdoblamiento
elección
ión consue hacia
consuetudinariael
tudinari
nullum crimen nulla poena sine lege stricta
a de comportam
comportamient
ientos
os penales
penales típi
típicos.
cos.
No tardó en asomar un tercer principio: nullum crimen nulla poena sine lege
stricta , que prohibe el empleo de la analogía para crear figuras delictivas o
justificar, fundamentar o agravar las penas.
Más recientemente se ha desenvuelto por la doctrina la prohibición

de inc
incri
rimin
minaci
acione
oness nuevas
nuevas e indete
indetermi
rminad
nadas
as a tra
través
vés del pri
princi
ncipio
pio nullum
crimen nula poena sine lege certa o principio de taxatividad-determinación o
mandato de certeza-.
Nuestr
Nues traa cons
constititu
tuci
ción
ón,, al acog
acoger
er loloss pr
prin
inci
cipi
pios
os gara
garant
ntis
ista
tass sobr
sobree
derech
derechos
os humano
humanos, s, amp
amplílíaa sensib
sensiblem
lement
entee el conten
contenid
idoo del pri
princi
ncipio
pio de
legalidad
legalidad en rela
relación
ción a los textos con constitu
stitucion
cionales
ales anter
anteriore
iores.
s. No se debe
olvidar, que las normas fundamentales no se agotan en la dimensión de su
texto, sino que se complementan con las disposiciones sobre derechos
humanos internacionales, por lo que es una realidad lo que acota Riveiro: 4
4 Riveiro L., Mauricio. Principio de legalidade penal . Projecoes contemporaneas .

Editora Revista dos Tribunais
Tribunais Ltda. 1994.Pág.
1994.Pág. 18. Las ideas sobre este tema se
basan en esta obra.
71
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
“las potenc
“las potencial
ialida
idades
des int
interp
erpret
retati
ativas
vas de los princi
principio
pioss con
consti
stituc
tucion
ionales
ales de
Derecho Penal están aún muy lejos de su agotamiento", por lo que debe
desarrollarse un trabajo de concreción de los valores constitucionales, como
premisa para su penetración en el sistema penal.
Práctitica
Prác came
mentntee to
toda
dass la
lass co
cons
nstititu
tuci
cion
ones
es mode
modern
rnas
as cont
contie
iene
nenn un
capítu
cap ítulo
lo de dec
declarlaraci
acione
oness de derechos
derechos y gar garant
antías
ías ciudada
ciudadanas
nas.. De
Dentr
ntroo de
tales, ninguna ha omitido el ideal de seguridad individual contra la actuación
de los poderes del Estado en materia penal, ninguna ha dejado de prever el
principio de legalidad como factor principal de control de la actuación estatal
sobre la libertad
libertad del individuo.
individuo. Se trata de una garantía en todos los Est Estados
ados
de orientación democrática
democrática y liberal. La necesidad de compati
compatibilizar
bilizar la letra y
el espíritu de las leyes fundamentales a las declaraciones internacionales
constituye exigencia de un orden jurídico universal.
Nelson Hungria, autor brasileño, ha dicho que la fuente única del

derecho penal es la norma
norma legal. No hay derecho penal
penal fuera de llaa ley escrita.
Con la actuación del principio de legalidad se busca impedir la

actuación del Estado de forma absoluta y arbitraria, reservándose al individuo
una esfera de defensa de su libertad cuya garantía inicial da la ley.
Las acciones humanas posibles de reprobación penal, que sujeten al

individuo a restricciones a la libertad u otras medidas de carácter represivo,
deben
hecho
hec ho estar
proprevistas
se produj
dujo.
o. Est expresamente
Estee princi
principio en alalaleypal
pio,, da vigente
abraa ley en
palabr el lasentido
el época de
en norma
que el
preestablecida de acción que se juzga delictiva, es algo más que un mero
accidente histórico o una una garantía que se pueda despreciar. Asume el caráct carácter
er
de principio necesario para la construcción de toda actividad punitiva que
pueda ser calificada
calificada como jurídica. Desde luego, el principiprincipioo nullum crimen sine
lege , es producto de un proceso, por cierto un proceso no concluido, y los
aspect
asp ectos
os nu
nuev
evosos de
dell pr
prob
oble
lema
ma rereve
vela
lann la nece
necesi
sida
dadd de refo reforz
rzar
arlo
lo,, pues
pues
pueden haber violaciones del mismo sin necesidad de derogación expresa,
como la decretada
decretada por el nacio
nacional
nal socialismo
socialismo en 193 1935.5. Una de las manera manerass
más arteras de derogar el principio consiste en establecer delitos no definidos
72 Wondershare
como tipos de acc

como acción
ión,, trazán
trazándol
dolos
os como tipos
tipos abi
abiert
ertos.
os. Por eso hay que
tener mucho
mucho cuidado
cuidado con la formulació
formulaciónn de las acusa
acusacione
cioness basad
basadas
as en
tales tipos,
tipos, ya que pueden deven
devenir
ir en inconstitucio
inconstitucionalid
nalidades.
ades. Más adelante
adelante
nos referiremos concretamente a la existencia en nuestro medio de tales
tipos.
El principio de legalidad se manifiesta en una triple implicación:
penal, procesal y ejecutiva.
El principio de legalidad inaugura prácticamente todos los códigos

penales modernos (v. art. 1 Guatemala; Francia, 3; Colombia, 1; Puerto Rico,
8; Costa Rica, 1; España, 1; etc.) y en muchas ocasiones la redacción de la ley
penal es una repetición del principio consagrado en la Constitución, y algunas
veces aparece anexado o bien separado del principio de irretroactividad de la
ley incriminadora.
En general se sigue usando la expresión latina ( nullum )
nullum poena sine lege
que es la forma más extensiva y que viene a demostrar la complejidad del
principio, pues éste no solamente se refiere a la previsión expresa del delito,
sino también a la pena.
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
denominaciEl principio
denominaciones, de legalidad
ones, pero desd penaldese semejante
desdee luego, presenta
semej anteencont
la doctrina
contenid
enido. con térmi
o. En distintas
términos
nos
generales el principio se refiere a la previsión legal de toda conducta humana
quee pr
qu pret
eten
enda
da ser
ser in
incr
crim
imin
inad
ada,
a, y a es
esto
to en pu puri
rida
dadd se le llllam
amaa Principio de
Legalidad . Sin embargo,
embargo, hay otrotros
os que prefieren
prefieren adj
adjetiv
etivarlo
arlo como forma
forma de
reafirmación de las prohibiciones extensivas, y hablan de principio de estricta
legalidad . Tal expresión adjetivada
adjetivada puede servir
servir para ocult
ocultar
ar la idea de que la
estricta observancia de la ley se halla limitada a lo que defina la incriminación
a la que corresponda una pena, ni generando efectos sobre los llamados tipos
permisivos, que admiten analogía u otras formas de interpretación.
73 Wondershare
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
También se utiliza la denominación principio de reserva legal , con lo que

se refieren menos a un principio y más a un procedimiento, pues la forma de
expresión de legalidad es precisamente la reserva exclusiva de la materia a
través de la ley formal y materialmente considerada. También suel suelee hacerse
referencia a este último concepto mucho más amplio, engloblándole los
principios de taxatividad-determi
taxatividad-determinación
nación y retroacti
retroactividad
vidad de la ley ppenal.
enal. Tal
denominación tiene un sabor histórico que se refiere a la primera definición
que se hizo del principio de legalidad, que representaba los objetivos de los
primeros pensadores del Derecho Penal, como Beccaria, que pedía, estar
cond
co ndic
icio
iona
nada
da a la defi
defini
nici
ción
ón de la cocond
nduc
ucta
ta proh
prohibibid
idaa en un ac acto
to de
cono
co noci
cimi
mien
ento
to de to todo
dos,
s, re
rese
serv
rván
ándo
dose
se a la ley
ley la posi
posibi
bililida
dadd de hace
hacerr
imputación y la imposición de la correspondiente sanción.
Algunos hablan de reserva absoluta y relativa . Por la rrelativa

elativa el legislador
legislador
fija las líneas
absoluta,líneas
sólofundamentales, delegando
la ley penal puede sumateria
regular la detalle
detalle apenal.
la adm
administración.
inistración. Por la
Hay muchas legislaciones y Constituciones que establecen en un solo

text
textoo regl
reglas
as rel
elat
atiivas a los pri rinc
nciipi
pioos de leg
egal
aliida
dad,
d, an
ante
teri
rioori
rida
dadd e
irretroact
irretroactivid
ividad
ad de la ley penal incrimi
incriminador
nadora.
a. Muñoz C Conde
onde se refiere
refiere al
principio de intervención legalizada, a través del cual se pretende evitar el
ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo; supone un freno para la
política muy pragmática que decida acabar a toda costa con la criminalidad y
movida por razones defensistas o resocializadoras demasiado radicales, que
sacrifique lasnigarantías
no previstas reguladasmínimas de los ciudadanos, imponiéndoles sanciones
en ley alguna.
En general las críticas se refieren a que la legalidad no es exclusividad

del derecho penal, y que la estricta legalidad está en duda, por la existencia de
la anal
analogogía
ía in bonam partem . Se dicdicee tamb
también
ién que
que la doct
doctrin
rinaa no distingu
distinguee
sufici
suf icient
enteme
emente
nte la leg
legali
alidad
dad de la reser
reserva
va legal.
legal. Lo prim
primero
ero signif
significa
ica la
sumisión y el respeto a la ley, o la actuación dentro de lo establecido por el
legisl
legislado
ador.r. Lo segu
segundo
ndo signifi
significa
ca que la regreglam
lament
entaci
ación
ón de deter
determin
minada
ada
materi
mat eriaa ha de hacerse
hacerse por ununaa ley formal.
formal. Aunque
Aunque a veces
veces se dig
digaa que el
principio de legalidad se revela como un caso de reserva relativa, aun así es de
74 Wondershare
reconocer que hay diferencia, pues el legislador, en caso de reserva de ley,

debe dictar una disciplina más específica, la cual es necesaria para satisfacer
precisamente el principio de legalidad.
2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL CONCEPTO

MATERIAL DEL DELITO
La simple letra muerta de la garantía constitucional no hace mucho,

sin una vigorosa interpretación; depende mucho de la interpretación que los
jueces le den al principio constitucional y ordinario, para construir la garantía
en un factor
factor inhibi
inhibitorio
torio o arbitrario.
arbitrario. Independientemente del ropaje form formal
al
quee asu
qu asume
me la nonorm
rmatativ
ivaa cons
constititu
tuci
cion
onal
al,, la
lass ex
expr
presi
esion
ones
es de cada
cada or
orde
denn
norm
no rmat
ativ
ivoo se re
reve
vela
lann en su in inte
terp
rpre
reta
taci
ción
ón coconn dife
difere
rent
ntes
es gr
grad
ados
os de
sensibilidad,
pres
presta
tarles,, al tanto
rles co
cont enstar
ntra
rast la interpretación
ar la cu
cues
esti
tión recomo
ón rela lativa en
tiva al laprobediencia
prin
incipioo de que
cipi legadebe
legali
lida
dadd
formalmente, con el concepto material
material de deli
delito.
to. Lo fundamental es la idea
del sistema constitucional, como fundante, representado por la Constitución
como integradora de las reglas finales del sistema.
El concepto de infracción penal deriva de posiciones diversas: por un

lado la escuela clásica (delito es un ente jurídico); la escuela positiva (delito es
un hecho humano y social); la orientación técnico-jurídica (el hecho jurídico
debe ser interpretado por el derecho sin interferencia de datos filosóficos,
sociológicos u otrosenque
aspecto psicológico le sean conducta
la llamada extraños);final);
teoríateoría
finalista
social(importancia
de la accióndel(el
delito
del ito no puede ser aprecia
apreciado
do alej
alejado
ado de la rea
realilidad
dad social)
social).. Aun así así,, la
respuesta le da la extensión del principio de reserva, que en cuanto a la
estr
estruc
uctu
tura
ra de
dell deli
delito
to depe
dependndee de la ininte
tegr
grac
ació
iónn co conn el prin
princi
cipi
pioo de la
personalid
person alidad
ad de la pena. Por sup supuesto
uesto que un derecho
derecho pe penalnal ori
orientad
entadoo al
espíritu de un Estado democrático de derecho no se contenta con una
garantía de legalidad que se limite al plano formal; se impone para el vigor de
la legalidad una descripción de las conductas, marcadas de rigidez definidora
de los patrones de conducta que tienen una carga de ilicitud. La fijación de
lo
loss pará
paráme
metr
tros
os en la co
conc
ncep
eptu
tual
aliz
izac
ació
iónn de est
estaa ri
rigi
gide
dezz de pa
patr
tron
ones
es de
75 Wondershare
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
conduc
cond ucta
ta so
sonn el nú
núcl
cleo
eo de es
estu
tudi
dioo en la defi
defini
nici
ción
ón ma
mate
teri
rial
al de deli
delito
to..
Aunque también se habla de legalidad sustancial, aparte de la formal, que
hemos mencionado, es necesario acotar que la primera vendría siendo una
especie de derecho natural, que debe ser extraída de la naturaleza de las cosas,
y en consec
consecuenci
uenciaa devendría
devendría en una negación práctica de la legalid
legalidad
ad formal
formal
o reserva legal.
Conviene recordar que la constitucionalidad del principio de

legali
leg alidad
dad no se lilimit
mitaa aall Der
Derech
echoo P
Pena
enal,l, ni al Derech
Derechoo Trib
Tributa
utario
rio;; llaa
legalidad se refiere a la idea de que la ausencia expresa de prohibición
dete
de term
rmiina la pe
perrmisi
misión
ón de la cond conduc
uctta; de ahíahí que el ar
artí
tícu
culo
lo 5
constitucional representa la expresión de un principio de legalidad general,
pues nadie puede ser obligado a hacer o dejar de hacer cosa sino en virtud de
disposición legal.
El principio de legalidad se aproxima más a una garantía

cons
consti
titu
tuci
cion
onal
al ququee a un der erec
echo
ho indndiividu
dual
al,, ya
ya qque
ue no tut
tutel
elaa
específicamente un bien, sino asegura la particular prerrogativa de repeler
obligaciones que sean impuestas por otra vía que no sea la de la ley.
El prin
princi
cipi
pioo de le lega
galilida
dadd in
inse
sert
rtoo en el ar
artí
tícu
culo
lo 17 de la
Constitución, garantiza por sí mismo el principio de reserva, aunque no
figurase ninguna otra disposición sobre el nullum crimen nulla poena lege en
en la
legislaci
legislación
ón ord
ordinari
inaria.
a. Ahor
Ahoraa bie
bien,
n, si está expre
expresamen
samente
te ga
garanti
rantizado
zado en llaa
constitución,
1º. del Código
CódigoporProcesa
quéesal
Proc la lnecesidad
Penal).). de
Penal La expresarlo
respues
respuesta ta encorrtextos
corresp
espond autónomos
onde, e, en par (v. aart.
parte,
te, la
tradicional desconfianza en la poca tradición nacional en la interpretación y
aplilica
ap cacición
ón orgá
orgáni
nica
ca del
del text
textoo co
cons
nstititu
tuci
cion
onal
al.. Ni siqu siquieiera
ra la Cort
Cortee de
Cons
Co nstititu
tuci
cion
onal
alid
idad
ad ha abunabunda
dado
do en ri rica
cass in
inteterp
rpre
reta
taci
cion
oneses en cuancuanto
to al
prin
princicipipio,
o, el que ha sidosido trtrat
atad
adoo sól
sóloo tang
tangen enci
cial
al y elíp
elíptitica
came
ment
nte.
e. No
debemo
deb emoss olvida
olvidarr tam
tambi bién
én que hem hemos os ten tenido
ido varias
varias consti
constituc
tucion
iones
es
políticas,
polí ticas, y que tan sólo de 194 19455 para acá, han sido por lo menos
cuatro, lo que hace un promedio de unos 12 o menos años de vigencia por
cada una; y en cuanto a la última, última, llaa Corte de Consti Constitucionalidad
tucionalidad no
ha tenid
tenidoo ricas interpret
interpretacion
aciones,
es, pero ello se debe, tamb
también
ién en parte
parte,, a
76 Wondershare
que muchos litigantes de poderosos recursos la han transformado en una

tercera instancia, al plantear amparos e inconstitucionalidades improcedentes
a toda vista.
Otras razones podrían ser invocadas, como la de que el Código Penal

representa en esencia una especie de Constitución, parafraseando a Von Liszt
que se refería
refería a él como la Carta Magna de los delidelincuen
ncuentes.
tes. Afor
Afortunad
tunada-
a-
mente en la actualidad son innumerables los estudios que buscan la sistemati-
zación de la relación existente entre el derecho constitucional y las otras
ramas del derecho; casi ningún autor prescinde de por lo menos una nota
introductoria sobre las relaciones del derecho constitucional con la materia
sobre la que escriben.
escriben. Nuest
Nuestra
ra constitució
constituciónn debe analizarse
analizarse a la luz de los
acuerdos de paz, tanto más que las reformas, tanto las contingentes como las
necesarias, se hacen al margen de una elaboración exclusivamente científica.
Otro problema, ya de por sí importante, es la la existencia de un

Código Penal que se promulgó con anterioridad a la Constitución, y
que por consiguiente, ignora muchos de sus principios y garantías.
Históricamente cabe a Feuerbach el mérito de demostrar que el

principio de legalidad además de tener fundamento político, atendía a un
criterio nítidamente
nítidamente jurídico penal
penal.. De la unión de las teorías de Feuerbach y
Wolf puede extraerse que la función de la amenaza penal es ejercer una
coacción psicológica general impeditiva del delito, justificándose la efectiva
aplicación
amenaza, no deselaabstiene
pena, cuando alguien
de realizar a pesar
el hecho del conocimiento
prohibido y amenazado de con
esa
pena; así pues, la punición de un hecho determinado tiene co commo
pres
pr esup
upue
uest
sto,
o, la anteanteri
rior
orid
idad
ad de su in incr
crim
imin
inac
ació
iónn y corr
corres
espo
pond
ndie
ient
ntee
conminación penal, en el texto de una ley escrita y debidamente publicada.
La doctri
doctrina
na está
está div
dividi
idida
da en cuanto
cuanto a acr acredi
editar
tar el mérit
méritoo de la
traducción del principio en su formulación latina a Feuerbach, pero no puede
negarse que los conceptos de Feuerbach han sido puntos de partida de casi
todos los códigos penales a partir de la segunda mitad del siglo XIX;
solamente
solam ente se ha quebr
quebrantado
antado en los países que exper
experimen
imentaron
taron un ili
ilimitad
mitadoo
77
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
autoritarismo del Estado a mediados de este siglo, como Alemania nazi y

algunos estados de orientación socialista.
3. JUSTIFICACIÓN JU JURÍDÍCO PE PENAL D
DE
EL PPR
RINCIPIO
La naturaleza política del principio de legalidad es evidente, como

piedra angular del pensamiento liberal que protege al ciudadano ante el
Estad
Estado,o, espe
especi
cial
alme
mentntee fr
fren
ente
te al pode
poderr ar
arbi
bitr
trar
ario
io de loloss trib
tribun
unal
ales.
es. Se
entiende que Binding fue el primero en reconocer el doble fundamento
contenido
conten ido en el princi
principio
pio de legali
legalidad:
dad: jurí
jurídico
dico y político.
político. El funda
fundamento
mento
político proviene de la teoría de separación de poderes de Montesquieu:
solamente el poder legislativo está legitimado para definir el ilícito

penal; el poder judicial debe de limitarse a declarar en los casos
concretos, cuando existe o no, una conducta previamente definida
como tal;
son pa
son part
rtee del
del fu
fund
ndam
amenento
to po
polílíti
tico
co la
lass pr
proh
ohib
ibic
icio
ione
ness de anal
analog
ogía
ía y de
utilización del derecho consuetudinario para la definición de los delitos y
penas. Tales razon
razoneses políticas sirv
sirvenen al principio
principio de legalidad como punto de
partida.
partida. El criterio
criterio jurí
jurídico
dico se puede extrae
extraerr como fruto del ilumin
iluminismo
ismo:: el
principio de legalidad es una garantía dada al individuo co contra
ntra el Estado
Estado.. A
esa época corresponde un principio de legalidad que se expresa en la idea
racionalista, el hombre como ser racional, preocupado del conocimiento de
las formas que rigen su conducta, normas expresadas en leyes; del hombre
preocupado
suma de las de la cosa pública,
voluntades de susconsciente
miembros,dejunto
que elalEstado es simplemente
concepto de ley que sela
expresaba en esa época como expresión suprema de la razón; como máxima
garantía de libertad
libertad individual y m
máxima
áxima expresión de llaa voluntad popular
popular.. El
ciudadano, consciente de sus derechos y obligaciones, es libre en el momento
de la acción, es libre precisamente porque conoce los límites legales de su
libertad, dentro de la que el individuo no puede estar sometido a injerencia
alguna, ni del Estado.
Estado. Pero para que pueda disfrutar
disfrutar de esa esfera de libert
libertad
ad
es necesario que conozca los límites de la misma, o sea, es necesario que
conozca la ley.
78 Quita marcas de agua Wondershare
PDFelement
Al individuo se le deben dar las posibilidades para que pueda

anticipar mentalmente
mentalmente su acción.
acción. Para que exi exista
sta libertad, no sólo es preciso
cons
co nsci
cien
enci
ciaa in
inte
tern
rna,
a, si
sino
no el cono
conocicimi
mien
ento
to de la ley ley qu
quee ha de regi
regirr su
voluntad. El que ignora como debe comportarse, no puede conducirse
libremente: por eso se dice que no hay libertad sin inteligencia, o consciencia
actual de lala ilicit
ilicitud.
ud. Conviene aclarar
aclarar que pprevisibilidad
revisibilidad y conocimiento son
apenas elementos del completo significado del principio de legalidad penal.
Cuando el ciudadano no puede conocer la ley en forma clara y rígidamente
determinando en sus límites se ve limitado en su derecho de acción por la
ausen
au senci
ciaa de cons
consci
cien
enci
ciaa qu
quee impu
impuls lsaa su liber
liberta
tad.
d. Si la leyley no reúne
reúne un
suficiente grado de claridad y determinación, la inseguridad jurídica debe ser
entendida en el sentido de posibilidad de previsión de la reacción estatal: al
ind
ndiivi
vidu
duoo se le de debbe ofre
ofrece
cerr la po posi
sibi
billidad
dad de que pued puedaa pa
part
rtiicip
cipar
mentalmente su acción.
Otra im
Otra impl
plic
icac
ació
iónn ju
jurí
rídi
dico
co po
polílítitica
ca de la lega
legalilida
dadd es qu
quee es una
una
expresión del deseo de definición democrática de los delitos manifestada a
travéss de la reserva legal de un Estad
travé Estadoo organizado
organizado con base en el sistema de
división de poderes.
El principio de legalidad responde al pensamiento fundamental de

que se debe al carácter intenso de la reacción penal sobre la esfera de los
derechos del individuo, al hecho de ser la sanción penal el extremo del
arse
arsena
nall puni
puniti
tivo
vo de
dell Estad
stado,
o, su imposi
posici
ción
ón de
debe
be est
estar leg
egiitimada
mada
de
demo
mocr
crát
átic
icam
amen
incriminadoras ente
te.. Sólo
ciertas Só lo el jujuzg
y reconocidaszgam
amie
porient
nto
la oaspiración
co
conn base
base en leye
popular lepueden
yess pena
pehacer
nale
less
que se alcance un satisfactorio nivel de legitimidad democrática para el
sistema jurídico.
jurídico. Al mismo tiempo, la sujeci
sujeciónón del juez a la ley, hace que se
torne posible un control democrático
democrático sobre su actividad.
actividad. De tal manera, a un
mismo tiempo, la idea de reserva de ley, como fundamento y expresión
acabada del principio de legalidad viene a representar una superación de la
antinomia existente entre
entre justicia y seguridad jurí
jurídica.
dica. Lo que hace im imperioso
perioso
afirmar que las concepciones democráticas del principio de legalidad y la
sujeción de éste a los ideales democráticos, no es simplemente una sujeción
formal.l. Vale decir,
forma decir, no basta qu
quee formalmente
formalmente haya
haya recepci
recepción
ón popular
popular del
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
contenido de una ley penal para justificar su imposición, pues aun así, es
posible que en el fondo sea una ley inadecuada a los esquemas más exigentes
y vi
vigor
goroso
ososs de democra
democracia
cia en su aspect
aspectoo ma
mater
terial
ial.. Aun cuando
cuando la ley sea
cierta, dotada de legitimidad formal, una ley penal consagradora de la pena de
muerte para determinada categoría de delitos, no es coherente con el ideal
democrático
democr ático del Estado de Dere
Derecho,
cho, donde debe hallarse inscri
inscrita
ta la ley, por
cuanto la vida humana como valor jurídico político fundamental, no puede
ser objeto de la iincidencia
ncidencia de leyes penales... Hay una inadecuación mater
material
ial
entre el factor de aceptación y la posibilidad democrática de ingreso de la ley
en el sistema jurídico; el mal de que padece esa norma es precisamente
carencia de legitimidad en sentido material.
La ley debe ser previa, clara, precisa, general y abstracta, a la cual se

sometenn el juez, el Estado
somete Estado y todo
todoss los ciudad
ciudadanos.
anos. Los juecjueces
es son apenas,
apenas,
se
segú
gúnn Mont
Montes esqu
quie ieu,
u, la
lass boca
bocass qu
quee pron
pronun
unci
cianan la
lass pala
palabr
bras
as de la ley.
ley.
Solamente cuando el precepto legal es claramente especificado y la pena
conminada fuera de cualquier duda, y a ambas se confiere amplia publicidad,
puede detenerse la pena contra el impulso del impulso delictivo, adquiriendo
el pr
prin
inci
cipi
pioo nu
nullllum
um crime
crimen,n, nulla
nulla poen
poenaa sine lege , el significado y la función
sine lege
psicológica decisiva.
II. DEFINICIÓN DE LA LEY PENAL

PENAL
La definición de la Ley Penal se identifica obviamente con la de

Derecho Penal, sin embargo, desde un punto de vista meramente estricto
( strictu ), mientras el Derecho Penal es el género, la Ley Penal es la
strictu sensu
especie, de tal manera que la teoría de la ley penal es, al igual que la teoría del
delito, la teoría de la pena y las medidas de seguridad, objeto de estudio del
Derechecho Penal como cien enccia. De tal manera era pues, que aunque
conceptualmente se identifiquen, sustancialmente se diferencian; la Ley Penal
es aquella disposición por virtud de la cual el Estado crea Derecho con
carácter de generalidad, estableciendo las penas correspondientes a los delitos
que def
define
ine [Puig
[Puig Peñ
Peña,
a, 1959
1959:: volume
volumenn I, 13
139].
9]. Palaci
Palacios
os Motta
Motta la
PDFelement
entiende como el conjunto de normas jurídicas que definen los delitos y las
faltas, determinan las responsabilidades o las exenciones y establecen las
penas o medidas de seguridad, que corresponden a las figuras delictivas
[Palacios Motta, 1980: 99]. Y, desde del punto de vista " strictu sensu ", ",
la Ley
Ley Pen
Penal
al es una nor
norma
ma de car
caráct
ácter
er gen
genera
erall qu
quee aso
asocia
cia una san
sanció
ciónn
(pena o medida de seguridad), a una conducta prohibida por ella (delito o
falta).
III. CARACTERÍSTICAS DE LA LEY PENAL

PENAL
1. GENERALIDAD, O
OB
BLIGATORIEDAD E IIG
GUALDAD
Se refiere a que la ley penal se dirige a todas las personas (naturales o

jurídicas), que habitan un país, y por supuesto todos tiene la obligación de
acatarla; la ley penal entonces, resulta ser "general y obligatoria" para todos
los individuos dentro del territorio de la república, sin discriminación de raza,
color, sexo, religión, nacimiento, posición económica, social o política; y esto
nos lleva a la "igualdad" de todas las personas frente a la ley penal, con
excepción de manera "parcial" de las personas que por disposición de la ley y
razó
razónn del
del ca
carg
rgoo que
que dese
desemp
mpeñ
eñan
an goza
gozann de cier
cierto
toss pr
priv
ivilileg
egio
ioss como
como la
inmunidad
inmu nidad y el antejuici
antejuicio.
o. Esto, consideram
consideramos,os, no quiere
quiere decir que
dichas personas, (como tales), estén fuera del alcance de la ley penal, también
ellas tienen
que cualquier
cual absoluta
quier ciudadanobligación
ciudadano o y como defuncionarios
acatarla rios
funciona porque
del como
gobie personas
gobierno
rno son iguales
son depos
depositari
itarios
os
de la ley y nu nuncncaa supe
superi
rior
ores
es a ella
ella.. La ininmu
muni nida
dadd y el ant
antej
ejui
uici
cioo so
sonn
privilegios de seguridad
seguridad que por razón del cargo tienen algunos ffuncionarios
uncionarios
públ
pú blic
icos
os co
como
mo:: el PrPres
esid
iden
ente
te de la Re Repú
públ
blic
icaa y su Vi Vice
cepr
presi
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e, lo
loss
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idenente
tess de
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Orgagani
nism
smoo JuJudi
dici
cial
al y LeLegi
gisl
slat
ativ
ivo,
o, Mi
Mini
nist
stro
ross de EsEstatado
do,,
Diputados al Congreso de la República, Magistrados y Jueces, Directores
Generales,
Gener ales, Gobernador
Gobernadores es Departamental
Departamentales, es, Alcald
Alcaldeses Munici
Municipales,
pales, etc. Sin
embargo, ello no significa desde ningún punto de vista, que no se les pueda
aplicar la ley penal, lo único y excepcional es que su aplicación requiere de un
proc
proced
edim
imie
ient
ntoo dist
distin
into
to al de to
todo
doss lo
loss ciud
ciudad
adan
anos
os.. Respe
Respect
ctoo de es
esta
ta
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
característica, ver el principio de territorialidad de la Ley Penal, que presenta

en su artículo 4º. nuestro Código Penal.
P enal.
2. EXCLUSIVIDAD DE LA LEY PENAL
Se refiere a la exclusividad de la ley en la creación de Derecho Penal,

ya que de acuerdo con el principio de legalidad, de defensa o de reserva, que
contiene el artículo 1º. del Código Penal ( Nullum Crimen, Nulla Poena Sine
), que expresa:
Lege
"Nadie podrá ser penado por hechos que no estén expresamente

calificados, como delitos o faltas, por la ley anterior a su perpetración;
ni se impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas
en la ley",
es decir, que sólo la ley penal puede crear delitos y establecer las penas y
medidas de seguridad
seguridad para los m mismos.
ismos. En ese sentido, llaa exclusividad de la
ley penal se convierte en " advertencia" y al mismo tiempo en " garantía";
advierte que será sancionado o castigado, quien cometa cualquiera de los
ilícitos penales que abstractamente describe la Ley Penal, y simultáneamente
garantiza que nadie puede ser castigado o sancionado por un hecho que no
estéé pr
est prev
evia
iame
ment
ntee es
esta
tabl
blec
ecid
idoo co
como
mo de
delilito
to o fa
faltlta.
a. Ver
Ver al resp
respec
ecto
to lo
loss
artículos 1º. y 7º. del Código Penal.
3. PERMANENCIA E INELUDIBILIDAD DE LA LEY

PENAL
Se refiere a que la ley penal permanece en el tiempo y en el espacio

hasta que otra ley la abrogue o la derogue, y mientras ésta permanezca debe
ser ineludible para todos los que habitan el territorio nacional, salvo las
limitaciones de inmunidad y antejuicio a que nos referimos anteriormente.
Resulta no sólo necesario sino también importante aclarar que cuando
hablamos de "abrogar", nos referimos a la abolición total de una ley,
mientras que al hablar de " derogar" nos referimos a la abolición parcial de
una ley. A decir del maestro
maestro hispano Luis Ji
Jiménez
ménez de Asúa, "las
"las leyes sólo se
PDFelement
derogan por otras leyes".

leyes". Ver a este respecto llos
os incisos 3º. y 44º.
º. del artículo
único de las Disposiciones Finales de nuestro Código Penal Vigente. (ver Art.
8 Dto. 2-89).
4. IMPERATIVIDAD DE LA LEY PENAL
Se refiere a que las normas penales, a contrario sensu de

de otro tipo de
normas, contienen generalmente prohibiciones o mandatos que todos deben
cumplir, no deja librado nada a la voluntad de las personas, manda hacer o
prohibe hacer, sin contar con la anuencia de la persona que sólo debe
acatarla,
acatarla, y en caso contrar
contrario,
io, la amenaz
amenazaa con la imposic
imposición
ión de una pena. Al
respecto, ver Parte Especial de nuestro Código Penal (Libro Segundo y
Tercero del Código).
5. ES SANCIONADORA
A pesar de que actualmente se habla de un Derecho Penal

prev
preven
entitivo
vo,, re
reed
educ
ucad
ador
or,, re
refo
form
rmad
ador
or y reha
rehabi
bililita
tado
dor,
r, lo que
que real
realme
ment
ntee
distingue a la norma penal es la "sanción" que bien puede ser una pena o una
medida de seguridad, en ese sentido se dice que la ley penal es siempre
sancionadora, de lo contrario, estaríamos frente a una Ley Penal sin pena y
obviamente dejaría de ser Ley Penal.
6. ES CONSTITUCIONAL
Se refiere a que indiscutiblemente, la Ley Penal

P enal - como cualquier otra-
no sólo debe tener su fundamento en la Ley suprema que es la Constitución
de la ReRepú
públ
blic
ica,
a, sino
sino de
debe
be re
resp
spon
onde
derr a sus
sus post
postul
ulad
ados
os y liline
neam
amie
ient
ntos
os
políti
políticos.
cos. CuCuand
andoo una Ley PenPenal
al contra
contradic
dicee precep
preceptos
tos consti
constituc
tucion
ionale
ales,
s,
estamos frente a una Ley Penal inconstitucional y como tal se invalida ante
todos los hombres, es decir, se excluye su aplicación " erga omnes".
IV. FORMA Y ESPECIES DE LA LEY PENAL

PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
1. FORMAS DE LA LEY PENAL
Cuando nos referimos a las formas de Ley Penal, tomamos como

base el órgano u organismos del cual tomó vida, en ese sentido, hablamos de
ley penal formal y ley penal material; expliquémoslas:
1 .1 . LEY PENAL FORMAL
Es todo precepto jurídico-penal que nace del organismo (o sistema

político), técnicamente facultado para crearla, que en nuestro país es el
Congreso de la República (Organismo Legislativo), tal es el caso del Código
Penal (Decreto 17-73 del Congreso de la República).
1.2. LEY PENAL MATERIAL
Es toda disposición o precepto de carácter general acompañado de

unaa sa
un sanc
nció
iónn puni
puniti
tiva
va,, que
que pr
prec
ecis
isam
amen
ente
te no ha eman emanad
adoo de
dell ór
órga
gano
no
constitucionalmente establecido para crearla, tal es el caso de los "Decretos
Leyes", que se emiten para gobernar durante un gobierno de facto por no
existir el Organismo Legislativo.
2. ESPECIES DE LA LEY PENAL
Cuando nos referimos a las "especies" de ley penal, partimos de que

en un sistema jurídico como el nuestro, aparte del Código Penal que es
nuestra Ley Penal ordinaria, existen otros cuerpos legales que
indudablemente se han convertido en especies de la Ley Penal, como los
siguientes:
2.1. LEYES PENALES ESPECIALES
Es el conjunto de normas jurídico penales que no estando contenidas

prec
preciisa
same
ment
ntee en el Códi
ódigo Pena
Penall, regul
egulan
an la co
connduct
ductaa de pe
perrsona
sonass
pertenecientes a cierto fuero, o tutelan bienes o valores jurídicos específicos,
PDFelement
convirtiéndose en Leyes Penales especiales, tal es el caso del Código Penal

Militar, la Ley de Contrabando y Defraudación aduaneras, etc. (ver Dto. 58-
90).
2.2. CONVENIO IOSS INTE
TERRNACIONALES
Son acuerdos o tratados que se llevan a cabo entre distintos países,

que contienen normas de tipo jurídico penal, y que se convierten en leyes
obligatorias para los habitantes de un país, cuando una ley interna (Decreto
del Congreso de la República) los convierte en legislación del Estado, por ser
países signatarios o suscriptores del mismo, tal es el caso del Código de
Bustamante o Código de Derecho Internacional Privado, del cual Guatemala
es signataria, y como tal ley vigente en la República, así también el Pacto de
San José (CADH).
2.3. LOS DECRETOS LEYES

Son disposiciones jurídicas que emanan con carácter de leyes del
Organismo Ejecutivo, cuando por cualquier razón no se encuentra reunido o
no existe el Congreso de la República (Organismo Legislativo) que es el
órganoo constit
órgan constitucion
ucionalme
almente
nte encargado
encargado de crear las le
leyes.
yes. Estos Decretos
Decretos
Leyes, nacen regularmente en un estado de emergencia o en un gobierno de
facto, por ejemplo: "La Ley de Protección al Consumidor" (Decreto Ley 1-
85), que nació como una medida de emergencia económica en el país y en un
gobierno de facto.
V. LEYES PENALES EN BLANCO O ABIERTAS5
Su nominativo se atribuye al tratadista alemán Karl Binding; y son

disposiciones penales cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a su
contenido, y no así en cuanto a la sanción que está bien determinada; es
decir, que son leyes penales en blanco o incompletas, aquellas en que aparece
en el Código Penal bien señalada la pena, empero la descripci
descripción
ón de la figura
delictiva (de tipo penal), debe buscarse en una ley distinta o reglamento de
5 Se les llama también leyes penales que necesitan complemento.
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
autoridad competente, a los que queda remitida la Ley Penal; claro está
-asienta Sebastián Soler- que la ley penal en blanco o abierta no cobra valor,
sino después de dictada la ley o reglamentación a que se remite, y para los
hechos delictivos posteriores a ésta, mientras tanto -dice Binding- la Ley
Penal es como un cuerpo errante que busca su alma.
En nuestro
nuestro Código
Código Penal, podemos
podemos señal
señalar
ar como Leyes
Leyes Penales en
Blanco o Abiertas, entre otras, las siguientes:
" Artículo 305. ( Contravención

Contravención de Medidas Sanitarias ). Quien,
infrinja a las medidas impuestas por la ley o las adoptadas por las
autoridades sanitarias para impedir la introducción o propagación de
una epidemia, de plaga vegetal o de una epizootía susceptible de
afectar a los seres humanos, será sancionado con prisión de seis
meses a dos años".
Debe buscarse en otro cuerpo legal, cuáles son y a qué se refieren esas
medidas impuestas por la ley o las adoptadas por autoridades sanitarias.
" Artículo 311. ( Inhumaciones

Inhumaciones y Exhumaciones Ilegales ). Quien,
practicare inhumación, exhumación o traslado de un cadáver o restos
humanos contraviniendo las disposiciones sanitarias
correspondientes, será sancionado con prisión de un mes a seis mese
y multa de doscientos cincuenta a mil quinientos quetzales".
Debe buscarse en otra ley cuáles son esas disposiciones sanitarias y a que tipo
de conducta se refieren.
" Artículo 426. ( Anticipación de Funciones Públicas ). Quien

entrare a desempeñar un cargo o empleo público sin haber cumplido
las formalidades
formalidades que la ley exige, será sancionado con multa de mil a
cinco mil quetz
quetzales.
ales. Igual sanció
sanciónn se impondr
impondráá al funci
funcionari
onarioo que
admitiera a un subalterno en el desempeño del cargo empleo, sin que
haya cumplido las formalidades legales."
PDFelement
Debe buscarse cuáles son y a qué se refieren esas formalidades que la ley
exige.
" Artículo 427. ( Prolongación
Prolongación de Funciones Públicas ). Quien
continuare ejerciendo empleo, cargo o comisión después que debiere
cesar conforme a la ley o reglamento respectivo, será sancionado con
multa de mil a cinco mil quetzales e inhabilitación especial de uno a
dos años".
Debe averiguarse cuál es esa ley o reglamento respectivo a que se refiere la

norma.
Como se puede observar, en todos los casos citados aparece muy

bien determinada la sanción que deberá imponerse, pero para saber con
precisión a qué se refiere la conducta delictiva que amenaza la pena descrita,
debe consultarse otra ley o reglam
reglamento
ento de autoridad
autoridad competente. Se cree que
que
se dan con más frecuencia en las faltas o contravenciones que en los delitos.
Es importante
importante advertir que las leyes penales en blanc
blancoo o abiertas
abiertas (ya
defi
de fini
nida
das)
s),, son est
estri
rict
ctam
amen
ente
te dist
distin
inta
tass a la
lass qu
quee se de
deno
nomimina
nann " Leyes
Penaless Incomp
Penale letas", porque éstas no dependen precisamente el auxilio
Incompletas
de otra ley o reglamento, sino más bien de una interpretación extensiva (sin
caer en la analogía), ya que en su conformación (en su estructura), son
deficient
defic ientes
es y muy limita
limitadas,
das, no expres
expresanan todo lo que el legi
legislado
sladorr realm
realmente
ente
quiso decir. Por otro lado, ttanto
anto las Leyes Penales
Penales en Blanco, como llas as Leyes
Penales Incompletas, son esencialmente diferentes con las denominaciones
"Lagunas Legales", por cuanto que en estas últimas existe carencia absoluta
de regulación legal, es decir, no existe ninguna norma legal que regule
determinado tipo de conducta, entonces decimos que estamos frente a una
laguna legal.
VI. FUENTES DEL DERECHO PENAL
Se denomina "fuente" desde el punto de vista amplio ( latu ), al

latu sensu
manantial natural de donde brota algo; y desd
sdee el punto de vista
PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
estrictamente jurídico ( strictu ), nos referimos en ssentido

strictu juris entido figurado al lugar
donde se origina, de donde emana, donde se produce el Derecho y en este
caso, el Derecho
Derecho Penal. Se trata pue pues,
s, de buscar el principio
principio generador
generador,, el
fundamento y origen de las normas jurídico penales que constituyen nuestro
Derecho Penal vigente; generalmente los tratadistas de nuestra disciplina
hablan de fuentes directas e indirectas, fuentes reales (materiales) y formales
que son las que trataremos de explicar principiando por las dos últimas:
1. FUENTES REALES O MATERIALES ( SUBSTANCIALES

SUBSTANCIALES )
Tienen su fundamento en la realidad social de los hombres y por

ende de los pueblos, son las expresiones humanas, los hechos naturales o los
actos sociales que deter
determina
mina el contenido
contenido de las normas jurídico-p
jurídico-penale
enales,
s, es
decir, son las expresiones y manifestaciones socio-naturales previas a la
formalización de una ley penal.
2. FUENTES FORMALES
Se refiere al proceso de creación jurídica de las normas penales y a los

órganos donde se realiza el mencionado proceso legislativo que de acuerdo a
la organización política del Estado de Guatemala, corresponde al Congreso
de la República básicamente, con participación del Poder Ejecutivo, que en
última instancia ordena su publicación.
3. FUENTES DIRECTAS
Son aquellas que por sí mismas tienen la virtud suficiente para crear
normas jurídicas con carácter obligatorio, son aquellas de donde emana
directamente el Derecho
Derecho Penal. La ley es la única
única fuente directa del Derecho
Penal, por cuanto que sólo ésta puede tener el privilegio y la virtud necesaria
para crear figuras delictivas y las penas o medidas de seguridad
88 PDFelement
corresp
correspon
ondi
dien
ente
tes.
s. La
Lass fuen
fuente
tess dire
direct
ctas
as suel
suelen
en divi
dividi
dirs
rsee en fu
fuen
ente
tess de
producción y fuentes de cognición del Derecho Penal.
3.1. FUENTE
TESS DIRECTA
TASS DE PRODUCCIÓN
Son las integradas por la autoridad que declara el derecho, el poder

que dicta las normas jurídicas, que no es más que el Estado, a través del
Organismo Legislativo, representado por el Congreso de la República que es
el lugar donde se producen las leyes.
3.2. FUENTE
TESS DIRECTA
TASS DE COGNICIÓN
Son las manifestaciones de la voluntad estatal, la expresión de la

voluntad del legislador, y tal y como asienta Sebastián Soler [1970: 105], la
forma que el Derecho Objetivo asume en la vida social, es decir, la fuente de
conocimiento que es precisamente el Código Penal y las Leyes Penales
especiales.h h j
La única fuente directa

directa del Derec
Derecho
ho Penal es "la ley" y de esto existe
unidad de criterio tanto en la doctrina como en las distintas legislaciones
penales, en la nuestra por ejemplo, partimos del principio básico y rector del
Derecho Penal, que es el principio de legalidad que contempla el artículo 1º.,
del Código Penal por el cual nadie podrá ser penado por hechos que no estén
expresamente calificados como delitos o faltas por ley anterior a su perpetra-
ción, ni se impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas
en la ley. Asume le carácter de un verdadero principio necesario para la cons-
trucción de toda actividad punitiva que pueda hoy ser calificada como jurí-
dica y no como un puropuro régimen de ffuerza
uerza [Soler
[Soler,, 1970: 107]
107].. De tal maner
maneraa
pues, que no hay más fuente productora de Derecho Penal que la misma
"Ley Penal" que es patrimonio del poder público representado exclusiva-
mente por el Estado. Si queremos que la Ley Penal sea el supremo
supremo código de
la libertad, debe ser la única fuente de Derecho Penal (Francesco Carrara).
4. FUENTES INDIRECTAS
89 PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Son aquellas que sólo en forma indirecta pueden coadyuvar en la

proyección de nuevas normas jurídico penales, e incluso pueden ser útiles
tanto en la interpretación como en la sanción de la Ley Penal, pero no
pueden ser fuente de Derecho Penal, ya que por sí solas carecen de eficacia
para obligar, entre ellas tenemos: La costumbre, la jurisprudencia, la doctrina
y los principios generales del Derecho.
4.1. LA COSTUMBRE
Como fuente del Derecho General, no es más que un conjunto de

normas
nor mas jurídi
jurídicas,
cas, no escritas
escritas,, impuesta
impuestass por el uso. Antig
Antiguam
uament
entee se le
consideró también como fuente del Derecho Penal, por cuanto no existía el
Derecho escrito o era muy escaso; pero luego con la necesidad de una
verdadera "certidumbre jurídica" fue totalmente abandonada como tal.
Actualmente aceptar la costumbre como fuente del Derecho punitivo, sería
entrar en franca contradicción con el principio de legalidad (artículo 1º. del
Código Penal), y con el principio exclusión de analogía (artículo 7º. del
Código Penal), además de la prohibición expresa que existe de su utilización
toda vez que el artículo 2º. de la Ley del Organismo Judicial, hace prevalecer
la utilización de la ley, sobre cualquier uso, costumbre o práctica, véase, no
obstante lo dicho, el art. 66 de la Constitución.
4.2. LA JURISPRUDENCIA
Que consiste en la reiteración de fallos de los tribunales en un mismo

sentid
sen tido.
o. La jurispr
jurisprude
udenci
nciaa es el Der
Derech
echoo int
introd
roduci
ucido
do por los tri
tribun
bunale
aless
mediante la aplicación de las leyes, pero en sentido estricto, se da este
nombre al criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho mostrado en
las sentencias de los tribunales de la nación [Puig Peña, 1959: 154].
En países donde se acepta la analogía, la jurisprudencia podría dar

lugar al nacimiento de nuevas normas jurídicas, empero, en legislaciones
como la nuestra, los tribunales de justicia no trabajan para crear Derecho,
sinoo sol
sin solame
amente
nte lo apli
aplican
can a tr
travé
avéss de leyes
leyes escri
escritas
tas.. Com
Comoo asien
asienta
ta Luis
90 PDFelement
Jiménez de Asúa, la jurisprudencia es de mucha importancia para interpretar

las leyes penales y también para el nacimiento de un nuevo derecho, pero no
es fuente independiente, ni productora de Derecho Penal.
4.3. LA DOCTRINA
Es el denominado "Derecho Científico", y consiste en el conjunto de

teoría, opiniones y aun especulaciones que realizan en una materia o acerca
de un punto los juspenalistas, los doctos, los especialistas en Derecho Penal.
Es básicamente importante en la creación y desarrollo de nuestra disciplina
por cuanto que ha dado origen al denominado "Derecho Penal Científico
Colectivo" elaborado en los distintos Congresos Internacionales de Derecho
Penal, a los cuales asisten especialistas de diversos países a crear y discutir
Derechoo Penal. Ésta no puede
Derech puede ser fuent
fuentee direct
directaa product
productora
ora de Der
Derecho
echo
Penal, aceptándose como una fuente indirecta que informa sobre los avances
de la ciencia y plantea la necesidad de nuevas reformas o nuevos cuerpos
legales con el fin de satisfacer las exigencias de un nuevo Derecho Penal
Científico.
4.4.
4.4. LOS
LOS PRI
PRIN
NCI
CIPI
PIO
OS GEN
GENER
ERAL
ALES
ES DE
DEL
L DER
DEREC
ECHO
HO
Qué son los valores máximos a que aspiran las ciencias jurídicas -la
Justicia, la Equidad y el Bien Común-, tienen primordial importancia en la
interpretación y aplicación de la ley penal, pero no pueden ser fuente directa
del Derecho Penal, sencillamente porque para tratar de alcanzarlos deben
cristalizarse en la misma Ley Penal del Estado.
VII. EXÉGESIS O INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
Uno de los temas más importantes en cuanto a la teoría de la

Ley Penal, consideramos que es su interpretación, por cuanto que de
ellaa la mayorí
ell mayoríaa de veces
veces dep
depend
endee su
su bue
buena
na o mala
mala apl
aplica
icació
ción,
n, y de su
aplicación
apli cación depen
dependede la libe
libertad
rtad y hasta la vida de muchas
muchas person
personas
as he
aquíí la caract
aqu caracterí
erísti
stica
ca que hace
hace que el Der
Derech
echoo Pen
Penal
al sea la rama
rama más
delicada de todas las ciencias jurídicas, sin menospreciar, desde luego, a
91 PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
la
lass ot
otra
rass rarama
mass del
del Dere
Derechchoo que
que porpor de demá
máss es está
tá expl
explic
icar
ar su
import
imp ortanc
ancia.
ia. Es tan deli
delicad
cadoo el acto de inte
interpr
rpreta
etarr la Ley Pena
Penall que en
priinci
pr cipi
pioo algu
alguno
noss cl
clás
ásiico
coss so
sost
stuv
uviier
eroon la tesi
tesiss de que no deb ebíía ser
ser
interpretada sino únicamente aplicada; al respecto, el Marqués de Beccaria
decía:
"tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales, puede residir
en los jueces criminales,
c riminales, por la misma razón que no son legisladores";
sin embargo, el criterio que más ha dominado hasta nuestros días es el

contrario, así, Sebastián Soler, considera que negar la necesidad de interpretar
las leyes es como negarles la aplicación o como creer que la ley actúa por si
misma o como afirmar
afirmar que el acto del jjuez
uez no es psíquico, sino mecánico. El
prooblem
pr blemaa cons
consiiste
ste en de
dete
terrminar
nar las co cond
ndiicio
cione
ness de val
aliide
dezz de esa
interp
interpret
retaci
ación,
ón, conforme
conforme con la natura
naturalez
lezaa del Dere
Derecho
cho Penal.
Penal. Vicen
Vicenzo
zo
Manzini -citado por Soler- expresa que la interpretación aunque a veces
aparezca evidente, es siempre necesaria, ya que la fórmula que expresa la
voluntad de la ley tiene necesariamente
necesariamente carácter general y abstracto.
En nuestro ordenamiento jurídico, es la ley del Organismo Judicial en

su artículo 10 la que establece las reglas y la forma como debe interpretarse la
ley en nuestro país, el cual comentaremos en su oportunidad, más adelante.
1. DEFINICIÓN DE EXÉGESIS
La exégesis (interpretación), de la ley penal es un proceso mental que

tiene como obje objeto
to descubrir
descubrir el verdadero
verdadero pensamie
pensamiento nto del legislad
legisladoror (teor
(teoría
ía
de la Escu
Escuelelaa Ex
Exeg egét
étic
ica)
a),, o bi
bien
en expl
explic
icar
ar el verd
verdad
ader
eroo sent
sentid
idoo de una una
di
disp
spos
osiici
ción
ón leg egal
al.. Seg
egún
ún opin
opiniión dedell prprof
ofes
esor
or Pa
Pallaci
acios Mo Mott tta,
a, la
in
inte
terp
rpre
reta
taci
ción
ón Ju Jurírídi
dica
ca tien
tienee co
como
mo fina
finalilida
dadd de
desc
scub
ubri
rirr pa
para
ra sí mi mismsmoo
(com
(comprpren
ende
der)
r) o parapara lo loss demá
demáss (r
(rev
evel
elar
ar)) el veverd
rdad
ader
eroo pe
pens
nsam
amie ient
ntoo dedell
legislador o explicar el sentido de una disposición
disposición legal. Sin embargo -apunt -apuntaa
Soler al respecto-, no se investiga, propiamente hablando, la voluntad del
legislado
legislador,r, sino la voluvoluntad
ntad de la ley. La voluntad
voluntad de la ley vale más más que la
voluntad del legislador; no basta que el legislador quiera hacerle decir una
92 PDFelement
cosa a la ley
cosa ley,, para
para que ésta efeefect
ctiv
ivam
amen
ente
te la diga
diga.. InInte
terp
rpre
reta
tarr es una
operación que consiste en buscar no cualquier voluntad que la ley puede
contener, sino la verdadera. La interpretación de llaa ley -para Raúl Carrancá y
Trujillo-, pertenece a la estática
estática del Derecho, mientras su aplicación
aplicación pertenece
a la dinámica del mismo.
2. CLASES DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
Una de las clasificaciones que más acogida ha tenido en nuestro

medio es la que se plantea, desde tres puntos de vista:
2.1.
2.1. DE
DESSDE EL PU
PUNT
NTO
O DE VIS
ISTA
TA DE
DEL
L INTÉ
INTÉRP
RPRE
RETE
TE
Es decir, de quien realiza la interpretación.
2.
2.1.
1.1.
1. Inte
Interp
rpre
reta
taci
ción
ón au
auté
tént
ntic
icaa
Es la qu quee ha
hace
ce el prop
propiio leg egiisl
slad
ador
or,, en for ormma si
simu
multltán
ánea
ea o
posteriorm
poster iormente
ente a la creació
creaciónn de la ley; es simu
simultáne
ltáneaa la que hace en la propia
ley, ya sea en la exposición
exposición de motivos
motivos o en el propio cuer cuerpo
po legal
legal.. Como
ejemplo de ésta tenemos el artículo 27 del Código Penal, incisos 2, 3, 14, 23 y
24 (Circunstancias Agravantes), en el que el legislador explica que debe
ente
en tend
nder
erse
se poporr AlAlev
evos
osía
ía,, Pr
Prem
emed
edit
itac
ació
ión,
n, CuCuad
adri
rilllla,
a, Rein
Reincicide
denc
ncia
ia y
Habituali
Habit ualidad.
dad. Lo más importan
importantete de esta clase de interinterpreta
pretación
ción es que es
obligatoria para todos.
2.
2.1.
1.2.
2. In
Inter
terpr
preta
etaci
ción
ón do
doct
ctri
rina
nari
riaa
Es la qu
quee hace
hacenn lo
loss jusp
juspen
enal
alis
ista
tas,
s, lo
loss do
doct
ctos
os,, lo
loss expe
expert
rtos
os.. Lo
Loss
especialistas en Derecho Penal, en sus tratados científicos, o dictámenes
científicos o técnicos que emiten, tiene la particularidad de que no obliga a
nadie a acatarla, pero es importante porque los penalistas que conocen y
manejan la dogmática jurídica mantienen entrelazada la doctrina con la ley (la
teoría con la práctica).
93 PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
2.
2.1.
1.3.
3. Inter
Interpr
preta
etaci
ción
ón ju
judi
dicia
ciall o usua
usuall
Es la que hace diariamente el Juez al aplicar la ley a un caso concreto.

Est
staa interpretación corresponde con exclusi sivvidad a los órganos
jurisdiccionaels y la ejercitan constantemente al juzgar cada caso por cuanto
resulta
resul ta ser obligator
obligatoria
ia por lo menos par
paraa las partes. Se considera
considera que es la
más importante y la más delicada, y en tal virtud, es conveniente que los
Jueces Penales sean obligadamente especialistas en la materia, ya que de ellos
depende en última instancia la aplicación de la recta y debida justicia penal,
tarea por demás difícil que cuando se hace con conciencia y con ciencia
dignifica y ennoblece, de lo contrario, corrompe y perjudica.
2.2. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS MEDIOS PARA

REALIZARLA
Es decir cómo puede hacerse la interpretación:
2.
2.2.
2.1.
1. Inte
Interp
rpre
reta
taci
ción
ón grama
gramati
tica
call
Es la que se hace analizando el verdadero sentido de las palabras en

sus acepciones común y técnica, de acuerdo a su uso y al Diccionario de la
Real Academia Española.
"Esta interpretación busca también la relación de las palabras con las

otras palabras que forman el texto interpretado, tomando en cuenta
hasta los puntos y comas". [Palacios Motta, 1980: 108].
Como ejemplo de esta clase de interpretación el artículo 11 de la Ley del

Organismo Judicial establece:
"Las pala
"Las palabrbras
as de le
leyy se en
ente
tend
nder
erán
án de ac acue
uerd
rdoo co
conn el
Dicc
Diccio
iona
nari
rioo de la Re
Real
al Acad
Academ
emia
ia Es
Espapaño
ñola
la,, en la acacep
epta
taci
ción
ón
correspondiente...",
y el mismo cuerpo legal dice:

94 PDFelement
"Las palabras técnicas utilizadas en la ciencia, en la tecnología o en el

arte, se entenderán en su sentido propio, a menos que aparezca
expresamente que se han usado en sentido distinto". (Corresponde al
artículo 11 actual).
2.
2.2.
2.2.
2. Inter
Interpr
preta
etaci
ción
ón lógi
lógica
ca o teleo
teleológ
lógica
ica
Excede
Exce de el mar arco
co de lo pura purame
ment
ntee gram
gramat
atic
ical
al,, co
cons
nstititu
tuye
ye ununaa
interpretación más íntima y profunda que sobrepasa la letra del texto de la ley
paraa llllega
par egarr a través
través de div
divers
ersosos pro
proced
cedimi
imient
entos
os teleol
teleológi
ógicos
cos,, racion
racionale
ales,
s,
sistemáticos, históricos, político-sociales. etc., al conocimiento de la " ratio
legis " (razón legal), para la cual fue creada la ley, es decir, el fin que la ley se
propon
pro ponee alc
alcanz
anzar,
ar, lo cual
cual es tarea del juzgad
juzgador.
or. La inte
interpr
rpreta
etació
ciónn tiene
tiene
carácter teleológico, no porque el interprete se proponga fines al aplicar la ley
, sino porque trata de conocer y realizar los fines que la ley contiene, que son
valores objetivos. "Frente a los valores no hay libre albedrío", dice Aloys
Mullur, ante el fin de la ley, el Juez sólo un fin puede proponerse, el de
hacerla valer [Soler,
[Soler, 1970: 140
140].]. Cuando agotada la interpretación
interpretación gramatical
gramatical,,
existen pasajes obscuros que sea necesario aclarar, el artículo 10 de la Ley del
Organismo Judicial presenta varias reglas de interpretación atendiendo a un
orde
or denn espe
especí
cífi
fico
co,, de
desd
sdee la ininte
terp
rpre
reta
taci
ción
ón lólógi
gica
ca (tel
(teleo
eoló lógi
gica
ca),), hast
hastaa la
interpretación por medios indirectos.
indirectos. El precepto llegal
egal dice: El conjunto de
una ley servirá para ilustrar e interpretar el contenido de cada una de sus
partes; pero los pasajes obscuros de la misma se podrán aclarar, atendiendo al
orden siguiente:
a) A la
la ffiinalidad y al espíritu de
de llaa m
miisma;
b) A la
la hhis
isto
tori
riaa fi
fide
dedi
dign
gnaa ddee su
su iins
nsti
titu
tuci
ción
ón ((In
Inte
terp
rpre
reta
taci
ción
ón hi
hist
stór
óric
ica)
a);;
c) A las disposiciones de otras leyes sobre casos análogos

(Interpretación analógica); y
95 PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
d) Al modo que aparezca más conforme a la equidad y a los

prin
princi
cipi
pios
os gene
genera
rale
less de
dell De
Dere
rech
choo (Int
(Inter
erpr
pret
etac
ació
iónn po
porr medi
medios
os
indirectos).
2.3.
2.3. DE
DESSDE EL PU PUNT
NTO O DE VIS
ISTA
TA DEDEL
L RESU
RESULT LTAADO
Es decir, qué se pretende obtener con la interpretación:
2.
2.3.
3.1.
1. Inter
Interpr
preta
etaci
ción
ón decl
declar
arati
ativa
va
Se dice que la interpretación es declarativa, cuando no se advierte

discrepancia de fondo ni forma entre la letra de la ley y su propio espíritu; de
tal manera que la tarea del interprete aquí, es encontrar plena identificación y
absoluto acuerdo entre la letra de la ley y el espíritu para la cual fue creada.
Debe concordar la interpretación gramatical con la interpretación lógica.
2.
2.3.
3.2.
2. Inter
Interpr
preta
etaci
ción
ón rest
restric
rictiv
tivaa
Se da cuando el texto legal dice mucho más de lo que el legislador

realmente quiso decir; con el fin de buscar verdadero espíritu de la ley, ha de
interpretarse restrictivamente, limitando o restringiendo el alcance de las pa-
labras de modo que el texto legal se adecue a los límites que su espíritu exige.
2.
2.3.
3.3.
3. Inter
Interpr
preta
etaci
ción
ón ex
exten
tensiv
sivaa
Se da cuando el texto legal dice mucho menos de lo que legislador

realmente quiso decir; con el fin de buscar el verdadero espíritu de la ley, ha
de interpretarse extensivamente, dando al texto legal un significado más
amplio (extenso) que el estrictamente gramatical, de modo que el espíritu de
la ley se adecue al texto legal interpretado.
2.
2.3.
3.4.
4. Inter
Interpr
preta
etaci
ción
ón pr
progr
ogres
esiva
iva
Se da cuando se hace necesario establecer una relación lógica e

identificar el espíritu de la ley del pasado con las necesidades y concepciones
presentes, de tal manera que sea posible acoger al seno de la ley información
96 PDFelement
proporcionada por el progreso del tiempo, (esto mientras no sea necesario

reformar, derogar o abrogar la ley) ya que la "ratio" de la ley siempre debe
actualizarse.
VIII. LA ANALOGIA Y LA INTERPRETACIÓN ANALÓGICA
Iniciamos la exposición del tema con una clara y sustancial diferencia

acep
acepta
tada
da por la do doctctri
rina
na ci
cien
enttífica
fica y co comp
mpar
arti
tida
da po
porr la mayor
ayoríía de
legisl
legislaci
acione
oness penale
penaless del mumundo
ndo,, inc
incluy
luyend
endoo la nue
nuestr
stra;
a; mie
mientr
ntras
as que la
anal
an alog
ogía
ía está
está proh
prohibibid
ida,
a, la in
inte
terp
rpre
reta
taci
ción
ón anal
analóg
ógic
icaa es
está
tá perm
permititid
ida;
a;
expliquémoslas:
La anal
analog
ogía
ía es la seseme
meja
janz
nzaa entr
entree co
cosa
sass e idea
ideass dist
distin inta
tas,
s, cu
cuya
ya
aplilica
ap caci
ción
ón se admi
admite
te en alalgu
guna
nass ra
rama
mass dedell De
Dererech
choo (C
(Civ
ivilil,, Merc
Mercanantitil,l,
Administrativo)
Administrativ o) para resolver un caso no previsto por la ley, mediante otro
que siendo
siendo análogo
análogo o simil
similar
ar si está
está previ
previsto
sto.. Par
Paraa que exi
exista
sta analogí
analogíaa se
requiere entonces de una "laguna legal", es decir, de un caso que no esté
previsto en la ley penal como delito o falta, y luego que exista otro que si
estando previsto sea similar o análogo al no previsto y se pretenda juzgarlo
de la misma manera, tratando de integrar (no de interpretar) la ley penal.
Se dice históricamente que la analogía fue admitida en el Derecho

Penal antiguo, principalmente en el Derecho Penal Romano y Canónico:
actualmente todavía es admitida en legislaciones penales como la ley de
Rusia, Dinamarca, Rumania, Albania, China Popular, Corea del Norte y
Hungría, donde se halla establecida en la ley.
En Guatemala, el artículo 7º. del Código Penal establece: (Exclusión
de Analogía) "Por analogía, los jueces no podrán crear figuras delictivas ni
aplicar
aplicar sancio
sanciones".
nes". Tien
Tienee como funda
fundamento
mento el priprincipi
ncipioo de legalidad
legalidad del
artículo primero, de tal manera que usar la analogía como un recurso para
integ
ntegrrar la Le Leyy Pe
Pena
nall fre
rennte a ununaa lagun
agunaa legal
egal (cas
(casoo atípitípico
co),
), es
absolutamente prohibido porque vulnera el principio de defensa o de reserva
quee es la ba
qu base
se de nues
nuestrtroo or
orde
dena
nami
mienento
to ju
jurí
rídi
dico
co pe
penanal;l; crit
criter
erio
io ququee
compartimos a fin de evitar arbitrariedad en que pudiera caer el criterio
judicial. A pesar de ello, aceptamos comcomprensiblemente
prensiblemente que la doctrina y la
97 PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
jurisprudencia se muestren favorables a la aceptación de la analogía en el

campo de las eximentes y atenuantes de la responsabilidad penal y en las
causas que extinguen el delito o la pena, por cuanto se trata de normas que
no afectan las garantías jurídico penales de la persona ( analogía
analogía Ad Bonam
).
Partem
En cuanto a la interpretación analógica, ésta es permitida como un

recurso interpretativo, que consiste en una interpretación extensiva de la Ley
Penal cuando buscando el espíritu de la misma encontramos que el legislador
se quedó muy corto en la exposición del precepto legal; en esté orden de
ideas existe una sustancial diferencia entre la "Analogía" y la "Interpretación
Analógica". En la analogía existe ausencia absoluta de una disposición legal
que regule el caso concreto mientras que en la interpretación analógica si
existe un precepto legal que regula el caso pero de manera restringida, lo cual
se desprende de su espíritu, por lo que debe interpretarse extensivamente sin
caer en la an
analo
alogía
gía.. La analogí
analogíaa por sí sola pret
pretend
endee int
integr
egrar
ar la Ley Pena
Penall
cuando no existe regulación penal para el caso concreto; lo cual es prohibido;
mientras que la interpretación analógica pretende interpretar la Ley Penal
cuando el caso está previsto, lo cual es permitido.
CONCURSO APARENTE DE LEYES

O NORMAS PENALES
En la doctrina, la mayor parte de tratadistas incluyen el estudio de

este tema dentro de la "Teoría General del Delito" y específicamente, cuando
se refieren al "concurso de delitos", sin embargo, compartimos la opinión del
maestro guatemalteco Palacios Motta al decir que es un tema de singular
importancia dentro de la "Teoría General de la Ley Penal" y así es como lo
contempla el programa oficial de Derecho Penal en nuestra Facultad.
Existe unidad de criterio entre los penalistas en cuanto a que el

normativo "Concurso de Leyes" adoptado por vez primera en Alemania por
Merkel, no es el más adecuado ya que en realidad el concurso no es más que
"aparente" toda vez que no existe una mera concurrencia de leyes que
98 PDFelement
regulen el caso concreto, porque la aplicación de una excluye necesariamente

la aplicación de otras; a decir de Cuello Calón, una ley excluye a otra cuando
ambas pueden ser ser aplicadas a un caso concreto.
concreto. Regularmente puede
puede parecer
sencilla la tarea de "tipificar", encuadrando una conducta delictiva a un tipo
penal concreto de los que presenta el Código Penal en su parte especial; sin
embargo, se presenta el problema cuando una misma conducta delictiva esta
aparentemente comprendida dentro de la esfera de influencia de dos o más
normas penales que la regulan, dando la impresión de que se hubiese
regulado dos o más veces la misma situación, lo cual no es cierto; y si no se
resuelve el problema podría caerse en el absurdo jurídico de tipificar dos o
máss deli
má delito
tos,
s, sin
sin que
que re
real
alme
ment
ntee se tra
trate
te de un conc
concur
urso
so de de
delilito
tos.
s. Un
ejemplo del problema de estudio lo podemos ver en lo descrito por los
artículos 178 (Estupro Agravado): y 237 (Incesto Agravado) del Código
Penal, y que estudiaremos
es tudiaremos detenidamente en la segunda parte de este libro.
1. DEFINICIÓN
Hay concurso aparente de leyes o normas penales, cuando una misma

conducta delictiva cae o está comprendida por dos o más preceptos legales
que la regulan, pero un precepto excluye a los otros en su aplicación al caso
conc
concre
reto
to.. De aqu
aquíí se deducen
deducen los dos presup
presupue
uest
stos
os para que exist
existaa el
aparente concurso de normas:
a) Que
Que uunna mmiisma
sma aacc
cciión sea
sea rreg
egul
ulad
adaa o ccai
aiga
ga baj
ajoo esfe
esferra ddee iinf
nflluenc
uenciia
de dos o más preceptos legales; y
b) Que uno de es esttos preceptos excluya la aplicación de los otros al
aplicarlo al caso concreto.
Según el maestro hispano Federico Puig Peña [Puig Peña, 1959: 313],
en este último presupuesto se encuentra la diferencia entre el concurso de
leyes o normas penales y el concurso de delitos, que pueden tener cierta
sim
similitud
tud fict
ctiici
cia,
a, pue
uest
stoo que tam
ambi
bién
én un mism smoo hec
echho pro
provoc
ocaa la
concurrencia de dos o más preceptos pero en el concurso ideal de delitos
(que explicaremos en su oportunidad cuando tratemos la Teoría General del
99 PDFelement
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Delito) estos preceptos o normas penales son compatibles entre sí, mientras
que en el concurso de leyes éstas se excluyen entre sí, o se aplica una norma o
se aplica otra, no pueden aplicarse todas al mismo tiempo.
2. PRINCIPIOS DOCTRINARIOS PARA RESOLVER EL
CONFLICTO
Realmente no ha existido unidad de criterio entre los tratadistas para
resolver el problema que plantea el concurso aparente de normas penales, y
así cada especialista propone los principios que considera más acertados;
nosotros expondremos, por más completa, la clasificación que al respecto
plantea el Doctor Luis Jiménez de Asúa, y que describe en sus " Apuntes de
Derecho Penal ",
", Jorge Alfonso Palacios Motta.
2.1. PRINCIPIO D
DE
EAAL
LTERNATIVIDAD
Karl Binding, considera que hay alternatividad cuando dos tipos de
delilito
de toss se cocomp
mpor
orta
tann co
como
mo cí círc
rcul
ulos
os secan
secante
tes;
s; si la
lass dist
distin
inta
tass leye
leyess
amenazan con la misma pena, es indiferente qué ley ha de aplicarse, pero si
las penas son diferentes, el juez debe basar su sentencia en la ley que sea más
severa.
Ernesto Beling, considera que hay alternatividad cuando dos tipos de

delito, que tutelan un bien jurídico, se excluyen entre sí, porque exigen
caract
caractere
eress con
contra
tradi
dicto
ctori
rios.
os. Se le critic
criticóó dicien
diciendo
do que si lo
loss requis
requisito
itoss del
delito están en contradicción, es evidente que las dos leyes no pueden
aplicarse a un mismo hecho.
Fi
Fililipp
ppoo Gr
Gris
ispi
pign
gni,i, ha hech
hechoo la crít
crític
icaa más
más seseri
riaa al pr
prin
inci
cipi
pioo de
alternati
alternativida
vidadd y niega la exist
existencia
encia de los casos alter
alternati
nativos
vos de leyes penales
penales..
Grispigni dice que sólo existe aparente concurso de disposiciones penales
respecto a un hecho único y que tal concurso se da
"Cuand
"Cua ndoo dos
dos o má
máss disp
disposi
osici
cion
ones
es de un or
orde
dena
nami
mien
ento
to ju
jurí
rídi
dico
co
vigente en el mismo tiempo y en el mismo lugar se presentan prima
100 PDFelement
facie como
como igualmente aplicables a un mismo hecho, pero siendo de
tal naturaleza que la aplicación de una excluye la aplicación de la
otra".
2.2. PRI
PRINCIPI PIOO DE ESPECIA IALI
LID
DAD (Ley Specialis Derogat Legi
Generali )
En caso de que una misma materia sea regulada por dos leyes o
disposiciones, una general y otra especial; la especial debe aplicarse al caso
concreto.
concre to. Este criterio
criterio result
resultaa inobjet
inobjetable
able y sólo debe determ
determinar
inarse
se cuando
una ley es especial.
especial. Se ha dicho
dicho que dos leyes
leyes o dos dispos
disposici
icione
oness legale
legaless
están en relación de general y especial, cuando los requisitos del tipo general
están todos contenidos en el especial, en el que figuran, además, otras
clasificaciones por las cuales la ley especial tiene preferencia sobre la ley
general, en su aplicación; las dos disposiciones pueden ser integrantes de la
misma ley o diferentes leyes, pueden haber sido promulgadas al mismo
tiempo o en época diversa, pero es requisito que ambas estén vigentes al
tiempoo de su apli
tiemp aplicació
cación.
n. Por ejemplo:
ejemplo: El delito de monopolio
monopolio del artículo
artículo
341 inciso 1º. del Código Penal y la Ley de Protección al Consumidor.
2.3. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD (Lex Primar

Primarie,
ie, Deroga
Derogat
t
Legi Subsidiarie )
Una ley o disposición es subsidiaria de otra, cuando ésta excluye la

aplicación de aquella.
aquella. Tiene aplicación pr preferente
eferente la ley principal; tanto la ley
prin
princi
cipa
pall como
como la subsubsi
sidi
diar
aria
ia de
descr
scrib
iben
en esesta
tadi
dios
os o grgrad
ados
os dive
divers
rsos
os de
violación del mismo bien jurídico, pero el descrito por la ley subsidiaria es
menos grave, que el descrito por la ley principal, y por esa razón, la ley
principal
prin cipal absor
absorbe
be a la ley subsi
subsidiar
diaria.
ia. El princi
principio
pio de subsidi
subsidiarid
aridad
ad tiende a
inclinarse por el delito más grave o que está castigado con la mayor pena.
2.4. PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN, ABSORCIÓN O

EXCLUSIVIDAD (Lex Consumens Derogat legi consumtae )
Surge cuando un hecho previsto por la ley o por una disposición legal
está comprendido en el tipo descrito en otra, y puesto que ésta es de más
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101
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
amplio
ampl io alc
alcan
ance
ce,, se aplic
aplicaa co
conn ex
excl
clus
usió
iónn de la pr
prim
imer
era.
a. En esté caso,
caso, el
precepto de mayor amplitud comprende el hecho previsto por otro de menor
alcance, y en consecuencia debe prevalecer para su aplicación el precepto más
amplio.
ampli o. Por ejemplo:
ejemplo: el deli
delito
to de lesiones
lesiones que se convie
convierte
rte en homic
homicidio
idio a
consec
con secuen
uencia
cia de la mu
muert
ertee del que suf
sufri
rióó las misma
mismas.
s. El delito
delito de dañ
daños,
os,
cuando se comete con la intención de robar, queda absorbido por el delito de
robo.
X. ÁMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL
1. CONSIDERACIONES G
GE
ENERALES
Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el tiempo, lo hace con

el fin de explicar el tiempo de duración de la misma y los hechos que debe
re
regu
gula
larr ba
bajo
jo su im
impe
peri
rio.
o. Las
Las no
norm
rmas
as pena
penale
les,
s, lo mismo
mismo que las de demá
máss
normas legales, nacen y se proyectan siempre hacia el futuro, regulando
únicamente hechos o actos humanos nacidos con posterioridad a su vigencia;
es decir, miran al porvenir no al pasado. Sólo el derecho natural, se ha dicho,
está integrado por normas permanentes o inmutables, pues todas las normas
legislativas, es decir, las normas dictadas por los hombres (incluidas las
penales), nacen, desarrollan su eficacia y mueren.
En cuanto a la eficacia temporal de validez de la Ley Penal, es el

período comprendido entre el inicio de su vigencia hasta su abrogación o
derogación, de tal forma que su ámbito de validez temporal está limitado en
dos momentos: el momento en que nace su promulgación y, el momento en
que fenece por la abrogación
abrogación o derog
derogación.
ación. Al respecto el artículo 8º. de la
Ley del Organismo Judicial establece:
"Las Leyes se derogan

"Las derogan por leyes posposter
terior
iores:
es: a) Por decl
declara
aració
ciónn
expresa de la
la nuevas leyes; b) parcialmente, por
por incompati
incompatibilidad
bilidad de
disposiciones contenidas en las leyes nuevas, con las precedentes; c)
totalmente, porque la nueva ley regule, por completo, la materia
PDFelement
102
consid
cons ider
erad
adaa po
porr la ley
ley an
ante
teri
rior
or;; d) tota
totall o pa
parc
rcia
ialm
lmen
ente
te,, po
porr
declaración de inconstitucionalidad, dictada en sentencia firme por la
corte de Constitucionalidad".
Así surge lo que en la doctrina se conoce como "Sucesión de Leyes", porque
indiscutiblemente, a través del tiempo, unas suceden a otras.
2. EXTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
La denominada extractividad de la Ley Penal contiene una particular

"excepción" al principio general de la " irretroactividad" en cualquier clase
de ley (Penal, Civil, Administrativa, etc.), por el cual una ley sólo debe
aplicarse a los hechos ocurridos bajo su imperio, es decir, bajo su eficiencia
temporal
tempo ral de validez.
validez. Quiere
Quiere decir entonces,
entonces, que la Ley Penal, tant
tantoo formal
como materialmente, tiene lugar durante la época de vigencia; y para explicar
la extractividad de la misma cabe preguntarnos: ¿Es posible aplicar la Ley
Penal fuera de la época de su vigencia? La respuesta es "afirmativa" y la
encontramos en el artículo 2º. del Código Penal que dice:
"si la ley vigente al tiempo en que fue cometido el delito fuere distinta
de cualquier ley posterior, se aplicará aquélla cuyas disposiciones sean
favorables al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y aquél se
halle cumpliendo su condena".
En tal virtud, si es posible aplicar la Ley Penal fuera de la época de su

vigencia, pero sólo cuando favorezca al reo. Así cobra vida la Retroactividad
y la Ultractividad de la Ley Penal que trataremos de explicar seguidamente:
2.1. RETROACTIVID
IDA
AD DE LA LEY PENAL
En nuestro país la retroactividad de la Ley Penal ha tenido rango de

garantía constitucional, así el artículo 15 de nuestra Constitución Política
establece: "La Ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal
cuando favorezca
favorezca al reo". La rretroactividad
etroactividad consiste en aplicar una ley
PDFelement
103
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
vigente con efecto hacia el pasado, a pesar de que se haya cometido el

hecho bajo el imperio de una ley distinta y ya se haya dictado sentencia.
Cuando la ley posterior al hecho se vuelve hacia atrás para juzgar dicho
hecho nacido con anterioridad a su vigencia, estamos en el caso de la
retroactividad.
2.2. ULTR
TRA
ACTIVIDA
DAD
D DE LA LE
LEY
Y PENAL
Con la
Con lass mi
mism
smas
as base
basess y pr
prin
inci
cipi
pios
os de la retr
retroa
oact
ctiv
ivid
idad
ad,, nace
nace la
ultractividad, que es el caso contrario siempre que favorezca al reo; así
decimos que e caso de que una ley posterior al hecho sea perjudicial al reo,
entonces seguirá teniendo vigencia la anterior, es decir, que cuando una ley ya
abrogada se lleva o utiliza para aplicarla a un caso no nacido bajo su vigencia,
estamos frente a la ultractividad.
De lo anterior se desprende que la " extractividad" de la Ley Penal
que comprende la "Retro" y la "Ultra ",
", sólo se aplica para favorecer al reo, de
lo contrario no puede aplicarse, en tal sentido, es necesario que previamente
se establezca cual es la ley más benigna para el procesado, si la ley existente
en el momento de cometer el hecho o la la qque
ue rige
rige en el momento de dictar
la se
sent
nten
enci
cia,
a, o cu
cuan
ando
do se cu
cump
mple
le la cond
condenena,
a, o bi
bien
en in
incl
clus
usoo un
unaa ley
ley
intermedia.
3. CASOS Q
QU
UE P
PU
UEDEN P
PR
RESENTARSE E
EN
N LA
LA SSU
UCESIÓN
DE LEYES PENALES
Los especialistas han considerado que durante la sucesión de leyes

penales en el tiempo pueden presentarse cuatro casos que describen así:
3.1. LA N
NU
UEVA LE
LEY C
CR
REA U
UN
N TI
TIPO P
PE
ENAL NU
NUEVO
PDFelement
104
Quiere decir que una conducta que con anterioridad carecía de

relevancia penal (era
(era atípica), resul
resulta
ta castigada por la ley nueva. En esté caso,
la Ley Penal nueva es irretroactiva, es decir, no puede aplicarse al caso
concreto porque perjudica al sujeto activo.
3.2. LA L LE
EY NUNUEVA D DE ESTIP
TIPIFICA U UNNH HE ECHO
DELICTUOSO
Quiere decir que una ley nueva le quita tácita o expresamente el

carácter delictivo a una conducta reprimida o sancionada por una ley anterior.
En este caso la Ley Penal nueva es retroactiva, es decir, debe aplicarse al caso
concreto porque favorece al reo.
3.3. LA LEY NUEVA MANTIENE LA TIPIFICACIÓN DEL

HECHO DELICTIVO Y ES MÁS SEVERA
Se trata de una ley nueva que castiga más severamente la conducta

delilict
de ctiv
ivaa que
que la ley ant
anter
erio
ior.
r. En este
este cacaso
so la Ley
Ley Pen
Penal
al nueva
nueva resul
resulta
ta
ir
irre
retrtroa
oact
ctiv
iva,
a, es deci
decir,
r, no pued
puedee apli
aplica
cars
rsee al ca
caso
so conc
concre
reto
to porq
porque
ue es
perjudicial para el reo.
3.4. LA LEY NUEVA MANTIENE LA TIPIFICACIÓN DEL

HECHO DELICTIVO Y ES MENOS SEVERA
Se trata de una ley nueva que castiga más levemente la conducta

delictiva que la ley anterio
anterior.
r. En este caso la ley penal nueva es retroactiva, es
es
decir, que puede aplicarse al caso concreto porque favorece al reo.
En cualquiera de los cuatro supuestos planteados, cuando se aplica

una ley cuya vigencia es posterior a la época de comisión del delito, estamos
frente al caso de la retroactividad; si por el contrario, cuando aún bajo el
imperio de la ley nueva, seguimos aplicando la ley derogada, estamos frente al
caso de la ultractividad.
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105
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
4. LA R
REETROACTIVIDAD D
DEE LA
LA L
LEEY PE
P ENAL Y LA C
COOSA
JUZGADA
En nuestro país ha sido motivo de discusión la existencia de una

posi
po sibl
blee cont
contra
radi
dicc
cció
iónn entr
entree la Re
Retr
troa
oact
ctiv
ivid
idad
ad de la Le Leyy PenPenal y la
denominada "cosa juzga da" que según dicen se convierte en un obstáculo
juzgada
para la aplicación de la ley más benigna al condenado, por cuanto por el caso
ya está cerrado por una sentencia ejecutoriada ( que q ue ha causado cosa
juzgada ), criterio que se fundamenta en el artículo 18 del Código Procesal
Penal (Decreto 51-92 del Congreso de la República), que literalmente dice:
"Un caso fenecido no podrá ser abierto de nuevo, excepto en caso de
revisión, conforme a lo previsto en este Código". 6 Y el el aart
rtíc
ícul
uloo 22º.
º. del
del
Código Penal (ya citado), en su parte final expresa que se aplicará la ley
favorable al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y aquél se halle
cumpliendo su condena.

