IUDICIUM

SEGUNDO
SEMESTRE
2 0 2 0
IUDICIUM
R E V I S TA D E D E R E C H O P R O C E S A L
DE LA ASOCIACIÓN IBEROAMERICANA
DE LA UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
SEGUNDO
SEMESTRE
2 0 2 0
IUDICIUM
REVISTA D E DE R E CH O P R O CE S A L
JUSTICIA NUESTRA
Eneida Juana Contreras Zamora

Jueza de Familia (Perú)
Autora del cuadro Justicia Nuestr
Esta es mi representación de la Justicia, que no se parece a la diosa Themis, la

deidad griega de túnica blanca, de exacta balanza y ojos cerrados, esa figura que
adorna los textos jurídicos y los recintos judiciales, tan esbelta, ideal e inalcanzable.
Cuando pinté el cuadro allá por el 2001, era una estudiante de Derecho inconforme
y de mirada crítica, por lo que el cuadro nació llamándose Justicia Herida. Mi vi-
sión del sistema judicial me dio las licencias para hacer crítica abierta representando
a la Justicia como una mujer indígena, sufriente, con un hijo que le quita la venda
de los ojos, que no quiere ver. Esa figura me pareció más humana y auténtica.
Así, ahora, ejerciendo mi labor dentro del sistema judicial, no puedo ser solo una
crítica teórica y conceptualizar a la Justicia como un valor, ideal o misión institu-
cional; sino que aspiro a que la misma sea un sendero y un parámetro que no solo se exija, sino que se viva y
que se fomente.
Considero que hemos avanzado mucho, y nuestros diálogos jurídicos se vienen fundamentando en el respeto
a las personas y a sus derechos fundamentales, se han definido enfoques, se habla de inclusión, de tolerancia
y de accesibilidad, que es una evolución innegable; aunque también suponga una zona gris de aplicación de
criterios, estereotipos, prejuicios, que pueden justificar la subjetividad y aplicación de nuestros propios valores
a los demás. No se puede administrar justicia, sin tener plena convicción de su existencia y que la misma no es
un concepto totalmente personal, para darle el sentido que mejor nos parezca. Hay que recordar que, además
de un valor, es un servicio a la sociedad; por ello, la justicia debe ser impartida por los Jueces, pero como valor
debe nacer en todos cada día.
Entonces veo que mi visión se encuentra vigente. Es hora de aceptar nuestra identidad, nuestra diversidad cul-
tural, nuestros derechos y obligaciones; debemos entender que la justicia es un derecho al que todos deberíamos
acceder.
Pensé en tomar las definiciones de los grandes pensadores respecto a la Justicia, pero, para explicar mi cuadro,
solo me basta recordar mi inspiración: mi niñez y las primeras lecciones de equidad y de igualdad que me dio
mi padre, enseñándome a hablar en público, a defender mis ideas y mis derechos desde niña. Esas ideas invadían
mi mente mientras iba al campo antes de la escuela, viendo a las mujeres con sus niños en la espalda, apreciaba
su alegría en la época de siembra y cosecha, las lluvias y los días de riego, aunque les supusiera más labor;
vivía también sus penas, aquellas mujeres desconocían muchas cosas, pero sabían de la responsabilidad y del
esfuerzo, también de la violencia… También del olvido. Yo pensaba que, si todo lo superaban y aún tenían
tanto para dar, también podrían cambiar su mundo, nuestro mundo.
Efectivamente, sigo encontrando inspiración en la mujer fuerte, a veces tomada en cuenta, a veces invisible,
la que ignora mucho, la que emerge cada día de sus problemas, la que no sabe que tenía derechos, la que ayuda
a los demás, la que se acepta y se respeta, la que sabe mucho y lo comparte, la que no sabe tanto pero comparte
igual, la que ama y es líder, la que es noble, la que aún se preocupa por el hijo que no la llama, la que cría sola
o acompañada, todas las que hacen de nuestra sociedad mejor, y las que aún no conocen de su fortaleza y su
capacidad. Entonces pensé que si hay que representar a la Justicia, tiene que tener forma de mujer, pero no di-
ferente, sino una de las nuestras.
Por eso, ahora mi cuadro se llama Justicia Nuestra. Nuestra, con sus avances y escollos, con sus fortalezas y
limitaciones, con un rostro fuerte, con descendencia, con mantas multicolores, con la variedad y riqueza del
alma latinoamericana.
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IUDICIUM: REVISTA DE DERECHO PROCESAL
ASOCIACIÓN IBEROAMERICANA DE LA UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
DIRECTOR
DR. LORENZO BUJOSA VADELL
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca. España.
DIRECTORES ADJUNTOS
D.WALTER REIFARTH MUÑOZ
Secretario fundador de la Asociación Iberoamericana de la Universidad de Salamanca. España.
Dª. LAURA GALLEGO HERRÁEZ
Presidenta fundadora de la Asociación Iberoamericana de la Universidad de Salamanca. España.
SECRETARIO DE DIRECCIÓN
DR. FEDERICO BUENO DE MATA
Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca. España.
ASESOR EDITORIAL
D. PABLO RAMOS HERNÁNDEZ.
Doctorado en Estudios Interdisciplinares de Género y Políticas de Igualdad en
Universidad de Salamanca.
Vicepresidente fundador de la Asociación Iberoamericana de la Universidad de Salamanca. España.
CONSEJO DE REDACCIÓN
DR. MANUEL MONTEIRO GUEDES VALENTE
Docente en Universidad Autónoma de Lisboa. PORTUGAL
DR. ROBERTO WESLEY ZAPATA DURÁN
Docente en Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo. MÉXICO
DR. JULIO CÉSAR CORDÓN
Docente en Universidad Rafael Landívar. GUATEMALA
DR. ENRIQUE LETELIER LOYOLA
Docente en Universidad de Valparaíso. CHILE
DR. JUAN CAMILO SALAS CARDONA
Docente en Universidad de Estrasburgo. FRANCIA
D. ABRAHAM BALZER
Docente en Universidad de Costa Rica. COSTA RICA
DR. D. LUIZ HENRIQUE SORMANI BARBUGIANI
Procurador del Estado de Paraná (Brasil)
CONSEJO CIENTÍFICO INTERNACIONAL:

DR. EDUARDO OTEIZA
Docente en Universidad Nacional de la Plata. ARGENTINA
DR. JAIRO PARRA QUIJANO
Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. COLOMBIA
D. CARLOS COLMENARES URIBE
Docente en Universidad Libre Seccional Cúcuta. COLOMBIA
Dª. DIANA MARÍA RAMIREZ CARVAJAL
Docente en Universidad Católica del Oriente COLOMBIA
DR. JOÃO BRAGA
Docente en Universidad Federal de Pernambuco. BRASIL
DR. ALEXANDRE FREIRE PIMENTEL
Docente en Universidad Federal de Pernambuco.BRASIL
D.ªANDREA MEROI
Docente en Universidad Nacional del Rosario. ARGENTINA
D. FERNANDO MOREIRA GONÇALVES
Juez en Justicia Federal. BRASIL
DR. D. ANGELO VIGLIANISI FERRARO
Docente en Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria (Italia)
COMITÉ ASESOR
DR. FERNANDO MARTÍN DIZ
Catedrático. Universidad de Salamanca (España)
DR.ª ISABEL HUERTAS MARTÍN
Profesora Titular Derecho Procesal. Universidad de Salamanca
DR.ª INMACULADA SÁNCHEZ BARRIOS
ProfesoraTitular Derecho Procesal. Universidad de Salamanca
DR.ª MARTA DEL POZO PÉREZ
Profesora Titular. Universidad de Salamanca (España)
DR. ADÁN CARRIZO GONZALEZ CASTELL
Profesor Contratado Doctor Derecho Procesal. Universidad de Salamanca
DR.ª ALICIA GONZÁLEZ MONJE
Profesora Ayudante Doctora. Universidad de Salamanca (España)
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Asociación Iberoamericana de la Universidad de Salamanca
Domicilio Electrónico en España

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Edita:
Ratio Legis
Paseo de Francisco Tomás y Valiente, n.º 14, local 3
Tel.: (34) 923 227 037
37007 Salamanca
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ISSN:
2530-5158
IUDICIUM: REVISTA DE DERECHO PROCESAL, es publicada en formatos electrónicos (pdf, epub y mobi) que están
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Algunos derechos reservados. Publicada bajo los términos de la licencia:

Reconocimiento-No comercial-Sin obra derivada.
ÍNDICE
0. PRESENTACIÓN ...................................................................................................................... 11
1. ARTÍCULOS DOCTRINALES DE DOCENTES Y PROFESIONALES

• El ministerio público: ¿un elefante blanco? caso venezuela ............................................. 15
ALLEN PEÑA RANGEL
• Revisitando la naturaleza jurídica del proceso................................................................... 23

LUIS PATRICIO RÍOS MUÑOZ
• La Consulta Previa en torno al Derecho de Propiedad del territorio de los Pueblos

Indígenas a partir del desarrollo de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional
Colombiana ........................................................................................................................ 47
ROLAND YOVANNY MALDONADO M.
2. ARTÍCULOS DE ESTUDIANTES
• Una neuroimagen de los estándares de prueba .................................................................. 61
ESTUDIANTES DEL SEMILLERO DE DERECHO PROCESAL 2018-2019
• Motivación judicial e inteligencia artificial:

¿refuerzo o amenaza para la tutela judicial efectiva? ........................................................ 81
ESTUDIANTES DEL GRADO EN DERECHO UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
3. COMENTARIOS DE LEGISLACIÓN
• Artículo 2 del Reglamento General de Protección de Datos
Ámbito de aplicación material .......................................................................................... 105
FRANCISCO SALVADOR GIL GARCÍA
4. RECENSIONES
• Administrativización, privatización e informatización de la Jurisdicción
Recensión a la obra de Teresa Armenta Déu Derivas de la justicia.
Tutela de los derechos y solución de controversias en tiempos de cambios...................... 129
LORENZO M. BUJOSA VADELL
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PRESENTACIÓN
IUDICIUM
REVISTA DE DERECHO PROCESAL
DE LA ASOCIACIÓN IBEROAMERICANA DE LA UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
Las azarosas circunstancias de la realidad de estos meses pasados han tenido un indiscutible reflejo
en el ámbito de la administración de la justicia. Desde las discusiones en torno a la constitucionalidad
de la modalidad de estado de excepcionalidad elegida por el Gobierno, hasta las adaptaciones más o
menos específicas a los confinamientos y a las distancias sociales de la actividad jurisdiccional, entre
otros muchos vericuetos por los que se han manifestado las dudas y las incertidumbres, nos han
colocado a los estudiosos del Derecho Procesal ante tesituras aún nunca surcadas.
No es cierto, sin embargo, que muchas de las cuestiones planteadas no tuvieran ya una cierta tradición:
desde hace ya algunos lustros nuestras normas se iban preparando para una generalizada digitalización,
sin que esta pasara más allá de ser parcial y limitada. Un ejemplo llamativo es el incumplimiento
persistente del mandato parlamentario español para la regulación integral de los juicios virtuales que,
procede nada menos que de 2011.
Así pues, la improvisación ha tenido que hacer acto de presencia y aún esperamos regulación o, en su
caso, aplicaciones con vocación de una mayor permanencia, lo cual no es extraño en situaciones como
la actual, de inseguridades de todo tipo, entre ellas de desasosegantes incertezas jurídicas.
Este contexto de inestabilidad es propicio, sin embargo, para la reflexión y la discusión jurídica. Son
muchas las cuestiones necesitadas de estudio en las que, tanto los que tenemos más experiencia, como
los que han llegado hace menos tiempo a la perspectiva de crítica constructiva, fundamental en la
realidad procesal, tienen un amplio conjunto de posibilidades de acometer estudios originales, en los
que se busquen soluciones a problemas reales y hasta ahora inadvertidos o a dificultades más crónicas,
pero a las que el contexto pandémico ha situado en el primer plano.
Desde el punto de vista de la actualidad española, tenemos pendientes, además, tareas relevantes por
encontrarse en plena discusión varios anteproyectos de importantes consecuencias jurídico-procesales.
Entre otros, el de la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal y el de Medidas de Eficiencia Procesal
del Servicio Público de Justicia, cuyos derroteros futuros no podemos prever con exactitud, pues es
evidente que las veleidades del juego político afectan directamente a su evolución. Pero el gran interés
y heterogeneidad de su contenido nos plantean necesidades inmediatas de estudio.
Por otra parte, la inmensa paralización de viajes que trajo consigo la pandemia, por un breve tiempo
ha imposibilitado los encuentros científicos presenciales, pero bien pronto, haciendo de la necesidad
virtud y con un innegable anhelo de supervivencia, los webinares y congresos virtuales han sabido
mantener la renovación de conocimientos, la discusión intensa sobre cómo dar respuestas fundadas a
los nuevos desafíos.
Por tanto, la difusión de conocimiento no ha cesado, como tampoco lo ha hecho por supuesto su
creación. Superando la estupefacción inicial ante lo inesperado y los lógicos azoramientos de los
primeros días de confinamientos, supimos encontrar el imprescindible acomodo para aprovechar el
tiempo estudiando y proponiendo consideraciones meditadas sobre los diversos aspectos que las han
ido precisando.
11
De este modo, las revistas jurídicas especializadas han encontrado un destacado refuerzo, como vías
que facilitan el intercambio fluido y permiten aportar nuevos puntos de vista al debate fructífero entre
los juristas, tanto aquellos más dedicados a la reflexión doctrinal, como aquellos que optaron por prio-
rizar la aplicación práctica; todos ellos sujetos de un sugestivo diálogo que complementa unas apor-
taciones con otras cumpliendo la loable función de la promoción y perfeccionamiento de nuestra
especialidad jurídica.
Con todo ello, nos reafirmamos en la idea de simultanear estudios firmados por profesores o profe-
sionales de prestigio ya acendrado, con los análisis de aprendices de juristas a los que no les faltan
ganas de ofrecer su respetable opinión, con frecuencia mostrando cualidades dignas de alabanza. La
ciencia del Derecho Procesal se enriquece con esta conversación continua entre juristas de diversas
procedencias, de variadas experiencias y de seriedad contrastada, para gozo de las amplias minorías
que tenemos el privilegio de observarlo de cerca, entre los que se encuentra el lector de estas primeras
líneas, al que invitamos a pasar adelante sin mayor dilación.
Lorenzo M. Bujosa Vadell

Director
12
ARTÍCULOS DOCTRINALES
DE DOCENTES Y
PROFESIONALES
EL MINISTERIO PÚBLICO: ¿UN ELEFANTE BLANCO?

CASO VENEZUELA
THE PUBLIC MINISTRY: A WHITE ELEPHANT?