Al respecto, nosotros consideramos que si es procedente aplicar
retroactivamente la Ley Penal más benigna al condenado aun existiendo cosa
juzgada, no sólo porque científicamente prevalece la norma sustantiva sobre
la adjetiva, sino porque la retroactividad de la Ley Penal favorable al reo tiene
rango constitucional, y, desde el punto de vista legal, una norma constitucio-
nal prevalece siempre
siempre sobre uunn precepto o disposición ordinar
ordinaria.ia. El Código
Penal establece en su artículo 14 el principio Indubio pro-reo la duda favorece al
imputado, en este sentido no creemos que exista legalmente contradicción
entre la retroactivdad de la Ley Penal y la cosa juzgada; la extractividad (Retro
y Ultra), que favorece al reo, debe aplicarse de manera ilimitada.
5. LEYES E
EX
XCEPCIONALES O TEMPORALES
Son las que fijan por sí mismas su ámbito de validez temporal, es

decir, que en ellas mismas se
s e fija su tiempo de duración y regula determinadas
conductas sancionadas temporalmente, tal es el caso de las leyes de emergen-
cia y las leyes extraordi
extraordinari
narias
as de policí
policía.
a. En la doctri
doctrina
na de un buen númer
númeroo
6 El recurso
recurso de revisión está regulado en los artículos del 453 al 463 del
Código Procesal Penal vigente.
PDFelement
106
de penalistas sostienen que estas leyes no permiten la aplicación retroactiva ni

ultractiva de la ley penal, sin embargo, el ordenamiento penal guatemalteco si
lo admite, según lo establece el artículo 3º. del Código Penal que dice:
"La ley excepcional o temporaria se aplicará a los hechos cometidos

bajo su vigencia, aun cuando ésta hubiere cesado al tiempo de
dictarse el fallo, salvo lo dispuesto en el artículo 2º." (que contiene la
extractividad).
Dentro de la teoría de la Ley Penal también suele hablarse de las

llamadas "Leyes Penales Intermedias", que siendo leyes temporarias se
aplican a determinados casos ocurridos con anterioridad a su vigencia, y que
sonn juzgados con otra ley vigente cu
so cuaando la ley interm
ermedia ya ha
desaparecido; esta aplicación sólo se hace en caso de que se favorezca al reo,
que es el principio fundamental.
XI. ÁMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL
1. CONSIDERACIONES G
GE
ENERALES
Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el espacio, lo hace con

el fin de explicar
explicar el camp
campoo de apli
aplicació
caciónn que puede tener la Ley Penal de un
país determinado. La determinaci
determinación
ón del ámbito espacial de validez de llaa Ley
Penal es el resultado de un conjunto de principios jurídicos que fijan el
alcance de la validez de las leyes penales del Estado con relación al espacio
[Soler,
[Sol er, 1970:
1970: 148]. El ámbi
ámbito
to espacial
espacial de validez de una ley, es mucho más
amplio que el denominado territorio (como concepto jurídico, no natural),
que está limitado por las fronteras; la Ley Penal de un país regularmente
trasciende a regular hechos cometidos fuera de su territorio, he aquí nuestro
objeto de estudio. Si una misma
misma Ley Penal rigiera
rigiera en todas
todas partes del m
mundo
undo
no existirían problemas; pero la gran variedad legislativa y jurisdiccional que
existe entre los Estados y la necesidad de que los delitos no queden sin
castigo, hace necesario que se determine el ámbito espacial de validez de la
Ley Penal, para determinar la eficacia de la misma dentro de un determinado
territorio.
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De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
2. PROBLEMA DE LA EFICACIA ESPACIAL DE LA LEY

PENAL
El problema de mérito, lo podemos plantear a través de la siguiente

interrogante: ¿Se puede aplicar la Ley Penal a un territorio distinto del país al
cual pertenece, es decir, se puede aplicar tanto en el espacio territorial del país
a que pertenece, como en el espacio territorial de un país extranjero?
3. PRINCIPIOS PARA RESOLVER EL PROBLEMA

PLANTEADO
3.1. PRIN
INC
CIPIO DE TE
TER
RRITOR
TORIALIDA
DAD
D
Es en la doctrina y en las legislaciones, el principio más dominante

para explicar el alcance espacial de la Ley Penal, y sostiene que la Ley Penal
debe aplicarse únicamente a los hechos cometidos dentro de los límites del
territorio del Estado que la expide, y dentro de esos limites la Ley Penal debe
aplicarse a autores cómplices de los delitos, sin importar su condición de
nacional o extranjero, de residente o transeúnte, ni la pretensión punitiva de
otros Estados. Se fundamenta en la soberanía de los Estados; por lo que la
Ley Penal no puede ir más allá del territorio donde ejerce su soberanía deter-
minado Estado. A este respecto el artículo 4º. del Código Penal establece:
"( Territorialidad
Territorialidad de la Ley Penal ). ). Salvo lo establecido en tratados
internacionales, este Código se aplicará a toda persona que cometa
delito o falta en el territorio de la república o en lugares o vehículos
sometidos a su jurisdicción".
3.2.
3.2. PRIN
PRINCI
CIPI
PIO
O DE EX
EXTR
TRA
ATERR
TERRIT
ITO
ORIALI
IALIDA
DAD
D
Es una particular "excepción" al pr prin

inci
cipi
pioo de terr
territitor
oria
ialilida
dadd ya
expuesto, y sostiene que la Ley Penal de un país, si puede aplicarse a delitos
PDFelement
108
cometi
come tido
doss fuer
fueraa de su te terr
rrit
itor
orio
io,, teni
tenien
endo
do como
como babase
se lo
loss si
sigu
guie
ient
ntes
es
principios: (Ver artículos 5º. y 6º. del Código Penal Vigente).
3.2.1.
3.2.1. Prin
Princip
cipio
io de
de la Nac
Naciona
ionalid
lidad
ad o de llaa Person
Personalid
alidad
ad
Apareció en la legislación
legislación italiana de la edad media, según el cu
cual,
al,
"la Ley Penal del Estado debe aplicarse a todos los delitos cometidos
por sus ciudadanos, en cualquier lugar del extranjero, ya sea contra sus
ciudadanos o contra extranjero" [Puig Peña, 1959: 192].
Por este principio, la ley del Estado sigue al nacional donde quiera que éste
vaya, de modo que la competencia se determina por la nacionalidad del autor
del delito y tiene en la actualidad aplicación cuando se dan las siguientes
circun
circunsta
stanci
ncias:
as: Que el delincu
delincuent
entee nacion
nacional
al no hay
hayaa sido penado
penado en el
extranjero, y que se encuentre en su propio país. Se fundamenta en un recelo
(desconfianza) existente respecto de una posible falta de garantías al enjuiciar
el hecho cometido
cometido por un nac
nacional
ional en un paí
paíss extranjero.
extranjero. Ver artícul
artículoo 5º.
inciso 3º. de nuestro Código Penal.
3.2.2.
3.2.2. Princip
Principio
io Real
Real,, de
de Prote
Protecció
cción
n o de Def
Defens
ensaa
Fundamenta la extraterritorialidad de la Ley Penal, diciendo que un

Estado no puede permanecer aislado frente a ataques contra la comunidad
que representa por el solo hecho de que se realicen en el extranjero; de tal
manera que la competencia de un Estado para el ejercicio de la actividad
punitiva, está determinada porque el interés lesionado o puesto en peligro
por el delito
delito sea nacional
nacional.. Típ
Típico
ico ejempl
ejemploo es la falsif
falsifica
icació
ciónn de mone
monedada
nacion
nac ional
al en el extranj
extranjero
ero.. Su fin
finali
alidad
dad es la defens
defensaa o pro
protec
tecció
ciónn de los
intereses nacionales, por ataques veni
venidos
dos desde el extran
extranjero.
jero. Ver artícul
artículoo 5º.
incisos 1º. y 2º. y 6º. de nuestro Código Penal.
3.2.3.
3.2.3. Prin
Princip
cipio
io Un
Unive
iversa
rsall o de la C
Comu
omunid
nidad
ad d
dee Inter
Interese
esess
PDFelement
109
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Sostie
Sost iene
ne qu quee la Le Leyy PePenanall de cadacada Es Esta
tado
do tien
tienee va
valilide
dezz
universal, por lo que todas las naciones tienen derecho a sancionar a
los autores
autores de deter determina
minados
dos deli
delitos,
tos, no importand
importandoo su nacio
nacionali
nalidad,
dad, el
lu
luga
garr de co comi
misi
sión
ón del
del deli
delito
to ni el in inte
teré
réss ju
jurí
rídi
dico
co vuln
vulner
erad
ado,
o, la únúnicicaa
condición es que el delincuente se encuentre en territorio de su Estado y que
no haya sido castigado
castigado por
por este delito.
delito. Ver artíartículo
culo 5º. De nue
nuestro
stro Código
Código
Penal.
Justicia Penal Internacional: como se indicó supra, al tratar las
relaciones del Derecho Penal con el Derecho Internacional, siempre ha
existido interés en la Comunidad Internacional por una legislación penal
internacion
inter nacionalal a la que estén someti
sometidos
dos los ciudadanos
ciudadanos de todas las naciones.
naciones.
Possiblemente los primeros logros concretos se aprecian con el
Po
establecimiento de los Tribunales de Guerra posteriores a la segunda guerra
mundial, específicamente el Tribunal de Nuremberg, aunque este no era
propiamente un Tribunal Internacional ya que estaba constituido por las
naciones
nacio nes vencedo
vencedorasras de aquell
aquellaa conflagració
conflagraciónn bélica. Con base entre otros,otros,
en el proyecto de Bassiouni se adoptó el Estatuto de Roma, de la Corte Penal
Intern
Internaci
aciona
onal,l, que se espera
espera sea rat
ratifi
ificad
cadoo por el número
número sufici
suficient
entee de
naciones para que cobre vigor.
XII. LA EXTRADICIÓN
1. DEFINICIÓN
Es el acto en virtud del cual el gobierno de un Estado entrega al de
otro un sujeto a quien se le atribuye la comisión de un determinado delito
para someterlo a la acción de los tribunales de justicia de éste [Puig Peña,
1959:211].
2. SU IMPORTANCIA Y SU NATURALEZA
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11
110
0
Contemporáneamente la extradición, como una institución jurídico

pena
pe nall in
inte
tern
rnac
acio
ional
nal,, jueg
juegaa un papape
pell de prim
primer
er orde
ordenn po
porr cu
cuan
anto
to-s
-seg
egún
ún
Jiménez de Asúa -, los países del mundo cada vez tienden a no ejecutar las
sentencias extranjeras, por un lado, y por otro, dada la rapidez y multiplicidad
de medios de comunicación existentes, sin la extradición los delincuentes
escaparían a la justicia penal fácilmente, con solo refugiarse en un país
distinto. El Marqués
Marqués de Oli
Olivart-citado
vart-citado por Puig Peña-,dice:
“Proclamada la existencia de la comunidad jurídica internacional,

interesa a todos los Estados la reparación del orden y la conservación
de la justicia. Si el crimen
crimen es hoy por desgracia, un mal internaci
internacional.
onal.
¿por qué no ha de ser también de este orden su represión: es que se
pusieron las fronteras para impedir el castigo de los facinerosos?”.
Sin embargo, no siempre fue reconocida universalmente la legalidad

de la extradición, muchos se pronunciaron en contra argumentando que
atenta contra el derecho del libre acceso al territorio de un Estado, y contra el
derecho de habitar donde se quiera, pero el criterio general hoy en día ha sido
a favor de la misma; así se ha dicho por ejemplo, que es un deber de cortesía
internacional entre los Estados (Philimore); que es un acto de reciprocidad
jurídica (Garraud); que es un acto de asistencia jurídica internacional (Von
Liszt y Kobler), que es deber de los Estados (Riquelme); sin embargo, el
argumento más generalizado y aceptado se orienta en la realización de la
defensa social contra el delito basado en un fundamento de justicia intrínseca
(Gutey, Grocio y Covarruvias).
Contemporáneamente y para la mayoría de los Estados modernos, la
extradición es una verdadera institución de Derecho, basada en tratados y
conv
convenenio
ioss in
inte
tern
rnac
acio
iona
nale
less y en leye
leyess es
espe
peci
cial
ales
es so
sobr
bree la ma
mate
teri
ria.
a. En
Guatemala esta institución se fundamenta en lo que establecen: el artículo 27
de la Constitución Política de la República, el artículo 8º. del Código Penal,
los artículos 34 al 381 del Código de Derecho Internacional Privado o
Código de Bustamante, que también es ley en el país, por haber sido
aprobado por el Decreto 1575 de la Asamblea Nacional Legislativa del 10 de
abril de 1929 y ratificado por el Ejecutivo el 9 de septiembre del mismo año.
PDFelement
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De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Para el Código de Bustamante, la extradición es un acto de asistencia jurídica

internacional por medio de la cual los Estados se prestan un auxilio penal a
nivel mundial.
3. CLASES DE EXTRADICIÓN
Doctrinariamente, esta institución se ha clasificado de la manera
siguiente:
a) Extradición activa. Se da cuando el go gobierno
bierno de un Estado, sol
solicita
icita
al otro, la entrega de un delincuente (Extradición propia).
b) Extradición pasiva. Se da cu cuan

ando
do el gogobi
bier
erno
no de un Est
Estad
ado,
o,
mediante la solicitud de otro, entrega a un delincuente para que sea
juzgado en el país requirente (Extradició
(Extradiciónn Propia).
c) Extrad
Extradic
ición
ión volun
volunta riaa.
tari Se da cuando el delincuente
voluntariamente se entrega al gobierno del Estado que lo busca para
someterse a la justicia penal (Extradición improrpia).
d) Extradición espontánea. Se da cuan cuando

do el gobi
gobier
erno
no del
del Est
Estad
adoo
donde se encuentra el delincuente, lo entrega espontáneamente sin
haber sido requerido para ello con anterioridad.
e) Extradición en tránsito. No es más más que el ""perm

permiso"
iso" qque
ue concede
concede
el go
gobi
bier
erno
no de un Est Estad
adoo para
para que uno uno o más de dellincu
cuen
ente
tess
extraditados pasen por su territorio, por lo que el Código de Derecho
Intern
Internaci
aciona
onall Privad
Privadoo (de Bu
Busta
stama
mante
nte),), lo con
consid
sidera
era com
comoo mero
mero
375.7
trámite administrativo en su artículo 375.
f) La reextradición. Surge cuando un primer Estado pide llaa entrega al

país que lo había extraído, basándose (el tercer Estado), en que el
7 El tránsito de la persona extraditada y de sus custodios por el territorio de

un tercer Estado contratante se permitirá mediante la exhibición del ejemplar
original o de una copia auténtica del documento que concede la extradición.
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11
112
2
delincuente cometió un delito en su territorio antes que cometerlo en

el país que logró primero su extradición.
Para resolver el problema que se puede dar con la extradición, el

Código de Derecho Internacional Privado establece:
"Si vari
"Si varios
os EstaEstado
doss cocont ntra
rata
tant
ntes
es so
solilici
cita
tann la ex
extr
trad
adic
ició
iónn de un
delincuente por el mismo delito, debe entregarse a aquél en cuyo
territorio se haya cometido primero" (Artículo 347);
"Si todos los hechos imputados tuvieren igual gravedad será preferido
el Esta
Estado
do cont contrratan
atantte queque prese
resent
ntee pr priime
mero
ro la solsolicitu
citudd de
extradición. De ser simultáneas, decidirá el Estado requerido, pero
debe conceder la preferencia al Estado de origen o, en su defecto, al
dell do
de domi
mici
cililioo de
dell de
delilinc
ncue
uent
nte,
e, si fu
fuer
eree un unoo de lo
loss so
solilici
cita
tant
ntes"
es"
(Artículo 349).
4. FUENTES DE EXTRADICIÓN
Se ha dicho en la doctrina jurídica que las primeras formas de

extradición datan del antiguo Oriente donde existieron viejos convenios
sobre la misma, sin embargo, considera que la extradición tuvo o su origen
en la costumbre y la reciprocidad, y luego fue perfeccionada en los tratados
internacionales y en las leyes internas de los diversos Estados; de ahí que las
principales fuentes de esta institución las encontramos en el Derecho Interno
y en el Derecho Internacional.
4.1. DERECHO INTERNO
Dentro de este Derecho la extradición tiene su fuente en los Códigos

Penales (Artículo 8º. Código Penal de Guatemala), y en las leyes penales
especiales sobre la misma.
4.2. DERECHO IN
INTERNACIONAL
Dentro de este Derecho tenemos:

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11
113
3
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
a) Los tratados de extradición . Constituyen la más

más impor
importante
tante ffuente
uente
ordinaria, que consiste en acuerdos o convenios que se llevan a cabo
entre los gobiernos de diferentes Estados, y por el cual se obligan
recípr
recíproca
ocamen
mentete a ent
entreg
regars
arsee det
determ
ermina
inados
dos del
delin
incue
cuente
ntess previ
previoo a
cumplir ciertos trámites; y,
b) Las decla
declaraciones
raciones de recipr ocidad. Generalmente surgen cuando
reciprocidad
no existen tratados de extradición, en las cuales se conviene en que el
Estad
Estadoo de
dema
mandndan
ante
te (de
(de la extr
extrad
adic
ició
ión)
n),, se co
comp
mpro
rome
mete
te con
con el
requerido conceder la extradición cuando exista un caso análogo,
(hoy por mi mañana por ti).
5. PRINCIPIOS Q
QU
UÉ R
RIIGEN L
LA
AEEX
XTRADICIÓN CO
COMUNES
A TODOS LOS TRATADOS
Generalme
Genera lmente
nte tod
todos
os los tra
tratad
tados
os de extrad
extradici
ición
ón contem
contempl
plan
an los
siguientes principios:
a) La no entr
entreg
egaa de nnac
aciiona
nalles (p
(por rraz
azon
ones
es ddee di
dign
gniidad
dad na
naci
cion
onal
al,, sal
salvo
pacto de reciprocidad).
b) La ex
excl
clus
usió
iónn ddee fal
falta
tass o cont
contra
rave
venc
ncio
ione
nes,
s, eess dec
decir
ir,, ssól
óloo ope
opera
ra pa
para
ra lo
loss
delitos o crímenes.
c) La ex
excl
clus
usiión de los de
dellito
toss pol
polííti
tico
coss o comu
comunnes cone
conexo
xos.
s.
d) La eexxclusión de
de de
delincuentes ppoolítico
co-s
-soociales.
e) La exclusión de desertores.
f) La no aapplica
caci
ción
ón de
de ppen
enaa di
disti
stinta
nta aall eext
xtra
radi
dittado,
ado, de llaa qu
que di
dice la Ley
Ley
Penal Interna.
PDFelement
11
114
4
Los países que han celebrado tratados de extradición con Guatemala

son los siguientes: Bélgica, España, Estados Unidos, México y las Repúblicas
Centroamericanas.
6. PRINCIPIOS OBSERVADOS EN LOS TRATADOS

FIRMADOS POR GUATEMALA
Generalmente los tratados internacionales firmados por Guatemala,

con respecto a la extradición, han contenido los siguientes elementos:
6.1. CON R RE ESPECTO AL AL DE
DELITO
a) Fuera de
dell Tra
Tratado no hhaay dedellito po
porr los
los qu
quee pu
pueede co
conncederse la
extradición ( Nulla Traditio Sine Lege ); doctrina dominante, considera
que cuando el delito por que se persigue al delincuente no esté
consignado expresamente en el Tratado, basta el exilio a que se
somete el propio delincuente como pena para el mismo.
b) No podrá concederse la extradición cuando el hecho no esté

calificado como delito por la ley nacional y la ley de los países
suscriptores.
c) Po
Podr
drán
án se
serr oobj
bjet
etoo de
de ex
extr
trad
adic
ició
iónn ssól
óloo los
los pr
proc
oces
esad
ados
os po
porr del
delit
itos
os cu
cuya
ya
pena sea mayor
mayor de un año de prisióprisión.n. Y, generalme
generalmente
nte se conced
concedee u
otorga en delitos que atentan contra la vida, contra la propiedad,
contra el pudor, contra la fe pública, contra la libertad y seguridad
individual.
d) Sól
óloo pro
proce
cede
de llaa extr
extrad
adic
iciión en cas
casoo de ddel
eliitos com
comun
unes
es,, se eexc
xclluy
uyen
en
los delitos
delitos políticos y comunes conexos. Franz V Von
on Liszt considera
que con este principio se deja actuar impunemente al delincuente
político que desde otro país conspira sin ninguna preocupación en
contra de su patria.
patria. La mayoria de de especialistas se pronuncian
pronuncian a favor
de este principio por cuanto que el delito político sólo afecta al
gobierno de turno, por un lado, y por otro no constituye peligro
alguno para el país donde se refugia.
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11
115
5
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
e) No se conconcede la extradición por delitos sociales; consideránánddose

como delincuente social aquel que atenta contra la organización
institucio
institucional
nal del Estado.
Estado. Un fuert
fuertee sector de la doct
doctrina
rina con
consider
sideraa
que estos delitos si deben ser objeto de extradición.
f) La des
eser
erci
cióón co
como
mo de
dellito del
del ffue
uerro pen
penal
al militar
tar nnoo pue
puede
de ser
ser oobj
bjet
etoo
de extradición.
g) No se puede conceder la ex
exttradición ppoor faltas.
6.2. CON R
RE
ESPECTO AL
AL DE
DELINCUENTE
a) Po
Porr lala ext
extra
radi
dici
ción
ón se pu
pued
eden
en entr
entreg
egar
ar a los
los auto
autore
ress y cómp
cómplilice
cess ddee los
los
delilito
de toss co
comu
munenes,
s, se ex
excep
ceptú
túan
an lo
loss dese
desert
rtor
ores
es,, lo
loss de
delilinc
ncue
uent ntes
es
políti
pol íticos
cos y ante
ante todo, la entrega
entrega de con
connac
nacio
ional
nales.
es. La mayo
mayorí ríaa de
países regulan la no entrega de sus nacionales, salvo casos de países
como Inglaterr
Inglaterraa y Estados Unidos
Unidos que si lo admiten.
admiten. El CódiCódigo go de
Derecho Internacional Privado o de Bustamante, establece que: "los
Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales";
y Guatemala es signataria de éste Código; no obstante lo hace con
países con los que tiene tratado.
b) Los
Los de
dellinc
ncue
uent
ntes
es mi
militar
ares
es ttam
ampo
poco
co pue
puedden sser
er ext
extrraí
aíddos ccua
uanndo sus
sus
hechos se asimilen o asemejen a la delincuencia política.
c) Quedan excluidos los delincuen
enttes políticos.
cos.
6.3. CON RESPECTO A LA PENA
a) En nin
ningún cacasso se iim
mpondrá o se ejeejecutará la ppeena de mu
muerte por
por
delito que hubiese sido causa de extradición (Artículo 378 del Código
de Bustamante). Los países que han suprimid
suprimidoo la pena de mmuerte
uerte de
su le
legi
gisl
slaci
ación
ón pena
penall in
inte
tern
rna,
a, al firm
firmar
ar un trat
tratad
adoo de ex
extr
trad
adic
ició
iónn
condicionan la entrega del delincuente a que se conmute dicha pena
PDFelement
11
116
6
por la inmediata inferior, en caso contrario la extradición no se

concede.
b) La ext
extradición no ssee co
conncede cua
cuando el aacu
cussado ha si
sido abs
absuelto o
cuando la acción penal para perseguir el delito o para ejecutar la pena
ya prescribió, o cuando la pretensión penal del Estado se extinguió
por cualquier motivo (Artículo 358 y 359 del Código de Bustamante).
PDFelement
11
117
7
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
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11
118
8
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo III
Capítulo Tercero
DEL DELITO
DISTINTAS ACEPCIONES
TERMINOLÓGICAS
El delito como la razón de ser del Derecho Penal, y como razón de la

existencia de toda actividad punitiva del Estado, al igual que el mismo
Derecho Penal, ha recibido diversas denominaciones a través de la evolución
hi
hist
stór
óric
icaa de lalass idea
ideass pe
pena
nale
les,
s, at
aten
endi
dien
endo
do a ququee si
siem
empr
pree ha si
sido
do una
una
valoración jurídica, sujeta a las mutaciones que necesariamente conlleva la
evolución de la sociedad; se sabe que aún en el Derecho más lejano, en el
antiguo Oriente: Persia, Israel, Grecia y la Roma primitiva, se consideró
primeramente la valoración objetiva del delito, castigándolo en relación al
daño causado, es decir, tomando en cuenta el resultado dañoso producido,
juzgado ingenuamente hasta las cosas inanimadas como las piedras, en la
Edad Media todavía se juzgaba a los animales, y cuenta el profesor español
Luis Jiménez de Asúa que hasta hubo un abogado que se especializó en la
defensa de las bestias. Fue en la culta Roma donde aparece por por vez primera
la valoración subjetiva del delito, es decir, juzgando la conducta antijurídica
atendiendo a la intención (dolosa o culposa) del agente, como se regula
actualmente en las legislaciones penales modernas.
Refiriéndose al delito, en la primigenia Roma se habló de Noxa o

Noxia que significa daño, apareciendo después en la culta Roma para
identificar a la acción penal, los términos de: Flagitium , Scelus , Facinus ,
Crimen , Delictum , Fraus y y otros; teniendo mayor aceptación hasta la Edad
Media los términos "Crimen y Delictum ". ". El primero exprofesamente para
id
iden
entitifi
fica
carr a la
lass in
infr
frac
acci
cion
ones
es o dedelilito
toss reve
revest
stid
idos
os de mayo
mayorr gr
grav
aved
edad
ad y
castigados con mayor pena, y el segundo para señalar una infracción leve, con
menos penalidad.
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11
119
9
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Actualmente en el Derecho Penal Moderno y especialmente en

nuestro medio de cultura jurídica se habla de: delito, crimen, infracción penal,
hecho o acto punible, conducta delictiva, acto o hecho antijurídico, hecho o
acto delictuoso, ilícito penal, hecho penal, hecho criminal, contravenciones o
faltas.
Con respecto a esta terminología la técnica moderna plantea dos
si
sisstemas: el sist
sistema
ema bip
bipart ito que em
artito emplplea
ea un sosollo térm
érmino paparra las
transgresiones a la Ley Penal graves o menos graves, utilizándose la expresión
"Delito" en las legislaciones europeas, principalmente germanas e italianas; y
se emplea el término "Falta" o "Contravención" par para de
desi
sign
gnar
ar las
infracciones leves a la ley penal, castigadas con menor penalidad que los
delitos o crímenes. El segundo sistema utiliza
utiliza un solo
solo término para designar
todas las infracciones o transgresiones a la ley penal, graves, menos graves o
leves (crímenes o delitos, y faltas o contravenciones), y a decir del penalista
español Federico Puig Peña, es la técnica italiana la que más ha predominado
al respecto, utilizando la expresión "Reato". Tomando
Tomando en consi
considerac
deración
ión llaa
división que plantea el Código Penal vigente en Guatemala podemos afirmar
que se adscribe al "Sistema Bipartito", al clasificar las infracciones a la ley
penal del Estado en "Delitos y Faltas".
II. NATURALEZA DEL DELITO
Ha resultado realmente difícil para los distintos tratadistas de la

materia, en todas las épocas y diversos lugares, abordar el tema de la
naturaleza del delito, buscando con ello indagar sobre la esencia del hecho
punible con validez universal y permanente; al respecto el profesor español
Eugenio Cuello Calón advierte:
Muchos criminalistas han intentado formular una noción del delito en

sí, en su esencia, una noción de tipo filosófico que sirva en todos los
tiempos y en todos los países para determinar si un hecho es o no
delict
del ictivo
ivo.. Tales
Tales tenta
tentativ
tivas
as han sido estéril
estériles,
es, pues hall
hallánd
ándose
ose la
noción del delito en íntima conexión con la vida social y jurídica de
PDFelement
120
cada pueblo y cada siglo, aquella ha de seguir forzosamente los

cambios de éstas, y por consiguiente, es muy posible que lo penado
ayer como delito
delito se consid
considere
ere hoy como lílícito
cito y vicev
viceversa.
ersa. Es pues,
inútil buscar una noción del delito en sí [Cuello Calón, 1957: 287].
Por su parte el profesor mexicano Raúl Carrancá y Trujillo, haciendo

eco sin duda a lo anteriormente expresado por el profesor hispano, declara
que:
Estérililes
Estér es es
esfu
fuer
erzo
zoss se han
han de
desp
sple
lega
gado
do papara
ra elab
elabor
orar
ar un
unaa noci
noción
ón
fil
filosó
osófi
fica
ca del delit
delito,
o, independ
independien
ientem
tement
entee de tiem
tiempo
po y lugar.
lugar. La
ineficiencia de tal empresa se comprende con la sola consideración de
que el delito tiene sus raíces hundidas en las realidades sociales y
humananaas, que camcambian segsegún sus pueblos y épocas cas con la
consiguiente mutación moral y jurídico-política [Carrancá y Trujillo,
1980: 209].
El objetivo será, en palabras de Muñoz Conde,
"Crear un sistema abierto a las necesidades y fines sociales, un sistema

que sea susceptible de modificaciones cuando se presenten nuevos
problemas que no pueden ser resu suel
elttos con los esquemas
tradicionales. El punto óptimo a que debe aspirar
aspirar un penal
penalista
ista es un
equi
eq uililibr
brio
io di
dial
aléc
écti
tico
co en
entr
tree el pens
pensam
amie
ient
ntoo prprob
oble
lemá
mátitico
co y el
pensamiento sistemático." [Citado por Berdugo y Arroyo, 1994: 96].
Con tales exposiciones, hechas en muy parecidos términos, podemos
corroborar la profundidad filosófica del tema, sin embargo, consideramos
que para dicho análisis es menester remontarnos a los postulados de las dos
más importantes
importantes Escuela
Escuelass del Derecho Penal que han existi
existido,
do, tal es el caso
de la Escuela Clásica y la Escuela Positiva, ya que siendo éstas el conjunto de
doctrinas y principios que tienen por objeto investigar, entre otras cosas, la
natura
naturalez
lezaa del delito
delito y las condi
condicio
ciones
nes que influy
influyen
en en su comisi
comisión,
ón,
pueden orientarnos en un marco teórico conceptual para ubicar de alguna
forma la naturale
naturaleza
za del delit
delito.
o. Los postu
postulado
ladoss más import
importantes
antes de ambas
PDFelement
121
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
escuelas que describimos en el capítulo anterior, los sintetizamos de la

manera siguiente:
1. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLÁSICA
A mediados del siglo XIX, la Escuela Clásica del Derecho Penal, con
las doctrinas de su máximo exponente Francesco Carrara, que perfeccionó
las de su maestro Carmigniani y las de sus antecesores Giandoménico,
Romagnosi, Feuerbach, Bentham y otros, el estudio del delito alcanza según
él, su máxima perfección, considerando que la idea del delito no es sino una
idea de relación, es a saber, la relación de la contradicción entre el hecho del
hombre y la ley; al definir el delito sostiene que es:
"La infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la

segur
segurid
idad
ad de lo
loss ci
ciud
udad
adan
anos
os,, resu
resultltan
ante
te de un ac
acto
to ex
exte
tern
rnoo de
dell
hombre, positivo o negativo moralmente imputable y políticamente
dañoso" [Jiménez de Asúa, 1960: 251];
de esta manera asienta la doctrina clásica que el delito no es, sino un

acontecimiento jurídico, una infracción a la ley del Estado, un ataque a la
norma penal, un choque de la actividad humana con la norma penal, es en
esencia, un "Ente jurídico". En relación al delincuente se llimitó
imitó a decir que
la imputabilidad moral y su libre albedrío son la base de su responsabilidad
penal; en relación a la pena sostuvieron que era un mal a través del cual se
realizaba la tutela jurídica, concluyendo por asegurar que el Derecho Penal
era una ciencia eminentemente jurídica, que para su estudio debía utilizar el
método lógico abstracto, racionalista o especulativo.
2. POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVA
Cuando se creía que la Escuela Clásica había alcanzado su máximo

nivel y sus postulados parecían haber sentado las bases de un Derecho Penal
definitivo, aparece la Escuela Positiva del Derecho Penal que
indudablemente vino a revolucionar los principios sentados por los Clásicos.
Suss pr
Su prin
inci
cipa
pale
less re
repr
pres
esen
enta
tant
ntes
es fuer
fueron
on:: Ce
Cesa
sare
re Lomb
Lombroroso
so (méd
(médic
icoo y
PDFelement
122
antropólo
antrop ólogo);
go); Enr
Enricoico Fer
Ferri
ri (cated
(catedrát
rático
ico y sociól
sociólogoogo);); y Raf
Rafael
ael Garófa
Garófalo
lo
(magistrado y jurista); quienes en sentido contrario a los clásicos parten del
estud
estudio
io del de
delilinc
ncue
uent
nte.
e. Y es estu
tudi
dian
an el dedelilito
to como
como la acciacción
ón hu
huma
mana
na
result
resultant
antee de la perperson
sonali
alidad
dad del del
delinc
incuen
uente,
te, qu queda
edandondo com
comple
pletam
tament
entee
marginada la concepción jurídica del delito, con el aparecimiento de la Teoría
del Delito Natural y Legal de Rafael Garófalo, quien sostiene que el delito
natural es la
"violación de los sentimientos de piedad y probidad, y todos los

hechos antisociales que no atacan a ninguno de estos sentimientos,
pero, que atentan contra la organización política, son delitos legales (o
políticos), que atentan contra el Estado y la tranquilidad pública".
Dentro de esa misma Escuela se generó otro movimiento impulsado por el

cr
crea
eado
dorr de la Soci
Sociol
olog
ogía
ía Cr
Crim
imin
inal
al,, Enri
Enrico
co Fer
Ferri
ri,, quie
quienn co
conn un crit
criter
erio
io
eminentemente sociológico asienta que el hecho punible o delito es:
"toda acción determinada por motivos individuales y antisociales que

alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de
un pueblo en un momento determinado";
es así pues, como los positivistas describen el delito, jamás como un ente
jurídico, sino como una realidad humana, como un " Fenómeno natural o
social". En relación al delincuente sostenían que el homb
hombrere es imputable,
imputable, no
porque sea un ser consciente, inteligente y libre, sino sencillamente por el
hecho de vivir en sociedad; en relación a la pena consideraron que era un
medio de defensa social y que ésta debía imponerse en atención a la
peliligr
pe gros
osid
idad
ad so
soci
cial
al de
dell de
delilinc
ncue
uent
ntee y no en rela
relaci
ción
ón al da
daño
ño caus
causad
ado,
o,
proponiendo las famosas medidas de seguridad con el fin de prevenir el
delito y rehabilitar al delincuente, y lo más característico de esta corriente fue
concluir que nuestra ciencia, el Derecho Penal, no pertenece al campo de
estudio de las ciencias jurídicas, sino al campo de estudio de las ciencias
naturales y que para su estudio debía utilizar el método positivo, experimental
o fenomenalista.
PDFelement
123
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Con el propósito de inquirir sobre la naturaleza del delito, dentro del

campo del Derecho Penal, tenemos necesariamente que cuestionar los dos
planteamientos anteriormente expuestos, para ello y por razones de criterio
personal, principiamos nosotros por analizar la concepción de la Escuela
Positiva y luego la de la Escuela Clásica.
Con los planteamientos de la Escuela Positivista, es evidente que el
Dere
De rech
choo Pena
Penall pi
pier
erde
de su au
auto
tono
nomí
míaa al co
consnsidider
erar
arlo
lo co
como mo part
partee de lalass
Ciencias
Cien cias Natural
Naturales
es o Fenom
Fenomenal
enalistas,
istas, postura
postura que en la actualid
actualidadad no puede
manten
man teners
erse,
e, por cuanto
cuanto el DerDerech
echoo Pen
Penal
al es una cien cienciacia eminent
eminenteme
emente
nte
jurídica compuesta por un conjunto de normas que tienden a regular el
comportamiento humano para lograr la protección de ciertos valores que se
consideran esenciales para la convivencia y desarrollo social, en tal sentido el
objeto de estas normas -como lo expresamos anteriormente-, pertenecen al
campo del "Debe ser" que llevan consigo un juicio valorativo, mientras que
la
lass ci
cien
enci
cias
as cr
crim
imin
inol
ológ
ógic
icas
as o fenofenome
mena
nalilist
stas,
as, efec
efectitiva
vame
ment
ntee est
estud
udia
iann
fenómenos naturales o reales que están sujetos a la relación de causa y efecto
por lo que pertenecen al campo del "Ser".
Si bien es cierto que las disciplinas criminológicas tiene por objeto de

estudio el delito o el crimen, en sus distintas acepciones también lo es que
éstas están constitu
constituidasidas por dos clases de conocimi
conocimientos.
entos. Los norma
normativ
tivos
os
que pertenecen al mundo del "Deber Ser" y los causal-explicativos que
pertenecen al mundo del "Ser"; al primer grupo pertenecen las disciplinas
esen
esenci
cial
almmente
ente jur uríídica
cass (co
(como el Der
Derec
echo
ho PenaPenall), y al segegun
undo
do las
fenomenalistas (como la criminología); es decir, que el estudio del hombre
como sujeto capaz de cometer delitos es objeto de la criminología mientras
que el delito como norma y como acción punible es objeto del Derecho
Penal. La crimi
criminología
nología estudia al criminal como un indivindividuo
iduo antisocial, y el
Dere
De rech
choo PePena
nall esestu
tudi
diaa el cr
crim
imen
en como
como dedelilito
to;; con
con es
este
te ra
razo
zona
nami
mienento
to
dejamos clara la independencia del Derecho Penal y la necesidad de su
estudio, aparte de las demás disciplinas que componen la Enciclopedia de las
Cienciass Penale
Ciencia s , y como consecuencia entendemos que el delito no debemos
Penales
estudiarlo únicamente como un fenómeno natural o social resultante de la
personalidad humana, sino también como un fenómeno jurídico.
PDFelement
124
El planteamiento de la Escuela Clásica, basado sobre la construcción

carrariana que concibe el delito como un ente jurídico, producto de la
relación de contradicción, entre la conducta del hombre y la ley del Estado,
plantea desde ya una concepción netamente legalista, por cuanto circunscribe
a la existencia de la ley penal toda la dogmática del delito, intentando fijar,
como
co mo muc
muchahass ve
vece
cess se ha di
dich
choo el lílími
mite
te eter
eterno
no de la ilici
ilicitu
tud.
d. Esta
Esta
concepción
concep ción ha sido drásticamente
drásticamente critic
criticada
ada por no consi
considerar
derar los eleme
elementos
ntos
que determinan y producen el hecho antiurídico que son ajenos a la ley penal
del Estado; sin embargo ante la imposibilidad de encontrar una noción
filosófica del delito, que sea satisfactoria y valedera para todas las corrientes
de pensamiento dentro del campo del Derecho Penal, es recomendable tener
presente la concepción de la Escuela Clásica, que si bien es cierto, no
constituye una noción filosófica, sí es esencialmente formal, ya que en todas
las legislaciones penales del mundo, el delito está supeditado a la ley;
al respecto
respecto el notable
notable penalista
penalista español
español Pedro Dorado
Dorado Montero
Montero [1915:
[1915:
541] sostiene que todos los delitos son artificiales, la idea y la noción del
delito viene de la ley, de modo que, suprimida ésta, el delito quedaría
suprimido.
En idéntica forma razona Eugenio Cuello Calón, cuando dice que

una noción verdadera del delito la suministra la ley al destacar la amenaza
penal, sin la ley que lo sancione no hay delito, por muy inmoral y socialmente
dañosa que sea una acción, si su ejecución no ha sido prohibida por la ley
bajo la amenaza de una pena, no constituiría delito [Cuello Calón, 1957: 289].
Claro está que el hecho de supeditar el delito a la ley, es reconocer el
monopolio de la ley para la creación de los delitos, con lo cual se está
sellando el destino de la concepción jurídica del delito, como bien lo plantea
el extinto catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de
Madr
Ma drid
id,, Jo
José
sé Ma
Marí
ríaa Ro
Rodr dríg
ígue
uezz De
Deve
vesa
sa,, al so
sost
sten
ener
er qu
quee el prprin
inci
cipi
pioo de
legalidad ( Nullum Crimen, Nulla Poena, Sine Lege ), predetermina todo el sistema
posterior, ya que una vez admitido como axioma inconcuso, que sin ley no
hay delito, y que las conductas que quedan fuera de la ley son impunes, sólo
se puede averiguar lo que el delito es, interrogando a la misma ley, es decir,
no ququed
edaa ot
otra
ra posi
posibibililida
dadd que
que la de un conc
concep
epto
to lega
legal.l. Clar
Claroo esestá
tá,,
PDFelement
125
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
circunscribir el delito a lo que castiga la ley no significa, ni puede significar la

renuncia a la crítica [Rodríguez Devesa, 1979: 314].
III. CRITERIOS PARA DEFINIR EL DELITO
Actualmente existe una sobre abundancia de formas para definir el

delito, que van desde las más simples hasta las más complejas, atendiendo a
que cada corriente de pensamiento, o bien cada uno de los estudiosos que ha
sentido la inquietud por los problemas del crimen, ha planteado la suya;
nosotros ante la imposibilidad de analizar cada una de ellas por separado,
cons
consid
ider
eram
amos
os qu
quee re
resu
sultltaa má
máss co
conv
nven
enie
ient
ntee y me
meno
noss in
incó
cómo
modo
do papara
ra su
comprensión agruparlas en torno a un criterio, es decir, en torno al juicio que
se ha seguido para formularlas, a fin de condensar el proceso evolutivo que
han tenido las ideas penales respecto al delito, y primordialmente corroborar
o no la validez de éstas ante el Derecho Penal moderno.
1. CRITERIO LEGALISTA
Desde la denominada Edad de Oro del Derecho Penal (principios del

siglo XIX), se deja ver un criterio puramente legalista para definir al delito;
así Tiberio Deciano, Giandoménico, Romagnosi, Einrico Pessina, Ortalán y
otro
otros,
s, plan
plante
tean
an su
suss de
defi
fini
nici
cion
ones
es,, so
sobr
bree la ba
base
se de que
que "El
"El deli
delito
to es lo
prohibido por la ley", concepto que por su mismo simplismo se torna en
indeterminado, y resu6lta ser demasiado amplio en la actualidad, porque
cuántos acto
ctos hay que son prohibidos por la ley, y sin embargo,
necesariamente una figura delictiva; además, desde otro punto de vista, como
bien lo plantea Dorado Montero, si no se resuelve le problema de ¿qué es lo
que prohibe
prohibe la ley? el delito
delito vendría
vendría a ser lo que quiera el legisla
legislador
dor y ello
puede
pue de conduc
conducirir a absurd
absurdas
as exager
exageraci
acione
oness [Dorad
[Doradoo Monter
Montero,o, La Psicología
Criminal en el Derecho Penal Legislado : 228].
228]. A fin
finales
ales de esa época, ya aparecen
otras definiciones, como, la del padre de la Escuela Clásico, Francesco
Carrara, que a pesar de tener una inclinación marcadamente legalista, incluye
otros elementos, al decir que:
PDFelement
126
"Es la infracción a la ley del Estado promulgada para proteger la se-

guridad de los ciudadanos resutlante de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso",
elementos éstos que son dignos de analizar con un criterio jurídico, dentro
del movimiento de la construcción técnica jurídica de la infracción que
analizaremos más adelante
2. CRITERIO FILOSÓFICO
La falta
alta de trtras
asce
cend
nden
enci
ciaa del
del lega
legalilism
smo,
o, posi
posibl
blem
emen
ente
te po
porr loloss
trastornos causados durante casi medio siglo (1850 1900) por los radicales
postulados
postul ados de la Escuela Positiva
Positiva en oposición a la Escuela de Juristas,
Juristas, hizo
que los estudiosos del crimen de la época se encaminaran por senderos más
fil
filosó
osófi ficos
cos,, tománd
tomándolooloss desde
desde div
divers
ersos
os aspect
aspectos:
os: pri
primer
merame
amente
nte se hace
hace
alusión al aspecto moral, por parte de los teólogos que identificaban al delito
con el " pecado" así se dice que Alfonso de Castro (primer penalista español)
ni siquiera utiliza al verbo "delinquir" sino habla de "pecar" y seguidamente
Francisco Julián Oudot y Pedro José Proudhom, definen el delito como " una
conducta contraria a la moral y la justicia " [Puig Peña, 1959:240] enfocándolo
inmediatamente después como violación o quebrantamiento del deber, así,
Rossi (campeón del eclecticismo francés), sostiene que el delito es " La
violación de un deber " y Pacheco dice que es " Un quebrantamiento libre e intencional
de nuestros deberes ".". Actualmente nnoo podemos darle validez a ninguno de estos
cr
crititer
erio
ios,
s, prim
primereroo po
porq
rque
ue el pe peca
cado
do,, in
indi
discscut
utib
ible
leme
ment
nte,
e, teni
tenien
endo
do un unaa
orientación divina, nada tiene que ver con nuestra orientación jurídica; y,
segundo, porque las infracciones al "Deber" atienden más a normas de
conducta moral, que a normas de conducta jurídica; si bien es cierto, que
ambas persiguen
persiguen de algu
algunana forma,
forma, regul
regular
ar la conducta humana, las primeras
primeras
carecen de sanción estatal, mientras que las segundas cuando se refieren al
delito, su característica básica es la amenaza de la sanción del Estado.
Al no prosperar la concepción del delito, relacionando a ésta con la

moral y el deber, se intenta definirlo como "una infracción al Derecho", en este
sentido Ortolán se refiere al delito diciendo que es " la violación al Derecho ",
PDFelement
127
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
criterios éstos que también han sido condenados al fracaso ante el Derecho
Penall contem
Pena contempor
poráne
áneo,
o, pue
puess exi
existe
stenn tantas
tantas viola
violacio
ciones
nes al orden
orden jur
jurídi
ídico
co
establecido, que no necesariamente constituyen delito.
delito. Repetidas veces se ha
dicho que viola o niega el Derecho el deudor que se opone al pago de una
deuda, sin que ello sea delito; por otro lado, Ernesto Binding al plantear la
sugestiva "Teoría de Normas", sostiene que no se debe seguir hablando de
"Vio
"V iola
laci
ción
ón del
del Dere
Derech
cho"
o" al re
real
aliz
izar
arse
se un act
actoo deli
delict
ctiv
ivo,
o, pues
puesto
to qu
quee el
delincuente no viola el Derecho al cometer delito sino que precisamente
actúa de acuerdo con él, al adecuar su conducta a lo que dice la norma.
3. CRITERIO NATURAL SOCIOLÓGICO
A pesar de que también estos criterios, podrían haberse analizado

dent
de ntro
ro de loloss fi
filo
losó
sófi
fico
cos,
s, re
resu
sult
ltaa má
máss impo
import
rtan
ante
te hace
hacerl
rloo de maner
aneraa
independiente, ya que representan el criterio de una corriente de pensamiento
distinta, como es el de la Escuela Positiva del Derecho Penal.
Después de realizar un estudio casi exhaustivo del delincuente desde

el punto de vista antropológico, los positivistas italianos, se ven en la
imperiosa necesidad de definir el delito, ya que era el presupuesto para que
existi
existiera
era el del
delinc
incuen
uente.
te. La post
postura
ura más nota
notable
ble al respecto
respecto,, quizá
quizáss es la
adoptada por RaFAEL Garófalo, al plantear la " Teoría del Delito Natural "
tomando como base dos clases de sentimientos, que para él fueron los más
importantes (el sentimiento de piedad y el sentimiento de prohibidad), sobre
los cuales construye la definición del delito natural así:
"Ofensaa a los sen

"Ofens sentim
timien
ientos
tos alt
altrui
ruista
stass fundam
fundament
entale
aless de pi
pieda
edadd y
proohibi
pr hibida
dadd en la medediida en que son
son po poseseíídos
dos po
porr un grup
grupoo soci
social
al
determinado"
con ese mismo criterio lo definen tratadistas como: Colajani, Durkheim y

Enrico Ferri, éste último como creador de la Sociología Criminal, le da una
orientación más sociológica con el objeto de desvirtuar en parte la teoría del
PDFelement
128
delito natural, aunque en el fondo son análogas, por cuanto considera que el
delito se refiere a las
"Acciones determinadas por motivos individuales y antisociales que

alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de
un pueblo en un momento determinado".
Como quedó expuesto anteriormente (al enfocar la naturaleza del

delilito
de to),), no
noso
sotr
tros
os comp
comparartitimo
moss la in
inde
depepend
nden
enci
ciaa de
dell De
Dere
rechchoo Pen
Penal
al y
sostenemos la necesidad de estudiarlo independientemente de las disciplinas
fenomenalistas que componen la enciclopedia criminólogica; por tal razón el
criterio natural sociológico para definir el delito no tiene relevancia jurídico
penal, por otro lado, estos criterios fueron en aquel tiempo adversado por
casi todos los sectores de la doctrina penal, tal es el caso de Luis Jiménez de
Asúa, quien criticó drásticamente a Rafael Garófalo tildándolo de ser un
cl
clási
ásicoco re rene
nega
gado
do y re
reac
acci
cion
onarario
io en su
suss id
idea
eas;
s; por
por su pa
part
rtee Be
Bern
rnar
ardi
dino
no
Alimena [Alimena, 1915: 294], consideró la Teoría del Delito Natural, como
arbitraria, inútil y falsa ante la historia y psicología, porque es imposible hacer
un catálogo exacto de los sentimientos en que las ofensas a los mismo
determinen el delito natural.
4. CRITERIO TÉCNICO JURÍDICO
Una vez superada la crisis por la que atravesó el Derecho Penal en la

segunda mitad del siglo XIX, cuando estuvo sometido a las más exageradas
especulaciones del positivismo, principia a renacer la noción jurídica del
delito, con el movimiento denominado "Técnico Jurídico", que nació en
Alemania y más tarde se extendió a Italia y luego a otros países de Europa.
Dicho movimiento, fruto de la dogmática alemana y del empleo del método
analítico, se aparta de los extremos positivistas, para dedicarse de lleno al
exam
examenen lógi
ógico del
del de
dellito
to,, da
dand
ndoo vida a lo que en la doc octr
triina se ha
denominado "La construcción técnico jurídica de la infracción " que al
decir del notable jurista español Federico Puig Peña (de quien tomamos el
posterior enfoque), se sintetiza maravillosamente en la " Teoría Jurídica del
Delito", que alcanza plena relevancia dentro del Derecho Penal, hasta el
PDFelement
129
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
extremo de que casi ha venido a resumirse en ella [Puig Peña, 1959: 246 y
siguientes].
El inicio de esta nueva corriente, que se desarrolla en varias etapas,

la
lass cual
cuales
es tr
trat
atar
arem
emos
os de desc
descri
ribi
birr cr
cron
onol
ológ
ógic
icam
amen
ente
te (nom
(nombr
bran
ando
do a sus
sus
exponentes y sus principales aportaciones al Derecho Penal moderno) puede
principiar a contarse desde las aportaciones sobre el delito hicieron los
penalistas alemanes: Bohemero, que construye la teoría del delito sobre bases
estrictamente jurídicas; Ernesto Binding, que con su " Teoría de las Normas ",
",
intenta llenar el vacío técnico de la Teoría Filosófica; y el precursor de la
Escuela Sociológica Alemana, profesor de la Universidad de Berlín, Franz
Von Liszt que en el año de 1881 define el delito como " Acción antijurídica
y culpable castigada con una pena".
La definición de Von Liszt se mantiene inalterable, hasta el año de

1906 cuando el profesor alemán Ernesto Beling, en su trabajo "Teoría del
Delito" ( Die
Die Lehre Von Verbrechen ), descubre la tipicidad como uno de los
caract
caractere
eress pri
princi
ncipal
pales
es del delito.
delito. Beling
Beling sosti
sostiene
ene que la constr
construcc
ucción
ión del
delito debe tomar sus elementos de la legislación positiva, que nos presenta
tipos (figuras de delito); o sea el concepto formal que por abstracción hace el
legislador de los diversos hechos que son objeto de la Parte Especial de los
Códigos Penales. Basándose en la la tipici
tipicidad
dad define al delito así:
"Es una acció

acciónn típi
típica,
ca, contraria al derec
derecho,
ho, culpable, sancionada
sancionada con
unaa pena
un pena adec
adecua
uada
da y susufi
fici
cien
ente
te a lalass co
cond
ndic
icio
ione
ness obje
objeti
tiva
vass de
penalidad".
Sus principales aportes pueden resumirse así:
a) A pesar de quque muchos años atrás, lo había hecho Carrara se le

atribuye haber introducido la Tipicidad ( Tatbestand
Tatbestand o deliktypos ),
como
co mo elelem
emen
ento
to esenc
esencia
iall de
dell deli
delito
to,, tomá
tomándndol
oloo co
como
mo co
conc
ncep
epto
to
formal, que al igual que la acción no es valorativo, sino descriptivo, es
decir, que pertenece a la ley y no a la vida real.
PDFelement
130
b) Considera la antijuricidad como característica sustantiva e

inde
indepe
pend
ndie
ient
ntee a la no
noci
ción
ón del
del de
delilito
to,, sepa
separa
rada
da tota
totalm
lmen
ente
te de la
tipicidad, ya que hay acciones típicas que no son antijurídicas, sin que
por ello dejen de ser típicas. Sostiene la tesis
tesis de que todo lo subjetivo
pertenece a la culpabilidad, siendo los restantes elementos de índole
objetiva.
c) Cons
Consiidera
dera a llaa pun
punibi
bililida
dadd co
com
mo el
elem
emen
ento
to del
del del
delito
to,, pu
pues
esto
to que
que és
éstte
debe sancionarse con una pena adecuada.
d) No considera constituido el delito, si no quedan satisfechas las

condiciones objetivas de punibilidad.
Es de hacer notar que en la construcción jurídica del delito que

presenta Beling, los elementos característicos del hecho punible operan en
forma autónoma e independiente, por lo que se hizo acreedor a diversas
críticas tanto en la doctrina alemana como extranjera, atacando según decían,
la abstracta y complicada terminología que emplea en la confusa teoría de los
tipos (la tipicidad, asiento y base de su construcción) y la consignación de las
cond
co ndic
icio
ione
ness ob
obje
jeti
tiva
vass de pupuni
nibi
bililida
dad,
d, qu
quee adem
además
ás de serser impr
imprec
ecis
isas
as
(criticaban), no pueden ser independientes; por lo que la hicieron caer en el
olvido.
En el año de 1915 el también profesor alemán Max Ernesto Mayer

to
toma
ma nuev
nuevam
amen
ente
te la dedefi
fini
nici
ción
ón de Erne
Erneststoo Be
Beliling
ng,, act
actua
ualilizá
zánd
ndol
olaa y
retocándola, define el delito como: " Acontecimiento típico antijurídico e
imputable". Sus principales
principales aportes, son los siguientes:
a) Hace un notable aporte a la "Teoría de la Antijuricidad " con su doctrina

de "Las Normas de Cultura " ( Kultur-Normen
Kultur-Normen ), considerando que el
orden jurídico, es un orden de cultura y concibe la antijuricidad como
una infracción a esas normas.
PDFelement
131
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
b) Sintet
ntetiiza la dedeffini
nici
ción
ón de Bel
eliing
ng,, eli
elimin
minando
ando de ell
ella lo rel
relati
ativo a la
punib
pun ibili
ilidad
dad,, con el fin de gan ganarar pur
pureza
eza ló
lógic
gicaa y con
constr
strucc
ucción
ión
técnica.
c) No cocons
nsid
ider
eraa a la acci
acción
ón co
como
mo elem
elemen
ento
to in
inde
depe
pend
ndie
ient
ntee a la tipi
tipici
cida
dad,
d,
sino dentro de la tipicidad estudia la acción (acontecimiento)
d) El desescu
cubbri
rimi
mien
ento
to de los elelem
emenento
toss no
norrmati
ativos del
del tip
tipo, rompe
ompe la
neta disti
distinción
nción entre la tipicidad
tipicidad y la antijuri
antijuridicid
dicidad,
ad, destr
destruyend
uyendoo
las barreras entre lo objetivo y lo subjetivo, estimando que la tipicidad
es ratio cognosnoscendi de la antijuricidad, poniendo en duda la
independencia de los elementos del delito [Rodríguez Devesa, 1979:
321].
En el año 1931, el distinguido maestro de Munich Edmundo Mezger

da una acabada construcción a la teoría jurídica del delito, al extremo que se
consideró como el estudio más perfecto hecho sobre la misma.
En principio define el delito como " Acción típicamente

antijurídica y culpable" eliminando como lo hizo Max Ernesto Mayer, el
hecho de que esté sancionada como una pena, y luego después sometiendo a
revisión su propia doctrina, presenta la definición en forma tricotómica, al
decir que el delito es " La acción típicamente antijurídica, culpable y
amenazada con una pena". Sus principales aportes son:
a) La teor
teoríía ddel
el ti
tipo
po pl
plan
ante
tead
adaa por
por Beli
eling, llaa ofr
ofrec
ecee nnoo com
comoo med
mediio de
de
conocimiento, sino como la razón esencial (Ratio essendi) de la
propia antijuricidad (estudió la teoría del tipo dentro de la teoría de la
antijuricidad), razonando que en toda acción antijurídica, para que
tenga relevancia jurídico penal es necesario que exista un poderoso
elemento, cual es el tipo; es por eso que se dice que se necesita de
acciones típicamente antijurídicas; así la tipicidad queda absorbida por
la antijurici
a ntijuricidad.
dad.
b) Para él la antijuricidad encuentra su expresión en dos notas: la

cual
cualid
idad
ad de aj
ajus
usta
tars
rsee la ac
acci
ción
ón al tipo
tipo ( que
q ue ya de por sí es
PDFelement
132
antijurídico ), y la de no estar comprendida en ninguna de las ca

causas
usas
de justificación.
c) Concibe como elemento fundamental la culpabilidad, bajo tres

aspectos: la imputabilidad, las formas de culpabilidad y la inexistencia
de causas de exclusión de la culpabilidad.
d) Dest
Destac
acaa llaa rrel
elac
ació
iónn qque
ue ex
exis
iste
te en
entr
tree los
los elem
elemen
ento
toss ddel
el deli
delito
to po
poni
nien
endo
do
de relieve la "Te Teor
oría
ía de la Iden
Identidad " desechando por completo el
tidad
sistema de la pura separación (Teoría de la Coordinación) de Beling.
Con relación a la exposición planteada, Federico Puig Peña [1959:

257 y 258] señala: Como todas las obras de gran relieve, la teoría jurídica del
delito
delito ha dado vida a entusi
entusiasta
asta part
partidar
idarios
ios y encarnizados
encarnizados enem
enemigos.
igos. Los
primeros la presentan como el ejemplo más acabado de la técnica que el
pensamiento penal puede producir. Los segundos, la motejan motejan de art
artificiosa,
ificiosa,
plagada de abusos de la lógica formal, llena de distinciones y sutilezas que
empañan la clara visión del Derecho y, sobre todo, inútil por cuanto reducida
al si
sim
mpl
pliici
cism
smoo moder
oderno
no,, no ha he hech
choo más
más que remo mozzar co
conn nuevueva
terminología lala concepción de llaa Escuela CClásica.
lásica. Realmente es el momento
de aclarar que ni los extraordinarios elogios, ni los hoscos reproches le
cuadran.
cuadra n. Basta decir
decir que ocup
ocupaa una señalada
señalada posic
posición
ión en el pensa
pensamient
mientoo
penal moderno y que no se puede desconocer:
a) Que gracias a la dogmática empleada se ha llegado a una mayor

pureza en la noción jurídica del delito.
b) Que
Que eell rrig
igor
or ló
lógi
gico
co ccon
on que
que ssee est
estud
udia
iann los
los ca
cara
ract
cter
eres
es de la in
infr
frac
acci
ción
ón
ocasionan una visión general de problema, de efectos singularísimos.
c) Qu
Quee ccon
onst
stit
ituy
uyee uunn ppro
roce
cedi
dimi
mien
ento
to ma
magn
gníf
ífic
icoo ppar
araa apl
aplic
icar
ar e int
inter
erpr
pret
etar
ar
científicamente la ley penal y exponerla de un modo didáctico.
d) Que
Que oori
rien
entta ddee m
moodo insup
nsuper
erab
ablle la
la ttéc
écni
nica
ca legi
egisl
slat
atiiva.
PDFelement
133
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Después de este movimiento técnico jurídico para la construcción del

delito, han surgido otros en el campo del Derecho Penal, tal es el caso de la
" Escuela de Kiel " en la Alemania hitleriana, cuyos representantes son: Dahny y
Schafftein, profesores de la Universidad de Kiel, que propugnan por una
consid
con sidera
eració
ciónn tot
totali
alitar
tarist
ista,
a, con
concre
creta,
ta, dec
decisi
isioni
onista
sta del del
delito
ito,, basada
basada en el
pensamiento del orden concreto y en un método intuitivo, para quienes el
delito es "un todo orgánico" una especie de "Bloque Monolítico" cuyos
componentes no se pueden dividir y que su esencia es la traición o la
infracción de un deber de fidelidad al Estado; teoría que no ha sido aceptada,
porque si bien es cierto que el delito no es una suma de elementos dispares,
tampoco se puede retroceder a la simplicidad primera del delito para estudiar
sus elementos.
Casi al mismo tiempo que la Escuela de Kiel, en la año 1943 surge

una "Concep
Concepción Finalista " para el estudio del delito, que penetró a América
ción Finalista
Latina, en países como Argentina y Chile, cuyo representante máximo es el
profesor de Bonn, Hans Welzel, que lo concibe como una actividad final,
porq
po rque
ue el seserr hum
humanoano pupued
edee pr
prev
ever
er en cier
cierta
ta exte
extens
nsió
ión,
n, medi
median ante
te su
conoci
con ocimi
miento
ento cau
causal
sal,, las posibl
posibles
es con
consec
secuen
uencia
ciass de su act
actuar
uar,, pl
plant
antear
earse
se
diferentes metas y dirigir su actividad para conseguirla, siguiendo un plan; de
esa manera la acción se convierte en un delito cuando lesiona el orden de la
comunidad de una manera normada en los tipos legales, es decir, si es típica y
antijurídica, y si se le puede reprochar al autor como culpable.
En su momento en España, el profesor José María Rodríguez Devesa

al revisar estos planteamientos, los rechazó por considerar que el finalismo
conduce inevitablemente a una concepción intelectualista, exclusivamente
racionalista del actuar humano, lo cual es inexacto, ya que es necesario tomar
en cuenta para fijar el marco de la pena de los estado emotivos o pasionales
esos ingredientes emocionales del acto humano, con raíces profundas en la
vida instintiva; por otro lado, expone que el desarrollo del finalismo ha
conducido a la dogmática alemana a excesos peores que los del más extremo
PDFelement
134
método analítico y que hoy acusa una fuerte reacción [Rodríguez Devesa,
1979: 325].8
Recientemente (1965-1970), en la hermana República Mexicana, se

inició la aventura de crear una nueva corriente de estudio del campo penal, la
cual a primera vista ha sido bautizada con el nombre de " Derecho Penal
Pitagórico", ya que justificados (según ellos) en la anarquía doctrinal y la
necesidad de orientar esta disciplina hacia una dimensión rigurosamente
científica, pretenden aplicar formulas matemáticas, con la ayuda de la lógica y
las computadoras parapara el estudio del Derecho Puniti
Punitivo.
vo. Entre sus principales
principales
representantes podemos mencionar a los profesores de Derecho Penal de la
Universidad Autónoma de México (UNAM), Olga Islas y Elpidio Ramírez.
Con relación al delito, lo pretenden definir estructuralmente con base en la
conducta (acción), la antijuricidad y la culpabilidad, trasladando el estudio de
la tipicidad y la punibilidad de la Teoría del Delito a la Teoría de la Ley Penal,
post
po stur
uraa que
que nonoss pare
parece
ce ininte
tere
resan
sante
te,, rese
reserv
rván
ándo
dono
noss la opor
oportu
tuni
nida
dadd de
analizarla más adelante; por ahora, y en aras de la continuidad del tema, sólo
quer
qu erem
emosos anot
anotar
ar qu
quee en el DereDerech
choo Pena
Penall mo
modedern
rno,
o, es
esta
ta corr
corrie
ient
nte,
e,
actualmente tan sólo es una especulación, por lo que no podemos darle
ninguna validez jurídica en cuanto al estudio del delito.
En nue uest
stro
ro me
medi
dioo de culcultu
turra jur
uríídica
ca,, el cri
criteri
erio qu
quee may
ayor
or
trascendencia ha tenido para la definición del delito, por considerarse el más
aceptable dentro del campo penal, aún en nuestros días, ha sido el aportado
por el movimiento técnico-jurídico, en la primera mitad del presente siglo;
sobre esa base, los más prodigiosos penalistas de la época, ha construido sus
definiciones, variando únicamente la forma de plantearlas; algunas veces se
prescinde de la pena, de algún elemento característico, o bien, se añaden
otros y casi siempre se altera el orden en que quedan enunciados; pero, a la
postre, todas responden al mismo criterio; dejamos planteadas algunas de
ellas:
8 Sin embargo, tuvo aceptación y gran difusión posterior en la

propia España y Europa más allá de 1970. Wondershare
135
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
"El delito es un acto típicamente antijurídico, imputable al culpable,

sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y que se haya
conm
conmin
inad
adoo co
conn una
una pepena
na,, o en cier
cierto
toss ca
casos
sos,, co
conn dete
determ
rmin
inad
adaa
medida de seguridad en reemplazo de ella".
Luis Jiménez de Asúa
"El delito es una acción típicamente antijurídica y culpable, a la que

está señalada una pena".
José María Rodríguez Devesa
"El delito es el acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a
veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y
sometido a una sanción penal".
Raúl Carrancá y Trujillo
"El delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada

a una figura penal".
Sebastián Soler
"El delito es la acción típicamente antijurídica y culpable".

Carlos Fontán Balestra
PDFelement
136
CUADRO SINÓPTICO DE LA TEORÍA DEL DELITO
(Versión modificada del cuadro original de E. R. Zaffaroni)
ASPECTO POSITIVO ASPECTO NEGATIVO

CONDUCTA AUSENCIA DE CONDUCTA
Es un hacer volunta
voluntario
rio final.
final. Tiene
Tiene aspec
aspecto
to inter
interno
no I1. Fuerza física irresistible
(proposición del fin y selección de los medios), y un
aspecto externo (puesta en marcha de la casualidad). Art. 25 inc. 2do. El sujeto opera como una masa
mecánica.
Conducta es sinónimo de de acción y de acto. La omisión
no existe como forma de acción o de conducta, sino 1. Puede Puede pro
proveni
venirr de un tercero
tercero,, y en tal caso es el
que antes del tipo
tipo todas son acciones.
acciones. Sin el tipo no se tercero el que realiza la acción (ej. el que es empujado
distinguen las omisiones del no hacer. contra una vidriera).
El nexo causal y el resultado son fenómenos físicos que 2. Puede provenir

provenir de una fufuerza
erza de la naturaleza
naturaleza (ej. el
la acompañan. que es arrastrado
arrastrado por el viento
viento o por el agua). El que se
some
somete
te a unauna fuer
fuerza
za físi
física
ca ir
irre
resi
sist
stib
ible
le re
real
aliz
izaa una
una
Conduct
Cond uctaa no es sin
sinónim
ónimoo de hechos.
hechos. Los hec hos conduc
hechos conducta,
ta, que es la de someterse
someterse a la fuerza.
fuerza. No debe
pueden ser: confundirse la fuerza física con la coacción ni con el
estado de necesidad (art. 24 inciso 2do.).
Humanos:
II. Involuntabilidad
a. Voluntarios (conductas)
b. Involuntarios Es la incapacidad psíquica de la voluntad (incapacidad
c. De la naturaleza psíquica de conducta)
Conductaa es caráct
Conduct carácter
er genéri
genéricoco del del
delito
ito.. Tipicidad,, 1. Puede se
Tipicidad serr por inconsciencia
inconsciencia (el epilépti
epiléptico
co durante la
antijijur
ant urid
idic
icid
idad
ad y cu culp
lpabi
abililidad
dad so
sonn los
los ca cara
ract
cter es crisis: el sueño fisiológico, el hipnotismo).
eres
específicos del delito.
La conducta típica y antijurídica es un injusto penal. Inconsciencia es la ausencia de conciencia entendida
como función sintetizadora de las restantes funciones
PDFelement
137
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
mentales. No debe confund

mentales. confundirse
irse con la inimputabil
inimputabilidad
idad
por perturbación de la conciencia.
2. Pue
Puedede prov
proveni
enirr de la incapac
incapacida
idadd para dirigir
dirigir las
accioness (ej. el que padece una afección necrológica
accione necrológica que
le impide
impide elcon
confundirse control
cont larol de sus mov
movimi
inculpabilidad imiento
por laentos).
s). No debe
incapacidad para
dirigir las acciones conforme a la comprensión de la
antijuricidad (ej. fobias, compulsiones).
TIPICIDAD ATIPICIDAD
ANTIJURICIDAD CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
CULPABILIDAD INCULPABILIDAD
IV. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DEL DELITO
1. ELEMENTOS POSITIVOS DEL DELITO

a) La acción o conducta humana;
b) La tipicidad;
c) La an
antijuridicidad o antijuricidad;
d) La culpabilidad;
e) La imputabilidad;
f) Las ccoondiciones oobbjetivas de
de ppuunibilidad; y
g) La punibilidad.
2. ELEMENTOS NEGATIVOS DEL DELITO
a) La falta de acción o conducta humana;

b) La atipicidad o ausencia de tipo; Wondershare
138
c) Las causas de justificación;
d) Las causas de inculpabilidad;

e) Las causas de inimputabilidad;
f) La ffaalta de
de co
condiciones oobbjetivas ddee pu
punibilidad; y
g) Cau
ausa
sass de ex
excl
clus
usiión de la pe
pena
na o excu
excussas abso
absolluto
utori
rias
as..
La legislación penal guatemalteca, en cuanto a elementos negativos se
refiere,
refi ere, habl
hablaa de "Causas que que eximen de Res
Responsa
ponsabilidad Penal ",
bilidad Penal ", y las describe
así;
a) Causas de
de in
inimputabilidad ((A
Artículo 2233).
- La minoría de edad; y
- El trastorno mental transitorio.
b) Causas de justificación ((A

Artículo 24):
- Legítima defensa;
- Estado de necesidad; y
c) Causas de inculpabilidad (Artículo 25):

- Miedo invencible;
- Fuerza exterior;
- Error;
- Obediencia debida; y
- Omisión justificada.
Con respecto a los " Elementos Accidentales del Delito" nuestro Código

Penal presenta la "Cir
Circuns
cunstanc
tancia
ia que modifi
modifican
can la Res
Respon
ponsab
sabili
ilidad
dad Penal ",
Penal " , y se
PDFelement
139
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
refiere a las circunstancias " Atenuantes" y circunstancias " Agravantes" (ver

Parte General del Código artículos 26 y 27 del Código Penal).
V. LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO
La teoría general del delito se ocupa de todos aquellos elementos

comunes a todo hecho punible.
En la actualidad hay acuerdo casi unánime entre los juristas, que los
elementos
eleme ntos comunes
comunes son la tipici
tipicidad,
dad, la antijuric
antijuricidad
idad y la culpabi
culpabilida
lidad.
d. Sin
embargo, para llegar a este acuerdo ha habido necesidad de una larga
elaboración teórica.
El que se halla dispuesto de estos elementos, no quiere decir sin

embargo, que solamente ellos sean necesarios para la conceptualización de
cualquier hecho.
Existen, coyunturalmente otros (como los elementos negativos del

in
inju
just
sto)
o) qu
quee no se hall
hallan
an dedesc
scri
rito
toss en cada
cada tipo
tipo,, si
sino
no se encu
encuen
entr
tran
an
antepuestos a cualquiera de ellos.
Sin la distinción entre tipicidad, culpabilidad y antijuricidad, y su

ulteri
ulterior
or esp
especi
ecifi
ficaci
cación
ón med
median
iante
te distin
distincio
ciones
nes como
como las jus
justif
tifica
icacio
ciones
nes y
exculpaciones, cualquier análisis de un hecho caería en lo sentimental, tal es
el celebre caso Mignonette.
El primer componente que aparecía claramente considerado, hasta la

época de Von
Von Lisz
Lisztt fue la
la culpabilidad.
culpabilidad.
De acuerdo con Bustos [1989: 131] su surgimiento aparece en la

Edad Media, con la preocupación de los canonistas de establecer una relación
personal o subjetiva entre el sujeto y su hecho, lo cual era consecuencia del
sentido expiatorio y posteriormente retributivo de la pena, y se encuentra con
PDFelement
140
relativa claridad en las primeras obras sobre teoría del delito de fines del siglo
XVIII y mediados del siglo XIX.
Esas
Es
culpabilidadas como
apre
apreci
ciac
acio
ione
ness respecto
aquello se rerefi
fier
deeren
en a elun
lo cual unaasujeto
co
conn
nnot
otac
ació
iónn como
aparece de la
moralmente comprometido. Bustos [1989] y Novoa [1980: 21] indican
que los autores alemanes afirman que fue Rudolf Von Ihering (un
civilista) quien separó la contrariedad del acto con las normas jurídicas,
indicando que la juricidad o antijuricidad de un hecho es de caracter
objetivo, sólo conforme a lo señalado dentro del ordenamiento jurídico
y diferente de la mala fe o dolo de sus sujetos [Bustos, 1989: 131].
Es el mismo Bustos quien afirma que corresponde a V. Liszt trasladar
estos conceptos al Derecho Penal afirmando que la antijuricidad representa
sólo antagonismo entre el hecho realizado y el ordenamiento jurídico, con lo
que distingue dos elementos en el delito, la culpabilidad y la antijuricidad.
Tales elementos afirma Novoa, habían sido separados por el padre de la
Escuela Clásica, Carrara, evidentemente no de manera tan clara ni con la
concisión de los autores alemanes, a los que en este aspecto debe agregarse
con toda seguridad a Binding y su teoría de las normas.
En estas dos grandes categorías se han ido distribuyendo diversos

componentes, así como en la antijuricidad: acción, omisión, objetos, sujetos,
relación casual y psicológica entre ellos
ellos y el rresultado.
esultado. En la culp
culpabilidad
abilidad las
facultades psíquicas del autor (imputabilidad), el conocimiento del carácter
antijurídico, la exigibilidad del autor de un comportamiento distinto.
Ambas categorías con su aspecto negativo: la existencia de acción
tiene su negativo; Bacigalupo indica que la afirmación de que un determinado
suceso protagonizado por un autor en un delito dependerá por lo tanto, no
de una intuición
intuición total sino de un an
análisis
álisis [Bacigal
[Bacigalupo,
upo, 1985: 113].
3]. Agrega que
la teoría del delito tiene una tarea de mediación entre el texto legal y el caso
concreto. Trata de dar base científica a la prpráctica
áctica de los juri
juristas
stas del Derecho
Penal [Bacigalupo, 1985: 18].
PDFelement
141
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
La re
rela
laci
ción
ón ps
psic
icol
ológ
ógic
icaa co
conn el resu
resultltad
adoo y su nega
negatitivo
vo:: ab
abso
solu
luta
ta
imprevisibilidad, las causas de justificación, la falta de facultades psíquicas en
el autor (enfermedad mental o menor de edad) excluyen la imputabilidad, son
parte de tales
permitían elementos
element
llegar a una os pero solamente
solament
diferencia e lahechos
entre los culpabil
culpabilidad
idad y la yantijuricidad
delictivos antijuricidadotro
cualquier no
hecho
hec ho que se encon
encontra
trara
ra en contra
contrapos
posici
ición
ón con el Derecho.
Derecho. Só Sólo
lo sería
seríann
hechos delictivos los que además se encuentren en un tipo penal, es éste el
aporte de E. Beling [ DieDie Lehren Von Verbrechen, 1906] consiste en que todo
hecho
hec ho antij
antijurí
urídic
dicoo reali
realizad
zadoo por un autor
autor culpa
culpable
ble es del
delito
ito.. TíTípic
picas
as son
solamente las conductas que el legislador ha seleccionado como las más
graves e intolerables, describiéndolas en su totalidad y combinándolas con la
aplica
aplicació
ciónn de una pena
pena o medida
medida de seguri
seguridad
dad.. La tip
tipici
icidad
dad es, pues
pues la
adecuación de un hecho cometido a la descripción qué de ese hecho hace la
ley [Muñoz C. 1975: 4].
En cuanto a la pena como elemento, ya el mismo Liszt y otros que le

han secundado definen el delito incluyendo la siguiente forma
"Acción Culpable de un hombre imputable, que como agresión a

bienes jurídicos especialmente dignos y necesitados de protección
está conminada con una pena".
Sin embargo, la mayoría a partir de Beling, señalan que la pena no es

un elemento, sino consecuencia, y en esa virtud no se puede definir el delito a
través, o incluyendo en el concepto, a su consecuencia.
Sin embargo, es innegable que en ciertos casos, a la par de la
antijuricidad, tipicidad y culpabilidad se dan otras circunstancias (objetivas)
de las cuales
cuales depende
depende la pena
pena.. Por no ser muy abunda
abundante
ntess no reflej
reflejan
an la
necesidad de estar incluidas en la definición, ni las de su negativo: las excusas
absolutorias.
La punibilidad como posibilidad de imposición de pena, es muy

importante dentro del concepto, pero no es que se trate de un nuevo
elemento, ya que no es necesario [Bustos, 1989: 136].
PDFelement
142
Las respuestas a cuál de los elementos sea el punto de partida

o pied
piedra
ra angular,
angular, es lo que hace los sistemas
sistemas para el estudio
estudio de la
teorí
teoría.
a. Estudi
variantes. Estudiare
aremos
mos la teoría
teoría caus
causali
alistas
stas y la fina
finalilista
sta,, con sus
La conducta humana es la base de la teoría general del delito, por ser

obvi
ob viam
amen
ente
te la base de los he hech
chos
os deli
delict
ctiv
ivos
os.. PoPode
demo
moss afir
afirma
marr qu
quee el
Derechoo Penal guatemalt
Derech guatemalteco
eco es un derecho penal de acto, pues en térmitérminos
nos
generales sólo la conducta traducida en actos externos puede ser considerada
como delito, generar la persecución penal y posteriormente al juicio legal,
motivar la reacción penal a través de una pena.
De todas las formas del comportamiento humano, la ley selecciona
las penalmente
penalmente relevantes.
relevantes. La conduc
conductata delic
delictiva
tiva,, se mani
manifiest
fiestaa a trav
través
és de
acci
accion
ones
es y de omi
omisision
ones
es.. Tant
Tantoo la acci
acción
ón co
como
mo la omomis
isió
iónn cump
cumplelenn la
función de elementos básicos del delito.
1. LA ACCIÓN
La acción es todo comportamiento derivado de la voluntad, y la

voluntad implica siempre una finalidad. El contenido de la voluntad es
siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin; la acción es siempre el
ejercicio de una voluntad final.
La dirección final de la acción se realiza en dos fases, una interna y

otra externa; ambas fases de la acción es lo que se ha conocido como " iter
criminis ",
", es decir, el camino del crimen hasta su realización final.
a) Fase interna. Ésta ocurre siempre en la esfera del pensamiento del

autor,
autor, en dond
dondee se pro
propon
ponee la real
realiz
izaci
ación
ón de un fin.
fin. Para
Para llev
llevar
ar a
cabo el fin selecciona los medios necesarios; la selección sólo ocurre a
partir de la finalidad; cuando el autor está seguro de lo que quiere
decide resolver el problema de cómo lo qquiere.
uiere. En esta fase toma en
cuenta también los efectos concomitantes que van unidos a los
PDFelement
143
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
medios para la realización del fin; y una vez los admite como de
segura o probable producción los realiza, tales efectos pertenecen a la
acción.
b) Fase externa. Después

Después de la re
realiz
alización
ación interna
interna el autor
autor realiz
realizaa la
actividad en el mundo externo, ahí pone en marcha conforme a su fin
sus actividades, su proceso de ejecución del acto.
1 .1 . TEORÍAS DE LA ACCIÓN
"La teoría de la causalidad se subdivide fundamentalmente en dos

grandes corrientes: la de la equivalencia de las condiciones y la de la
causal
causalida
idadd adecua
adecuada.
da. La equi
equival
valenci
enciaa obe
obedec
decee a un
unaa acción
acción ciega
causa causae est causa cauasati
( de nociones
nociones valorativas o )subjetivas
valorativas y seivas."
subjet le considera
." [Nov
[NovoasinMonreal,
oa interferencia
Monreal alguna
, 1960:3
1960:301
01 a
303]
Seránn lo
Será loss elem
elemenento
toss norm
normat ativ
ivos
os dedell de
delilito
to -a
-aña
ñade
de Novo
Novoaa Mo Monr nreal
eal-- la
antitiju
an juri
rici
cida
dadd y la cu culp
lpab
abililid
idad
ad en sentsentid
idoo am ampl
plio
io (rep
(repro
roch chab
abililid
idad
ad),), lo
loss
encargados de circunscribir dentro del cuadro puramente fáctico que ahora
examinaremos, aquelloaquello que en justici
justiciaa ha de merecer sanción
sanción.. No obstante,
hay un definido límite a esa amplitud: los factores que pudieran originar el
suceso quedan fuera de toda consideración jurídico penal, si no es posible
conectarlos como conditio sine qua non al resultado producido. La causalidad
adecuada en cambio (Von Kries, Merkel) atiende a la eficacia intrínseca de la
condición para producir en abstracto la consecuencia dada. Si juntam juntamos os los
elementos de argumentación de una y otra teoría, nos encontramos con lo
siguiente: no hay acción ciega, en la acción va la voluntad (finalismo); si el
agente se propone un fin y lo logra es que en su conducta sólo hubo dolo
(finalismo); la acción es ciega, sin interferencia de nociones valorativas o
subj
su bjetetiv
ivas
as (e(equ
quiv
ival
alen
enci
cia)
a);; la anti
antiju
juri
rici
cida
dadd y la cu culp
lpab
abililid
idad
ad -ele
-elemement ntos
os
normativo
norma tivoss del delito- circ
circunscri
unscribirá
biránn dentro
dentro del cuadro
cuadro fácti
fáctico co aquel
aquello lo que
en justicia haya de merecer sanción (equivalente); los factores
hipotéticamente casuales del suceso quedan fuera de la consideración jurídico
penal si no se les
les puede cconecta
onectarr al res
resulta
ultado
do producido
producido co
como
mo conditio sine
PDFelement
144
non (equivalencia); en el análisis de la ación hay que atender a la eficacia

qua non
intrínseca de la condición para producir en abstracto la consecuencia dada
(causalidad adecuada) [Carrancá y Trujillo, 1980: 628].
1.2. AUSENCIA DE ACCIÓN
Cuando la voluntad falta no hay acción penalmente relevante, como

en los siguientes casos:
a) Fuerza irresistible. Nuest Nuestro

ro código
código vivigen
gente
te (qu
(quee sigu
siguee la teoría
teoría
cauusal
ca salista)
sta) ind ndiica que la fueuerz
rzaa irr
rres
esiisti
stible es una
una ca caus
usaa de
in
incu
culp
lpab
abililid
idad
ad;; o se
seaa que
que este
este ca
caso
so lo toma
toma cocomo
mo ause
ausenc
ncia
ia de
voluntad, cuando en realidad lo que hay, es que para el Derecho
Pena
Pe nall no ti
consecuencia tien
ene
e es
no ni
ning
ngun
unaa elimpo
válido imexamen
port
rtan
anci
ciade
a la voluntad,
acci
acción
ón real
repuesto
aliz
izad
ada,
a,que
y no
en
hay acción.
acción. La fuerza
fuerza exter
exterior
ior es un hecho que
que se realiz
realizaa en forma
tal, que no deja al que la sufre ninguna opción, es decir, su voluntad
no tiene nada que ver. Por ejemplo, si una persona es am amarrada
arrada a un
árbol para impedirle que cumpla un deber que está obligado a
realizar, aquí se da la fuerza irresistible; falta la acción, si el deber no
cumplido es una conducta esperada por el Derecho; éste es el caso de
los
los deli
delito
toss de omi
omisi
sión
ón.. El que actú actúaa viol
violen
enta
tando
ndo por la fu fuer
erza
za
irresistible no realiza acción alguna relevante para el derecho, se
considera como un mero instrumento; en cambio el que realiza la
fuerza sobre otro, es quien responde como autor directo del delito
que se cometa.
b) Movimiento
Movimie ntoss ref
reflej os.
lejos Los refreflej
lejos físi
sico
coss o movoviimien
mienttos
instintivos no constituyen acción, pues tales movimientos no están
controlados por la voluntad.
voluntad. Quien titiene
ene una convul
convulsión
sión epilépti
epiléptica
ca y
como consecuencia de ello causa daño, no tiene la voluntad puesta en
ello. Pero ello es diferente de uuna
na reacción impulsiva,
impulsiva, emo
emocional,
cional, que
sí conlleva una acción.
PDFelement
145
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
c) Estados de inconsciencia . En la situación

situación de
de un sonámb
sonámbulo
ulo po
porr
ejemplo se pueden realizar actos que no dependen de la voluntad y en
cons
co nsecu
ecuen
enci
ciaa no hay
hay ac
acci
ción
ón,, pena
penalm
lmenente
te rele
releva
vant
nte.
e. Es posi
posibl
blee
también estados
Algunos hablar de incosciencia
un estado desininconsciencia
embargo, puedenen elserhipnotizado.
considrados
como acción, si la misma fue buscada de propósito ( actiones
actiones liberae
liberae in
), en estos casos lo penalmente relevante
causa relevante es el actuar precedente.
1.3. FORMAS DE LA ACCIÓN
1.
1.3.
3.1.
1. La ac
acci
ción
ón y rres
esul
ulta
tado
do
Al realizarse una acción penalmente relevante, generalmente se

mo
modi
difi
fica
ca un
unaa de
manifestación si
situ
tuac
laació
iónn en elproduce
voluntad, mun
undo
dosiempre
ex
exte
teri
rior
or.un
. resultado
As
Así,í, la acci
ac
ención
ón como
como
el mundo
exte
extern
rno.
o. Exis
Existe
te siem
siemprpree un
unaa co
cone
nexi
xida
dadd enentr
tree la ac
acci
ción
ón y el resu
resultltad
ado.
o.
Cuando el resultado no se produce, a pesar de la voluntad y los medios
puestos en ello, se da solamente
solamente la tentativ
tentativa.
a. De tal suerte, qque
ue la acción y el
resultado son dos cosas distintas.
La di
dist
stiinc
nciión tien
enee gra
rann impo
porrtanc
tanciia. La acacci
ción
ón es sisimp
mplle
manifestación de voluntad, resultado, es la consecuencia externa derivada de
la manifestación de la voluntad.
En los delitos de acción, o simple actividad no tiene importancia la

relación de causalidad.
causalidad. Pero en lo
loss de resultado sí.
1.
1.3.
3.2.
2. La im
impu
puta
taci
ción
ón ob
obje
jeti
tiva
va
En los delitos de resultado siempre hay una relación de causalidad

entre acción y resultado, es decir, una relación que permite, en el ámbito
objetivo, la imputación del resultado producido, al autor de la conducta que
lo causa
causa.. O seasea qu
quee la relac
relació
iónn entr
entree ac
acci
ción
ón y resu
resultltad
adoo se denom
denomin
inaa
imputación objetiva del resultado.
PDFelement
146
Tiene que haber una relación de casualidad, en los delitos de

resultado, que permita
permita la imputación
imputación al autor. La relación de casualidad entre
acción y resultado es la imputación objetiva, y es el presupuesto mínimo para
exigir responsabilidad, por eso es un elemento del tipo, especialmente de
resultado.
1.
1.3.
3.3.
3. Teorí
Teorías
as sob
sobre
re la
la re
rela
lació
ción
n de ccau
ausa
sali
lidad
dad
Para resolver los

los problemas de la
la causalidad hay muchas teorías. Las
dos más importantes son:
a) Equi
Equivvalen
alenci
ciaa de
de ccon
onddici
cion
ones
es.. Tod
odas
as las con
condi
dici
cion
ones
es de un
un res
resul
ulttad
adoo
son equivalentes.
b) Adec
Adecuuac
ació
producir ión.
eln. resultado
Sól
óloo eess con
c(cuando
ondi
dici
ción
ónuna
aqu
quel
ell
la gen
gener
persona eral
alm
mente
entecolocada
normal adec
adecuuada
adaen
ppar
ara
laa
misma situación hubiera podido prever que el resultado se produciría
inevitablemente, si la acción se ejercita con c on la diligencia debida).
Si no hay previsibilidad ni diligencia, la acción es adecuada.
Casos:
1. A, ccon
ondduc
uciien
endo
do cui
cuida
dado
dosa
same
ment
ntee un aaut
utoomóv
móvil, at
atrropel
opellla a B, ccua
uand
ndoo
cruza la calle, sin prestar atención al semáforo que le da vía al auto.
Teoría de la equivalencia:
equivalencia: la acción de A es causa del resultad
resultado.
o.
Teoría de la adecuación, no es previsible que B se atraviese con luz

roja para él.
Por lo incompleto de esta última la adecuación debe completarse con

la relevancia jurídica [Mezger] y se han propuesto además otros criterios: el
incremento del riesgo
riesgo y el fin
fin de protección de la norma. El incremento del
ri
ries
esgo
go:: cu
cuan
ando
do se de dem
mueuest
strra que
que co
conn la acci
acción
ón se aume
aumentntar
aron
on las
posi
posibi
bililida
dade
dess fo
form
rmal
ales
es de prod
produc
ucir
ir el resu
resultltad
ado,
o, el Se
Segu
gund
ndo:
o: todo
todoss lo
loss
PDFelement
147
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
resultados que caen fuera del ámbito que se previó al dictar la ley, deben ser
excluidos del ámbito jurídico penal relevante.
2. LA OMISIÓN
En general, el ordenamiento jurídico ordena en las normas penales,

que los ciudadanos se abstengan, sin embargo, hay algunas normas (las
precep
preceptitivas
vas o imper
imperati
ativas
vas)) qu
quee orde
ordenan
nan acc
accion
iones,
es, y la omisió
omisiónn de
de las
mismas
mis mas pued
pueden
en prod
produci
ucirr result
resultado
ados.
s. Es decir,
decir, el orde
ordenam
namien
iento
to penal
penal,,
sanciona en algunos
algunos casos, llaa omisión de algunas acciones determinadas.
determinadas. El
autor de una omisión, debe estar en condiciones de realizarla; esto es, la
omisión no es un simple no hacer nada, por ejemplo una persona paralítica,
en silla
que de ruedas,
él mismo no en
no está
no omite auxiliar adealguien
condiciones realizarque
realizar se está
alguna ahogando,
acción. puesto
La acción y la
omisión son subclases del comportamiento humano susceptibles de ser
re
regu
gulalada
dass por la
la vol
volun
unta
tadd fin
final
al.. Ac
Accición
ón y omisomisió
iónn no son dos
dos cla
clase
sess
distintas, sino dos subclases del comportamiento humano, determinadas por
el tipo.
2.1. CARACTERÍSTICAS DE LA OMISIÓN PENALMENTE

RELEVANTE
La omisi
misión
ón pena
penallmen
ente
te rel
elev
evan
ante
te es la omi
omisi
sión
ón de la ac acci
ción
ón
jurídicamente esperada. La omisión que importa al Derecho Penal es aq
aquella
uella
que alguien debió realizar; el delito de omisión consiste siempre en la
infracción de un deber impuesto por la ley en función de la protección de
determinados bienes jurídicos.
El deber jurídico se incumple al omitir el sujeto la acción que

corr
corresp
espon
onde
de al debe
deberr jurí
jurídi
dico
co,, por
por ejem
ejempl
plo,
o, el ciru
ciruja
jano
no qu
quee op
oper
eraa co
conn
instrumental no desinfectado lo cual provoca la muerte.
PDFelement
148
No existe una omisión en sí, es decir no es un simple no hacer nada,

sino la omisión de una acción determinada, es decir, la de una acción que el
sujeto está en posibilidades de hacer.
De todas las acciones posibles, al orden jurídico penal le interesa

aquella que el sujeto tiene un deber jurídico en general, (auxiliar, impedir que
se cometa un delito,)o bien un deber jurídico en particular, (auxiliar porque se
es agente del orden público, o porque su trabajo se lo impone, o porque su
condición social así lo ha determinado).
El delito de omisión es siempre la infracción de un deber jurídico.

Lo esencial del delito de omisión es siempre la infracción de la acción
esperada por el orden jurídico. ((E
Ej. del cirujano q une opera con
instrumental
2.2.
2.2. CLAS
CLASESno
ESdesinfectado).
D
DEE OM
OMISIÓ
ISIÓNN PEN
PENAL
ALME
MEN
NTE R
REL
ELE
EVA
VANT
NTES
ES
a) Propia. La simple
simple infracción
infracción de un deber
deber.. En estos delitos se castiga
la omisión del deber de act
actuar.
uar. Por ejemplo, el delito de
de omisión ddee
auxilio (Artículo 156 del Código Penal).
P enal).
b) Delitos de omisión con un resultado . En eellllos os la

la oomi
misi
sión
ón ssee
conecta a un resultado; por ejemplo cuando la ley castiga a "quien
consintiere", entendiendo en tal caso por consentir, la inactividad que
falta al cumplimiento
cumplimiento de un deber jurídico. Ejemplo: el pecul
peculado.
ado.
c) Delitos impropios de omisión (o de comisión por omisión, según

nuestra ley vigente). Cuando la forma omisiva puede ser equiparada a
la activa
activa que se men
mencio
ciona
na concreta
concretamen
mente
te en los tip
tipos.
os. En ellos
ellos la
omisión se conecta a un resultado prohibido, pero en el tipo legal no
se menciona
menciona expresam
expresamente
ente la forma
forma de comisi
comisiónón omisiv
omisiva.a. En estos
casos la omisión del deber jurídico produce un resultado como que si
el sujeto en realidad hubiese actuado; esto genera problemas de
interpretación prácticos al tratar de dilucidar cuando la forma omisiva
se equipara
equipara a la activa. El famos
famosoo caso del infantici
infanticidio
dio omisi
omisivo
vo no
está realmente descrito en la ley, sin embargo, se admite que esa
PDFelement
149
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
forma de omisión puede ser equiparada a la acción de matar y

conectada
conectada con el res
resultad
ultadoo de muert
muertee del niño que
que se produ
produce.
ce. En
los delitos de omisión impropia dice Muñoz Conde [1984: 13] el
comportamiento
que sólo describe omisivo
y prohibenounsedeterminado
menciona expresamente
comportamiento en elactivo,
tipo,
pero
pero la má
máss el
elem
emen
enta
tall sens
sensib
ibililid
idad
ad ju
jurí
rídi
dica
ca obli
obliga
ga a co cons
nsidider
erar
ar
equivalent
equivalente,
e, desde el punto de vist
vistaa valo
valorati
rativo,
vo, y a incl
incluir,
uir, por tanto,
tanto,
tambi
tam bién
én en la des
descri
cripci
pción
ón típ
típica
ica del comcomporportam
tamien
iento
to prohi
prohibid
bido,
o,
determinados comportamientos omisivos.
2.3.
2.3. LA R
REL
ELAC
ACIÓ
IÓN
NDDE
ECCON
ONEX
EXID
IDAD
AD O C
CAU
AUSA
SALI
LIDA
DAD
DEEN
N LA
OMISIÓN
que tuvoLoelque interesa

sujeto en losundelitos
de evitar de impropia
resultado; es decir,omisión,
que si elessujeto
la posibilidad
hubiera
realizado la acción esperada, el resultado no se hubiera producido.
Para resolver tales problemas son útiles las teorías de la adecuación,

ya mencionadas y las del incremento del riesgo y del fin de la protección de la
norma.
2.4. EL DEBER DE EVITA

TAR
R EL RESULT
LTA
ADO
No basta con que el resultado se produzca, es necesario que el sujeto

tenga la obligación de tratar de impedir la producción del resultado, ésta es la
llamada " posición de garante" que convierte al sujeto en garante de que el
resultado
resultado no se producirá.
producirá. Con el objeto
objeto de mini
minimiza
mizarr las dificultade
dificultadess con
que se tropieza en la realidad para establecer la posición de garante se ha
dicho [Muñoz C. 1984: 35] que:
"sólo aquellas personas que tiene una especial vinculación con el bien
jurídico protegido, pueden ser considerados garantes de la integridad
del mismo"
PDFelement
150
y ello realmente, porque en los delitos impropios de omisión lo que sucede es

que se ha verificado la comisión de un resultado por la omisión de un deber
jurídico establecido a una persona que se encontraba como garante de que
aquel18;resultado
art. en algu no se
algunas
nas produciría.
ediciones En nuestro
se encuen
encuentra Códi
Código
tra el epígr go Penal
epígrafe
afe se encuentra
equivoca
equivocado:
do: Cambioens de
Cambios el
comisión .
3. EL F
FIINALISMO Y LA CONCEPCIÓN DEL DELITO
El fundador y principal exponente de la teoría finalista fue Hanz

Welzel, pero también han enriquecido este criterio Niese, Maurach,
Stratenwertch, Kaufman y otros.
La teoría de la acción final ataca el fundamento del sistema causal, su

concepto de acción. Para ella, la acción es final y no causal. La caracter
característica
ística
final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede
prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad,
proponerse, por tanto fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su
plan. En virtud de su saber causal pprevio,
revio, puede dirigir
dirigir los distintos
distintos actos de
su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así
lo hace finalmente.
finalmente. Actividad final
final es un obrar orientado conscientemente a
un fin, mientras que el saber causal no está dirigido desde el fin, sino que
result
resultaa de
vidente y laloscausalidad
com
compon
ponent
ente
es eciega.
causales
causaLales tipicidad
de cada recoge
caso
caso.. Por eso la finali
la estructura fina lidad
finaldad
de es
la
acción, por eso el dolo debe pertenecer a la tipicidad, que contiene un
aspecto objetivo (los elementos descriptivos y normativos) y no subjetivo (el
dolo).. La antij
dolo) antijurici
uricidad
dad es un eleme
elementonto valor
valorativ
ativoo u objet
objetivo
ivo-valor
-valorativ
ativoo que
encierra elementos subjetivos, ya que las causas de justificación, tienen como
base una acción final.
final. La culpabilidad
culpabilidad queda sólo com comoo un juici
juicioo de carácter
valorativo (reproche), y subjetivo, ya que se fundamenta en la capacidad de
actu
actuar
ar de ot otro
ro mo
mododo del sujsujet
eto.
o. A pa part
rtiir de 19
19665, en queque tien enee su
consagración esta teoría, surge una nueva etapa en la evolución de la teoría
del delito.
PDFelement
151
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Para lo
Par loss fina
finalilist
stas
as,, el actu
actuar
ar hu
huma
mano
no es una
una ca
cate
tego
gorí
ríaa del
del se
serr
completamente distinta de cualquier otro proceso causal.
dominarCon la ayuda
dentro de sulímites,
de ciertos conocimiento
el suceder, causal
y deelconducir
hombresuesactuar
capazadela
consecución
consec ución de una met
meta,a, con arregl
arregloo a un plan. La condu
conducción
cción fin
final
al de la
acción tiene lugar a través de la anticipación mental de la meta [Jescheck,
1976: volumen 1,284]. De esa esa maner
manera, a, la finalidad se equi
equipara
para al dolo. Por
eso el dolo debe pertenecer al tipo, ya que este tiene como misión, caracteri-
zar a todos los elementos del injusto esenciales en la estructura del delito:
a) La co
conc
nciien
enci
ciaa de la
la an
anti
tijjuri
urici
cida
dadd tuv
tuvo qque
ue ssep
epar
arar
arse
se del
del do
dollo, una
una vvez
ez
entendido
entendido éste como la real realizac
ización
ión de la volunta
voluntad.
d. La conciencia
conciencia de
anti
antiju
juri
rici
cida
dadd se co
culpabilidad. conv
nvie
iert
rtee en el fa fact
ctor
or ce
cent
ntra
rall del
del coconcncep
epto
to de
b) Se dis
distinguen lloos su
suppuestos de eerrror en ffoorma di disstinta de llaa
teoría anterior (error de hecho y de Derecho), y se plantean: a)
el error de tipo, que excluye el dolo, y con él él,, la punib
punibilidad.
ilidad.
b) el erro errorr de ppro rohi
hibi
bici
ción
ón,, qque
ue eli
elimina la con conci
cien
enci
ciaa ddee
antijuricidad.
Esta teorí
Esta teoría,
a, tie
tiene
ne en cuant
cuantoo a la imp
imprud
rudenc
encia,
ia, y la omisi
omisión
ón otro
otross
puntos de vista. En cuanto a la imprudencia, afirma
afirma que es la iinobservancia
nobservancia
del cuidado
hecho exigible y, concibe el delito de omisión como forma especial del
punible.
Por lo anter
anterior,
ior, se apreci
apreciaa que, para el fina
finalism
lismo,
o, la condu
conducción
cción final
de la acción tiene lugar en tres momentos: a) comienza con la anticipación
mental de la meta, b) sigue con la elección de los medios necesarios para la
consecución de la misma, c) concluye con la realización de la voluntad de la
acción en el mundo del suceder real [Welzel, Maurach, Stratenwerth, Cit. por
Jescheck, 1976: 293].
293].
3.1. CRÍTI
TIC
CA DE LA TEORÍA FINA
INALISTA Wondershare
152
Puede aceptarse que, siendo acertada la descripción del finalismo en

cuan
cuanto
to a la
lass acci
accion
ones
es vo
volu
lunt
ntar
aria
iass an
antitici
cipa
pada
dass ment
mental
alme
ment
nte,
e, de cará
caráct
cter
er
consciente,
ment
me ntal
alme
ment e,novg.,
nte, vgtodas
lass las
., la ac acciones
acci
cion
ones
es au semati
auto
tomabasan
tiza en
zadas, estas
das, la
lass lúacciones
lúdi
dico
co crea anticipadas
creati
tiva
vass y la
lass
pasionales.
Además, la conducción del proceso causal mediante impulsos de

la voluntad, características de la acción final, falta en los hechos
omisivos; así también en llos
os imprudenciales.
imprudenciales. La impr
imprudencia
udencia consiste
en la ejecución descuidada de una acción final, pero el carácter
descuidado de la ejecución no es precisamente, momento alguno de su
finalidad. La infracci
infracción
ón de la norma
norma de cuidado nnoo puede equipararse
equipararse
a lala vista
accióndel final,
final, pues que
resultado el había
juicio que
de evitar
iincorrección
ncorrección puede
[Jescheck, for
formularse
mularse sólo
1976:294].
El concepto anterior, es el concepto finalista de la acción, (Welzel,
1930) que surgió para superar los problemas de la fundamentación causalista.
El causalismo, dominante en la ciencia penal alemana de principios de siglo
pasado, que ha sido tomada en el Código Penal vigente de nuestro país (hasta
2002, fecha de la actual edición) consideró la acción como una conducta
huma
hu manana vovolu
lunt
ntar
aria
ia,, pe
pero
ro pr
pres
esci
cind
ndie
iend
ndoo de
dell fi
fin.
n. PaPara
ra el caus
causal
alis
ismo
mo la
finalidad
final idad int
interesab
eresabaa solamente
solamente en el marco de la culpabilid
culpabilidad.
ad. Con ello el
causalismo desconoció el fundamento de la acciones humanas, que no son
simples procesos
causales dirigidos acausales,
dirigidos un fin. como
fin. De los fenómenos
acuerdo naturales,
con los especial
especialistas sino procesos
istas [Muñoz Conde,
1984:13] la finalidad no fue ignorada por el causalismo, lo que pasó es para
que éste, era valorada dentro del ámbito de la culpabilidad dejando a las otras
categorías del delito, (tipicidad y antijuricidad) la valoración del aspecto causal
del compo
comportamrtamiento
iento humano.
humano. Lo que es iimport mportante
ante es qque
ue nono se trat
trataa de
un simp
simplle proroce
ceso
so cacaus
usal
al que ha de val alor
orar
arse
se hasasta
ta el momen
omentto de
determ
determina
inarr la culpab
culpabili
ilidad
dad.. La valo
valorac
ración
ión ha de realiz
realizars
arsee a par
partir
tir de la
realización del hecho típico; luego se van valorando los otros datos que
cara
caract
cter
eriz
izan
an la acci
acción
ón,, la anti
antiju
juri
rici
cida
dadd y lo
loss da
dato
toss que
que cacara
ract
cter
eriz
izan
an la
culpabili
culpa bilidad
dad del autor
autor.. Los legi
legislado
sladores
res cuando def
definen
inen un delito,
delito, lo hacen
pensando, no en el proceso causal que lo determina, sino en que se trata de
Wondershare
153
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
un proceso causal
causal regido
regido por la voluntad
voluntad dirigida
dirigida a un fin. Lo que inte
interesa
resa
dentro del mundo jurídico, es la acción típica, es decir, la conducta descrita
en la ley.
Para superar la polémica entre la teoría finalista y la causalista,

surgió la teoría social de la acción [ver Jescheck, 1981]; en esta última se
destaca
destaca la rel releva
evanci
nciaa soci
social
al del compor
comportam
tamien
iento
to hum
humano
ano:: sól
sóloo
atendiendo a la voluntad final se puede determinar el sentido social de la
acción.
Nuestro Código Penal se refiere a la relación de la causalidad en el

artículo 10, y apreciamos que sigue una corriente causalista: a nuestro juicio,
tanto las argumentaciones sobre la causalidad adecuada, como las de la
equivalencia de
pensamiento condiciones
causalista ( conditio ) han quedado expresando el
conditio sine qua non
del legislador.
4. FORMAS DE OPERAR DE LA ACCIÓN O CONDUCTA
DELICTIVA
La con
conduc
ducta
ta humana
humana,, "como
"como presup
presupuest
uestoo ind
indisp
ispens
ensabl
able,
e, par
paraa la
creación formal de todas las figuras delictivas, suele operar de dos maneras
distintas (obrar activo y obrar pasivo), dando origen a la clasificación de los
delitos atendiendo a las formas de acción que es la siguiente:
a) Delitos de acción o comisión . En ellos la conducta humana

cons
consis
iste
te en hace hacerr algo
algo (e
(enn la rea
realiliza
zaci
ción
ón de un momovivimi
mien
ento
to
corp
corpor
oral
al),), que
que in
infr
frin
inge
ge una
una ley
ley pr
proh
ohib
ibititiv
iva,
a, po
porr ejem
ejempl
plo:
o: en la
comisión del homicidio se infringe la prohibición de matar. (art.123
del C.P.)
b) Delitos de pura omisión (omisión propia) . En ello elloss llaa conducta

conducta
humana consiste en no hacer algo, infringiendo una ley preceptiva,
que ordena hacer algo, por ejemplo: en la omisión de prestar auxilio a
un menor de diez años que se encuentre amenazado de un inminente
PDFelement
154
peligro, se está infrin

infringiendo
giendo la obligación de auxilio que mand
mandaa la ley
en estos casos. (art.156 del C.P.)
c) Delitos
conductadehumana
comisión por omisión
infringe mediante la. En
(omisión impropia)
una ley prohibitiva, ellos la
infracción
de una ley preceptiva, es decir, son delitos de acción cometidos
mediante una omisión, por ejemplo: la madre que da muerte a su hijo
recién nacido al no proporcionarle los alimentos que éste por sí solo
no puede procurarse, comete parricidio por omisión, si es mayor de
tres días.
d) Delitos de pura actividad . So Sonn aquel

aquello
loss (cont
(contra
rari
rios
os a lo
loss del
resultado o materiales), que no requieren de un cambio efectivo en el
mundo exterior,
movimiento es suficiente
corporal), la simpleel conducta
por ejemplo: solo actohumana (un puro
de participar en
asociaciones ilícitas.
5. TIEMPO Y LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO
Tanto el tiempo como el lugar de comisión del delito, guardan

estrecha relación con la conducta humana delictiva del sujeto activo llamada
acción u omisión, porque depende de cuándo y dónde se realizaron éstas
para
para ide
dent
ntiificar
car el ti
tiem
emppo y lug
ugar
ar de la comcomisi
sióón del ilícito
cito pena
penall,
expliquémoslo legalmente de la siguiente forma:
a) ¿Cuándo se cometió el delito? Según el artículo 19 del Código

Penal
(Tiempo de Comisión del Delito). "el delito se considera realizado en

el momen
momentoto en que
que se ha ej
ejec
ecut
utad
adoo la acció
acción.
n. En los delit
delitos
os de
omisión en el momento en que debió realizarse la acción omitida".
En el primer supuesto, el delito se considera ejecutado, en el preciso

momento en que el sujeto activo exterioriza su conducta típicamente
delicti
ctiva, y cu
cuaando se trate de un acto que proviene de la
concurrencia de varias acciones, deberá entenderse que se refiere a Wondershare
la
155
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
que, esencialmente o en última instancia, haya sido causa directa del

resultado [Hurtado Aguilar, 1974: 37].
En
queeelelsegundo
qu sujetoo supuesto,
sujet ac
actitivo elnsci
vo,, cons
co delito
cien
entesement
temerealiza
ntee yende
ellibe
deli preciso
bera
rada
damemomento
ment en
ntee omit
omitió
ió
realizar una conducta (asistir o auxiliar por ejemplo), que pudo y
debió haberla realizado; de paso dejamos plasmada la fórmula de
"Comisión por omisión" que plantea nuestro Código Penal en su
artículo 18: " Quien omita impedir un resultado que tiene el deber jurídico de
evitar, responderá como si lo hubiera producido" el momento de comisión del
delito es importante para determinar la ley aplicable al mismo.
b) ¿Dónde se cometió el delito? Según el artículo 20 del Código

Penal (lugar del delito)
"El delito se considera realizado: en el lugar donde se ejecutó la
acción, en todo o en parte; en el lugar donde se produjo o debió
producirse el resultado y en los delitos de omisión, en el lugar donde
debió cumplirse la acción omitida".
La plena determinación del lugar de comisión del delito juega un

papel muy importante
importante en cuanto
cuanto a la delimit
delimitación
ación de la competencia
competencia
de los tribunales de justicia para juzgar los delitos cometidos; en ese
sentido
ndee el
dond
do se delito
re
real
alizse
ó considera
izó la ac
accióncometido
ción todoen oprimer
en todo en lugar
parte, eny elsilugar
parte, po
porr
cualquier razón no se puede establecer éste, se considera cometido en
el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado, y en los
delitos de omisión en el preciso lugar donde debió realizarse la acción
omitida.
La legislación penal guatemalteca en este sentido adopta la

teoríaa mixt
teorí mixta,
a, denom
denominad
inadaa tamb
también
ién del conju
conjunto
nto o de la ubicuidad
ubicuidad según
esta teoría ha de tomarse en cuenta tanto el lugar donde se desarrolló la
acción, como el lugar donde se produce el resultado, es quizás la más
aceptada al respecto porque según la mayoría de autores trata de evitar Wondershare
la
156
impunidad del delito, ya que el mismo se entiende cometido en todos

aquellos lugares en los que se haya realizado cualquiera de los elementos de la
acción, lo mismo donde se inicia que donde se producen los resultados
intermedios o finales.
6. EL ITER CRIMINIS
En Derecho Penal se conoce con el nombre de " Iter Criminis " a la

vida del delito desde que nace en la mente de su autor hasta la consumación.
El Ite
Iterr Cr
Crim
iminis o camino del crimen que se traduce en el "viacrusis" del
inis
delincuente, está constituido por una serie de etapas desde que se concibe la
idea de cometer el delito hasta que el criminal logra conseguir lo que se ha
propuesto,
su estudio dichas etapas pueden
básicamente tener o noenrepercusión
se han dividido jurídica
dos: la Fase penal,
Interna y lay Fase
para
Externa del Iter Criminis que
que explicamos a continuación.
6.1. FASE INTERNA
Está conformada por las llamadas "voliciones criminales" que no son

más que las ideas delictivas nacidas en la mente del sujeto activo, que
mientras no se manifiesten o exterioricen de manera objetiva, no implican
responsabilidad penal, ya que la mera resolución de delinquir no constituye
nunca un delit
delito.
o. Este estadi
estadioo del Iter criminis se fundamenta en el principio
"Rodríguez
Cogitationis Devesa
poenam nemo patitur " Devesa,
[Rodríguez el cual significa quecitando
1979: 77] " el pensamiento Ferrer";
";
no delinque
a Antonio
Sama, dice que el elemento interno, mientras no trasciende al exterior de
algún modo, no es susceptible de una represión penal, ya que mientras el
delito no pase de esta esfera puramente subjetiva, no hay duda de que no
puede ser objeto de incriminación en cuanto a que ningún orden externo
viene a resultar perturbado. Es decir pues, que la primera etapa del iter
crim
criminis con
inis confor
formadmadaa úni
únicam
camententee por meros
meros pensam
pensamien ientos
tos,, vol
volici
icione
oness o
deseos criminales, mientras no se manifiesten de alguna manera (segunda fase
del iter criminis ), no tendrán más importancia que desde el punto de vista
criminológico, pero no jurídico penal desde el punto de vista retributivo.
PDFelement
157
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
6.2. FASE EXTERNA
La segunda fase o fase externa del iter criminis , comienza cuando el

sujet
sujeto
o activo
momentoactivo exteriori
exterioriza
principia za la conducta
a atacar o a ponertramada durante
duran
en peligro un te la jurídico
bien fase inte
interna,
rna, en estea
protegido,
través de su resolución criminal manifiesta.
Nuestr
Nuestroo Có
Códidigo
go Pena
Penall re
reco
cono
noce
ce expr
expres
esam
amen
ente
te dodoss form
formas
as de
re
reso
solluci
ución cr
criimina
minall en su ar
arttícu
cullo 17, una
una indi
ndividu
dual
al que le lla
lam
ma
"Proposición" y otra colectiva que denomina " Conspiración", el texto legal
dice:
"Hay conspiración, cuando dos o más personas se conciertan para

cometer un delito
delitouny resuelven
resuelto cometer ej
ejecutarlo.
ecutarlo.
delito, invita Hay proposición,
a otra persona cuando
u otras personas el que ha
a ejecutarlo.
La conspiración, la proposición, la provocación, la instigación y la inducción
para cometer un delito, sólo son punibles en los casos en que la ley lo
determine expresamente".
Una vez iniciada la fase externa en la comisión de un delito, pueden

suceder muchas cosas; nuestro Código Penal, en esta fase, contiene las
siguientes:
a) Delito consumado
concurren (Artículo 13).
todos los elementos de su"El del
delito
ito es consumado,
tipificación"; ccuando
uando
si se han realizado
voluntariamente todos los actos propios del delito y se configuran los
elementos que lo integran, lesionando o poniendo en peligro el bien
jurídico objeto de protección penal, entonces el delito se3 considera
consumado y se sanciona de acuerdo al artículo 62 del Código Penal.
b) Tentat
Tent ivaa (A
ativ (Art
rtíc
ícul
uloo 14
14).). "Hay
"Hay ten
tenta
tatitiva
va,, cu
cuan
ando
do con el fin
fin de
cometer un delito, se comienza su ejecución por actos exteriores,
idóneos y no se consuma por causas independientes de la voluntad
del agente
agente".
mantiene la". finalidad
Esto
Esto quie
quiere
derecometer
deci
decirr que en la esta
el delito, tent
tentati
ativa
va el sujeto
finalidad sujet o activ
activo
se identifica o
Wondershare
158
plenamente con la "Intencionalidad" de tal manera que sólo cabe en

los delitos dolosos, ya que en los delitos culposos existe ausencia de
voluntad intencional; por otro lado los actos encaminados a la
ejecución
del mismo,dely sidelito deben
a pesar ser idóneos
de todo el delitoy no
dirigidos a la perpetración
se consuma, es porque
intervienen causas o circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto
activ
activo.
o. Se sanc
sancio iona
na de acuerdo
acuerdo a los art
artícu
ículos
los 63 y 64 del Có
Códi
digo
go
Penal.
c) Tentativa imposible (Articulo 15). "Si la tentativa se efectuare con

medi
me dios
os nor
normal
malmen
entete ina
nade
decu
cuad
ados
os o sob
sobre un ob objjeto
eto de tal
natura
naturalez
leza,
a, que la con
consum
sumaci
ación
ón del hec
hecho
ho resul
resulta
ta absol
absoluta
utamen
mente
te
impo
imposi
sibl
ble,
e, el auto
autorr so
sola
lame
ment
ntee qued
quedar
aráá su
suje
jeto
to a me medidida
dass de
seguridad".
delito no puede En este caso
llegar no obstante nunca,
a consumarse la voluntad del los
porque sujeto activ
activo,
medios o,que
el
utiliza son inadecuados (pretender hacer abortar con vitaminas o
envenenar
enven enar con azúcar,
azúcar, por ejem
ejemplo),
plo), o porqu
porquee el obje
objeto
to sobre el que
recae la acción hace imposible la consumación del hecho (pretender
mattar a un mue
ma uert
rto,
o, po
porr ej
ejem
empl
plo)
o);; en est
este casasoo la ley supo
upone
evidentemente un indicio de peligrosidad en el sujeto activo y ordena
las medidas de seguridad. Nosotros consideramo
consideramoss que los indicios de
peliligr
pe gros
osid
idad
ad,, prev
previo
io a imimpo
pone
nerr un
unaa medi
medida
da de seguseguri
rida
dad,
d, de
debe
benn
demostrarse científicamen entte con el auxilio de las ciencias
criminológicas.
d) Desistimiento (Art (Artícul
ículoo 16). "Cuan"Cuando
do comen
comenzada
zada la ej
ejecuci
ecuciónón de
un delito, el autor desiste voluntariamente de realizar todos los actos
necesarios para consumarlo.
consumarlo. Sólo se llee aplicará sanción
sanción por los actos
ej
ejec
ecut
utad
ados
os,, si és
ésto
toss co
const
nstitituy
uyenen deli
delito
to po
porr sí mi
mism
smos
os";
"; no de debe
be
equivocarse éste con el desistimiento procesal, aquí se trata de que el
sujjet
su etoo ac
acti
tivvo, a pepesasarr de que puede uede cocons
nsum
umarar el de
dellito
to,, y ya
habi
ha bién
éndodolo
lo in inic
icia
iado
do,, de desi
siststee volu
volunt
ntar
aria
iame
ment
ntee de cons
consumumar
arlo
lo,,
entonces su conducta es impune a menos que de los actos realizados
se desprenda la comisión de otro delito el cual debeQuitasancionarse.
marcas de agua Wondershare
PDFelement
159
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
7. LA TIPICIDAD EN EL DELITO
7.1. TERMINOLOGÍA
La tipicidad como elemento positivo característico del delito, y el tipo
como especie de infracción penal, son la versión española más generalizada
de los términos alemanes "Tatbestand " y "Deliktypos " que los autores italianos
han denominado "Fattispecie " o simplemente "Fatto" y que los tratadistas
hispanos y sudamericanos (argentinos y chilenos especialmente) conocen
como " Encuadrabilidad " o "Delito tipo"; en nuestro país generalmente hablamos
de tipicidad, cuando nos referimos al elemento delito, y tipificar cuando se
trata de adecuar la conducta humana a la norma legal.
7.2. GÉNESIS Y EVOLUCIÓN
Como qu
Como qued
edóó menc
mencio
iona
nado
do anante
teri
rior
orme
ment
ntee (cua
(cuand
ndoo anal
analiz
izam
amos
os el
criterio
criterio técnico-jurídi
técnico-jurídico
co para la definició
definiciónn del delito), se atri
atribuye
buye al profe
profesor
sor
alemán Ernesto Beling (con su teoría del delito), haber concebido en el año
1906 la tipicidad como elemento fúndante del delito, al decir que es la
condición sine qua non para tildar
tildar de crimi
criminal
nal la con
conducta
ducta human
humana.
a. Beling
Beling
sostenía que en los numerosos hechos de la vida real el legislador realiza un
proceso de abstracción en virtud del cual, eliminando los elementos
accidentales,
he
hech
choo deli estampa
delict
ctiv
ivo.
o. AsAsíen la nsid
í cons
co ley,
idera ado
manera
erad tide
posíntesis,
o el tipo ddel delitlas
el delitoo líneas generales
( Tatbestand del
), estaba
Tatbestand
integrado únicamente por elementos objetivos descritos en la norma
penal, con exclusión de los elementos del tipo subjetivo, convirtiendo
así a la tipicidad en una mera descripción de la conducta humana, en
un titipo
po re rect
ctor
or,, car
caren
ente
te de val valor
oraci
ación
ón e indep
indepen
endi dien
ente
te de los
los dem
demás
ás
caracteres del delito; a decir de Federico Puig Peña, como algo, vacío,
incoloro y hueco.
Posteriormente (en 1915) su contemporáneo y compatriota Max

Ernesto
un Mayer,
indicio de lasobre la construcción
antijuricidad, beligniana,
al sostener que laconcibió
tipicidadlaeratipicidad
la razón
Quita marcas de agua
como
del
Wondershare
PDFelement
160
conocimi
conocimiento
ento ( ratio
ratio cog
cognos
noscen ) de la antijuricidad, postura francamente
cendi
di
superada por el penalista de Munich, Edmundo Mezger quien la presentó no
como la razón de conocimiento, sino como la razón esencial ( ratio ) de
ratio essendi
la antijuricidad.
Posiblemente los cuestionamientos hechos por sus connacionales
Mayer y Mezger, y las posturas adoptadas por éstos obligaron a Beling a
revisar su teoría y en los años 1930 en adelante, presenta al " Deliktypos " tipo o
figura de delito formado por todos los elementos objetivos y
subj
su bjet
etiv
ivos
os de la in infr
frac
acci
ción
ón,, de est
estaa mane
manera
ra el " Deliktypos " enci
encier
erra
ra la
conducta antijurídica y culpable, como una valoración real que tiene su
existencia en la ley, a diferencia del tatbestand que
que era una pura abstracción
conceptual. El profesor de la Universi
Universidad
dad de Madrid, José María R Rodríguez
odríguez
Devesaa(R.I.P),
siendo sostiene
un tiempo tipo que
de loelinjusto
tipo dely tipo
delitodetiene su existenciaporque
la culpabilidad, en la ley,
los
tipos delictivos, son tipos de conductas antijurídicas y culpables [Rodríguez
Devesa, 1979: 394].
7.3. DEFINICIÓN
Después de haber leído varios tratadistas de la Ciencia Penal, con

relación a este tema (la tipicidad), es importante anotar que resulta curioso
observar que la mayoría de autores tratan el tema sin precisar una definición
concreta del mismo y muchas veces no delimitan claramente lo que es la
tipicidad,
tipicidad,
citado pordando el concep
concepto
el profesor Jorgeto de tipo
tipo,, por
Alfonso ejemplo:
Palacios Alfonso
Alfon
Motta so Reyes
[1980: Echandi
Echandia,
Segunda a,
Parte,
36], define la tipicidad como "La abstracta descripción que el legislador hace
de una conducta humana reprochable y punible"; lo cual con todo respeto
consideramos apartado de la técnica, por cuanto eso sería una definición de
lo que es tipo penal o tipo legal.
legal. Es muy importante
importante pue
pues,
s, saber diferenci
diferenciar
ar
la tipicidad del tipo, éste se encuentra en las normas penales, mientras que
aquella es la encuadrabilidad de la conducta humana al molde abstracto que
describe la ley (tipo legal, tipo penal o simplemente tipo).
cosa queEllapenalista mexicano
acción injusta Carrancá
descrita y Trujillo dice
concretamente por que leyelmarcas
la Quita tipo
en sus nodiversos
de agua
es otra
Wondershare
PDFelement
161
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
elementos y cuya realización va ligada a la sanción penal; citando a Jiménez

de Asúa, recalca que el tipo legal es la abstracción concreta que ha trazado
el legislador, descartando los detalles innecesarios para la realización del
he
hech
choo qu
quee desela conducta
adecuación ca
cata
talo
loga
ga concreta
en la alle
c oncreta ley
y co
como
tipo mo concreto
legal de
delilito
to.. Y[Carrancá
la tipi
tipici
cida
dadd es o,
y Trujill la
Trujillo,
1980: 407].
7.4.
7.4. NATU
NATURA
RALE
LEZA
ZA Y FUN
FUNCI
CIÓN
ÓN DE LA TIPI
TIPIC
CID
IDAD
AD
Con respecto a su naturaleza, tradicionalmente se ha aceptado en

toda la doctrina dominante, que la tipicidad es un elemento positivo del
delito, y como tal es obvio que su estudio se realice dentro de la teoría
general del delito, postura que fue totalmente indiscutible, hasta que un
grupo de penalistaspresenta
autodenominado) mexicanos (herejes
a partir de la
del año dogmática
1965 penal, como
una novedosa se han
corriente del
Derecho Penal Moderno ( Teoría Teoría Pitagórica del Derecho Penal, como le llaman),
en donde el tipo y la punibilidad, según dicen fueron rescatados de la Teoría
del Delito -lugar que nunca debieron ocupar- y trasladados de la Teoría de la
Ley Penal; de esta manera creen haber superado los dos más voluminosos
absurdos de la sistemática
sistemática dominante. El primero, anotan anotan,, consiste en que la
teoría de la ley penal estudiaba cualquier materia, excepto la que sí le es
propia
pro pia,, o sea el tipo
tipo y la punpunibi
ibililidad
dad (p
(para
ara ellos
ellos er
eraa una Te
Teorí
oríaa de la Ley
Penal sin Ley Penal), y el segundo reside en la amalgama de conceptos
heterogéneos en la teoría
mundo de los hechos del [Islas
(del ser) delito,
[Isl esto es, se
as y Ramírez, 197mezclaban
1970: conceptos
0: 9]. Por otro del
lado, estos
prof
profes
esor
ores
es de la UNAM NAM co cons
nsid
ider
erar
aron
on que
que el tipo
tipo,, en la sisist
stem
emát
átic
icaa
dominante presenta una arquitectura realmente extraña, entendiendo como
"Una descripción de conducta", lo que según ellos lo que menos debe tener
es la conducta; consideran también que en la teoría del delito aparece la
conducta flotando; situada en el escaño anterior al tipo por lo que su misma
ubicación invalida la definición de la tipicidad.
En la actualidad, quizás por lo poco conocido de la misma esta

corriente
mexicanosnoque
ha latenido ningunaentrascendencia,
plantearon, más quede
su primer Congreso para los mismos
Derecho
Penal,
Wondershare
PDFelement
162
realizando en noviembre de 1981 en el Instituto de Investigaciones Jurídicas

de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), al cual tuvimos
el honor de asistir y por lo cual nos
nos enteramos. Desafortunadamente por
por las
limitaciones
se profundizóde en
tiempo y lo extenso
el tema, más quedelpara
temario
hacera su
tratar en ese Congreso,
presentación no
y dejarlo
planteado; sin embargo, y sin perjuicio de que más adelante tengamos que
analizarlo, consideramos que tal posición, no es suficiente justificación para
separarlo de la Teoría General del Delito, donde éste (el tipo) realiza su
función más importante, que es servir de modelo legal, para establecer hasta
que punto una conducta humana puede ser delictiva; y es más, averiguar de
que clase de delito se trata; y segundo, porque si los tipos penales o tipos
legales, no se dedicaran a describir abstractamente la conducta prohibida
(como lo pretenden los profesores mexicanos), entonces ¿Qué deberían
conten
con tener
dentro er
de lalosTeoría
titipos
pos?
? No nos
General de la opo
oponem
Leynemos
os pero,
Penal, a quenose estamos
est
estudi
udiee de
el "ti
"tipo
po legal"
acuerdo legal"
en
que deje de hacerse dentro de la Teoría General del Delito, al estudiarse la
tipicidad como elemento positivo del mismo.
Con respecto a su función, la tipicidad siempre ha sido un requisito
formal previo a la antijuricidad, es decir que, para que una conducta humana
pueda ser considerada como antijurídica en el Derecho Penal sustantivo, ésta
tiene que ser típica lo cual quiere decir que sin la tipicidad, la antijuridicidad
penal
pen al no exi
existe
ste.. Pero,
Pero, la tip
tipici
icidad
dad si pue
puedede exist
existir
ir aún sin ant
antijijuri
uricid
cidad,
ad,
cuando en la comisión del hecho delictivo ha imperado una causa que
legalmente
necesidad yloel justifique, como endeeluncaso
legitimo ejercicio de la legítima
derecho (artículo defensa, el estado
24 del Código de
Penal
vigente), en estos casos, la conducta no deja de ser típica desapareciendo
únicamente la antijuricidad.
En la doctrina se le ha asignado otras funciones a la tipicidad, como

instituto penal que es, siendo éstas las siguientes:
a) Una función fundamentadora, en virtud de que constituye en sí un

presupuesto de legalidad, que fundamenta la actitud del juzgador para
conminar con una pena o bien con una medida de seguridad, Wondershare
la
PDFelement
163
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
conducta delictiva del agente, siempre que no exista una causa que lo
libere de responsabilidad penal.
b) Una funciónformalmente
a relacionar sistematizadora , debido
la parte a que
general conporla su medio
parte se tiende
especial del
Derecho Penal.
c) Una función garantizadora, ya que la tipicidad resulta ser una

cons
co nsecu
ecuen
enci
ciaa in
inev
evititabl
ablee del
del pr
prin
inci
cipi
pioo de lega
legalilida
dadd o de reser
reserva
va
( Nullum Crimen, Nulla Poena, Sine Lege ), por medio del cual no puede
haber crimen, ni pena si no está previamente establecido en una ley
penal que lo regule (artículo 1º. del Código Penal vigente), este
principio ha alcanzado plena vigencia en casi todas las legislaciones
del mun
mundo,
político ydo, porque
porque se
científico, enc
encerr
errand
andoo unencon
constituye conten
unatenid
idoo filos
filosófi
garantía deófico,
co,derechos
los ju
juríd
rídico
ico,,
individuales del hombre, delimitando la actividad punitiva del Estado
y protegiendo a la ciudadanía de los posibles abusos y arbitrariedades
del poder
poder judi
judicia
cial.l. Par
Paraa efe
efecto
ctoss del present
presentee est
estudi
udioo nos intere
interesa
sa
subrayar la función que como elemento constitutivo del delito realiza
la tipicidad, como presupuesto fundamental de la antijuricidad, razón
porr la cual
po cual co
cons
nsta tant
ntem
emenente
te se hahabl
blaa de "C"Con
ondu
duct
ctaa Tí
Típi
pica
came
mentntee
antijurídica" y para su estudio muchos tratadistas la incluyen dentro
de la antijuricidad, no faltando algunos pocos que la refieren a otros
elementos del delito,
acción y Guallar que tal, es el caso deenMagiore
la acondiciona quedela laincorpora
el estudio a la
punibilidad,
posturas que a nuestro juicio no son muy recomendables por la
naturaleza funcional de la misma.
7.5. TIPICIDAD Y TIPO
Los ti
Los tipo
poss pena
penale
less ti
tien
enen
en pr
prev
evis
ista
ta la form
formaa gene
genera
rall en que
que un
comportami
comportamiento
ento puede estar
estar sujeto a una sanción
sanción penal. La tipi
tipicidad
cidad es la
adecuación
la Ley Penal.de La
un hecho
tipici cometido,
tipicidad
dad a la descripción
es una manifestaci
manif ón delque
estación ese
principihecho
principio se haceonal
o constituci
constitucional
en
Wondershare
PDFelement
164
de legalidad, pues solo los hechos descritos en la ley como delitos pueden
considerar
consi derarse
se como tales
tales.. Hay much
muchosos comportami
comportamientos
entos humanos,
humanos, pero
pero el
legislador, destaca la reacción penal, en aquellos casos de comportamientos
má
máss in
into
tole
to;lera
concepto;
concep rabl
bles
es y una
describe má
másscondu
le
lesi
sivo
vos
s pa
conducta
cta para
ra losdabienes
prohibida
prohibi bien
queeslleva
ju
jurí
rídi
dico
a cos.
la s. El tip
tipo
óno de
imposición
imposici es una
un
pena. Tipicidad
Tipicidad es cuali
cualidad;
dad; es atribui
atribuirr a un comportami
comportamiento ento determinad
determinadoo
tipo; subsumirlo en el supuesto de la norma penal.
Se ha estudiado el comportamiento, sustrato de la acción delictiva.

Se estudiarán las categorías que convierten el comportamiento en delitos.
Toda acción u omisión es delito

delito si:
a) Infringe el ordenamiento jurídico (A).

b) En la ffoorma previ
evista por los tipos pen
penaales ((T
T).
c) Y puede ser atribuida a su autor (C).

Tipicidad es la adecuación de un hecho a la descripción que se hace
en la ley. Aparece el principio
principio ddee intervención
intervención mínima.
mínima. Se buscan imágenes
conceptuales lo suficientemente abstractas que engloben los
comportamientos con caracteres comunes.
7.
7.5.
5.1.
1. Rela
Relaci
ción
ón eentr
ntree ti
tipo
po y an
antij
tijur
uric
icida
idad
d
La antijuricidad es un juicio de valor; es un juicio negativo de valor,

quee rec
qu ecae
ae sobr
sobree un
unaa cond
conduc
ucta
ta y que ind ndiica que
que ésta
sta es cont
contrrar
ariia al
ordenamiento jurídico.
jurídico. No todo cocomportamiento
mportamiento antijurídico
antijurídico es penalmente
relevante; y la tipicidad de una conducta no implica que ésta sea antijurídica;
todo lo más, la tipicidad es indicio de antijuricidad; si A dio muerte a B, lo
cual es típico, no quiere decir que con eso, el hecho sea también antijurídico;
la realizado por A puede no ser antijurídico por concurrir alguna causa de
justificación. La antijuricidad
antijuricidad es un juicio negativo de vvalor.
alor. La titipicidad
picidad no
PDFelement
165
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
implica la antijuricidad, sino un indicio ( ratio ), pero no hay que

ratio cognoscendi
confundirlas o identificarlas ( ratio ).
ratio esendi
No de
a la teoría se puede identificarnegativos
los elementos tipo y antijuricidad; la identificación
del tipo; según conduce
ella, las causas de
justificación, son elementos negativos del tipo, de tal suerte que quien mata
en legítima defensa, ni siquiera realizaría el tipo de homicidio, sino un nada
jurídico penal; pero tal conceptualización choca con el hecho de que para que
haya antijuri
antijuricidad
cidad,, debe existir previa
previamente
mente titipicid
picidad.
ad. Pero es aparte
aparte una
conducta atípica y aparte una típica amparada en una causa de justificación.
Esto tiene
tiene incide
incidencia
ncia en los casos de error.
error. Si bien
bien,, la relación ent
entre
re tipo y
antijuricidad es muy estrecha, pues generalmente en los elementos del tipo se
incluyen las características de la acción prohibida, pero hay tipos en que sólo
se describe
tipos una parte de esas características, por ejemplo en los denominados
abiertos.
Pero la relación
relación entr
entree tipo y antijurici
antijuricidad
dad es estrecha.
estrecha. Hay tipos
tipos en
que la ley describe
describe caracter
característi
ísticas
cas de la acción prohi
prohibida,
bida, o parte de ella. En
estos casos se habla de tipos abiertos y cerrados. Estos últimos se dan en los
de comisión
comisión por omisión
omisión y en los culposo
culposos.s. Tamb
También
ién son abiertos
abiertos aquellos
aquellos
en que hay que acudir a determinadas características de la antijuricidad (el que
sin estar legítimamente autorizado, etc.)
que re
que Según
recae
cae siror
el er
erroesr en
así los
tenelementos
tendr
drem
emos del
os error tipo
error tiopodeoladeantijuricidad
de tipo pro
prohihibi
bición.sobre
ción. El los
de
prohibició
prohi biciónn es el que recae sobre element
elementosos de antij
antijurici
uricidad.
dad. Quien creecree
erróneamente estar legitimado para detener a una persona, actúa típicamente,
puede ser o no culpable por error sobre la antijuricidad.
7.
7.5.
5.2.
2. Es
Estr
truc
uctu
tura
ra de
dell ti
tipo
po
El tipo tiene que estar redactado de modo que de su texto se pueda

reducirr con clarida
reduci claridadd la conducta que se prohi
prohibe.
be. Se encuentran
encuent ran elemen
elementos
tos
Wondershare
PDFelement
166
normativos; son aquellos que implican una valoración del juzgador, p.e.
insolvencia, ajenidad, honestidad.
Elementos
conducta., descriptivos: aquellos que describen en su totalidad la
v.g. matar.
a) Un cierto comportamiento ((ssiempre que no haya causa de

exclusión).
b) Un resultado, la muerte de una persona.
c) Relación causal entre acción y resultado.
autor, seEstos elementos

llaman exteriores que deben alcanzarse con la voluntad del
tipo objetivo.
El tipo subjetivo, está compuesto por los elementos de la conciencia

del autor que
que constit
constituye
uye la infracción
infracción a la norma
norma.. Algu
Algunos
nos delitos
delitos además
re
requ
quie
iere
renn la conc
concur
urre
renc
ncia
ia de elem
elemen
ento
toss su
subj
bjet
etiv
ivos
os de
dell in
inju
just
sto,
o, p.e.
p.e.,, el
propósito de los delitos de daño y tráfico de personas.
En algún caso es preciso preguntarse si el autor ha tenido voluntad de
realizar los elementos desvalorados (voluntad de realizar el tipo objetivo).
Cuando se dice "ante su sorpresa se le disparó el arma" se deduce que no
quiso causar
del tipo, rella
laación
muerte.
la relación SinoNoque
causal. tuvactuó
tuvoo volcon error
voluntad
untad sobre el
de causar un
unoo de losElelementos
hecho. elemen
errortos
de
tipo aquí es la ausencia del dolo, lo que determina que no puede haber
adecuación de la acción
acción a un titipo
po doloso. Pero puede subsistir la tipicidad
tipicidad en
relación a uno culposo, si el error fuere evitable y existe el tipo culposo en la
ley.
Otros tipos son: tipo básico, derivados, cualificados, privilegiados,

autónomos.
autón omos. Los elementos
elementos gener
generales
ales que siempre
siempre están en todos los tipos:
tipos:
Sujeto Activo. El qué o quién. Pero hay delitos pluri-subjetiv
pluri-subjetivos.
os. En algunos
casos se exigen cualidades especiales para ser sujeto activo.Quita marcas de agua Wondershare
PDFelement
167
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
7.5.
7.5.3.
3. Fu
Func
ncio
ion
nes del
del ttip
ipoo
a) Srelevantes).
eleccionadora (de comportamientos humanos penalmente
b) De ga
garantía. Sólo eso
esos co
com
mportam
amiientos pue
pueden sseer sa
sancio
cionados
penalmente.
c) Motivadora. Con llaa ccoonminación ssee eesp

speera qu
que lloos ci
ciudadanos se
se
abstengan de realizar la conducta.
7.
7.5.
5.4.
4. Ti
Tip
po y aade
decu
cuac
ació
ión
n ssoc
ocia
iall
Hay ciertas acciones típicas que carecen de relevancia, p.e., la entrega

de regalos de poca monta a ciertos funcionarios, como carteros en la época
navideña; la ponderación excesiva de las cualidades de una mercancía en la
prop
pr opag
agan
anda
da come
comercrcia
ial;l; lo
loss go
golp
lpes
es en el boboxe
xeo,
o, son
son cocomp
mpor
orta
tami
mien
ento
toss
adecuados
adecua dos social
socialmente
mente.. La adecua
adecuación
ción soci
social
al es un criterio
criterio que permit
permitee la
interpretación restrictiva de algunos tipos penales.
8. CLASES DE TIPOS
8.1.
8.1. TI
TIPO
POSS ACTI
ACTIVO
VOSS DOLO
DOLOSO
SOS.
S. AS
ASPE
PECT
CTO
O OBJET
BJETIV
IVO
O
Conforme el concepto completo del tipo, el tipo doloso activo tiene

dos aspectos,
aspectos, uno objeti
objetivo
vo y uno subjetivo.
subjetivo. No es totalm
totalmente
ente cier
cierto
to que al
hace
hacerr re
refe
fere
renc
ncia
ia a lo
loss elem
elemen
ento
toss de
desc
scri
ript
ptiv
ivos
os,, haya
haya una
una lilimi
mita
taci
ción
ón a la
exteriorid
exterioridad.
ad. Cuando
Cuando se describe una condu
conducta
cta no pueden pasar
pasarsese por alto
los aspectos psíquicos.
8.1.
8.1.1.
1. El res
resul
ulta
tado
do m
mat
ater
eria
iall
Toda conducta tiene una manifestación en el mundo físico. Antes de

esa conducta las cosas estaban en un estado diferente al que semarcas
Quita hallan después
de agua Wondershare
PDFelement
168
de la conducta. El resultado es un ineludi

ineludible
ble fenómeno físi
físico
co que acompaña
a toda conducta. No hay conducta sin resultado.
Al individuali
requerimientoindividualizar
de un zar la conducta
resultado el muerte),
(causar la legisladorpero
a veces
a vecessese vale
limitadela
describir la conducta, admitiendo que el resultado sea cualquiera con tal que
afecte el bien jurídico (prevaricato).
La casualidad debe admitirse en el tipo, con un punto de vista realista.

La relevancia penal de la causalidad se halla limitada, dentro de la misma
teoría del tipo, por el tipo subjetivo, es decir, por el querer del resultado.
Sujetos: Activo
Activo es el autor de la conducta típica. Pasivo es el titular del bien
jurídico, puede no ser el sujeto pasivo
pasivo del delito. Los tipos que indiv
individualizan
idualizan
conduc
conductas
comunia tas que comunes)
(delitos pue
pueden
den ser
. co
comet
metida
idass por cual
cualqui
quiera
era dan lug
lugar
ar a lo
loss delicta
Hay tipos que solo pueden ser cometidos por una persona, unisubje-
tivos (aborto propio).
propio). Otros deben ser cometidos necesariamente por varios
(plu
(pluri
risu
subj
bjeti
etivo
vos)
s).. HaHayy tipo
tiposs qu
quee in
indi
divi
vidu
dual
aliz
izan
an acci
accion
ones
es qu
quee pu
pued
eden
en
cometerse en cualquier contexto circunstancial así aluden a circunstancias de
tiempo (traición), lugar (allanamiento), modo (ensañamiento), etc.
Elementos
Eleme ntos Normati
Normativos.
vos. Hay tip
tipos
os penales
penales que no solo con
contiene
tienenn
elementos descriptivos sino también normativos, es decir, aquellos para cuya
precisión se hace necesario acudir a una valoración ética o jurídica.
8.2.
8.2. TIPO
TIPOSS ACTI
ACTIVOVOSS DOLO
DOLOSO SOS.
S. AS
ASPE
PECTCTOO SUBJE
UBJETI TIVO
VO
Hay tipos subjetivos que se agotan en el dolo y otros que reconocen

otro
otross elem
elemen
ento
tos.
s. ToTodo
doss lo
loss titipo
poss dolo
dolosososs exig
exigen
en que
que haya
haya una
una cier
cierta
ta
congruenci
congr uenciaa entre sus aspectos objetivo
objetivo y subjet
subjetivo.
ivo. Hay tipo
tiposs dolosos que
requ
requie
iere
renn únic
únicam
amen
ente
te que su aspe aspect
ctoo subj
subjet
etiv
ivoo co
cont
nten
enga
ga el ququer
erer
er la
realización del tipo objetivo, el homicidio solo requiere que el autor quiera la
muerte de un hombre. Son mucho muchoss los ejemplos
ejemplos de tipos subj
subjetivos
etivos que no
se contentan con el dolo. Quita marcas de agua Wondershare
PDFelement
169
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
9. DOLO
caos en Frecuentemente es ere

que el tipo no requi el único
requiere otros).componente del tipodelsubjetivo
El dolo es querer resultado(en
resultado los
típico.
La voluntad
voluntad realizadora del tipo objetivo. El conoci
conocimiento
miento que supone
supone este
querer,, es el de los eleme
querer elementos
ntos del tipo obj
objetiv
etivo.
o. El dolo de homicidi
homicidio,
o, es el
querer matar a un hombre, presupone se sepa que el objeto de la conducta es
un hombre.
Dolo es pues,
pues, la voluntad
voluntad realizador
realizadoraa del tipo
tipo objetivo. Dolo es una
voluntad determinada que presupone un conocimiento determinado.
Representación y voluntad son elementos del dolo.
Aspectos del dolo: Cognoscitivo;

Cognoscitivo; querer o conativo.
9.1. ASPECTO C
COOGNOSCITIVO
El do
dolo
lo re
requ
quie
iere
re cono
conocicimi
mien
ento
to efec
efectitivo
vo,, la so
sola
la posi
posibi
bililida
dadd de
conocimien
conoci mientoto no pertenece al dodolo.
lo. El querer
querer matar a un hombhombre,
re, dolo del
tipo de homicidio, no se integra con la posibilidad de conocer que se causa la
muer
mu erte
te,, sino
sino coconn el efect
fectiivo co
cono
noci
cim
mien
ento
to de qu quee se ca
cauusa
sa,, sisinn ese
ese
conocimien
conoci mientoto no puede hablar
hablarse
se de volun
voluntad
tad homic
homicida.
ida. El dolo req requiere
uiere
siempre cierto grado de actualización del conocimiento.
El grado de actualización que requiere el dolo no exige siempre un
pens
pe nsar
ar en ello
ello.. El indiv
individ
iduo
uo que es
está
tá consu
consuma
madodo un es
estu
tupr
proo no tie
tiene
ne
necesidad de pensar en la calidad de mujer del sujeto pasivo en el momento
de la realización de la doctrina.
El concepto legal del dolo podemos obtenerlo en la ley vigente en el

artículo 11 y en el proyecto en el artículo 13 (véase).
La comprensión
de los elementos del tipodeobjeti
del la criminalidad
objetivo delmiento
vo y el conoci hecho implica
conocimiento de laQuita
ant el conocimiento
antijuricidad.
ijuricidad.
marcas de agua Hay
Wondershare
PDFelement
170
dolo tanto cuando el sujeto conoce la antijuricidad como cuando no le

importa
impo rta si su conducta
conducta es antijurídi
antijurídica.
ca. Es dolos
dolosaa tanto la conduc
conducta
ta del que
sabe que está prohibido algo como del que lo sospecha y no pone interés en
averiguarlo.
9.2. DOL
DOLO AAV
VALORADO Y DO
DOLO D
DE
ESVALORADO
Para qu
Par quie iene
ness sost
sostie
iene
ne (Z(Zaf
affa
faro roni
ni,, Mu
Muño
ñozz C, Ba Baci
ciga
galu
lupo
po),), un
unaa
estructura
estructura finali
finalista
sta del deli
delito,
to, en los delit
delitos os doloso
dolososs el dolo está en el tipotipo
como núcleo
núcleo fundam
fundamentalental.. Indic
Indican
an que el dolo está libre de todo repro reproche
che
porrque
po que la repeproroch
chab
abiilida
dadd (cul
(culpa
pabbililiida
dad)
d) es un pas asoo pos
ostteri
erior a la
averiguación del injusto.
9.
9.2.
2.1.
1. Conoci
Conocimi
mienentos
tos qu
quee rreq
equi
uier
eree el do
dolo
lo
El aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los
elementos requeridos en el tipo objetivo.
9.2.2.
9.2.2. Previsi
Previsión
ón de la cau
causal
salidad
idad y el
el rresu
esulta
ltado
do
El dolo presupone que el autor haya previsto el curso causal y la

producción del resultado
resultado típico. Hay desviaciones relevantes del curso causal
y desviaciones irrelevantes.
9.3. ERRORES SSO

OBRE L
LA
ACCA
AUSALIDAD
a) Aber
Aberra
rati
tioo IIct
ctus
us.. Cuan
Cuando
do el obje
objeto
to de la cond
conduc
ucta
ta y el ente
ente que
que resu
result
ltaa
afectado no son equivalentes como cuando alguien dispara contra el
dueño y lesiona al perro. O como cuando alguien dispara
dispara contra otro
y mata a un tercero, concurso ideal de tentativa de homicidio con
homicidio culposo (aunque hay quienes dicen: con homicidio).
b) La aber
aberrrat
atiio ict
ctus
us ta
tam
mbi
bién
én su
suel
elee llam
amar
arse
se err
error en el go
gollpe
pe.. Otro
tro es
el caso
caso deseer
problema, erro
rormina
eli r en ella dolo.
elimina per
perso
sona
na.
. Si ella desviación
Cuando bie
bienn es equ
equiv ival
resulalen
resulta
Quita ente
ta
marcas teaguano hay
deirrelevante
Wondershare
PDFelement
171
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
para el dolo sí importa, como quien confunde a su enemigo con el

vecino y dirige su conducta a matar al vecino, es homicidi
homicidio.
o.
c) Dol
Dolus alcanzado
haber ge
genneral
eraliis. elEsresultado,
un er
errror pero
sobr
sobreeeste
la
la ccau
ausa
sallidad
dad en
sobreviene enenqquuele curso
el
el aauuto
tor
r cr
cree
causal.
Como cuando alguien cree haber dado muerte a golpes a su víctima
pero en realidad solo está desmayada y muere por ahorcamiento
cuando la cuelga en un árbol para simul simularar un suicidi
suicidio.
o. Para que haya
dolo es necesario que haya un plan unitario, es decir, una unidad de
decisión, no importa que la muerte se haya producido por los golpes
o por el colgamiento.
9.4. CLASES DE DOLO
En el dolo directo el sujeto quiere realizar precisamente el resultado

prohibido
prohi bido en el tipo
tipo.. El autor
autor quería
quería matar y mata;
mata; en este caso apar
aparece
ece el
llamado dolo directo
directo en primer grado. También existe el dolo en que el autor
no quiere una de las consecuencias pero la admite como unidad al resultado
final;; es decir
final decir,, prev
prevéé una consecuen
consecuencia
cia accesoria
accesoria,, la acepta como necesaria
necesaria y
la incluye en su voluntad, en este caso en que es obvia la existencia del dolo,
se diferencia al definirlo como directo de segundo grado; en ambos casos hay
voluntad de matar, solo que en el primero, se tiene la voluntad de hacerlo sin
más, y en el segundo se considera una consecuencia unida a la principal de
matar.
También se conoce el dolo eventual (en nuestro código, aparecen
ambas categorías en el artículo 11, pero una mejor elaboración técnica
aparece en el artículo 13 del proyecto) 9 que consiste en que el sujeto se
representa el resultado como probable producci
producción.
ón. El dolo eventual es una
categoría entre el dolo
dolo y la imprudenci
imprudencia. a. Cualquier error sobre los elementos
objetivos integrantes del tipo de injusto excluye el dolo, ello es distinto de un
error sobre la antijuricidad, que será, error de prohibición.
PDFelement
9 Nos referimos al proyecto del Organismo Judicial de 1990.
172
10. EL DELITO IMPRUDENTE
Hasta hace poco (en la edición de 1994) hablábamos más que todo
del delito culposo,
secundario. distinguiéndolo
Sin embargo, la delendoloso
la vida actual, que se yaumentan
relegándolo
llos a un lugar
os riesgos para
la vida, la salud, la integridad física; tal es el caso del tráfico automovilístico,
en estos casos, las imprudencias de las personas juegan un papel importante.
No se puede seguir analizando la forma culposa dentro de las formas de
culpabilidad. El delito imprudente ofrece particularidades. Por ejemplo, lo
esencial en el tipo de injusto del delito imprudente (calificado por sus varian-
tes en el artículo 12 de nuestro actual Código Penal), no es tanto causar un
resultado como la forma en que se realiza la acción; lo necesario es precisar a
quien puede
puede atribui
atribuirse
rse la imprudencia.
imprudencia. El punto de referencia
referencia obligado
obligado del
tipo
nar aimprudente,
quien incumbees laelobserv
observancia
deber ancia del de
objetivo deber objetivo
cuidado, de cuidado.
es decir, a quien Determi-
incumbe
actuar con la diligencia debida, es el punto central en el delito imprudente.
No todos los casos en que se actúa imprudentemente son castigados

por el Derecho Penal. El principio
principio de intervención mmínima,
ínima, fun
fundamental
damental del
Derecho Penal Moderno, obliga al Estado a seleccionar aquellos casos que
afecta
afe ctann bie
bienes
nes jur
jurídi
ídicos
cos funda
fundamen
mental
tales,
es, cas
castig
tigand
andoo las imp
imprud
rudenc
encias
ias que
lesionan tales bienes jurídicos.
Componentes del tipo de injusto del delito imprudente:

a) La acción típica. Al no estar descrita la imprudenci
imprudencia,
a, puesto que se
trata de tipos abiertos, lo esencial de dicha acción es que se lesione el
deber objetiv
objetivoo de cuidado
cuidado.. El núcl
núcleo
eo del tipo de injusto
injusto del ddelit
elitoo
impr
im prud
uden
ente
te cons
consis
iste
te en
ento
tonc
nces
es en la dive
diverg
rgen
enci
ciaa entr
entree la acci
acción
ón
realmente efectuada y la que debió realizarse en virtud del deber
objetivo de cuidado.
b) El cuidado objetivo. Consiste en el cuidado requerido en la vida de

relación
supone unsocial, quenormativo
juicio se pone regularmente
que surge de en las Quita
actuaciones.
la comparación “Ello
entre
la
PDFelement
173
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la

situación del autor y la observada por el autor realmente”. [Muñoz C.,
1984:72].
La vi
viol
olaci
ación
ón de dich
dichoo de
debe
ber,
r, es elem
elemen
ento
to fu
fund
ndam
amen
enta
tall del
del tipo
tipo
culposo. Este elemento se obtiene de contrastar la acción realizada y
la que debió realizarse merced al deber objetivo de cuidado.
11. LA PRETERINTENCIONALIDAD
Una ter
Una tercer
cera fuen
fuente
te de imp
mpuutaci
tación
ón,, di
dist
stiinta a la dol
dolos
osaa y a la
imprudente, es la responsabilidad por el resultado que nuestra legislación
denomi
den omina
Versari nain pre
preter
re terint
intenci
enciona
illicita onalid
que lidad.
ad. Sudelorige
procede origen n se encuen
Derecho enc uentra
tra enmedieval
Canónico el pri
princi
ncipio
pio
[ver
Rodríguez Devesa, 1979]; conforme a tal principio se co connfería
responsabilidad al autor de un hecho aunque el resultado del mismo fuera
totalm
tot alment
entee ale
alejad
jadoo de la final
finalida
idadd que persegu
perseguía.
ía. Den
Dentro
tro de los del
delito
itoss
calif
califica
icados
dos por el res result
ultado
ado nuestr
nuestraa leg
legisl
islaci
ación
ón con
contie
tiene,
ne, por ejempl
ejemploo el
homicidio
homi cidio pret
preterint
erintencio
encional
nal y el aborto
aborto de la mism
mismaa clase. El profesor
profesor José
Luis Diez Ripolles, manifestó que lo ideal sería la supresión de estas figuras,
para dejar paso a las reglas generales del concurso, cuando procedan, pues lo
básico es que las penas se impongan si es que mediare dolo o imprudencia.
12. LA ANTIJURICIDAD EN EL DELITO
12.1. NOTAS G
GE
ENERALES
En un principio, la construcción técnica-jurídica de la infracción, que

marravil
ma avillo
losa
same
ment
ntee cr
crea
earo
ronn y nosnos lega
legaro
ronn lo
loss ju jus-
s-pe
pena
nalilist
stas
as alem
aleman
anes
es,,
presen
presentab
tabaa al delito
delito con
consti
stitui
tuido
do por una mulmultip
tiplilicid
cidad
ad de ele elemen
mentos
tos (la
(la
acción, la tipicidad, la antijuricidad, la imputabilidad, la culpabilidad y la
punibilidad), que si bien es cierto en la actualidad todavía tienen plena
vigencia para lamoderno,
Derecho Penal construcción del mismo,
con bastante certezalajurídica
doctrina dominante
y fundamento
Quita en Wondershare
el
marcas de agualógico,
PDFelement
174
ha simplificado la complicada estructura en un sistema tricotómico del delito,

de ahí que hoy día se habla de la infracción penal como: "La conducta
típicamente antijurídica culpable y punible", reuniendo de esta manera en la
antijuricidad la conducta
condiciones objetivas deantijurídica,
punibilidad,lacomo
tipicidad como sucondicionantes
elementos delimitación y del
las
tipo y en la culpabilidad el estudio de la imputabilidad, quedando en forma
independie
indep endiente
nte el estud
estudio
io de la puni
puniblid
blidad,
ad, que dich
dichoo sea de paso, ha sido
cuestionado, como elemento del delito, como lo veremos más adelante.
Consideramos éste el momento más apropiado para hacer la anterior

exposición, debido a la trascendental importancia que muchos tratadistas dan
a la antijuricidad por considerarla el aspecto más relevante del delito, al
extremo que los tratadistas italianos como Antolisei, Grispigni, Maggiore,
Giusseppe,
más, sino esCarnelutti y otros,
su intrínseca sostienen
naturaleza, queconsiguiente
y por no juega el papel de unmisma
la esencia elemento
del
delito.
12.2
12.2.. CO
CONT
NTEN
ENIDO
IDO FUNC
FUNCIO
IONA
NAL
L DE
DE L
LA
AAANT
NTIJU
IJURI
RIDIC
DICIDA
IDAD
D
Partiendo de la disyuntiva que presenta la antijuricidad, por una parte

como elemento del delito y por otra como esencia del mismo; es presumible
desde ya el intenso cuestionamiento a que se ha sometido en la doctrina el
cont
conten
enid
idoo de la ananti
tiju
juri
ridi
dici
cida
dadd con
con el fin
fin de esesta
tabl
blec
ecer
er su verd
verdad
ader
eraa
naturaleza
lo
loss di
dive
vers jurídica;
rsos
os tr
trat
atadesa
adistassexagerada
ista y en dife dimanipulación
fere
rent
ntes
es ép
époc que
ocas se ha
as,, ha hecho
cread
creado
o un dela tema
una riee por
seri
se de
esppecu
es eculaci
acione
ness que sin sin duda da,, son
son la pri rinc
ncip
ipal
al caus
causaa de la co conf
nfuusa
interpreta
inter pretación
ción de su contenido.
contenido. Todo Todoss entendem
entendemos os que la antijuridici
antijuridicidad,
dad,
por su sólo enunciado refleja la idea de una contradicción al orden jurídico
pero, la verdad es que no todo lo contrario al Derecho tiene existencia dentro
del campo penal para la construcción del delito, y es más, pueden haber
conduc
con ductas
tas títípic
picame
amente
nte antantijijurí
urídic
dicas
as sin mayor
mayor tratrasce
scende
ndenci
nciaa pen
penal,al, por
cuanto que siempre han existido las llamadas causas de justificación o causas
de exclusión de lo injusto, que tienen la virtud de convertir en lícita una
conducta
contenidoque
de laa primera vista puede
antijuridicidad.
antijuridicidad. ser antijurídica;
Analizaremos los másheimportantes
los aquí el problema
Quita marcas del
de criterios
agua Wondershare
a
PDFelement
175
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
este respecto, tomando com base la exposición del jurista hispano Puig Peña
[1959: 264 y siguientes] por considerarla que es la más penetrante y menos
conflictiva:
a) Karl Binding, con su famosa y sugestiva teoría de las normas,

establece una franca diferencia ente la "Norma" y la "Ley Penal", con
lo que derrumba el viejo entendimiento de que el delito violaba la ley.
El maestro germano estableció que el delincuente no viola la ley, sino
que actuaba de acuerdo con ella, al adecuar su conducta al tipo de la
ley, de esta manera quebranta la norma prohibitiva que contempla la
ley penal; lo que equivale a decir que la norma crea lo antijurídico y la
ley penal el delito.
delito. Esta teoría
teoría fue censur
censurada
ada al no explicar
explicar taxativa-
taxativa-
mente lo que es la norma y no resolver los problemas que acarrea la
ausencia de de
la relación antijuridicidad en sentidoentre
oposición existente formal, al poner de
la conducta manifiesto
humana y la
norma penal, es decir, la acción que infringe la norma del Estado, que
contiene un mandato o una prohibición del orden jurídico.
b) El CCon
onde
de de
de Do
Dohn
hna,
a, ba
basán
sándo
dose
se en
en llaa fifilos
osof
ofíía de SSta
tam
mbl
bler
er,, so
sost
stiien
enee
que lo antijurídico es lo injusto. Será pues, "Jurídico" todo acto que
constituye un medio justo para un fin justo; y será "Antijurídica" toda
conducta que no pueda ser reconocida como medio justo para un fin
justo. Esta teoría es criticable a todas luces, no sólo porque se aparta
del
cond
co campo
uctta yjurídico,
nduc fin, sino
el fin, ácilporque
fáci equualivplantear
es eq ocar la lo
ocar anjusto
ant
tijur ecida
uriidi injusto
dici code
n la
dadd con la
culpabilidad.
c) Max Ernesto Mayer, con su ya conocida teoría de las normas de

cultura, llega a la conclusión de que todo el orden jurídico es un
orden de cultura y por lo tanto lo antijurídico será la infracción a las
normas
normas de cultura
cultura recogid
recogidas
as por el Est
Estado
ado.. Esta
Esta teorí
teoríaa reflej
reflejaa el
planteamiento de la antijuridicidad en sentido material, al poner de
manifiesto la conducta socialmente dañosa, que lesiona o pone en
peligro el bien Wondershare
aceptación en jurídico protegido
el Derecho Penal por el Estado;
moderno; ha marcas
tenido
el profesor
Quita bastante
demexicano
agua PDFelement
176
Carrancá y Trujillo, sostiene el criterio del maestro alemán Max