CASE OF VENEZUELA
ALLEN PEÑA RANGEL

Doctorando en Derecho
Universidad de Salamanca
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RESUMEN
El ministerio público es el titular de la acción penal en Venezuela, el órgano encargado de la persecu-
ción penal de los delitos de acción pública. De acuerdo, a la Constitución venezolana es un órgano
autónomo e independiente, cuya tarea es de vital importancia para la correcta configuración del sistema
de administración de justicia penal. La profesionalización de sus miembros representa una garantía
de independencia de la institución de cara a la preservación del Estado de Derecho (Democracia). En
consecuencia, su operatividad, diligencia y competencia se cimienta fundamentalmente en la forma-
ción y experiencia de sus miembros, lo que ha venido erosionándose sistemáticamente a lo largo de
las dos últimas décadas, producto de la politización de la institución, acabándose definitivamente con
su independencia, para convertirse en el brazo ejecutor del régimen venezolano.
PALABRAS CLAVES:
Ministerio Público, Independencia, Profesionalidad, Politización, Perversión de la Institución.
ABSTRACT
The Public Ministry is the holder of the criminal action in Venezuela, the institution in charge of the
criminal prosecution of crimes of public action. According to the Venezuelan Constitution it is an au-
tonomous and independent body, whose task is of vital importance for the correct configuration of
the criminal justice administration system. The professionalization of its members represents a guar-
antee of independence of the institution with a view to the preservation of the Rule of Law (Democ-
racy). Consequently, its operations, diligence and competence are fundamentally based on the training
and experience of its members, what has been systematically eroding over the last two decades, product
of the politicization of the institution, definitively ending its independence, to become the executing
arm of the regime.
KEY WORDS:
Public Ministry, independence, professionalization, politicization, pervasion of the institution.
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I.-EL PROBLEMA
El ministerio público es el órgano del Estado, encargado de ejercer la persecución penal en los delitos
de acción pública. Constitucionalmente, es el titular de la acción penal, el director de la investigación
y, la institución a quien le corresponde de acuerdo al principio acusatorio ejercer en el proceso penal
funciones requirentes y persecutorias. Determinando con el ejercicio de su función la comisión de he-
chos punibles, mediante la identificación de los autores y participes y, la completa recolección de los
elementos de convicción necesarios para individualizar a sus responsables. La diligencia, competencia
y operatividad de su funcionamiento dependerá del grado de profesionalización de sus miembros, de
su ética en el ejercicio de su labor, de su grado de experticia, preparación técnica, de su mística de tra-
bajo en equipo y de su experiencia al frente de una institución que demanda una función fundamental
del Estado y, del Estado de Derecho. Investigar y perseguir la comisión de hechos punibles.
Su independencia y autonomía, representa una meta-garantía en la estructura constitucional del cuerpo
político que integra el funcionamiento democrático y social del Estado. De manera que su profesio-
nalización garantizará el grado de independencia necesaria para su óptimo funcionamiento. Es decir
su autonomía.
Lamentablemente, muy a pesar de la alta misión encomendada a esta institución de la democracia en
el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, el ministerio público se ha convertido en una
institución abandonada que sólo responde a intereses políticos partidistas, que han contribuido a la
desinstitucionalización y desprofesionalización de la institución. Institución hoy dirigida, integrada y
conformada por recursos humanos no especializados, sin la más mínima experiencia y formación en
el área, cuya única misión es complacer la voluntad política de quienes los nombran al frente de la
institución. Convirtiendo a la institución en una “cabeza sin manos” que obedece ciegamente los de-
signios del poder político que regenta la función pública. Lo que fomenta los altos niveles de corrup-
ción de sus miembros, en el ejercicio de sus funciones.
Una institución que hoy se ha convertido en un cuerpo inútil, con un impacto muy negativo de cara a
la sociedad. Enfrentar esta realidad representa una problemática que la democracia ha de superar,
cuyos costes son especialmente significativos para la supervivencia del Estado constitucional de de-
recho, lo que determinará el rescate de esta institución, con el retorno de la profesionalización a lo in-
terno de su organización, de su independencia, autonomía y operatividad necesaria para el oportuno
ejercicio de la acción penal.
II. LA DESINSTITUCIONALIZACIÓN
La institución ha venido siendo mutilada por factores políticos de sus recursos profesionales, lo que
agudiza el grado de descomposición del ministerio público. La infiltración de elementos políticos a
lo interno de la institución ha conseguido minar su profesionalidad y, en definitiva, su grado de ope-
ratividad en el sistema. O sea, su autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones. No exis-
ten investigaciones llevadas con un estricto sentido de rigor técnico, producto de la falta de formación
de sus miembros, lo que repercute en el deterioro de la respuesta objetiva e imparcial del Estado hacia
y frente a la comisión de hechos punibles. Fomentando de esta manera los altos niveles de impunidad
que hoy agobian a la sociedad.
El coste institucional que representa la irrupción de factores políticos, impuestos desde las más altas
esferas del poder, garantiza la lealtad y sumisión de sus funciones hacia los intereses no de la sociedad,
sino del poder político, para convertir de esta manera a la institución en el brazo ejecutor por excelencia
de los designios de un régimen político de turno, que precisa de una institución obediente, dócil, sumisa
y altamente manejable al servicio de sus caprichos y extravagancias. De acuerdo a lo cual, es la arbi-
trariedad el signo característico en el ejercicio de su función.
La desinstitucionalización del ministerio público es la garantía de la impunidad del poder político. La
profesionalización representa para el poder una alta probabilidad de imparcialidad en el ejercicio de
sus funciones, y por ende, un coste que atenta contra su propia supervivencia. Es por ello, que no
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existe régimen no democrático que precise de instituciones altamente profesionales, autónomas e in-
dependientes, lo que representaría una amenaza para su continuidad en el ejercicio del poder.
Es la desconfianza hacia el recurso profesional, formado y preparado técnicamente, la razón por la
cual operó la razia de la institución, en definitiva su desinstitucionalización.
III. IMPROVISACIÓN
La falta de preparación técnica, de formación y experiencia de la inmensa mayoría de sus miembros,
hace que las investigaciones de los hechos punibles se conviertan en un juego de azar, en el que los
órganos de policía en lugar de depender funcionalmente del ministerio público, dirigen desde el poder
político el ejercicio de la acción penal pública. Es decir, es la policía o los cuerpos del estado, al
servicio del ejecutivo, con funciones pesquisantes o investigativas, los que dirigen al ministerio pú-
blico, lo que convierte a estos funcionarios en peones de los órganos de policía.
De esta forma, no existe en la praxis dependencia funcional como lo ordena el código, al contrario,
son los fiscales los que dependen funcionalmente de los cuerpos u órganos de policía. Al prescindir
de la necesaria formación técnica para el ejercicio de sus funciones, es la improvisación la regla de
actuación más común de los fiscales del ministerio público. Lo que aparta a la institución del papel
protagónico asignado desde la Constitución, para la investigación y persecución de hechos punibles.
Al carecer el ministerio público de experiencia investigativa y formación técnica, la etapa de investi-
gación ha quedado nuevamente en manos de los órganos de policía. Un regreso al sistema inquisitivo,
en el que la instrucción es efectuada enteramente sin ningún control fiscal. En la que prácticamente
no interviene el ministerio público. Su intervención se verifica para homologar las diligencias policiales
practicadas a espaldas del órgano a quien le corresponde la dirección y titularidad de la acción penal.
Es decir, de la investigación. Trasladándose, por consiguiente, la dirección de la investigación a los
órganos de policía, dada su falta o prescindencia de preparación técnica y experiencia investigativa.
IV. DESCONOCIMIENTO Y DESORIENTACIÓN