Ernesto Mayer, al decir que la antijuricidad es la oposición a las
normas de cultura reconocidas por el Estado; entendiendo que las
normas de cultura
social, regulados porson los principios
el Derecho como esencialesdedeun
como expresión laa cultura.
una convivencia
"La
norma, como la raíz del árbol, no se ve, pero sin ella que lo alimenta
no existiría el precepto, como sin la raíz el árbol" [Carrancá y Trujillo,
1980
1980:: 338].
338]. Con
Contitinúa
núa manifes
manifesta
tando
ndo el ext
extin
into
to investig
investigado
adorr de la
UNAM que fente a la realidad de la vida, las normas de cultura
imponen el "Deber Ser" por medio del Derecho y por medio del
Derecho Penal imponen la sanción para quien las viola; esta teoría
recibe también una fuerte crítica por buscar la antijuricidad material
fuera del campo jurídico; a decir de Cuello Calón, los hechos dañosos
yenperjudiciales
la no rmaa para
norm pena lal, colectividad
penal, sólo
sólo se ránn (antijuricidad
será anti
antiju
jurí
rídicoss material)
dico cuan do no
cuando unaprevistos
una ley
ley lo
loss
sancione. La antijuridicidad
antijuridicidad material
material,, sin la antijuridicidad
antijuridicidad formal,
formal, no
tiene trascendencia penal [Cuello Calón, 1957: 354].
d) Fr
Fran
anzz Vo
Von LiLisz
szt,
t, pr
pret
eten
ende
de ccon
onci
cilliar llas
as do
dos te
tenndenc
denciias en
en pu
pugn
gnaa (l
(laa
jurídica o formal y la extrajurídica o material), sosteniendo que la
reprobación jurídica que recae sobre el acto delictivo es doble: en un
aspecto significa una conducta contraria a la sociedad (antijuridicidad
material), en otro, integra una transgresión de una norma establecida
por el Estado
profesor (antijuridi
(antiju
de Berlín, ridicidad
creecidad formal)
formal).
extinguir la. contradicción
Con esta postura
postde
ura las
dualista
dualteorías
ista el
anteriores, empero se le achaca con justificada razón que confunde al
antijuridicidad formal con la tipicidad, sin darse cuenta que ésta es
únicamente el límite de aquella.
e) En llaa ac
acttua
uallidad
dad tien
tienee un
unaa casi
casi ttot
otal
al ace
acept
ptac
aciión la "T
"Teorí
eoríaa pur
puramen
amente
te
jur
uríídi
dica
ca de la anti antijjuri
ridi
dici
cida
dad"
d",, sosost
sten
eniien
enddo que ésta
ésta ser
será la
contradicción a las normas
normas objetivas del Derecho. Se asegura que por
regla general, las normas del Derecho coincidirán con los ideales de
justicia, etc., pero, será
puede suceder que nonormas
exista esta coincidencia, Wondershare
aún
así lo antijurídico
antijurídico lo contrario a las jurí
jurídicas.
dicas.
Quita marcas deClaro
agua está,
PDFelement
177
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
que la teoría hace referencia al orden jurídico general, pero, como

se
seññalamos anteriormente, a nosotros sólo nos interesa la
antijuridicidad que está delimitada por la tipicidad, es decir, que
dentr
dentro
o del campo
considerada como penal,
penal, par
paraa que
antijurídica, una conducta
conductatiene
necesariamente humana
humana pu
pueda
que sereda ser
típica,
pero, puede darse el caso, (como lo expusimos antes) de que aún
estando tipificada en la ley, desaparezca la ilegalidad de la conducta
por existir una causa de justificación o bien una excusa absolutoria.
Las primeras tan como lo establece nuestra ley sustantiva [Código
Penal vigente Artículo 24 y 280], por existir una legítima defensa, un
estado de necesidad o un legítimo ejercicio de un derecho; y las
segundas
segund as que únicamente
únicamente opera
operann en algunos
algunos casos, como los deli
delitos
tos
cont
contra
ra el pa patr
trim
imon
onio
io (r
(rob
obo,
o, hurt
hurto,
o, ap
apro
ropi
piac
acio
ione
ness in
inde
debi
bida
dass y
daños),en
razones devirtud delcriminal.
política parentesco entre los sujetos activo y pasivo, por
12.3. DEFINICIÓN
Básicamente puede definirse la antijuridicidad, desde tres puntos de

vista:
a) Tomando en cuenta su aspecto formal;
b) Tomando en cuenta su aspecto ma

material; y
c) Tomando en cuenta la valoración (positiva) o desvaloración

(negativa), que se hace de su aspecto formal o material.
Formalmente se dice que antijuridicidad "es la relación de oposición

entre la conducta humana y la norma penal" o bien "la contradicción entre
una conducta concreta y un concreto orden jurídico establecido previamente
por el Estado".
Estado". Mat
Materi
erialm
alment
entee se dice que es "la acción
acción que encierr
encierraa una
conducta antisocial que tiende a lesionar o a poner en peligro un bien jurídico
tutelado por el Estado".
PDFelement
178
Concordando con nuestro tercer aspecto (en sentido positivo), el

penalista hispano Rodríguez Devesa, sostiene que es un juicio de valor por el
cual se declara que la conducta no es aquella que el Derecho demanda
[Rodríguez Devesa,
guatemalteco 1979:
Palacios 386];indicaba
Motta y en sentido
que escontrario
el juicio(negativo), el penalista
desvalorativo que un
juez penal hace sobre una acción típica, en la medida en que ésta lesiona o
pone en peligro, sin que exista una causa de justificación, el interés o bien
jurídicamente tutelado [Palacios Motta, 1980: 52].
12.4
12.4.. NA
NATU
TURA
RALE
LEZA
ZA DE SU FUNC
FUNCIÓ
IÓN
N
Después de haber analizado su contenido funcional ya estamos en

cond
condic
icio
ione
ness de comp
compre
rend
nder
er me
mejojorr la bata
batallllaa qu
quee se lilibr
braa en el ca
camp
mpoo
doctrinario,
misma del para delestablecer,
ito; permsiítalasen
antijuridicidad
enoos una bures dauncelemento
omparacióones
, lapeesencia
ro la
antijuridicidad juega en el delito, el mismo papel que el sistema circulatorio
en el cuerpo humano; indiscutible es que el cuerpo humano necesita de otros
sistemas para funcionar, exactamente lo mismo sucede en le delito, por la
natura
nat uralez
lezaa funcio
funcional
nal.. Según
Según Cue
Cuelllloo Calón,
Calón, la antij
antijuri
uridic
dicida
idadd presup
presuponeone un
juicio de oposición entre la conducta humana y la norma penal, juicio que
solo recae sobre la acción realizada. Incluyendo toda valoración de índole
subjetiva, por lo que podría decirse que su naturaleza funcional es de carácter
objetiva; sin embargo, los penalistas alemanes han sostenido que hay hechos
delictivos quepor
determinado, presentan
ejemplo:unelmarcado
ánimo decarácter subjetivo
lucro, que dirigido
caracteriza a un yfin
al robo al
hurto; quedando de esta forma, vacilando en un entredicho el carácter
netamente objetivo de su función.
Es más interesante aún, plantear la naturaleza de su función desde el

punt
pu ntoo de vivist
staa fo
form
rmal
al en vi virt
rtud
ud de qu quee la ananti
tiju
juri
ridi
dici
cida
dadd fo
formrmal
al,, es
cons
consececue
uenc
ncia
ia del
del prprin
inci
cipi
pioo de le lega
galilida
dad;
d; as asíí pues
pues dond
dondee aque
aquell ri
rija
ja,, la
determinación de lo antijurídico se estará basando en la antijuridicidad formal
y so
sololo podrá
podrá ha hace
cerl
rloo sob
sobrere la ma
mateteririal
al,, cuan
cuandodo no exista
exista pr
prin
inci
cipi
pioo de
Wondershare
legalidad, lo que viene a significar que para determinarQuita
si marcas
un conducta
de agua es
PDFelement
179
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
penalmente antijurídica, habrá necesariamente que acudir a indagar en la ley

penal.
13. LA CULPABILIDAD EN EL DELITO
Para la imposición de una pena no es suficiente que el hecho

constituya un injusto
injusto típico; esto es que sea típico y antijurídico
antijurídico.. Es necesaria
la presencia de una tercera categoría, que debe encontrarse en todo hecho
delictivo, que es la culpabilidad.
El habe
haberr dist
distin
ingu
guid
idoo en
entr
tree an
antitiju
juri
ridi
dici
cida
dadd y culp
culpab
abililid
idad
ad es un
hallazgo técnico jurídico del siglo XX.
Quien actúa antijurídicamente realiza la figura del tipo atacando un

bien jurídico
jurídico penalmente protegido. Quien act actúa
úa culpablement
culpablementee comete un
actoo ant
act antijijurí
urídic
dicoo pud
pudien
iendo
do actua
actuarr de otr
otroo modo. SinSin embar
embargo,
go, com
comoo la
capacidad de poder actuar de un modo diferente a como se actuó es
indemostra
indem ostrable,
ble, se debe acu
acudir
dir a la experi
experiencia
encia y a la observación
observación.. Lo que
debe servir de base, es lo fenomenológico, lo vivencial del hecho de que en
cualquier persona cuando tiene varias opciones, existe una capacidad de
elección, y esa capacidad es el presupuesto del actuar humano social y
jurídicam
jurídicamente
ente relev
relevante.
ante. Siempre
Siempre que hay varias
varias opciones se puede elegi
elegir,
r,
pero
opci
op no. se La
ción
ón. sabeculp
cuales
cu lpab son
abililidadlasnorazones
idad es unquefenó
feimpulsan
nóme no ain
meno elegir
indi
divi
viduentre
dual una
al,, ai
aisl
sladyo;otra
ado; la
culpabilidad debe verse con referencia a la sociedad; no sólo con referencia
del autor del hecho típico y antijurídico sino una culpabilidad con referencia a
los demás.
demás. De elloello surge
surge que la cul culpabil
pabilidad
idad es un fen
fenómeno
ómeno social.
social. Es el
Estado, entonces, como representante de la sociedad, quien define lo que es
culpable o inculpable. La culpabilidad
culpabilidad tiene un fundament
fundamentoo sociológi
sociológico;
co; no
psicológico como se concibió entre los partidarios del causalismo, entre
quienes se cuentan los autores de nuestro Código Penal vigente.
La correlación
conminación entre
a la sociedad) culpabilidad y prevenciónQuita
es evidente. general, (o sea Wondershare
marcas de agua la
PDFelement
180
El co
conc
ncep
epto
to ma
mateteri
rial
al de la cu
culp
lpab
abililid
idad
ad hay
hay qu
quee busca
buscarl
rloo en la
función motivadora de la norma penal;
"Lo importante no es que el individuo pueda elegir entre varios

haceres posibles; lo importante es que la norma penal le motiva con
sus mandatos y prohibiciones para que se abstenga de realizar uno de
esos varios haceres posibles que es precisamente el que la norma
prohibe con la amenaza de una pena" [Muñoz C., 1984: 133].
La capaci
capacidad
dad del ser humano
humano par
paraa reacci
reacciona
onarr ante
ante las exigen
exigencia
ciass
normativas, derivadas de la prevención general, es lo fundamental, y permite
la atribución de una acción a un sujeto, y por consiguiente, determina su
responsabilidad por la acción realizada, esto es culpabilidad.
13.1 Elementos de la culpabilid

idaad
Para que una persona sea culpable son necesario ciertos requisitos:
a) Impu
Imputatabbilida
dad,
d, o capa
capaci
cida
dadd de cul
culpa
pabbililida
dad;
d; cap
capacaciidad
dad de sser
er suj
sujet
etoo
del Derecho Penal esto es, madurez tanto física como psíquica para
pode
poderr moti
motiva
vars
rsee co
conf
nfor
orme
me la nonorm
rmaa penapenal;l; si
sinn ella
ellass no pu
pued
edee
hablarse de culpabilidad.
b) Conocimienentto de la antijuridicidad; si el individuo puede conocer
aunque sea a grandes rasgos el contenido de las prohibiciones, el
individu
individuoo impu
imputable
table puede motivarse
motivarse.. Si el suje
sujeto
to no sabe que
que su
hacer está prohibido, tampoco puede motivarse conforme a la norma.
c) La ex
exiigibi
billida
dadd de
de uunn co
compo
mport
rtam
amiiento
ento disti
stinto:
nto: Hay cier
cierttos ám
ámbi
bito
toss
de exigencia fuera de los cuales no puede exigirse responsabilidad
alguna.
PDFelement
181
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
14. LA IMPUTABILIDAD EN EL DELITO
14.1. REFLEXIONES PREVIAS
La imputabilidad resulta ser un tema muy controvertido en el campo

del Derecho Penal; algunos Jus-penalistas aseguran que su lugar no está en la
"Teo
"T eorí
ríaa Gener
eneral
al del
del Deli
Delito
to",
", si
sino
no en el "T"Tra
rata
tado
do de
dell Deli
Delinc
ncue
uent
nte"
e"..
Específicamente, por considerar que la imputabilidad más que un concepto
jurídico,
jurídico, es un concepto psicológ
psicológico
ico que cobra vida en el personaje
personaje llamado
delincuente, actitud que a nuestro parecer no está muy alejada de la realidad,
sin
sin em
embbargo
argo,, hay ot
otrro buen
uen núme merro de autor
utores
es sost
sosten
eniien
endo
do ququee la
imputabilidad es un elemento positivo de la infracción, por lo que debe
estudiarse dentro de la teoría general del delito; si bien es cierto que la
imputabilidad
fí
físi
sico
cos,
s, bi
biol
ológ posee,
ógic
icos como
os,, psiq
psiqui dice
uiát
átri
ricos,Palacios
cos, cu
cult
ltur Motta,
urales y ingredientes
ales so
soci
cial
ales quepsicológicos,
es que lilimi
mita
tann la
conceptualización jurídica del mismo [Palacios Motta, 1980: 102], también
hay que atender que juegan un papel decisivo en la construcción del delito, ya
que no tendría objeto una conducta típicamente antijurídica, si no existe un
sujeto a quien pueda ser imputada; y es aquí precisamente donde surge el
otro problema que consiste en estudiar la imputabilidad como elemento
independiente, o bien estudiarla como presupuesto de la culpabilidad como
lo hace cierto sector de la doctri
doctrina
na alemana. Nosotros consideram
consideramos
os en todo
caso, que debe estudiarse dentro de la Teoría General del Delito, para hacer
nuestra construcción jurídica.
14.2
14.2.. CO
CONNTEN
TENIDIDOO Y DEDEFI
FIN
NICIÓ
ICIÓN
N
La imputabilidad asume el papel de un elemento positivo más del

delito, como una marcada tendencia subjetiva por cuanto es el elemento
previo más relevante de la culpabilidad ya que el sujeto activo del delito, antes
de ser culpable
culpable tendrá necesariam
necesariamente
ente que ser imputable. El fundamento de
la imputabilidad se ha dicho, radica en la concurrencia de ciertas condiciones
psíquicas, biológicas y morales, que en última instancia van a determinar la
Wondershare
sa
salu
ludd ment
mental
al penales,
legislaciones y la ma
maddurez
urez
para quebi
biol
elológ
ógic
ica,
a, qu
agente que
e cons
coresponder
pueda nsta
tant
ntem
emen
Quitaente
te delos
marcas
de ex
exig
igen
agua en la
las
hechoss
PDFelement
182
cometitido
come dos,
s, es deci
decir,
r, que
que la impu
imputa
tabi
bililida
dadd form
formal
alme
ment
ntee ha
habl
blan
ando
do est
estáá
condicionada por ciertos límites que la ley propone, sujetándose a ella habrá
quee cons
qu considider
erar
ar im
impu
putatabl
blee a lo
loss su
suje
jeto
toss que
que en su pe
pers
rson
onaa reún
reúnen
en la
lass
características
responsables debiosíquicas
los hechosque requiere antijurídico
típicamente la ley, parastener
antijurídicos la capacidad de ser
cometidos.
Si aceptamos creer que de la imputabilidad nace la culpabilidad y de

ésta a su vez nace la responsabilidad, resulta imperativo deslindar cada uno
de estos conceptos
conceptos que fun funciona
cionann estrictament
estrictamentee relaci
relacionado
onados.s. Puig Peña
Peña
sostiene que la imputabilidad es una expresión del hombre, en virtud de la
cual
cu al pu
pued
eden
en serl
serlee at
atri
ribu
buid
idos
os lo
loss acto
actoss qu
quee real
realiz
izaa y la
lass co
cons
nsecu
ecuen
enci
cias
as
naturales de los mismo como su causa formal eficiente y libre, mientras que
la Responsabilidad, es el deber jurídico que incumbe al individuo de dar
cuenta del hecho realizado [Puig Peña, 1959: 276].
Como bien lo plantea Cuello Calón, mientras la imputabilidad es una
posibi
pos ibililidad
dad,, la respo
responsab
nsabililida
idadd es una rea
realilidad
dad.. Tod
Todas
as las person
personasas (con
exce
exceppci
ción ón de los menorenores es de ededad
ad y los enaj enajen
enad
ados
os memenntal
tales
es)) son
son
imputables, pero sólo son responsables, cuando habiendo ejecutado un acto,
estén obligados a dar cuenta de él, es decir, que el estado de imputable es
anterior al delito, mientras la responsabilidad nace en el momento de su
comisión; de ahí que la culpabilidad viene a ser la declaración de que un
individuo responde de sus actos (por ser imputable) y debe ser merecedor de
un
unaa ract
abst
ab sanc
sacto,
stra nció
o,ión.
lan. culp
Mien
Miabil
culpabentr
tras
ilidas
ad laes im
idad impu
laputa
cotabi
concbilireta
lida
ncre dad
tad capa
caespaci
una
un ad si
cida
dad situ
tuac
de ació
iónputa
im
impun taci
ps
psíq
íqui
uica
ción
ón calega
enl,
legal,
declar
dec larabl
ablee jurisd
jurisdicc
iccion
ionalm
alment
ente,
e, por no haber haber mo motiv
tivoo leg
legal
al de exc
exclus
lusió
iónn
(causas de inculpabilidad) con relación al hecho cometido.
En relación a su definición, la imputabilid

imputabilidad
ad se ha conceptualizado de
la manera siguiente: "Es la capacidad para conocer y valorar el deber de
respetar la norma y de determinarse espontáneamente" [Jiménez de Asúa,
1950
19 50:: 86]. "Es lala capa
capacid
cidad
ad de ac
actua
tuarr cul
culpab
pablem
lement
ente.
e. Cap
Capaci
acidad
dad que
que se
reconoce a todo hombre por ser inteligente y libre, o sea, dotado de
Wondershare
inteligencia y libertad" [Rodríguez Devesa, 1979: 425]. Quita marcas de agua PDFelement
183
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
"Es imputable todo aquel que posea al tiempo de la acción las

condiciones psíquicas exigidas, abstractas e indeterminadamente, por
la ley, para poder desarrollar su conducta socialmente, todo el que sea
apto
apto e idón
responda ida óneo
laseoexigencias
jurí
jurídi
dica
came
ment
de nte
laevida
pa
para
ra obse
observ
rvar
ar [Carrancá
en sociedad" un
unaa co
cond
nduc
yucta
ta que
que
Trujillo,
1980: 415].
14.3
14.3.. NA
NATU
TURA
RALE
LEZA
ZA DE SU FUNC
FUNCIÓ
IÓN
N
En el Derecho Penal moderno ha quedado totalmente abandonado el

viejo problema que presentaba la naturaleza de la imputabilid
imputabilidad
ad y su
consecuente responsabilidad penal; a pesar de que en un tiempo esta cuestión
fue motivo de encarnizadas luchas entre los representantes de las dos más
grandes
surg
surgie
iendescuelas
ndo
o de
desp
spuédel
s Derecho
ués va
vari
rias Penal
as teoríass del
teoría queesiglo
qu de pasado
ma
manera(lacole
nera coClásica
lectivaa y trat
ctiv trlaatab
Positiva);
aban
an de
solucionar el problema.
La Escuela de Juristas o Escuela Clásica, sostenía que la

imputabilidad se basaba en la responsabilidad moral y el libre albedrío del
delincuente, concibiendo así dos clases de sujetos, unos imputables y otros
inimputables (actualmente lo considera así el artículo 23 del Código Penal).
La Escuela Positiva, en completa discrepancia con la anterior, basaba

la imputabilidad
imputabil
responsable, idad en la
decían responsa
responsabili
, no porquebilidad
dadobrado
haya social del
másdelincuen
deli
o ncuente.
menoste.libremente,
El hombre es
sino
porque vive en sociedad; por lo cual toda persona es siempre penalmente
responsable, sean cualesquiera las condiciones fisiopsíquicas en las que pudo
haber cometido el delito; basándose en el determinismo consideraron que
todos los sujetos son imputables y responsables socialmente, es decir, que
excluían la inimputabili
inimputabilidad.
dad.
Luego después, sin partir de bases puramente metafísicas, como

consideraban el libre albedrío de los clásicos, ni llegar tampoco al absoluto
de
dete
term
rmin
inis
ismo
mo de lo
los
s po
posi siti
tivi
vist
stas
as, , apar
aparec
ecie iero
ron
n otra
otras
s teor
te
Quitaoría
ías
s
marcas aguamo:: Wondershare
de co
como la
norm
no rmal
alid
idad
ad de Vo
Vonn Li
Lisz
szt;t; la inintitimi
mida
dabi
bililida
dadd de Bern
Bernarardi
dinono Al Alimimenena;
a; PDFelement
la
184
id
iden
enti
tidadadd pers
person
onal
al o seseme
meja
janz
nzaa so
soci
cial
al de GaGabr
brie
iell Tar
arde
de;; y la teor
teoría
ía
psicoanalista de Alexander y Staub; que como dijimos trataron de conciliar el
conf
co nflilict
cto,
o, co
colo
locá
cánd
ndos
osee en un punt
puntoo in
inte
term
rmed
edio
io entr
entree un
unaa y otra
otra,, si
sinn
percatarse, como bien
términos medios, por lodice
quePuig Peña,
fueron que el problema no era susceptible de
olvidadas.
Actualmente podríamos decir que ha reinado la teoría de la Voluntad,

porr cu
po cuan
anto
to lo
loss pe
pena
nalilist
stas
as mode
modernrnos
os ha
hann de
deci
cidi
dido
do rech
rechaz
azar
ar el an
antitigu
guoo
problema del libre albedrío y el determinismo, por considerar que dicho
problema no pertenece al campo jurídico, sino al campo moral y religioso.
Aseguran que en el Derecho Penal no hay por que discutir, si la conducta
humana actúa libremente o está predeterminada, basta con que la conducta
humana
hum ana sea volu
volunta
ntari
ria,
a, es decir,
decir, que par
paraa que un suj
sujeto
eto sea respo
responsa
nsableble
penalmente, basta que no
libre, esta concepción haya ejecutado
investiga si laelvoluntad,
delito conesta
voluntad, consciente
determinada por uny
conjunto de factores o es producto del libre albedrío.
15. LA PUNIBILIDAD EN EL DELITO
Es necesario reparar previamente, que el presente apartado se dedica

exclusivamente a revisar la naturaleza funcional de la punibilidad como parte
del delito, es decir, cuál es el papel que juega ésta en la construcción técnica
del
puesdelito, que es lanuestro
de analizar objetoinstituto
pena como de estudio
de en el presente
nuestra capítulo,
ciencia, nobien
sino más se trata
de
ubicarla funcionalmente dentro de la Teoría General del Delito.
El estudio de la punibilidad dentro de la Teoría General del Delito,

podemos afirmar que se circunscribe a resolver el eterno problema que se
plantea la doctrina jurídico penal, para tratar de averiguar si la pena es un
elemento característico del delito o bien es una consecuencia del mismo, lo
cierto es que desde los inicios de la construcción técnica del delito, hasta
nuestros días, no ha habido unidad de criterio entre los criminalistas para
Wondershare
po
pone
nerrle fin
fin al conf
confl
licto;
cto; lo ún
úni
ico que se ha al
alca
canz
nzad
ado
Quitao es
marcas de est
es t
aguaabl
ab
perfectamente bien dos marcadas corrientes: una que considera la punibilidad lecer
ecer
PDFelement
185
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
como elemento del delito y la otra que la considera como su consecuencia;

partiendo de estos dos criterios, algunos tratadistas convienen en incluir la
penalidad al definir
definir el del
delito,
ito, y otros convienen
convienen en excluir
excluirla.
la. Trataremos de
analizarlas:
15.1
15.1.. LA PUN
PUNIB
IBIL
ILID
IDAD
AD C
COM
OMO
OEELE
LEME
MENT
NTO
O DEL
DEL DELI
DELITO
TO
Los que
Los que so
sost
stie
iene
nenn este
este crcrititer
erio
io,, cree
creenn qu
quee la cond
conduc
ucta
ta huma
humana na
típicamente antijurídica y culpable, para que constituya delito se requiere que
esté sancionada con una pena; de esta manera la punibilidad resulta ser
elemento esencial de delito; la Teoría Jurídica del Delito que se dedicó al
estudio de los requisitos para la existencia
e xistencia de la punibilidad la considera así, al
decir
con unade Beling
pena y que el delito
suficiente
suficient era condici
e a las la acción
condicionesantijurídica,
ones objet
objetivas culpable,
ivas de penalidasancionada
penalidad.
d. Según
Según
Puig Peña, últimamente se ha sostenido que la punibilidad no sólo es un
requisito esencial de la infracción penal, sino quizás el principal, puesto que
sin ella, siempre existirá un injusto, pero para que ese injusto sea penal, es
preciso que esté sancionado con una pena, y citando al ilustre Jiménez de
Asúa, dice que en último término lo que caracteriza al delito es la punibilidad
[Puig
[Pu ig Peña, 1959:
1959: vol
volume
umenn II, 194].
194]. Con idénidéntitico
co criter
criterio
io asi
asient
entaa Cue
Cuelllloo
Calón, que el delito es una acción punible y que la punibilidad es uno de sus
caracteres más destacados; en tal sentido, para que una acción constituya
delito, además
debe reunir de punibilidad,
el de los requisitos de antijuridicidad,
siendo tipicidad
éste el de mayor relieveypenal
culpabilidad,
[Cuello
Calón, 1957: volumen II, 616].
Es evidente que para los que comparten el criterio de esta corriente,

la punibilidad es la característica diferencial del delito, que debe aparecer en
todas las definiciones,
definiciones, de ahí que algunos
algunos autores reducen su definición
definición a lo
que consideran lo esencia, por ejemplo, el notable profesor de la Universidad
de Paris, Rossi, dice que el delito es simplemente "todo acto señalado con
una pena".
PDFelement
186
15.2. LA PUNIBILIDAD COMO CONSECUENCIA DEL

DELITO
nenn Los
define
defi que
el deli
de tosostienen
lito como
como "L este
"La
a accriterio,
acci
ción
ón típi como
típica
came
ment ele caso
nte an derídi
antitiju
jurí Fontán
dica Balestra,
ca y culp
culpab
able
le",
",
in
incl
cluy
uyen
endo
do la memenc
nció
iónn de la pe
pena
nalilida
dadd po
porr co
cons
nsid
ider
erarar ququee ella
ella es un
unaa
consecuencia y no un elemento característico del delito, en nuestra patria,
Palacios Motta, a pesar de que en su definición del delito incluye las penas y
las medidas de seguridad, confiesa que se acoge al criterio doctrinario que
considera la sanción penal como una consecuencia; y no como un elemento
del delito [Palacios Motta, 1980: 117].
En época distinta a la de los citados, el afamado penalista de Berlín,

Franz
asocia Von Liszt,como
una pena sostiene queconsecuencia;
lógica el delito es unindudablemente
hecho al cual el afirma,
orden jurídico
no hay
delito sino en virtud de que una acción haya sido referida a una pena en la
ley, pero pena es solo una consecuencia de la concurrencia conjunta de los
elementos indispensables
indispensables para que a una acción corcorresponda
responda una sanción. La
ley establece la pena como consecuencia de la acción que reúna los elementos
esencia
esen ciales
les par
paraa estar en prese
presenci
nciaa de un delit
delito.
o. Por su parte
parte Rodrí
Rodrígue
guezz
Devesa, cree que la pena, desde el punto de vista estático, es simplemente la
consecuencia primaria del delito, es decir, que el delito es el presupuesto
necesario de la pena.
Para los que comparten el criterio de esta corriente, es la tipicidad el

elemento característico que diferencia al delito de cualquier otra acción
antijurídica y no la pena, es decir, que para quienes eliminan la punibilidad de
la defefiinici
nición
ón del
del del
eliito, la ti
tipi
pici
cida
dadd lo ree
eemp
mpllaz
azaa como
como elemelemen
ento
to
diferenciador.
Sin pretender adoptar un criterio imparcial y ecléctico, creemos que la

punibilidad aún sigue jugando el papel de elemento positivo del delito, por
cuanto que en la constitución del mismo no se puede prescindir de la
penalidad que sea
aceptarse que generalmente
el elementolomás
caracteriza,
relevantesin
de embargo, tampoco
la infracción como puede PDFelement
se ha
187
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
pretendido ya que su función está en completa dependencia de los demás

elementos, de ahí que no podemos negar que sea una consecuencia del delito
como lo aseguran otros autores; pensamos que el problema puede resolverse
dependiendo
estudia dentrodel
de lalugar donde
Teoría se estudie
General la punibilidad,
del Delito, es decir,
debe hacerse que si se
como elemento
positivo del mismo; ahora bien, si se estudia propiamente dentro del campo
de la penol
penología
ogía,, indiscuti
indiscutiblemen
blemente
te habrá que hacerl
hacerloo como consecuencia
consecuencia de
la infracción penal.
FUNCIÓN DE LOS ELEMENTOS

NEGATIVOS DEL DELITO
Como
del delito, indicamos
tienden anteriormente
a destruir los elementos
la configuración llamadosdel"negativos"
técnica jurídica mismo, y
como consecuencia tienden a eliminar la responsabilidad penal del sujeto
activo; tal y como los enumeramos en este capítulo (Elementos
característicos del delito), la doctrina del Derecho Penal hace un listado de
los mismos, sin embargo, y por razones de tiempo y espacio, nosotros nos
limitaremos a examinar los que específicamente contempla el Código Penal
guatemalteco en su Título III del Libro Primero que se refiere a las "Causas
que Eximen de Responsabilidad Penal" en el mismo orden como las presenta
la mencionada ley.
1CÓDIGO
. CAU SAS DE INIMPUTABILIDAD (ARTÍCULO 23 DEL
PENAL)
De acuerdo a nuestra ley, en Guatemala, no son imputables y por

ende tampoco responsables penalmente, los menores de edad, y los que en el
momento de la acción u omisión, no posean, a causa de enfermedad mental,
de de desar
sarro
rolllloo psíq
psíqui
uico
co in inco
comp
mple
leto
to o reta
retard
rdad
adoo o de tras
trasto
torn
rnoo ment
mental
al
transitorio, la capacidad de acuerdo con esa comprensión, salvo cuando el
trastorno mental transitorio haya sido buscado de propósito por el agente
( Actiones Liberae In Causa ).
PDFelement
188
1 .1 . CON RESPEC
PECTO A LOS MENORES DE EDA
DAD
D
Ha qu
qued
edad
adoo de
defi
fini
nido
do de
desd
sdee ha
hace
ce mu
much
choo tiem
tiempo
po que
que el me
meno
norr
infractor
Derecho de normas
Penal, que penales es sujeto
ha alcanzado en de una disciplina
nuestra jurídica diversa
época autonomía del
científica,
didáctica y legal, llegándose a estudiar como una rama más del Derecho,
conocida como "El Derecho de Menores"
Menores" o "Derecho
"Derecho Tutelar". Hay unidad
de criterio pues entre los tratadistas, en cuanto a que los menores de edad
esttán fue
es uerra del
del Der
erec
echo
ho Penal
enal,, y as
asíí lo han
han cocons
nsiide
dera
rado
do pepena
nallistas
stas
guat
gu atem
emal
alte
teco
coss co
como
mo Be
Benj
njam
amín
ín Le
Lemumuss Morá
Morán,
n, Rafa
Rafael
el Cuev
Cuevas
as Del
Del CiCid,
d,
Gonzalo Menéndez de la Riva, Hernán Hurtado Aguilar, Tomás Baudilio
Navarro Batres y Jorge Alfonso Palacios Motta [1980: 108].
HurtadoNoNosot
sotro
ross laco
Aguilar, comp
mpar
artitimo
fórmula moss es
esee nocrit
legalista criter
eserio
io,, aunq
muy au nque
uepues
exacta co
como
mo dice
dice hay
menores Hern
Hernán
án
que
tienen un sentido pleno de sus actos y otros que incluso, van por debajo de la
edad. En todo caso, el lílímite
mite de dieciocho años ffijado ijado en nuestra lley
ey (que se
identifica con la edad civil), obedece a un concepto medio de discernimiento
con plena conciencia. El límilímitete de los dieci
dieciocho
ocho años supone en qquienes
uienes no
han llegado a esa edad, falta de discernimiento y los problemas que causan
porr su desa
po desaso
sosi
sieg
egoo soci
social
al debe
debenn serser enca
encara
rado
doss por
por cien
cienci
cias
as como
como la
Pedagogía, la Psiquiatría y otras ramas educativas y nunca mediante la
imposició
impo siciónn de sanciones.
sanciones. Hasta hac hacee pocos años en Guat Guatemal
emalaa se tenía la
inimputabilidad
entre esa edad y aloslosdieciocho,
menores con
de quince años y a los
responsabilidad menores comprendidos
atenuada.
En la actualidad
actualidad la inimputabili
inimputabilidad
dad de los menores de edad, tambi
también
én
tiene rango constitucional, toda vez que la Constitución Política en su
artículo 20 establece: (Menores de edad)
"Los menores de edad que transgredan la ley son inimupatables. Su

tratamiento debe estar orientado hacia una educación integral propia
para la niñez y la juventud. Los menores, cuya conducta viole la ley
penal,
ni
ning
ngún serán
ún momoti atendidos
tivo
vo pu
pued por
eden
en seinstituciones
serr recl
reclui
uido y personal
doss en cent
centroespecializado.
ros s pena
penale less o Por
PDFelement
de
189
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
detención destinados para adultos. Una ley específica regulará esta

materia".
Estaa yley
Est
tratamiento leregula
y es
espe
pecí
cífi
la fica
ca act
actua
ualm
conducta lmen
ente
te endeGuat
irregular Gu atem
los emal
ala,
a, qu
menores queede est
estab
able
lece
edad, ce el
es el
Código de la Niñez y la Juventud10. Nosotros entendemos que los menores
de edad están fuera de la ley penal ( a pesar de que la misma los contempla
como inimputables), y por extensión del Derecho Penal, sin embargo, eso no
quiere decir que estén fuera de las ciencias penales, que como tales también
se ocupan de la conducta antisocial de los menores infractores, con la
antisocialidad juvenil por ejemplo, que ha ocupado gran parte de su tiempo a
la gran mayoría de criminólogos del mundo. Lo que más sigues igue siendo motivo
de discusión entre penalistas y criminólogos es la edad promedio para fijar la
in
inim
impu
humanaputa
tabi
bililida
que dad
d at
aten
puede endi
dien
endo
variar do al sociedad
de uuna
na desar
desarro
rollllooa otra,
bi
biop
opsi
sico
asíco-so
-soci
se cial
ha alhablado
de ladepers
peedade
rson
onaas
edades
promedio entre diez, doce, catorce, dieciséis y dieciocho años; en el VI
Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal realizado en
Roma en el año 1953, se recomendó como edad mínima para los efectos de
la punibilid
punibilidad,ad, la de diecis
dieciséis
éis años (Reyes
(Reyes Echandi
Echandia, a, Derecho
Derecho Penal: 23 2300 y
231)
23 1).. En loloss úl
últitimo
moss años
años en nues
nuestr
troo pa país
ís la anti
antiso
soci
cial
alid
idad
ad ju
juve
veni
nill ha
alcanzado niveles considerables, por lo que estimamos de urgencia un análisis
científico de la misma que nos obligaría a revisar detenidamente la ley
específica que regula la materia.
1.2. CON RESPECTO A LA INIMPUTABILIDAD POR

ENFE
EN FERM
RMED
EDADAD ME
MENT
NTAL
AL,, DESA
DESARR
RROL
OLLO
LO PSÍQ
PSÍQUI
UICO
CO
INC
INCOMPL
PLE
ETO,
TO, RETA
TARRDO TRASTORNO MENTAL
TRANSITORIO DEL SUJETO ACTIVO
Se trata como bien dice Hurtado Aguilar [1974: 41] "de actuaciones
en que la inteligencia y la voluntad se hallan abolidas o perturbadas en grado
apreciable", que no permiten al sujeto conocer y comprender la ilicitud del
PDFelement
10 Pendiente de entrar en vigor a la fecha de esta edición.
190
acto que realizan y que lo convierten en inimputable ante al ley penal del
Estado... Según plantea el autor citado, esto puede deberse a casos de
sonambulismo, estados hipnóticos, locura, psicosis, neurosis (histeria, locura
ma
maní
níac
acoo dep
intoxicacionesepre
resi
sivva, es
esqqouiz
alcohólicas uipor
zof
ofrren
eni
ia, ep
epiilepsi
epsia,
estupefacientes,a, etc.);
idiot
diotez
asíez,,como
psi
sico
copa
patí
tías
as,,
también
otras complicaciones devenidas de enfermedades comunes como fiebres,
gripes, trastornos menstruales, embarazo, parto, puerperio, menopausia, etc.
El problema se agudiza -dice- por cuanto, fuera de lo mencionado,

hay un sin número de estados o situaciones que, incluso por la concurrencia
de otra clase de factores no siempre concomitantes, pueden causar en el
paciente trastornos mentales apreciables. La última palabra en cuanto al
impacto que pudieran causar en la conducta de la persona quedaría a los
té
técn
cnic
icos
os,, pues
puesen se
perturbación, las tr
trat
ataahabría
que de sisitu
tuac
queacio
ione
ness qu
analizarque
e no
cada casocaus
cano
usan
an
sólodire
dipara
rect
ctam
amen
ente
te la
encontrar
los antecedentes, sino el impacto que pudo causar en la vida mental del
sujeto.
Es importante tener en cuenta que la norma legal al referirse a estos

casos, dice "salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de
propósito por el agente" (Art. 23), es decir, que no opera esta causa cuando el
sujeto activo con el fin de cometer el acto delictivo dispuso embriagarse o
drog
drogar
arse
se de
delilibe
bera
rada
dame
ment
nte,
e, en este
este ca
caso
so,, su cond
conduc
ucta
ta se coconv
nvie
iert
rtee en
agravante de suEsresponsabilidad
Código Penal. precisamente a lo penal, segúnCarrancá
que Raúl el artículo 27 inciso
y Trujillo 17 del
denomina
" Actiones Liberae in Causa " (acciones que en su causa son libres, aunque
determinadas en sus efectos), lo cual significa que la acción se decidió en
esta
estado
do de impu
imputa
tabi
bililida
dad,
d, pero
pero el resu
result
ltad
adoo se prprod
oduj
ujoo en esta
estado
do de
inimputabilidad [Carran anccá y Trujillo, 1980: 315]. Las causas de
inimputabilidad
inimputabilidad que eliminan la responsabilidad penal del sujeto activo, son el
negativo de la imputabilidad como elemento positivo del delito.
2. AUSENCIA
JUSTIFICACIÓN DE ANTIJURICIDAD, CAUSAS DPDFelement
E
191
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
2.1. CONSIDERACIONES
que se Básicamente
que real
realic paraport
icee un com
compo que tengamos
rtam
amie
ient huante
ntoo huma nonosotros
mano subsum un
subsumib ledelito,
ible en es unnecesario
tipo de
conducta encuadrable en alguna descripción de la parte especial del Código
penal pero
pero puede ser que tal comportamiento típico se encuentre justificado
por alguna de las circunstancias que señala el Art. 24.
La obobseserv
rvac
ació
iónn prim
primar
aria
ia en cucuan
anto
to a la an
anti
tiju
juri
ridi
dici
cida
dadd de un
unaa
conducta es que ésta tiene carácter negativo, es decir: si no concurre alguna
causa de justificación el hecho es antijurídico.
Ejem
Ejempl
comportamiento 1. Si unena elpetipo
ploo descrito rsonadeldeArt.
tiene203.
a Pero
otra, alinpreguntase
curre en usin
concurre alguna causa de justificación se aprecia que es un agente de la
policía, que está actuando conforme una orden de juez competente, entonces
vemos que no hay antijuridi
antijuridicidad
cidad por mediar la circunstancia de legítimo
ejercicio del cargo público que el aprehensor ostenta.
2.
2.1.
1.1.
1. Rela
Relaci
ción
ón entr
entree tipo
tipo y an
antij
tijur
urid
idici
icida
dad
d
Exiisten
Ex sten dos
dos posi
posici
cion
ones
es en cuan
cuanto
to a qu
quee exi
existi
stien
enddo caus
causaa de
justificación el tipo
la exclusión de persista o desaparezca.
la antijuridicidad no implicaLa posición tradicional
la desaparición indica que
de la tipicidad. La
teoría de los elementos negativos del delito considera que las causas de
justificación eliminan la tipicidad, por considerar que el tipo es la parte
positiva del injusto, y la concurrencia de los presupuestos de una causa de
justificación la parte negativa.
A la parte positiva pertenecen los elementos específicos de la clase de

delito de que se trate, mientras que la parte negativa, o sea la ausencia de
causas de justificación, es genérica para todo hecho. Por eso, la concurrencia
de
todoloshecho.
elementos típicos, positivos, es suficiente para considerar relevante PDFelement
192
Sin perjuicio de su unidad, es importante distinguir las partes del tipo

de injusto. El tipo positivo, integrado por los elementos típicos de cada
hecho, y el negativo, ya mencionado.
2.
2.1.
1.2.
2. Fund
Fundam amenento
to de las
las ca
caus
usas
as de jus
justif
tifica
icació
ción
n
La razón material de la justificación se aprecia como una situación de

conf
co nflilict
cto,
o, coconf
nflilict
ctoo en
entr
tree el bi
bien
en ju
jurí
rídi
dico
co atac
atacad
adoo y otro
otross in
inte
tere
rese
sess
equivalentes. Las causas de justificación lo que hacen es permitir la agresión a
bienes jurídicos ( o por lo menos no la prohiben) en virtud de ciertas
circunstancias que al legislador parecen más importantes que la protección de
un bien jurídico individual. El derecho no prohibe resultados sino conductas,
en tal virtud tenemos el siguiente:
Ejem
Ej ploo 2. En el ho
empl homi
mici
cidi
dioo en legí
legíti
tima
ma dedefe
fens
nsaa se ha
hallllan
an en
conflicto
confl icto la vid
vidaa de un hombre por una parte,
parte, y la afirma
afirmación
ción del der
derecho
echo
respecto a bienes jurídicos del defensor, por otra parte.
De todas maneras es importante tener en cuenta que no todo injusto

ha de ser penado, pues el injusto penal es un injusto calificado. Ello se funda
en los principios
principios de insi
insignifi
gnificanci
canciaa y de proporcionali
proporcionalidad,
dad, y en la exist
existencia
encia,,
por supuesto de las causas de justificación.
justificación.
2.2. LEGÍTI
TIM
MA DDEEFENSA (A
(Art. 24
24/1o.)
2.2.1 Fundamentación
Histórica
Histór icamen
mentete las fun
fundam
dament
entaci
acione
oness de la legíti
legítima
ma def
defens
ensaa son:
son:
como derecho individual, se concibió desde el derecho romano germánico,
como defensa del orden jurídico: al defenderse, el individuo representaba no
sólo su interés individual sino a la comunidad misma.
Estos dos aspectos

aspectos sig
siguen
uen siend
siendoo la base de la legí
legítima
tima defensa.
defensa. El
princi
principio
pio ind
indivi
ividua
dual
l se manif
man ifies
iesta
ta en nuestr
nue stro
o Código
Código penal al manife PDFelement
manifesta
starr
"defensa de su persona, bienes o derechos".
193
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
También juega importante papel en el punto de vista individual el

principio de que es lícita toda defensa que resulte necesaria, aunque el bien
que se lesione sea objetivamente más valioso que el que se defiende.
El sign
signif
ific
icad
adoo cole
colect
ctiv
ivoo de la legí
legítitima
ma de
defe
fens
nsaa se refi
refier
eree a ququee
mientras que el agresor niega el derecho, el defensor lo afirma, por ello el
derecho se inclina a favor del defensor y le permite lesionar al agresor en toda
la medida que resulte necesario para impedir que el injusto prevalezca sobre
el derecho. Es aquí donde se encuentra e fundamento
fundamento de la legítima ddefensa
efensa
que dice que el derecho no tiene por que ceder al injusto, o que nadie está
obligado
obligado a soportar lo inju
injusto.
sto. Así, el funda
fundamento
mento espe
específi
cífico
co de la legiti
legitima
ma
defensa es el elemento colectivo que se traduce en la afirmación del orden
jurídico.
2.
2.2.
2.2.
2. Ev
Evol
oluc
ució
ión
n do
doct
ctri
rina
nari
riaa
Actualmente la doctrina se inclina por restringir la posibilidad de

legítima defensa en los casos denominados de extrema desproporción entre
lo
loss bi
bien
enes
es de
dell ag
agre
reso
sorr de much
muchaa ma
mayoyorr im
impo
port
rtan
anci
ciaa qu
quee lo
loss bi
bien
enes
es a
defender.
defend er. Tamb
También
ién se restri
restringe
nge en el
el caso de suj
sujetos
etos iinculp
nculpables
ables.. En estos
estos
casos, la doctrina estima que el atacado puede limitarse a esquivar o rehuir la
agresión.
2.2.3. Requisit
isitos
os
Nuestr
Nue straa ley est
establ
ablece
ece los requis
requisito
itoss sig
sigui
uient
entes:
es: agr
agresi
esión
ón ililegí
egítim
tima,
a,
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de
provocación suficiente por parte del defensor.
Agresión ilegítima
Hemos afirmado ya antes que éste resulta ser el elemento generador

de la legítima
legítim PDFelement
físico o actoa contrario
defensa. aSeDerecho,
entiende:
entiende:enagresión
agresió
vista ndeilegíti
ilegítima
quema como Penal
el Código acometimien
acometi miento
admite
admite to
la
194
defensa de la persona, bi
defensa bienes
enes o derechos.
derechos. Tales alalternat
ternativas,
ivas, han de pod
poderer
darse
dar se indepen
independie
diente
ntemen
mente.
te. Lo que es indisp
indispens
ensabl
ablee es que la agresi
agresión
ón
ilegítima se encuentre configurada por un comportamiento humano.
Agresión ilegítima significa agresión antijurídica. Puede ser una

agresión dolosa o imprudente.
Ejemplo. Piénsese en el ciclista que circula con evidente torpeza y a

gran velocidad por la acera. Caería sobre unos valiosos objetos de cerám
cerámica
ica
expuesto en el lugar, si la empleada no lo evitara apartándole de un golpe que
le hace caer al otro lado (el mal causado puede ser mayor que el que se quería
evitar por lo que no cabe estado de necesidad).
No cabe
tal agresión legítima
no sería defensa frente a una agresión en caso fortuito pues
antijurídica.
Se discute por ciertos sectores si la antijuridicidad de la agresión ha de

ser general, o que tenga que constituir una infracción penal.
Hemos dicho ya también que la agresión ha de ser actual e inminente.

Esta agresión supone un peligro próximo y que dicho peligro no haya
desaparecido, es decir, que no se haya convertido en una lesión consumada y
agotada del bien que se pretende defender, por lo que debe subrayarse que
falta esta nota cuando la víctima ha sido ya objeto de la lesión y es tarde ya
para evitarla.
Ejemplo. El agresor ha logrado su su propósito de herir a su

su víctima y
se dispon
disponee a ab
aban
ando
dona
narr el lugar
lugar de lo
loss he
hech
chos
os.. La víc
víctitima
ma en un gesto
gesto
desesperado dispara sobre él por la espalda para impedir que se marche.
Ejemplo. El qu quee pers

persiigu
guee a qu
quiien le ha saca
sacado
do la bi
billleter
etera.
a.
Entonces, el requisito de actualidad de la agresión distingue la defensa de la
venganza.
PDFelement
195
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Existe un caso que se da en la práctica, en el que hay algunas dudas

para
para resolv
resolver
er,, es el ca
caso
so de la riñ
riña.
a. Es normal
normalmement
ntee sa
sabi
bido
do que la riña
riña
mutuamente aceptada no da lugar a la legítima defensa, pues no se inicia
como
el que respuesta a una
ambos particip
part agresión
icipantes
antes comiprevia
enzandea uno,
comienzan agredisino
agredirse por unocamente.
rse recípr acuerdo
recíprocamen te. tácito
Pero en
es
distinto el caso en que una de las partes responde a una agresión previa, y
ésta se ve forzada
forzada a entab
entablar
lar la riñ
riñaa con ánimo defensi
defensivo.
vo. En los casos de
esta denominada riña forzada verdaderamente existe por una de las partes
necesidad de defenderse.
En cuanto a los bienes defendibles la letra de nuestra ley se refiere a

la persona, bienes o derechos del que se defiende o la persona bienes o
derechos
derech os de un tercero. Por tal moti
motivo,
vo, legal y doctri
doctrinari
nariament
amentee no cabe la
defensa de bienes
legítima defensa suprapersonales,
evidentemente no fuepor ejemplo,
pensada paraeltales
orden público, pues la
casos.
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
Debe existir una necesidad de defenderse en alguna forma (necesidad

abst
abstra
ract
cta)
a) como
como nece
necesi
sida
dadd de
dell me
medi
dioo de
defe
fens
nsiv
ivoo ut
utililiz
izad
adoo (nec
(neces
esid
idad
ad
concreta).
concre ta). Si no hay necesidad
necesidad abstr
abstracta
acta de defenderse,
defenderse, no cabcabee la causa de
justificación y si hay necesidad de defenderse pero la defensa usada es
excesivaEstablece
podrá apreciarse conforme
la ley que lo prescribe
la necesidad el art. 26/2
de defenderse ha dedel
serC."racional"
P. o
sea una necesidad que haría que cualquier persona de las características del
autor, colocada en su situación en el momento de defenderse, tuviese que
actuar en forma igual.
La necesidad concreta de defensa puede faltar cuando el sujeto pueda

utilizar un medi
medioo menos lesivo. La voz legal "medi
"medioo empleado" se refi
refiere
ere no
sólo al instrumento o arma con que se hace la defensa, sino a la modalidad de
la de
defe
fens
nsa.
a. O se seaa qu
quee es in
inco
corr
rrec
ecto
to de
deci
cidi
dirr la cu
cues
esti
tión
ón me
medi
dian
ante
te la
PDFelement
co
comp
mpar
arac
ningunaació
iónn consideración
otra ma
mate
teri
rial
al de al
lo
lossmedio
in
inst
stru
rume
oment
ntos
os de ataq
modo. ataque
ue y de defe
defensa
nsa,, si
sinn
196
El elemento subjetivo de la justificación consiste en conocer y querer

los presupuesto objetivos
objetivos de la situación. O sea, el sujeto debe saber que se
defiende de una agresión ilegítima.
Ejemplo. Despué
Despuéss de una discu
discusió
siónn viol
violent
entaa tras haber
haber dado la
espalda a su adversario José, Antonio se gira y dispara repentinamente sobre
él sin saber que con ello evitaba que lo hiriera, pues por su posición no había
advertido que éste se disponía a dispararle.
En ese caso se aprecia el desconocimiento de la situación de defensa,

lo cual hace inaplicable la legítima defensa.
Falta de provocación suficiente por parte del defensor
No solamente es la falta de provocación, sino de una provocación

suficiente para la agresión. Es decir, que en el caso de legítima de defensa
fensa debe
faltar
faltar prov
provoca
ocació
ciónn ade
adecua
cuada
da a la reacción
reacción med
median
iante
te la agres
agresión
ión.. Algun
Algunos
os
cons
co nsiide
dera
rann como
como má máss seg
seguro
uro coconnsi
side
derrar prorovvocaci
cacióón sufufiicien
cientte la
provocación intencional, o sea la que produce el sujeto con la intención de
dete
de term
rmininar
ar la ag
agre
resi
sión
ón po
porr pa
part
rtee del
del prprov
ovoc
ocad
adoo con
con ob obje
jeto
to de po pode
derr
lesionarle
2.2.4.
2.2 .4. Lega través
ítimaa de
Legítim d lansa
defe defensa.
efensa putativ
putativaa ((Art
Art.. 25/3º.))
25/3º.
Se da cucuan
ando
do el susuje
jeto
to cr
cree
ee erró
erróne
neam
amen
ente
te que
que co
conc
ncur
urre
renn lo
loss
presupuestos objetivos de la legítima defensa:
Ejemplo. Tras haber

haber tenido
tenido una violenta
violenta disc
discusión
usión en un bar,
bar, Juan
cree que quien viene corriendo hacia él en una calle oscura próxima es su
advers
adversari
arioo Pedr
Pedroo que quiere
quiere agre
agredir
dirle.
le. Ju
Juan
an dispa
dispara
ra antes de que pueda
pueda
advertir que quien corría y es herido no era Pedro ni pretendía atacarle.
PDFelement
197
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
En eseste
te ca
caso
so es
esta
tamo
moss an
ante
te una
una si
sittuaci
ación de err
error so
sobr
bree los
presupuesto
presup uestoss de una causa de justif
justificaci
icación.
ón. Se ha considerado
considerado que en este
caso el error excluye el dolo (error de tipo), pero otros lo consideran como
error de prohibición.
La teoría de la estricta culpabilidad, indica que se trata de un error
sobre una causa de justificación, siempre error de prohibición que atenúa o
excluye la culpabilidad según sea vencible o invencible.
2.3. ESTAD
TADO D
DE
ENNE
ECESIDAD (A
(Art. 2244/2º.)
Las situación de necesidad se da, según nuestra ley, cuando se comete

"un hecho, obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un
peligro, no causado
siempre que porenélproporción
el hecho sea voluntariamente, ni evitable de otra manera,
al peligro".
La doctrina indica que se trata de un estado de peligro actual para

legítimos intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de
intereses legítimos ajenos y que no da lugar a ejercitar otra causa de
justificación.
2.
2.3.
3.1.
1. Difer
Diferen
encia
ciass con
con la le
legí
gítim
timaa defe
defens
nsaa
suponen Aunque técnicamente

una situación se hanque
de peligro establecido relaciones
sólo se puede entremediante
conjurar ambas, pues
un
hecho típico, en consecuencia funcionan como tipos permisivos, hay que
to
toma
marr en cucuen
enta
ta que
que en la le legí
gíti
tima
ma defe
defens
nsaa se nece
necesi
sita
ta una
una ag
agre
resi
sión
ón
antijurídica. En el estado de necesidad se permite lesionar intereses de una
persona que no realiza ninguna agresión.
En la legítima defensa el agresor y el defensor se encuentran en

distinta
distinta posición
posición respect
respectoo de la ley: uno la infri
infringe
nge y otro la cumpl
cumple.
e. En el
estado de necesidad los sujetos se encuentran en la misma posición frente al
PDFelement
derecho.
198
Consecuentemente
Consecuente mente sus lím
límites
ites son tambi
también
én distintos.
distintos. Mient
Mientras
ras que
en principio es legítima toda defensa necesaria para repeler la agresión
ilegítima [Mir, 1990:478],11 en cambio el estado de necesidad sólo se justifica
si el mal causado no es mayor que el que se trata de evitar [art. 24/2,b].
No es suficiente decir que la diferencia sea la concurrencia o no de
agresión ilegítima, se debe reaccionar contra el
e l agresor.
Ejemplo. Al darse ccuenta

uenta de qu
quee sufrirá
sufrirá una agre
agresión
sión ilegíti
ilegítima,
ma, el
peatón A, reacciona interponiendo a B, que camina descuidadamente y sufre
la embestida del delincuente C que lo hiere. En este caso llaa lesión del suj
sujeto
eto
interpuesto no puede quedar cubierta por la legítima defensa, sino por el
estado de necesidad siempre que concurran sus requisitos.
2.
2.3.
3.2.
2. Fund
Fundam
amen
ento
to del
del es
estad
tadoo de nec
neces
esid
idad
ad
Hay dos grupos de casos diferentes de estado de necesidad:
a) En un pprrimer
mer ggrrupo
upo el
el fun
funddam
amen
ento
to de la eexe
xenc
nciión es la ssal
alvvaci
ación ddel
el
interés
interés objetiv
objetivament
amentee más importan
importante.
te. Es el estado de necesida
necesidadd de
nuestra ley o estado de necesidad justificante.
b) El ot
otro
ro gru
grupo es el de los ca
caso
soss en
en qque
ue el inter
nterés
és lesi
esion
onad
adoo es
es iigu
gual
al o
su
supe
peri
rior
or alpuede
conducta qu
quee ser
se exculpada
sal
salva
va.. Ensiese cas
casoo actúa
el sujeto la doc
doctr
trin
en ina
a op
unaopin
inaa que
que en
situación la
que no le es exigible que deje sacrificar el interés amenazado; estado
de necesidad exculpante, lo cual quedaría según nuestro derecho a
tomar en cuenta en la figura exculpante señalada en el art. 25/1,
miedo invencible.
2.
2.3.
3.3.
3. Elem
Elemen
entos
tos del
del eesta
stado
do d
dee nece
necesid
sidad
ad
Hay cuatro principales:
PDFelement
11 En esta parte seguimos casi textualmente la clara concepción de el
maestro español sobre el tema.
199
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
a) Estado de necesidad: o sea el estado de peligro actual para

legítimos intereses que sólo puede conjurarse mediante lesión de
intereses legít
intereses legítimos.
imos. En este caso tene tenemos
mos que el peli
peligro
gro se refie
refiere
re a
un mal propio
propio o ajeno (salv
(salvars
arsee o sal
salvar
var a otros
otros dice la ley)
ley).. Ese
elemen
elementoto ocup
ocupaa aquí el puesto
puesto de esencial
esencial Ese peligr
peligroo debe
debe ser
inmi
inmine
nent
nte.
e. Pa Para
ra decidi
decidirr si conc
concur
urre
re la ininmi
mine
nencncia
ia,, el ju
juez
ez debe
retrotraerse al momento en que el agente actúa y enjuiciar la situación
según lo haría un hombre promedio con sus conocimientos y los que
pudiera tener quien
quien actuó. En cuanto al concepto: "mal" se refiere refiere a
la afec
afecta
taci
ción
ón a bi bien
enes
es ju
jurí
rídi
dico
cos.
s. Actu
Actual
alme
ment
ntee se cocons
nsid
ider
eraa ma
mal,l,
aquello
aquel lo que la soci
sociedad
edad valore
valore negat
negativam
ivamente.
ente. Cuando
Cuando el mal que
amenaza es ajeno, aparece la figura del auxilio necesario.
Ejemplo. El médico
médico toma
toma un vehí
vehícul
culoo ajeno pa
para
ra tra
trasla
sladar
dar con
con
urgencia la hospital a un herido muy grave.
Necesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o de infringir

un deber ("quien haya cometido un hecho"): es preciso que no haya
un medio menos
menos lesivo
lesivo de evitar el mal que
que amenaz
amenaza.
a. Ejem
Ejemplo:
plo: el
se
seño
ñorr José
José...... co
cond
nduc
ucee te
teme
mera
rari
riam
amen
ente
te po
porr la ca
carr
rret
eter
eraa pu
pues
es ha
recogido un herido y lo lleva al hospital.
La acción realizada
entendiéndose por el debe
menosser eloúnico
lesiv
lesivo para elmedio
orden para
jurí evitarElemento
jurídico.
dico. el mal,
subjetivo
subjetivo:: (obl
(obligado
igado por la necesidad,
necesidad, dice la ley), éste es el elemento
subjetivo.
Ejemplo del caso anterior: para procurar asistencia a un herido grave

quee ha re
qu reco
cogi
gido
do en la carr
carret
eter
era,
a, Jo
José
sé lo co
cond
nduc
ucee al hosp
hospit
ital
al a
velocidad excesiva, causando lesiones graves
graves a un peatón.
b) Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar .
PDFelement
Se basa
neces
ne cesidad.en
idad . elSi
Sinnprincipio
emba rgoodenoproporcionalidad,
embarg se excl
excluy quee límite
uyee qu se pueddel
pueda estado
a ap
apli
lica de
carr en
200
conflicto de bienes iguales,

iguales, como el caso de la tabl
tablaa de Carneades. La
solución es diferente para nuestro derecho si uno de los náufragos
está previamente asido a la tabla y el otro pretende arrebatársela, este
segundo no puede ampararse en el estado de necesidad justificante
sino sólo en el exculpante que como vimos según nuestro derecho
equivale al miedo invencible.
El tema
tema pue
puede
de ten
tener
er interé
interéss especi
especial
al en el caso de los tra
traspl
splant
antes
es
quirúrgicos y su justificación.
c) Qué la sititu
uación de necesidad no haya sid idoo provoca
ocada
intencionalmente por el sujeto. Ejem
Ejempl plo:
o: el ccon
ondu
duct
ctor
or de
de un
camión tuvo que atropellar a un ciclista para evitar una colisión
frontal con un autobús, colisión que hubiera producido la muerte de
los ocupantes.
Normalmente los tribunales castigan las lesiones dolosas ocasionadas

por el conductor del camión, razonado que si el sujeto ha causado un
resultado lesivo por imprudencia anterior a la situación de necesidad,
la im
imprprud
uden
enci
ciaa no pu
pued
edee desa
desapa
pare
rece
cerr por
por ap apar
arec
ecer
er en úl
últi
timo
mo
momento la necesidad de elegir entre un mal y otro.
La ley
ley re
requ
quie
iere
re ta
tamb
mbié
iénn que el pe
peliligr
groo no se
seaa ca
caus
usad
adoo por
por él
voluntariamente.
¿Quién es el sujeto activo en el auxilio necesario: el auxiliador o el
auxiliado? La doctrina indica
indica que es el au
auxiliador
xiliador y no el necesitado.
d) Finalmente se exige que el necesitado no tenga el deber legal

de sacrificarse. Es el cas casoo del
del bombe
bomberoro,, que
que ha de asum
asumir
ir los
los
riesgos del salvamento, el capitán del barco, la policía que debe
afrontar el riesgo de resistencia al control y detención.
PDFelement
nece
necesi En
sida
dad el proyecto
d se encuen
encuentr de Código
tran
an Penal,
como exclu
exclusi la legítima
sión
ón de la ilidefensa
ilici
citud. yElel estado
tud. estado
estado de
de
201
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
necesidad se encuentra tanto para evitar el mal a que se refiere nuestra actual
ley al que se denomina con mejor propiedad "daño" o el peligro del mismo al
que califica como "riesgo".
En la legítima defensa se alude a una agresión ilegítima actual ya con

la connotación de principio de racionalidad: siempre que se utilice el medio
ef
efec
ectitivo
vo me
menonoss dañi
dañino
no a su alalca
canc
nce,
e, ad
adem
emás
ás ex
exig
igee conc
concre
reta
tame
ment
ntee una
una
proporcionalidad razonable, entre la agresión y la defensa.
En el proyecto se alude además de la tradicional forma del ejercicio

legítimo de un derecho también a otras como la ignorancia sobre circunstan-
cias que fundan o excluyen la ilicitud, el consentimiento y la aceptación social
del hecho, pese a la adecuación de la conducta a la figura legal.
Este proyecto, como se sabe; ha influido ya en alguna forma en la

legislación vigente.
El proyecto a que se alude aquí, es el formulado por una comisión de

especialistas convocada por la Corte Suprema de Justicia en 1991 de la que
formaron parte los autores.
2.
2.4.
4. EJ
EJER
ERCI
CICI
CIO
O LEG
LEGÍT
ÍTIM
IMO
ODDE
E UN
UN D
DER
EREC
ECHO
HO (Art
(Art.. 24/
24/3º
3º.)
.)
La ley vigente
de la autoridad o de lase refiere
ayuda quealselegítimo
preste aejercicio del[art.24/3].
la justicia cargo, de la profesión,
Aunque la descripción legal es restrictiva, se alude aquí al
cumplimiento de un debe eber jurídico y al ejercicio de un derec echho,
concre
con cretam
tament
entee est
establ
ableci
ecidos
dos.. Con
Confor forme
me al principi
principioo de extre
extrema
ma raratio
tio los
otro
otross hech
hechos
os y dere
derech
chos
os pe
perm
rmititid
idos
os poporr otra
otrass ra
rama
mass del
del or
orde
dena
nami
mien
ento
to
jurídico,
jurídico, son a su vez permit
permitidos
idos por el derecho
derecho pe penal.
nal. Éste es uno de los
fundamentos de que el ejercicio de un derecho sea una causa de justificación.
Entonc
Ent onces,
es, ha de entender
entenderse se que par paraa que un derec
derechoho (no penpenal)
al) pue
puedada
justificar un hecho castigado por la ley penal, debe entenderse también que el
PDFelement
orden jurídico penal.
ordenamiento mantiene la existencia, pese a la prohibición general que da el
202
Las normas penal

penales
es pueden derogar otras posterio
posteriores,
res, como cuando
cuando
se emite una ley en que se castiga una conducta que era permitida en la ley
anteri
anterior.
or. Si
Sinn em
embar
bargo,
go, la exist
existenc
encia
ia del art. 24/3 viene
viene a con
consti
stitui
tuirr una
barrera para que el derecho penal pueda negar derechos y deberes definidos
en normas provenien
provenientes
tes del total ordenam
ordenamiento
iento jurídic
jurídico.
o. En consecuencia,
consecuencia,
cuando un hecho se encuentra previsto como conducta delictiva en el orden
pena
penal,l, y es acacep
epta
tado
do poporr ot
otra
ra no
norm
rmaa qu
quee perm
permit
itee su real
realiz
izac
ació
ión,
n, nos
nos
encontramos ante un conflicto aparente de leyes, del cual resulta que la
aplicable es la norma no penal, y de ello el acto ha de considerarse como
permitido, no contrario al total orden jurídico, es decir, no antijurídico.
En cuanto al ejercicio legítimo de un derecho, el art. 24/3 señala

como
públicofuentes de tal derecho
que se desempeñe, las siguientes.
la autoridad que se Ejercicio legítimo ydella cargo
ejerce, la profesión ayuda
que preste a la justicia.
2.4.1.
2.4.1. Eje
Ejerci
rcicio
cio legí
legítimo
timo del ccarg
argoo pú
públi
blico
co qu
quee se d
desem
esempeñ
peñee
En este caso hay una especial referencia a determinados cargos, que

suponen el recurso de la coacción como medio para imponer las normas,
tales
tales como la policía,
policía, los juec
jueces,
es, fis
fiscal
cales,
es, sus agen
agentes
tes,, etc
etc.. Estos
Estos cargo
cargoss
obligan en general a adoptar medidas coactivas y lesivas de bienes jurídicos,
como la prisión, la detención, la condena, y demás sanciones propias del
derechopenal.
En términos generales, las condiciones de legalidad de tales actos se

encuentran previstas en forma precisa, siendo características del legítimo
ejercicio:
a) La cond
condiici
ción
ón de autor
utoriidad
dad o ag
agen
ente
te de la mi
mism
smaa ddel
el suj
ujet
etoo;
b) Los principi
pioos de proporci
cioonalidad y racionalidad deben limitar la
PDFelement
actuación de la autoridad.
203
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
c) En esta eximente no se requiere la agresión ilegítima, como en la

legítima defensa.
2.
2.4.
4.2.
2. Ej
Ejer
erci
cicio
cio leg
legít
ítim
imoo de un de
dere
rech
choo proce
procede
dent
ntee de la au
auto
torid
ridad
ad
que se ejerce
Se alude aquí al "legítimo ejercicio" con el objeto de enfatizar que si

el derecho (como orden jurídico) concede ciertos derechos, eso no significa
que puedan realizarse de cualquier modo y a costa de lesionar bienes jurídico
penales, significa que se permite realizarlo dentro de los cauces legítimos.
Ejemplo: el tradicional es el que se pone en cuanto a la violación de la esposa
por el consorte varón. ¿Puede el marido oblobligar
igar a la esposa a ttener
ener relaciones
sexuales mediante violencia? ¿hay alguna justificación?
No lo creemos, no sólo porque nuestra ley no hace referencia a

derechos genéricos, y porque en cuanto a lo mencionado: autoridad que se
ejerce, no existiendo privilegios entre los cónyuges, ni obligación alguna por
ninguno de los dos de obedecer uno al otro. La referencia a llaa autoridad que
se ejerce se encuentra más bien en cuanto al derecho de corrección de los
padres respecto de sus hijos, pero tal derecho, y deber de corrección no
implica
impl ica la lesió
lesiónn de bien
bienes
es de super
superior
ior entidad
entidad como la integ
integrida
ridadd física.
física.
Lo mismo puede referirse en relación a los maestros y demás preceptores de
lo
loss niño
niños,
s, la au auto
tori
rida
dadd qu
quee ej
ejer
ercen
cen de
debe
be serser co
cohe
here
rent
ntee coconn la
adecuación
de los niños.social de la represión que utilicen para las infracciones por parte
2.4.3.
2.4.3. Ejerci
Ejercicio
cio de
de un derech
derechoo proven
provenien
iente
te de
de la p
prof
rofesió
esiónn
Hay ciertas profesiones que suponen la realización de actos previstos

en tipos delictivos, especialmente intervenciones quirúrgicas en el médico,
pero también expresiones que afecten el honor de alguna persona, en el
abogado, y algunas medidas de los preceptores como impedir la salida a
recreo, etc.
PDFelement
inmersoLas intervenciones
en la penales .como
quirúrgicas
ejecución de tipos El ej
ejerc
ercici
icioo dela lajustificación,
lesiones; cir
cirugí
ugíaa par
parece
ece
en
204
nuestroo med
nuestr medio io,, aparec
aparecerí
eríaa del conten
contenido
ido del art. 24/
24/3.
3. De acue
acuerdo
rdo con
nuestra ley el fundamento de la justificación sería que el bien jurídico no
resulta dañado, y que en realidad no se producen lesiones, en el modo penal
de considerar tales afectaciones al estado físico, sino ciertos menoscabos
atribuibles a toda intervención quirúrgica.
Se ha dado en el medio, en tratar de criminalizar las intervenciones

cura
cu ratitiva
vass co
corr
rrec
ecta
tame
ment
ntee re
real
aliz
izad
adasas pe
peroro con con resu
resultltad
adoo fall
fallid
ido.
o. Para Para
comenzar,
comenz ar, hay que decir que la fina
finalida
lidadd curativa
curativa excluye el dolo. Muchos Muchos
quieren irse por la vía del tipo culposo, pero en un caso como éste, si la
intervención es practicada correctamente, el cuidado debido, esencial para la
calilifi
ca fica
caci
ción
ón de la impr
imprud
uden
enci
cia,
a, no se in infr
frininge
ge,, si se ha hann ve
veririfi
fica
cado
do la lass
oper
op erac
aciiones
nes que no norm
rmal
alme
ment
ntee se real aliizan
zan pa parra obteobtenner resu sulltad
ados
os
sa
sati
tisf
sfac
acto
tori
rios
os,
a , loslo
losscirujano
cu
cual
ales
ess, obtener
no si
siem
empr
preeconsentimi
so
sonn timiento
as
aseg
egur
urab
able
les.
s. Algu
Al
singuno
noss han
ha
aconsejado
aconse jado cirujanos, obtener un consen ento escrito, embargo,n
embargo,
éste puede faltar en casos de emergencia, o en que no pueda obtenerse
válidamente. También existe la dificultad en cuanto al consentimiento, que
aun con él, no se exima de responsabilidad, como el caso establecido en el
art. 225 C en qué aún con el consentimiento de la mujer se sanciona
penalmente a quien realiza experimentos destinados a provocar embarazos.
En gegene
nera
rall la do
doct
ctri
rina
na re
rech
chaz
azaa la ju
just
stif
ific
icac
ació
iónn de la
lass lesi
lesion
ones
es
producidas en ejercicio profesional sin consentimiento, salvo aquellos casos
de urgencia
inciso 2 del ymismo
gravedad, en que
art. 24, puestola justificación no ampara
que la ley sólo es la delelinciso 3 sino
legítimo la del
ejercicio
de la pro
profesi
fesión
ón y eststáá cl
clar
aroo que ese ese ejer
ejerci
cici
cioo no es leg egíítimo sisinn el
consentimiento del paciente que puede darlo.
El problema se plantea solamente en cuanto a que no quepa acudir a

un estado de necesidad, cuando no hay consentimi
consentimiento.
ento. El consentimiento,
consentimiento,
cabe agregar, que no está citado expresamente en nuestra ley como causa de
ju
just
stif
ific
icac
ació
ión,
n, sin
sin em
emba
barg
rgoo pu
pued
edee de
dedu
duci
cirs
rsee que
que táci
tácita
tame
ment
ntee se co
conc
nced
edee
eficacia al consentimiento cuando se concede la opción de darlo al titular del
PDFelement
bien
pues jurídico, por ejemplo
está construido sobreen
la algunos casos
base de la como eldelallanamiento
oposición de morada,
morador a que alguien
205
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
entre a la morada
morada o se mantenga en el ella.
la. Así también cabe el consentimiento
tácito de que hablamos en algunos casos en que la situación permita pensar o
suponer que el titular del bien jurídico está de acuerdo en que alguien lo
utilice como cuando un vecino permite que otro entre en la casa de al lado
para regar las flores y evitar que se sequen [Muñoz C., 1990: 122].
Se señalan por la doctrina (supra) algunos requisitos:
a) Que
Que ssea
ea una
una ffac
acul
ulta
tadd rrec
ecoono
noci
cida
da por
por el orde
ordena
nami
mien
entto jur
juríídico
dico a una
una
persona para disponer validamente de determinados bienes jurídicos
propios, sólo cuestionable en caso de bienes jurídicos fundamentales.
b) Que el sujeto tenga capaci

ciddad para disp
spooner.
c) Cualquier vi
vici
cioo de la vo
volluntad del qu
quee co
connsiente (error, co
coaacció
ción,
engaño) invalida el consentimiento.
d) El con
conse
sent
ntiimi
mien
entto debe
debe sser
er dado
dado aant
ntes
es ddee la
la ver
verifica
ficaci
ción
ón del
del hech
hechoo y
ha de ser conocido
conocido por quiquien
en actúa a su amparo. Consentimiento en
las lesiones: nuestra ley no faculta para disponer de la vida, por
ejemplo castigando la ayuda al suicidio ajeno.
Sin embargo, nuestra ley penal reciente, por influencia del proyecto
de Código Penal , lo menciona en cuanto a inseminación forzosa [art. 225 A], y
ya antes lo mencionaba en cuanto al aborto [Arts. 134 y 135].
3. CAUSAS DE INCULPABILIDAD (ARTÍCULO 25 DE
CÓDIGO PENAL)
Al igual que las causas de inimputabilidad

inimputabilidad y las causas de justificación,
las causas de inculpabilidad, son eximentes de la responsabilidad penal del
sujeto activo, y en este caso porque el elemento subjetivo del tipo, que es la
voluntad del agente, no existe; en
e n ese sentido las causas de inculpabilidad son
el negativo de la culpabilidad como elemento positivo del delito, y surgen
PDFelement
precisamente cuando en la comisión de un acto delictivo, no existe: dolo,
206
culpa o preter
culpa preterint
intenc
ención
ión;; la legisl
legislaci
ación
ón pen
penal
al guatem
guatemalt
alteca
eca des
descri
cribe
be cinco
cinco
causas en la siguiente forma:
3.1. MIEDO INVENCIBLE

"Ejecutar el hecho impulsado por miedo invencible de un daño igual
o mayor
mayor,, cierto
cierto o in inmin
minent
ente,
e, según
según las circunst
circunstanc
ancias
ias".
". Par
Paraa que exi
exista
sta
jurídicamente la comisión de un delito, y que ésta pueda ser imputada a
dete
determ
rmiina
nado
do su sujjet
etoo, es impre
mpresc
sciind
ndiibl
blee que el agen
agentete ac
acttué libr
bree y
voluntariamente en la ejecución del mismo, lo cual no sucede cuando el
sujeto activo actúa con miedo que le es invencible, porque le está coartada la
voluntad de actuar libremente. En este caso se trata de una "Vis
compulsiva", es decir, de un tipo de violencia psicológica o moral que influye
directa y objetivamente en el ánimo del sujeto, que se ve amenazado de sufrir
un daño igual o mayor al que se pretende que cause.
"En la vi
"En viol
olenc
encia
ia mo
mora
ral,l, aú
aúnn qued
quedaa al suje
sujeto
to la al
alte
tern
rnat
ativ
ivaa entr
entree
cometer el delito o sufrir el mal con el cual se amenaza, mas como el
Derecho Penal no pretende crear héroes, se sitúa en plano humano y
no obliga al sacrificio, en cambio en la violencia física, ni de héroe
puede hacer el obligado" [Hurtado Aguilar, 1974: 55].
La ley exige para su conformación, que el miedo sea "Invencible", lo

cual significa
sobrep
sob repone rse que
onerse no loo.pueda
al mismo.
mism En vencer
cuan toelalsujeto
cuanto "mal"activo
"mal" o que
con qu e senoveleamen
que sea posible
amenaza
azado,
do,
requiere la ley que éste sea real y que sea injusto, puesto que el miedo a un
mal justo no exoneraría de responsabilidad, como el miedo de una detención
legal, o el miedo a ser lanzado de una casa de habitación por falta de pago de
la renta, de tal manera que la invencibilidad y el mal, han de interpretarse
objetivamente y debe influir poderosamente en la mente del autor, anulando
aunque sea parcialmente la voluntad de actuar.
3.
3.2.
2. FU
FUER
ERZA
ZA EX
EXTE
TERI
RIOR
OR (V
(V.. A
AUS
USEN
ENCI
CIA
ADDE
E ACC
ACCIÓ
IÓN,
N, SU
SUPR
PRA)
A)
PDFelement
207
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
"Ejecutar el hecho violento por fuerza material exterior irresistible,

directamente empleada sobre él".
En este caso se trata de una " Vis Absoluta ", ", es decir, un tipo de
violencia física o material que se torna en irresistible ejercida directamente
sobre la humanidad del sujeto activo, que anula total y absolutamente su
voluntad de acción, y si actúa lo hace como un autómata, manipulado
violentamente por un tercero que lo hace obrar como mero instrumento, no
sólo privado de su voluntad, sino en contra de ella misma, de tal manera que
si se comete el delito, existe falta de acción por parte del sujeto activo y por
lo tanto está exento de responsabil
responsabilidad
idad penal. Lo que es importante ssubrayar
ubrayar
es que la fuerza física irresistible se emplee directamente sobre el sujeto
activo, de otra manera no operaría la exención.
3.
3.3.
3. ER
ERRO
ROR
R (V.
(V. LE
LEGÍ
GÍTI
TIMA
MA DEFE
DEFENS
NSA
A PU
PUTA
TATI
TIVA
VA,, SUPR
SUPRA)
A)
"Ejecutar el hecho en la creencia racional de que existe una agresión

ilegí
egíti
tima
ma cont
contrra su pererso
sona
na,, si
sieempr
pree que la reac
reacci
ción
ón sea
sea en
proporción al riesgo supuesto".
Desdee el punt
Desd puntoo de vi vist
staa ampl
amplio
io,, el erro
errorr es un cono
conoci
cimi
mien
ento
to
equivocado, un juicio falalsso que se tiene sobre algo, es la falta de
correspondencia entre lo que existe en nuestra conciencia y lo que es en el
mundo exterior, es en síntesis
s íntesis una concepción equivocada de la realidad.
La importancia del error en la teoría general del delito, y
espe
especí
cífi
fica
came
ment
ntee en la valo
valora
raci
ción
ón de la co
cond
nduc ucta
ta hu
huma
mana
na deli
delict
ctiv
ivaa se
desprende de la necesidad de que para actuar culpablemente el sujeto tenga
que saber y querer hacer lo que hace (dolo), o que de no haberlo sabido y
quer
qu erid
ido,
o, huhubi
bier
eraa te
teni
nido
do al menosenos la po
posi
sibi
bililida
dadd de prev
prever
er el cará
caráct
cter
er
típicamente antijurídico de la acción por el realizada (culpa).
El error que para nuestra legislación penal es un eximente por causas
PDFelement
de in
incu
Putat
Put culp
ativa",lpab
iva" , abil
ilid
queidad
que ad,
es , unse "E
cono
corror
"Errnoce
orcedeenHecho"
la o",
Hech doct
do, ctri
rina
unnaerr
co
como
ormoen "L
error "Leg
el egít
ítim
ac ima
acto
to,, aque
quDefe
Defens
e ennsa
laa
208
doctrina también se le conoce como "error propio", y consiste en que el

sujeto activo rechaza una supuesta agresión contra su persona, al creerse
realmente atacado, sin embargo, esa agresión solamente ha existido en la
mente del agente. Además de la la creencia racional de que efectivamen
efectivamente
te existe
una agresión contra su persona, la ley exige que la reacción del sujeto activo
sea en proporción al riesgo supuesto, lo cual quiere decir que debe existir una
conexión lógica entre el peligro que supuestamente corra el sujeto activo y la
acción que éste realice para defenderse.
Es importante advertir la diferencia entre lo que llamamos error de

hecho, que ya explicamos; el denominado "Error de Derecho" que consiste
en la equivocación que versa sobre la existencia de la ley que describe una
cond
co nduc
ucta
ta como
como de delilict
ctiv
iva,
a, y lo que
que nu nuest
estra
ra ley
ley llllam
amaa "I
"Ign
gnor
oran
anci
cia"
a" y la
considera como una atenuante de la responsabilidad penal según el artículo
26 numeral 9º.: "La falta de ilustración, dada la naturaleza del delito, en
cuanto
cua nto haya inf
influi
luido
do en su ejec ejecuci
ución"
ón".. Apa
Aparte
rte de ello existe
existe tamb
también
ién el
denominado "Error Impropio" que se da cuando en la ejecución del acto el
sujeto activo equivoca (erra) lo que se había propuesto realizar; los alemanes
le denominan "error en el golpe", no es mas que la desviación entre lo
imag
im agin
inad
adoo po
porr el su
sujejeto
to y lo efec
efectitiva
vame
ment
ntee oc
ocur
urri
rido
do.. Cuan
Cuando
do el golpe
golpe
dirigido a una persona causa impacto en otra ( Error in-personae ); y nuestra
legislación penal lo contempla en su artículo 21 que dice: (Error en Persona)
"Quien comete
recaiga en un distinta
persona delito será responsable
de aquélla a quiendeseél,proponía
aunque ofender
su accióno
el mal causado sea distinto del que se proponía ejecutar".
Aquí si existe responsabilidad

responsabilidad penal para el sujeto activo.
3.4. OBEDIENCIA DEBIDA

"Ejecutar el hecho en virtud de obediencia debida, sin perjuicio de Wondershare
la
responsabilidad
considera debida,correspondiente
correspon dientelasa quien
cuando reúna lo haya
siguientes ordenado. La obedienci
condiciones: obedienciaa se
209
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
a) Qu
Quee hay
hayaa sub
subor
ordi
dina
naci
ción
ón jerá
jerárq
rqui
uica
ca entr
entree qui
quien
en or
orde
dena
na y qu
quie
ienn eje
ejecu
cuta
ta
el acto;
b) Que
Que llaa orde
ordenn se dict
dictee de
dent
ntrro del
del áámb
mbiito ddee las
las atri
atribbuci
uciones
ones de
de qqui
uien
en
la emite y esté revestida de las formalidades legales;
c) Que la legalidad del mandato no sea manifiesta".
Generalmente
Generalmen te se conceptúa
conceptúa la obediencia
obediencia debida como un actuar en
cump
cu mplilimi
mien
ento to de un de debe
berr ju
jurí
rídi
dica
came
mentntee fu
fund
ndadadoo de obed
obedececer
er a otra
otra
persona. Si de la conducta del sujeto activ activo,
o, que actúa en legítima
legítima obediencia
debida, (es decir, cumpliéndose estrictamente con los tres requisitos que la ley
exiige
ex ge)) ap
apar
arececiier
eraa la comi
comisi
sión
ón de un del delito
to,, op
oper
erar
aráá la exiexime
ment
ntee de
responsa sabbilidad penal para el sujeto ejecutor, y la consecu cueente
resp
re spon
onsab
sabililid
idad
ad del
del mi
mismsmoo será
será imput
imputab
able
le a quie
quienn or
orde
denó
nó el acto.
acto. Es
importante enfatizar en el tercer presupuesto que precisa que la ilegalidad del
mandato no sea manifiesta, quiere decir que no son obligatorios aquellos
mandatos en que a pesar de ser de la competencia del superior jerárquico y
estando revestidos de las formalidades legales constituyan una infracción
cl
clar
ara,
a, mani
manifi fies
esta
ta y te
term
rmininan
ante
te a la ley. Se es esta
tabl
blec
ecee as
asíí que
que el mand
mandat atoo
antijurídico, desde el punto de vista penal, no es obligatorio, cuando es
notoria su ilicitud.
ilicitud. Debe expresarse ta también
mbién que si en un mandato emanado
de
serautoridad
obedecidosuperior
para nonoincurrir
se infringe clara, manifiestay ysiterminante
en desobediencia; del mismolanaciera
ley, debe
la
comisión de un determinado delito, el responsable penalmente será quien dio
el mandato.
3.4.
3.4.1.
1. Natu
Naturral
alez
ezaa jur
uríd
ídic
icaa
La naturaleza de esta eximente es discutida: para alguna parte de la

doctrina es una causa de justificación y para otra parte es una causa de incul-
pabilidad. A favor de la primera opi
opinión
nión está que no se puede exponer al que
actúa en obediencia debida a una reacción de legítima defensa del particular.
Wondershare
A favor de la segunda, que la orden que se debe obedecer puede ser antijurí-
210
dica y que no pierde este carácter por el hecho de que se realice en virtud de
obediencia debida. Es esta segun
segunda
da corriente la
la que si
sigue
gue nuestra ley.
A este respecto debe matizarse que la eximente sólo puede hacer

referencia a obediencia debida de una orden antijurídica, cuya antijuridicidad
no sea ostensible, que la orden sea dentro del ámbito de las atribuciones de
quien la emite y que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y
quien ejecuta el acto [art. 25/4].
Con tales requisitos hace referencia nuestra ley a que el deber de

obedecer órdenes tiene ciertos límites, y a que, el que actúa dentro de tales
límites, lo hace mediante una causa de exculpación.
Veamos los presupuestos legales:

a) Relación jerárquica [25/4, a] esta relación sólo puede darse en el
ámbito del derecho público (y del derecho militar, pero éste debe
quedar fuera del derecho penal común);
b) Competencia abstracta del que dicta la orden, es decir, que se

encuentra dentro de sus facultades [25/4, b]; ; que la orden sea
expresa y aparezca revestida de las formalidades legales [25/4, b].
c) Que el subordinado sea también competente para ejecutar el

acto. El art. 25/4,
25/4, c cuando dice que la ilegalidad
ilegalidad no sea manif
manifiesta;
iesta;
d) Qué dic
Qué dicha
ha or
orde
den
n se
seaa antij
antijur
urídica, es decir, si
ídica sieempre que su
ilegalidad no sea manifiesta [25/4, c].
De esto último se deduce que si el mandato no infringe clara,
mani
manifi
fiest
estaa y term
termin
inan
ante
teme
ment
ntee una
una ley,
ley, debe
debe ser
ser obed
obedeci
ecido
do,, pu
pues
es de lo
contra
contrario
rio estaría
estaría suje
sujeto
to al delito
delito de desobed
desobedien
iencia
cia.. La ley concede
concede cie
cierto
rto
margen para la apreciación del carácter vinculante de la orden, pero este
margen
margen no llega al punto
punto de dej
dejar
ar a su arbi
arbitri
trioo el cumpl
cumplim
imien
iento.
to. En este
Wondershare
sen
senti
tido
do se dice
dice,, basta
asta co
conn que un fu
funncion
cionar
ariio medi
medioo, si
situ
tuad
adoo en la
21
211
1
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
circunstancia respectiva, hubiera apreciado esa vulneración con

independencia de cuales puedan ser sus creencias respecto del acto.
La noción de esta exculpante aparece en el mismo sentido en el

proyecto de Código penal art. 20/b
3.5. OMISIÓN JUSTIFICADA
"Quien incurre en alguna omisión hallándose impedido de actuar, por

causa legítima e insuperable".
Sabemos que la omisión es una conducta pasiva que adopta el sujeto

activo del delito, infringiendo el deber jurídico de actuar que imponen
algunas normas (como la omisión de auxilio, por ejemplo); empero, cuando
el sujeto
sujeto se enc
encuen
uentra
tra materi
materialm
alment
entee imp
imposi
osibi
bilit
litado
ado par
paraa hac
hacerl
erlo,
o, que
queda
da
exento de responsabilidad
responsabilidad penal por una causa
causa de inculpabili
inculpabilidad.
dad. La ley exige
que la causa sea legítima (real), e insuperable que le impida actuar en un
momento determinado, pero se discute que sea causa de inculpabilidad.
4. OTRAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL
4.1.
4.1. CA
CASO
SO FO
FORT
RTU
UIT
ITO
O (Artí
Artícu
culo
lo 22 de
dell Có
Cód
dig
igoo Pe
Pena
nal)
l)
"No incurre en responsabilidad penal, quien con ocasión de acciones

u omisiones lícitas, poniendo en ellas la debida diligencia produzca un
resultado dañoso por mero accidente".
El caso fortuito, es un acaecimiento o suceso imposible de evitar, que debe

identificarse con un mero accidente, donde la responsabilidad penal no es
imputable a nadie, por cuanto que el agente actuaba legalmente y a pesar de
haber puesto la debida diligencia, se produjo un resultado dañoso de manera
fortuita, quiere decir que en la conducta del sujeto no existió dolo, culpa Wondershare
ni
preteintencionalidad,
re
resp
spon
onsa
sabi
billida
dadd penall.y enElconsecuencia
pena ca
caso ortuino
so fortu ito queda
tienee más
tien que que
ser eximirlo
tota
totallme dee
ment
nte
212
independiente a la voluntad del agente, típico caso fortuito es, por ejemplo, el
del conductor que pilotando un bus sufre un infarto cardíaco y al perder el
control se estrella el vehículo y se produce la muerte y lesiones de varias
personas; este tema está fuera del Derecho Penal.
4.2. EXCUSAS ABSOLUTORIAS
Nuestro ordenamiento penal guatemalteco no define lo que debe

ente
en tend
nder
erse
se po
porr "e
"exc
xcususaa abso
absolu
luto
tori
ria"
a",, si
sinn em
emba
bargrgo,
o, si la
lass co
cont
ntem
empl
plaa en
muchas ocasiones como eximentes de responsabilidad penal por razones de
parentesco o por causa de políticapolítica criminal del Estado. En la doctrina se di dice
ce
que las "Excusas Absolutorias" son verdaderos delitos sin pena, porque a
pesar de que existe una conducta humana típicamente antijurídica, culpable,
imputable a un sujeto responsable, ésta no se castiga atendiendo a cuestiones
de política criminal que se ha trazado el Estado en atención a conservar
íntegros e indivisibles ciertos valores dentro de una sociedad, de tal manera
que cuando habiendo cometido un delito aparece una excusa absolutoria,
liliber
beraa de respo
responsa
nsabi
bilid
lidad
ad penal
penal al sujeto
sujeto acti
activo
vo.. Nuest
Nuestroro Código
Código Penal,
Penal,
contiene entre otras, las siguientes: Artículo 137: El aborto terapéutico no es
punible por razones de índole científica social en pro de la vida materna.
Artículo 139: La tentativa de la mujer para causar su propio aborto y el
abor
ab orto
to cu
culp
lpos
osoo prprop
opio
io,, no so sonn puni
puniblbles
es por
por ra razo
zone
ness de mamate
tern
rnid
idad
ad
consci
con scient
ente.
e. Art
Artícu
ículo
lo 172
172:: En los delidelitos
tos contra
contra el honor
honor,, el perdón
perdón del
ofendido extingue la responsabilidad penal o la pena, por razones de índole
muyy part
mu partic
icul
ular
ar.. Artí
Artícu
culo
lo 200:
200: En lo loss de
delilito
toss de viol
violac
ació
ión,
n, abus
abusos
os
deshonestos, estupro y rapto, el legítimo matrimonio de la víctima con el
ofensor, cuando lo aprueba el Ministerio Público, exime la responsabilidad
penal o la pena, en su caso, por razones de índole
índole social. Artículo 2280:
80: Están
exentos de responsabilidad penal y sujeto únicamente a la civil, por hurtos,
robos con fuerza en las cosas, estafa, apropiaciones indebidas y daños que
recíprocamente se causaren: los cónyuges o personas unidas de hecho, los
concubinarios, los ascendientes o descendientes consanguíneos o afines, el
consorte viudo respecto a las pertenencias de su difunto cónyuge, y los
Wondershare
herma
hermanos
nos
familiar
familiar. si viviesen
. Artíviviesen
Artículo
culo juntos,
456:
456: Estány esto pors razo
exento
exentos razones
nes
nade
de pena
pe copro
copropieda
quienes piedad
quienes d ne integ
cometa
cometan integrida
delitoridad
delito eld
ddel
213
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
encubrimiento a favor de parientes dentro de los grados de ley, cónyuge,

concubinario o persona unida de hecho, salvo que se hayan aprovechado o
ayudado al delincuente a aprovecharse de los efectos del delito; esto por
razones de parentesco y utilidad social.
VII. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
Realm
Realmente
ente las difdifer
eren
ente
tess cl
clas
asiificaci
cacioone
ness que se hace
hacenn de las
infracciones a la ley penal son de tipo doctrinario, y tienen como principal
objetivo ilustrar al estudioso del Derecho Penal sobre, los diferentes puntos
de vista,
vista, en que pueden analizarse
analizarse las men
mencion
cionadas
adas infr
infraccio
acciones.
nes. Las más
comunes son las siguientes:
1. POR SU GRAVEDAD
Por su gravedad, se clasifican en "Delitos" y "Faltas" (identificando al

sistem
sistemaa bip
bipart
artito
ito que sigue nuestro
nuestro Códi
Código)
go).. Lo
Loss delito
delitoss o crímen
crímeneses son
infracciones graves a la ley penal, mientras que las faltas o contravenciones
son infracciones leves a la ley penal, de tal manera que los delitos son
sancionados con mayor drasticidad que las faltas, atendiendo a su mayor
gravedad, los delitos ofenden las condiciones primarias, esenciales y, por
consiguiente, permanentes de la vida social; las contravenciones, en cambio,
ofenden las condicio
ofenden condiciones
nes secun
secundaria
darias,
s, accesorias
accesorias y por lo tanto
tanto,, contingent
contingentes
es
de la convivencia
convivencia humana. O también llas as condiciones de ambiente,
ambiente, es decir,
de integridad, de favorable
favorable desarroll
desarrolloo de los bienes jurídicos.
jurídicos. Los delitos son
reatos dolosos o culposos; y las contravenciones, los reatos para los cuales
basta voluntariedad de la acción o de la omisión [Estrada Vélez, Manual de
Derecho Penal: 76].
Es difícil encontrar una diferencia sustancial entre el delito y las faltas,
más que su propia gravedad y la naturaleza de las penas que se imponen a
cada una de ellas. En Guatemal
Guatemala,a, los delitos
delitos se castigan principalmente con
con
pena de prisión, pena de multa pena mista de prisión y multWondershare
a,
extraordinariamente
sancionan con pena decon la pena
arresto de muerte;
y pena de multa.mientras que las faltas sólo se
214
2. POR SU ESTRUCTURA
Por su estructura, se clasifican en " Simples" y "Complejos". Son

delitos simples aquellos que están compuestos de los elementos descritos en
el tipo y violan un solo bien jurídico protegido: por ejemplo, el hurto que
atenta exclusiv
exclusivament
amentee contra el patr
patrimoni
imonioo ajeno. Son deli
delitos
tos complejos
complejos
aquellos que violan diversos bienes jurídicos, y se integran con elementos de
dive
divers
rsos
os ti
tipo
poss deli
delict
ctiv
ivos
os;; por
por ej
ejem
empl
plo,
o, el robo
robo que
que apar
aparte
te de aten
atenta
tarr
básicamente contra el patrimonio, en su conformación aparecen elementos
de otros delitos por cuanto que muchas veces constituyen también un
atentado contra la vida y la integridad de la persona.
3. POR SU RESULTADO
Por su resultado, se clasifican en " Delitos de daño y de

peligro" y "Delitos instantáneos y permanentes ". Son delit delitos
os de
daño,
daño, aquell
aquellos
os que efe
efecti
ctivam
vament
entee lesion
lesionan
an el bi bien
en jur juríd
ídico
ico tutela
tutelado
do
prod
produc
ucie
iend
ndoo una
una momodi difi
fica
caci
ción
ón en el mundmundoo exte
exteri
rior
or,, por
por ejem
ejempl
plo;
o; el
homici
hom icidio
dio,, el rob
robo,
o, etc.
etc. Son delitodelitoss de pel
peligr
igro,
o, aquell
aquellos
os ququee se
proyectan a poner en peligro el bien jurídico tutelado; por ejemplo la
agresión,
agresión, el dispar
disparoo de ar
arma
ma de ffueg
uego,
o, llaa om
omisi
isión
ón de aauxi
uxilio
lio,, etc.
etc. Son
delitos instantáneos aquellos que se perfeccionan en el momento de su
comisión
comis ión por ejemplo;
ejemplo; el homi
homicidi
cidio,
o, el robo, la calumn
calumnia,
ia, etc. Son deli
delitos
tos
permanentes aquellos en los cuales la acción de sujeto activo continúa
manifestándose por un tiempo más o menos largo; por ejemplo: el secuestro,
el rapto, etc.
4. POR SU ILICITUD Y MOTIVACIONES
Porr su ilici
Po citu
tudd y mot
otiv
ivac
aciione
nes,
s, se clas
clasiifican
can en " Comunes",
"Políticos" y "Sociales". Son delitos
delitos com
comunes
unes todo
todoss aquell
aquellos
os que lesi
lesionan
onan
Wondershare
oestafa,
ponenlosenhomicidios,
peligro
hom valores
icidios, de la persona
las falsedades, etc.individual o jurídica,
Son delitos poraquellos
políticos ejemplo:
aquel la
los que
215
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
atacan o ponen en peligro el orden político del Estado por ejemplo; la

revelación de secretos de Estado, atentados contra altos funcionarios, etc.
Son delitos sociales, aquellos que atacan o ponen en peligro el régimen social
del Estado; por ejemplo: el terrorismo, las asociaciones ilícitas, etc.
5. POR LA FORMA DE ACCIÓN
Por la forma de acción, se clasifican en " Delitos de comisión", "De

omisión", " De comisión por omisión", " De simple actividad", los cuales
quedaron explicados cuando nos referimos a la acción o conducta humana
con elemento positivo del delito en este mismo capítulo.
6. POR SU GRADO DE VOLUNTARIEDAD O

CULPABILIDAD
Por su gr
Por grad
adoo de volu
volunt
ntar
arie
ieda
dadd o cu
culp
lpab
abililid
idad
ad,, se clas
clasif
ific
ican
an en
"Dolosos", "Culposos" y "Perterintencionales" atendiendo a la
intencionalidad o no del sujeto activo en la comisión del acto delictivo; así se
dice que el delito es doloso cuando ha existido propósito deliberado de
causarlo por parte del sujeto, y se dice que es preterintencional cuando el
resultado producido es mucho más grave que el pretendido por el sujeto.
VIII. PLURALIDAD DE DELITOS
Pluralidad de delitos denomina la doctrina científica a lo que nuestra

legislación penal conoce como "Concurso de delitos", y surge cuando el
mismo sujeto activo ejecuta varios hechos delictuosos, de la misma o de
diferente índole, en el mismo o en distinto
distinto momento. Nuestro CódiCódigo
go Penal
sigue al respecto la clasificación tradicional y dicotómica del concurso de
delilito
de toss así:
así: a) Conc
Concur
urso
so Real
Real (mat
(mater
eria
ial)l);; y b) Conc
Concur
urso
so Ideal
Ideal (for(forma
mal)
l);;
Wondershare
PDFelement
presentado en tercer plano
responde precisamente a unaelpluralidad
denominado "Delitosino
de delitos, Continuado" que noa
por el contrario,
216
una unidad de delitos, toda vez que se origina cuando el sujeto activo, con
unidad de propósito y de derecho violado, ejecuta en momentos distintos
acciones diversas, cada una de las cuales aunque integre una figura delictiva,
no constitu
constituye
ye más que la ejecució
ejecuciónn parcial
parcial de un solo
solo y úni
único
co delito.
delito. La
finalidad y la mayor importancia del concurso de delitos, se sintetiza en la
aplicación de la pena, de tal manera que dependiendo de que clase de
concurso se trate, así se computará
computará la apli
aplicación
cación de la pena. Nuestro Código
los describe así:
1. CONCURSO REAL (Art. 69)
"Al responsable de dos o más delitos, se le impondrán todas las penas

correspondientes a las infracciones que haya cometido a fin de que las
cump
cumplala suces
sucesiv
ivam
amen
ente
te,, prin
princi
cipi
pian
ando
do po
porr la
lass má
máss gr
grav
aves;
es; pero
pero el
conjunto de las penas de la misma especie no podrá exceder del triple
de la de mayor duración; si todas tuvieran igual duración en conjunto,
no podrán exceder
exceder del tr
triple
iple de la pen
pena.
a. Este máx
máximo,
imo, sin embargo
embargo,,
en ningún caso podrá ser superior: 1º. A cincuenta años de prisión.
2º. A doscientos mil quetzales de multa".
El concurso real o material, como también se le llama en la doctrina, surge

cuando el sujeto activo ha realizado varias acciones, cada una de las cuales
por separado es constitutiva de un delito, es decir, que hay tantos delitos
como
co mo acci
accion
ones
es deleliict
ctiivas se hahaya
yann rea
eallizado
ado (el su
sujjeto
eto que en un unaa
oportunidad roba, en otra mata, y en otra estafa, será responsable de los tres
delitos
delitos cometi
cometidos).
dos). En cuanto
cuanto a la aplicaci
aplicación
ón de la pena, el sistem
sistemaa que se
sigue acá, es el de la acumulación matemática o material de las mismas,
limitada por el máximo de cincuenta años de prisión y doscientos mil
quetzales de multa.
2. CONCURSO IDEAL (Art. 70)
"En caso de que en un solo hecho constituya dos o más delitos, o

cuan
cuando
do uno
uno de el
ello
loss se
seaa med
edio
io ne
nece
cesa
sari
rioo deQuita
co
come meteterr el otro
marcas de agua
otro,
,
Wondershare
PDFelement
únicamente
señalada
señala se rimpondrá
da mayo
mayor sanción, la
sanción, pena ada
correspondiente
aumentada
aument hastaa en unaalterce
hast delito
tercera que tenga
ra parte
parte.
. El
217
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
tribunal impondrá todas las penas que correspondan a cada una de las
infracciones si a su juicio esto fuera más favorable al reo, que la
aplicación
apli cación de la regla ant
anterio
erior.
r. Cuand
Cuandoo se trate de concurso id
ideal
eal de
delitos sancionados con prisión y multa o de delitos sancionados sólo
con multa, el juez, a su prudente arbitrio y bajo su responsabilidad,
aplilica
ap cará
rá la
lass sa
sanc
ncio
ione
ness re
resp
spec
ecti
tiva
vass en la form
formaa qu
quee resu
result
ltee má
máss
favorable al reo".
El concurso ideal o formal como también se le llama en la doctrina, surge

medi
me dian
ante
te dos
dos su
supu
pues
esto
tos:
s: Cu
Cuan
ando
do un so solo
lo hech
hechoo o acacto
to deli
delict
ctiv
ivo,
o, sea
sea
constitutivo de dos o más delitos (el sujeto que agrede a un policía y lo hiere
será responsable de "Atentado" y "Lesiones"), y cuando un delito sea medio
necesario para cometer otro (el sujeto que rapta a su novia menor de edad y
convive sexualmente con ella abandonándola después, será responsable de
"Rapto" y "Estupro"). A este caso se le denomina, tamb
también
ién concurso medial.
medial.
En cuanto a la aplicación de la pena, se sigue el principio de la pena única
mediante la absorción, por el cual la pena de mayor gravedad absorbe a las
menores, aplicándose solamente ésta aumentada en una tercera parte; sin
embargo, si a juicio del órgano jurisdiccional fuera más favorable al reo la
aplicación de la fórmula aritmética o matemática, se inclinará por ésta,
aplicando todas las penas que correspondan a cada delito.
Nuestro Código Penal distingue el caso en que hay que penar varios
delitos (concurso real); o una conducta (un delito) que resulte típica de varios
tipos penales (es decir, varios tipos de una misma conducta).
Para el concurso real, el Código Penal dispone en el art. 69 que se

impo
im pond
ndrá
rá to
toda
dass la
lass pe
pena
nass a la
lass in
infr
frac
acci
cion
ones
es come
cometi
tida
das,
s, no pudi
pudien
endo
do
excederse de 50 años de prisión de ni de 200 mil quetzales de multa.
Para el concurso ideal dice el art. 70 del Código Penal que se aplicará
la pena correspondiente al delito que tenga señalada mayor sanción, aumenta
en una tercera parte.
parte. Este concurso tiene dos formas según se ve en la ley: la
ideal propia y la medial. Quita marcas de agua Wondershare
PDFelement
218
La doctrina nacional ha pretendido que un hecho no es una acción,

sinoo que un hecho cor
sin corres
respon
ponde
de a un resu
resultltado
ado.. El número
número de resul
resultad
tados
os
tiene que ver con el número de conductas, y por ende con el número de
delitos.
deli tos. Para determi
determinar
nar si hay uno o varios deli
delitos
tos debemos
debemos determ
determinar
inar si
hay una o varias conductas.
¿Cuándo hay una o varias conductas?
Criterio fisiológico. Un sol soloo movimie

movimiento nto,, una sola intinterv
ervenc
ención
ión
musc
muscul
ular
ar,, es una
una so
sola
la conduc
conductata.. No resu
resultltaa ra
razo
zona
nabl
blee cree
creerr qu
quee cada
cada
movi
movimi
mienento
to es un
unaa cond
conducucta
ta.. HaHayy co
cond
nduc uctatass in
inte
tegr
grad
adas
as por
por va
vari
rios
os
movimientos. P. e. la estafa.
Por ej. el que arroja una bomba que hiera o mate a varios, realiza una
sola conducta. Para que varios momovimientos
vimientos vol
voluntarios
untarios resulten en un
unaa sola
conducta, se necesita seguir un plan común (factor final) y ser abarcados por
un sentido unitario a los efectos de la prohibición.
Cuando hay varios movimientos habrá un conducta sólo si hay un

plan común (factor final), y si hay unidad de sentido para la prohibición.
Cuando se da el factor normativo:
a) Ha
Hayy uuni
nida
dadd ddee co
cond
nduc
ucta
ta en lo
loss cas
casos
os de mo
movi
vimi
mien
ento
toss vvol
olun
unta
tari
rios
os que
que
responden a un plan común y que son típicas de un tipo que admite
una pluralidad eventual de movimientos (v. g. la conducta homicida
puede configurarse con uno o varios movimientos).
b) Hay
Hay ununiida
dadd de con
condu
ductctaa ccua
uandndoo el titipo req
requi
uier
eree plur
plural
aliidad
dad de mov
movii-
mientos. V. g. violación: 1)ejercitar la violencia, 2)tener acceso carnal.
c) Cu
Cuan
ando
do la re
real
aliz
izac
ació
iónn de
de ootrtroo del
delit
itoo aapa
pare
rece
ce co
como
mo elem
elemenento
to su
subj
bjet
etiv
ivoo
del tipo del primero.
primero. P. e. el que mata mata para robar y lluegouego consuma el
robo,
robo, realiza
realiza una conducta
conducta dobl
dobleme
emente
nte típica
típica.. El que rapta a un
una
a
Wondershare
PDFelement
mujer
típica. y luego la viola, también comete una conducta doblemente
219
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
d) Cuan
Cuandodo el seg
segund
ndoo ttiipo se cu
cump
mplle como
como un
unaa for
forma
ma de atami
tamien ento
to del
del
primero, porque si bien no se exige en el tipo la finalidad de realizar el
segundo,
segund o, se presum
presumee su posibilidad
posibilidad o peli
peligro.
gro. P.E. la falsifi
falsificación
cación y
ulterior circulación de billetes; adulteración o falsedad de un cheque y
la estafa posterior; portación ilegal de armas y su posterior utilización,
etc.
e) En loloss de
dellitos per
permanentes, to todos lo
loss act
actos ququee tie
tienen ppoor ob
objjeto
mantener
manten er el estado con
consumat
sumativo.
ivo. P. e. todos los movimovimien
mientos
tos para
mant
ma nten
enerer pr
priv
ivad
adoo de lilibe
bert
rtad
ad al secuest
secuestra
rado
do.. VeVerr el caso de lo loss
delitos permanentes en el Código Penal.
f) Cu
Cuan
ando
do se tr
trat
ataa ddee titipo
poss que
que ad
admi
mite
tenn eell cu
cumpl
mplimien
ento
to por
por uunn med
mediio
simbólico, todos los movimientos que tienen unidad simbólica deben
considerarse como conducta. P. e. si la injuria se realiza realiza en un escrito
escrito,,
una conversación, discurso o novela, será una sola injuria en tanto
guarde unidad simbólica. Otro supuesto es el delito delito continuado.
Hay unidad de conducta cuando hay un plan común en la realización

de varios movimientos voluntarios y se da el factor normativo por cualquiera
de las siguientes razones;
a) In
Inttegra
egrann un
unaa cond
conduc
uctta tí
típi
pica
ca qque
ue eevven
entu
tual
alm
mente
ente ppue
uedde div
dividirs
rsee en
varios movimientos
movimientos (homicidio).
b) Integran una conducta típica que necesariamente abarca varios
movimientos (extorsión, estafa).
c) Integran dos tipicidades, en que la primera contiene a la segunda

como subjetivo (rapto y violación).
d) Integran dos tipicidades en que la segunda es una forma usual de
agotamiento de la primera (falsificación de cheques y estafa).
e stafa).
PDFelement
e) Conf
Confiigura
gurann llaa titipi
pici
cida
dadd de un del
delito pe
perrmanen
anentte (s
(sec
ecuuest
estro)
ro).
220
f) Constituyen un
unaa un
uniidad sim
simbólica en qu
quee los
los ti
tippos pued
puedeen lllleenarse
por simbólicos.
g) Configuran una delito continuado.

3. DELITO CONTINUADO
Con el objeto de atenuar el rigor de la acumulación aritmética de

penas, adoptada por las legislaciones para el concurso real, surge la figura del
delito continuado, ficción jurídica que tiene como característica: "la unidad de
resolución o de propósito de un mismo sujeto que ha cometido una serie de
acciones constitutivas de ejecuciones parciales de un solo delito" al decir de
Guillermo Cabanellas. Al respecto el art. 71 de nuestro Código Penal indica:
"Se entenderá que hay delito continuado cuando varias acciones y

omisiones se cometan en las circunstancias siguientes 1º. Con un
mismo propósito o resolución criminal: 2º. Con violación de normas
que protejan un mismo bien jurídico de la misma o de distinta
persona; 3º. En el mismo o en diferente lugar; 4º. En el mismo o
distinto momento, con aprovechamiento de la misma situación; 5º.
De la mism
mismaa o de disti
distint
ntaa grav
graved
edad
ad.. En este
este ca
caso
so se apli
aplica
cará
rá la
sanción que corresponda al delito, aumentada en una tercera parte".

Como lo explicamos anteri
anteriormente,
ormente, no se trata de una plur
pluralidad
alidad de
delitos, sino de la comisión de un solo delito mediante varias acciones, con el
mismo propósito, en el mismo o distinto lugar aprovechándose de la misma
situación, de llaa misma
misma si
situación,
tuación, de la misma o didistinta
stinta gravedad, atacando
un mismo bien jurídico protegido, de la misma o distinta nación (el cajero de
un banco une periódicamente sustrae ciertas sumas de dinero que maneja en
la institución,
institución, seria responsabl
responsablee del delito de "hurto continuado").
En algunos tipos penales de repetición de conductas típicas no
implica un concurso real, pues repetir las penas en tales casos llevaría a
colisionar
colisionar ccon
on el princi
principio
pio de ra
raciona
cionalidad
lidad ddee pena. P.e. Quita
el marcas
que desustr
sustrae
agua
ae una
Wondershare
PDFelement
pequeña cantidad de dinero diariamente.
221
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Para no caer en lo absurdo, se puede decir que opera cuando la

af
afec
ecta
taci
ción
ón al bi
bien
en juríd
jurídic
icoo ad
admi
mite
te gra
grado
dos.
s. Esto
Esto no se darí
daríaa p.e.
p.e. en el
homicidio, en que la afectación implica la destrucción
des trucción del bien jurídico.
Hay una referencia a los delitos continuados además del art. 71, el art.
10.. El art
10 art.. 71 rreq
equi
uier
ere:
e: a) la
la un
unid
idad
ad de
de pr
prop
opós
ósitito,
o, do
dolo
lo uuni
nita
tari
rio;
o; y b)
referencia a un mismo bien jurídico.
jurídico. La continui
continuidad
dad temporal y espacial no
importa , inciso 3-4.
IX. ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL DELITO
En la doctrina se denomina elementos accidentales del delito a lo que

el Códi
Código
go Pena
Penall gu
guat
atem
emal
alte
teco
co llllam
amaa "C
"Cir
ircu
cuns
nsta
tanc
ncia
iass qu
quee Mo
Modi
difi
fican
can La
Responsabilidad Penal", que comprende las circunstancias atenuantes y las
circunstancias agravantes.
La antijuridicidad y la culpabilidad como elementos positivos del

delito, son susceptibles de sufrir ciertos cambios y variar en intensidad, según
las circunstancias que concurren en el caso concreto, es decir, que tales
el
elem
emenento
toss pue
puede
denn ser gra
gradu
duad
ados
os en más
más o me meno
nos,
s, del
del hecho
hecho.. Ta Tale
less
circunstancias son de carácter accidental porque se den o no, el delito de
todas maneras existe; y como bien dice Hurtado Aguilar [1974: 58], habrá de
tenerse siempre presente, como tesis general, que estas circunstancias son
típicamen
típicamente te subjetivas;
subjetivas; o del impulso del sujeto.
sujeto. Consi
Considera
dera el autor citad
citadoo
que las atenuantes y agravantes tendrán que ir perdiendo, como tales, la
importancia que hasta el momento se les ha dado y que irán quedando
subsumidas en el cuadro general de peligrosidad social, ya que lo que
preten
pre tenden
den es demost
demostrar
rar el gr
grado
ado de inada
inadapta
ptació
ciónn o desaco
desacomod
modaci
ación
ón del
sujeto en su comunidad; en ese sentido propone que se hable
preferiblemente de circunstancias favorables y desfavorables del procesado.
Por otro lado, también hay que adveradvertir
tir que algu
algunos
nos elementos accidentales,
accidentales,
por disposición de la ley se convierten en el elementos sustanciales
Quita marcas de agua de
Wondershare
PDFelement
determinados delito, tal es el caso de la premeditación y la alevosía en el
as
ases
esin
inat
ato.
o. En to
todo
do caso
caso,, es im
impo
port
rtan
ante
te su
subr
bray
ayar
ar qu
quee lo
loss elem
elemen
ento
toss
222
accidentales del delito que presenta nuestro código en sus artículos 26

(Cir
(C ircu
cuns
nsta
tanc
ncia
iass At
Aten
enua
uant
ntes)
es);; 27 (C(Cir
ircu
cuns
nsta
tanc
ncia
iass Agra
Agravavant
ntes
es);); 31
(Circu
(Ci rcunst
nstanc
ancias
ias mixt
mixtas)
as) titiene
enenn com
comoo final
finalida
idad,
d, en últim
últimaa instan
instanciacias,
s, la
fijación de la pena entre el mínimo y el máximo que establece la ley en cada
figura delictiva, así se desprende del artículo 65 que dice
"El juez o tribunal determinará en sen

"El sentencia, la pen enaa que
corresponda, dentro del máximo y el mínimo por la ley, para cada
delilito
de to,, te
teni
nien
endo
do en cu cuen
enta
ta la ma
mayoyorr o meno
menorr peli
peligr
gros
osid
idad
ad de
dell
culpable, los antecedentes personales de éste y de la víctima, el móvil
dell del
de delito
to,, la ex
exte
tennsió
sión e intens
tensiida
dadd del dañ
añoo ca
caus
usad
adoo y las
circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho,
apreciadas tanto por su número como por su entidad o importancia.
El juez o tribunal deberá consignar, expresamente, los extremos a que
se refiere el párrafo que antecede y que ha considerado determinantes
para regular la pena".
Las circunstancias Atenuantes que establece y explica la ley son: La

in
infe
feri
rior
orid
idad
ad psíq
psíquiuica
ca;; el exce
exceso
so de la lass ca
caus
usas
as de ju just
stif
ific
icac
ació
ión;
n; el esta
estado
do
emot
em otiivo; el ar arrerepe
pentntiimien
mientto ef efiica
caz;
z; la repareparrac
aciión de perj perjui
uici
cioo; la
pret
pr eter
erin
inte
tenc
ncio
iona
nalilida
dad;
d; la pr pres
esen
entataci
ción
ón a la au auto
tori
rida
dadd ; la co conf
nfesesió
iónn
espontánea; la ignorancia; la dificultad de prever; la provocación o amenaza;
la vindica
vindicacióciónn de ofens
ofensa; a; la incu
inculpalpabil
bilida
idadd incomp
incomplet leta;
a; y por últim
último,o, un
atenuante por analogía en el cual deja a criterio del juzgador cualquiera otra
circunstancias de igual igual enti
entidad
dad y análoga a las anterianteriores.
ores. Las circunstancias
Agravantes que establ establece
ece la
la ley son son:: los motiv
motivosos fúfútil
tiles
es o aabye
byecto
ctos;s; llaa
al
alev
evos
osía
ía,, la pr prememededititac
ació
ión;
n; lo loss me medidios
os grav
gravem
emenentete peli
peligr
gros
osos
os;; el
aprovechamiento de calamidad; el abuso de superioridad; el ensañamiento;
la preparación para la fuga; el artificio para realizar el delito; la cooperación
de menores de edad; el interés lucrativo; el abuso de autori autoridad;
dad; el auxi
auxilio
lio de
gente armad
armada; a; la cu cuadril
adrilla;
la; la no
nocturn
cturnidad
idad y eell despoblad
despoblado; o; el m
menospr
enosprecio
ecio
de autoridad; la embriaguez, el menosprecio al ofendido, la vinculación con
otros
otros deli
delitos
tos;; el menospr
menospreci
ecioo del lugar;
lugar; la faci
facililidad
dad deQuita
pre
prever
ver;;de el
marcas aguauso de
Wondershare
PDFelement
medi
me dios
os pupubl
blic
icititar
ario
ios;
s; la re
rein
inci
cide
denc
ncia
ia y la ha
habi
bitu
tual
alid
idad
ad;; Al resp
respec
ecto
to,, el
trat
tratad
adis
ista
ta guat
guatem
emal alte
teco
co,, He
Hern
rnán
án Hurt
Hurtad
adoo Ag
Agui
uila
lar,
r, en su " Der
Derech
echoo Pen
Penal
al
223
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Compendiado" hace
hace un ce
cert
rter
eroo y vali
valios
osoo anál
anális
isis
is so
sobr
bree lo
loss mism
mismos
os,, qu
quee
consideramos recomendable estudiar [Hurtado Aguilar 1974: 61 y siguientes].
1. CIRCUNSTANCIAS M
MO
ODIFICATIVAS
En el derecho romano las circunstancias modificativas estuvieron

vinculadas a los delitos en particular, igualmente en el derecho germánico.
Los canonistas de Edad Media al tratar de precisar la relación moral del
sujeto con el hecho, le dieron significación a las circunstancias que podían
influir sobre esa relación moral entre el sujeto y el acto (Santo Tomas de
Aquino). Durante los siglos XVI al XVIII hubo perfeccionamiento de la
doctrina que influyó en la redacción de los códigos especialmente el español
que tuvo influencia sobre el nuestro.
Esta evolución se detuvo con el positivismo, pues tales circunstancias
sólo serán índices de mayor o menor peligrosidad. Luego se evol evoluciona
uciona a un
punto importante con la concepción personal del injusto que requiere tomar
en cuenta todas las circunstancias personales y fácticas del sujeto.
La co
cons
nsid
ider
erac
ació
iónn de lalass circ
circun
unst
stan
anci
cias
as es fu
fund
ndam
amen
enta
tall pa
para
ra la
evolución de la teoría del delito, pues considera al sujeto del delito como un
ser social.
1 .1 . CONCEPTO
Las circ
Las circun
unst
stan
anci
cias
as mo
modi
difi
fica
cati
tiva
vass so
sonn elem
elemen
ento
toss ac
acci
cide
dent
ntal
ales
es
nominados o nominados o innominados dentro de la estructura del delito
que influyen en la determinación de la pena [Bustos, 1989: 361 y siguientes].
Su carácter accidental implica que no constituyen ni son constitutivas del
injusto ni de la responsabilid
responsabilidad
ad del sujeto. Por eso hay que
que diferenciarl
diferenciarlas
as de
aquellas denominadas inherentes. Quita marcas de agua Wondershare
PDFelement
224
El objeto de las modificaciones es una mayor precisión del injusto, en

cuanto a los valores que le componen y en cuanto al sujeto se trata de una
mejor graduación de su responsabilidad.
1.2. FUNCIÓN
Su función es determinar el quántum de la pena, afecta su medi

medida,
da, ya
sea para aumentarla
aumentarla o disminuirla, Arts. 26, 27 del Código Penal.
Para los excesos en las causas de justificación nos remitimos a los

ejemplos ya dados.
2. ESTADOS EMOTIVOS
En el artículo
artículo 26/3 está la llamada
llamada aten
atenuant
uantee pasional.
pasional. Nuest
Nuestra
ra ley
menciona los estímulos que produzcan arrebato u obcecación.
El arrepentimiento eficaz, realmente no es una circunstancias porque

es posterior al hecho, por tanto no está en relación al injusto ni al sujeto
responsable
respon sable por su inj
injusto.
usto. Más bien es una consider
consideración
ación en cuan
cuanto
to a la
nece
necesi
sida
dadd de pena
pena desd
desdee un pu
puntntoo de vist
vistaa pr
prev
even
enti
tivo
vo espe
especi
cial
al y au
aunn
preventivo general. Sólo puede explicarse con un claro sentido moral, o bien
desde un punto de vista peligrosista,
peligrosista, como señal de menor peligrosidad.
peligrosidad. Su
realización lleva a un derecho penal discriminatorio porque toma en cuenta
los antecedentes, su historia, personalidad, rasgos para decidir sobre su
actitud interna.
Para los atenuantes por analogía nos referimos aquí a la analogía ad
bonam parten.
3. AGRAVANTES
PDFelement
Dentro de ellas tenemos:
225
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
a) Las qu
que aauumentan el
el ddeesvalor ddeel aaccto: como lala aallevosía, m
meedios
gravemente peligrosos, artificio para realizar el delito (astucia, fraude
o disfraz), abuso de autoridad, uso de medios publicarios, estos
últimos aumentan el desvalor del resultado, como también el auxilio
de gegent
ntee ar
arma
mada
da,, no
noctctur
urni
nida
dadd y desp despob
obla
lado
do,, me
menonosp
spre
reci
cioo al
ofendido.
b) La
Lass que
que au
aummen
enta
tann llaa moti
motivvaci
ación ccoontr
ntrar
ariia al dder
erec
echho en la
la cond
conduucta
cta
exigida; el ensañamiento.
Agravantes que no son propiamente circunstancias modificativas sino

integr
integrati
ativas
vas;; pre
premed
medititaci
ación.
ón. i) La
La pre
premed
medita
itació
ciónn es pa
parte
rte del
del dolo
dolo.. iiii))
Reincidencia, cuya nota de permanencia lleva a tipos de autor, más bien
podría servir para determinar la forma de ejecución de la pena.
SUJETOS, OBJETO Y BIEN JURÍDICO

TUTELADO EN EL DELITO
1. SUJETOS DEL DELITO
1 .1 . Terminología
La melancólica ciencia del delincuente, como muchas veces se le ha

llamando a la Criminología, repercute indiscutiblemente en el vasto campo
del Derecho Penal, de tal forma que el drama humano del delito, se convierte
en un drama penal cuyos protprotagonistas
agonistas constituyen los
los sujetos del delito: la
doctrina generalmente se refiere a dos clases de sujetos: el primero que es,
quien realiza o comete el delito y que recibe el nombre de sujeto activo,
ofen
of enso
sor,
r, ag
agen
ente
te o del eliincu
cuen
ente
te;; el segu
segund
ndoo que es, qu quiien suf
ufre
re las
consecuencias del mismo y que recibe el nombre del sujeto pasivo, ofendido,
paciente o inmediato; de tal manera que al hacer referencia
Quita a losdesujetos
marcas agua del
Wondershare
PDFelement
dellito pod
de odrrán empl
emplea
earrse (co
(como lo ha hace
cenn los dist
distiinto
ntos tra rata
taddistas
stas),
),
cualesquiera de los nombres mencionados; sin embargo, pensamos que es
226
más re
más reco
come
mend ndab
able
le usar
usar lo
loss no
nomimina
natitivo
voss del
del "S
"Suj
ujet
etoo Acti
Activo
vo",", y "Suj
"Sujet
etoo
Pasivo" del delito, por considerarlos más originales de nuestra ciencia penal
sustantiva
sustan tiva,, y por lo mism
mismo,o, los más genera
generalizlizados
ados en la doctrina
doctrina penal. El
empleo de los otros términos podría en un momento dado, crear confusión
conn otras
co tras ramamaas de las di disc
sciiplin
inas
as jurí
urídi
dica
cass o bibien
en co
conn las ciencienci
cias
as
feno
fenome
mena nallistas
stas ya qu quee en és ésos
os sueuellen tamb
tambiién serser uti
utilizad
ados
os,, y no
precisament
precisamentee para referi
referirse
rse a los sujetos del delito,
delito, por tal razón adopt
adoptamos
amos
definitivamente, los nombres de sujeto activo pasivo en el desarrollo del
presente tema.
1.2. Sujeto activo del delito
1.2.
1.2.1.
1. Ante
Antece
cede
dent
ntes
es y posi
posici
ción
ón actu
actual
al
Como hemos anotado anteriormente, muchas de las legislaciones

antiguas, y principalmente en los pueblos primitivos, absurdamente atribuyen
capacidad delictiva a los animales y hast staa las cosas inanimadas,
considerándolos y juzgándolos como sujetos activos de los delitos imputados
a los mismos.
Sin embargo, como dice Puig Peña, no se puede creer tampoco, que
se castigaba a los objetos inanimados y a los animales, por considerarlos
dotados de voluntad y conciencia; el castigo tenía otras causas como las
creencias religiosas o bien el propósito de herir la imaginación popular y
hacer cobrar horror a lo malo (legislación mosaica) y finalmente por la
satisfacción de venganzas o simbolismo jurídico así por ejemplo: si en un
cuarte
cua rtell se caía un fusil
fusil y éste se disparab
disparabaa y pro
provoc
vocaba
aba la muer
muerte
te de un
soldad
soldado, o, el arm
armaa era arr
arrest
estada
ada.. Hoy día sólo como recu recuerd
erdoo his
histór
tórico
ico se
puede hablar de una especie de responsabilidad criminal de los objetos
inanimados y de los animales, que los pueblos primitivos admitían como
expo
exponenentntes
es de sususs in
infa
fant
ntililes
es co
conc
ncep
epci
cion
ones
es ju
jurí
rídi
dica
cas;
s; tan
tan sósólo
lo me
mere
rece
cenn
recordación a título de curiosidad jurídica (Cuello Calón). Quita marcas de agua Wondershare
PDFelement
1.2.2 Definición
227
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Sujeto activo es el que realiza la acción, el comportamiento descrito

en la ley. Al ser la acción un acaecimiento
acaecimiento dependiente la voluntad,
voluntad, no puede
ser atribuida, ni por consiguiente realizada, sino por una persona humana
[Rodríguez Devesa, 19 1979:
79: 37
374].
4]. Sujeto act
activo
ivo del delito es quien lloo comete o
participa en su ejecución; el que lo comete es activo primario; el que participa
es acti
activo
vo secun
secunda
dari
rioo [C
[Car
arra
ranc
ncáá y Truj
Trujilillo
lo,, 19
1980
80:: 249]
249].. Po
Porr su part
partee la
profesora de Derecho Penal en la UNAM, Olga Islas de González Mariscal
(recordada por su Teoría Pitagórica del Derecho Penal), sostiene que el
sujeto activo es toda persona que normativamente tiene la posibilidad de
concretizar el contenido semántico de los elementos incluidos en el particular
tipo legal; cuya calidad específica es el conjunto de características exigidas en
el tipo y determinadoras de los sujetos a quienes va dirigido el deber, de tal
suerte que el número especificado de sujetos activos, es el número de
personas físicas (singular o plural) exigido en el tipo necesario y suficiente
para hacer para hacer factifactible
ble la lesió
lesiónn del bien jurídico.
jurídico. Suje
Sujeto
to activ
activoo es,
entonces, el autor del hecho.
1.2.3.
1.2.3. Caso
Caso de las
las perso
personas
nas jur
jurídi
ídicas
cas,, social
sociales
es o c
cole
olecti
ctivas
vas
Tal como quedó explicado, en la actualidad existe absoluto acuerdo

tanto en las legislaciones como en las diferentes corrientes doctrinarias del
Derecho Penal, en relación a que solamente el ser humano dotado de
capacidad de raciocinio, puede ser autor del delito, es decir, que ya no cabe
ninguna discusión para considerar al hombre como único sujeto activo del
delito, sin embargo, como bien plantea Eugenio Cuello Calón, surge una
duda: Se refiere esta afirmación al hombre individual, o también al hombre
cuando reunido con otros hombres constituye una persona social [Cuello
Caló
Ca lón,
n, 19
1957
57:: 32
321]
1].. Y es aquí donde donde nuev
nuevam
amen
ente
te princ
princip
ipia
ia otra
otra de lalass
interminables polémicas en la doctrina jurídico penal, tratando de determinar
si exis
existe
te re
resp
spon
onsa
sabi
bililida
dadd cr
crim
imin
inal
al de la
lass pe
pers
rson
onas
as ju
jurí
rídi
dicas
cas,, so
soci
cial
ales
es o
colectivas, o si por el contrario no pueden ser sujetos de tal responsabilidad,
en otras palabras si éstas pueden constituir sujetos activosQuita
delmarcas
delito, o por Wondershare
de agua el
PDFelement
contrario
contrario,, no pueden serlo.
serlo. Plant
Planteamo
eamoss las diversas
diversas corrientes,
corrientes, haciendo
haciendo
acopio al trabajo del penalista español Federico Puig Peña.
228
1.
1.3.
3. Crit
Criter
erio
ioss de respo
respons
nsab
abil
ilid
idad
ad crim
crimin
inal
al de la
lass pe
pers
rson
onas
as jurí
jurídi
dica
cas,
s,
sociales o colectivas
1.3.
1.3.1.
1. Cr
Criiteri
terio
o negat
egativ
ivo
o
Esta corriente se origina en el Derecho Romano y se defiende con

argumentos del Derecho Privado, con los teorizantes de la doctrina de la
ficción y de la abstracción como "Savigny " y " Aurent " sostiene la negativa de la
responsabilidad criminal de las penas jurídicas así:
Solamente en la pena individual se dan las notas de conciencia y

voluntad que constituyen la
la base de la imputabilidad penal ((Pessina).
Pessina).
La responsabilidad penal de las personas morales (jurídicas) ataca el

principio jurídico de "La personalidad de las Penas" pues al castigar a una
persona colectiva, se castiga no sólo a los que intervienen en al ejecución del
acto criminal sino también a los miembros que no participaron en el mismo
(Hipel).
Como las personas jurídicas sólo están constituidas para un fin lícito
determinado, no son susceptibles de pena, puesto que ese fin no puede ser
nunca la ejecución de un delito (Feuerbach).
Esta tesis
tesis sostenida
sostenida además, de los ind
indicado
icadoss por: Florían,
Florían, Sánche
Sánchezz
Tejerina. Cuello Calón y el extinto maestro de la Universidad Complutense
de Madrid, José María Rodríguez Devesa, quien sostiene que no puede
negarse que las personas jurídicas tienen capacidad para realizar acciones
jurídicamente relevantes, y por ello en principio podrían ser sujetos activos
de un delito; pero les falta la capacidad de culpabilidad (la culpabilidad es
siem
siempr
pree indiv
dividu
dualal)) y la cap
capaci
acidad de pepena
na (po
porr el pri
princ
nciipi
pioo de la
personalidad
personalidad de las penas) [Rodríguez
[Rodríguez Dev
Devesa,
esa, 197
1979:
9: 374 y siguien
siguientes].
tes]. El
problema le parece ficticio, ya que se trata en definitiva
Quitade de agua cotoWondershare
poner
marcas a
PDFelement
determinadas actividades de entes corporativos; esto pertenece (según dice)

al Derecho Penal cuando los individuos que los componen constituyen una
229
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
asociación criminal, y no es preciso para ello exceder las fronteras de la

responsabil
respon sabilidad
idad pena
penall individual
individual.. Cuando
Cuando no todos los que co compone
mponenn un
ente colectivo están implicados en sus actividades criminales, el extender a
el
ello
loss la pe
pena
na sería
sería para
para nues
nuestr
traa sen
sensi
sibi
bililida
dadd de una
una palm
palmararia
ia in
inju
just
stic
icia
ia..
Cualquier otro caso puede ser resulto con medidas civiles y administrativas,
que pueden llegar a la disolución de la sociedad y confiscación de sus bienes
pasandoo por la interv
pasand intervención
ención del Estado y otras medidmedidas
as de contr
controlol que caen
fuera del
del Derecho
Derecho Pen Penal.
al. Sin emembargo
bargo,, habr
habráá que construi
construirr una ddogmát
ogmática
ica
coherente con la actividad
ac tividad de las personas jurídicas.
1.3.
1.3.2.
2. Cri
Criteri
terio
o pos
posit
itiv
ivo
o
Esta corriente es producto de la doctrina alemana del Derecho Penal,

siendo sus argumentos los siguientes:
Las Personas Jurídicas no son seres ficticios, sino personas reales,
dotadas de conciencia y voluntad propia, distintas e independientes de los
asociados ( Sitleman
), hay algo más que la mera adición de los asociados, nace
Sitleman
un nuevo ser real que tiene una voluntad independiente de las de aquellos.
La re
resp
spononsa
sabi
bililida
dadd pena
penall de la
lass pe
pers
rson
onasas mo
morarale
less (soc
(socia
iale
less o
colectivas) no ataca el principio jurídico de la personalidad de la pena sino
porr el cont
po contrrar
ariio, la re
reaafirmrma.
a. Si el hehech
choo cu
cullpa
pabl
blee ha sisiddo un acto cto
corporativo, la pena que se imponga a la corporación es justa respecto a los
miembros que han intervenido, puesto que está en la naturaleza de todo
organismo social que sus miembros soporten el bien y el mal que les
sobrevenga, si todos participan de los honores y ventajas, justo es que
participen de las penas impuestas contra ellos.
Los delitos de las asociaciones son posibles jurídicamente; cualquier

sociedad puede contratar, puede celebrar contratos dolosos o leoninos, o no
cumplir los celebrados [Von Liszt, Tratado de Derecho Penal: tomo I, vol. I,
340]. Esto aparte de que la corpor
corporación
ación es un sujeto de bienes jur
jurídicos
Quita marcas deídicos
agua Wondershare
que
PDFelement
pueden ser criminalmente lesionados o destruidos.
230
Existe finalmente la posibilidad de poner penas a las asociaciones

(per
(perso
sona
nass ju
jurí
rídi
dica
cas,
s, soci
social
ales
es o co
cole
lect
ctiv
ivas
as),), por
por ejem
ejempl
plo:
o: La de muermuerte
te
mediante su disolución, y sobre todo las pecuniarias, además pueden ser
sometidas a la vigilancia de autoridad y ser privadas de privilegios o derechos
honoríficos.
Esta corriente ha sido sostenida por el maestro de la UNAM, Raúl

Carrancá
Carra ncá y Truj
Trujill
illo,
o, quien
quien sostiene
sostiene que si algunas penas, como la de prisión,
prisión,
es imposible aplicarlas a las personas morales (jurídicas, sociales o colectivas),
esto no obliga a desconocer su responsabilidad criminal del mismo modo que
ocurre cuando la pena de multa no puede ser eficazmente cumplida por un
delilinc
de ncue
uent
ntee in
inso
solv
lvenentete,, o la pena
pena de mu muererte
te co
conn un
unaa pe
pers
rson
onaa anci
ancian
anaa
[Car
[C arraranc
ncáá y Tr
Truj
ujilillo
lo,, 1980
1980:: 251
251 y sigu
siguie
ient
ntes]
es].. Sobr
Sobree el prob
proble
lema
ma de la
imputación, dice que se distingue entre la imputación moral y la imputación
legal:: la primer
legal primeraa es evid
evidentem
entemente
ente imposible
imposible en las personas jurí jurídicas
dicas,, pero
no así la segunda.
segunda. No puede ig ignorar
norarse
se la responsabili
responsabilidad
dad crimi
criminal
nal en que
incurren,
incur ren, en la vida moderna,
moderna, las perpersonas
sonas mor
morales;
ales; desde
desde el punto de vist
vistaa
de la doctrina, se considera, que esta responsabilidad está ya sólidamente
sustentada en una firme corriente científica que superando el dato de la
voluntariedad, se basa tan sólo en la imputación
imputación legal del hecho dañoso.
dañoso.
1.3.
1.3.3.
3. Cor
Corri
rien
ente
te mod
moder
ern
na
Se encuentra
encuentra en las conclusi
conclusiones
ones que adopt
adoptara
ara el Segun
Segundo
do Congreso
Internacional de Derecho Penal, realizado en Bucarest, y que dicen así:
"Compr
"Com prob
obad
adoo el cr
crec
ecim
imie
ient
ntoo co
cont
ntin
inuo
uo y la im
impo
port
rtan
anci
ciaa de la
lass
personas morales y reconociendo que ellas representan una fuerza
social considerable en la vida moderna; considerando que el orden
legal de toda sociedad puede ser gravemente perturbado cuando las
actividades de las personas jurídicas constituyen una violación de la
ley penal,
penal, resuelv
resuelve:
e: 1. Que deben establec
establecerse
erse en el Derec
Derecho ho Penal
interno
interno medidas
medidas efic
eficaces
aces de defensa
defensa socia
sociall contr
contraaQuita
la persona
person a jurí Wondershare
jurídica
marcas de agua dica
PDFelement
cuando se trata de infracciones perpetradas con el propósito de

satisfacer el interés colectivo de dichas personas o con recursos
231
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
proporcionados por ellas y que envuelvan también su

respon
res ponsab
sabili
ilidad
dad.. 2. Q Qué
ué la
la apl
aplica
icació
ciónn de las
las med
medid
idas
as de ddefe
efensa
nsa
social a las personas jurídicas no debe excluir la responsabilidad
penal individual, que por la misma infracción se exija a las personas
físicas que tomen parte en la administración o en la dirección de los
inte
intere
rese
sess de la pe pers
rson
onaa jujurí
rídi
dica
ca,, o ququee hayan
hayan come
cometitido
do la
infracció
infr acciónn vali
valiéndose
éndose de los medios propo proporcion
rcionados
ados por la
mismaa persona jurídica.
mism jurídica. Esta respo
responsabi
nsabilida
lidadd indivi
individual
dual podrá ser,
según los casos, agravada o reducida" [Carrancá y Trujillo, 1980: 251
y 252].
Nuestra legislación penal vigente en su artículo 38, haciendo acopio

indiscutiblemente a las anteriores conclusiones, acepta la responsabilidad
individual de sus miembros, al responsabilizar de los delitos que puedan
cometer, sus directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administrativos,
funcionarios o empleados que hubieren participado en el hecho y sin cuya
participación no se hubiere podido cometer el delito.
Tal previsión legal no es suficiente, sobre todo tomando en cuenta

fenómenos delictivos complejos de la actualidad, por lo que no es posible
con el esquema dogmático del hecho delictivo individual tutelar bienes
jurídicos de naturaleza colectiva,. Para ello tómese nota de las palabras de
Quin
Qu inte
tero
ro OlOliv
ivarares
es (cit
(cit.. Por de
dell Rí
Ríoo Fe
Fern
rnán
ánde
dez,
z, Fe
Fenó
nóme
meno
noss De
Delilict
ctiv
ivos
os
complejos, pág. 199), no solo la imputabilidad, la culpabilidad o la pena,
instituciones netamente individuales, sino problemas tan centrales como los
del dolo o la imprudencia, el conocimiento del Derecho, el concurso de
delitos y, prácticamente todos los conceptos que utilizamos en la ciencia
juríd
jurídico
ico penal
penal,, sol
soloo son concebi
concebible
bless en referenc
referencia
ia a la perso
persona
na físi
física.
ca. Es
impo
im posisibl
blee ha
habl
blarar de to todo
doss esos
esos co
conc
ncep
epto
toss en rela
relaci
ción
ón con
con grgrup
uposos de
personas en los que la génesis de las decisiones, ....son fruto de una
confluencia de voluntades de diferente signo....
1.4. Sujeto pasivo del delito
PDFelement
Como se expuso al principio, el drama penal que se vive en el delito,

es protago
protagoniz
nizado
ado por dos clase
clasess de suj
sujeto
etos:
s: el que comete
comete el delit
delitoo (que
232
denominamos sujeto activo),

activo), y el que sufre las consecuencias
consecuencias del mismo, que
es precisamente el que recibe el nombre de Sujeto Pasivo, de tal suerte que la
existencia de uno depende de la existencia del otro; siempre en un delito van
a apar
aparec
ecer
er am
ambo
boss su
suje
jeto
toss estr
estrec
echa
hame
ment
ntee rela
relaci
cion
onad
ados
os,, ya que resu
result
ltaa
inconcebible la existencia de la figura delictiva descrita en el tipo, sin haber
lesionado o puesto en peligro un bien jurídicamente protegido, cuyo titular es
el sujeto pasivo, de igual forma que es inconcebible sin que pueda existir un
sujeto imputable cual es el sujeto activo.
1.4.1. Definición
Sujeto pasivo es el titular de interés jurídicamente protegido, atacado

porr el delit
po delitoo (R
(Rod
odrí
rígu
guez
ez Deves
Devesa)a).. Es el titu
titula
larr de
dell de
dere
rech
choo o in
inte
teré
réss
lesionado o puesto en peligro por el delito (C (Cuello
uello Calón y Garraud). Es el
titular del bien jurídico protegido en el tipo (Olga Islas).
De las anteriores definiciones, resulta evidente que en la actualidad

hay acuerdo en la doctrina, en el sentido de que el sujeto pasivo del delito es
el titular de derecho o interés que jurídicamente protege el Derecho Penal,
por lo que es ya indiindiscu
scutib
tible.
le. Sin
Sin emb
embarg
argo,
o, el pro
probl
blema
ema nace cuacuando
ndo se
cuestiona quiénes pueden ser los titulares de ese derecho o interés protegido,
y es aquí donde no existe unidad de criterio entre los especialistas; mientras
algunos consideran como sujetos pasivos primeramente al Estado y a la
sociedad misma, otros sostienen que puede serlo única y exclusivamente la
persona, considerada individualmente, o bien como persona jurídica; eso sí
todos coinciden en excluir a los animales y a las cosas como sujetos pasivos
del delito; ya que si bien es cierto que la ley protege a los animales contra
crueldades y malos tratos, obra en interés del propietario o bien en interés
público penando la destrucción de animales útiles, o para evitar escenas de
brutal
bru talida
idadd que consti
constituy
tuyen
en un mal ejempl
ejemploo para
para la col
colect
ectiv
ivida
idadd [Cuell
[Cuelloo
Calón,
Caló n, 1957:
1957:331
331].]. Rodr
Rodríguez
íguez Devesa
Devesa considera
considera que la ra
razón
zón estriba
estriba en la
lesión de los sentimientos de quienes presencian tales hechos o tienen
Wondershare
noticias
noticias de ellos:
ellos: por su parte Carrancá
Carrancá y Trujill
Trujilloo sostie
sostiene
neQuitaque la deprotecció
marcas prot
agua ecciónn
PDFelement
que de ellos se hace valer como condenación de brutalidad, por vía de

peda
pe dago
gogi
gism
smoo huma
humani
nita
tari
rio.
o. Po
Porr ot
otro
ro la
lado
do,, repr
represe
esent
ntan
an un obje objetoto de
233
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
protección jurídi
protección jurídica
ca por razón del daño mater
material
ial o hasta moral que resi
resientan
entan
los propietarios; en tal virtud, queda definitivamente eliminada la posibilidad
de considerar a los animales y a las cosas como sujetos pasivos del delito.
1.4.
1.4.2.
2. El Esta
Estado
do y la so
soci
cied
edad
ad como
como suje
sujeto
toss pas
pasiv
ivos
os
Existe actualmente una fuerte corriente en el Derecho Penal que es

denomi
den ominad
nadaa " Amplia", por considerar que el Estado y la sociedad (la
colectividad) son en primer plano los sujetos pasivos de todos los delitos.
En España, el profesor Rodríguez Devesa afirmó que la titularidad de los
intereses jurídicos penalmente protegidos corresponde siempre en primer
lugar al Estado, por cuando que es el Estado
Es tado quien define el respeto a la vida,
a la ho hone
nest
stid
idad
ad y buen
buenas
as cost
costum
umbr
bres
es,, a la prprop
opie
ieda
dad,
d, al hohono
nor,
r, etc.
etc.;;
independientemente de que en el caso concreto hay un interés real de una
determinada persona física o jurídica, e incluso aunque los interesados deseen
en el caso particular verse libres de esa protección estatal, o carezcan de todo
interés psicológicamente
psicológicamente hablando
hablando.. En México, Carrancá y Trujillo,
Trujillo, citando
a Bucellati, sostiene que es la sociedad misma el sujeto pasivo de todos los
delitos, ya que aunque las penas sólo se establecen para la defensa social, el
interés de sus miembros y el orden público llevan a la sociedad a movilizarse
y esto lo hace
hace por medio
medio del Estado.
Estado. La corrien
corriente
te ha sido
sido ccensura
ensurada
da po
porr
cuanto se dice queque coloca a la víctima del delito en una situación imprecisa.
imprecisa.
Sin embargo consideramos que siendo el Derecho Penal eminentemente
públ
pú bliico en el sen enttido
ido que
que titien
ende
de a pro rotteg
eger
er los inter
nteres
eses
es de to todda la
colectividad y que sólo el Estado como ente soberano está facultado para
crear delitos e imponer las penas correspondientes, resulta lógico pensar que
al cometer un delito se está atacando la ley del Estado y poniendo en peligro
los intereses de la colectividad, en tal sentido, el Estado y la Colectividad que
protege, juegan indirecta y mediatamente el papel de sujetos pasivos de todos
los delitos; sin embargo, tanto el uno como el otro (El Estado y la sociedad)
pueden ser en un momento dado sujetos pasivos directa de inmediatamente,
por ejemplo: en los delitos qque
ue atentan contra la seguridad interna y externa
del Estado, como la traición y el espionaje; y los delitos que
Quitaatentan contra Wondershare
marcas de agua la
PDFelement
seguridad colectiva como el incendio y los estragos.
234
1.4.
1.4.3.
3. La per
person
sona
a huma
humana
na com
como
o suje
sujeto
to pas
pasiv
ivo
o
Es indiscutible que la persona humana individualmente considerada,

es el titular de mayor número de bienes jurídicos protegidos y por ende el
sujeto
sujeto pasi
pasivo
vo de
de la mmayo
ayorí
ríaa de de
delilitos
tos.. El DDere
erecho
cho PPena
enall pr
prote
otege
ge a llaa
persona humana a lo largo de toda su existencia y aún antes de nacer, no
importando su condición, edad, sexo, raza, color, estado m mental,
ental, y a decir de
Cuello Calón, cualquiera que sea su condición jurídica durante su vida; así
por ejemplo: la ley penal casti
castiga
ga el aborto, protegi
protegiendo
endo a la persona antes de
su nacimiento, a raíz de su nacimiento castiga el infanticidio y durante su
existencia protege su vida, su integridad física, su honor, su libertad y
seguridad civil, su patrimonio, etc.
En un tiempo se discutió en la doctrina la posibilidad de considerar a

los muertos como sujetos pasivos de algunos delitos, tal como las ofensas a
la memoria del difunto, la violación de sepulturas y la profanación de
cadá
cadáve
vere
res;
s; actu
actual
alme
ment
ntee se ha lllleg
egad
adoo a una
una co
conc
nclu
lusi
sión
ón ne
nega
gati
tiva
va,, po
porr
cons
co nsid
ider
erar
ar qu
quee lo
loss mu
muererto
toss no titien
enen
en ni
ning
ngún
ún de
dere
rech
choo en lo
loss de
delilito
toss
mencionados; se dice que la ley protege el sentimiento colectivo de piedad
hacia los difuntos y en todo caso, las ofensas trascienden a sus parientes
vivos quienes juegan el papel de sujetos
sujetos pasivos en estos casos.
1.4.
1.4.4.
4. La per
person
sona
a jurí
jurídi
dica
ca co
como
mo suj
sujet
eto
o pasi
pasivo
vo
Siendo las personas jurídicas, sociales o colectivas, entes reales con

derecho y obligaciones dentro de la sociedad en la que se desenvuelven, es
evidente que son titulares de derechos o intereses que pueden ser lesionados
o puestos en peligro, por tal razón, pueden entonces ser también sujetos
pasivos de cierta clase de delitos, como lo que atentan contra el honor (la
calumnia, la injuria y la difamación), y los que atentan contra el patrimonio
(robos, hurtos, apropiaciones indebidas, etcétera).
Por último se hace imperat
imperativo
ivo hacer la distinció
distinciónn que existe muchas
Wondershare
veces entre el sujeto pasivo del delito y el sujeto pasivo del
Quitadaño. Es sujeto
marcas de agua PDFelement
pasivo de delito aquel en que recaen directamente las consecuencias de la

acción del sujeto activo mientras que sujeto pasivo del daño es quien sufre el
235
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
perjuicio o el daño moral o civ

civilil ocasionados por el delito.
delito. En la mayoría de
delitos, generalmente coinciden ambos sujetos pasivos, pero hay otros en los
que hay que distinguirlos, por ejemplo: en el homicidio, es el sujeto activo, y
sujeto pasivo del daño los parientes del difunto que son los que sufren el
daño moral.
2. OBJETOS DEL DELITO
Poca importancia se le ha dado en la doctrina al estudio des objeto

del delito y la mayoría de especialistas solamente hacen referencia al mismo,
cuando tratan
tratan la Teoría
Teoría Gener
Generalal de la Infracci
Infracción
ón Penal, por lo que no existe
un criteri
criterioo un
unáni
ánime,
me, defi
defini
nido
do y uni
unifor
forme
me al respec
respecto.
to. Sin
Sin embarg
embargo,
o, es
preciso advertir que ese aislamiento doctrinal que se ha hecho del tema, ha
tenido como consecuencia en algunos tratadistas y especialmente en los que
se inician en el estudio de nuestra disciplina, la tergiversación del objeto
material y objeto jurídico del delito, y es más, la confusión entre el objeto
material y el sujeto pasiv
pasivoo del delito
delito,, cuando en realidad los tr tres
es aspectos, a
pasar de que guardan estrecha relación en el delito, son completamente
di
dist
stin
into
tos,
s, por
por cu
cuan
anto
to qu
quee el obje
objetoto mate
materi
rial
al es
está
tá de
dete
term
rmininad
adoo por
por la
lass
personas, animales o cosas, sobre las que recae la acción delictiva; el objeto
jurídico lo constituye el bien jurídicamente protegido por el Estado en cada
tipo penal (figura de delito), y el sujeto pasivo es el titular de estos bienes
jurídicamente protegidos
protegidos o tututelados
telados por el Estado; resulta pues, iimportante
mportante
delimitar cada uno de ellos.
2.1. Definición
El objeto material del delito u objeto material de la infracción penal,

es todo ente corpóreo hacia el cual se dirige la actividad descrita en el tipo
penal; a decir del extinto penalista guatemalteco Jorge Alfonso Palacios
Motta, es todo aquello sobre lo que se concreta el interés jurídico que el
Wondershare
legislador pretende tutelar en cada tipo y al cual se refiere la conducta
Quita marcas de agua del
PDFelement
sujeto activo.
236
2.2. Contenido
Tomando en consideración las definiciones apuntadas, el objeto

material de la infracción penal puede estar constituido por las personas
individuales vivas o muertas; por las personas jurídicas o colectivas como
entes reales que funcionan en una sociedad y que puedan ser objeto de una
infracción penal; por los anim
animales
ales y aún por llos
os sujetos o cosas iinanimadas.
nanimadas.
Palacios Motta dis

Palacios distingu
tinguee tres clases de objetos
objetos del delito
delito:: el objet
objetoo
material personal; el objeto material real y el objeto material fenomenológico
[Palac
[Palacios
ios M
Mott
otta,
a, 1980
1980:: Segund
Segundaa Parte,
Parte, 45],
45], y los exp
explic
licaa de la siguie
siguiente
nte
manera:
El objeto material personal, es toda persona física, viva o muerta,

consciente o inconsciente a la que se refiere el comportamiento típico y
respecto
respec to de la cual se concreta
concreta el bienbien jurí
jurídico
dico tutelado
tutelado.. Es evidente
evidente que
nues
nu estr
troo re
reco
cord
rdad
adoo maes
maestrtroo no in incl
cluy
uyee aq
aquí
uí a la
lass pers
person
onas
as ju
jurí
rídi
dica
cass o
colectivas, a pesar de que si aceptó que estos entes jurídicos podían ser
sujetos pasivos de un delito, lo cual con todo respeto, consideramos que
alejado de la técnica, por cuanto al aceptar que las personas jurídicas podrían
ser sujetos pasivos, obligadamente se tenía que admitir que las mismas
podrían también ser objetos del delito, es decir, que si un ente colectivo
puede ser titular de un derecho jurídicamente protegido, es obvio que en un
momento determinado podría convertirse en el objeto material de un ilícito
penal, tal es el caso de la injuria, la calumnia, la difamación a una empresa.
El objeto material fenomenológico, considera que es el fenómeno

jurídico, material o social sobre el cual se concreta el interés jurídicamente
prot
proteg
egid
idoo y algu
alguno
no se re refi
fier
eree la acci
acción
ón u omis
omisió
iónn de
dell suje
sujeto
to ac
acti
tivo
vo,,
refiriénd
refiriéndose
ose en este sentido al " Daño", que se sostiene en la destrucción de
un bien jurídico, y al "Peligro" que sostiene es la amenaza de daño o la
posibilidad de que
que el bien jurídico
jurídico sea destrui
destruido,
do, diminuido o afectado. Este
concepto, (objeto material fenomenológico), a nuestro juicio no constituyePDFelement
específicamente el objeto material de delito, ya que el daño y el peligro son
237
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
posible resultado de la acción delictiva y no el objeto sobre el cual recae la

misma, en tal sentido, disentimos de la concepción del respetable maestro.
Por la naturaleza misma del objeto material de la infracción penal que

siempre va a ser un ente corpóreo, es lógico que dicho objeto solamente
puede darse en los delitos de resultado (delitos de acción o comisión y delitos
de comi
comisi
sión
ón),), do
dond
ndee la co
cond
nducucta
ta huma
humanana tras
trasci
cien
ende
de prod
producucie
iend
ndoo una
una
modificación en el mundo exterior, en consecuencia carecen del objeto
material, los delitos puros de omisión y los delitos de simple actividad, donde
la si
simp
mple
le abst
abstenenci
ción
ón de
dell suje
sujeto
to pa
pasisivo
vo o la si
simp
mplele acti
actitu
tudd de mism
mismoo
cons
co nsum
uman
an el deli delito
to al deso
desobe
bededece
cerr el de
debe
berr ju
jurí
rídi
dico
co y tran
transg
sgre
redi
dirr la
prohibición que contiene la ley penal.
En muchos delitos, el objeto material puede coincidir con el sujeto

pasivo, sin que por eso pueda decirse que ambos se identifican, ya que son a
todas luces diferentes, si bien es cierto que la persona como objeto material
de la conducta delictiva es objeto material de la conducta delictiva es el
individuo sobre el cual se materializa la acción criminal, también lo es que la
persona como sujeto pasivo es el titular del bien jurídicamente protegido, tal
es el caso del "Estupro" donde la mujer desflorada es el objeto material de la
conducta del agente y a la vez es el sujeto pasivo del delito; lo mismo sucede
en el "Homicidio", donde el sujeto pasivo es la víctima, pero también es al
mismo tiempo la persona sobre la que recae la acción de matar.matar. Si embargo,
dejamos claro que conceptualmente objeto material y sujeto pasivo, son
totalmente distintos, uno es el objeto sobre el cual recae la acción delictiva y
el otro es el sujeto titular del interés jurídicamente protegido por el Estado en
el tipo legal.
3. BIEN JURÍDICO TUTELADO EN EL DELITO

El " Jus Peniendi " es una facultad que corresponde única Wondersharey
exclusivamente al Estado que como ente soberano debidamente organizado, PDFelement
tiende a la protección de ciertos valores que son indispensables para el

desarrollo y la convivencia social; cuando esa serie de valores humanos,
238
materiales y morales son elevados a "Categoría Jurídica" por parte del órgano
estatal destinado para ello (Organismo Legislativo), es cuando transcienden
en el Derecho Penal como bienes o intereses jurídicamente protegidos o
tutelados por el Estado, encontrando cada uno de ellos, acomodo en cada
una de las figuras de delito que encierran todos los códigos penales del
mundo, por tal razón reciben el nombre de "Bien Jurídico Tutelado en el
Delito"
Delito" que doctr
doctrinar
inariamen
iamente
te se conoce como el objeto
objeto jurídico
jurídico de ataque
en el delito.
3.1. Su importancia
El bien jurídico tutelado o protegido es de vital importancia para la

constitución de las figuras delictivas, a tal extremo que no se puede concebir
un delito que no pretenda la protección de un bien jurídico, todos los delitos
tienen un interés jurídicamente protegido (un objeto jurídico), lo que no
ocurre en el objeto material, que como ya dejamos apuntado sólo existe en
los delitos
delitos de resultado.
resultado. Sin em embargo
bargo,, cuand
cuandoo se di
dice
ce "Bien
"Bien Jurídic
Jurídicament
amentee
Protegido", se está advirtiendo que no se trata de proteger la mera lesión o
puesta en peligro de cualquier clase de bien como tal, sino sólo cuando el
mismo estáestá elevad
elevadoo a categ
categoría
oría jur
jurídic
ídicaa por parte del Estad
Estado. o. La lesión
lesión de
lo
loss in
inte
tere
rese
sess de la soci
socied
edad
ad,, deri
deriva
vada
da de la cond
conducucta
ta del
del ho
homb
mbrere,, por
por
re
repr
prob
obab
able
le que
que sea,
sea, ni
ning
ngun
unaa cons
consec ecue
uenc
ncia
ia pena
penall acar
acarre
reaa si el Dere
Derechchoo
Punitivo no ha tomado
tomado bajo su tutel
tutelaa el interés afectado. Con la creación del
tipo penal (la descripción que hace la ley penal de una conducta), el interés
pasa a la categoría de bien jurídico y la lesión respectiva es ya una lesión
puesta en peligro de un bien jurídico.
Desde otro punto de vista, el objeto jurídico protegido por la norma

penal y que resulta lesionado o puesto en peligro por el sujeto activo, sirve
como elemento directriz de ordenación de las figuras delictivas o tipos
penales dentro de un Código Penal sustantivo en su parte especial, tal es Wondershare
el
caso de nuestro Código Penal vigente en el cual las figuras delictivas está PDFelement
agrupadas atendiendo al bien jurídico protegido, de la manera siguiente:
239
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
Título IDe los Delitos contra la Vida

Vida y la Integridad de la persona.
Título II De los Delitos contra el Hono

Honor.
r.
Título III De los Delitos contra la Libertad y la Seguridad Sexuales y

Contra el Pudor.
Título IV De los Delitos contra la L

Libertad
ibertad y Seguridad de llaa persona.
Título V De los Delitos contra el Orden Jurídico Familiar y Contra el

Estado Civil.
Título VI De los Delitos contra el Patr

Patrimonio.
imonio.
Título VII De los Delitos contra la SSeguridad

eguridad Colectiv
Colectiva.
a.
Título VIII De los Delitos contra la Fé Pú

Pública
blica y el Patrimonio Na
Nacional.
cional.
Título IX De los Delitos de Falsedad Person

Personal.
al.
Título X De los Delitos contra la Economía Nacional, el Comercio, la

Industria y el Régimen Tributario.
Título XI De los Delitos contra la SSeguridad

eguridad del Estado.
Título XII De los Delitos contra la O
Orden
rden Institucional.
Título XIII De los Delitos contra la A

Administración
dministración Públi
Pública.
ca.
Título XIV De los Delitos contra la A

Administración
dministración de Justi
Justicia
cia
Título XV De los Juegos ilíci
ilícitos.
tos. Wondershare
Es evidente pues, la importancia que reviste el bien jurídico tutelado,PDFelement
no sólo como objeto jurídico del delito, sino como elemento ordenador de
las figuras delictivas en los diferentes códigos penales que parten del valor
240
jur
uríídico que el Estad
stadoo prot
roteg
egee en la norm
orma pepena
nall, pa
para
ra estr
estruc
uctu
tura
rarr
adecuadamente el Derecho Penal sustantivo en su parte especial.
3.2. Definición
El bien jurídico protegido o tutelado en el delito, también jurídico y
objeto de ataque como también suele llamársele en la doctrina:
"Es el interés que el Estado pretende proteger a través de los distintos tipos
penales interés que es lesionado o puesto en peligro de la acción del sujeto
activo, cuando esta conducta se ajusta a la descripción legal" [Palacios Motta:
45].
El objeto jurídico del delito, es el bien jurídico que el hecho punible

lesiona o pone en peligro, es decir, el concreto valor elevado a su categoría
de interés jurídico, individual o colectivo de orden social, protegido en el tipo
legal.
3.3. Su contenido
La doctrina contemporánea del Derecho Penal, distingue dos clases

de objetos jurídicos en el delito: uno que es " Genérico" y que está stá
constituido por el bien o interés colectivo o social que el Estado como ente
soberano tiende a su conservación y en tal sentido aparece indistintamente
en toda clase de delitos; el otro que es "Específico" y que está constituido
porr el bien
po bien o ininte
teré
réss de
dell suje
sujeto
to pasiv
pasivo.
o. Y qu
quee cada
cada uno de los del
delititos
os
particularmente posee, en cuanto se lesiona o pone en peligro el particular
interés del agraviado.
Algunos tratadistas como Rocco, hacen referencia a un objeto

ju
jurí
rídi
dico
co for
formal,
mal, como
como el dedere
rech
choo de
dell Esta
Estado
do a la obse
observ
rvan
anci
ciaa de lo
loss
preceptos legales; tal consideración, entendemos, no es adecuada por cuanto Wondershare
que ese objeto jurídico formal del cual es titular el Estado Quita marcas de agua
se refiere a la mera
PDFelement
constitución o conformación del delito, para hacer referencia en sentido

amplio al derech choo de castigar ( jus puniendi ), del cual es poseedor
241
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
exclusivamente el Estado, por tal razón no puede considerarse como bien

jurídico protegido en el delito.
Los intereses que en un momento determinado pueden resultar

lesionados, disminuidos o puestos en peligro por la conducta delictiva del
sujeto activo, pueden pertenecer según el caso: a las personas
individualmente consideradas, a las personas jurídicas o colectivas, al Estado
y a la sociedad misma.
Los in
Los inte
tere
rese
sess o bibien
enes
es jujurí
rídi
dico
coss tute
tutela
lado
doss que
que cocorr
rres
espo
pond
nden
en
generalmen
generalmente te a una persona indiv
individua
iduall son: la vida, su integ
integrida
ridadd personal,
personal,
su honor, su seguridad y libertad sexual, su libertad y seguridad persona, su
patrimonio, su orden jurídico familiar, su estado civil, etc.; en tanto que las
personas
person as jurí
jurídicas
dicas o colectivas
colectivas pueden verse lesio
lesionadas
nadas o puesta
puestass en peli
peligro
gro
en su pat
patri
rimon
monio io o en su hon
honor.
or. El Estado
Estado particu
particular
larmen
mentete puede verse
verse
amenazado, tanto en su seguridad interna como externa, y la sociedad se
protege de los delitos que atentan contra la seguridad colectiva.
Para cerrar el presente tema, sólo

s ólo resta advertir que los sujetos (activo
y pasivo), el objeto (material), y el bien jurídico tutelado (objeto jurídico), jue-
gan el papel de presupuestos indispensables para la conformación real de de-
lito, por cuanto éste no podría existir sin concurrencia de cada uno de ellos.
XI. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

PARTICIPACIÓN EN EL DELITO
La concurrencia de varias personas en un mismo evento, no es un
fenómeno que sólo se da en el Derecho Penal, sino que es algo cotidiano.
Loss co
Lo conc
ncep
epto
toss de auto
autorr y có
cómp
mplilice
ce no sosonn co
conc
ncep
epto
toss crea
creado
doss po
porr el
Derecho Penal sino tomados
tomados de la vida
vida real, de lo ontológico.
No hay, en el Código Penal una definición de autor o cómplice, sino

señala conductas que quiere que se tomen como tales. Wondershare
Adopta como autores a quienes realizan la figura descrita en el tipo, PDFelement
adem
además
ás a loloss llllam
amad
ados
os có
cómp
mplilice
cess pr
prim
imar
ario
ios,
s, es dedeci
cir,
r, que
que pr presesta
tann una
una
coop
cooper
erac
ació
iónn impr
impresesci
cind
ndib
ible
le y a lo loss có
cómp
mplilice
ces,
s, que
que la doctdoctri rina
na llllam
amaa
242
secundarios, los coloca en el plano general.

general. Señala como aautores
utores también, a
aquellos que inducen o se valen de alguien "determinan" dice nuestro código
procesal vigente.
En cuanto a la autoría, se han sostenido especial

especialmente
mente dos criterios
criterios..
El extensivo, que autor es todo aquel que interviene en la relación causal
causal.. El
restrictivo indica que autor es el que reúne los caracteres típicos para serlo.
Esta última es la que se adopta más que todo en nuestro medio.
1. LÍMITES ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
La teoría formal objetiva indica que sólo puede ser autor quien realiza
pers
person
onal
alme
ment
ntee la acci
acción
ón descr
descrititaa en el tipo
tipo.. Re
Resu
sultltaa in
inso
sost
sten
enib
ible
le dice
dice
Zaffaroni, porque si alguien encañona a un paseante con un arma mientras
otro se apodera de su billetera, en lugar de ser un robo con arma sería un
delito de coacción cometido por el que encañona.
El criterio del dominio

dominio del hecho. Es autor quien tiene realmente el
poder (dominio del hecho) sobre la realización del hecho descrito en el
respectivo
respec tivo titipo
po legal. Es un concepto aplicabl
aplicablee sólo a delitos de comisión
comisión
dolosos. Respecto de deterdeterminados
minados tipos legales o si situaciones
tuaciones en rel
relación
ación a
un tipo legal, resulta previo para determinar la calidad del autor, que ostente
estas características especiales, la participación es un concepto de referencia,
supone la existencia de un autor.
autor. Los partí
partícipes
cipes contr
contribuyen
ibuyen a la reali
realización
zación
del delito pero no tienen el dominio del hecho.
2. LA AUTORÍA (Art. 36)
"Son autores: 1º. Quienes tomen parte directa en la ejecución de los

actos prop
act propiios de
dell del
deliito
to.. 2º. Qui uien
enes
es fu
fuer
erce
cenn o indu nduzcan
zcan
Wondershare
di
dire
rect
ctam
amen
ente
te a ototro
ro a ejec
ejecut
utar
arlo
lo.. 3º.
3º. QuQuie
iene
ness ccoo
oope perarann a PDFelement
la
realización del delito, ya sea en su preparación o ejecución, con un
actoo sin
act sin el cual
cual no se hubihubier
eree po
podi
dido
do co
come
mete
ter.
r. 4º. 4º. Qu Quie
iene
ness
243
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
habiéndose concertado con otro u otros para la ejecución de un

delito, están presentes en el momento de su consumación".
De la norma legal transcrita se desprende que el autor, es quien ha

realizado el tipo de injusto definido en la ley como delito; y cuando el hecho
no se hubiere consumado, es decir, cuando haya quedado en grado de
tentativa, el autor es quien ha realizado todos aquellos actos que suponen
evidentem
evid entemente
ente un principio
principio de la ejeejecució
cuciónn del mismo
mismo.. En el prim primer
er caso
que plantea la norma, se refiere a que el sujeto haya ejecutado todos los
elementos
eleme ntos propios
propios que conforman
conforman la tipifi
tipificació
caciónn del delito. En el segundo
caso, se trata de una autoría mediata, cuando el sujeto se vale de otra persona
para ejecutar el hecho; en él se hace referencia a la "fuerza", creemos
entender que se refiere a la fuerza física que se ejerce sobre otro sujeto, para
servirse de él anulando total o parcialmente su voluntad; así también se
refiere a la "Inducción directa" que significa persuadir y promover a la
comisi
com isión
ón del del
delito
ito.. El inst
instiga
igador
dor es el autor
autor int
intele
electu
ctual,
al, mientra
mientrass que el
ejecutor es el autor
autor material
material.. En el tercer caso, se refiere a la cooperación en
la preparación
preparación o ejecución del delito, hay que destacar que esta cooperaci cooperación
ón
debe ser de un acto necesario e imprescindible sin el cual no se hubiere
podi
po dido
do come
cometeterr el delito
delito.. Y el cuarto
cuarto caso se refirefier
eree a la conc
concer
erta
taci
ción
ón
criminal que realizan varios sujetos, exigiendo la ley que estén presentes en el
momento de su consumación; entendemos que aunque no participen todos
en la ejecución de los actos propios del delito, basta la sola presencia como
una cooperación
cooperación psicológi
psicológica.ca. Este últi
último
mo presupu
presupuesto
esto en la práctica
práctica puede
crear problemas de interpretación por parte del juzgador, cuando se trata de
delitos que se consuman instantáneamente.
2.1. AUTO
TOR
RÍA DI
DIRECTA Y AUTO
TOR
RÍA MEDI
DIA
ATA
Se da cucuan
ando
do un suj
sujet
etoo ti
tien
enee obj
bjet
etiiva y subj
subjet
etiivamen
amentete los
requ
requer
erim
imie
ient
ntos
os de la co
cond
nduc
ucta
ta tí
típi
pica
ca en foform
rmaa pe
pers
rson
onal
al y di dire
rect
cta.
a. Se
contrapone a la autorí
contrapone autoríaa indir
indirecta
ecta o mediata.
mediata. Esta la realiza
realiza quien se vale de Wondershare
otroo que no comet
otr cometee un injusto
injusto,, v.g. el que se vale del ac
actor
tor memedia diante
nte un
revolver cargado, asegurándole que tiene balas de salva, indiscutiblemente
tiene en sus manos el dominio del hecho, pues el actor no sabe lo que hace
244
ya que cree que está representando una escena cuando en realidad está
causando una muerte.
Bauman, dice que hay autoría mediata cuando un autor comete

delito,
delito, deja
dejandondo act
actuar
uar a otra
otra persona
persona poporr si. Este cconcept
onceptoo excluye
excluye el caso
en que utilice a un ser humano como mero objeto, para empujarlo, p.e.
contra una vidriera.
vidriera. Una defini
definición
ción de autoría
autoría mediata eess imposible, y sería
in
inco
conv
nven
enie ient
nte.
e. La doctri
doctrina
na y la jurisp
jurispru
rude
denc
ncia
ia son la lass que
que dedebe
benn de
desarro
desa rrollllar
ar el con
conten
tenido
ido de esta forma
forma de partpartici
icipac
pación
ión.. Rea Realme
lmente
nte en
nuestro código vigente, no está directamente considerada, pero debe tomarse
en cuenta para para evitar casos
casos de impunidad.
impunidad. El proyec
proyectoto del Códi
Códigogo Penal la
cont
co ntie
iene
ne en té térm
rmin
inos
os gegene
nera
rale
less al hace
hacerr refe
refere
renc
ncia
ia a lo loss auto
autore
ress qu
quee
"determinaren directamente a otro" (Art. 13 del Proyecto).
2.2. CARACTERES
La particularidad de la autoría mediata consiste en que el

determinador pone en movimiento la actividad de un ser humano por medio
de una contribución
contribución causal. La autoría mediata es la realización de un delito
por un autor que no actúa de propia mano, sino a través de una tercera
persona.
persona. Presu
Presupuesto
puesto es que partic
participen
ipen varios
varios,, pero a diferen
diferencia
cia de lloo que
ocurre en la vida común, no es autor quien externamente realiza el delito,
sino aquel que actuó detrás de él y lo utilizó para sus fines de realizar el
hecho ilícito.
La diferencia entre autoría mediata e inmediata es el modo como el
autor mediato contribuye al resultado.
Teoría de Roxin. Parte Parte de ququee el aut

autor
or es la fi
figu
gura
ra cent
centra
rall del
acon
aconte
teci
cimi
mien
ento
to de
delilict
ctuo
uoso
so.. Di
Dife
fere
renc
ncia
ia en
entr
tree delit
delitos
os de dodomi
mini
nio,
o, de
obligación y de propia mano, porque no puede haber un concepto común de
autor respecto a todos los delitos. Quita marcas de agua Wondershare
PDFelement
2.3. ITER CRIMINIS . LAS FASES DEL DELITO
En todo
todo de
delilito
to hay una fase
fase in inte
tern
rnaa y otra
otra ext
extererna
na.. No tod todaa
exte
exteri
rior
oriz
izaci
ación
ón de lo
loss pr proc
oces
esos
os subje
subjetitivo
voss se cast
castig
iga,
a, si
sino
no aq aqueuellllas
as que
que
245
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
abiertamente denoten el propósito delictivo o bien en razón de determinada

orientación político criminal.
Teorías objetivas. Sólo se castiga la exteriorización de procesos

subjetivos que produzcan un resultado.
Teorías subjetivas. Basta la voluntad del sujeto , su voluntad dañina

conducta a una penalización general de los actos preparatorios.
Teoría objetivo sujetiva. Es necesaria una voluntad que implique una

conmoción del bien jurídico.
Actos preparatorios. El Código penal no castiga toda exteriorización

de los procesos subjetivos, sólo determinados efectos preparatorios, son:
a) La conspiración. Cuando dos o más personas se conci conciertan
ertan para llaa
ejecución
ejecuc ión de un deli
delito
to y resuel
resuelven
ven comet
cometerlo
erlo,, (Art
(Art.. 17 del Códi
Código
go
Penal vigente,
vigente, casos de excl
exclusión
usión art. 12 del proyecto
proyecto).). En el fondo
se trata de una fase inicial de delito que implica la preparación de una
coautoría delictiva.
b) Proposición. Existe cuando el que ha resuelto cometer un delito

invita
inv ita a otra u otr
otras
as pers
persona
onass a ejecu
ejecutar
tarlo.
lo. (art.
(art. 17 Código
Código Penal
vigente). La invitación dice Bustos, es necesario entenderla como
más allá de un consejo, es decir, como una acción efectiva de carácter
psico
psicolólógi
gico
co so
sobr
bree ot
otra
rass pe
pers
rson
onas
as.. La pro
propo
posi
sici
ción
ón acep
acepta
tada
da y
realizada se convierte en inducción.
2.4. RESUMEN
Concepto legal. Artículo 36 del Código Penal. El autor es la figura

central del hecho delictivo, esto nos lleva a considerar que:Quita marcas de agua Wondershare
PDFelement
a) El co
cont
nten
eniido de
dell ar
art. 36 eess in
insu
sufficien
ciente
te pa
para
ra dete
deterrmina
narr un
un ccon
once
cept
pto
o
de autor.
246
b) En est
estee ar
arttícul
culo se ci
cita
tann ffor
orm
mas det
deter
erm
mina
nada
dass de iint
nter
ervven
enci
ción
ón eenn el
delito. Pero no son todas. Como tomar parte; forzar a ejecutarlo.
c) La indu
ducc
cciión no es una
una ffor
orm
ma ddee aut
autor
oríía en sent
sentiido est
estrricto,
cto, si
sino
no una
una
equiparación que hace la ley.
2.
2.4.
4.1.
1. Doct
Doctri
rina
nass sobr
sobree la aaut
utor
oría
ía
Objetivas: La teo
teoría
ría forma
formall obje
objetiv
tiva,
a, afi
afirma
rma ququee es autor quien
quien
realiza
realiza un acto de ejecución,
ejecución, mient
mientras
ras que es cómp
cómplice
lice quien realiz
realizaa un acto
preparatorio. En consecuencia a llaa autoría vviene
iene siendo igual a la realiz
realización
ación
del tipo penal.
Objetiva material. Consid