Sorprende la forma como se llevan las investigaciones de los hechos punibles en nuestro país, no
existe rigor técnico, a la hora de iniciar y desarrollar una investigación penal. Es la mecánica, la rutina,
el automatismo lo más habitual y característico, para instruir una investigación. En la etapa de inves-
tigación de un hecho punible, resalta el desconocimiento y la desorientación de los fiscales del minis-
terio público.
Quien carece de formación y preparación técnica no puede materialmente dirigir una investigación
penal. Se muestra desorientado, extraviado y apartado de la investigación por los órganos de policía,
quienes asumen, dada la precariedad manifiesta de los miembros de esta institución, la dirección de
las investigaciones.
De esta manera, dirigir una investigación penal en el marco de un hecho punible, requiere además de
la preparación técnica necesaria, de una mínima experiencia en el área y de un conocimiento pleno de
las facultades y atribuciones asignadas constitucionalmente. No existen fórmulas mágicas para dotar
a la institución de un recurso humano que precisa de formación y experiencia. Es por ello, que el in-
greso al ministerio público sólo puede verificarse a través de concursos públicos de oposición honestos,
en los que se garantice la conformación transparente de una institución altamente profesional, autó-
noma e independiente.
Los factores políticos que actualmente orientan la conformación de esta institución, han de ser apar-
tados, suprimidos y extirpados, si realmente se busca combatir la impunidad, mediante el ejercicio
competente y oportuno de la acción penal. La limitación del ejercicio desviado del poder es funda-
mental para cualquier régimen democrático. Y en ello, el ministerio público juega un papel trascen-
dental. No existe democracia si no existe separación e independencia de los poderes públicos.
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V. INCUMPLIMIENTO DE LOS PLAZOS MÁXIMOS DE LA INVESTIGACIÓN
Dada la extrema desorientación de quien de acuerdo al principio de oficialidad, ostenta la potestad
persecutoria, las investigaciones se convierten en la gran mayoría de los casos en expedientes abiertos
de manera indefinida. Causas que no alcanzan respuesta alguna por parte del órgano fiscal, lo que se
traduce en una incertidumbre generalizada sobre la situación jurídica del imputado en la etapa prepa-
ratoria.
De esta manera el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, se convierte en el derecho más vulne-
rado en los procesos penales. La falta de preparación y formación técnica merma el poder de decisión
del ministerio fiscal a la hora de concluir sus investigaciones. No existe una dirección estratégica, au-
tónoma e independiente al momento de ordenar, controlar y exigir la práctica efectiva de las diligencias
de investigación necesarias para concluir en tiempo oportuno la investigación.
La rutina llega únicamente hasta el poder de librar oficios a los órganos “auxiliares” de investigación
penal, quienes dependiendo de las circunstancias e intereses que rodeen el caso, se muestran receptivos,
o por el contrario, ni siquiera responden las solicitudes de quien se supone es director y titular de la
acción penal.
Las ordenes fiscales de inicio de investigación, libradas por el ministerio público, se verifican mediante
formatos, formas o modelos, en los cuales prácticamente se delega la iniciativa de las diligencias ne-
cesarias que deben practicarse para hacer constar la comisión del hecho punible, y la concreta indivi-
dualización de los responsables.
Se prescinde en consecuencia de una facultad, que en lugar de ser altamente creativa, que necesaria-
mente debe impulsar, fiscalizar y controlar quien ha de dirigir la investigación de hechos punibles;
actividad que no ha de ser discrecional, ni mucho menos facultativa, por parte del ministerio público,
se muestra extremadamente rutinaria, mecánica y repetida en la totalidad de los casos, independien-
temente, de la gravedad o no de los hechos. Incluso, dichas ordenes fiscales de inicio, son dictadas
posteriormente a la práctica de las diligencias de los órganos “auxiliares” de investigación. Llegándose
al extremo, de que en ciertos y determinados casos, dichas ordenes de inicio ni siquiera existen.
Tal indeterminación es consecuencia directa de la falta de decisión que experimentan los fiscales en
la etapa preparatoria, dado su escasa y nula formación especializada, así como su inexistente expe-
riencia investigativa, al momento de dirigir la investigación. Lo que genera el incumplimiento de los
plazos máximos para la conclusión de las investigaciones que adelantan; al igual que la falta de fun-
damento de sus hipótesis acusatorias, las cuales resultan presentadas sólo por cumplir una formalidad.
Es decir, al cumplirse los plazos máximos para que el ministerio público concluya la investigación
con lo que tiene, si es que lo tiene. Lo que imposibilita al ministerio público a cumplir eficaz y dili-
gentemente con su labor dentro de los plazos exigidos por el legislador.
VI. MINISTERIO PÚBLICO: “CABEZA SIN MANOS”