Consideraera tambi
también
én import
importanc
anciaia el concep
concepto
to
material de realización del tipo, la más importante es la del dominio del
hecho.
hec ho. Roxin
Roxin dice que est
estee crite
criteri
rioo es sólo aplica
aplicable
ble a cie
cierto
rto nú
númer
meroo de
delitos.
En el caso del autor directo no hay problema, pero sí en el del autor

mediato, porque la ley no dice que lo sea quien realiza el hecho sirviéndose
de otro u otros.
2.4.2. CLASES
a) Di
Dirrec
ectta. El aut
autor real
ealiza pe
perrso
sonnal
alme
ment
ntee el hech
hechoo. La desc
descri
rippció
ción
está en cada tipo y en el art. 36/1
b) Mediata. El aauutor ssee sir

sirve de oottro y ot
otrros, qquue so
son qquuienes lloo
realizan.
realizan. Desd
Desdee un punto
punto de vvista
ista ex
externo
terno no hay ddifer
iferencia
encia con
con la
instigación y el encubrimiento; pues son formas de realización del
tipo a través
través de otro. Son contrib
contribuciones
uciones causales y no hay diferenci
diferenciaa
desde el punto de vista objetivo ni desde un plano
planoQuitasubjetivo.
marcas de agua
Desde
Wondershare
PDFelement
el punto de vista de la doctrina del dominio del hecho, autor sólo
puede ser quien según el significado de su contribución objetiva,
domin
dom inaa el de
desar
sarrol
rollo
lo de
dell he
hecho
cho de
de acuerd
acuerdoo a su vvolu olunta
ntad. d. Ello
Ello
247
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
indica, según Jescheck que el autor mediato debe objetivamente

dominar el hecho y subjetivamente ser consciente de su dominio
efectivo del hecho. En la instigación
instigación el instigador no qui
quiere
ere él mismo
el hecho, solamente quiere que otro quiera el hecho, quiere el hecho
pero
pe ro de
depe
pend
ndie
iend
ndoo de la deci
decisi
sión
ón de
dell auto
autor.
r. Ob
Obje
jetitiva
vame
mentnte,
e, el
instigador carece del dominio del hecho.
c) Coautoría. El ddoominio ddeel hheecho lloo titienen didiversas pper

erssonas, qquue
asumenn la responsabi
asume responsabilidad
lidad de su real
realizac
ización.
ión. Es necesario
necesario que se
cont
contrribu
buya
ya de alalgú
gúnn mododoo y queque dich dichaa co
cont
ntrribu
buci
ción
ón pu
puededaa
considerarse una colaboración al acontecer delictivo.
d) Accesoria. Vari
Varias
as perso
persona
nass prov
provoc
ocan
an un resu
result
ltad
adoo típi
típico
co
independientemente unas de otras.
2.4.
2.4.3.
3. Pa
Part
rtic
icip
ipac
ació
ión
n
Es accesoria.
accesoria. La autoría
autoría es lo principal.
principal. vg. La
La inducción.
inducción.
Puede ser: necesaria, propia, impropia (cuando el tipo está para

favorecer
favorecer al partícipe)
partícipe).. La responsabil
responsabilidad
idad del partícipe
partícipe es subord
subordinada
inada al
hecho del autor.
Inducción
Inducc ión:: a) SeSe deb
debee contar
contar co
conn la resol
resoluci
ución
ón del indu
inducid
cido.
o. b)
Debee hab
Deb haber
er uuna
na relac
relación
ión person
personal
al entre
entre autor
autor e iindu
nducid
cido.
o. c) Debe
Debe ser
directa y eficaz. Si ya est
estaba
aba resuelto
resuelto no es in
inducción.
ducción.
Complici
Compl icidad
dad.. La de nuest
nuestro
ro Cód
Código
igo Pen
Penal
al es no nec
necesar
esaria,
ia, par
paraa
diferenciarla del 363. Cómplice es el que con su contr
contribución
ibución no decide el sí
y el cómo de la realización del hecho, sino sólo favorece o facilita que se
realice. A continuación ci citamos
tamos algunos casos qque ue recoge Quita
la doctrina:
doctr ina:
PDFelement
a) El hi
hijo
jo que
que iind
nduc
ucee a ma
mata
tarr a su pa
padr
dree ((el
el hi
hijo
jo resp
respon
ondede prproo ppararri
rici
cidi
dio,
o,
el extraño por homicidio o asesinato). Igualmente si el inductor fuera
el extraño y el inducido el hijo.
248
b) La de
denu
nunc
ncia
ia qu
quee log
logra
ra que
que uuna
na au
auto
tori
rida
dadd pol
polic
icia
iaca
ca y jud
judic
icia
iall eenn uuso
so de
sus deberes prive de la libertad a una persona (autoría mediata).
c) El mé
médi
dico
co A qu
quie
iere
re de
desh
shac
acer
erse
se de su aman
amante
te.. B. Pa
Para
ra ello
ello le dice
dice,, lo
cual no corresponde a la verdad, que padece de cáncer terminal y que
al final de la enfermedad sufrirá terribles dolores, por lo cual le
aconsejaa quitarse
aconsej quitarse la vida. B, creyéndose
creyéndose la falsa afi
afirmac
rmación
ión de A se
quita la vida.
vida. (A es responsable
responsable ddee hom
homicid
icidio
io com
cometid
etidoo en au
autorí
toríaa
mediata).
d) A dete
determ
rmin
inaa a B re
real
aliz
izar
ar el in
ince
cend
ndio
io de un
unaa ca
casa
sa.. B desc
descon
onoc
ocee que la
intención de A es cometer, mediante el incendio, la muerte de C,
quien fue atado y amordazado por A en el interior de la casa
incendiada (A es autor mediato).
3. ACTOS DE EJECUCIÓN
Cuándo se pasa a los actos de ejecución los preparatorios quedan

abso
absorb
rbid
idos
os po
porr ést
éstos
os.. Esto
Estoss act
actos
os de eje
ejecu
cuci
ción
ón so
sonn la tent
tentat
ativ
ivaa y la
consumación.
El ac
actu
tual
al có
códi
digo
go pe
pena
nall no dist
distin
ingu
guee en
entr
tree tent
tentat
ativ
ivaa in
inac
acab
abad
adaa y
acabada lo que si se formula en el proyecto (ver Art. 12 del Proyecto).
Para que haya tentativa acabada basta que se cumpla el contenido del
tipo legal,
legal, que ssee infrinj
infrinjaa la materi
materiaa de prohi
prohibició
bición.
n. p.e. Pedro pone una
bomba para matar a una autoridad, pero pone mal el reloj y detona cuando
no hay
hay nad
nadie
ie.. En es esee caso
caso hab
habríríaa ten
tenta
tatitiva
va ac
acab
abad
adaa pue
puess se ago
agotó
tó el
contenido de la prohibición por parte de Pedro en su voluntad manifiesta en
el acto. Quita marcas de agua Wondershare
PDFelement
¿Cuándoo se ha dado comien
¿Cuánd comienzo
zo a la ejecuci
ejecución?
ón? Teorí
Teoríaa subjetiv
subjetiva:
a:
pone acento en la inte
intención
nción.. Es un acto ejecu
ejecutivo
tivo compr
comprar
ar la pisto
pistola.
la. Se
crítica que vulnera garantías del ciudadano. Teoría objetiva: distingue entre
249
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
ambos, equívocos e inequívocos (Carrara); Beling recurrió a la posición

objetiva
objetiva formal.
formal. Sólo es efectivo
efectivo aquel que cumpl
cumplee con el compor
comportami
tamiento
ento
exigido en el tipo. Se crítica que
que restringe el campo.
Posición objetiva
Posición objetiva material
material (Frank)
(Frank):: busca como cri
criteri
terio,
o, el del bien
jurídico.
Teoría objetivo subjetiva (Welzel): es necesario que la voluntad se

convierta en una realización de actos, dentro de los cuales algunos tendrán
un carácter inmediato a la realización del hecho delictivo.
Tentativa: aspecto objetivo. Se tienen que dar los requisitos exigidos

por el tipo respecto a sujetos, objeto, etc., pero lo determinante es que no se
hayan
hay an practi
practicad
cadoo todos
todos los actos
actos de ejecuc
ejecución
ión qu
quee debi
debiera
era pro
produc
ducir
ir el
delito.
Consumación:
Consumació n: no basta agotar
agotar el conten
contenido
ido valo
valorativ
rativoo de la norma
prohibitiva, sino es necesario que se dé el desvalor de resultado propio al
correspondiente delito o injusto.
Problemas
Problemas específ
específico
icos:
s: ten
tentat
tativ
ivaa in
inidó
idónea
nea o tentat
tentativ
ivaa de delito
delito
imposible. Delito imagi
imaginario
nario o error al revés, p.e. se dispara a un muerto.
Es impo
importrtan
ante
te adve
advert
rtir
ir,, para
para ev
evititar
ar equi
equivo
voca
caci
cion
ones
es,, qu
quee exis
existe
te
diferencia entre los sujetos del delito (que tratamos en el apartado anterior), y
los partícipes en el mismo; si bien es cierto que todos los que que participan en
la ejecución de un delito son suj
sujetos
etos activos; también lo es que no todos los
sujetos activos son partícipes del mismo, ya que desde el punto de vista legal
la parti
participac
cipación
ión está determi
determinada
nada por la respo
responsabi
nsabilida
lidadd penal del sujeto,
sujeto, en
ese sentido los inimputables (menores de edad y los que sufren trastorno
mental permanente o transitorio) pueden ser sujetos activos materiales en la
comisión de un delito y sin embargo, no son responsables de su conducta
PDFelement
antijurídica ante la ley penal (tesis sostenida particularmente por De Mata
Vela en esta obra).
250
Segúnn lo esta
Segú establ
blec
ecee el ar
artí
tícu
culo
lo 35 de nues
nuestr
troo Có
Códi
digo
go Pena
Penal,l, la
responsabilidad de los sujetos en las infracciones penales, está determinada
en dos
dos cate
catego
gorí
rías
as de papart
rtic
icip
ipac
ació
ión:
n: La auto
autorí
ríaa y la co
comp
mplilici
cida
dad.
d. "Son
"Son
responsables penalmente del delito, los autores y los cómplices. De las faltas
sólo son responsables los autores".
3.1. LA CO
COMPLICIDAD ((A
Artículo 37
37)
"Son cóm
"Son cómpli
plices:
ces: 1º. Quien
Quienes
es an
anima
imaren
ren o alenta
alentarenren a otr
otroo en su
su
resolución de cometer el delito. 2º. Quienes pro prometieron
metieron su ayuda
ayuda o
coop
co oper
eraci
ación
ón para
para des
despu
pués
és de com
cometetid
idoo el ddel
elitito.
o. 3º.
3º. QuQuieiene
ness
proporcionaren informes o suministraren medios adecuados para
realizar el del
delito;
ito; y, 4º
4º.. Quienes sirvieren el enl
enlace
ace o actuaren como
intermediarios entre los partícipes para obtener la concurrencia de
éstos en el delito".
La autoría como vimos, está integrada por un conjunto de actos

directos personales e idóneos que realiza el sujeto activo y sin los cuales no
es posible la comisión del delito; mientras la complicidad al contrario, está
integrada por un conjunto de actos que no son necesarios, ni determinantes
directamente para la ejecución del delito, es decir, que incluso se puede
presci
pre scindi
ndirr de ell
ellos
os para comete
cometerr el del
delitoito.. En el prim
primer
er caso se refiere
refiere a
quienes inciten, provoquen o alienten al sujeto a cometer el delito, siempre y
cuando éste ya hubiere resuelto por sí sólo cometerlo, en caso contrario
estaríamos frente a la inducción como forma de autoría del artículo anterior,
es decir, que no existe inducción si el inducido ya está resuelto a cometer el
delito, consideramos que para que exista la complicidad en este caso no basta
el mero
mero cons
consej
ejoo o una
una si
simp
mple
le dedelilibe
bera
raci
ción
ón sobr
sobree la co
conv
nven
enie
ienc
ncia
ia de
cometerlo o no, es preciso excitar e infundir aliento al sujeto activo para que
ejecute el acto.
En el segundo caso se refiere al auxilio o cooperación que depromete
Quita marcas agua el
Wondershare
PDFelement
cómplice para después de ejecutado el delito; sin embargo hay que advertir
que aquí la ayuda o cooperación no son necesarias para la comisión del
delito, al contrario, de la cooperación que presta el autor o coautor del
251
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
artículo anterior.
artículo anterior. El prob
problema
lema a discu
discutirtir en el prese
presente
nte caso es, si bast
bastaa la
sola promesa del cómplice o tiene necesariamente que hacer efectiva la
ayuda, para tener responsabilidad penal; consideramos que para ser cómplice,
éste debe conocconocer er de antemano
antemano la determinaci
determinación ón deli
delictiv
ctivaa del sujeto, en ese
sentido basta la sola promesa, porque puede ser que sin la misma el otro no
lo hubiera
hubiera ejecuta
ejecutado;
do; en la práprácti
ctica
ca y por ser la promesa
promesa muy subj subjeti
etiva,
va,
much
mu chas
as veces
veces se re requ
quie
iere
re que
que efec
efectitiva
vame
mentntee ha
haya
ya pr
pres
esta
tado
do la ay
ayud
udaa o
coop
co oper
erac
ació
ión.
n. En el terc tercer
er caso
caso se trat trataa de pr prop
opor
orci
cion
onar
ar in
info
form
rmac
ació
iónn
importante y suministrar medios adecuados para la comisión del delito; sin
embargo, estos informes o estos medios no deben ser imprescindibles para
su comisión, de lo contrario, seria una forma de autoría, no de complicidad.
En el cuarto caso se trata de personas que teniendo conocimiento de la
ililic
icit
itud
ud manifanifie
iest
staa del
del ac
acto
to tr
tram
amad
ado,
o, si sirv
rven
en de enla
enlace
ce a actú
actúan
an cocomo
mo
intermediarios entre los copartícipes para obtener la concurrencia de éstos en
el delito.
3.2. LA COAUTORIA
Se caracteriza
caracteriza por la intervención
intervención igualitaria
igualitaria,, más o menos
menos,, de dos o
máss pers
má persononas
as,, to
toda
dass como
como auauto
tore
ress in
inme
medidiat
atos,
os, sisinn qu
quee sus
sus co
cond
nduc
ucta
tass
dependan de la acción de un tercero, bien que realicen las mismas acciones, o
bienn que se divi
bie dividan
dan las nece
necesar
sarias
ias par
paraa la comisi
comisiónón del hecho.
hecho. Pre
Present
sentee
debemos tener aquellos casos que, como la bigamia, deben necesariamente
come
co mete
ters
rsee con
con el conc
concur
urso
so de do doss pe
pers
rson
onas
as.. La
Lass acacci
cion
ones
es de
debe
benn ser
ser
convergentes, es decir, que tiendan a crear un mismo delito; se trata de un
obrar
obr ar en comú
comúnn en el que cada
cada cual su part
parte.
e. Cad
Cadaa uno responde
responde por su
propia participación, sin que la culpa de uno afecte la del otro, así como
tampoco puede beneficiarlo la inocencia ajena [Hurtado Aguilar, 1974: 108].
La coautoría está determinada por la participación de dos o más personas
como autoras del delito, porque ambas hayan participado directamente en la
ejecución de todos los actos materiales del mismo, o bien porque cada uno
de los coauto
coautore
ress hi
hizo
zo su part
partee en la ejec
ejecuc
ució
iónn del
del de
deli
lito
to.marcas
Quita . Pued
Pu eden
de aguaen ser
Wondershare
PDFelement
coautores también a pesar de que uno sea autor material (el que haya
ejecutado materialmente los actos propios del delito), y otro autor intelectual
(el
(el in
inst
stig
igad
ador
or qu
quee ha ideado
ideado y plplan
anif
ific
icad
adoo la comisi
comisión
ón de dell deli
delitoto),), lo
252
importante es que ambos tengan la misma responsabilidad penal dentro del

asunt
asu nto.
o. Es impoimport
rtan
ante
te que
que el ejec
ejecut
utor
or o auto
autorr ma
mate
teri
rial
al teng
tengaa la pl
plen
enaa
conciencia de que el acto que realiza es delictivo, de lo contrario, es decir que
si actúa en la creencia de que el acto es lícito, porque su ilicitud no es
manifiestamente evidente, entonces toda la responsabilidad penal recaerá en
el au
auto
torr in
inte
tele
lect
ctua
uall únic
únicam
amen
ente
te;; po
porr ejem
ejempl
plo;
o; la en enfe
ferm
rmer
eraa que
que poporr
in
inst
stru
rucc
ccio
ione
ness del
del mé
médidico
co in
inye
yect
ctaa vene
veneno
no al pa
paci
cien
ente
te crey
creyen
endo
do qu
quee el
medicamento suministrado y que había sido ordenado era el apropiado.
Los artículos 39 y 40 de nuestro Código Penal regulan lo relativo a la

responsa
sabbilidad penal, como aut autores o cómplices en el delito de
muchedumbre, así:
"Cuando se trate de delitos cometidos por un muchedumbre, se

aplica
aplicarán
rán las dispo
disposic
sicion
iones
es sigui
siguient
entes:
es: 1º.
1º. Si la reu
reunió
niónn tuvo
tuvo por
objeto
obj eto comete
cometerr determ
determininado
adoss delit
delitos,
os, respo
responde
nderán
rán como
como autautore
oress
todos los que hallan participado materialmente en su ejecución, así
como los que sin haber tenido participación material, asumieren el
carácter de di
directores.
rectores. 2º. Si lala reunión nnoo tuv
tuvoo por objeto cometer
delitos y éstos cometieren después por impulso de la muchedumbre
en tumulto, responderán como cómplices todos los que hubieren
participado materialmente en la ejecución, y, como autores, los que
revistieren el carácter de instigadores, hayan tenido o no participación
material en la ejecución de los hechos delictivos.
delictivos. Quedarán exentos
exentos
de pena los demás.
demás. Esta últ última
ima exención
exención no alcanza
alcanza a la reun
reunión
ión en
sí misma, cuando estuviere
estuviere prevista en la ley como
como delito" (Artículo
39).
"Si el delito cometido fuere más grave que el concertado o de igual

gravedad, pero de distinta naturaleza, o complicado por otros delitos,
los partícipes extraños al hecho, responderán por el delito concertado
y cometido, y sólo por el cometido sin concierto,Quita
en marcas
cuanto hubiere
de agua Wondershare
PDFelement
podidoo ser previsto,
podid previsto, de acuerd
acuerdoo con los principios
principios generale
generales. s. Si el
delito cometido fuere menos grave que el concertado, responderán
sólo por el primero" (Articulo 40).
253
De Mata Vela,

Vela, J. F.
F. y De León V
Velasco,
elasco, H.A.
3.3. EL ENCUBRIMIENTO
El Código Penal anterior, consideraba que el "Encubrimiento" era

una forma más de participación en el delito, al igual que lo es la autoría y la
comp
complilici
cida
dadd ac
actu
tual
alme
ment
nte,
e, sin
sin emba
embarg
rgo,
o, sisigu
guie
iend
ndoo in
indi
discu
scutitibl
blem
emenente
te la
orientación de la técnica legislativa y del Derecho Penal moderno, como se
ha hecho en la gran mayoría de legislaciones penales, nuestro Código Penal
vigente, ya no contempla el "encubrimiento"
"encubrimiento" como en forma de part participación
icipación
delict
delictiva
iva,, sino
sino com
comoo una figur
figuraa delict
delictiv
ivaa com
comple
pletam
tament
entee indepe
independi ndient
entee
(autónoma), que pasó a formar la parte especial de nuestro ordenamiento
penal en los artículos 474 (Encubrimiento Propio) y 475 (Encubrimiento
Impropio), que estudiaremos seguidamente en la segunda parte de esta obra.
En síntesis, los grados de participación en el delito según nuestro Código
Penal vigente son: la Autoría y la Complicidad, en la forma como quedó
planteada.
PDFelement
254
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo IV
Capítulo Cuarto
DE LAS PENAS Y LAS
MEDIDAS DE SEGURIDAD
I. LA PENA Y LA TEORÍA DEL DELITO

A LA LUZ
LUZ DE LA DOCTR
DOCTRINA
INA ACTUAL
La pena es uno de los instrumentos más

cara
caract
cter
erís
ísti
tico
cos
s con
con cu
cuen
enta
ta el Esta
Estado
do para
para im
impo
pone
nerr sus
sus
normas. La función que se asigna a la pena depende la
función
función que
valorativa se asigna
entreala
signa al Estad
funciónEstado.
queo.se Existe
Existe una
asigna a lavincu
vinculació
lación
pena n
y la
función que se asigna al Estado, de manera que la función
de la pen
pena descansa en la Constitución. El mismo
fundamento tiene, pues contribuye al fundamento de la
pena, (ya que traza los límites a los que puede castigarse
con una pena), la teoría del delito.
La formulación del Estado actual, de tender hacia un

Estado social y democrático de Derecho supone "no sólo la
tentativa de someter la actuación del Estado social... a los
límites formales del Estado de derecho, sino también su
orientación material hacia la democracia real... al servicio
de todos los ciudadanos". [Mir Puig 1990: 71].
Cada un
Cada una
a de la
las
s form
formas
as hi
hist
stór
óric
icas
as del
del Es
Esta
tado
do,, el
liberal, el intervencionista, y el democrático, tienen una
fundam
fun dament
entaci
ación
ón del der
derech
echo
o penal,
penal, y de la pena. En el
derech
dere cho
o pena
penall li
libe
bera
ral,
l, de
deri
riva
vado
do de
dell Esta
Estado
domarcas
Quita libe
libera ral,
de agua l, se
Wondershare
PDFelement
atribuyó a la pena una doble función, la de prevención y la
de retribu
retribució
ción.
n. Amb
Ambas
as orie
orienta
ntacio
cione
nes s re
respo
spondindiero
eron n a la
diferente concepción del hombre, unos el utilitarista, otros
253
De Mata Vela,

Vela, J. F
F.. y De León Velasco,
Velasco, H.A.
el idealista. El planteamiento del Estado social

intervencionista, atribuyó a la pena el cometido de lucha
contra el deen
criminalidad litoaumento
: se trataaten
abrazón
a de deunlas
a lu cha contraque
dificultades la
determinó el capitalismo, el maquinismo y la aparición del
proletariado.. Alguna intensificación
proletariado intensificación del intervencionismo
intervencionismo
lo llevó al derecho penal totalitario, en donde la pena se
convir
con virtió
tió en un arm
arma a del Estado
Estado.. En contr
contrapo
aposic
sición
ión,, el
Estado democrático de Derecho ha de ser ante todo un
Esttado
Es ado que
que co
conv
nvie
iert
rta
a la apapli
lica
caci
ción
ón de laslas gara
garant
ntía
íass y
dere
de rech
chos
os huma
humanonoss de lo loss cuid
cuidad
adan
anos
os en el prin princi
cipa
pall
sent
sentid
ido
o de su exis
existe
tenc
ncia
ia.. Si
Sin
n re
renu
nunc
ncia
iarr a la misió
misiónn de
incidir activamente
conducción, en la lucha
debe respetar contra la delincuencia
las garantías, y su
especialmente el
principio de legalidad, en ese sentido se debe orientar a la
protección de los bienes jurídicos con sentido de
proporcionalidad, con base en la culpabilidad y no sólo
orientándose en la mayoría sino atendiendo a toda una
minoría y a todo ciudadano (ello impide en todo momento
la impos
mposic iciión de pepennas inco
incomp
mpatatiibl
ble
es no sól
sólo con la
sens
sensib
ibil
ilid
idad
ad de dell ac
actu
tual
al mo
momement
ntoo hihist
stór
óric
ico
o sino
sino co
con
n el
desarrollo de las ciencias humanas).
Fundamentalmente pues, el derecho penal actual y

la pena, se encaminan ante todo a la prevención de los
delitos. Si la política social desarrollada por la
constitución se encamina a estar siempre al servicio de los
ciudadanos, la función de prevención de la pena es básica.
Así puede inferirse de los artículos 1º. (protección a la
persona), 2 . (deber
persona), (deber de Est
Estado
ado de garantiz
garantizar
ar la liber
libertad,tad,
Wondershare
la justicia...)
justicia...) de la Constitución
Constitución Política,
Política, de la tendencia a
la readaptación social y la readaptación de los reclusos.
(art. 19 C. P. G.)
254
La función de prevención es una función integradora

de la norma que mediante su funcionamiento asegura la
protección de los bienes jurídicos.

Llegamos así al concepto de prevención general. El
efecto de la intimidación, de la conminación penal, del
proceso penal y del cumplimiento de la pena sobre
terceros
terceros y sob
sobre
re la colec
colectivi
tividad.
dad. Acerca
Acerca de su eficacia
eficacia se
sabe poco, la mayo ayor parte de delitos se debe a una
resolución instantánea, aun los delincuentes que
planifican se autoengañan casi siempre, en cuanto a las
posibilidad
posibilidades
es de ser ddeten
etenidos.
idos. Por eso lo decisi
decisivo
vo es la
intensidad de la persecución por la policía y la
administración en general.
Se habla también del aspecto positivo, o sea que por

el so
solo
lo hech
hechoo de exi
xist
stir
ir y fu
func
ncio
iona
narr el Dere
Derech
cho
o Pen
enal
al
incide, apuntalando
apuntalando la vida social. El Derecho
Derecho P
Penal
enal en la
medida en que existe y es aplicado, crea y fortalece en la
mayoría de ciudadanos una permanente actitud interna de
fidelidad al derecho, una actitud legal.
La pr
preeven
venci
ció
ón gegenneral se convie
nvierrte así en un una
a
social
socializa
izació
ción
n diri
dirigid
gida
a a una ac actit
titud
ud fie
fiell al derecho
derecho.. El
Derecho Penal no es el único poder que interviene en ese
proceso de actuación de una actitud social de fidelidad al
dere
derech
choo. La prepreve
venc
nció
ión
n gene
genera
rall es mi
misisión
ón de tod
todoo el
Derecho Penal material y formal.
El conflicto mayor puede surgir entre la retribución
Wondershare
que preside la medición de la pena y la resocialización
Quita marcas de agua a la
PDFelement
que orienta
orienta la ejecuci
ejecución
ón penal. Por
Por ello autores
autores modermodernos nos
excluyen la retribución como fin o esencia de la pena y lo
que acentúan es la prevención general y especial como
255
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
únicos fines de la pena.
a) E
innacc
cu
eupan
ant
tatbolea, la rpet
etr
o rq
ibuci
bu
ueció
ónésd
de
tea,la
la cu
cuelpab
lp
ntabi
enidlida
liidad
dad es
escta
omeo
s
reprochabilidad, es indemostrable. No se trata que
mediante un mal, la pena, se compense otro mal, en
la ininti
timi
midadacición
ón gene
generarall evid
evidenente
teme
ment
nte e hay
hay que
que
amenazar con un mal, sin que éste deba tener mayor
contenido aflictivo que el que imprescindiblemente
lleve consigo la ejecución de la misma.
b) La pr
prev
eve
enció
nción
ngge
eneral
eral se ju
just
stif
ific
ica
a des
desde
de un pu
punto de
vista político criminal porque la amenaza de la pena
es un medio imprescindible de encauzar conductas y
control social.
1. DISTINTAS FU
FUNCIONES DE
DE L
LA
APPE
ENA
1.1.
1.1. SER
SER BAS
BASE
E DE
DE LA
LA TEOR
TEORIA
IA DEL
DEL DELI
DELITO
TO
El edificio de la teoría del delito también tiene una

base constitucional, si se toma en cuenta que sirve de
límite a la aplicación de las penas. La teorí
teoría
a del delito
delito no
se halla en efecto, desvinculada del fundamento y de la
función de la pena. Al contrario, constituye la
determinación de las fronteras mínimas de lo que puede
ser objeto de una pena y da respuesta a la pregunta de
cuál
cu áles
es son
son lolos
s el
elem
emen
ento
tos
s qu
que
e de
debe
benn conc
concur
urri
rirr, como
como
mínimo, y con carácte
mínimo, carácterr gene
general
ral para que algo sea punible
punible
Wondershare
[Mir
[M ir Puig
Puig,, 1990:
990: 79]. El primprimer
er ele
eleme
men nto que
qu e marcas
Quita debe
dedebe
agua PDFelement
apreciarse, como se sabe desde que Von Liszt inició los
estu
estudi
dios
os pred
predom
omin
inan
ante
tes s sobr
sobre
e teor
teoría
ía de
dell deli
delito
to,, es el
comportam
compo rtamient
iento
o humano.
humano. El comporta
comportamien
mientoto no lo crea
crea
256
el derecho sino que preexiste, p. e. matar lesionar, hurtar,

existen antes de que ley los defina o aún sin que la ley los
def
defini
inier
motivarera.
a.al ciudadano
La misión
misión de parala que
amenaz
amedeje
nazaa de
penal es conseg
con
cometer seguir
uir
delitos,
esa misión sólo puede tener éxito en los comportamientos
que el ciudadano conduzca finalmente y pueda controlar y
dejar
dej ar de realiz
realizar
ar.. Todos
odos los tiptipos
os penales
penales tienen
tienen como
como
requis
req uisito
ito la rereali
alizac
zación
ión de un co compo
mport rtami
amien
ento
to (éste
(éste no
aparece
apare ce evide
evidente
nte en los
los delitos
delitos de omisión).
omisión). La doct
doctrin
rina
a
acttua
ac uall indi
indica
ca que
que loslos deli
delittos omis
misivos
ivos cont
contiienen
enen un
compor
com portam
tamien
iento
to con
consis
siste
tente
nte en la defrau
defraudac
dación
ión de una
expectativa social, y que los delitos de omisión contienen
siempre un comportamiento humano, p. e. el conductor
que no se detiene en el lugar del accidente para socorrer
a la víctima omite la prestación de auxilio a través de la
acción positiva de alejarse del lugar, y que en ningún caso
una
un a om
omis
isió
ión
n pu
pued
edee se
serr un co
comp
mpor
orta
tami
mien
ento
to to
tota
talm
lmen
ente
te
negativo pues un no es nada, no puede existir, aun en
quien permanece de pie relativamente ante un accidente,
observa
obser va la conduc
conducta
ta de estar
estar de pie observando
observando.. O sea,
siempre hay un comportamiento, que la pena intenta en
este caso, desmotivar, y al revés motivar la evitación del
mismo.
Este análisis hace que todo delito esté constituido

ade
ad emá
más
s por
por un comp
compo orta
tami
mien
entto exter
terno adade
emás
más del
del
proc
proces
eso
o me
ment
ntal
al qu
que
e lo or
orig
igin
ina,
a, cond
conduc
ucta
ta qu
quee tien
tiende
de a
prevenir
prevenir la p
pena
ena a través
través de la
la conminaci
conminaciónón general.
general. El
primer componente de la conducta, es la antijuridicidad
(como nota características del delito), que junto con la
Wondershare
culpabilidad son los dos pilares sobre queQuita se
marcasapoya
de agua la
PDFelement
noción del delito.
Es sabido que la noción de antijuridicidad descansa
257
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
en el dilema del desvalor de la acción y el desvalor del

resultado
resultado.. La per
perspec
spectiva
tiva causal
causalista
ista parte
parte d
del
el desvalo
desvalorr
del la
de result
resultado.
ado.
ante
antepo
posiEl
sici finali
finalismo
ción
ón me smo
ment alen
ntal decambio
la finase
finali traslada
lida
dad
d ququee al
gupunto
guía
ía la
acción, considera el centro del desvalor de la acción, sin
aban
ab ando
dona
narr el desva
desvalolorr de
dell resu
resultltad
adoo. La funci
función
ón de
prevención de la pena se analiza al contemplar el hecho
antes de su realización, es decir que la norma penal trata
de conminar a los ciudadanos a que no realicen conductas
constitu
cons titutivas
tivas de de
delito
lito.. Así las normas
normas penales
penales,, motivan
motivan
las
las conondu
duct
ctas
as pararaa evevit
itar
ar qu
que e prprooduzc
duzcanan result
sultad
ados
os
daño
da ñoso
soss y sólo
sólo pued
pueden en cons
considider
erar
arse
se cocont
ntra
rari
rias
as a lalas
s
normas
nor mas,, es dec decir
ir,, antiju
antijuríd
rídica
icas,
s, las conduc
conductas tas que sea
seann
distin
dist inta
tass a las
las des
desea eada
das
s por
por la
las
s nor
norma
mas s p
penenal
ales
es.. La
antiju
ant ijuri
ridic
dicidad
idad deber
deberá á enten
entender
dersese como
como antino
antinorma
rmativ
tivo,
o,
esto
esto eses,, com
como o con
contratradic
dicció
ción
n con la regula
regulació
ciónn deseab
deseable
le
para el derecho penal.
penal. En un derecho p penal
enal al servicio
servicio de
la función de prevención debe inclinarse por el desvalor
de la acci
acción ón.. El núclnúcleeo de lo inj njus
usto
to se
serrá, segú
segúnn la
posición que se tenga, un acto interior de desobediencia,
la voluntad de realizar una acción prohibida o la
real
realiz
izac
acióión
n vo
volu
lunt
ntararia
ia de la cocond
nduc
ucta
ta ananti
tiso
soci
cial
al que
que el
derecho pretende prevenir.
Otra consecuencia es que la función preventiva de la

norma penal conduce a introducir el dolo y la imprudencia
en el tipo de injusto, como dos formas diferenciadas, esto
en razó
razónn de que
que un dere
derech
cho
o pe
pena
nall prev
preven
enti
tivo
vo im
impo
pone
ne
mayo
ma yore
res
s pe
pena
nas
s a lalas
s cond
conduc
ucta
tas
s que
que dese
desea
a evita
vitarr con
con
mayor intensidad (las voluntariamente dirigidas a lesionar
Wondershare
bienes
biene s juríd
jurídicos
icos),
), esto es
es,, dolosas. claro queQuita
dolosas. Es claro int marcas
intenta
entar de agua
r PDFelement
voluntariamente
voluntariamen te la lesión es un mayor peligro para
pa ra el bien
jurídico, que actuar frente a el en forma imprudente pero
queriendo evitar lesionarlo.
258
El tema
tema de
dell erro
errorr de proh
prohib
ibic
ició
ión
n tambi
ambién
én pu
pued
ede
e
revisarse
penal en ela sentido
la luz de
de la función
que preventiva
lo injusto de la
de la acción norma
depende
de que el sujeto sepa o pueda saber que actúa frente a un
bien jurídico.
jurídico. Faltando tal conciencia e esta
sta acción deja de
poseer el carácter de infracción consciente de la
prohibició
proh ibición.
n. Así ta
también
mbién,, el problema
problema de la e exclu
xclusión
sión de
la antijuridicidad se halla también vinculada a la función
preventiva de la pena.
El problema de si la ausencia de causas de

justificación es condición de la tipicidad de la acción se
halla vinculado a la función preventiva y motivadora de la
norma penal, o sea la ausencia de causas de justificación
justificación
es condición del tipo de injusto, y más bien las causas de
justificación impiden el supuesto de hecho en que se basa
la tipicidad.
tipicidad. Así, la pena
pena deja tener
tener sentid
sentido
o al conocerse
conocerse
la situación
situación fáctic
fáctica
a del aut
autor
or (legítim
(legítima a defen
defensa,
sa, p. e.)
e.) la
conducta se halla objetivamente permitida por desear el
derecho que se evite.
evite. Si la antijuridicidad
antijuridicidad es el ámbito de
los hechos que el hecho pueda desear prevenir, ir, la
culpabilidad es la esfera en que se comprueba si el hecho
injusto cometido pueda atribuirse a su concreto autor en
condicione
condi cioness psíqui
psíquicas
cas de motivabi
motivabilidad
lidad normal
normal.. Como se se
sabe, la pena no recae sobre la conducta, sino sobre el
autor
aut or de esta conduc
conducta.
ta. Este
Este auto
autorr, en el moment
momento o del
hecho, puede resaltar psíquicamente un destinatario no
susc
su scep
epti
tibl
ble
e de la momoti
tiva
vaci
ción
ón norm
normal al pers
perseg
egui
uida
da poporr la
norma. La culpabilidad, resulta entonces, el ámbito
ámbito donde
Wondershare
se comprueban las posibilidades psíquicas Quita
demarcas de agua
motivación PDFelement
normal del autor de un comportamiento, la imputabilidad
entonces
entonces fundamen
fundamenta
ta la culpa
culpabilid
bilidad.
ad. El pl
plante
anteamien
amientoto
tradicional se ha basado en la idea de libertad de
259
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
voluntad, o sea, la posibilidad de actuar de otro

otro modo, que
no puede demostrarse científicamen
científicamente.
te.
Un segundo fundamento es la necesidad de pena

que existe ante los sujetos normales. Pero, ¿por qué una
sociedad no se escandaliza por la impunidad del
incu
inculp
lpab
able
le?,
?, por
porque
que ésteste no es mo mottivab
ivable
le medediiant
ante
normas. No todos
todos los inimputables delinquen, o sea que a
ellos no llegan con tanta intensidad
intensidad motivadora.
motivadora. Po
Porr ello,
en un Estado democrático no cabe castigar al inculpable,
porque
por que éste
éste no puede
puede ser motiv
motivado
ado por la norma
norma.. En el
inculpable disminuyen las posibilidades del sujeto normal
para que a pri priori
ori atie
atiend
ndaa la llamllamadada
a no
norm
rmat
ativ
iva.
a. El
inculpable está en inferioridad de condiciones de resistir
frente
fren te a la tentación
tentación criminal.
criminal. Vulne ulnerarí
raría
a el principio
principio de
igualdad real ante la ley (artículo 4º. de la
Constitu
Cons titución
ción)) el tratar
tratar pen
penalmen
almente te a los inimputabl
inimputables es
desconociendo que carecen de capacidad normal para
moti
mo tiva
vars
rse
e norm
normatativ
ivam
amenente
te.. Hay
Hay una una parte
parte de la
deli
de linc
ncue
uenc
ncia
ia que
que obed
obedececee a factfactor
ores
es de de desi
sigu
gualalda
dad
d
soci
so cioe
oeco
conó
nómi
mica
ca,, y poporr ello
ello deja
dejan
n de castcastig
igar
arse
se.. Si
Sin
n
embargo tal desigualdad no llega a afectar la capacidad
de motivación (no todos los pobres o de situación
económic
econ ómicaa baja delinquen
delinquen). ). Ello no debedebe obviar
obviar a que en
casos particulare ares dejen de tomarse en cuenta las
circunstancias de desigualdad mencionadas para atenuar
la pena.
1.2.
1.2. FUN
UNCI
CIÓN
ÓN DE LA PENA
La primera condición para resolver le problema es
reconocer la vinculación entre la función de la pena y la PDFelement
func
funció
ión
n de
dell Esta
Estado
do.. La dec
decis
isió
ión
n de que la func
funció iónn se
asigne a la pena, depende de esa vinculación.
260
Un Estado social y democrático de derecho es un

modelo que se pretende, superando los modelos de Estado
liberal y de Estado
las barreras -que ensocial supone
el Estado el intento
social de derrumbar
y democrático supone
no sólo la tentativa de someter la actuación de Estado
soci
so cial
al a lo
los
s lí
lími
mite
tes
s de
dell Esta
Estado
do de dere
derech
cho-
o- impi
impide
den
n su
orientación a la democracia real, es decir al servicio de
todos los ciudadanos.
Así, en el derecho penal liberal la pena tenía una

función de prevención y una de retribución por el mal}; la
discrepancia entre la prevención y la retribución
respondía a una distinta concepción del hombre.
El derecho penal de un Estado social y democrático
no puede renunciar a la misión de incidencia en la lucha
contra la delincuencia sino que debe conducirla, así:
a) Debe tender la prevención de delitos entendidos

como comportamientos que los ciudadanos estimen
dañosos. La función
función preventiva
preventiva debe orientarse con
arre
arregl
glo
o a la pr
prot
otec
ecci
ción
ón de bien
bienes
es jurí
jurídi
dico
cos
s y de
proporcionalidad.
b) Debe
Debe or
oriien
enttarse
arse al prin
princi
cipi
pio
o de
de la lega
legali
lida
dad.
d.
c) Debe respetar y atender a toda minoría y a todo

ciudadano
ciuda dano.. Obligando
Obligando a ofrec
ofrecer
er posibil
posibilidade
idades
s para
la resocialización.
Ello permite obtener de la Constitución la función de PDFelement
prevención, (veamos el artículo 19).
Así, la pena ha de cumplir una misión política de
261
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
regulación activa de la vida social, que asegure su

funcionamiento
funcionamiento satisfactorio mediante la protección de los
bi
bie
enes de lobasándose
prevención, s ciudadanenos laa necesidad
través de de
la no
función sin
dejar de
respuesta, sin retribución, la infracción.
Así también la teoría del delito constituye la

determinación de las fronteras mínimas de lo que puede
ser objeto de una pena, y da respuesta a la pregunta de
los
los elem
elemen
ento
tos
s que
que debe
debenn co
conc
ncur
urri
rirr pa
parra que
que al
algo
go sea
sea
punible.
Establ
ble
ece la meta suprema de la pena que es:
preservar a la sociedad de los comportamientos
comportamientos que le son
noci
nocivo
vos
s y prot
proteg
eger
er los
los va
valo
lore
res
s elem
elemen
enta
tale
les
s de la vida
vida
comunitaria.
La id
idea
ea de la pro
prote
tecc
cció
ión
n de biebienes juríd
urídic
icos
os se
aparta del hecho punible cometido y del bien jurídico ya
lesi
lesion
onado
ado,, es
esaa id
idea
ea mi
mira
ra al futu
futuro
ro,, al co
comp
mpor
orta
tami
mienento
to
futuro del delincuente o de otras personas. Se trata de
una idea más
más antigua que el concepto de de bien jurídico.
jurídico. Se
encuentra ya en Protágoras. Su co concepción
ncepción fue
fue producida
porr Pl
po Plat
atón
ón,, y Séne
Séneca
ca expr
expres
esó
ó el mimism
smoo pens
pensam
amieient
nto:
o:
Nemo prudens punit guid peccatum est, se ne peccetur peccetur..
Las únicas ideas racionales sobre la pena se encuentran
mucho antes de Cristo
Cristo..
¿Qué ocurre con la idea de retribución?

Es la que no encuentra en la pena m ás que PDFelement
compensación, expiación, retribución.

retribución. Ningún legislador
ha podido prescindir por comple
completoto de este pr
principio.
incipio. Casi
nadie se atreve a hablar a favor de la retribución.
retribución.
262
Sin embargo no cabe desconocer la relación entre el
hecho y la reacción frente al mismo.

Al hecho mismo se le vincula una sanción que
encierra un mal para su autor.
autor. Sólo que la reacción debe
ser adecuada, proporcional a la entidad del injusto y de la
culp
culpab
abil
iliidad.
dad. Uni
nica
came
men
nte a par
parti
tirr de la idea
dea de la
reacción justa al obrar antijurídic dico cabe hallar la
justificación ética de la pena como ingerencia en la
esfera de la persona.
Una retribución pura exigirá que siempre que haya
injust
injusto
o y cuculp
lpab
abil
ilid
idad
ad ha
habr
bría
ía pena
pena.. Ni
Ning
ngún
ún filó
filóso
sofo
fo
fund
fundam
amen
entó
tó esta
esta fo
form
rmaa de ret
retriribu
buci
ción
ón.. Así
Así qu
quee desd
desdee
Prot
Pr otág
ágor
oras
as se quie
quierre una
una re
retr
trib
ibuc
ució
ión,
n, esta
sta form
forma a de
retribución justa, volviéndose la mirada no a la pena si no
a las
las co
con
nsecuencias de la la mis
misma. A pa
parrtir de lalas
consecuencias de la pena es que se han elaborado las
teorías.
Son tres las cuestiones básicas a las que hay que dar
respuesta para analizar la pena.
a) ¿Cómo se justifica la pena, o el ius puniendi del

Estado?
b) ¿Cuándo es
es n
ne
ecesario ca
castigar?
c) ¿Cómo debe configurarse el cumplimiento de la

pena en el proceso penal? Wondershare
La respuesta a la primera la ha dado Welzel: la pena

se justifica como retribución con arreglo a la medida de la
culpabilidad. No así Von Liszt quien rechaza la
263
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
justificación de la pena como compensación de la

culpabilidad. El aseguramiento
aseguramiento de los
los bienes
bienes jurídicos
jurídicos ha
dersalca
pe
per al
oncanz
asnzar
arse
se
que medi
me
pordian
ante
dte
ispoel
siciap
apar
ónarta
tami
hemien
reento
ditto
ariade yaq
aque
uell
m ellas
dias
dioo
circ
circun
undadant
nte
e son
son dete
determ
rmininad
adas
as a queb
quebra
rant
ntar
ar la ley
ley, el
apar
ap arttamen
amentto del peligr
ligroo. Pero
ero el de
dettermi
minnismo
ismo no
resolvió el problema.
Sigue en pie el que la pena encuentra su

legi
legiti
tima
maci
ción
ón co
como
mo co
comp
mpen
ensa
saci
ción
ón just
justa
a la re
retr
trib
ibuc
ució
ión,
n,
cuando es la pena adecuada a la culpabilidad.
En la segunda
segunda cuest
cuestión
ión Welz
Welzelel dice:
dice: El Estado
Estado no
puede ni está obligado a establece
establecerr la Just
Justicia
icia en el curso
curso
general del mundo;... la cuestión de si castiga depende si
la pena
pena resu
result
lta
a nece
necesa
sari
ria
a pa
para
ra la exis
existe
tenc
nciaia del
del or
orde
denn
jurídico. El planteamiento de Von Liszt indica que habría
que
qu e ence
cerrrar de por
por vi
vida
da al la
ladr
drón
ón peli
peligr
gros
oso
o y dedeja
jarr
impune al asesino ya no peligroso al tiempo de la
condena.
II. LA PENA
1. SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO
Rea
ealm
lmen
entte el or
oriige
gen
n de la pen
ena
a en la so soci
cie
eda
dad
d
jurídicamente organizada, se pierde en le transcurso del
tiempo, tanto más si vemos que las características de las
penas en la actualidad, son diversas a las utilizadas por
los antepasados, que basándose en el cumplimiento de un Wondershare
castigo o una vindicta, se imponían directa y cruelmente.
El
de origen de
se la
buscarse
buscar enpena como
la edad
ed fruto
ia: decomien
ad media:
med la actividad
com ienza entestatal,
za entonc
onces ha
es una
paulatina labor del Estado para abstraer las reacciones
264
individuales y concentrarlas legalmente en la pena, y así

se llega hasta el siglo XVIII con el concepto de que la pena
de
depe
pend
nde
podemos e de un ord
orden
concebir en colec
colecti
tivo
formalmente vo..las En la actu
penas,actual
alid
como idad
ad sólo
sólo
aquellas
restricciones y privaciones de bienes jurídicos señalados
específicamente en la ley penal, cualquier otro tipo de
sanción jurídica que no provenga de la ley penal no es
considerada como pena para efectos de nuestra disciplina.
Etimo
Etim ológi
lógic
came
amente al térmérmin
ino
o "pen
"pena"a" se le han
atribu
atribuido
ido var
varios
ios signif
significa
icados
dos en la histo
historia
ria del Derech
Derechoo
Penal
enal,, as
asíí se dice que
que la mism
mismaa se de deri
riva
va del voca
vocabl
blo
o
Pondus, quiere decir peso, otro otross co
cons
nsid
ider
eran
an que
que se
deriva del sánscrito Punya, que significa pureza o virtud
(valores espirituales que debía alcanzar el delincuente a
travé
travéss del sufri
sufrimie
miento
nto por el delito
delito comet
cometido
ido);
); alg
alguno
unoss
otros creen que se origina del griego Ponos, que significa
trabajo o fatiga; y por último se considera que proviene
de la palabra latina Poen
Poena a, sig
significa castigo o suplicio.
nifica
En cuanto a terminología jurídica, en nuestro medio y en
sentido muy amplio se habla de pena, sanción, castigo,
conden
con dena,
a, punició
punición,
n, etc
etc.. Sin embar
embargo go enten
entendem
demosos que
desde el punto de vista str stricu
icu sen
sensu
su estos
estos tér
términ
minos
os
podrían tener diversos significados. Cuand
ando los
trat
tratad
adis
isttas engl
englo
oban
ban tant anto pepena
nass cocomo
mo me medi
did
das de
seguri
seg uridad,
dad, habla
hablan
n de "reacc
"reacción
ión social
social",
", "re
"reacc
acción
ión soc
social
ial
contra el delito", "medios de defensa social", "medios de
retribución y prevención social", sin embargo ha sido más
acomodado el nominativo de "consecuencias jurídicas de
delito". Wondershare
En cuan
cuanto
to a su significado
significado la pena tiene
tiene diversas
diversas
fo
form
rmas
comoasun
demero
co
conc
ncep
eptu
tual
aliz
izac
castigo ació
ión,
quen, se de
desd
sde
e su
impone al co
conc
ncep
epci
ción
ón
a l delincuente,
delincuent e,
hasta su concepción como un tratamiento para
265
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
reeducarlo, pasando por la prevención especial y general

contra el delito. Al respecto Eugenio Cuello Calón [1971:
581 y 582] expresa:

"el sentido y fin atribuido a la pena por las
distintas
distintas concepci
concepciones
ones pena
penales
les es muy diverso
diverso..
En este punto predominan dos principios
antagónic
antag ónicos;
os; El de la
la exp
expiació
iaciónn o retrib
retribución
ución,, que
da a la penapena un sentsentid
idoo de sufrsufrim
imie
ient
nto,
o, de
castigo impuesto en retribución del delito cometido
(Qu
Quia
ia pecc
peccat
atum
um es
estt), y el de la preprevenci
ención
ón,, que
que
aspi
aspira
ra,, como
como su nomb
nombrere lo indi
indica
ca,, a pr
prev
even
enir
ir la
comi
misi
sión
ón de nuev evos
os de
dellit
itos
os ( Ne
Ne peccetur ). El
anta
an tago
goni
nism
smos
os en
ente
te lalas
s conc
concepepci
cion
ones
es de la pepena
na
castigo y la pena de prevención culmina en la
orie
orient
ntac
ació
iónn pe
peno
noló
lógic
gicaa angl
anglos
osaj
ajon
ona
a (Sut
(Suthe
herl
rlan
and,
d,
Taft, Haynes) que abandona por completo
completo la idea de
retr
retribu
ibució
ción
n y de castig
castigo,o, sustit
sustituyé
uyéndo
ndola
la por la de
tratamiento; sobre la base del estudio de la
pers
pe rson
onal
alid
idad
ad del
del deli
delinc
ncue
uent
nte
e y enca
encami
mina
nado
do a su
reforma, a la segregación los no reformables y la
prevención del delito".
Por su parte Enrique Pessina [ Elementos

Elementos de
Derecho Penal;
Penal; 601, 602, 603] expone que la pena
"ex
expr
pres
esa,
a, en su sisign
gnif
ific
icad
adoo general
eral,, un dolo
dolorr;
consi
consider
derand
ando
o especi
especialm
almenentete en la esf
esfer
era
a jurídi
jurídica,
ca,
expre
expresa
sa un sen
sentim
timien
iento
to que cae por obraobra de la
sociedad humana, sobre aquél que ha sido Wondershare
declarado
declarado a
autor
utor del
del deli
delito
to.. El fin último
último de lla
a pena
es negar
hacer el que
algo delito,
no no ya enrealizado,
se haya el significado
sino vulgar de
más bien
en el sentido de anular el desorden contenido en la
266
aparición
aparición del delito
delito,, re
reafi
afirma
rmando
ndo la sober
soberaní
anía
a del
Derecho sobre el individuo
individuo.. Esta reintegración,
reintegración, del
dere
derecho
demá
de cho
máss violado
violado
fine
fines
s asabraza
abigna
raza
asignadoe
en
sn su
dos porconcepc
porcon
locepción
los vaión
s variostodos
rios todosemas
sist
sistemlos
as
científicos y que se pretendan sean fines
fundamentales de la pena".
La intimidación o coacción psicológica para impedir
el delito; la seguridad social e individual, ya en cuanto a la
persona, ya en cuanto a los bienes; el impedir, o por medio
de la amenaza de la pena o por ejemplaridad del castigo
infligido, que el número de delitos crezca; la corrección de
los individuos manchados por el delito, sea por el temor,
sea por
sea por la di disc
scip
ipli
lina
na,, son todo
todos s elello
los
s efefec
ecto
toss út
útil
iles
es y
apetecibles de la pena, siempre que ésa vaya dirigida al
fin de la reafi afirmación del Derecho. En España el
conn
co nnot
otado
ado ma maes
estr
troo de la Univ Univer
ersi
sidad
dad Comp
Complu lute
tens
nsee de
Madr
Ma drid
id,, Jo
José
sé Ma
Marí ría
a Rodr
Rodrígígue
uezz Deve
Devesa sa [1[197
979:
9: 883]
883],, ha
analizado el significado de la pena desde dos puntos de
vista: estáticament
estáticamente e dice, la pena es simplemente la
cons
co nsec
ecue
uencncia
ia pr
primimararia
ia del
del de deli
lito
to.. El deli
delito
to es el
presupue
pres upuesto sto ne
necesar
cesario io de la pena;
pena; entrentree ambos hay hay una
rela
re laci
ción
ón purapurame
ment ntee ló
lógi
gica
ca;; pu
pued
ede e deci
decirsrsee que
que es una una
retri
ret ribuc
bución
ión del deldelito
ito com
cometi
etido,
do, si se descar
descarga ga a es esta
ta
pal
alab
abrra de todo el significad
icado o vindicat atiivo.
Dinámicamente considerada, la pena tiene
prim
pr imor
ordi
dialalme
mentnte
e los
los mimism
smosos fine
fines s de la le ley
y pena
penal,l, la
evitación
evit ación de las conductasconductas que la ley prohíbe prohíbe o manda
ejec
ejecuuta
tarr. Esa
Esa fin final
alid
idad
ad se trata ata evidevidennteme
temen nte de
conseguir,, tanto al
conseguir a l nivel de la amenaza legal general como
la imposición y ejecución concretas sobre un determinado Wondershare
indi
indivi
vidu
duo
o pert
perten
enec
ecie
ient
nte
e a la co
comu
muni
nida
dad,
d, medi
median ante te un
doble
ra enfoque
opera
ope enfoque
re lasecol
sobre
sob denomina
colect
ectividad"Prevenció
ividad"Prevención
como un nhecho
como Gener
General",
he al", muchas
cho en cuando
muchas
conciencias, "Prevención Especial", operando sobre el que
267
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
ha cometido el delito para que no vuelva a delinquir.
como En sínt
síntesis
esis podemos
el significado podem
de la os afirm
afirmar
pena, ar que íntima
guardan tant
tantoo el origen
origen
relación
con
con el orige
igen y sign
signiifica
ficado
do del
del del
delito;
ito; es el deli
delitto el
presupuesto imprescindible para la existencia de la pena,
de tal maner
manera a que una nociónnoción jurídi
jurídica
ca de la mis
mismama
debe
de berá
rá es
esta
tarr en re
rela
laci
ción
ón cocon
n la no noci
ción
ón jujurí
rídi
dica
ca del
del
delito, sin embargo es indiscutible que tanto la comisión
del delit
delito
o com
como o la imposic
imposición
ión de lla a pena
pena tienetienenn
como
como cocomú
mún n deno
denomiminanado
dorr el sujesujeto
to deno
denomi mina
nado
do
delincuente, por lo que precisa el estudio de las penas,
partiendo del
del delito y de la personalidad
personalidad del delincu
delincuente,
ente,
buscando la defensa de la sociedad a través de la plena
justicia, conciliando de esta manera las
cont
contra
radi
dicc
ccio
ione
nes
s qu quee al re resp
spec
ecto
to pl
plan
ante
tear
aron
on en un
principio las dos grandes escuelas del Derecho Penal.
2. DEFINICIÓN DE LA PENA
La pena como una de las principales instituciones

dell Dere
de Derechchoo Penal
enal,, pued
puedee dedefi
fini
nirs
rse
e de var aria
iass fo
form
rmas
as
aten
at endi
dien
endo
do a dife
difere
rent
ntes
es punt
puntos
os de vi vist
sta,
a, as
asíí algu
alguno
nos
s
trat
tratad
adis
ista
tas
s pr
prin
inci
cipi
pian
an defi
defini
nién
éndo
dola
la co
como
mo un "mal"mal"" quque
e
impone el Estado al delincuente como castigo-retributivo
a la comisión de un delito, partiendo del sufrimiento que
la mism
misma a conl
conlle
leva
va la expi
expiac
ació
ión
n de la culpculpab
abil
ilid
idad
ad de
dell
sujeto; algunos otros parten de la idea de que la pena es
un "bien", por lo menos debe serlo para el delincuente
cuya
cu ya injust
justa
a vo
volu
lun
ntad de ref efor
orm
ma es un bie bien paraara el
penado
penado en cuantanto debe
debe cons
onsis
isttir en un tratam
atQuita
ami ient
ento,
PDFelement
desprovisto de espíritu represivo y doloroso, encaminado
s olamente Pedro
consideró a laDorado
reeducMontero
ación den
el su Derecho
de
del
su lincuenteProtector
Derecho (así la
de los Criminales);
Criminales); otros parten del punto de vista de la
268
defensa social y hablan de la "prevención" (individual o

cole
colect
ctiv
iva)
a);; otro
otros
s se refi
refier
eren
en a la pena
pena como
como un mero
mero
"t
"tra
rata
del
de tami
lin
incumien
cueeento
to"
nte
nte; " algu
alpa
para
ra
nosla oreed
gun re
treduc
osucac
tros ació
de ión
desd
sden
e yunre
reha
habi
pun
pu bili
ntlita
otaci
ción
deónvista
del
de
istal
meramente legalista la abordan como la "restricción de
bie
bi ene
nes"
s" qu
que
e impon
mpone e el Estad
stadoo a travé
avés de un órgan gano
jurisdiccional, producto de un debido proceso penal como
cons
co nsec
ecue
uenc
ncia
ia de la comicomisisión
ón de un deli
delito
to;; y así
así se ha
defi
de fini
nido
do la pena
pena at aten
endi
dien
endo
do a dive
divers
rsos
os crit
critererio
ios,
s, que
que
consideramos todos son válidos desde su particular punto
de vista, sin entrar en discutir desde luego los aspectos
filosóficos de su naturaleza jurídica, y para efecto de los
fines de enseñanza-aprendizaje que contiene este trabajo,
nos permitimos describir alguna definiciones que sobre la
pena hacen o han hecho sobresalientes especialistas de
nuestra disciplina:
La pena "es el mal que, de conformidad con la ley

del Estado, los magistrados inflingen a aquellos que
son reconocidos culpables de un delito".
( Del
Del italiano Francesco
Francesco Carrara
Carrara))
La pena "es el mal que el juez inflinge al

deli
de linc
ncue
uent
nte,
e, a ca
caus
usaa de
dell de
deli
lito
to,, pa
para
ra ex
expr
pres
esar
ar la
reprochabilidad social respecto al acto y al autor".
( Del
Del alemán Franz
Franz von Liszt
Liszt))
Pena
ena es la cons consec
ecue
uenc
nciaia ju
jurí
rídi
dica
ca del
del deli
delito
to qu
quee
cons
consisiste
te en la prpriv
ivac
ació
ión n o rest
restriricc
cció
ión
n de cier
cierto
tos
s
bienes jurídicos, que impone el órgano
jurisdiccional, basado en la culpabilidad
culpabilidad del agente Wondershare
y
PDFelement
que
qu e tien
iene co
como
mo obj
bje
etivo
tivo la resesoc
ocia
ialiliz
zac
ació ión n de
del
l
mismo. (Santiago Mir Puig)

Puig)
269
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
La pena "no es otra cosa que un tratamiento que el

Estado impone al sujeto que ha cometido una acción
antisocial
pudiendo oseque
r o representa
no ser ununamapeligrosidad
l para el jusocial,
sto y
teniendo por fin la defensa social".
( Del
Del mexicano Raúl Carrancá
Carrancá y Trujillo
Trujillo)
Nosotros consideramos,
consideramos, que la pena
"es un
"es una
a cons
consec
ecue
uencncia
ia em
emin
inen
ente
teme
ment
ntee jur
juríd
ídic
ica
a y
debidamente establecida en la ley, que consiste en la
priv
privac
ació
ión
n o re
rest
stri
ricc
cció
iónn de bien
bienes
es jurí
jurídi
dico
cos,
s, que
que
impone
impone un órga
órgano
no juri
jurisd
sdic
icci
cion
onal
al co
comp
mpet
eten
ente
te en
nomb
nombre
re de
dell Est
Estado,
ado, al re
resp
spon
onsa
sabl
ble
e de un ilíc
ilícit
ito
o
penal".
3. CARACTERÍSTICAS DE LA PENA
Podem
odemosos decir
decir, que entr
entre
e otras
otras las caracter
característi
ísticas
cas
más importantes que distinguen a la pena desde el punto
de vista estrictamente criminal, son las siguientes:
a) Es un castigo. Partiendo de la idea de que la pena

(quiérase o no) se convierte en un sufrimiento para
el condenado al sentir la privación o restricción de
sus bienes jurídicos (su vida, su libertad, su
patrimonio), sufrimiento éste que puede ser físico,
moral o espiritual, aunque filosóficamente se diga
que es un bien para él y la sociedad. Quita marcas de agua Wondershare
PDFelement
b) Es de na
solamente altuEstado pública. laDimposición
raleza corresponde ebido a y qula
e
ejecución de la pena, nadie más puede arrogarse ese
270
derecho producto de la soberanía del Estado.

Estado.
c) Es una consecuencia jurídica. Toda vez que para
ser
ley legal,
penaldebe
, y sestar
ólo lapreviamente
puede impdeterminada
oner un óren ganla
o
jurisdiccional competente, al responsable de un
ilícit
ilícito
o penal
penal y a tr
travé
avés
s de un debido
debido proces
procesoo. Las
correcciones públicas o privadas, en atención a sus
fines
fin es partic
particul
ulare
ares,
s, no pueden
pueden consti
constitui
tuirr san
sancio
ciones
nes
penales, es decir no pueden reputarse como penas.
d) Debe ser personal. Qui

Quier
ere
e deci
decirr que
que solame
solament
nte
e
debe sufrirla un sujeto determinado; solamente debe
recaer sobre el condenado, en el entendido
(ace
(acept
ptad
adoo un
univ
iver
ersa
salm
lmen
ente
te)) que
que na
nadi
die
e pu
pued
edee ser
castigado por hechos delictivos de otros, la
responsabilidad penal no se hereda, es muy
personal: a pesar de que el sufrimiento del
condenado
ado pueda extenderse a su fami amilia o a
terceras personas, que de hecho sucede y es muchas
veces la causa de desintegración
desintegración de hogares y
destrucción de familias, es decir que a pesar de ser
personal tiene trascendencia social. Esta
características
características sintetiza el principio determinante
determinante en
el Derec
Derecho
ho Penal,
enal, conoci
conocido
do como
como "Princ
"Principi
ipio
o de la
Personalidad de las Penas".
e) Debe ser determinada. Consider

Consideramos
amos que toda
pena debe estar determinada en la ley penal y el
condenado no debe sufrir más de la pena impuesta
que debe ser limitada, no compartimos el ilimitado
PDFelement
tormento de la cadena perpetua por cuanto que se
pierdan
la pe nalos
pena (pfines
(pre
reve modernos
venc
nció
ión reque
n y reha
habise
bili le
lita
tacihan
ción), asignado
ón), aun
aun pa a
para
ra
criminales peligrosos e incorregibles debe haber un
271
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
límite de penalidad, y no enterrarlos vivos en una

tumba de concreto, porque esto también es un delito
de Lesa
de Lesa Humanidad.
f) Debe
Debe ser
ser prop
propor
orci
cion
onad
ada.
a. Si la pena es la
reprobación a una conducta antijurídica, ésta debe
ser en proporción a la naturaleza y a la gravedad del
delito, atendiendo indiscutiblemente a los caracteres
de la per perso
sona
nali
lida
dadd del deli
delin
ncuen
uente
te,, valo
valorrad
ados
os
obje
objeti
tiva
va y su
subj
bjet
etiv
ivam
amen
ente
te por
por el jujuzg
zgadador
or en el
momento
mome nto de
de dictar
dictar la sen
sentenc
tencia
ia cond
condenat
enatoria
oria.. No
debe asignarse a delitos del mismo nombre la misma
clase
lase de penpena (cu
(cuant
antit
itat
atiiva y cual
cualit
itat
ativ
ivam
amen
entte
habl
ha blan
ando
do),
), ol
olvi
vidá
dánd
ndos
ose
e o no inve invest
stig
igán
ándo
dose
se las
las
particulares circunstancias en que uno y otro pudo
haber
hab erse
se cometi
cometido,
do, y las peculi
peculiare
aress car
caract
acterí
erísti
sticas
cas
del sujeto
sujeto activo en cada caso. En materia
materia penal no
existen dos casos exactamente iguales, por lo menos
eso creemos.
g) Debe ser flexible. En el e

ente
ntendi
ndido
do q
que
ue deb
debe
e ser
ser
proporcionada, y poder graduarse entre un mínimo
y un máximo como lo establece el artículo 65 del
Código
Códi go Penal, est
estoo requiere
requiere indi
indiscut
scutibleme
iblemente
nte una
capacidad científica en los juzgados penales, no sólo
en derecho penal sino en Ciencias Penales, que les
perm
pe rmit
ita
a co
conn ci
cien
enci
cia
a y con
con co
conc
ncie
ienc
ncia
ia una
una bu
buen
enaa
fijación de la pena. Además de ello debe ser fflexible
lexible
también en cuanto a revocarla o reparar un error
judicial; la pena como dice Sebastián Soler,
Soler , es
PDFelement
elab
elabor
orad
adaa y ap
apli
lica
cada
da por
por el ho
homb
mbrre, po
porr lo cual cual
supone
ello
el desiempre
lo,, debe
be hab unalaposibilidad
aber
er fact
factib
ibil
ilid de equivocación.
idad
ad de re
revo
voca
caciónPor
ción o
reparación, mediante un acto posterior, en caso de
272
determinarse el error.
h) Debe
de
debe
be e ser
st ética
star
ar enc
ncam
amin
inad
adaa aSignifica
y moral. hacer eesto
hac que pla
l bien
bien arpena
araa el
deli
delinc
ncue
uent
nte;
e; si bien
bien es cier
cierto
to qu
quee debe
debe caus
causarar el
efecto de una retribución, no debe convertirse en
una
un a pur
pura ven
venga
gannza de
dell Estadadoo en nomb
nombrre de la
sociedad, porque no es concebible que a la
antijuridicidad del delito, el Estado responda con la
inmoralidad de la pena; debe tender a reeducar, a
reformar o rehabilitar al delincuente.
delincuente.
4. SU NATURALEZA Y SUS FINES

En cuanto a la naturaleza jurídica de la pena, ésta se
identifica en buena manera con la naturaleza jurídica de
Derrecho
De cho Penal al,, es deci
decirr son
son de nat atuurale
aleza públ
públic
ica,
a,
partiendo del Jus Puniendi como derecho que
corresponde única y exclusivamente
exclusivamente al Estado de castigar,
castigar,
concep
con cepció
ción
n que ha sidosido uni
unive
versa
rsalme
lment
ntee acepta
aceptadada en el
Derecho
Dere cho PPenal
enal modern
moderno. o. Es pue
puess la pena de natnatural
uraleza
eza
pública, porque sólo
sólo el Estado puede
puede crear
crearla,
la, imponerla
imponerla y
ejecu
ejecutar
tarla;
la; a nin
ningún
gún par
partic
ticula
ularr le est
está
á per
permit
mitido
ido juz
juzgar
gar
criminales y atentar contra ellos imponiendo una pena.
Ahora bien, el mismo poder punitivo del Estado, está
li
limi
mita
tado
do co
con
n el prin
princi
cipio
pio de le legal
galid
idad
ad ( Nullum
Nullum Crimen
Nulla Poe
Poena
na Sine Lege),
Lege), de tal tal manane
era que
que la mis ism
ma
autoridad no puede imponer una pena, si la misma no está
previamente determinada en la ley penal, aparte de que
además se necesita como presupuestos de Quita
sumarcas
imposición
de agua Wondershare
PDFelement
que exista la comisión de un delito, que éste sea
iex
mimen
puente
exim tabl
ables de
tes a upun nibi
punisbili
ujlida
edad,
tod,reyspqu
onesab
que le ha
se siya
n q
haya uctad
di e ado
dict eoxisuna
tan
una
sente
sen tenci
nciaa con
conden
denato
atoria
ria despué
después s de segui
seguido
do un proces
proceso o
273
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
penal con
con tod
todos
os las garantí
garantías
as de la sagrada
sagrada def
defensa
ensa.. En
este sentido, a pesar de que la pena es monopolio del
Es
Est
tado,
ado, exi
xist
imposición. sten
en li
limi
mittac
acio
ion
nes jurídic
ídicas
as para
ara su le
lega
gall
En cuanto a los fines de la pena, actualmente aparte

de la func
funció
ión
n re
retr
trib
ibut
utiv
iva,
a, debe
debe as
asig
igná
nárs
rsel
ele
e un finfin de
utilidad social que debe traducirse a la objetiva
prev
preven
enci
ción
ón del
del de
deli
lito
to y la ef
efec
ecti
tiva
va reha
rehabi
bili
lita
taci
ción
ón del
del
delincuente. A este
este rrespecto
especto Cuello Calón acertadamente
acertadamente
asienta: la pena debe aspirar a la realización de fines de
utilidad social y principalmente al de la prevención del
deli
de lito
to.. Pero orie
ient
ntad
adaa haciaacia este
ste rumbo
mbo no pu pued
edee
prescindir en modo absoluto de la idea de justicia, cuya
base es la retribución, porque la realización de la justicia
es un fin socia
socialme
lmente
nte út
útil.
il. Por es esto
to aún cuand
cuandoo la pena
haya de tender, de modo preponderante, a una finalidad
preventiva ha de tomar en cuenta aquellos sentimientos
trad
tradicicio
iona
nale
les
s ho
hond
ndam
amen
ente
te ar arra
raig
igado
adoss en la co
conc
ncie
ienc
ncia
ia
colectiva que exigen el justo castigo del delito y dar a la
represión criminal un tono moral que la eleva y ennoblece.
Sobr
obre un fondo
ondo de just
ustic
iciia debe
debe la pe
pena
na aspir
spirar
ar a la
obtención de los siguientes fines:
a) Obrar sobre el delincuente creando en él, por el

sufrimiento
sufrimiento que contiene, motivos que le aparten del
delito en el porvenir y sobre todo, como finalidad
preponderante, tender a su reforma y a su
reada
readapta
ptació
ción
n a la vid
vida
a social.
social. Si el del
delinc
incuen
uente
te es
insensible a la intimidación y no fuere susceptible de
PDFelement
refor
eform
ma, la penpena de
debe
be rea
eali
liza
zarr una
una fun
funci
ció ón de
elimi
limin
nac
social.aci
iónesa
(Si deeliminación
di
dic
chos
hos indi
inadiv
vid
la idu
ue
quosse del
que del am
ambi
refiere bie
ent
nte
e
Cuello
Calón es física a través de la pena de muerte, o tiene
274
el carácter de un confinamiento definitivo a través

de la cadena perpetua, no compartimos del todo ese
b) criterio).
Obrar no sólo sobre el delincuente, sino también
sobr
sobree los
los ci
ciud
udad
adan
ano
os, pací
pacífi
fico
coss mo
most
strrán
ándo
dole
les,
s,
mediante su conminación y su ejecución, las
consecuencias de su conducta delictuosa,
vigorizando así su sentido de respeto a la ley y
creando en los hombres de sentido moral escaso por
razones de propia conveniencia, motivos de
inhibició
inhibiciónn para el porv
porvenir
enir.. La función
función prevent
preventiva
iva
realizada por la sanción penal, cuando actúa sobre
el penado, se denomina individual o espec pecial;
cuando se ejerce sobre la colectividad en general se
llama prevención general.
Tanto el fundamento como los fines de la pena, se

han
han en
enfo
foca
cado
do ha
hast
sta
a nues
nuestr
tros
os dí
días
as po
porr tr
tres
es prin
princi
cipa
pale
les
s
teorías que a continuación describimos:
describimos:
4.1.
4.1. LA TEOR
TEORIA
IA DE LA RE
RETR
TRIB
IBUC
UCIÓ
IÓN
N
Sosten
Sostenid
ida
a po
porr una
una trad
tradic
ició
ión
n filo
filosó
sófi
fica
ca idea
ideali
list
sta
a y
cristiana, se basa en la creencia de que la culpabilidad del
autor debe compensarse mediante la imposición de un mal
penal, con el objeto de alcanzar la justicia. Su
fundamento está en el castigo-retributivo que debe recibir
el delincuente por la comisión de un mal causado
den
de nomin
minad
adoo de
dellit
ito
o, en ese sentido
ido la pe pen
na debe
debe ser
aflictiva, un sufrimiento, un mal para el delincuente,
Quita marcas de agua para
Wondershare
PDFelement
lograr la amenaza penal. Sebastián Soler ent
entiende
iende que no
po
podr
dría
prom
pr ía
omet am
amen
etié
iéndenaz
ndol azar
oles
es arse
se bien
un aenlo
bi los
so miem
mi
pr embr
priv
ivil bros
ileg
egioos
io,, de
y exuna
un
explaica:
plic soci
socied
a: "Pedad
"Puead,
de,
uede
perfe
per fecta
ctamen
mente
te sucede
sucederr que el deldelinc
incuen
uente
te no re recib
ciba
a la
275
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
pena com
pen como mma
al; no p
po
or el
ello de
dejja de se
ser pen
pena"
a".. El
vagabundo que comete una pequeña ilicitud para "ganar"
el bienestar
sufre de la cárcel
jurídicamente durante
una pena, unosel
porque meses de invierno,
derecho valora la
libertad
libertad más que el bien
bienesta
estarr. Claro
Claro está que la efi
eficacia
cacia
de un sistema penal depende de la coincidencia perfecta
entre
ent re su
sus
s valor
valoraci
acione
oness y las val
valor
oraci
acione
oness psico-
psico-soc
social
iales
es
medias
med ias.. Un derec
derecho
ho penal
penal que const
construy
ruyer
era
a sus pen
penasas
sobre la base de bienes socialmente poco valiosos sería
ineficaz [Soler,
[Soler, 1970: 406 y 407].
407]. Por su parte elel profesor
Luis De la Barreda adversa esta teoría al sostener que la
retribución trata, en rigor, de fundamentar la necesidad
de la pena, pero no la fundamenta sino la presupone. De
manera radical sostiene que su significado estriba en la
compensación de la culpabilidad, pero no explica porqué
toda
to da cu
culp
lpab
abil
ilid
idad
ad teng
tenga
a qu
que
e re
retr
trib
ibui
uirs
rse
e con
con una
una pena
pena::
otra objeción -expone- es que
que la idea retributiva
compensadora sólo puede sostenerse mediante un acto de
fe,, pues
fe pues ra
raci
cion
onal
alme
ment
nte
e es in
inco
comp
mpre
rens
nsib
ible
le qu
que
e el ma
mall
cometido (el delito) pueda borrarse con un segundo mal
(la pena) [De la Barreda Solórzano, 1981].
4.2.
4.2. LA TEO
TEORI
RIA
A DE L
LA
A PREV
PREVEN
ENCI
CIÓN
ÓN ESP
ESPEC
ECIA
IAL
L
Nace con el positivismo italiano y luego se
desa
desarr
rrol
olla
la en Al
Alem
eman
ania
ia por
por Fr
Fran
anz
z Von Lisz
Liszt;
t; la pe
pena
na
consiste para esta teoría en una intimidación individual
que recae únicamente sobre el delincuente con el objeto
de que no vuelva a delinquir; no pretende como lo anterior
retribuir el pasado sino prevenir la comisión deQuitanuevos
PDFelement
deli
delittos,
os, corr
orrigie
giend
ndo
o al co
corrregi
egibl
ble,
e, intim
ntimid
idan
ando do al
init
in itim
imid
idab
libertad able
alleque
o no
que ha
haci
cién
eséndo
es dolo
lo inof
inofen
corregible
corregible ensi
ni sivo
vomidable.
al priv
privar
intimidable.
inti arlo
Ello de la
profesor
profesor
De la Barreda en la ponencia citada anota:
276
"La teoría de la prevención especial conduce a una

consecuencia inocultable,
seamos culpables o no de con independencia
un delito, de que
todos podemos
ser corregibles, o, al menos, se nos puede inhibir, y
si ello se hace sin tomar en cuenta la culpabilidad,
para los fines correcionis
correcionistas
tas propugnados, se abre la
posibi
pos ibilid
lidad
ad de la pen
pena a ili
ilimit
mitada
ada tempo
temporal
ralmen
mente
te,, y
lueg
luegoo hace
ace una segu
egunda obje bjeci
ció
ón, si no exist
xistee
peligro de que un delito se repita, por grave que
sea, ningún
ningún sentido tiene la pena. Y finalmente
finalmente dice,
la idea de corrección indica un fin de la pena, pero
no la justif
stific
ica.
a. ¿Po
¿Por qu
qué
é ha de obobli
liga
garrse a los
individuos a aceptar determinadas formas de vida?".
4.3
4.3 LA TEOR
TEORIA
IA DE LA PR
PREV
EVEN
ENCI
CIÓN
ÓN GE
GENE
NERA
RAL
L
Se sostiene que la pena debe conllevar una

intimidación no sólo de tipo personal sino de tipo general
a todos los ciudadanos, actuando como advertencia de lo
que les puede suceder si se atreven a cometer un delito,
es decir que el fin de la pena para esta teoría no es la
retribución, ni la corrección del delincuente, sino radica
en sus
sus efefec
ecto
tos
s inti
intimi
mida
dato
tori
rios
os pa
para
ra to
todo
dos
s los
los homb
hombre
res
s
sobr
so bre
e las
las co
cons
nsec
ecue
uenc
ncia
ias
s pe
pern
rnic
icio
iosa
sas
s de su co cond
nduc
ucta
ta
antijurídica; esto partiendo de la idea, como dice Mezger,
citado por Federico Puig Peña:
"La base criminal es un fenómeno común a todas las

personas; es decir, que la tendencia aQuita
realizar
marcas de aguaactos
Wondershare
PDFelement
criminales no se circunscribe, en el sentido de la
te
teor
oría
det
de teía
rmilomb
lo
nambro
darosi
sian
esana
peaciedel
delhude
deli
mlinc
ancue
na,uent
nte
sieno nato
naqto,
u,e acoun
una
moa
crimin
criminalid
alidad
ad lat
latent
entee ins
instin
tintiv
tivaa exist
existee en todos
todos los
277
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
hombres, incluso en los mejores. Ahora bien,

bien, con el
fin de contrarrestar y oponerse a los efectos de esta
inclinación,
dose
determinados s ihace
mpulsnecesario
os, sin lla
a neutralización
que no podrán de
llevarse a cabo la vida común social".
A esta teoría Luis De la Barreda objeta, por un lado,

si de lo que se trata es de intimidar a todos, nada impide
el establecimiento de sanciones lo más grave posibles. Por
otro lado, no se ha atendido al dato empírico de que en
nume
nu meroroso
sos
s deli
delinc
ncue
uent
ntes
es no se ha podi
podido
do comp
comproroba
barr el
efecto
efec to intim
intimidant
idantee de
de la pena. Además
Además -dice
-dice-- en sent
sentido
ido
estricto, ¿cómo justificar que se castigue a un individuo no
en cons
consid
ider
erac
ació
ión
n a si mi
mism
smo,
o, sino
sino en cons
consid
ider
erac
ació
ión
n a
otrros?,
ot s?, po
porr el con
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ario, un ordenden jur
uríd
ídic
icoo que
que no
consid
con sider
ere
e al ho
hombr
mbree objet
objetoo ut
utili
ilizab
zable,
le, hace
hace eme
emerge
rgerr la
necesidad de que no se le instrumentalice de esa manera.
La más grave objeción a las teorías sobre la pena,

dice el maestro De la Barreda, es que ninguna de ellas ha
propuesto cuando se justifican las sanciones penales; las
tres teorías quieren explicar para qué sirve la pena, pero
no a qué hechos debe aplicarse.
Nosotr
Noso tros
os ente
entend
ndem
emos
os y co
comp
mprerend
ndem
emos
os qu
quee los
los
esfuerzos que el distinguido maestro de la UNAM hace
sometiéndose a un severo análisis a las teorías
plan
plante
tead
adas
as,, es con
con el obje
objeto
to de lleg
llegar
ar a esta
establ
blec
ecer
er la
verdadera "legitimación" de las penas impuestas por el
Estado, y como él mismo lo dice ¿Cómo y bQuita ajo qdeuagua
marcas é Wondershare
PDFelement
presupuestos puede justificarse que el grupo de hombres
asociados
miem
mi embr os en
bros o inelterv
inteEstado
rvenga prive
enga otde
ro la
de otro libertad
modo
mo aorma
do,, conf uno
confor deo sus
mand
ndo su
vida, en su existencia social?; sin embargo creemos que
278
las tres teorías orientan los fines generales de la pena y

son,, aunque
son aunque cue
cuesti
stion
onabl
ables,
es, común
comúnmen
mente
te acepta
aceptadas
das,, ya
qu
quee enci
prev
prevenención
últi
última
ón ma
(i
(ind inst
inidua
ndiv
ividstan
anci
uallcia
a ta
o tant
gento
geneoral)
nerala
l),, retr
retrib
sibuc
nos
no ució
co ión
cond
nducnucen
como
co
enmo la
a la
defensa social contra el delito que debe llevar implícita la
rehabilitación del delincuente para incorporarse
nuevamente a la vida social como un ser útil a sus
semejantes, en ese sentido Luis De la Barreda explica, la
vida humana en común, debemos inclinarnos
inclinarnos a pensar que
debe buscar la reivindicación
reivindicación del delincuente. Su justifica
justifica
pues, la pena como instrumento de personalización del
individuo. En el campo de visibilidad de este este pensamiento
pensamiento
se di
divi
visa
sa un obobje
jeti
tivo
vo de prev
preven
enci
ción
ón es espe
peci
cial
al;; pero
pero el
objetivo de prevención general no permanece ajeno, pues
no pue
puede ignognorarse
arse qu quee el cumpl
umplimimiient
ento de la pe penna
intimida por cuanto se tiene presente que las
con
co nmi
min
nacio
acion
nes legi
legisl
slat
ativ
ivas
as se cucump
mpllen.
en. De ahahíí la
impo
im port
rtan
anci
cia
a de la cadecadenana "Pun
"Punib
ibil
ilid
idad
ad-pu
-puni
nici
ción
ón-pe
-pena
na",
",
etapas en las que se realiza el Derecho Penal, estadios
que forman el Derecho Penal.
5. LA PU
PUNIBILIDAD, LA
LA PUNICIÓN, Y LA
LA PENA
Incluimos este punto en nuestro trabajo, porque nos
parec
par ece
e su
suma
mame
ment
nte
e im
impo
port
rtan
ante
te qu
que
e se didife
fere
renc
ncie
ien
n y se
delimiten los tres aspectos de la punibilidad, la punición y
la pena, ya que muchas veces se utilizan los tres términos
indistintamente cual si fueran sinónimos que identifican
un estadio diferente de la intervención delQuitaEstado
marcas de aguaen el
Wondershare
PDFelement
ejercicio de Jus Puniendi;
Puniendi; las
las e
eta
tapa
pas
s de
de esa esa func funcióión
n
punitiva se dan de la siguiente manera:
a) Determinando en la ley la sanción penal
279
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
(punibilidad);
b) Impo
ump
n odneie
iend
litndo
o oplla
arp
o pe
em
na
edal
ioredspo
sp
elontsrab
abl
lende
ibu d
ae
l la
ld
a eco
comi
missión
sentió
enncde
dia
e
encargado de tal función (juez ejecutor) (punición);
y
c) Ejecutando la pena por medio de los

establecimientos
establecimien tos penales (instancia ejecutiva).
Al enfocar el tema, nos permitimos hacerlo sobre la
base
base de la Pononen
enci
cia
a pres
presen
enta
tada
da po
porr Lu
Luis
is de Barre
arreda
da,,
eminen
eminente
te pro
profes
fesor
or de DeDerec
recho
ho Pena
enall de la Un
Unive
ivers
rsida
idadd
Autónoma Metropolitana
Metropolitana (UAM),
(UAM), en el Primer Congreso
del Derecho Penal Mexicano, celebrado en noviembre de
1981,
198 1, en el Insti
Institut
tuto
o de Invest
Investiga
igacio
ciones
nes Juríd
Jurídica
icas
s de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Autónomo de México (UNAM), al cual tuvimos los autores
de esta obra la oportunidad de asistir; compartimento con
tan distinguido maestro exquisitos platos de conocimiento.
5.1. LA P
PU
UNIBILIDAD
Es la co
conm
nmin
inac
ació
ión
n de priv
privac
ació
ión
n o re
rest
strricci
icción
ón de
bienes del autor del delito, formulada por el legislador
para la prevención general, y determinada
cualitativamente por la clase de bien tutelado y
cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataque a
éste. Es decir que la punibilidad es la abstracta
descripción de la pena que plasma como una amenaza de
PDFelement
prevención general, el legislador en la ley penal.
Los dos integrantes de la norma jurídica penal son

"el tipo" y "la punibilidad", en ese sentido la punibilidad
280
por ubicarse en el mundo normativo, tiene las mismas

caract
caracter
eríst
ística
icas
s del tipo:
tipo: es gener
general
al porque
porque se diri
dirige
ge a
todos losconcreto,
un caso individuos; es que
sino abstracta porque
a todos no se
los que refiere a
acontezcan
durante la vigencia de la norma; y es permanente, dado
que subsiste, se aplique o no, en tanto subsista la norma.
Par
ara
a otros
os,, el ti
tipo
po es la nor
norma pen
penal prprim
imar
aria
ia y la
punibilidad, la norma penal secundaria.
La punibilidad es conminación de retribución penal,

formulada por el legislador para la defensa de intereses
sociales determinados que se busca tutelar. La
punibi
puni bili
lidad
dad cons
consti
titu
tuye
ye la part
partic
icul
ular
arid
idad
ad es
esen
enci
cial
al de la
norma
nor ma jurídic
jurídico
o penal
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sustantiv
tiva.
a. Al amenaza
amenazarse rse con un
mall co
ma cond ndic
icio
iona
nado
do a la culp
culpab
ablele conc
concrreció
eción
n de un tipotipo
legal, se está formulando una norma jurídica, pues a final
de cuentas esta amenaza es lo que determina la existencia
de la prohibición o el mandato contenido en el tipo legal;
sin punibilidad los textos legales serían, tan sólo expresión
de deseos (buenos deseos en el mejor de los casos) del
legisl
legislado
adorr. Preci
Precisam
samenente,
te, es el car
caráct
ácter
er coactiv
coactivo o de la
punibilidad el que distingue a la norma jurídico-penal de
otra
otra clclas
ase
e de norm
normasas (mor
(moral
ales
es,, re
reli
ligi
gios
osas
as,, etc.
etc.);
); y su
característica de amenaza de retribución (no únicamente
de reparación), es la que permite distinguir a la norma
jurídica penal de otra
otra clase de normas
normas jurídicas.
La punibili
punibilidad
dad -se dijo- es previa
previa a la comisió
comisión
n del
delito
delito;; ni
ning
ngun
una
a co
cond
nduc
ucta
ta co
cons
nsti
titu
tuye
ye deli
delito
to sino
sino está está
prevista por un tipo legal al que seQuita marcas
asoc a unWondershare
deiagua a
PDFelement
determinada punibilidad (así lo establece el principio de la
lpunibilidad
egali
alidad enexiste
el acon
rtícuindependencia
lo 1º. del Cóal
di
dig
gdelito,
o Pena l).
debidoLa
a
que la punibilidad está en la norma, y allí permanece se
281
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
cometan
cometa n o no se com
comet
etan
an del
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itos.
s. Cuant
Cuantas
as veces
veces se ha
seña
señala
lado
do que
que la puni
punibi
bili
lida
dad
d es un una
a co
cons
nsec
ecue
uenc
ncia
ia de
dell
delito, y sin
está lejos de embargo
la verdad, dice
puesDelalacomisión
Barreda,detalunafirmación
delito no
lleva a los legisladores a reunirse y elaborar punibilidad
median
med iante
te el pro
proces
ceso o legisl
legislati
ativo,
vo, por el con
conten
tenido
ido -dice-
-dice-
parra que
pa que una
una cond ndu uct
ctaa pue
pueda ser co con
nsi
side
derrad
adaa co
como
mo
dellito, se requiere que la norma jurídico pen
de penal sea
fundamentadora del delito, y en ende, previa a éste (por el
Prin
Pr inci
cipi
pio
o de Legal
Legalididad
ad).
). Por otraotra part
parte
e -ano
-anotata De la
Barreda-
Barr eda- fre
frente
nte a la la afi
afirmaci
rmación
ón de que la punibilidad
punibilidad es
elem
elemen ento
to del
del de
deli
lito
to,, bast
bastar
aría
ía con
con pens
pensar
ar que
que aqaque
uell
lla
a
pertenece al mundo normativo y éste al mundo fáctico.
No podría un ente normativo ser elemento de un ente
fenoménico. Debiera ser claro también que los elementos
del delito surgen con el delito mismo, y si la punibilidad es
previa al delito es imposible que sea elemento del mismo.
De tal manera que para Luis De la Barreda Solórzano, la
punibilidad desde este punto de vista no es, ni puede ser
consecuencia del delito, ni elemento del mismo, lo cual
viene a ser una luz más para resolver el conflicto
planteado dentro de la teoría general del delito, sobre el
tema
tema de la "p "pun
unib
ibil
ilid
idad
ad",
", que
que se
segu
guim
imos
os pepens
nsan
ando
do es
cues
cu esti
tión
ón de pura
pura apapre
reci
ciac
ació
ión,
n, de
depe
pend
ndie
iend
ndo
o de
dell luga
lugarr
donde se ubique ésta para su estudio y el contenido que
se le asigne. Por ultimo dice Luis De la Barreda,
punibilidad, no es ni retribución, ni privación de un bien,
es tan sólo, una advertencia que lanza el legislador sin
saber, es obvio; a quién va a aplicarse. Pero a la vez se
convierte en consecuencia
consecuencia una vez que se ha realizado
Quita marcas deel
agua Wondershare
PDFelement
hecho.
5.2. LA PUNICIÓN
Es la fijación de la particular y concreta privación o
282
restricción de bienes al autor del delito, realizada por el

juez para reafirmar la prevención general y determinada
cuantitativamente
cuantitativamente por la magnitud de la culpabilidad.
La punición es la medida de punibilidad impuesta
por el juez a quien considere culpable de un delito, o, en
otros
otros términos,
términos, ees
s la imposició
imposiciónn judicial
judicial de una pena.
pena. Su
fund
fundam
amen
ento
to es just
justam
amen
ente
te,, la pu
puni
nibi
bili
lida
dad;
d; de
dent
ntro
ro del
del
intervalo más o menos amplio que establece el legislador
(mínimo o máximo de la pena), el Juez se ve precisado a
elegir, en cada caso concreto, un punto específico.
El fin de la pupunnición es el reforzamiento de la

prevención general, pues ésta se diluiría si no tuviera una
respaldo real.
real. La punibilidad
punibilidad no es suficiente
suficiente para
para lograr
una prevención general allí donde las normas son letra
muerta.
muer ta. Sin punición
punición,, esto es, si
sin
n la individuali
individualizació
zación n de
la punibilidad, las normas tienen una precaria
sustentación, pues aún cuando contienen conminaciones,
éstas no producen las consecuencias deseables si se sabe
que no serán actualizadas.
actualizadas. La punición
punición amplía el carácter
carácter
preventivo general del Derecho Penal. No hay
intimi
intimidac
dación
ión sin punic
punición
ión.. Ahora
Ahora bien,
bien, la intimid
intimidaci
ación
ón
puede lograrsarse, en el nivel judicial, imponiendo al
deli
de linc
ncue
uent
ntee los
los punt
puntos
os mámáxiximo
moss de la puni
punibi
bili
lidad
dad,, sin
sin
embargo, no cabe duda que tal proceder sería por
completo ilegítimo; se estaría instrumentalizando al sujeto
delincuente al imponerle castigos ejemplares sin atender
a las motivaciones
motivaciones de su conducta.
conducta. El tribunal,
tribunal, al dictar la
punición, (su fallo), ha de tomar en cuQuitaenmarcas oda lWondershare
ta detagua a
PDFelement
complejidad y densidad de la constelación fáctica que de
al
algu
guna
na
doma
acuerdo
acuer mane
nera
con ratainfl
es
estaincaptación
fluy
uyó
ó ción
capta en la
ha cond
co
denduc
nucta
ta del
normar
ormardesu
slu su
suje
jeto
to,
crite , .y En
criterio
rio. de
la atención a esas circunstancias radicaría que la punición
283
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
no se convirtiera
convirtiera en un
un castigo arbitrario: se es
estaría
taría ante
el principio de que la punición no puede rebasar la medida
de la culpabilidad
culpabilidad (ver art. 65 del Código P
Penal).
enal).
Consid
Cons ider
eram
amos
os que
que dedesd
sdee este
este punt
puntoo de vist
vistaa la
culpabilidad del sujeto activo tendrá que ser medida para
la graduación de la punición (sanción), de tal manera que
se conv
convie
iert
rte
e en una
una gagara
rant
ntía
ía para
para la impo
imposi
sici
ción
ón de la
pena. La dimensión
dimensión de la culpabilidad por el hecho,
hecho, por la
cond
co nduucta realaliz
izad
ada,
a, con
condu
duc
ce a que
que el su suje
jeto
to no sea
utilizado, al imponérsele una pena, para los fines de otros
(l
(la
a cons
conser
erva
vaci
ción
ón de
dell or
orde
denn indi
indisp
spen
ensa
sabl
ble
e par
paraa vi
vivi
virr en
comunidad)ad), sino que se le confirme su cal aliidad de
indi
indivi
vidu
duoo capa
capaz z de asu
asumi
mirr derecho
chos y obl bliigac
gacio
ione
nes
s
efectivame
amente. Este significado ideológico de la
culpabilidad permite refuncionalizar el sentido principal
de la punición
punición,, y citando
citando a Roxín
Roxín -dic
-dice
e De la Barreda-
Barreda- el
fin de prevención general de la punición sólo se puede
perseguir en el marco de la culpabilidad individual. Si se
va más allá y por tanto se hace expiar al autor por las
presun
pre suntas
tas tenden
tendencia
cias
s cri
crimin
minale
ales
s de otr
otros,
os, se atent
atenta a en
realidad contra la dignidad humana.
5.3. LA PENA
Es la real privación o restricción de bienes del autor

dell deli
de delito
to,, que
que llev
llevaa a cacabo
bo el órga
órgano
no judi
judici
cial
al para
para la
preven
pre venció
ciónn espec
especial
ial,, deter
determin
minada
ada en su máx
máximo
imo por la
culpabilidad y en su mínimo por la repersonalización.
repersonalización.
PDFelement
La pena
pena cons
consis
iste
te en la ejec
ejecuc
ució
ión
n de la pu
puni
nici
ción
ón
impuesta
impue
con
conce sta pro
cepto
pto eletribunal
remit
remitetrib
a unal ennteci
su
un acont
aco sentenci
sent
ecimieencia
nto ade
miento condenat
cond
or enatoria
orden
den oria.
. El
fáctic
fáctico.
o.
La facticidad de esta categoría indica que a diferencia de
284
la punición, en la que se individualiza una punibilidad, y,

porr tanto
po anto,, se dict
dicta
a una norm
orma indidivi
vidu
dual
aliizada
zada,, est
stá
á
co
connst
stit
itui
uida
privación dade po
por
unr bien.
el heLacho
chopena
de -dice
qu
quee De
el la
suje
sujeto
to sufr
sufra
Barreda- anouna
un a
es
efecto del delito, pues no opera entre ambos el principio
de causa-efecto; sin embargo la pena debe ser la
con
co nse
secu
cuen
enccia del
del de
dellito
ito y de la pu punnició
ición,
n, en sent
sentid
idoo
estricto.. De la Barreda, s
estricto sostiene
ostiene que el fundamento de la
pena es la punición, no podría serl serlo
o el delito
delito -dice- que es
un hecho; la punición, en cambio, es una norma
indi
indiv
vidu
idualaliz
izad
adaa (d
(dad
adaa en la sen enttencia
ncia),
), en la cual se
orde
or dena
na la pe pena
na;; si la puni
punici
ción
ón es una
una cons
constr
truc
ucció
ción
n de
dell
tribunal, a través de la pena se realiza esa construcción.
La pena, como la punición halla su legitimación en que el
sujeto que ha de sufrirla sea culpable de la comisión de un
delito. Aún cuando hubie biera ya una punición,ón, si se
descubre que el sujeto no es culpable, la pena no debe
ejecutarse. De allí la
la figura del
del indulto
indulto necesario
necesario..
En síntesis podemos decir que desde un punto de
vista muy estricto (strictu sensu),
sensu), el profesor Luis De la
Barr
Ba rred
edaa prop
propug
ugna
na abie
abiert
rtam
amen
ente
te porq
porque
ue se deli
delimi
mite
ten
n
perfectamente bien las tres fases en que se da la función
de castigar del Estado, con el objeto de establecer su
legitimación y los límites de la fuerza estatal para regular
la conducta humana a través del Derecho Penal.
6. CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS

Wondershare
En la doctrina del Derecho Penal se han presentado
una serie de clasificacio
acion
nes en cuanto a las penas,
tom
tomand
que andoo en con
consid
sider
se proponen, laeraci
ación
ón var
materia varios
ios asp
sobre aspect
ectos,
la que os, como
comoelelbien
recaen, fin
jurídico que privan o restringe
restringen,
n, el modo como se
285
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
impone
imponen,
n, su durac
duració
ión,
n, su imp
impor
orta
tanc
ncia
ia,, etc.
etc. La
Las s más
más
impo
import
rtan
ante
tes,
s, co
cons
nsid
ider
eram
amos
os,, so
son
n las
las qu
que e desc
descri
ribi
bimo
moss a
continuación:
6.1. ATENDIENDO AL FIN QUÉ SE PROPONEN
ALCANZAR
Atendiendo al fin que se proponen alcanzar,

Atendiendo alcanzar, las
penas pueden ser:
a) Intimidatorias. Son aqu

aqueellas
llas,, q
que
ue tien
ienen po
por
objeto la prevención individual, influyendo
directame
amente sobrebre el ánimo del delincuente
(primario regularmente), con el fin de que no vuelva
a de
deli
linq
nqui
uirr. A de
deci
cirr de Pu
Puig
ig P
Peñeña,
a, so
son
n las
las más
más
indicadas para los individuos aún no corrompidos,
en los que aún existe el resorte de la moralidad, que
es preciso reforzar con el miedo a la misma.
b) Correcionales o reformatorias. Son aquel

aquellas
las
que
qu e titien
eneen por
por objbje
eto la rehabil
abilit
itac
aciión,
ón, la
refor
reforma,
ma, la re reedu
educac
cación
ión del re
reo
o par
para
a que pueda
pueda
reincorporarse
reincorpor arse a la vida social como un ser útil a
ella, desintoxicado de todo tipo de manifestaciones
anttis
an iso
ocial
ciale
es; se didice
ce que
que tien
tiende
denn a ref efor
orma
marr el
cará
ca ráct
cter
er perv
perver
erti
tido
do de aque
aquell
llos
os dedeli
linc
ncue
uent
ntes
es
corr
co rromp
ompidoidos
s moralm
moralment
ente,
e, pero
pero aún co consi
nsider
derado
ados
s
como corregibles.
c) Eliminatorias. Son aquel
aquellas
las qu
que
e tienen
tienen por objeto
objeto
Wondershare
la eliminación del delincuente conQuita
sidmarcas
eradedagua
o PDFelement
incor
in corre
regib
gible
le y sumam
sumamenente
te peligro
peligroso
so.. Se ent
entieniende
de
que
sociesu eliminación
dad en considtiene
eracipor
ón objeto
a su separarlo
alto gradode dla
e
peligrosidad criminal, de tal manera que se puede
286
lograr imponiendo la pena capital para privarlo de la

existencia, o bien confinándolo de por vida en una
prisi
prisión
muy ón astion
cue través
trav
cuesti és
onablde
es la
ables cadena
cadena
desde
desde perpet
pero
nuest rpetua.
nuestro ua.ticul
partic
par Ambas
ular son
ar pun
punto
to
de vista.
6.2.
6.2. ATE
TEND
NDIE
IEND
NDOO A LA MATE
MATERI
RIA
A SOB
SOBRE LA QU
QUÉ
É
RECAEN Y AL BIEN JURÍDICO QUÉ PRIVAN O
RESTRINGEN
Atendiendo a la materia sobre la que recaen y al

Atendiendo
bien jurídico que privan o restringen, las penas pueden
ser:
6.2.1. La pena capital
Mal llamada también pen pena de muerte, ya que

realmente es una condena a muerte por lo que en
realidad, lo que priva del delincuente condenado a ella es
la vida; la pena
p ena capital o pena de muerte consiste pues, en
la elim
elimin
inac
ació
iónn físi
física
ca de
dell deli
delinc
ncue
uent
nte,
e, en aten
atenci
ción
ón a la
gravedad del delito cometido y a la peligrosidad criminal
del mismo; ha sido y actualmente es muy discutible en la
doct
do ctri
rina
na cien
cientí
tífi
fica
ca de
dell Dere
Derech
cho o Penal
enal,, ha da
dado
do lugar
lugar a
encend
enc endido
idoss deb
debate
atess entre
entre abolic
abolicion
ionist
istas
as que propug
propugnan
nan
por la abolición de la pena de muerte, y anti-abolicionistas
que propugnan porque se mantenga la imposición de la
misma, los argumentos más importantes de las dos tesis
en pugna son, según descripción que hace Puíg Peña, los
siguientes: PDFelement
Teoría abolicionista
Se ha dicho que principia realmente a perfilarse a
287
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
fine
fines
s del
del si
sigl
glo
o XV
XVIIIIII con
con la ob
obra
ra de
dell pena
penali
list
sta
a mila
milané
nés
s
Cesa
Ce sarr Be
Becc
ccar
aria
ia ( Dei
Dei delitti e delle pene,
pene, apar
aparececid
ida
a en
1764), quien
en la pe
pen
na desostenía
mue la ,ausencia
muerte
te, y la escde
scas
asa
aefectos
trasc intimidativos
ascende
en denc
ncia
ia del
del
espectáculo de la ejecución pública, así mismo Voltaire, se
manifestó contra la pena capital con su forma frase "Un " Un
pend
penduu N'es
N'estt Bon a RiRien
en"" (U(Un
n aho
ahorc
rcad
adoo n
noo val
vale
e ppar
araa
nada); los argumentos esgrimidos a favor de esta teoría
son principalmente los que a continuación describimos:
describimos:
a) Desde el punto de vista moral
1º. La pen
pena de m
muuerte es un
un act
acto imp
impío, po
porr cua
cuanto la
justicia humana, al imponerla, se arroga
atribuciones y pronuncia juicios que están
reservados a la omnipotencia divina.
2º. La pena de muerte es un acto contrario a los

princi
principio
pios
s de la so
socia
cializ
lizaci
ación
ón hu
human
mana,
a, por cuant
cuanto
o
rompe definitivamente
definitivamente el lazo de solidaridad que nos
une con los demás hombres.
3º..
3º La p
pe
ena de
de mue
muerte atac
ataca
a la iin
nviol
violab
abiilida
lidad
d de la
la vida
vida
humana. El derecho a la vida -dice Manuel
Carneval
Carn evale,
e, cit
citado
ado por Puig
Puig Peña-
Peña- es una conqui
conquista
sta
de la edad moderna; el Estado no puede privar de
derechos que él no ha concedido y la vida es un
derecho que no lo concede el Estado, sino la
naturaleza.
PDFelement
4º. La pena de muerte va en contra de la conciencia
co
colec
lectiv
por eltiva,
a, com
como
verdugo.o dem
demue
uestr
stra
a el despre
desprecio
cio un
unive
ivers
rsal
al
288
b) Desde el punto de vista jurídico
1º. La general,
en pena de pues
muertni
e cen
arelos
ce países
de ef
efiicque
ac
aciia la
intsuprimen
imidativa
aume
au ment
ntan
an lo
los
s deli
delito
tos,
s, ni en los
los que
que la co cons
nser
erva
vann
disminuyen.
2º. Particularmente en relación con ciertos

delincuentes, carece de toda eficacia la pena capital.
Tal es el caso de los asesinos caracterizados por su
insensibilidad, y los delincuentes profesionales, para
quienes la pena de muerte no constituye más que un
riesgo profesional que no les espan panta, y a los
apasionados o fanáticos que delinquen por móviles
políticos o sociales (Cuello Calón).
3º..
3º El espe
espectctác
ácul
uloo de la eje
ejecu
cuci
ción
ón,, e
en
n vez
vez de prod
produc
ucir
ir en
en
las masas una impresión de escarmiento, produce
un Estado desmoralizador, pues en ocasiones sirve
para
pa ra la exexal
alta
taci
ción
ón de
dell crim
crimin
inal
al que,
que, con
con algu
alguna
na
frecuencia, sube orgulloso al cadalso, todo lo cual
ocas
asiiona el contagio por la imitación. Es de
remarcar, se añade, de gran número de condenados
a mumuererte
te había
bía prpre
esen
senci
ciad
adoo anante
tes
s ejejecu
cuci
cion
onees
capitales.
4º. Su aplicación, en escasa proporciónión, viene, como

dice Ferri
Ferri,, a actuar de espanta
espantapájar
pájaros.
os. El criminal
criminal
cuenta ya con poder eludir la acción de la policía,
con la benignidad del Jurado y, sobre todo, con la
aplicac
aplicación
ión de indult
indulto.
o. La probab
probabili
ilidad
dad de llegar
llegar PDFelement
a
las manos del verdugo, dice un autor comentando
irónicamente
vale este argumento,
la pena privarse es tan escasa
de la satisfacción quepor
obtenida no
el delito.
289
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
5º..
5º La p
pe
ena de mue
muerte es
es irr
irrepa
parrable
able;; toda
todas
s la
las
s demá
demás
s
penas,
una
un dice,
a repa
repara
raciaún
ción las ca
ón en más
so duras
caso de er
erroy rseveras,
ror ju
judi
dicial,,permiten
cial pe
pero
ro la
pena de muerte, no.
6º. La pena de muerte carece de divisibilidad y

prop
propor
orci
cion
onal
alid
idad
ad,, co
cond
ndic
icio
ione
nes
s son
son las
las cu
cual
ales
es no
pued
pu edee darse
darse una pena
pena justa.
justa. La pena
pena de muert
muerte, e,
efect
ectivam
ivame ente, no es pro propo
porrcion
cional
al al dedeli
litto, es
siempre un mal igual, ya que no se puede morir más
o menos, sino que se muere; falta, pues, la
pro
propor
porcion
cional
alid
idad
ad,, que
que es uno de los los req
equ uisi
isitos
fundamentales de la justicia de las penas.
7º. La pena de muerte no es correccional, lo cual

constituye
constituy e el fin primar
primario
io de la pena. Se ha ha alegado
en contra que el número proporcional de los
condenados a muerte que se arrepienten es mucho
mayor que el de los condenados a cualquier otra
pena. A este respect
respectoo Puig PPeña,
eña, cita
cita el caso de un
deli
de linc
ncue
uent
nte
e llam
llamad
ado
o Mate
Mateoo Mu
Muffff,, que
que habie
abiend
ndoo
asesinado con fin de robo a cuatro personas, se negó
a firmar la petición de indulto por por espíritu de
arre
arrepe
pent
ntim
imie
ient
nto;
o; "Si
"Si yo tutuvi
vier
era
a mil vidas
vidas,, dijo
dijo,,
debe
de berí
ría
a da
darl
rlas
as to
toda
dass par
paras
as expi
expiar
ar mimis
s crím
crímenenes
es";
";
también cita el caso del célebre Emonet, que antes
de ser guillotinado dijo: "Lo que me sucede es muy
es triste, pero lo tengo bien merecido .
PDFelement
Teoría antiabolicionista
Se dice que muchos siglos transcurrieron sin que se
290
pusier
pusieraa en te
tela
la de juic
juicio
io la le
legi
giti
timi
mida
dad
d de la pe
pena
na de
muert
mue rte,
e, y ello -dice
-dice Pui
Puigg Pe
Peña-
ña- se debió
debió a la autori
autoridad
dad
casi dogmática
su famoso símildedel
Santo Tomásenfermo
miembro de Aquino,
quequien formuló
es necesario
amputar para
para la conservación
conservación de la vida. Los argumentos
argumentos
a favor de esta teoría son principalmente los siguientes:
1º..
1º De la
la mism
misma am man
aner
era
a qu
que
euunn par
parti
ticu
cula
larr ttie
iene
ne dere
derech
cho
o
a quitar la vida a un agresor injusto para
defe
de fend
nder
erse
se,, así
así mi
mism
smo
o co
como
mo paparra dedefefend
nder
er a un
terc
tercer
ero
o (la
(la legi
legiti
tima
ma de
defe
fens
nsaa para
para nues
nuestr tro
o Có
Códi
digo
go
Penal), el Estado debe tener también el derecho de
quitar la vida a aquél que ataca al Estado mismo y a
sus miembros respecto de los que tiene una
obligación
obliga ción de defensa (Tesis
(Tesis de P. Montes).
2º..
2º Es un
un pr
proc
oced
edim
imie
ient
nto
o ex
exce
cele
lent
ntee y ún
únic
ico
o de sel
selec
ecci
ción
ón
que asegura perpetuamente a la sociedad contra el
condenado y un saludable mejoramiento de la raza;
ésta es la tesis de Garófalo, a quien Ferri constesta
dic
diciendo queque, efectivamente, es un magnifico
proc
pr oced
edim
imie
ient
nto
o de sele
selecc
cció
ión,
n, pero
pero para
para que
que surt
surtaa
todo
todoss sus efect
fecto
os serí
erían pre preci
cisa
sass y ver
verda
dade
derras
heca
he cato
tomb
mbeses de cricrimi
mina
nale
les,
s, lo cual
cual repu
repugn
gnaa al
común sentido de los pueblos civilizados.
3º..
3º Ah
Ahor
orra
ra a la soci
socied
edad
ad el
el man
mante
teni
nimi
mien
ento
to de
de un
un s
ser
er qu
que
e
le es
es een
nemigo, p pu
ues hoy gasta el
el Es
Estado
considerables cantidades en la alimentación, vestido
y alojamiento de estos criminales. Realmente este
PDFelement
argumento no puede sostenerse, pues, como dice un
au
auto
torr, ano
frente es co
corr
rrec
lo sagradoecto
to derecho
del al
aleg
egar
ar arazo
rala
zone
ness econ
vida. económ
ómic
icas
as
4º. Es, en definitiva, una justa retribución para los
291
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
delito
delitos
s co
con
ntra la vida
vida.. Lo
Los
s qu
quee es
esgr
griime
men
n este
ste
argumento ponen de manifiesto las famosas
pala
pa
prolabr
pbras
osas
iciode
nes Al
Alfo
dfon
enso
aboKar
Ka
licrió
r n que
qudee con
co
lante
test
pstab
enaba
a a ca
apilas
la
tasl
diciendo: "que empiecen por supri primirla los
asesinos".
5º..
5º Final
alme
ment
nte
e, y de
dessde un
un pu
punnto de vi
vista
sta se
sent
ntim
imen
enttal,
al,
también se sostienen la tesis afirmativa pensando,
como algunos tratadistas que, en definitiva, la pena
de muer
muerte
te es me
menonos
s crue
cruell que
que la
lass priv
privat
ativ
ivas
as de
libertad con que suele ser sustituida. A este
respecto se cita la famosa pena de ergástulo italiano
que Manzini denominó "tumba de los hombre vivos".
La teoría ecléctica
Frente a las dos posiciones radicalmente adversas,

ha surgido una postura intermedia, que sostiene que la
pena de muerte no debe aplicarse en tiempos de
norrmali
no malidadad,
d, per
pero sí en ci cirrcun
cunst
stan
anc
cia
ias
s ex
exttremas
emas de
desc
descomompoposi
sici
ción
ón sosoci
cial
al,, por
por cu
cuananto
to la pena
pena capi
capita
tall (e
(en
n
estos casos), constituye un acto de legítima defensa por
parrte del pode
pa derr públbliico: por cuanto que que sin ella se
mult
mu ltip
ipli
lica
carrían
ían los cr crím
ímenene
es fero
eroces,
es, se lleg
llegar
aría
ía a la
desorganización política y social de algunos pueblos, y en
definitiva, iría cada vez más en aumento el número de
malhechores con el gran peligro para la sociedad que ello Wondershare
represen
representa.
ta. Se propo
propone
ne para su aplic
aplicación
ación la exi
existen
stencia cia PDFelement
de presupuestos indispensables, como los siguientes:
1º. Qué só
1º. sóllo ha de
de apli
aplica
carrse c
cua
uan
ndo se
se trat
trate
e de de
delit
litos
gravísimos.
292
2º..
2º Que
Que e
exi
xist
sta
a una
una pr
prue
ueba
ba plen
plena
a y h
hum
uman
anam
amen
ente
te ci
cier
erta
ta
de la culpabilidad del condenado.
condenado.
3º. Qué se ej
eje
ecute del
del mod
modo que
que hag
haga su
suffrir me
men
nos al
penado.
4º. Qué no se aplique en presencia del pueblo, para

evitar que
que se excite la crueldad de las almas.
Carr
Ca rrar
ara
a dijo
dijo al resp
respec
ecto
to que
que la pu
publ
blic
icid
idad
ad debí
debía
a
substituirse por la notoriedad.
De lalas
s te
tesi
sis
s expu
pueest
sta
as, sobre
bre la pe pena
na cap apiital,
al, y
analizando la legislación penal nuestra, con base en la
actu
ac tual
al co
cons
nsti
titu
tuci
ción
ón po
polí
líti
tica
ca,, pode
podemomos s in
infe
feri
rirr ququee en
Guat
Gu atem
emalala
a se ha adopt doptadadoo al respectpectoo una posi posici
cióón
intermedia (ecléctica), toda vez que la pena de muerte en
nue
nu est
strro país
aís tien
iene un car arác
ácte
terr extraor
aordi
dinnar
ariio, está
stá
legislada para pocas figuras delictivas y para su ejecución
deben llenarse y atenderse los presupuestos
imprescindibles del artículo 43 del Código Penal, aparte
de ellos el artículo 18 constitucional establece la
posibilidad de que ésta pueda suprimirse en atención a la
política criminal del Estado en un momento determinado,
lo cual formalmente resulta ser un notable avance hacia la
teoría abo bollicionista, (en relación a la constitución
abroga
abr ogada)
da).. La pena
pena de muerte
muerte aboabolid
lida
a en 1949 po porr Ley
Fundamental (artículo 102) resulta ya rechazable porque
contradice la idea de la resocialización y el principio de Wondershare
culp
culpab
abil
ilid
idad.
ad. Si un delit
delito
o nu
nunc
ncaa pued
puedee acha
achaca cars rse PDFelement
e de
modo absoluto a la culpabilidad del autor porque siempre
intervienen
medi
me dio
o so
soci como
cial, la codeterminantes
al, aplic
plicac
ació
ión por efactores
n por l Es
Estadosituados
tado de la en
penel
pen a
capital, que destruye la vida en modo absoluto, sobrepasa
293
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
siempre el grado de culpabilidad del autor, a la vez que

excluye por completo el fin de resocialización. (véase el
art. 4.1.2 Pacto de San José)
6.2.2. La pena privativa de libertad
Consiste en la pena d
Consiste de
e "pri
"prisión
sión"" o de "arrest
"arresto"
o" que
priva al reo de su libertad de movimiento, es decir limita o
restr
estriinge el dederrecho
cho de loco
locomo
mocición
ón y momovi
vili
lida
dadd del
del
cond
co nden
enado
ado,, obli
obligá
gánd
ndol
olo
o a perm
permananec
ecer
er en una
una cárc
cárcel
el,,
centro penitenciario (granja penal), o centro de detención,
por un tiempo
tiempo determ
determina
inado
do.. Cient
Científi
íficam
cament
ente,
e, técn
técnica
ica y
moralmente ejecutada la pena privativa de libertad, debe
influir positivamente en el condenado a fin de retribuir la
comisión del delito ya ante todo rehabilitarlo, reeducarlo y
reformarlo para su nuevo encuentro con la sociedad, de lo
cont
co ntra
rari
rio
o la cá
cárc
rcel
el pued
puedee conv
conver
erti
tirs
rsee en el cecent
ntro
ro de
perversión y los reos en peligrosos criminales, lo cual es
totalmente contrario a los fines de la ejecución de la pena
en el moderno Derecho Penitenciario.
6.2.3. La pena restrictiva de libertad

Son aquellas que limitan o restringen la libertad del
condenado al destinarle un específico lugar de residencia,
es decir que obligan y limitan al condenado a residir en un
deter
determin
minado
ado lugar
lugar,, tal es el cas
caso
o de la "detenc
"detención
ión".
". (El
destierro y el confinamiento también son restrictivas de Wondershare
libertad).
6.2.4. La pena restrictiva de derechos

Son aq
aqu
uellas que restringen o limitan ciertos
294
derechos individuales, civiles o políticos contemplados en

la ley, tal es el caso de las inhabilitaciones o suspensiones
a 59.
y que se refiere el Código Penal en sus artículos 56, 57, 58
6.2.5. La pena pecuniaria
Son penas de tipo patrimonial que recaen sobre la

fortuna del condenado, tal es el caso de la multa (pago de
una determinada cantidad de dinero), y el comiso (pérdida
a fa
favo
vorr del Est
sta
ado de los obj
objet
eto
os o instr
nstrum
umen
enttos de
dell
delito), así como la confiscación de bienes que consiste en
la pérdida del patrimonio o parte del mismo a favor del
Estado (físico). Al respecto ver artículos: 52 (multa), y 60
(comiso), del Código Penal.
6.2.6. Penas infamantes y penas aflictivas
Las penas infamantes privan o lesionan el honor y la

dign
dignid
idad
ad del
del cond
conden
enad
ado,
o, te
tení
nían
an poporr obje
objeto
to hu
humimill
llar
ar al
con
co nde
dennado
ado, tal es el ca
caso
so de la pi pico
cotta (pos
(postte don
donde
exhibían la cabeza de los reos), y la obligación de vestir de
determinada manera.
Las penas aflictivas son penas de tipo corporal que

pretendían causar o sufrimiento físico al condenado sin
privarlo de la vida, tal es el caso de los azotes y las
cadenas (llamadas aflictivas delebles porque no dejaban
huella permanente en el cuerpo), la mutilación y la marca Wondershare
con hierro candente (llamadas aflictivas indelebles porque
dejaban señales permanentes en el cuerpo de quien la
hab
había
haníadesaparecido
sufr
sufrido
ido).
). Af
Afor
ortu
detunad
nadame
las amente
nte este
este penales
legislaciones tipo de modernas
penas
penas ya
de las países cultos, y tan sólo han quedado como un
295
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
recuerdo histórico en la evolución de las ideas penales.
6.3.
6.3. ATEND
TENDIE
IEND
NDO
O A SU MAG
MAGNI
NITU
TUD
D
Atendiendo
Atendiendo a su magnitud, las penas pueden ser:
ser:
a) Penas fijas o rígidas. Son aqu

aquelella
las
s que
que se
encuentran
encuentr an muy bien
b ien determinadas en forma precisa
e invariable en la ley penal, de tal manera que el
juzgador no tiene ninguna posibilidad legal de
graduarlas en atención al delito o a la ley.
ley. El Código
Penal anterior en nuestro país (de 1936), contenía
este tipo de penas.
b) Pen
enas
as va
vari
riab
able
les,
s, flex
flexib
ible
less o divi
divisi
sibl
bles
es.. Son
aquellas que se encuentran determinadas en la ley
penal, dentro de un máximo y un mínimo, de tal
manera que deben ser graduadas por el juzgador en
el mome
momen nto de emit itir
ir el fallo
allo ate
atend
ndiiendo
endo a las
circ
circun
unst
stan
anci
cias
as qu
quee in
infl
fluy
uyer
eron
on en la co comi
misi
sión
ón del
del
deli
de lito
to y a la pers erson
onalaliida
dad
d del del
delincu
incueente
nte (v
(ve
er
artículo 65 del Código Penal). Este tipo tipo de pena
penass es
el que presenta act actualmente el Código Penal
guatem
gua temalt
alteco
eco,, obligan
obligandodo prá
prácti
cticam
cament
entee al Jue
Juezz al
estudio técnico científico del proceso y del preso a
fin de graduar la pena de la manera más justa y
precisa en atención a la culpabilidad y a la
personalidad del penado; sin embargo y a pesar de
existir este tipo de penas, muchas veces se ha hecho Wondershare
caso omiso del fin de las mismas y de man ane era
arbitraria, injusta e ilegalmente se han
pr
pre
eposi
impo
im de
dete
ter
rón
sici mina
minado
ción dola
de s"pat
las"pmism
atrrsmas
mi ones"
nes"
, loo cu
as, "t
"tar
arif
cual
al ifas
aas"
" das
toda
to par
pa
s rluce
a ces
lu la
s
resulta ser un absurdo jurídico, que atenta contra
296
los principios elementales de la imposición de las

penas en
en el Derecho
Derecho P
Penal
enal modern
moderno.
o. Recorde
Recordemos
mos
que en el campo penal, cada caso es singular, y así
debe apreciarse.
c) La pen
pena mix ixtta. Se llallama así
así a la a ap
plicación
combinada de dos clases
clases de penas, "pena de prisión
y pena de multa" por ejemplo, tal y como lo presenta
la le
legi
gisl
slac
ació
ión
n pe pena
nall gu
guat
atem
emal
alte
teca
ca par
para much
muchos
os
delitos (calumnia, trata de personas, estafa, daños,
tráfico ilegal de fármacos, drogas o estupefacientes,
etc.), sistema éste que ha sido drásticamente
criticado en la doctrina, y que nosotros no
compartimos para aplicarlo a la sociedad
guatemalteca, porque habiéndose cumplido la pena
de prisión impuesta, si el condenado no puede hacer
efectiva la pena de multa (que generalmente así es),
ésta se convierte en pena de prisión nuevamente, lo
cual deviene ser contrario a los fines fundamentales
de la pena
pena (la
(la retr
retrib
ibuc
ució
ión,
n, la reha
rehabi
bili
lita
taci
ción
ón y la
prevención), porque se está castigando dos veces el
mism
mi smoo hech
hechoo deli
delict
ctiv
ivo,
o, y más
más aúaún
n en soci
socied
edad
ades
es
económicamente
económicament e pobres como la nuestra.
6.4.
6.4. ATE
TEND
NDIE
IEND
NDO
O A SU IMPO
IMPOR
RTAN
ANCI
CIA
A Y AL MODO
MODO
DE IMPONERLAS
Atendiendo a su importancia
Atendiendo y al modo de
imponerlas, las penas pueden ser:
PDFelement
a) Pen
enas
as princ
principa
ipales
les.. Son aquellas que gozan de
auto
autono
nomí
mía
a en su impo
imposi
sici
ción
ón,, de tal
tal ma
mane
nera
ra que
que
pu
pue
ed
imp oseinción
impdoeneortsrea suolaost,rasp, repor
scrindie
po di
cuean
ndtoo d
ant tieeneln
a
independencia propia.
297
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
b) Penas
enas acceso
accesoria
rias.
s. Son a
aq
quellas q
qu
ue po
por el
el
contrario de las anteriores no gozan de autonomía
en su imposición, y para imponerlas necesariamente
debe
de benn an
aneexars
xarse
e a un
una
a prin
princi
cipa
pal,
l, es deci
decirr qu
que
e su
apli
ap lica
caci
ción
ón de
depe
pend
nde
e de que
que se impo
impongngaa un
unaa pena
pena
prin
princi
cipa
pal,
l, de lo cont
contra
rari
rio
o por
por sí so
sola
las
s no pued
pueden
en
imponerse.
7. CLASIFICACIÓN LEGAL DE LAS PENAS
De acuerdo con la actual legislación penal

guatemalteca (Artículos: del 41 al 61 del Código Penal),
las
las pena
penas s se divid
dividen
en en princi
principal
pales
es y acce
acceso
soririas
as.. SonSon
penas principales:
principales: la de muerte (pena capitcapital),
al), la prisión,
la de arre
arreststo,
o, y la de mult
multa;
a; son pena
penas s acce
accesosori
rias
as:: la
inha
in habi
bili
lita
taci
ción
ón abso
absolu
luta
ta,, la in
inha
habi
bili
lita
taci
ción
ón espe
especicial
al;; el
comiso y pérdida de los objetos o instrumentos del delito;
la expulsión de extranjeros del territorio nacional; el pago
de costas y gastos procesarles, la publicación de
sentencias, y todas aquellas que otras leyes señalen.
7.1.
7.1. PENA
PENAS
S PRIN
PRINCI
CIP
PALES
ALES
7.1.1. La pena de muerte
Tiene carácter extraordinario en nuestro país, y sólo

se aplicará en los casos expresamente consignados en la
ley, es decir sólo a delitos señalados por la ley cometidos
PDFelement
en las circunstancias expresadas por la misma y después
de agotado
agotadoss todos lo
los
s recurs
recursos
os legales
legales.. Sin em
embar
bargo go la
pena de muerte
político, cuando no
la podrá imponerse
condena se fundepor
en delitos de orden
presunciones, a
las mujeres, a varones mayores de sesenta años, y a las
298
personas cuya extradición haya sido concedida bajo esa

condición, en esos casos siempre que la pena de muerte
sea convertida en prisión, se aplicará ésta en su límite
máx
má xim
imo
o de ci cin
ncuen
uenta añ años
os.. Lo
Loss del
delitos
itos que
que tien
tiene
en
señalad
adaa la pena cap apiital como sanción en nuestra
legi
legisl
slac
ació
iónn pen
penal so
son:
n: el par
parrici
ricidi
dio,
o, el ases
asesin
inat
ato,
o, la
violación calificada, el plagio o secuestro, y el magnicidio,
contemplados en los artículos: 131, 132, 132bis 175, 201 y
383 del Código
Código Penal
Penal.. Así como
como el cascaso
o de muerte
muerte en la
ley contra la narcoactividad.
7.1.2. La pena de prisión
Consiste en la privación de la libertad personal, y su

dura
du raci
ción
ón en nues
nuestr
tro
o paí
país pued
puede e ser de un me mess hast
hasta
a
cincue
cin cuenta
nta años;
años; est
está
á desti
destinad
nada a espec
especial
ialmen
mentete para
para los
delitos o crímenes y es sin duda la más importante dentro
de nuestr
nuestro
o sist
sistema
ema punit
punitivo
ivo.. En Guatem
Guatemala
ala el sist
sistema
ema
original de prisiones o penitenciarias, ha sido suplantado
por un sistema de granjas penales de rehabilitación para
el reo, sin que hasta la fecha se vean frutos plausibles de
los
los cambi
ambioos esp
speerado
ados en cu cuan
anto
to a la reeducducació
ación
n y
reforma del delincuente, ya que las penas privativas de
libe
libert
rtad
ad ejec
ejecut
utad
adas
as en esesto
toss cent
centro
ros
s pena
penaleles
s no han
han
logrado resolver los graves problemas desde el punto de
vista patológico y social que presentan muchos
dellincu
de incueent
nte
es, pru
prueba de ell llo
o es el elelev
evad
adoo índi
índicce de
reincidencia y habitualidad en muchos delincuentes que
cumplen su condena, se reintegran a la sociedad, vuelven
PDFelement
a delinquir y regresan de nuevo al penal.
7.1.3. La pena de arresto

Consiste también en la privación de libertad
299
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
personal y su duración se extiende de uno o sesenta días,

y está destinada especialmente para las faltas o
contravenciones que son infracciones leves a la ley penal
del Estado
Estado.. Nuestr
Nuestraa legisl
legislaci
ación
ón estable
establece
ce que éstas
éstas se
ejecutarán en lugares distintos a los destinado ados al
cump
cu mpli
limi
mien
ento
to de la pepena
na de pr pris
isió
ión,
n, si
sin
n embar
mbargogo por
por
razon
azonees de espacspaciio físi
físic
co, caren
arenccia de ininst
stiitu
tuc
cione
ioness
prev
previs
isttas en la ley
ley y el ele leva
vado
do númúmer
ero
o de peperrson
sonas
suje
sujeta
tass o pr
proc
oces
eso
o y su
suje
jeto
tos
s resp
respon
onsa
sabl
bles
es de falt
faltas
as,, lo
los
s
lugares resultan siendo los mismos.
7.1.4. La pena de multa
Es una pena pecuniaria consistente en el pago de

una cantidad de dinero que deberá fijar el Juez dentro de
los
los lí
lími
mite
tes
s señal
eñalad
ados
os po
porr cada
ada de
delilito
to,, y cu
cuan
ando
do no se
encu
en cuen
entr
tra
a es
esti
tipu
pula
lada
da,, la Le
Ley
y de
dell Orga
Organinism
smo
o Judi
Judici
cial
al
establece que debe fijarse dentro de un mínimo de cinco
quetzales y un máximo de cien quetzales. (art. 186)
La pena de multa, tiene una importancia cada vez

mayor dentro del derecho penal moderno, especialmente
porque sigue ganando terreno en cuanto a su disputa con
las penas cortas de prisión, señalándose en la doctrina
que aunque causa aflicción (por su erogación económica)
no degrada, no deshonra, no segrega al penado de su
núcleo social y constituye una fuente de ingreso para el
Esta
Es tado
do;; sin
sin embar
embargo
go ha sido
sido co
cons
nsta
tant
ntem
emen
ente
te cr
crit
itic
icad
ada
a
diciendo que para el rico representa la impunidad y para
PDFelement
el pobre un cruento sacrificio, en ese sentido para Rossi,
esta pena debería estar reservada para las personas que
g ocen de cpenales
legislaciones ierto gren
ado de forpara
el mundo tuna;contrarrestar
las distintalos
expu
ex pues
esto
to han
han esta
establ
blec
ecid
ido
o cu
cuan
antí
tías
as pr
prop
opor
orci
cion
onal
ales
es de
300
acuerdo a la capacidad económica del penado; en nuestro

país el artículo 53 del Código Penal establece que
"la multa tiene carácter personal y será determinada

de acuerdo
acuerdo con la
la capaci
capacidad
dad económi
económica
ca del reo:
reo: su
salario, su sueldo o su renta que perciba; su aptitud
para el trabajo, o capacidad de producción, cargas
famili
fam iliare
ares
s debid
debidame
amentnte
e com
compro
probad
badas
as y las dem
demás
ás
circunstancias que indiquen su solvencia
económica",
no obstante
obstante co
conlle
nlleva
va el problema
problema de que
que la desigua
desigualdad
ldad
en cuanto no obstante económica, no siempre es
apreciada conforme a parámetros consistentes.
consistentes.
7.2.
7.2. PE
PENA
NAS
S ACC
ACCESOR
ORIA
IAS
S
7.2.1. La inhabilitación absoluta
Segú
egún nuest
uestrra legi
legis
sla
laci
ció
ón pena
penall cons
consis
istte en la
pérdida o suspensión de los derechos políticos; la pérdida
del empleo o cargo público que el penado ejercía, aunque
provinieren de elección popular; incapacidad para obtener
cargos, empleos y comisiones públicos; la privación del
derecho de elegir y ser electo; y la incapacidad de ejercer
la patria potestad y de ser tutor o protutor.
7.2.2. La inhabilitación especial Quita marcas de agua Wondershare
PDFelement
Que consiste en la imposición de alguna o algunas

de
o blas
ieninhabilitaciones
en la prohibicabsolutas
ión de edescritas
ión jercer unanteriormente;
a profesión o
activi
actividad,
dad, cuyo
cuyo ejerc
ejercici
icio
o de
depen
pende
de de una aut
autor
oriza
izació
ción,
n,
301
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
li
lice
cenc
ncia
ia o habihabili
lita
taci
ción
ón;; es
esta
ta pr
proh
ohib
ibic
ició
ión
n se refi
refier
ere
e
espe
es peci
cial
alme
ment
nte
e a cuan
cuandodo el deli
delito
to se hu
hubi
bier
eree come
cometi
tido
do
abusand
abusandoo del
del ej
ejer
erci
cici
cio
o prof
profes
esio
iona
nall o bien
bien infr
infrin
ingi
gien
endo
do
deberes propios de la actividad a que se dedica el sujeto.
7.2.3. La ssu
uspensión de
de de
derechos p
po
olíticos
Al imponerse la pena de prisión, automáticamente

automáticamente
conl
conlle
leva
va la suspe
spensi
sióón de los
los derech
echos polí
políti
tico
cos
s de
dell
cond
conden
enad
adoo po
porr el ti
tiem
empo
po qu
quee dure
dure la co
cond
nden
ena,
a, aún
aún y
cuando sea conmutada.
7.2.4. El comiso
Consiste en la pérdida, a favor del Estado de los

objetos que provengan de un delito o falta, a no ser que
ésto
éstoss pe
pert
rten
enezezca
can
n a un terctercer
ero
o qu
quee no teng
tengaa ni
ning
ngun
unaa
responsab
resp onsabilidad
ilidad penal
penal en el el hech
hechoo delictivo
delictivo.. Cuando
Cuando los
obje
ob jettos ref
efer
erid
idos
os -d
-dic
ice
e la ley ley pe
pena
nal-
l- fuer
ere
en de uso
prohibido o no sean de lícito comercio, se decretará el
comiso aún y cuando no llegue a declararse la existencia
dell deli
de delito
to o la culculpab
pabililid
idad
ad del sindi
sindica
cato
to.. Lo
Loss obje
objeto
tos
s
deco
decomi
misa
sado
dos
incrementars los
defondos
lí
líci
cito
toprivativos
come
comercrcio
iodelse
será
rán
n vend
vendid
Organismoidos
os pa
para
ra
Judicial.
7.2.5. La publicación de sentencias
Se impondrá como accesoria a la principal,

exclusivamente en los delitos contra el honor (calumnia,
injuria o difamación), y solamente cuando fuere solicitado
PDFelement
por el ofendido o sus herederos, siempre y cuando el Juez
considere que la publicidad contribuirá a reparar el daño
moral causa
causado
do por el delito
delito.. La publ
publicaci
icación
ón se or
ordenar
denaráá
en la sentencia y se hará a costa del penado y en su
defecto de los solicitantes, en uno o dos periódicos de los
302
de mayor
mayor cir
circu
cula
laci
ción
ón en el país.
país. Sin
Sin em
emba
barg
rgo
o la ley
establece que en ningún caso podrá ordenarse la
public
publicac
ació
ión
n cuan
cuando
do se af
afec
ecta
ta inte
intere
rese
ses
s de meno
menore
res
s o
terceras personas.
7.2.6. La exp
expulsión de e
ex
xtranjeros del territorio
nacional
En cuant
anto esta
sta pe
penna acce
accesosorria el Cód
ódig
igo
o Penal
solamente se limita a mencionarla, sin embargo
entendemos que obvi bviamente sólo se aplicar ará
á a los
extranjeros y deberá ejecutarse una vez cumplida la pena
principal (prisión, arresto o multa).
7.3. LA CONMUTA
No es prec
precis
isam
amen
ente
te un
unaa pe
pena
na,, si
sino
no más
más bien
bien un
beneficio que se otorga al condenado, por medio de la
cual la pena de prisión cuando ésta no exceda de cinco
años, y la pena de arresto en todos los casos, se puede
trocar por pena de multa.
multa. Esta conmu
conmutata se regulará
regulará entre
entre
un mínimo de cinco quetzale ales y un máximo de cien
quet
quetzales
zales po
del hecho porr cada día,
antijurídicodía,
y a atendiend
atendiendo o a laseconómicas
las condiciones cir
circuns
cunstanci
tancias
as
del
pena
penadodo;; sin
sin emba
embargrgo
o esta
establ
blec
ecee la le
ley
y pe
pena
nal,
l, no podr
podrá
á
otorgarse la conmuta; a los reincidentes y delincuentes
habi
habittuale
ales; a los
los con
onde
dena
nado
doss po
porr hurto y robo bo;; a los
peligrosos social ale
es a juicio del Juez; cuando así así lo
prescriban otras leyes y en los delitos tributarios.
PDFelement
A pesar de que la conmuta
conmuta debe entenderse
entenderse como un
beneficio para el condenado, según lo establece el artículo
55 del Código Penal, la pena de multa que no se hiciere
efectiva en el término legal o cuando no se cumpliere (por
parte
parte del conde
condenad
nado)
o) con efect
efectuar
uar la
las
s amortiz
amortizaci
acione
ones
s
303
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
para su debido pago, o fueren insolventes, se convierte en

la pena de prisión o arresto en su caso, regulándose el
tiempo
tiempo,, entr
entre
e cinco
cinco y cien
cien quetzal
quetzales
es por cada
cada día
días.
s. La
privación de libertad que sustituya a la multa no deberá
exceder de tres años, y el condenado puede en cualquier
tiempo hacerla cesar pagando la multa, deducida la parte
correspondiente
correspondie nte a la prisión sufrida.
III. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
1. SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO
Cuando
ando se haceace refer
ferencia
cia a la hist
istoria de las
medidas de seguridad, con el fin de buscar su origen,
algu
alguna
nas
s tr
trat
atadi
adist
stas
as co
cons
nsid
ider
eran
an que
que ésta
éstas
s ha
hann ex
exis
isti
tido
do
desde tiempos muy remotos, aunque no con ese
nominativo, así por ejemplo se ha dicho que disposiciones
de ésta naturaleza ya se encontraban en las "Leyes de
Manú" donde se aplicaba la pena de muerte, al individuo
qu
quee roba
obaba para
eliminatoria más
más eldedelincuente
do
doss vece
veces sreincidente),
(med
(mediida detambién
se
segu
gurridad
dad
en
las
las mism
mismasas "Ley
"Leyes
es de Indi
Indias
as"" se dedest
stin
inar
aron
on medi
medidadass
espe
es pec
ciale
iales
s par
para los
los vago
vagos
s, esta
establ
ble
eci
cien
endo
do que
que ésto
stos
(mestizos o españoles) debían de ser sometido a un oficio
para que no resultasen perjudiciales; también
contemplaban disposiciones especiales para la protección
de menores, estableciendo que los que no tuvieran Quitapadres
PDFelement
se les nombrara tutor, y si fueran grandes se les dedicara
a enco
encomemend
nder
eros
os de in
indi
dios
os,, con
con el obje
objeto
to pr
prim
imor
ordidialal de
evitar
evitar qu
que
e ca
caus
usar
aran
an perj
perjui
uici
cios
os so
soci
cial
ales
es.. Si
Sin
n emba
embarg
rgo
o
hasta la época de la Escuela Clásica, podemos decir que
técn
técnic
ica
a y ci
cien
entí
tífi
fica
came
ment
nte,
e, el Esta
Estado
do no cont
contaba
aba en su
304
lucha contra la criminalidad, más que con el dispositivo de

la pena; el derecho penal clásico se concretó a considerar
la re
respo
sponsansabil
bilida
idadd o ir irres
respon
ponsab
sabili
ilidad
dad del del delinc
incuen
uente,
te,
atendiendo en primer lugar a su condición o no de la pena
como la única consecuencia del del delito, atendiendo
también a la gravedad o magnitud del daño causado, es
deci
de cirr que
que los los cl
clás
ásic
icos
os no se preopreocucupaparron mámás s qu
quee del
del
cast
ca stig
igoo y re retr
trib
ibuc
ució
iónn del
del de
deli
lito
to co
come metitido
do,, si
sin
n entr
entrar
ar a
con
co nsi
side
derrar la pre prevevennci
cióón espspec
ecíf
ífic
ica a del crimen imen y la
reha
re habi
bili
lita
taci
ción
ón del
del suje
sujeto
to crim
crimininal
al.. Fue
Fue realrealme
ment
ntee la
Escuela Positiva la que introdujo al campo del Derecho
Penal la aplicación de las Medidas de Seguridad,
partiendo del estudio de la personalidad del delincuente;
los
los posi
posititivi
vist
stas
as vier
vieronon en laslas me
medi
didas
das de seguseguririda
dadd el
complemento necesario de la pena, pues éstas tratan de
impe
im pedidirr la rereal
aliz
izac
acióión
n de futu
futuro
ros
s deli
delito
tos
s y mira
mirann a la
preven
pre vencióciónn espec
especial
ial,, imponi
imponiéndéndola
olas s a los inimpu
inimputab
tables
les
peligrosos, y aún a los peligrosos.
En cu
cuan
anto
to a su ororig
igen
en pu
pura
rame
ment
ntee legi
legisl
slat
ativ
ivo
o se
atribuye a Carlos Stoos, la consagración de la dualización
"p
"pen
ena
Códigoa yPenal
me
medi
dida
da dedesegu
suizo se1893
guri
ridad
dad" " en el antepr
considerado ante proy
oyec
ecto
el primer to del
cuerpo
normativo que contempló en forma homogénea las
medidas de seguridad; sin embargo Federico Puig Peña
asienta:
asien ta: "El princip
principio
io de la peligro
peligrosidad
sidad crimina
criminall que se
infi
infilt
ltra
ra a trav
través
és del
del edif
edific
icio
io leva
levant
ntad
ado
o po
porr la es
escu
cuel
ela
a
clásica adquiere forma y vida en las medidas de
seguridad; después de la famosa monografía de Garófalo
PDFelement
( Di
Di un criterio positivo de la penallittá
penallittá),
), publicada en el
año
añ o de 1818778, la fór
fórmu
mula
la y sus co
connse
secu
cuen
enc cias
ias toman oman
co
cor
morm
por
poernetid
idad
o ad ellegi
legisl
slat
prativ
iniva
ciapiopo
poco
coadq
auipoco
poco.. deEn
ere senvuonlvim
prim
priime
enetor
incipiente en el código mexicano de 1872, la ley inglesa de
305
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
1883 prepara
1883 preparada
da por Carl
Carlos
os Sto
Stoos.
os. La seg
segun
unda
da fase se
se
caracteriza por la aparición del proyecto Ferri en el año
de 192
1921, que
que repre
presesent
nta
a el más cu cump
mpli
lido
do en
enssayo
ayo de
refo
eforma intinteg
egrral,
al, despuspués viene
ienenn las realaliz
izac
acio
ion
nes
sucesivas. Primeramente aparece la América América Latina, que,
como dice Del Rosal, limpia delpeso de la tradición, podría
acoger los principios innovadores con ilusión y
entusiasmo: el proyecto Ortiz del año 1926 intenta llevar
a Cuba
Cuba los dispos
dispositi
itivo
vos
s positi
positivis
vistas
tas del pro
proyec
yecto
to Ferri:
erri:
ten
tenemos
emos la refo
eforma par arccial
ial reali
ealiza
zada
da en 1923 pa parra
integrar el Código Penal de Argentina; en igual sentido
tenemos el código peruano de 1924 y 1928, y sobre todo
el Código de México del año 1929". (Puig Peña, op.cit.)
Finalmente, se centra el movimiento con el carácter

dualista -penas y medidas de seguridad, responsabilidad
moral y socia
social-
l- y apar
aparece
ece el Código
Código R
Rocco
occo,, al que si
siguen
guen
todos los códigos publicados en los últimos tiempos que,
contienen en su articulado a las medidas de seguridad, o
pref
prefie
iere
ren
n cons
consererva
varr la es
estr
truc
uctu
tura
ra que
que resp
respononde
de a laslas
nue
nu evas
vas orie
ienntac
acio
ion
nes;
es; sol
olam
ameente algu
algun
nos có códi
digo
gos s y
proyectos
este
es te ecle sudamericanos
eclect
ctic
icis
ismo
mo dual
dualis
istarompen
ta,
, con aren
con arre desviación
regl
glo cualmoderna
o al cual se está
está
llev
llevan
ando
do a la prác
prácti
tica
ca la refo
reform
rmaa de lalas
s legi
legisl
slac
acio
ione
nes
s
penales del mundo.
En cuanto al significado de las medidas de

seguridad, es actualmente indiscutible que la función del
Estado en relación a la criminalidad nQuita o marcas
dedebagua
e Wondershare
PDFelement
circunscribirse
circunscribirse a la mera represión ((castigo),
castigo), retribución o
prev
preven
enci
ción
ón (ind
(indiv
ivid
idua
uall o ge
gene
nera
ral)
l),, sino
sino ta
tamb
mbiéién
n de
debe be
realizar una das
función
de las medidas
medi "profiláctica"
de segur
seg urida
idad.. a través
d.... Nov
Novell de la
doaplicación
ellii -citado
-cita por Puig
Peña-
Peña- dijo que las medidas
medidas de seguridad pueden situarse
306
entre las grandes reformas penales que en la historia han

señalado una etapa gloriosa en el camino de la
civilizac
civilizaciónión.. Refiri
Refiriénd
éndose
ose a las med medidaidass de segur
segurida
idad,
d,
Puig Peña [1959: 331] dice que hoy se dispone de otros
modelos de lucha de lucha contra el delito, nuevas armas
de combate; el enemigo que tenía el Estado era el
deli
de linc
ncueuentnte
e mora
moralm lmen
ente
te resp
respon onsa
sabl
ble,
e, en cuancuanto
to a los
los
demás aunque realizasen actos dañosos para la sociedad y
con
co nst
stit
ituy
uye ese
senn un estad stadoo la lattent
ente de pe perrturbaci
bacióón, el
Estado nada podía hacer frente a ellos (inimputables), y
esto porque la pena tiene que estar en relación con la
culpabilidad, cuyo asiento es la imputabilidad basado en
el lib
libre
re albalbed
edrírío;
o; ho hoyy lla
a "pel
"pelig
igrrosid
osidadad"" es la nue nueva
va
fórm
fórmulula a que
que cubr
cubre e todo
todo el campcampo o sobre
obre el queque pued
puedee
operar
oper ar el Estado
Estado.. La pelipeligros
grosidad
idad nace con con Garó
Garófalo
falo que
la ut
util
iliz
iza
a en su fa famo
mosa
sa ob
obra
ra Temibilita
Temibilita refer
referida
ida sólo
sólo al
deli
de linc
ncueuentnte
e y at aten
endidien
endo
do al mal mal prev
previsisto
to que
que hay
hay que
que
ten
tener por por expr
expresesió
ión
n al del elin
incu
cuen
ente
te,, y otros con más más
acie
ac iert
rto o la extie
xtiend
nden
en a ot otra
ra cl clas
asee de suje
sujeto
to co
con
n vago
vagos,s,
alcohólicos, menores de edad, etc.
DeGrispigni
Filippo todo el debate
que dicese"Es
distingue la "peligrosidad"
la condición de
especial de una
persona para convertirse con probabilidad en autora de
delitos". La esen
esencia
cia de la peligrosidad no es la po
posibilidad
sibilidad
de cometer delitos (porque como dice Sánchez Tejerina,
toda persona es posible delincuente), sino la probabilidad
de cometerlos:
cometerlos: no se puede hablar
hablar de una caus
causa
a única de
peligrosidad, sino de una multiplicidad de causas.
PDFelement
El significado
ado funda
dam
mental de las medi
did
das de
seguridad radica en la prevención del delito, y pueden
aplicarse simultáneamente con la pena o bien
independientemente
independientemente de ella, a los siguientes sujetos:
307
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
a) A delincuentes peligrosos, que se les aplicará

simult
simultán
ánea
eame
ment
nte
e con
con la pen
pena y aún
aún desp
despué
ués
s de
cumplida ésta, con un propósito puramente
preventivo.
b) A declarados inimputables, quienes por estado

peli
peligr
gros
oso,
o, repr
repres
esen
enta
tan
n un ries
riesgo
go para
para la mi
mism
sma
a
sociedad.
c) A delincuentes no peligrosos, con el objeto de

verificar si efectivament
efectivamente
e no representan
representan un peligro
para la sociedad.
Al respecto Domínguez Estrada [1977: 272]

manifiesta:
"A los delincuentes peligrosos deberán aplicárseles

medidas de seguridad que, en concordancia con la
sanc
sa nció
ión
n read
readap
apta
tado
dora
ra y reed
reeducucad
ador
ora
a de la pena
pena,,
ti
tien
enda
dann a darl
darles
es o fa
faci
cili
lita
tarl
rles
es la ad
adqu
quis
isic
ició
ión
n de
hábitos
de provechosos
conducta.
conducta. de trabajosyque
A los delincuentes
delincuente adecuadas
no m formas
manifiesten
anifiesten
o representen mayor peligro social, deberá
ofre
ofrece
cerl
rles
es el bene
benefi
fici
cio
o de la libe
libert
rtad
ad vigi
vigila
lada
da por
por
ejemplo, únicamente como medio para controlar sus
acti
ac tivi
vida
dade
dess y comp
compro roba
barr su coconv
nven
enci
cimi
mien
ento
to de
cumplir una función del provecho social
correspondiente con el beneficio que sQuita
e marcas
le dehagua
a Wondershare
PDFelement
otorgado".
De tal ma
mannera
era qu
quee la ap
apli
lic
cació
ación
n de me medi
dida
das
s de
segurrida
segu dad
d en fo
forrma ad ade
ecuad
cuada,a, no sóloólo pre
previene
ienen
n la
comisi
com isión
ón de poste
posterio
riores
res delito
delitos,
s, sino
sino ant
antici
icipada
padamen
mente
te a
308
ello cumpl
ello umpleen una fun
funci
ción
ón de reedu
eeduca
caci
ción
ón,, refor
forma
ma,,
trat
tratam
amie
ient
nto
o o reha
rehabi
bili
lita
taci
ción
ón de
dell de
deli
linc
ncue
uent
nte
e pa
para
ra que
que
nuevamente pueda incorporase a la vida social como un
ente útil a ella, sin representar ningún peligro inminente
para los demás.
2. DEFINICIÓN DE LAS MEDIDAS DE

SEGURIDAD
Al igual que los otros instituto

institutoss penales que
conf
co nfor
orma
man n el obje
objeto
to de estu
estudi
dio
o del
del DeDere
rech
cho
o Penal
enal (e(ell
delito y la pena), las medidas de seguridad se han definido
de manera diversa atendiendo al particular punto de vista
de su autor, sin embargo casi todas las definiciones las
descri
des criben
ben como
como medios
medios o pro
proce
cedim
dimien
ientos
tos que ut
utili
iliza
za el
Estado en pro de la defensa social, identificándola con
fine
fines
s reedu
eeducacado
dore
res
s y prev
preven
enti
tivo
vos,
s, ap
apar
artá
tánd
ndol
ola
a de la
retribución y el castigo que identifica a la pena; algunos
tratadistas a pesar de que se refiere a ellas, no precisan
su definición, quizás por la confusión que aún existe en su
naturaleza jurídica, tal

España y Carrancá es el caso
y Trujillo de Rodríguez
en México. Devesa
Algunas en
formas
de definir las "M "Mededid
idas
as de se segu
guri
rida
dad"
d" son las
siguientes:
"Consiste en especiales tratamientos impuestos por

a obtener su adaptación a la vida social
Quita (medidas
de
PDFelement
educación, de corrección y curación), a su
segregación de la misma (medidas de seguridad en
sentido estricto)".
Eugenio Cuello
Cuello Calón
309
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
"Es una medida no penal que, después de haberse

cometido un delito, se aplica con fines defensivos,
no retributivos, es decir, no a título de castigo, sino
para prevenir que el agente cometa delitos
posteriores,
posteriores, exponiendo a peligro el orden jurídico".
Giuseppe Maggiore
"Ciertos medios orientado a readaptar al

delincuente a la vida social libre, es decir, a
promover su educación o curación según que tenga
nece
necesi
sidad
dad de un
una
a u ototra
ra part
parte,
e, poni
ponién
éndo
dolo
lo en su
caso en la imposibilidad de perjudicar".
Francesco Antolisei
Antolisei
"Aquellos medios o procedimientos por virtud de los

cuales el Estado trata de obtener la adaptación del
indivi
dividu
duo
o a la sococie
ieda
dadd (medi
medida
das
s edu
educado
adoras o
correccionales), o la eliminación de los inadaptables
(medidas de protección en sentido estricto)"

Federico
Federico Puig P
Peña
eña
"Cie
Ciertas di
disp
spos
osic
icio
ione
nes
s ad
ado
opt
ptab
ablles respect
pecto
o de
determinadas personas; no dentro de una idea de
amenaza o de retribución, sino de un concepto de
deffen
de ensa
sa soci
social
al,, y de read
adap
apttac
ació
ión
n human
maQuita
na, marcaspo
por r
de agua Wondershare
PDFelement
tiempo indeterminado".
indeterminado".
Raymundo del Río
310
"Consiste en una disminución de uno o más bienes

jurídicos; inflingida por órdenes de la jurisdicción
penal, sola o conjuntamente con la pena, a aquellas
personas autoras de un hecho previsto como delito,
aunque no sea imputable, no como reacción contra
el deli
delito
to,, si
sino
no qu
que
e únic
únicam
amenente
te co
como
mo medi
medioo para
para
combatir la peligrosidad del agente".
Filippo Grispigni
Nosotros entendemos que las medidas de seguridad, son
medios de defensa social utilizados por el Estado, a través
de lo
los
s órga
órgano
noss ju
juri
risd
sdic
icci
cion
onal
ales
es co
corr
rres
espo
pond
ndie
ient
ntes
es,, que
que
tienen por objeto la prevención del delito y la
rehabilitación de sujetos inimputables.
3. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS DE

SEGURIDAD
Tomando en consideración las definiciones

expuestas, podemos identificar las siguientes
características:
a) Son
So n medi
medios
os o proc
proced
edim
imie
ient
ntos
os qu
que
e utili
tilizza el
Estado. Quiere decir que la imposición
imposición de medidas
de seguridad (al igual que la pena), corresponde con
exclusividad al Estado, que como ente soberano es
el ún
únic
ico
o facu
facult
ltad
adoo para
para crea
crearl
rlas
as e impo
impone nerl rlas
as,, a
través
través de los órg
órgano
anos
s jur
jurisd
isdicc
iccion
ionale
aless marcas
Quita de agua os Wondershare
(Juzgad
(Juzgados o
PDFelement
Tribu
ibuna
nale
les)
s) co
corrresp
spon
ondi
die
entes,
es, totoda
da vez que que en
nuestro país tienen carácter judicial y no
administrativo.
b) Tien
Tienen
en un fin
fin pr
prev
even
enti
tivo
vo,, reha
rehabi
bili
lita
tado
dorr, no
311
311
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
retributivo. Quiere de
decir
cir que pretenden prevenir la
comisión de futuros delitos, a través de la
educación, corrección y curación de los sujetos con
probabilidad de delinquir, desprovistas del castigo
expiatorio.
c) Son medio de defensa social. Porqu

que
e su
imposición depende de la peligrosidad del sujeto y
no de la culpabilidad del mismo, en ese sentido se
previene y se rehabilita en defensa de los intereses
sociales, que se ven amenazados por la peligrosidad
que revelan ciertos sujetos (imputables o
inimputables).
d) Puede
Pued e ap
apli
lica
cars
rse
e a peli
peligr
gros
osos
os crim
crimin
inal
ales
es y a
peligrosos sociales. Entendié
Entendiéndos
ndose
e por peligroso
peligroso
criminal a aquel que después de haber delinquido
pre
presen
senta pr prob
obababil
ilid
idad
ade
es de volvvolveer a de deli
lin
nqui
quir;
mien
mi entr
tras
as qu
quee el pepeli
ligr
gros
oso
o so
soci
cial
al es aque
aquell que
que no
habi
ha bien
endo
do dedeli
linq
nqui
uido
do prpres
esen
enta
ta prob
probab
abil
ilid
idad
ades
es de
hace
ha cerl
rlo
o (la
(la prim
primereraa es po
posd
sdel
elic
ictu
tual
al y la segu
segund
ndaa
predelict86
artículo ualestablece
) muestraquelepodrán
gislaciódecretarse
n penal poren los
su
tribunales de justicia en sentencia condenatoria o
absolutoria.
e) Su ap
apli
lica
cac
ción
ión es po
porr tiem
tiempo
po in
inde
dete
term
rmin
inad
ado
o.
Quiere
Quiere deci
decirr que
que una
una ve
vez
z impu
impueestas
stas,, sólo
sólo de debe ben
n
Wondershare
revoc
revocars
arsee o rerefor
formar
marsese cuand
cuandoo efe
efecti
ctivam
vament
ente
Quita e deha
marcas agua PDFelement
desaparecido la causa o el estado peligroso que las
motivó.. Así el artíc
motivó artículo
ulo 85 del Código Penal
Penal establece
que las medid
que edida
as de sesegu
gurridad
idad se apl
aplic
icar
arán
án por
por
tiempo indeterminado salvo posición expresa de la
ley en contrario, indeterminación que ha sido muy
312
criticada por la doctrina y en el segundo párrafo del

86 se dice que en cualquier tiempo podrán reformar
o revoc
ocar
ar sus
sus resolu
solucicion
one
es (lo
(los trib
ibu
unales
ales)) al
respecto, si se modifica o cesa el estado de
peligrosidad del sujeto
sujeto..
f) Responden a un principio de la legalid

lidad.
Quiere decir que no podrán imponerse sino
únicamente aquellas que estén previamente
establecidas en la ley.
ley. Así el artículo 84 del Código
Penal establece que no se decretarán medidas de
segur
seg urida
idad
d sin dispos
disposici
ición
ón legal
legal que las establ
establezc
ezca
a
expresamente, ni fuera de los casos previstos en la
ley.
4. SU NATURALEZA Y SUS FINES
En la doctrina ha sido motivo de fuertes debates

desd
desde
e su apapar
arec
ecim
imie
ient
nto
o (sis
(siste
temá
máti
tico
co y técn
técnic
icam
amen
ente
te
organizado), hasta nuestros días, lo relativo a la
na
natu
tura
rale
primer leza
za ju
lugarjurí
rídi
sedica
ca discutido
ha de la
las
s me
medi
dida
muchodasssobre
de se
segu
siguri
rida
dad;
éstas d; en
deben
ser de carácter judicial o bien administrativo,
preval
pre valeci
ecien
endo
do el primer
primer crcrite
iterio
rio,, nuest
nuestro
ro ord
orden
enami
amient
ento
o
pena
pe nall en su artí
artícu
culo
lo 86 es
esta
tabl
blec
ecee que
que la
las
s medi
medida
dass (d
(de
e
segu
seguri
rida
dad)
d) prprev
evis
ista
tass só
sólo
lo po
podr
drán
án de decr
cret
etar
arse
se po
porr los
los
tribunales de justicia en sentencia condenatoria o
Wondershare
absolutoria por delito o falta.
falta. Luego se diceQuita
enmarcas
la dedoctrin
doctrina
agua a
PDFelement
que es necesario distinguir entre aquellas medidas que se
incorporan al dispositivo de defensa con ocasión de un
delito (peligrosidad delictiva o criminal)
al), que son
prop
propia
iame
ment
nte
e di
dichas "La
chas Lass medi
medida
dass de se
segu
guri
rida
dad
d", y
aquéllas que suponen un dispositivo de defensa aún no
313
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
existiendo la comisión de un delito (peligrosidad social o

pred
predeeli
lic
ctiva)
iva),, que
que pued
puede
en aplic
plicar
arse
se a los alalie
ien
nado
ados
peligrosos, ebrios, toxicómanos, rufianes, vagos, etc.
Algunos tratadistas estiman que las medidas
predelictivas deben ser deben ser de orden
administrativo, mientras que las que nacen de la comisión
de un delito
delito del
del orden
orden judicial.
judicial. No debe
debe incl
incluirs
uirse
e en las
ante
an teri
rior
ores
es la memedi
dida
das
s de segegur
urid
idad
ad re
rese
serv
rvad
adas
as para
para
inimputables menores de edad normales que son
tratamientos educativos con características muy propias y
especiales.
La mayor discusión respecto de su naturaleza se ha

circunsc
circ unscrito
rito sin lugar a dudas,
dudas, en la polémica
polémica de si existe
o no diferencia entre las penas y las medidas de
segu
se guriridad
dad;; algu
alguno
nos
s afir
afirma
man
n que
que entr
entree amba
ambass no exis
existe
te
differencia
di cia alguna porque las llamadas medidas das de
seguridad son en el fondo penas disfrazadas toda vez que
son de tipo retributivo (castigo), producen sufrimiento y
afli
af licc
cció
ión
n en el suje
sujeto
to qu
que
e la
las
s so
sopo
port
rta;
a; mien
mientr
tras
as otro
otros
s
sostienen que ambas

sus fundamentos y enson diferentes
sus objetivos,enya
suque
naturaleza,
la pena enes
cons
consec
ecue
uenc
ncia
ia di
dire
rect
cta
a de la cocomi
misi
sión
ón de un de
deli
lito
to y la
medida de seguridad de un estado peligroso, la pena tiene
una finalidad aflictiva, mientras la medida de seguridad es
preventiva, la pena se determina atendiendo a la
culpabilidad y las medidas de seguridad atendiendo a la
Wondershare
peligr
peligrosi
osidad
dad,, etc. Las teor
teorías
ías más imp
impor
ortan
tante
tes
sQuita
enmarcas
esta
esdeta
agua PDFelement
discusión son las siguientes:
4.1. TEORIA UNITARIA O DOCTRINARIA DE LA

IDENTIDAD
314
Sostenida
Sostenida funda
fundamen
mental
talmen
mente
te por los posit
positivi
ivist
stas.
as.
Sosteniendo entre las penas y las medidas de seguridad
no ex
exis
iste
ten
n dife
difere
renc
ncia
iass sust
sustan
anci
cial
ales
es,, si
sino
no un
una a si
simi
mili
litu
tud
d
completa porque ambas, tienen carácter retributivo, las
dos
do s son
son cons
consec
ecue
uenc
ncia
ia in
inme
medi
diat
ata
a de
dell deli
delito
to,, la
las
s dos
dos se
traducen en privación y retribución de derechos de bienes
jurídicos de la persona
persona a quien se aplican.
aplican.
En ese sentido -dice

-dice Puíg P Peña
eña [1959: 337]- Ferri y
Grispigni combaten las supuestas diferencias presentadas
por otros autores diciendo que ello en realidad no es más
que
qu e "un
"un el eleg
egan
ante
te cast
castilillo
lo de cart
cartas
as"" inge
ingeni
nios
osam
amen
ente
te
con
co nst
strrui
uido
do,, per
pero queque se vien iene abaj
abajoo al más pequ
pequeñ eño
o
impulso; Grispigni, alega que no puede puede haber diferencias
entre ambas, dado a que las dos se proponen la defensa
soci
so cial
al;; una
una y ot otrra re
reaf
afir
irma
man n la auauto
tori
rida
dad
d del
del Es
Esta
tado
do;;
pueden aplicarse una en sustitución de la otra y toman
amba
am bass el hehech
cho
o cocomo
mo índi
índicece re
reve
vela
lado
dorr de la acti
activi
vida
dadd
crim
crimin
inososa.
a. Fr
Fran
ancecesc
scoo Ant
Antololis
isei
ei [ Manual
Manual de Derecho
Penal
Pe nal:: 5] a ese respecto dice:
"las
Penal
enalmedidas detoseguridad
en cuan
cuanto se prev forman
prevee
een parte
n y disc
discip del
ipli
linanDerecho
nan po
porr el
Código Penal en cuanto, especialmente, al igual que
las
las pena
penas,s, co
cons
nsti
titu
tuye
yenn me
medi
dios
os de luluch
cha
a co
cont
ntra
ra el
delito
del ito.. Siendo
Siendo con
consec
secuen
uencia
ciass jurídic
jurídicas
as de hechos
hechos
prohibidos por la ley penal, se dirigen a la misma
finalidad que las penas, es decir, a combatir el triste
Wondershare
fenómeno social que es la criminalidad; node pueden
Quita marcas agua PDFelement
por ello, pertenecer a una rama distinta del
ordenamiento jurídico".
Los partidarios de estas teorías sostienen que tanto las

pena
penas
s co
como
mo las
las medi
medida
dass de se
segu
guri
rida
dad,
d, se id
iden
enti
tifi
fica
can
n
315
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
porque:
a) Las do
dos so
son sa
sanciones qu
que e s
se
e pre
presentan co
como un
una
consecuencia
consecuencia jurídica del delito;
b) Las dos privan al individuo (sujeto del delito), de

bienes o intereses jurídicamente protegidos.

c) Las
Las ddos
os per
persi
sigu
gue
en e
ell mi
mismo
smo fin
fin, o sea la
la pr
preve
ven
nci
ción
ón
social del delito;
d) Las
Las dos
dos son apli
aplic
cad
ada
as por
por det
determ
ermin
inad
ado
os ór
órgan
ganos de
del
Estado mediante un procedimiento prefijado.
Por último, se ha dicho que las penas y las medidas

de segu
seguri
rida
dadd se co
comp
mple
leme
ment
ntan
an co
como
mo en dos
dos cí
círc
rcul
ulos
os
secantes, en que sólo cabe su diferencia práctica, no la
teórica, según Jiménez de Asúa, las penas tienden a la
pre
prevención general, las medidas de seguridad a la
pre
prevención especial,al, aquellas son parpara los sujetos
normal
nor males,
es, éstas
éstas para
para los
los ano
anorm
rmale
ales.
s. Gri
Grispi
spigni
gni al igu
igual
al
que
e Antolisei,
que
qu sucede es sostiene
que laque
s peson
nasde
soidéntica
donaturaleza,
n de dos ases, lalos
s clase
repr
epresiva
sivas
s y lalas
s pre
preve
ven
nti
tiva
vas,
s, sien
siendo
do las
las medi
medida
das
s de
seguridad, de éstas últimas.
4.2. TEORÍA DUALISTA O DOCTRINA DE LA