La indeterminación jurídica respecto a la dependencia funcional o administrativa de los órganos de
investigación penal, ha generado un bodrio difícil de asimilar. Lo que imposibilita la efectiva dirección
de las investigaciones penales en nuestro país y, con ello, la oportuna conclusión de las mismas. La
discrecionalidad, la falta de control, la arbitrariedad y ausencia absoluta de supervisión por parte del
ministerio fiscal, respecto de estos órganos de investigación, en la primera etapa del proceso, hace
que dichos órganos de investigación penal, decidan la suerte y destino del ejercicio de la facultad per-
secutoria en los procesos penales.
De esta manera, claramente no existe ninguna dependencia de estos órganos respecto del ministerio
público, por el contrario, el ministerio público depende exclusivamente de los “favores” y la “colabo-
ración” que decidan prestarle estos órganos, para dar cumplimiento a la facultad constitucional del
ejercicio de la acción penal. ¿Cómo puede el ministerio público erigirse como “director” de la inves-
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tigación, si no cuenta con la estructura necesaria para hacer posible y en términos prácticos poder ma-
terializar la obligación de controlar, supervisar y fiscalizar las investigaciones que adelanta? ¿Es re-
almente posible una “dependencia funcional” de estos órganos respecto del ministerio público? ¿Basta
con la facultad disciplinaria legalmente asignada al ministerio público para crear la dependencia ope-
rativa necesaria en el ejercicio de sus funciones? ¿De qué ha servido que se le asigne al ministerio pú-
blico esa facultad disciplinaria? ¿Realmente, utiliza el ministerio público dicha facultad sancionatoria,
en caso de incumplimiento de las diligencias ordenadas como titular de la acción penal, si es que las
ordena? ¿Qué nos dice la experiencia de estos veinte años de supuesta “dependencia funcional” de
los órganos de investigación hacia el ministerio público?
El que se identifique al ministerio público como una “cabeza sin manos” da cuenta de la inviabilidad
que representa este modelo. El grado de perversión, corrupción, desenfreno con el que se maneja el
órgano principal de investigación penal es la muestra más palpable de la inviabilidad del sistema.
Dada la extrema discrecionalidad de estos órganos de investigación penal, es absolutamente imposible
que el ministerio público pueda asumir el rol que le corresponde en la etapa preparatoria del proceso
penal. En definitiva, la dirección de la investigación depositada en el ministerio público, representa
una fórmula utópica, un simbolismo que sólo ha servido para avalar las extravagancias y arbitrarieda-
des más comunes que comenten las manos encargadas materializar la investigación penal.
En este sentido, urge de lege ferenda que se cambie y transforme este modelo de dependencia, si que-
remos realmente que el ministerio público se convierta en una cabeza con manos para ejecutar el ejer-
cicio oportuno de la acción penal que le es asignada constitucional y legalmente. No puede crearse
una institución sin que a la misma se le provea de los mecanismos y de la estructura necesaria para
materializar sus facultades.
V. CONSIDERACIONES FINALES
El ministerio público ha sido convertido en un elefante blanco, mejor representado por el avanzado
grado de abandono al que ha sido sometida la institución. Institución que se muestra inútil e inservible
para cumplir con las facultades que le han sido encomendadas desde la Constitución.
La razia de sus recursos humanos formados y preparados, da cuenta de la desinstitucionalización asu-
mida y venerada por el poder político imperante. Lo que indudablemente garantiza su permanencia
indefinida en el poder.
La completa politización de la institución ha generado su total desprofesionalización. De esta manera,
factores políticos ajenos a la institución pulverizaron años de formación, preparación técnica y expe-
riencia profesional de sus miembros.
La respuesta del ministerio público de cara a la sociedad se muestra cada vez más débil, retardada, di-
latada, demorada, inoportuna, desacertada, incoherente y extremadamente selectiva.
La rutina ha tomado una excesiva y marcada centralidad, producto de la escasa formación de sus
miembros. No existe una verdadera dirección de las investigaciones penales, prácticamente su facultad
investigativa es inexistente. Los fiscales más allá de toda retórica son y seguirán siendo “fiscales de
oficina o escritorio”, que sólo esperan que se les remitan las actas, diligencias y demás elementos de
convicción que así decida remitir los órganos de policía de investigaciones penales, sin ninguna su-
pervisión ni control, mucho menos dirección.
La supuesta “dependencia funcional” sólo ha servido para que los órganos de investigaciones penales,
cumplan una actividad excesivamente discrecional, arbitraria, ausente de controles, en la que hablar
de dirección por parte del ministerio fiscal en la investigación de delitos, constituye una ironía mani-
fiesta. Lo que ha permitido que perviertan y corrompan la inmensa mayoría de las investigaciones.
Generando los altos niveles de corrupción que se suceden en la etapa de instrucción de las investiga-
ciones penales. Extravagancias, arbitrariedades, atropellos cometidos por estos funcionarios adscritos
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a los órganos de investigaciones penales, que son conocidas por todos los operadores del sistema de
administración de justicia penal.
Crear un órgano o conjunto de órganos de investigación penal adscritos directamente al ministerio
público, que dependan funcional, administrativa y económicamente, mejorara indudablemente su res-
puesta, de cara a la comisión de delitos y la correcta individualización de sus autores y participes. Mi-
nimizando los tiempos para recabar los elementos de convicción necesarios para concluir sus
investigaciones. Controlando eficazmente la actividad investigativa profesional e independiente de
sus dependencias operativas.
Dotar de la infraestructura necesaria al ministerio público para que verdaderamente ejerza la facultad
de dirigir, controlar y practicar las diligencias de investigación que requiera, en el curso de sus inves-
tigaciones, optimizará la respuesta frente a la comisión de los delitos. Lo que podría conseguirse ads-
cribiendo absolutamente todas las sedes y dependencias del Cuerpo de investigaciones, científicas
penales y criminalísticas al ministerio público, eliminando su dependencia del ejecutivo, con el objeto
de dotar de brazos y manos a todos los fiscales del ministerio público. Quienes deberán asumir su rol
de directores de las investigaciones penales, es decir, su papel protagónico en la fase preparatoria y,
con ello, dejar sus oficinas administrativas para vigilar y supervisar la práctica oportuna y transparente
de las diligencias y demás elementos de convicción que requieran en el curso de sus investigaciones.
En definitiva, recuperar la institucionalidad del ministerio público es una tarea urgente por acometer,
y la democracia precisa de un ministerio público altamente profesional, independiente y autónomo,
capaz de cumplir con la alta responsabilidad que le es encomendada en un Estado constitucional de
derecho. En consecuencia, no puede exigirse dirección y protagonismo en la fase preparatoria por
parte del ministerio público si no se dota de manos que puedan ejecutar sus mandatos en el correcto
ejercicio de la acción penal pública.
22
REVISITANDO LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO
THE NATURE OF THE LEGAL PROCEDURE REVISITED
LUIS PATRICIO RÍOS MUÑOZ1
1
Magíster en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de Rosario (Argentina); Becario por la Fundación Serra
Domínguez para el I Curso de Profundización en Derecho Procesal dictado en conjunto por el Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal y la Universitat Pompeu Fabra (Barcelona, España, 2018); Premio (VIII versión) Instituto Vasco
de Derecho Procesal (San Sebastián, País Vasco, 2018); Finalista de los Premios Gabilex (Castilla, La Mancha, 2020);
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad Arturo Prat, Iquique (Chile). E-mail:
luispriosm@gmail.com. Web http://luispatricio-riosmunoz.webnode.cl.
23
RESUMEN:
Pasamos revista por las teorías más relevantes que han intentado explicar y encontrar la naturaleza
jurídica del Proceso. Así, se explica el contexto histórico de las teorías contractualista y cuasi-con-
tractualista, y de los aportes de las teorías de la relación jurídica y de la situación jurídica, así como
la ambigüedad de la teoría de la institución, y los avances que significó la teoría del procedimiento.
Finaliza el artículo explicando que la naturaleza jurídica del Proceso debe buscarse dentro del Proceso
mismo, relacionándolo con el concepto de Tutela, y proponiendo una definición para los tiempos ac-
tuales.
ABSTRACT:
The article reviews the most important theories that have tried to explain and find the legal nature of
the Process. Thus, the historical context of contractualist and quasi-contractualist theories is explained,
as well as the contributions of the theories of the legal relationship and the legal situation, as well as
the ambiguity of the theory of the institution, and the advances that the theory of the procedure meant.
The article ends by explaining that the legal nature of the Process must be sought within the Process
itself, relating it to the concept of Judicial Protection, and proposing a definition for current times.
PALABRAS CLAVE:
Naturaleza Jurídica, Relación Jurídica Procesal, Situación Jurídica Procesal, Tutela Efectiva, Juris-
dicción, Jurisacción.
KEYWORDS:
Legal Nature, Theory of the Procedure Relation, Theory of the Legal Situation, Effective Judicial
Protection, Jurisdiction, Jurisaction.
SUMARIO:
Planteamiento del problema. I.- La Naturaleza Jurídica: lo que entenderemos por ella. II.- Las distintas
teorías sobre la naturaleza del Proceso. 1) Teoría del Contrato. 2) Teoría del Cuasi-Contrato. 3) Teoría
de la Relación Jurídica Procesal. 4) Teoría de la Situación Jurídica Procesal. 5) Teoría del Proceso
como Institución. 6) Teoría del Proceso como Procedimiento Contradictorio. III.- La esencia del Pro-
ceso Judicial. 1) ¡El Proceso es el Proceso! Un fenómeno único e irrepetible. 2) La complementación
entre Proceso y Tutela. 3) Lo que entendemos por Proceso Judicial. Conclusiones. Bibliografía.
25
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
En el Derecho no existe tema más debatido que aquél que se dedica a determinar la naturaleza jurídica
de las instituciones. Ocurre que, cada vez que un jurista se enfrenta con un concepto peculiar dentro
de la parcela jurídica a la que se dedica, pareciera verse obligado por una tradición cuyos orígenes se
han quedado en el olvido, a tomar posición en ese espinoso problema de la naturaleza jurídica del ob-
jeto estudiado. Por ello, era de esperar que la Teoría General del Proceso dedicase muchas páginas
para tratar de explicar y de dar con una acertada naturaleza jurídica del Proceso Judicial, pasando
desde las concepciones privatistas a las publicistas, yendo desde la relación jurídica procesal a la si-
tuación jurídica procesal. Aún hoy no existe consenso entre los procesalistas de que realmente se
haya encontrado tal naturaleza jurídica.
Así, en el primer curso de Derecho Procesal, todo profesor siempre expone una galería de teorías ten-
dientes a explicar cuál es la naturaleza jurídica del Proceso, entregando al final de su exposición, cuál
es la que consideran más acertada, inclinándose siempre por las teorías de la relación jurídica o de la
institución. Lo cierto es que los juristas están continuamente intentando desentrañar la naturaleza de
multitud de instituciones antes de siquiera explicar qué hay que entender por naturaleza jurídica y de
qué forma puede ésta ser adecuadamente descifrada, con lo cual se obtienen muchas veces erróneas
respuestas a la naturaleza jurídica de algo. Ya lo anticipaba Lois Estévez, al afirmar en 1956, que “En
general, cada vez que un jurista se enfrenta con un concepto peculiar a la Ciencia que cultiva, se ve
obligado, por virtud de una tradición varias veces secular, a tomar posición en ese espinoso problema
de -la naturaleza jurídica. Nadie, que yo sepa, se ha preguntado hasta ahora, con el interés que el
caso requiere, por qué deba uno proceder así; es decir, en virtud de qué necesidad de índole práctica
o teórica se hace indispensable el estudio de una cuestión tan abstracta y embarazosa como ésta.
Sólo la habituación producida por una ciega rutina es capaz de explicar el curioso fenómeno de que,
sin más ni más, se hayan empleado tanto tiempo y tantas energías en la investigación de un tema cuya
razón de ser y cuya trascendencia se desconocen. Lo cierto es que los juristas están continuamente
intentando desentrañar la naturaleza de multitud de instituciones antes de haber resuelto qué hay que
entender por naturaleza jurídica y de qué forma puede ésta ser adecuadamente descifrada.”2.
Es muy probable que el problema anteriormente enunciado venga dado porque el jurista no sabe lo
que está buscando, es decir, no sabe a ciencia cierta, qué es la “naturaleza jurídica” de las instituciones.
Ahora bien, para aproximarnos a la naturaleza del Proceso Judicial, primero debemos aproximarnos
a la naturaleza de la “naturaleza jurídica”, teniendo presente también la “naturaleza de la cosa”, que
es a su vez continente del concepto que buscamos descifrar. Así lo han entendido Arthur Kaufmann,
Francisco Puy, y más recientemente, Juan Bernal Ruiz, entre otros3.
I. LA NATURALEZA JURÍDICA: LO QUE ENTENDEREMOS POR ELLA.