SEPARACIÓN
PDFelement
Es la te
teor
oría
ía sost
sosten
enid
idaa po
porr Be
Berrna
nard
rdin
ino
o Al
Alim
imen
ena,
a,
Flor
lorian,
ian, Lon
Longh
ghii, Gr
Grar
arrraud,
aud, Beli
lin
ng, Mon
Montes,
es, y otr
otros.
Sostiene al contrario que la anterior que existen
sustanciales diferencias entre las penas y las medidas de
segu
seguri
rida
dad,
d, en tant
tanto
o que
que las
las pr
prim
imer
eras
as so
son
n me
mera
rame
ment
nte
e
316
retribución o castigo por la comisión del delito cometido,

las segundas son puramente preventivas; en ese sentido
Giuseppe Maggiore sostiene:
"Si la pena debe servirle a la expiación, no puede
serv
se rvir
irle
le a la prev
prevenenci
ción
ón y a la de defe
fens
nsa.a. EsEstoto no
quiere decir, que la pena no puede producir otros
efec
efecto
tos,
s, co
como
mo la inti
intimi
mida
daci
ción
ón,, la prev
prevenenci
ción
ón,, la
correccició
ón y otros. Pero és éstos so son e effectos
even
ev entu
tual
ales
es y ma
marg
rgin
inal
ales
es;; la pe
penana no prev
previeiene
ne ni
defi
de fien
ende
de,, ni cura
cura,, ni sana
sana,, ni reha
rehabi
bili
lita
ta,, si
sino
no queque
castig
cas tiga.
a. La medida
medida de seguri
seguridad
dad por el con contrtrari
ario,
o,
como providencia preventiva, interviene después del
delito, no causa de él, no se dirige a retribuir una
culpa, sino a impedir un peligro".
Los par
partid
tidari
arios
os de esta
esta corrie
corriente
nte,, sosti
sostien
enen
en dif
difer
erenc
encias
ias
entre
entre ambos
ambos ins
instit
tituto
utos
s com
comoo las siguie
siguient
ntes
es [Puig
[Puig Peña
eña,,
1959: 333]:
a) Le
d alinc
puee
nnate;repla
resem
ne
tadida
un de
castsie
ggouriodaddañtioendeel
únicamente a la readaptación del individuo
(delincuente o no), y a la defensa social.
b) La pe
pen
na es
es con
conse
sec
cutiv
utiva
a de
de la
la c
com
omis
isiión de un
un d
de
elito
lito y
se aplica en relación a su gravedad, la medida de
Wondershare
seguridad se impone en razón deQuita l marcas
estdeaagua
do o
PDFelement
condición del individuo (refiriéndose a la
peligrosidad criminal y social).
c) La pen
pena se
se apl
apliica al com
ompr
prob
obar
arse
se la culp
lpab
abiilida
lidad
ddde
el
autor del delito; la medida de seguridad es
indepe
independi
ndient
ente
e de la culpabil
culpabilida
idad.
d. En cucuant
anto o a los
317
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
fines de las medidas de seguridad, se ha hecho que

cumplen una doble función: defender al Estado y a
la soci
socied
edad
ad y al mimism
smoo titiem
empo
po que
que las
las se
segu
gundndas
as
fueron fundamentadas en la peligrosidad de dell autor
autor..
Se part
partió
ió del
del su
supu
puesesto
to de que
que la
las
s me
medidida
dass er
eran
an
preventivas
preventiv as no represivas,
represivas, y que estaban destinadas
a solucionar exige gen ncias político criminales o
resueltas por la pena, como el caso de los autores
con proclividad a cometer delitos como
consecuencias de "estados" espirituales o
corporales. La medida de seguridad fue
representada entonces como destinada a eliminar o
paliar situaciones a cuyo respecto la pena no era
eficaz como consecuencia de sus propias
limitaciones, derivadas de presupuestos
sistematizados por una dogmática elaborada en el
marco
mar co teó
teóric
rico
o y leg
legisl
islati
ativo
vo propor
proporcio
cionad
nado o por las
teorías absolutas.
El sistema de doble vía fue por consiguiente, una

solu
soluci
ción
ón eclé
ecléct
ctic
ica
a entr
entre
e un dere
derech
cho
o pe
pena
nall clás
clásic
ico,
o, y la
irrbsti
su uptitu
subs ci
ció
ón
tuir lode ínte
irlo ínutegr
ngram
damen
erente
ech o. pen
te. al prof
El deofes
pr auor
esortor arge
ingent
ar cantin
pazo de
ino y
excatedrático titular de Derecho Penal en al Universidad
Naci
Na cion
onalal Autó
Autónonoma
ma de Mé Méxi
xico
co,, Este
Esteba
bann Righ
Righi,i, en su
pone
po nenc
nciaia prpre
esent
sentad
adaa al Prim
Primer
er CoCong
ngre
reso
so de DereDerech
cho
o
Penal Mexican ano o (en noviembr bre
e de 1981), estima la
necesidad de distinguir entre penas y medidas de
Quitaambas
seguridad, considerando el fin político criminal que PDFelement
pers
persig
igue
uen,
n, lo
los
s pr
pres
esup
upue
uest
stos
os que
que las
las cond
condic
icio
iona
nan n y la
cuantificación que debe realizarse en la individualización
judicial, considerando que las bases presupuestas
presupuestas por
Carl
Ca rlos
os Stoo
Stoos
s en 1893
1893,, se mant
mantieiene
nen
n in
inal
alte
tera
rada
das
s en lo
sustancial hasta
hasta nuestros
nuestros días, las cuales sugieren: Qué la
318
pena tiene contenido expiatorio (sufrimiento), se impone

al culpable de un delito y su duración debe ser
propor
prop orci
cion
onal
al a la im
impo
port
rtan
anci
cia
a del
del bi
bien
en afec
afecta
tado
do,, a la
gravedad de la lesión y a la magnitud de la culpabilidad
del autor; mientras que la medida de seguridad es una
priv
pr ivac
ació
ión
n de dere
derech
chos
os que
que pers
persig
igue
ue un fin
fin tute
tutela
larr (sin
(sin
sufrimiento), es consecuencia de un "estado peligroso" y
de duración
duración indeter
indeterminada.
minada. Lo único
único que la condiciona
condiciona es
la obtención del resultado, por lo que sólo debería cesar
cuando el Estado ha obtenido el fin propuesto:
resociali
reso cialización
zación,, enmienda
enmienda o inocuización
inocuización.. Y sin emba
embargo
rgo
considera Estaban Righi, que estas ideas son hoy
cues
cu esti
tion
onabable
les,
s, pr
prim
imer
ero
o po
porq
rque
ue como
como co cons
nsec
ecue
uenc
ncia
ia de
dell
desarrollo de los puntos de vista preventivo especiales, ya
no se puede seguir sosteniendo que el Estado persigue
fines expiatorios cuando impone penas; y segundo, porque
si el efecto de la reacción estatal (penas o medidas) se
considera desde el punto de vista del destinatario, no se
puede afi afirmar que no se produce sufrimiento. La
restricción contra la indeterminación de las medidas, lo
que conduce a enmarcarlas en pautas de
proporcionalidad; sólo quedaría

distintivo, la circunstancia de queentonces
pena ycomo elemento
medida estén
condicionadas por supuestos diferentes; y es más resulta
hoy muy com compli
plicad
cado
o adm
admiti
itirr la co
conce
ncepci
pción
ón tradic
tradicion
ional,
al,
según la cual la pena estaría reservada al culpable de un
delito y la medida de seguridad a un sujeto peligroso
peligroso.. En
el ámbito de la pena se ha impugnado la idea de
culpabilidad, y en relación a las m edidas debPDFelement e
cue
cuestio
stiona
narrse la noci
noción
ón de "p "pe
eligr
ligro
osida
sidad"
d",, co con ncept
cepto
o
impr
im pre
eci
ciso
so y por
por ell
llo
o inse
insegu
gurro par
para fu
funndadamement ntarar la
aplicación de las medidas de seguridad.
Nos parece muy interesante también, la clasificación
319
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
que en relación a los fines de las medidas de seguridad,

planteó Alfonso Domínguez Estrada [Puig Peña, Federico,
citado por Soto, 1976] en la forma siguiente:
a) Si se aplica a individuos inimputables, los fines de
las medidas de seguridad se deben estudiar desde
los puntos de vista:
1º. Cuando se impone a inimputables deficientes

mentales, son: el ttratamiento
ratamiento científico (médico) en
cond
ndiicion
cione
es ad
ade
ecuada
uadas s para
ara su curac
uració
ión,
n, en la
medida de lo posible; y la protección de la sociedad.
2º..
2º Cuan
Cuando
do se impo
imponene a ini
inimp
mpututab
able
les
smmen
enor
ores
es de edad
edad,,
son:: obten
son obtener
er su re
reada
adapta
ptació
ción
n y reedu
reeducac
cación
ión,, y la
protección a la sociedad.
b) Si se imponen a delincuentes, los fines de las

medi
me dida
das
s de segu
seguri
rida
dad
d debe
deben
n di
dist
stin
ingu
guir
irse
se en dos
dos
sentidos:
1º..
1º Si
su se apli
ap
relica
aca
daaptde
deli
aclinc
ióncue
n uent
ntes
ses
ocpe
peli
ialligr
, gros
osos
eos
n so
son:
n:copr
prov
ndovee
icieer
onreas
cual
cu alit
itat
ativ
ivam
amenente
te dife
difere
rent
ntes
es a la las
s de la pena
pena,, y la
protección de la sociedad.
2º..
2º Si se
se ap
apli
lica
ca a del
delin
incu
cuen
ente
tes
s care
carent
ntes
es d
de
e peli
peligr
gros
osid
idad
ad,,
son: favorecer su readaptación social en un periodo
Wondershare
más breve que el de la pena, por lo cual éstaQuita marcas de agua
deviene PDFelement
innecesaria,
innecesaria, y beneficia a la sociedad, la que contará
con un individuo que participará en su
mejoramiento.
320
5. LA PELIGROSIDAD COMO PRESUPUESTO DE

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
A pesar de que desde la antigüedad remota y la

Edad
Ed ad Medi
Media,
a, nu
nume
mero
roso
soss filó
filóso
sofo
fos,
s, juri
jurist
stas
as,, médi
médico
cos,
s,
antropólo
antr opólogos,
gos, sociólogo
sociólogos,
s, psicólogo
psicólogos,s, etc.
etc.,, se preocupan
preocupan
por conocer la naturaleza del sujeto que delinque o que
está próximo a delinquir, no es sino hasta tiempos de la
Escuela Positiva
Positiva del Derecho Penal,
Penal, que se institucionalizó
el estudio de la personalidad del delincuente, surgiendo
asíí las investigaci
as aciones sobre la peligrosidad como
presupuesto para la aplicación de medidas de seguridad;
la peli
peligr
gros
osid
idad
ad es hohoyy en día
día un tó tópi
pico
co amampl
plia
iame
ment
nte
e
manejado en la criminología y el Derecho Penal, porque
cada vez se acepta menos.
De acuerdo al diccionario de la lengua española, el

térm
términ
ino
o pe
peli
ligr
gros
osid
idad
ad cont
contie
iene
ne la ca
cali
lidad
dad de peli
peligr
gros
oso,
o,
término que se deriva del latín perioculosus, adjetivo
perioculosus, adjetivo que
significa lo que tiene riesgo o contingencia inminente de
que suceda algún mal, pudiéndose identificar el término
ma
mal,l, con
signif
sig co
ican detri
nifica eltrimen
de daño,
daño,to,
que
mento, se
per der
deriv
perjuicio,,iva
juicio a del
deoscabo
l la
menosc
men latí
tín
n, dannum,
abo, dannum,
dolor o bie
dolor que
bien
n
molestia.
Los térm
Los términ
inos
os pe
peli
ligr
gro
o y pe
peli
ligr
gros
osid
idad
ad pued
pueden
en ser
ser
aplicados a diferentes aspectos del conocimiento humano,
situaciones, cosas animales y al mismo ser humano; en Wondershare
cualquier ámbito la idea de peligro es un riesgo de daño, PDFelement
en ese
ese se
sent
ntid
ido
o se atri
atribu
buye
ye el adje
adjeti
tivo
vo de peli
peligr grososo o al
individuo que presenta ciertas características que hacen
presumir un co
comportamiento
mportamiento dañoso. Tratándose del ser
ser
humano, tanto el enfermo mental como el que delinque
son
son mo
mode
delo
los
s bast
bastan
ante
te clar
claros
os de lo que
que se ha llam
llamad
adoo
321
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
individuos
individuos peligros
peligrosos.
os. El eemine
minente
nte crimi
criminalis
nalista,
ta, D
Docto
octorr
Sergio
Serg io Correa
Correa Gar
García
cía (de quien
quien tomamos
tomamos el e
enfoq
nfoque),
ue), en
su ponponenci
cia
a "p
"peeli
ligr
groosida
sidad"
d" pre
prese
sen
ntada
ada al Pr Priimer
mer
Congreso de Derecho Penal Mexicano (en el cual
estuvimos presentes), afirma que el concepto de
pelligrosidad siempre ha estado relacionado con la
pe
existencia del patologísmo individual y la probabilidad de
daño social.
social. La con
consider
sideración
ación de
de pato
patologís
logísmo
mo individu
individualal
adquiere relevancia en el delincuente cuando se relaciona
con la probabilidad de cometer un delito, o en el caso del
"predelincuente" cuando se supone que puede violar o la
ley penal, de tal manera -dice- que el concepto
peligrosidad se plantea, dentro de un contexto
estricta
estr ictament
mentee jurídico
jurídico penal.
penal. A la par de la ppeligr
eligrosid
osidad
ad
se habla de la temibilidad; la peligrosidad es la capacidad
de daño; y la temibilidad, es la expectativa que se forma
un individuo frente al sujeto peligroso en base
precisamente al supuesto
supuesto de probabilidad del daño.
El profesor español José María Rodríguez Devesa,

define la peligrosidad como " Una elevada probabilidad
de delinquir
pasa
pasaje peen
jerra o pe elnen
rmane
ma futuro ",ce-
nte -di
-diceesa
- probabilidad
per
pero ha
ha d epuede
de ser,, ser
ser en
en
cualquier caso, actual [Palacios Vargas, 1978: 31]. En ese
sentido el concepto de peligrosidad aplicada al
delincuente observa dos situaciones:
a) La existencia de ciertos individuos que, sin haber Wondershare
comet
metido un delidelito
to,, se encuncuent
entran pr
próx
óximimos os a PDFelement
comet
meterlolo,, que
que es la deno denomimina
nada
da peli
peligr
gros osiidad
dad
pre
prede
deli
lic
ctual
ual o an anttedeli
delict
ctu
ual
al,, llam
llamad
ada
a ta tamb mbiién
peligrosidad sin delito, o peligrosidad social, y a la
que algunos tratadistas asignan específicamente las
"medidas preventivas" con el fin de evitar la
322
comisión de esos delitos. Sostenién

Sosteniéndose
dose también al
respecto
respecto que
que por ser predelict
predelictuales
uales deben quedar
fuera
fuera del
del Dere
Derech
choo Penal
enal,, y as
asig
igna
nada
dass a un orde
orden
n
puramente administrativo, posición que es
totalmente aceptada por el Derecho Penal Moderno,
aunque en la mayor parte de la legislación (como la
nuestra), esas medidas sólo pueden ser impuestas
por un órgano judicial y con apego estricto a un
principio de legalidad.
b) La existencia de ciertos individuos, que siendo

deli
de linc
ncue
uent
ntes
es,, refl
reflej
ejan
an la poposi
sibi
bili
lida
dad
d de volv
volver
er a
dellinqui
de quir, que es la denominada peligrosidad
pos
po sdelictual o pel peligrosidad criminal, llamada
también peligrosidad con delito, y a la que se
asignan específicamente las "medidas de seguridad"
con fines de prevención y rehabilitac aciión, que
necesariamente debe imponer el órgano
jurisdiccional correspondiente.
correspondiente. Y a la que se critica
por vulnerar el principio Nom
principio Nom bis in idem.
fija Encate
fijarr la ese
ca orden
tego
gorí
ría de peli
a de ideas,
peligr
groselidad
osid marco
ad so
socide
al referencia
cial o crim
crimin
inalpara
al,
, es
aquel constituido por la existencia misma de la ley que
puede ser violada por primera vez en forma reiterativa;
asíí como la existencia de individuos que pudieran
as
pres
pr esen
enttar "ten
tende
denncia"
cia" a viola
iolarr la le
leyy pepena
nall ba
bajo
jo los
los
supuesto
supues tos
s también
también de prima
primario
rios
s o re
reinc
incide
ident
ntes.es. En ese Wondershare
sentido como muy bien apunta Rodríguez Devesa -citando
a Exner-
Exner- el conce
concepto
pto de peligr
peligrosi
osidad
dad,, es "un peligro
peligroso so
conc
concep
epto
to"" por
por la
las
s difi
dificu
cult
ltad
ades
es qu
quee se mult
multip ipli
lica
can n pa para
ra
pronosticar la conducta futura de una persona, pues las
técn
técnic
icas
as del
del pron
pronós
ósti
tico
co cr
crim
imin
inol
ológ
ógic
ico
o sisigu
guen
en sien
siendo
do
con
co ntr
tro
overt
ertidas
das y di
dis
stan muc
mucho de ofr fre
ecer
cer una ba
base
se
323
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
segura.
segur a. Todavía
odavía domina
dominann los méto
métodos
dos intuit
intuitivo
ivos,
s, cuya
falacia ha sido
sido demostrada.
demostrada. Cualquiera que
que sea la firmeza
que nos ofrezcan las estadísticas sobre el aumento de los
porcentajes de reincidencia y de la delincuencia juvenil,
en el caso individual son de escasa utilidad para inferir si
un sujeto determinado cometiera en el futuro un nuevo
delito, y citando a Middendorff, en su Teoría y práctica de
la Prognosis Criminal de 1970 dice: Aunque la prognosis
esta
estadí
dís
sti
tica
ca ar
arrroje una pr
prob
obab
abil
iliidad
dad de 80 a 90%,
0%, el
restante 10 a 20% es seguro que tienen que tomar una
decisión [Rodríguez Devesa 1979: 991].
Y para diferenciar la peligrosidad de la culpabilidad,

el eminen
eminentem
temen
entete profe
profesor
sor hispan
hispano,o, Docto
Doctorr Rodrí
Rodrígue
guezz
Deve
De vesa
sa,, apun
apunta
ta en la obra
obra cicita
tada
da qu
quee la peli
peligr
gros
osid
idad
ad
pued
pu ede
e ser
ser mu
muy y el
elev
evad
ada,
a, sien
siendo
do la grav
graved
edad
ad de
dell deli
delito
to
cometido muy pequeña; y viceversa, puede ser
prácticamente nula a pesar de haber cometido el sujeto un
deli
delito
to muy grave
grave.. El conyu
conyugigici
cida
da qu
quee ma
mata
ta al sabe
sabers
rsee
enga
engaña
ñado
do (c(cri
rime
men n pasi
pasion
onal
al,, u hohomi
mici
cidi
dio
o come
cometitido
do en
estado de emoción violenta para nuestra legislación, véase
el
queapartado respectivo,
difícilmente en esta
se repetirá en misma obra),
su vida, puedeencarecer
una crisis
en
absoluto de peligrosidad; el ratero que ha hecho del hurto
su modo de vivir,
vivir, o el estafador profesional, son altamente
peligrosos, aunque la cantidad sustraída o defraudada sea
tan
ta n mí
míni
nima
ma qu
quee no ll lleg
egue
ue el hech
hechoo a cons
consti
titu
tuir
ir de
deli
lito
to
(cuando
(cu ando lo hu hurrtado
ado titien
enee un valor
alor que
que no excedecede de Wondershare
Q.100
.100.0 .00
0 en nues
nuestr
tra
a legi
legisl
slac
ació
ión
n pepena
nall cons
consti
titu
tuye
ye un una a
falt
fa lta)
a).. La cu
culp
lpab
abil
ilid
idad
ad va si siem
empr
pree rref
efer
erid
ida
a alal de delilito
to
come
co metitido
do:: es culp
culpab
abililid
idad
ad de la ac acci
ción
ón típic
ípicamamen entte
antiju
antijurí
rídic
dica
a real
realiz
izad
ada
a y su me
medi
dida
da no pued
puede
e reba
rebasa
sarr el
reproche que merezca objetivamente el acto del sujeto.
La peligrosidad radica no en el acto, sino en quien lo
324
realiza. Y es esta
esta división de person
personas,
as, en pe
peligrosos
ligrosos y no
peligrosos lo que viola el Derecho de igualdad.
En cuanto a la legislación guatemalteca, el artículo

87 del Código Pen
Penal,
al, hace referencial
referencial al "estado peligroso"
del sujet
sujeto,
o, y cons
conside
idera
ra índice
índice de pelig
peligros
rosida
idad,
d, par
paraa la
impo
imposi
sici
ción
ón de las
las medi
medidadass de se
segu
guriridad
dad que
que la mi
mism
smaa
establece:
1º..
1º La dec
decla
larració
ación
n de ini
inimp
mput
utab
abil
iliida
dad;
d;
2º. La interrupción de la ejecución de la pena por

enfermedad mental del condenado;
3º..
3º La decl
declar
arac
ació
ión
n de deli
delinc
ncue
uent
nte
e habi
habitu
tual
al;;
4º. La tentativa imposible;
5º. La vagancia habitual;
6º. La embriaguez habitual;
7º. La toxicomanía;
8º. La mala conducta observada durante el

cumplimiento de la condena;
9º..
9º La exp
explo
lota
taci
ción
ón o el e
eje
jerc
rcic
icio
io de
de la
la pr
pros
osti
titu
tuciciónón.. Wondershare
Dell prec
De prece
epto
pto leg
egal
al se ininfi
fier
ere
e que
que la legi egislacslació
ión
n
guatemalteca contempla estados de peligrosidad criminal
lo cual hace suponer que la medida de seguridad
adecuada puede ser aplicada predelictual y
posdelictualmente; sin embargo el artículo 86 establece,
que las medidas de seguridad (n
(no
o dice la prevención)
prevención) sólo
325
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
podr
podrán
án co
concncre
reta
tars
rse
e por
por lo
los
s tr
trib
ibun
unal
ales
es de just
justic
icia
ia en
sentencia condenatoria o absolutoria, por delito o falta.
De lo cual se puede inferir que sólo pueden

aplicarse medidas de seguridad posdelictuales, por cuanto
que
qu e nece
necesasari
riam
amen
ente
te se ti tien
ene
e quque
e dict
dictar
ar unauna sent
sentenenci
cia
a
desp
de spu
ués de un debi debidodo proproceso
ceso,, lo cual signsignif
ific
ica
a que
que
previamente ha de haberse cometido un delito o falta. En
ese sentido no puede cumplirse a cabalidad con la función
prev
pr even
enti
tiva
va (pre
(prede
deli
lict
ctua
ual)
l),, qu
que
e la dodoct
ctri
rina
na as
asig
igna
na a
dich
dichas
as me
medidida
das
s y resul
esultta ina
napl
pliicabl
cable e a los
los
inimputables, vagos habituales, ebrios consuetudinarios o
toxi
toxicó
cóma
manonos,
s, por
por cuan
cuanto
to ha hay
y quque
e es
espe
perararr prim
primereroo que
que
infrinjan la ley penal para aplicar una medida.
Entendemos y estamos conscientes de las diversas

dificultades que existen en nuestro país para la adecuada
aplic
apl icac
ació
iónn de las
las medi
medida
dass de segu
seguri
rida
dad,
d, pr
prin
inci
cipi
pian
ando
do
porq
po rque
ue no exis
existe
te el eqequi
uipo
po mult
multid
idis
isci
cipl
plin
inar
ario
io que
que es
nece
ne cesa
sari
rio
o pa
para
ra estu
estudi
diar
ar y ananal
aliz
izar
ar la pers
person
onal
alid
idad
ad de
dell
proc
procesesad
adoo para
para dedete
term
rmininar
ar su grgrad
ado
o de peli
peligr
gros
osid
idad
ad
criminal,
de deter
determinlo ar
cualemp
minar ha
ha íricam
empíri hecho que
camente ésta
ente sobre
sobre muchas
bases veces
bases veces result
que se ultan
res trate
an
ser falsas si se analizan a la luz de la ciencia y de la
técnica criminológica. En casos extremos se ha
pret
preten
endi
dido
do inve
invest
stig
igar
ar la pers
person
onal
alid
idad
ad del
del dedeli
linc
ncue
uent
nte,
e,
para conceder o no un beneficio procesal con base en un
informe del servicio social, al, lo cual deviene ser un Wondershare
"sacrilegio"
"sacrileg io" para la ciencia del Derecho P
Penal
enal moderno.
6. CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE

SEGURIDAD
326
La pres
presen
enta
tamo
moss bá
bási
sica
came
ment
nte,
e, de
desd
sde
e el pu
puntnto
o de
vista de la doctrina científica del Derecho Penal,
Penal, y desde
el punto de vista de la legislación penal Guatemalteca.
6.1.
6.1. CLAS
CLASIF
IFIC
ICAC
ACIÓ
IÓN
N DOCT
DOCTRI
RINA
NARI
RIA
A
Como ocurre siempre en la doctrina, existen

dive
divers
rsas
as form
formas
as de agr
agrup
upar
ar las
las me
medi
dida
das
s de segu
seguri
rida
dad,
d,
atendiendo a la particular opinión de cada especialista, sin
embargo las más importantes y aceptadas generalmente
se hacen atendiendo al momento en que éstas se imponen,
a los fines que persiguen, y a los bienes jurídicos que
privan o restringen, las cuales podemos describir así:
6.1.1. Medidas de seguridad propiamente

dichas, y medidas de prevención
Las pr
Las prim
imer
eras
as so
son
n aque
aquell
llas
as que
que se ap
apli
lica
cann co
como
mo
comp
co mple
leme
mentnto
o de la pena
pena en ataten
enci
ción
ón a la peli
peligr
gros
osid
idad
ad
crim
crimin
inal
al,, es deci
decirr son po
post
st-d
-del
elic
ictu
tual
ales
es (med
(medididas
as con
con
delito), que se aplican después que el sujeto ha infringido
la ley penal, partiendo de su peligrosidad en atención al
delit
delito
o o falta
comisión de uncometida
com etida.son
delito, . Las segunda
segundass no ydepe
predelictuales, dependen
nden de
de en
se imponen la
aten
atenci
ción
ón a la pepeli
ligr
gros
osid
idad
ad soci
social
al de
dell su
suje
jeto
to co
con
n un fin
fin
profiláctico, de tal manera que se pueda evitar la probable
infracción a la ley penal del Estado.
6.1.2. Medidas de de sseeguridad: Quita marcas
cuderagua
ativasWondershare
,
reeducativas, o correccionales y eliminativas PDFelement
Las medidas curativas son las que tienen por objeto

el tratamiento clínico-psiquiátrico de los sujetos
inim
inimpu
puta
tabl
bles
es an
anor
orma
male
les
s por
por de
defi
fici
cien
enci
cias
as ment
mental
ales
es,, así
así
como de los ebrios consuetudinarios y los toxicómanos, y
327
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
que requieren de centros especiales de tratamiento.

tratamiento.
Las reeducativas o correccionales, son aquellas que

pret
preten
ende
denn la re
reed
educ
ucac
ació
ión,
n, la re
refo
form
rmaa del
del in indi
divi
vidu
duo,
o, su
rehabilitación en sentido amplio con el fin de adaptarlo
nuevamente a la sociedad,
sociedad, como un ser úti
útill a la mima. Se
aplican a vagos, rufianes, proxenetas, y todo aquel sujeto
que es
esté
té en con
condic
dicion
iones
es corre
corregib
gibles
les o readap
readaptab tables
les,, en
centros o instituciones educativas, industriales, agrícolas,
correccionales,
correccionale s, etc.
Las eliminatorias, de segregación o de protección
estricta, son aquellas que tratan de eliminar de la
sociedad a sujetos que son inadaptables a ella, individuos
incorregibles, como delincuentes reincidentes y
habituales, que conlleva una custodia muy especial para
evitar la comisión de nuevos delitos, aún dentro de los
centros penales.
6.1.3. Medidas de seguridad privativas de

libertad, no privativas de libertad y
patrimoniales
Las privativas de libertad son aquellas que privan o

coartan la libertad de locomoción del sujeto que la sufre,
tal es el caso del internamiento en centro especiales como
los centros de trabajo, agrícolas o industriales, casas de
cura o custodia, el manicomio judicial o el reformatorio.
reformatorio.
PDFelement
Las no privativas de libertad, son aquellas en que a
pesar de sujetar obligatoriamente al individuo, no coartan
en forma absoluta su libertad de locomoción, tal es el caso
de libertad vigilada, la prohibición de residir en
detterminados lugares, y la prohibición de asistir a
de
determinados lugares.
328
Las medidas patrimoniales, son aquellas que recaen

directamente sobre el patrimonio de la persona a quien se
le impone, como la cauc aución de buena conducta por
ejemplo.
6.2.
6.2. CL
CLAS
ASIF
IFIC
ICAC
ACIÓ
IÓN
N LE
LEGA
GAL
L
El Códi
Código
go Penal
enal gu
guatatem
emal
alte
teco
co,, en su ar
artí
tícu
culo
lo 88
describe como medidas das de seguridad, que pueden den
aplicarse en nuestro país, las siguientes:
a) El iin
nter
ternamie
amient
nto
o en e
es
stab
able
leci
cimi
mie
ento p
psi
siqu
quiá
iáttric
ico;
o;
b) El internamiento en granja agrícola, centro

industrial, u otra análogo:
c) El inte
nternam
amie
ient
ntoo e
en
n est
estab
abllec
ecim
imiient
ento, e
edu
duc
cat
ativ
ivo
o o de
de
tratamiento especial;
d) La libertad vigilada;
e) La proh
prohib
ibic
ició
ión
ndde
e residi
sidirr en
en llu
ugar
gar de
dettermi
ermin
nado;
ado;
f) La pro
prohibición de co
concurrir a det
determinados lu
lugares;
y
g) La caución de buena conducta. Quita marcas de agua Wondershare
PDFelement
Tal y como las presenta la ley penal, son privativas

de lib
libert
ertad
ad los tres
tres inter
internam
namien
ientos
tos;; son restr
restrict
ictiva
ivas
s de
libe
libert
rtad
ad la li
libe
bert
rtad
ad vigi
vigila
lada
da y la
las
s proh
prohib
ibic
icio
ione
nes;
s; y es
personal la caución de buena
b uena conducta.
329
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
Consideramos que es innecesario entrar a explicar

desde el punto de vista legal, cada una de ellas por cuanto
que la misma ley,ley, del artículo 89 al 100, describe en forma
clara en qué consiste y como debe funcionar cada medida,
sin embargo
embargo es necesari
necesario o observar
observar que práct prácticame
icamentente
este
este catá
catálologo
go de me medidida
das
s de seg egur
urid idad
ad resu
resultlta
a ser
ser
orna
orname
mentntal
al en el Có Códi
digo
go Penenalal,, ya quque e su apli
aplica
caci
ción
ón
práctica es inexistente,
inexistente, no sólo por las mismas razones
que
qu e exp
xpu usimo
simos s en el tem ema a de la pe peliligr
groosida
sidadd (n(no
o se
investiga, ni se estudia la personalidad del delincuente),
sino porque en nuestra país no existen los centros
espe
especi
cial
aliz
izado
adoss para
para la apapli
lica
caci
ción
ón de la lass mi
mism
smasas,, ni se
cuenta
cuen ta con el equipo
equipo humano
humano especializ
especializado ado para est estee
trabajo; lo cual hace ineficaz el sistema de medidas de
segur
guridad,
ad, paparra la prevención del delito y la
rehabilit
reha bilitación
ación del delincue
delincuente.
nte. En el Derecho
Derecho Penal
contemporáneo se considera que las medidas sólo deben
imponerse:
a) Normalmente como sustitutivos de la pena en los

supuestos de inimputabilidad;
b) Exepcionalmente, acompañando la pena, si se
enti
entien
ende
de qu
que
e la pena
pena sola
sola no cump
cumpli
lirá
rá la acci
acción
ón
preventiva,
preventiva, siempr
siempre
e que el ttiempo
iempo de cumplimiento
de la medida se abone al de la pena [Berdugo, 1994:
153] Quita marcas de agua Wondershare
PDFelement
IV.. LOS SUSTITUTIVOS
IV SUSTITUT IVOS PENALES
Este es un tema relativamente nuevo, de un

problema relativamente viejo, dentro de la doctrina del
Derecho Penal, que actualmente es motivo de acuciosos
estudios por parte de los especialistas, toda vez que a
330
medida
medi da ququee pa
pasa
sa el ti tiem
empo
po,, la expe
experirien
enci
ciaa hi
hist
stór
óric
icaa se
asie
as ien
nta cadaada dí
día
a más,ás, y mue uest
strra al munmundo enter eroo el
absoluto y radical fracaso de la prisión en su asignada
funció
fun ciónn reper
reperson
sonali
alizad
zadorora
a del del delinc
incuen
uente,
te, es evide
evidentente
que la pena de prisión es la sanción principal en todos los
códigos penales y a pesar de su fracaso en la
rehabilitación del delincuente, son pocos los esfuerzos que
se hahann hec echo
ho con efe fect
ctiiva di
dispspo
osi
sic
ció
ión
n de su sust
stiitu
tuir
irlla
tottalme
to almen nte,
te, ho
hoyy dídía
a la doc doctr
triina cieienntífi
tífica
ca y algualgunanas s
legislaciones encaminan sus pasos a sustituir las
sanciones y menos oneroso
oneroso.. El profesor
profesor mexicano
mexicano Luis De
la Barreda Solórzano, explica que el esfuerzo por avanzar
en el proceso de buscar sustitutivos de la prisión está
liga
ligado
do,, po
porr un lalado
do a la expeexperi
rien
enci
cia
a triu
triunf
nfal
al de vari
varios
os
países que los han puesto en práctica, pero obedece ante
todo a la dinámica propia de la situación que ha mostrado
la pr
priv
ivac
ació
ión
n de lilibe
bert
rtad
ad y su redureducicida
da ininse
serc
rció
ión
n en los los
avances del tejido social tienen que ver no sólo con el
ejercicio de la represión y las arbitrariedades infinitas del
univer
uni verso
so penit
penitenc
enciar
iario,
io, sino
sino tam
tambiébién
n con ins insuf
ufici
icienc
encias
ias
agudas inevitables en un sistema de relaciones sociales
como el carcelario.
El tópico de los "sustitutivos penales" se refiere pues
a otros medios que el punto de vista penal, sean capaces
de sustituir ventajosamente la pena privativa de libertad
más
má s gene
generarali
liza
zada
da que es la pri prisi
sión
ón.. Much
Muchosos códig
códigos
os
penales, incluyendo el nuestro, contienen ya alternativas
PDFelement
que tienden a sustituir la sanción privativa de libertad,
especialmente en lo que se refiere a las penas cortas.
1. DEFINICIÓN D
DE
E LO
LOS SU
SUSTITUTIV
IVO
OS PE
PENALES
331
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
Noso
sottros enten tendem
demos que
que loloss su
sust
stit
itu
utiv
tivos,
os, son
son
medi
me dios
os que
que util
utiliz
iza
a el Es
Esta
tado
do,, a tr
trav
avés
és de lolos
s ór
órga
gano
nos
s
jurisdiccionales,, encaminados a sustituir la pena de
jurisdiccionales
prisión, atendiendo a una política criminal con el fin de
reso
resoci
cial
aliz
izar
ar al dedelilinc
ncue
uent
nte,
e, dánd
dándolole
e la op
opor
ortu
tuni
nida
dadd de
reintegrarse a la sociedad y que no vuelva a delinquir.
2. CLASIFICACIÓN DE LOS SUSTITUTIVOS

PENALES
Los su
Los sust
stit
itut
utiv
ivos
os pe
pena
nale
les
s pode
podemo
mos
s clas
clasif
ific
icar
arlo
los,
s,
desde el punto de vista doctrinario y desde el punto de
vista de nuestra
nuestra legislación penal.
2.1.
2.1. CLAS
CLASIF
IFIC
ICAC
ACIÓ
IÓN
N DOCT
DOCTRI
RINA
NARI
RIA
A
La doc
doctr
trin
inaa sue
suele divi
divididirr estas
tas me
medi
dida
das
s en dos
dos
gran
grande
dess gru
grupo
pos,
s, las restr
stric
icttivas
ivas de libe
ibertad y la
las
s no
restrictivas de libertad.
2.1.1. Sustitutos penales rre

estrictivos de libertad
a) La semilibertad. Consis
Consiste
te en
en qu
que
e el pena
penado,
do, sale
sale
de la prisión por la mañana a trabajar en el exterior,
y regresa por la tarde, pasando las noches, los fines
de semana y los días de feriado en la prisión.
b) El arresto de fin de semana. Qué consiste, como
PDFelement
su nombre lo indica, en que el penado, por cinco
días a la semana realiza sus labores diarias, en el
exterior viviendo con su familia, volviendo todos los
fines de semana a la prisión hasta cumplir con su
condena; esta medida evita la pérdida del trabajo, la
disolución de la famiamilia, y la prisionalizacaciión
332
absoluta.
c) El confinamiento. Qué consis

consiste
te e
en
n la obl
obliga
igació
ción
n
de residir en determinado lugar y no salir de él,
hasta que lo autorice el órgano jurisdiccional que
dictó la medida.
d) El arre
arrest
sto
o do
domi
mici
cili
liar
ario
io. Qué c co
onsiste en
en lla
a
obligación de permanecer dentro de su domicilio por
p or
un tiempo determinado ado. Se dice de éste que
presenta los inconvenientes de ser difícil de
contr
con trola
olarr, y en ocasio
ocasiones
nes ine
inequi
quitat
tativo
ivo,, pue
pues
s no se
sufre igual si se vive en una choza que si se vive en
un palacio.
2.1.2. Sustitutivos penales no privativos de
libertad
a) Lass sanc
La sancio
ione
ness pe
pecu
cuni
niar
aria
iass. Qué consiste en
multas o cantidades de dinero que debe pagar el
condenado; el decomiso (comiso), que es la pérdida
de objetos a favor del Estado; y la reparación del
daño causado.
b) El extrañamiento y destierro. Qué consiste en la
expulsión de delincuente del territorio
territorio nacional.
c) La am
amone
onesta
stació
ción.
n. Que con
consis
siste en la sim
simple
ple
advertencia que se hace al sujeto de que no devuelva
Quita marcas agua a
Wondershare
PDFelement
delinquir o a infringir las leyes penales (tiene cabida
en faltas o contravenciones
contravenciones muy leves).
d) La con
conden
dena
a condic
condicional.
ional. Qué consiste en la
suspención condicional de la pena, si en un cierto
plazo el sujeto no vuelve a delinquir.
333
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
e) La probation. Definida por las Naciones Unidas "un

método de tratamiento de delincuente
espe
especi
cial
alme
ment
nte
e se
sele
lecc
ccio
iona
nado
doss qu
que
e cons
consis
iste
te en la
suspensión condicional de la pena, siendo el
delinc
delincuen
uente
te coloca
colocado
do bajo una
una vigila
vigilanci
ncia
a per
person
sonal
al
que le proporciona guía y tratamiento".
tratamiento".
f) La parole (sim
(similar
ilar a la libert
libertad
ad preparat
preparatoria
oria).
). Qué
es la libertad condicional de un recluso, una vez ha
cumplido con una parte de la condena.
2.2. CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS

SUSTITUTIVOS PENALES
2.2.1. La suspensión condicional d

de
e la pena
Contem
Cont empl
plad
ada
a en el arartí
tícu
culo
lo 72 de
dell Códi
Código
go Pen
enal
al,,
establece que al dictarse sentencia, podrán los tribunales
susp
suspen
ende
derr cond
condic
icio
iona
nalm
lmen
ente
te la ejejec
ecuc
ució
iónn de la pen
pena,
suspensión que podrán conceder, por un tiempo no menor
de dos años i mayor de cinco, si concurren los requisitos
siguientes:
a) Qué la
la p
pen
ena
a co
consis
nsistte e
en
n pr
privac
ivació
ión
ndde
e lib
libe
ertad qu
que
e no
no
exceda de tres años.
b) Qué el beneficio no haya sido coQuita
ndmarcas
enadedagua
o Wondershare
PDFelement
anteriormente por delito doloso.
c) Qué antes de la perpetración del delito, el

ben
benefic
eficia
iari
rio
o haya
aya obs
bser
erv
vado
ado bue
buena co
con
ndu
duc
cta y
hubiere sido un trabajador constante.
334
d) Qué
Qué lla
a nat
natur
ural
ale
eza del
del d
del
elit
ito
o com
comet
etid
ido
o, s
su
us m
mó
óviles
iles y
circunstancias, no revelen peligrosidad en el agente
y pueda presumirse que no volverá a delinquir
delinquir.. (Su
regulación se encuentra del artículo 72 al 77 del
Código Penal).
e) En los delitos contra el régimen tributario si el

penado
pen ado re
resti
stitu
tuye
ye los impues
impuesto
tos
s omi
omitid
tidos
os y demás
demás
obligaciones que determine la respectiva
liquid
liquidaci
ación.
ón. En este
este caso
caso no se tom
tomaa en cuenta
cuenta el
límite máximo de la pena.
En este último inciso, la reforma del código,

contenida en el Dto. 30-2001 ha agregado un inciso 5º. Al
artt. 72, en que hay una referencia a la suspensión
ar
condicional de la pena en los delitos 358 A, 358 B, 358 C y
358 D que son delitos contra el régimen tributario.
2.2.2. El perdón judicial
Cont
Contem
empl
plad
ado
o en el artí
artícu
culo
lo 83 del
del Có
Códi
digo
go Penal
enal,,
establece
sent
se nten
encia, que
cia, pe los
perdónjueces
rdón judi
judici tienen
cial
al si
siemfacultad
empr
pre que, para
e que, a suotorgar,
ju
juic
icio ens
io,, las
la
circunstancias en que el delito se cometió lo amerite y se
llenen los requisitos siguientes:
a) Qué se trate de delincuen

entte primario.
b) Qué antes de la perpetración dQuita el marcas
dedelagua
ito, eWondershare
l
PDFelement
beneficiado haya observado conducta intachable y la
hubiere conservado durante su prisión.
c) Qué los móviles del delito y las circunstancias

personales del agente no revelen en éste
peli
peligr
gros
osid
idad
ad soc
ocia
iall y pue
pueda pre
presumi
sumirrse que
que no
335
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
volverá a delinquir
delinquir..
d) Qué la pena no exceda de un año de prisión o

consista en multa.
En realidad
realidad los beneficios
beneficios inindicados,
dicados, sustituyen
sustituyen a la
pena de prisión, cuando ésta es la corta duración pues
podr
po dría
ía ser
ser más
más peperrjudi
judici
cial
al pa
parara el pena
penadodo cu
cump
mplilirl
rla,
a,
porque se le apartaría de su trabajo, se le alejaría de su
familia y se le enrolaría con los peligrosos criminales que
cump
cu mplelenn cond
conden
enas
as la
larg
rgas
as,, lo cual
cual caus
causararía
ía un im impa
pact
ctoo
negativo en su rehabilitación, ya que siempre se trata de
delin
del incue
cuente
ntess pri
primar
marios
ios,, ocasio
ocasionalnales,
es, emocio
emocionalnales
es y aun
pasionales que no revelan peligrosidad y que antes de la
comisión del delito han observado buena conducta y han
sido
sido trab
trabaj
ajad
ador
ores
es cons
constatant
ntes
es,, pres
presum
umiéiénd
ndos
osee que
que el
otó
ot órgal
gales ese be bennefici
ficio
o no vo volv
lver
erán
án a delidelin
nquir
quir.. Al
resp
re spec
ecto
to el nota
notabl
ble
e jujuri
rist
sta
a y trat
tratad
adis
ista
ta gu
guatatem
emalalte
teco
co,,
Hernán Hurtado Aguilar, acertadamente expone:
"Si existen razones poderosas para suponer que

el
dellreo Esta
de notado
Es cometerá
debe otro
do debe delito,
limita
limitars
rse la facultad
e ante la consepunitiva
consecu
cuen
enci
cia
a
preventiva del primer encausamiento o en vista de
circunst
circ unstancia
ancias
s especiale
especialess que
que nno
o neces
necesariam
ariamente
ente
predispon
ponen al hombre con la ley. No pu
pueede
dispensarse el quebrantamiento
quebrantamiento de la norma jurídico
penal, pero sí dar al juez facultad para suspender
Quita marcas dela
agua Wondershare
PDFelement
pena o para
para perdonar
perdonar.. Sin embargo
embargo se difere
diferencian
ncian
(refiriéndose a la suspensión condicional y al perdón
judicial) en que la suspensión de la condena implica
sustit
sustituc
ució
ión
n de un ré régi
gime
menn po
porr otro
otro que
que suje
sujeta
ta la
cond
conduc
ucta
ta de
dell reo,
reo, de
dent
ntro
ro de un tétérm
rmin
ino
o expr
expres
eso,
o,
mientras que el perdón judicial lo libera
336
absolu
abso luta
tame
ment
nte e evit
evitán
ándo
dole
le su su
suje
jeci
ción
ón al trib
tribun
unal
al
definitivamente".
definiti vamente". [Hurtado Aguilar,
Aguilar, 1974: 137].
La suspensión condicional de la pena, deja al reo en
libertad provisional bajo caución juratoria, de tal manera
que en el acta que al respecto se levante debe advertirse
al condenado la naturaleza del beneficio y los motivos que
pueden producir su revocación, es decir que si durante el
período de suspensión éste cometiera un nuevo delito se
ejecutará la pena suspendida más la que le corresponde
porr el nu
po nuev
evo o de
deli
lito
to come
cometitido
do;; pero
pero si tran
transc
scur
urri
rido
do el
período fijado sin haber motivo para revocar la
suspensió
suspe nsión,
n, se tendrá
tendrá por
por extingu
extinguida
ida la pen
pena.
a. Mientras
Mientras
que en el perdón judicial, una vez otorgado éste, se tiene
por extinguida la pena.
2.2.3. La libertad condicional
Está regulada en los artículo del 78 al 82 del Código

Penal
enal.. En este
este caso se requier
requiere
e que el reo se encuen
encuentre
tre
cumpliendo la condena, y que haya cumplido más de la
mitad de la pena de prisión que exceda de tres y no pase
de doce
parte deaños, o bien
la pena que que hayadecumplido
exceda las siempre
doce años, tres cuartas
que
concurran todos los requisitos que exige el artículo 80,
que son:
a) Qué el reo no haya sido ejecutoriadamente

condenado con anterioridad por otro delito
Quita marcasdoloso.
de agua Wondershare
PDFelement
b) Qué haya observado buena conducta durante su

reclu
eclusi
sión
ón just
justif
ific
icad
ada
a con
con hech
hecho
os pos
positiv
itivos
os ququee
demu
demuesestr
tren
en que
que ha ad adqu
quir
irid
ido
o hábi
hábito
tos
s de traba
trabajo
jo,,
orden y moralidad.
337
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
c) Qué hay
haya restituido la co
cosa y reparado el d da
año en
los
los de
deli
lito
tos
s co
cont
ntra
ra el pa
patr
trim
imon
onio
io y, en lo
los
s de
demá
más
s
delitos, que haya satisfecho en lo posible, la
responsabilidad civil a criterio de la Corte Suprema
de Justicia.
Justicia. (Modificado por el Dto. 51-92).
Este sustituto sólo podrá ser otorgado por el juez de

ejec
ejecu
ució
ción segú
egún los disp
dispuuesto
esto en el art
artícul
ículo
o 496 del
del
Código Procesal Penal.
El beneficio quedará sujeto a un régimen especial

(ver artículo: 496 y 497 del Código procesal Penal) por
todo el tiempo que falta para cumplir con la pena
impue
imp uesta
sta.. Si durant
durantee ese períod
período
o cometier
cometiera a un nuev
nuevo
o
delito o infringiera las medidas de seguridad impuestas,
se revocará su libertad condicional y se hará efectiva la
parte de la pena que haya dejado de cumplir (la ley no lo
dice pero se entiende que sin perjuicio de la pena del
nuev
nu evo
o deli
delito
to com
comet
etid
ido)
o) sin
sin co
comp
mput
utar
ar en la misma
misma el
ti
tiem
empo
po que hayhaya
a perm
permananec
ecid
ido
o en li
libe
berrtad.
tad. Si por el
contrario transcurre el período de libertad condicional sin
que
pena.haya revocado el mismo, se tendrá por extinguida la
Es importante señalar, como dice Hurtado Aguilar,

que
qu e la susp
suspen
ensi
sión
ón co
cond
ndic
icio
iona
nall de la pena
pena y el perd
perdón
ón
judicial podrán otorgarse por tribunales (juzgado) de
instan
instanci
ciaa no de senente
tenc
ncia
ia segú
según n el ca
caso
so,, y só
sólo
lo
Quitapo
por r dela
marcas agua Wondershare
PDFelement
Corte Suprema
Suprema de Justicia, cuando cascasando
ando y anulando la
sentencia utilice estos institutos pero ninguno puede ser
mate
ma teri
ria
a de
dell recu
recurs
rso
o de casa
casaci
ción
ón por
por trat
tratar
arse
se de un una a
facultad de los jueces, materia que escapa el control del
mis
mi smo porpor su natur
atural
ale
eza extr
trao
aorrdin
dinar
aria
ia,, la libe
liberrtad
cond
condic
icio
iona
nall no pued
puedee ser
ser otor
otorga
gada
da sisino
no poporr la Co
Cort
rte
e
338
Suprema de Justicia [Hurtado Aguilar, 1974: 140].
V..
V CAUSAS QUE E
EXTINGUEN
XTINGUEN LA
RESPONSABILIDAD
PENAL Y LA PENA
Después que se ha comprobado la existencia de un

delito, y que éste se atribuye a una persona determinada,
éste deviene en responsable del mismo y se sujeta a las
condiciones penales y civiles por la comisión del mismo.
Sin em
emb
bargo
argo nuest
estra ley
ley, dent
dentrro de
dell rubro
bro que
que
estamos considerando,
considerando, y al que aludimos supra
supra considera:
considera:
a) La ext
extinción dedell der
derecho de ac acción pen
penal, de cu
cuyo
ejercicio, conforme lo prescribe el artículo 24 del
Códi
Có digo
go PrProc
oces
esal
al Penal,
nal, es titu itular
lar el MiMini
nist
ster
erio
io
Públ
Pú blic
ico
o, per
pero queque alalttern
ernat
ativ
iva
a y ev eveentu
ntual
alme
men nte
pueden ejercer además, los agraviados y cualquier
guat
gu atem
emalalte
teco
co,, o asoc
asocia
iacicion
ones
es de és ésto
tos
s cu
cuan
anto
to se
templeados
rata de d elitos cque
públicos omehubieran
tidos porviolado
funcionario o
Derechos
Humanos.
b) La ext
xtin
inc
ción
ión d
de
el de
derec
ech
ho de
de e
ejjecu
ecución
ción de la pe
pena, la
pena es impuesta en sentencia, pero la forma en que
se ej
ejec
ecut
uta
a corr
corres
espo
pond
nde
e al organ
organis
ismo
mo judi
judici
Quita marcas cial
de al po
agua Wondershare
porr
PDFelement
intermedio del juez de ejecución.
Conforme lo anterior,
anterior, podemos decir une las "causas
de extinción de la responsabilidad penal" son
determinadas circunstancias que sobrevienen después de
la comisión del delito y anulan la acción penal o la pena.
339
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
Se diferencian de las causas de exención de

resp
respon
onsa
sabi
bili
lidad
dad pe
pena
nall en qu
que
e ésta
éstas
s so
son
n an
ante
teri
rior
ores
es a la
ejecución del hecho (como la infanc ancia, la locura) o
coetáneas, es decir, surgen en el momento de su
realiz
realizaci
ación
ón (v.
(v. gr.
gr. la legít
legítima
ima defensa
defensa )". [Cu
[Cuell
ello
o Cal
Calón
ón
1971: 702].
De acuerdo con nuestra ley, la responsabilidad penal

se extingue:
a) Por mu
muerte del
del p
prroce
ocesa
sado
do o d
de
el co
cond
nde
enado
ado ((ar
artí
tícu
culo
lo
101 del Código Penal).
b) Por amnistía.
c) Por perdó
dónn del ofendido,
do, en
en los cas
aso
os en que la lle
ey
lo permita expresamente.
d) Por prescripción.
e) Por cu
cumplimiento d
de
e lla
a pe
pena. En es
este c
ca
aso, la
la lle
e
hace referencia, al derecho a la acción penal.
Lo que hemos llamado el derecho a la ejecución de
la pena que muestra ley llama simplemente extinción
extinción de la
pena (artículo 102 del Código Penal) tiene las siguientes
causas.
PDFelement
1º. Por su cumplimiento.
2º. Por muerte del reo.
3º. Por amnistía.

4º. Por indulto.
340
5º. Por per

5º. perdón
dón de
dell ofen
ofendi
dido
do en
en los
los ca
caso
sos
s señ
señal
alad
ados
os por
por
la ley.
6º. Por prescripción.
1. MUERTE DEL PROCESADO O CONDENADO
Es claro que la muerte del reo es causa de extinción

de responsabilidad penal por no existir ya contra quien
deducirla. De acuer
acuerdo
do con la ley (artículo 103 103 del Código
Penal) se extingue no solamente la responsabilidad sino
también la pena pecuniaria impuesta, si hubiere y todos
las consecuencias penales. Sin embargo la
respo
esponnsa
sabi
billid
idad
ad civi
civill derivad
ivadaa dedell de
deli
lito
to o falt
alta, se
transmite a los herederos del responsable e igualmente,
se transmiten a los herederos del responsable e
igualmente, se transmite a los herederos del perjudicado
la acción
acción par
para a ha
hace
cerlrla
a ef
efec
ecti
tiva
va.. Qued
Quede e clar
claro,
o, que las
consecuencias penales sí se extinguen, más no las civiles
como vimos por disposición expresa de la ley.
Puede darse, pese a lo simple que pueden resultar,

algunas alternativas.
a) Qué
Qué e
ell pr
proce
ocesado
ado ffal
alllez
ezca
ca en e
ell cur
curso
so de
dell pr
proc
oces
eso,
o, es
decir, antes que se haya dictado sentencia; en tal
caso lo que se extingue es la acción
Quitapenal, Wondershare
marcas de aguano la
PDFelement
responsabilidad, que no ha quedado declarada, y la
consecuencia es el sobreseimiento por muerte del
procesado;
b) Qué habiéndose dictado sentencia condenatoria,

fallezca el procesado, sin que se haya conocido los
341
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
recurs
recu rsos
os que la le
ley
y otorg
otorga
a en cont
contra
ra de ésta.
ésta. En
este caso también quedó extinguida la acción penal,
por no existir sentencia
sentencia condenatoria firme.
c) Qué el re
reo, se en
encuentre cum
cumpliendo la co condena y
fallezca; en este caso se extingue el derecho a la
ejecución penal y las consecuencias penales, no así
las der
derivad
ivada
as de la resp
spo
onsab
abil
iliida
dad
d civil
ivil
previamente declarada por cuanto la misma pasa a
constituir un grav avaamen al patrimonio del reo
fallecido, en caso de existir tal patrimonio, y que los
titulares del derecho así lo hagan efectivo; en este
último caso pensamos que la responsabilidad penal
ya quedó declarada, y lo que se extingue es el
derecho a la ejecución penal por parte del Estado.
2. CUMPLIMIENTO DE LA PENA
Cuand
ando el reo ha cumplido la pena que le fue
impuesta es indudable que la responsabilidad penal, se ha
exttingu
ex inguiido con
con la pena qu
quee se cu
cump
mpllió:
ió: las pena
penass se
ejec
ejecut
utar
Códigoarán
Pán
Penal,conf
coen
enal, nfor
orme
me
otras
otr la sente
en
as leyes ytenc
ncia
en ia,, reglamentos.
los lo pres
prescr
crit
ito
reglamentos. o El
enjuez
el
ejecutor adoptará las medidas de ejecución sin dilación,
especialmente en cuanto al ingreso del penado al centro
respectivo.. (Artículo 493
respectivo 493 del Código
Código Procesal
Procesal Penal).
Penal).
PDFelement
3. AMNISTIA
"En la definición de la Academia de la lengua, el

olvido de los delitos políticos, otorgados por la ley,
ordinariamente a cuantos reos tengan
responsabilidad análoga entre sí" [Osorio, 1981:53].
342
Nuestra
Nuestr a ley12 no hac ace
e refe
eferen
enci
cia
a a qué
qué clase
lase de
delitos puede afectar la amnistía, pero tradicionalmente
se ha utilizado
utilizado amnistí
amnistíaa por delitos
delitos polít
políticos.
icos. De acuerdo
acuerdo
con nuestra ley,ley, la amnistía extingue por completo la pena
y todos sus efectos; significa entonces, el olvido de la
pena, siendo causa de extinción.
En este caso el Estado ejerce la capacidad de olvido
de la pena impuesta en sentencia, pero cuando se han
emit
em itid
ido
o de
decr
cret
etos
os de amni
amniststía
ía o leleye
yes
s de amamni
nist
stía
ía,, han
han
hech
he cho o refe
refere
renc
ncia
ia tant
tanto
o a la pepena
na im
impu
pues
esta
ta co
como
mo a loslos
hechos que están siendo juzgados y que caen dentro de la
ley.. Por lo que generalmente
ley generalmente es causa
causa de extinción ttanto
anto
del derecho de acción (que es llamada amnistía propia)
como
co mo el de dere
rech
cho o de ejec
ejecuc
ució
ión
n pe
pena
nall (q
(que
ue es llam
llamadadaa
amnistía impropia).
4. EL INDULTO
El indulto es una gracia concedida tradicionalmente

al jefe delque
derechos ejecutivo y hao quedado
los reyes quedado como
soberanos un resabio
ejercíanresabio de los
remitiendo a
aten
at enua
uand
ndo
o las
las pena
penass im
impu
pues
esta
tas
s con
con base
base en el pode
poderr
omnímodo que ejercían. De acuerdo con nuestra
legislación el indulto extingue solamente la pena
princi
principa
pal,
l, pu
pudi
dién
éndo
dose
se deci
decirr ento
entonc
nces
es ququee mi mien enta tass la
Wondershare
amnistía consiste en el olvido del delito, elQuita
indulto olvida
marcas de agua PDFelement
solamente la principal (artículo 105 del Código Penal, la
Constitución vigente suprimió esta función presidencial).
12
Nos referimos al Código Penal
Penal ya que la Constitución sí hace
referencia a los políticos.
343
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
5. EL PERDÓN DEL OFENDIDO
El perdón del ofendido es tanto causa de extinción

dell de
de derrech
echo a la acció cción
n pena
nal,
l, como
omo del
del de
derrec
echho de
ejecució
ejec ución n (artículos
(artículos 10
101,
1, 102 del Código
Código Penal
Penal)) siempre
siempre
que se trate de delitos en los cuales la ley acepta
como válido el perdón.
perdón. Los casocasoss en que el perdperdónón
del ofendido extingue la responsabilidad penal y la pena,
esto
esto eses,, exti
exting
ngue
ue el der
derec
echo
ho de acacci
ción
ón pepena
nall y de
ejecución, se dan en los delitos perseguibles
perseguibles mediante
denunc
den uncia
ia o quere
querella
lla.. Así lo indica
indica nuestr
nuestra
a ley (ar
(artíc
tículo
ulo
106) y, en ese caso se quedarían todos, pero la realidad es
que en la práctica se acepta como delitos pero la realidad
es que la práctica se acepta como delitos en que se puede
otorga
oto rgarr per
perdón
dón,, aquell
aquellosos per
perseg
seguib
uibles
les ún
única
icamen
mentete por
den
de nuncia o querella de la part arte agraviada (ver por
ejemplo, el artículo 234 del Código Penal).
6. LA PRESCRIPCIÓN
La base de sustentación de la prescripción penal, es

el transcu
tranla
opera scurs
prrso
o del
del tie
tiempo
prescripción
escripción mpo.
del . De acuerdo
acue
del derecho rdo conpenal
de acción nu
nuest
estra
rao ley,
esto
est ley
es,,
que el delito ya no es perseguido, cuando ha transcurrido
cierto tiempo, y también el derecho a la ejecución penal, o
pres
prescr
crip
ipci
ción
ón de la pe
pena
na.. Se fun
funda
dame
ment
nta
a en que
que,, si se
trata de la acción penal resulta contrario al interés social
Wondershare
mantener indefinidamente
indefinidamente viva la imputación delictuosa; a
que las pruebas se debilitan con el tiempo; a que las
sustracción a la justicia efectuada por el delincuente es
por si un sufrimiento; y por ser el daño mediato, la razón
polí
po líti
tica
ca de la pen
penaa pier
pierde
de su vigo
vigorr. Trat
Tratán
ándo
dose
se de la
prescripción de la pena su fundamento es además, la falta
de su utilizacaciión por el Estado, no obstant ante haber
344
transcurrido el tiempo.
Nuestr
Nues tro
o Códi
Código
go Pen
enal
al co
como
mo diji
dijimo
mos
s es
esta
tabl
blec
ecee la
prescripción de la responsabilidad penal, esto es extinción
por el transcurso del tiempo del derecho de acción penal
en la siguiente forma (Artículo 107 del
d el Código Penal):
a) Por transcurso de 25 años cuando correspondiere

pena de muerte.
b) En los delitos que tienen pena de prisión, por el

transcurso de un período igual al máximo de
dura
du raci
ción
ón de la pepenna se
seña
ñala
lada
da,, aume
aument
ntad
ada
a en un
tercera parte, no pudiendo exceder dicho término de
veinte años, ni
ni ser inferior a tres.
c) En lo
los d
de
elitos p
peenados cocon m
mu
ulta la
la a
ac
cción p
pe
enal se
extingue por el transcurso de cinco años. En los
casos de faltas, por el transcurso de seis meses.
d) Se d
ded
edu
uce la acció
cción
n pe
penal
al,, d
de
esde el momen
omentto en
en qu
que
el titular de la misma
jurisdiccionales la ejercita
competentes,
competentes, y el ante losseórganos
el término c
cuenta,
uenta,
conf
co nfor
ormeme lo esestatabl
blec
ece
e el artí
artícu
culo
lo 10
108
8 de
dell Códi
Código
go
Penal
al.. Pre
Presc
scrripc
ipción
ión ddee la
la ppen
ena:a: Esto es,es, q
que
ue
tran
transc
scururrre un tiem
tiempopo sin
sin que
que la pen
pena fija
fijada
da sea
sea
ejecutada
ejecut ada.. En es
ese
e caso
caso las penas
penas imp
impues uestas tas por
Wondershare
sentencia firme prescriben por el transcurso de un
doble de la pena fijada, sin que pueda exceder de
trei
treint
ntaa años
años,, co
come
menz
nzan
ando
do a cont
contar
arse
se el térm términ inoo
desde la fecha en que la sentencia queda firme, o
desd
de sdee el díadía de
dell queb
quebra
rant
ntam
amie
ient
ntoo de la co cond ndenena
a
(art
(a rtíc
ícul
ulo
o 11
110 0 del
del Có
Códi
digo
go Penal
enal);
); sin
sin embaembarg rgo o la
prescripción de la pena se interrumpe quedando sin
345
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
efecto el tiempo transcurrido, por la comisión de un

nuevo delito, o porque el reo se presente o fuera
habido (artículo 111 del
d el Código Penal).
VI. LA RESPONSAB
RESPONSABILIDAD
ILIDAD CIVIL
DERIVADA DEL DELITO
Actualmente, en el derecho Penal moderno, se

Actualmente,
encuentran perfectamente bien definidas las
consecuencias jurídicas de la infracción penal (delitos o
faltas), el
Desde que son de vista
punto ordenpenal,
penal como
y también de orden
ya quedó civil.
explicado
anteriormente, las consecuencias jurídicas son: la pena y
las medidas de seguridad; y desde el punto de vista civil,
son
son co
consnsec
ecue
uenc
ncia
ias
s jurí
jurídi
dica
cas
s deri
deriva
vada
das
s de la infr
infrac
acci
ción
ón
pena, las llamadas responsabilidades civiles que conllevan
las reparaciones e indemnizaciones de daños y perjuicios
por parte del sujeto a favor del sujeto pasivo.
Una infracción a la ley penal del Estado, sea ésta

delito
delito o falt
falta
a ge
gene
nera
ralm
lmen
ente
te caus
causa a do
dos
s tipo
tiposs de male
males
s
distintos: Una mal social o colectivo, que consiste en la
perturbación, la alarma, el temor que el delito causa en la
conc
concie
ienc
ncia
ia de lo
los
s ciud
ciudad
adan
anos
os,, y qu
que
e in
indi
disc
scut
utib
ible
leme
ment
nte
e
afecta
afecta inter
interese
eses
s púb
públic
licos,
os, socia
sociales
les o colect
colectivo
ivos,
s, he aquí
aquí
que el Estado y la sociedad, resultan ser sujetos pasivos
Wondershare
mediatos en todos los delitos o contravenciones.
contravenciones. Quita marcas de agua PDFelement
Esta perturbación al orden jurídico existente, que es

el daño social, se pretende reparar y evitar con la
imposi
imp osició
ción
n de la pena y la medida
medida de segur
segurida
idad.
d. Lue
Luego
go
existe Un mal individual, que consiste en el daño
causado directamente sobre la víctima que es el sujeto
346
pasivo del delito, ya sea en su honor, en su patrimonio, en

su libertad,
libertad, en ssu
u vida, en su
su integrida
integridad
d personal,
personal, etc
etc.. El
dañ
da ño in
indi
divi
vidu
dual
al es pre
preci
cis
same
amente
nte el que
que se pret
preteende
reparar
repar ar a trav
través
és de las inde
indemniz
mnizacion
aciones
es de carácter
carácter civil,
tienden en última instancia a restaurar el orden jurídico
perturbado.
1. DEFINICIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Al respecto, consideramos que es Puig Peña, quien
anota una definición

que identifican que reúne todas
a la responsabilidad civillas características
nacida del delito,
así:
"La oblig
"La bligac
aciión que
que comp
compeete al de
deli
linc
ncu
uen
entte o a
determinadas personas relacionadas con él mismo,
de indemnizar a la víctima del delito de los daños y
perjuicios sufridos con ocasión del hecho punible".
[Puig Peña, 1959: 427]
Se ha dic
dicho,
ho, con bas
asta
tan
nte razó
azón, qu
que
e mient
ientrras
especialistas y legisladores han ocupado gran parte de
su tiempo en la persona e intereses del delincuente, se
han olvidado de la persona e intereses de la víctima: en
ese sentido se ha dado mucha importancia al estudio de
las pen
las enas
as y medi
medid das de segu
segurridad
dad de
deja
jand
ndo o un tant anto
Wondershare
aban
ab ando
dona
nada
da la re repa
para
raci
ción
ón e inde
indemn
mniz
izacQuita
ació
iónnmarcasdel
de de agua
l da daño
ño
PDFelement
causado a la víctima, abandono censurable -dice Cuello
Calón- pues su resarcimiento no sólo indemniza
justamente al perjudicado por los daños sufridos, sino que
también apacigua el resentimiento de la víctima evitando
su venganza y contribuyendo así al mantenimiento del
orden
orde n jurídico
jurídico.. [Rodrígu
[Rodríguez
ez Deve
Devesa,
sa, 1976:
1976: 1033],
1033], a este
347
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
respecto considera que no hay proveimientos para que se

consiga hacer efectiva verdaderamente la responsabilidad
civi
civill de
decl
clar
arad
ada,
a, que en may
mayororía
ía de ocas
ocasio
ione
ness qu
qued
eda
a
reducida a una platónica declaración por la insolvencia
dell reo.
de reo. A dif
difer
eren
enci
cia
a de lo que
que ocu
ocurr
rre
e con el rereo
o y su
familia que son objetos de protección por las leyes, para
que no queden en el desamparo y para mitigar los efectos
nocivos que pud pudiera tener sobre ellos la condena,
prov
pr ovey
eyen
endo
do a la crea creaci
ción
ón de di dive
vers
rsas
as foform
rmas
as de
asistencia. El perjudicado
perjudicado por el
el delito (sujeto pasivo) no
merece ulterior consideración de las leyes.
2. NATURALEZA IDADJCIVIL
RESPONSABILIDAD
RESPONSABIL URÍDICA DE LA
En cuanto a su propia naturaleza jurídica, es motivo

de debate en la doctrina lo relativo a si la responsabilidad
civi
civill prov
proven
enie
ient
nte
e del
del deli
delito
to,, es ma
mate
teri
riaa de
dell camp
campo
o del
del
Derecho Penal, o si por el contrario es materia del campo
del Derecho Civil.
Los
Los trat
tratad
adis
ista
tas
s que
que so
sost
stie
iene
nen
n que
que pe
pert
rten
enec
ece
e al
Derecho Civil, dicen que esta obligación surge del deber
que toda persona tiene de resarcir los daños ocasionados
por sus hechos, sean o no ajustados a la ley, es decir
provengan o no de la comisión de un delito, por lo que
pertenecen al mundo del Derecho Civil. Y por el
contra
cont rari
rio,
o, los
los que
que sost
sostie
iene
nen
n qu
que
e pe
pertrten
enec
ecee al DeDere rechcho o
Wondershare
Penal
enal,, ex
expl
plic
ican
an qu
quee la acci
acción
ón civi
civill ex-d
ex-del
elit
ito suQuita
o supo
pone marcas de agua
ne el PDFelement
delito, y por eso no puede menos que estar ligada a la
acción
acció n penal.
penal. Correspo
Corresponde
nde -dice Puig Peña- al Der Derechoecho
Penal en su ca cali
lida
dad
d de repar
parador
ador deldel orden
den jur
jurídic
ídico o
perturbado por el delito, restablecer el derecho lesionado
en todas las esferas y puntos a donde la violación llegó.
Esto corriente es la más aceptada y generalizada entre las
348
divers
diversas
as legi
legisl
slac
acio
ione
nes,
s, in
incl
cluy
uyen
endo
do la legi
legisl
slac
ació
ión
n pena
penall
nuestra.
3. SU CONTENIDO EN LA LEGISLACIÓN PENAL

GUATEMALTECA
La responsabilidad civil se encuentra regulada en el

Código Penal, del artículo 112 al artículo 122. El artículo
112 establece que "Toda persona responsable penalmente
de un delito
delito o fa
falt
lta,
a, lo es tambi
también
én civil
civilme
ment
nte";
e"; lo cua
cuall
significa
declar
dec ar que
larar elponsab
órgano
la respon
res sabili jurisdiccional
ilidad
dad penal del alsujeto
penal dictar
suj elivo
fallo
eto activo
act y
por
delito o falta, lo hará también sobre la responsabilidad
civil
civil naci
nacida
da de éstos.
éstos. Sin embar
embargo
go hay ququee dejar
dejar clar
claro
o
que el juzgador debe hacer la declaratoria de la
responsabilidad civil del condenado y fijar el monto de la
misma, ordenando que ésta se haga efectiva durante los
tres días después de estar firme y debidamente notificado
el fallo, lo cual significa que el juez penal debe ejecutar la
responsabilidad civil impuesta, ello quiere decir que si el
condenado no lo hace., a la parte ofendida en el delito le
queda la vía civil abierta, para que un órgano
jurisdiccional del ramo civil, pueda ejecutarlo a instancia
de la papart
rte
e inte
intere
resa
sada
da siem
siemprpre
e que
que no presc
prescri
riba
ba su
derecho.
El artículo 113, establece la obligación solidaria de PDFelement
los participantes de la infracción penal, en cuanto al pago
de la
las
s re
resp
spon
onsa
sabi
bili
lida
dade
des
s civi
civile
les,
s, y será
será el ju juez
ez el que que
deberá fijar la cuota por la que debe responder cada uno,
sin embargo dice el código, los autores y los cómplices
serán responsables solidariamente entre sí y responderán
subsidiariamente de las cuotas que correspondan, no sólo
349
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
a los insolventes de su grupo, sino también de los

insolven
insolventes
tes del otro.
otro. Tanto en uno co
como
mo en el otro caso,
caso,
queda a salvo el derecho quien hubiera pagado, de repetir
contra los demás por las cuotas correspondientes a cada
uno.
Part
artici
icipac
pación
ión lu
lucra
crativ
tiva,
a, denomi
denominad
nada
a el códig
código,
o, al
caso de que un tercero, aún sin haber participado en los
actos propios de la ejecución del delito, hubiere obtenido
algún beneficio económico de lo efectos de éste;
resp
respon
onde
derá
rá tatamb
mbié
ién
n civi
civilm
lmen
ente
te hast
hasta
a por
por el tant
tanto
o que
que
hubiere lucrado. (Artículo 114).

Por otro lado la ley establece (al contrario de la
resp
respon
onsa
sabi
bili
lidad
dad pe
pena
nal)
l) qu
quee en la re
resp
spon
onsa
sabi
bili
lidad
dad civi
civill
derivada del delito o falta, se transmite a los herederos
del perjudicado
perjudicado la acción para
para hac
hacerla
erla efectiva.
efectiva. (Artículo
115 del Código Penal).
En cuanto a los inimputables, el código establece:
"Los compre
"Los comprendi
ndidos
dos en el art
artícu
ículo
lo 23 re
respo
sponde
nderán
rán
con
co n sus
sus bien
bienes
es por
por lo
los
s da
daño
ñoss que
que causa
causare
ren.
n. Si
fuer
fueran
an insolv
insolvent
entes,
es, respo
responde
nderán
rán subsid
subsidiar
iariam
iamen
ente
te
quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal,
salvo que demuestren que no incurrieron en
descu
descuido
ido o neglig
glige
encia
cia en la vigi
vigila
lan
ncia
cia del
del qu que e
cometió el hecho". (Artículo 116). PDFelement
Lo cual significa que a pesar de que los inimputables

no tienen
tienen ningun
ningunaa respon
responsab
sabili
ilidad
dad penal
penal por lo hec
hecho
hos
s
antijurídi
antijurídicos
cos que cometier
cometieren,
en, sí responde
responderán
rán civilmen
civilmente
te
parra la repar
pa paración o indemnización de los daños y
perj
perjui
uici
cios
os caus
causad
ados
os,, exce
except
pto
o si so
sonn in
inso
solv
lven
ente
tes
s y hu
hubo
bo
350
culpa de parte de quien los tenga en su poder legalmente.
En la doct
doctririna
na,, se ha disc
discut
utid
idoo ba
baststan
ante
te sobr
sobre
e la
respon
res ponsab
sabili
ilidad
dad civil
civil de los inimpu
inimputab
tables
les,, una cor
corrie
riente
nte
nega
ne gati
tiva
va,, so
sost
stie
ien
ne queque la respspon
onsa
sabi
billidad
idad no pu pued
ede
e
basarse más sobre el dolo o culpa, y si en el sujeto
inim
inimpu
puttab
ablle no exis xiste nin
ningun
guno de esto stos el
elem
emeentos;
os;
tampoco debe existir ninguna clase de responsabilidad el
perjudicado debe soportar el daño como una desgracia
inevitable, o como afirman otros, en todo caso debería
hacerse recaer sobre el Estado la responsabilidad civil.
Por
que
qu e otro lado
la res
re está
spons
ponsab
abilla
ilid corriente
idad
ad civi afirmativa,
civill de
debe
be asen
asenta que
tarse sostienen
rse so
sobr
bre
e la
relación de causalidad material, y no sobre el ámbito del
dolo o la culpa (doctrina alemana de la causolbaftug), los
positivistas se refieren, no a la responsabilidad
responsabilidad moral, sino
a la responsabilidad social y proclaman la obligatoriedad
por parte de los inimputables de responder de todas sus
consecuencias jurídicas, de sus actos como consecuencia
de su posición ante la sociedad.
Y por último la doctrina de la equidad (promulgada

por Ma
por Manz
nzin
ini)
i) so
sost
stie
iene
ne qu
quee la resp
respon
onsa
sabi
bili
lida
dad
d civi
civill de
dell
inimputable tiene su fundamento en la equidad, en ese
sentido Pacheco, afirma
Así como el demente ha de pagar lo que coma,
también ha
ha de reparar lo que daña. Sus semejantes PDFelement
no han de sufrir porque él sea loco, más de lo
necesario, los desastrosos efectos de sus obras, sus
convecinos no han de llorar en la miseria lo que él
en su delirio
delirio ejecut
ejecutó.
ó. No se le puede
puede igualar
igualar con con el
que obra con derecho, porque él no ha tenido esta
circ
circun
unst
stan
anci
cia;
a; es un
una a in
infi
fide
deli
lida
dad,
d, pe
pero
ro no es un
351
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
derecho el carecer de juicio".
Nuestra legislación, tal y como lo expresa el artículo

116 citado, toma una postura intermedia o ecléctica entre
las
las dos
dos corr
corrie
ient
ntes
es,, acep
acepta
ta la re
resp
spon
onsa
sabi
bili
lidad
dad civi
civill de
dell
inim
in impu
puta
tabl
ble
e siem
siempr
pree y cuan
cuando
do sea
sea so
solv
lven
entete,, en ca caso
so
contrario responderán lo que lo tengan bajo su potestad o
guarda, siempre que se demuestre que ellos incurrieron
en descuido o negligencia; de otro modo quedan exentos
de responsabilidad civil.

estadoEldeca
caso
so del
del exe
necesidad,xent
nto
si otiene
de resp
respononsa
sabi
bili
lida
responsabilidaddad
d pena
pe nall ypo
civil, por
lar
obligación de la indemnización o reparación se distribuirá
entre las personas a cuyo favor se haya precavido el mal,
en propor
proporció
ciónn del benef
benefici
icio
o que hubie
hubiere
re report
reportado
ado.. El
trib
tribun
unal
al fija
fijará
rá la cu
cuot
ota
a prop
propor
orci
cion
onal
al por
por la que
que ca cada
da
beneficiado
beneficia do debe responder
responder.. (Artículo 117).
En caso de que se demuestre que el sujeto activo

ejec
ejecut
utó
ó el hech
hecho,
o, por
por mied
miedo
o inve
invenc
ncib
ible
le o fuer
fuerza
za físi
física
ca
exterior
exte rior irr
irresist
esistible
ible (c
(causas
ausas de in
inculpa
culpabilida
bilidad),
d), estarán
estarán
exentos de responsabilidad penal y también de
responsabilidad civil, debido responder por estas
responsabilidades los que ocasionaron el miedo invencible
o la fuerza física. (Artículo 118).
Wondershare
De acuerdo con el artículo 119 del Código Quita
Penalmarcas de agua
la PDFelement
responsabilidad civil, comprende:
3.1. LA R
RE
ESTITUCIÓN
Qué segú
Qué según n el ar
artí
tícu
culo
lo 120,
120, debe
deberá
rá ha
hace
cers
rsee de la
mism
misma
a co
cosa
sa,, siem
siempr
pree qu
quee fu
fuer
era
a posi
posibl
ble,
e, con
con abo
abono
no de
352
deterioro o menoscabo a juicio del tribunal y aunque la

cosa se hallare en pod poder de un tercero que la haya
adquirido legalmente, salvo su derecho a repetir contra
quiien co
qu corrresp
spon
onda
da.. Esta últi
última
ma di
disp
spos
osic
iciión no es
aplicable cuando la cosa sea irreivindicable de poder de
terrcer
te ero
o, por
por habe
aberla adqui
dquirrido
ido en la for
orma
ma y con las
consideraciones
consideracion es que establecen las leyes civiles.
3.2. LA RE
3.2. REP
PARAC
ARACIÓ
IÓN
N DE LOS DAÑO
DAÑOS
S MA
MATE
TERI
RIAL
ALES
ES
Y MORALES
Qué
Qu
entidad é se
delsegú
gún
n material,
daño el ar
artí
tícu
culo
lo 12
121,
1, se al
atendiendo ha
harrá va
valo
precio lora
rand
de ndo
la o la
cosa
y la afección del agraviado si constare o pudiera
apreciarse.
En cuanto a los daños materiales causados por el
delito, no hay mayor problema por cuanto éstos pueden
repararse y valorarse objetivamente, el problema surge
cuando se refiere a la reparación de los daños morales,
que son subjetivos; al respecto la doctrina distingue entre
dos
dos cl
clas
ase
es de daños
daños moral
morales
es;; lo
los
s da
dañoños
s mora
moraleles
s que
que
causan una per
cau perturbac
bación
ión de car
carác
áctter econó
conómi
mico
co (e
(ell
desc
descré
rédi
dito
to en la
las
s rela
relaci
cion
ones
es co
come
merc
rcia
iale
les
s po
porr ejem
ejempl
plo)
o)
cuya evaluación más o menos aproximada es posible, no
en el daño moral propiamente dicho, sino en las
perj
perjud
udic
icia
iale
les
s co
cons
nsec
ecue
uenc
ncia
ias
s patr
patrim
imon
onia
iale
les
s en qu que
e se
concreta. Y luego están lo los
s daños morales,
morales, que
que se limitan Wondershare
al do
dolo
lorr, a la angu
ngust
stiia, a la tris
iste
teza
za,, per
ero o sin que que la
aflicc
aflicción
ión moral
moral te
tenga
ngann reper
repercu
cusió
sión
n alguna
alguna de caráct carácter er
econ
ec onóm
ómic icoo. Aquí
Aquí es dond
donde e se prese
presentnta
a la verd verdad ader
era
a
difi
dificu
cult
ltad
ad;; las
las op
opin
inio
ione
ness se di
divi
vide
denn y mimien entrtrasas un unos
os
niegan la responsabilidad civil de estos males, otros la
defienden
defie nden.. Los qu que
e la niegan,
niegan, alegan
alegan la imposibil
imposibilidad idad de
establecer una relación entre el daño moral y su
353
De Mata Vela,

Vela, J. F
Velasco, H.A.
equiva
equi vale
lenc
ncia
ia ec
econ
onóm
ómic
ica,
a, que
que ad
admi
miti
tida
da la repa
repara
raci
ción
ón
-dicen- tendrían más el carácter de pena (de multa) que el
de resarc
resarcimi
imient
ento
o. Lo que la acepta
aceptan,
n, adu
aducen
cen que
que la ley
que ordena el resarcimiento de los daños patrimoniales
causados por el delito, no debe exceptuar los causados al
patrimonio más sagrado, que es el patrimonio moral, y
argumentan que la determinación de un daño no es otra
cosa que la determinación de las modificaciones
producidas en nuestros goces; con el dinero no es posible
devolver la alegría perdida y el bienestar moral gozado
antes del delito, con él se puede obtener el medio para
procurarse
arrebatadosnuevos goces delictuoso.
por el hecho que compensen
delictuoso los que
. Nuestra fueron
legislación
acepta ésta última corriente, aún y cuando dice: "y el de
afección del agraviado si constare o pudiere apreciarse".
3.3.
3.3. LA IN
INDE
DEMN
MNIZ
IZAC
ACIÓ
IÓN
N DE
DE PER
PERJU
JUIC
ICIO
IOS
S
A pesar de que la ley no explica nada más, desde el

pun
punto de vist
vista
a té
téc
cnico
nico (str
strict
ictu
u sensu
sensu),
), el perjuic
juicio
io se
identifica con la ganancia lícita que se deja de obtener o
los
los gast
astos que
que ocacasi
sion
ona
a una acci
acción
ón u omi
misi
sión
ón aj
ajeena
na,,
culposa o dolosa; se diferencia del daño porque éste es el
que
qu e re
reca
cae
e dire
direct
ctam
amen
ente
te sobr
sobre
e el bi
bien
en patr
patrim
imon
onia
iall (e
(ell
deterioro) mientras del perjuicio deviene precisamente de
ese daño causado sobre los mismos, y el perjuicio es el Wondershare
que
que su
sufr
fren
en los pro
propi
piet
etar
ario
ios
s a caus
causaa de
dell da
daño
ño,, De tal
manera que las responsabilidades civiles deben cubrir los
"daños y perjuicios" que sufren el sujeto pasivo y ofendido
en el delito.
Remisión a Leyes Civiles: Y para finalizar el título de

la Respon
Responsab
sabili
ilidad
dad Civ
Civil
il der
deriva
ivada
da del del
delito
ito,, el artícu
artículo
lo
354
122 establece que en cuanto a lo no previsto, se aplicarán

las
las disp
dispos
osic
icio
ione
nes
s que
que sobr
sobree la ma
mate
teri
ria
a tien
tiene
e el Códi
Código
go
Civil y el Código Procesal Civil y Mercantil.

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Quita marcas de agua Wondershare

Quita marcas de agua Wondershare

Héctor Aníbal de León Velasco

Quita marcas de agua Wondershare

Quita marcas de agua Wondershare

Héctor Aníbal de León Velasco

Décimo tercera edición

Derecho Penal Guatemalteco

Quita marcas de agua Wondershare

Guatemala, enero de 2002

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HÉCTOR ANÍBAL DE LEÓN VELASCO

Abogado Criminalista egresado de la Universidad

Ex – juez del Ramo Penal; ex – Juez de Menores; ex –

Magistrado de la Corte Suprema de Justicia,

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Ha representado al país y a la Universidad Nacional

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Country, California. Programa de entrenamiento de Jueces

Ha publicado además varios libros entre los que se

Actualmente, es miembro de las siguiente entidades:

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6. Miembro Titular de la Asociación Ínter

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A: DORA PAULINA,

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El noble orgullo de mi vida, mis hijas.

JOSÉ FRANCISCO DE MAT

Nació en el Municipio de Patzicía del Departamento

Es Abogado Penalistas, Profesor Titular de Derecho

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En Estados Unidos de Norteamérica, realizó

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Participó en IV Congreso Inte

Realizó entrenamiento sobre Juicio Penal Oral, en la

Pertenece a las siguientes entidades:

1. Es miembro activo del Colegio de Abogados y

2. Es miembro Titular de la Sociedad Mexicana de

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4. Presidente Fundador de la Academia Guatemalteca

6. Es Secretario General Ejecutivo de la Asociación

7. Miembro de la Comisión para la Reforma de la

8. Miembro del Consejo de la Defensa Pública de

9. Miembro de la Comisión Nacional de Reforma

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3. Ensayos y artículos sobre Tópicos Penales para

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Dr.. Juan Carlos Ferré Olive

Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Penal

Con inmensa satisfacción he recibido el encargo de

Hace pocos meses me encargué de realizar un breve

Pude comprobar que se están produciendo

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(por ejemplo, en su artículo 21) lo que es intolerable para

Esta situación es especialmente preocupante, pues

Por todo ello me parecen de gran trascendencia las

La obra de Héctor Aníbal De León Velasco y José

Quita marcas de agua Wondershare

Salamanca, España 31 de enero de 1995.

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Después de esta experiencia, ratificamos y

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A pesar de la distancia que hoy nos separa de