El problema de la indeterminación de la naturaleza jurídica de las instituciones, afirma Villavicencio
Miranda, se debería al prestigio que han gozado quienes se han dedicado al estudio de textos jurídicos,
a quienes se ha considerado como eruditos, poseedores de un saber no accesible para los no iniciados,
cómoda posición que se mantuvo por siglos hasta la irrupción del método empírico y las ciencias na-
turales, que pusieron en jaque al “jurista”4. En sus Ensayos, Montero Aroca sostiene que el aclarar la
2
LOIS ESTÉVEZ, José: “Sobre el concepto de ‘Naturaleza jurídica’” en Anuario de Filosofía del Derecho Nº 4, ISSN
0518-0872, 1956, pp. 178 y 179.
3
Consúltese: KAUFMANN, Arthur: Analogía y “Naturaleza de la Cosa” (trad. Barros Bourie), Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1976, passim; PUY MUÑOZ, Francisco de Paula: “El derecho y la naturaleza de las cosas” en Anuario de Fi-
losofía del Derecho Nº 12, ISSN 0518-0872, 1966, passim; y BERNAL RUIZ, Juan Aurelio: Actualidad de la teoría de
la naturaleza de la cosa y sus implicaciones filosófico-jurídicas (tesis doctoral). Universidad Católica San Antonio,
Murcia, 2015, passim.
4
VILLAVICENCIO MIRANDA, Luis: “La naturaleza jurídica de las naturalezas jurídicas” en Actas de Teoría del Derecho
Nº 1, ISSN 0719-8124, 2015, p. 180.
26
naturaleza de una institución jurídica es algo básico si se pretende comprenderla5. El concepto de
“naturaleza jurídica” es utilizado copiosamente en el lenguaje jurídico, asegura Doménech, siendo es-
casos los estudios que nos explican qué es6.
Siguiendo aquí a Bobbio, diremos que la naturaleza de una institución sugiere la idea de la existencia
de una realidad objetiva de la que se pueden extraer reglas jurídicas, de modo tal que es la propia na-
turaleza jurídica de la institución la que determina las normas aplicables a la misma, la que se incluye
dentro de un determinado género, una categoría jurídica general7. En similar sentido, Carlos Santiago
Nino agrega que detrás de la persecución de la naturaleza de las instituciones jurídicas se encuentra
el propósito de situar cierto caso dentro de un determinado marco normativo propuesto originariamente
para otras situaciones, lo que permite encubrir la extensión analógica de las normas del sistema, recu-
rriendo a la determinación de la “naturaleza jurídica”8.
Lois Estévez hace un recorrido por las diversas concepciones que se han efectuado sobre lo que la na-
turaleza jurídica es, pasando por conceptos tales como “esencia”, “estructura”, “categoría”, “tipo” o
“género”, concluyendo, luego de varias disquisiciones, que ha de entenderse por ella, no la esencia ni
la estructura, no la categoría ni el tipo, no el género próximo, sino la ratio essendi (razón de ser), esto
es, la comprensión de las instituciones jurídicas9. Pero, el sostener que la naturaleza jurídica de las
instituciones equivale a determinar su ratio essendi, es decir, su esencia, no resuelve realmente el pro-
blema de la determinación de la naturaleza, sino que simplemente lo sustituye por un concepto distinto,
igual de subjetivo y ambiguo. En efecto, si la naturaleza es la razón de ser, entonces el problema se
traslada a saber qué criterios objetivos se pueden utilizar para lograr descubrir esa razón, y la respuesta
deviene en negativa, porque sin parámetros objetivos de determinación, volvemos a donde comenza-
mos.
Por ello, parece mucho más sensato seguir la tesis de la naturaleza como estructura marco (también
llamada “categoría”, “tipo” o “género”), pues ello nos permite apoyarnos en los criterios objetivos de
macro-estructuras jurídicas ya conocidas y determinadas, utilizando al respecto el método de inter-
pretación sistemática implementado por el Código Civil de Luisiana, que acude a las leyes in pari
materia10. Este camino nos permite, además, hallar soluciones que en otros casos no verían salida,
como cuando estamos en presencia de una institución que no puede ser enmarcada dentro de otras -lo
que ocurre precisamente con el Proceso Judicial-, siendo entonces la respuesta que esa institución es
la estructura marco en sí misma. Resulta así que éste es un mejor camino si queremos someter nuestra
búsqueda de la naturaleza a un criterio jurídico, en vez de fundarnos en la entelequia de la “razón de
ser” de las instituciones.
Así entonces, la utilidad de la naturaleza jurídica ha sido revelada, se acude a ella como una herra-
mienta de interpretación, de solución a los problemas que surgen de la aplicación de determinadas
instituciones. Por lo cual, una correcta teoría sobre la naturaleza jurídica de una determinada institu-
ción debe cumplir con el requisito de ser aplicable a todas las posibles situaciones que se generen tras
la aplicación de la referida institución estudiada, y no sólo para una determinada situación. Lo anterior
resulta de toda lógica, pues, si la “naturaleza jurídica” escogida para esa institución, sólo puede ser
aplicada a una de las múltiples situaciones que en su práctica se generan, ello equivale al absurdo de
sostener que existirán tantas “naturalezas jurídicas” de una misma institución, como situaciones se
generen con su aplicación; lo que en otras palabras, equivale también a sostener que, en realidad, dicha
institución carece de naturaleza jurídica.
5
MONTERO AROCA, Juan: Ensayos de Derecho Procesal, J.M. Bosch, Barcelona, 1996, p. 146.
6
DOMÉNECH, Frederic Adán: El nuevo proceso cambiario, J.M. Bosch, Barcelona, 2002, p. 23.
7
BOBBIO, Norberto, citado por DOMÉNECH, Frederic Adán: El nuevo proceso cambiario, J.M. Bosch, Barcelona, 2002,
p. 24.
8
NINO, Carlos Santiago: Introducción al análisis del Derecho, 2ª ed., 18ª reimp., Astrea, Buenos Aires, 2015, p. 336.
9
LOIS ESTÉVEZ, José: “Sobre el concepto de ‘Naturaleza jurídica’” en Anuario de Filosofía del Derecho Nº 4, ISSN
0518-0872, 1956, pp. 178 y 179.
10
DUCCI CLARO, Carlos: Interpretación Jurídica, reimp. 3ª ed. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 142.
27
II. LAS DISTINTAS TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA DEL PROCESO.
Teniendo en cuenta que la ciencia procesal en sus comienzos nació estrechamente vinculada al derecho
privado, alcanzando progresivamente su autonomía y elaboración propias, no es de extrañar, afirma
Ramos Méndez, que las primeras elucubraciones que se formularan para explicar la naturaleza jurídica
del proceso sean de índole e inspiración privatística11. Lo anterior explica que las teorías hayan ido
formulándose como un “contrato” hasta llegar a una “relación jurídica”, siempre por ósmosis del de-
recho privado, para finalmente dar paso a teorías publicistas como la de la institución.
A continuación haremos una revisión de las principales teorías, tratando de explicar el contexto de
éstas, a fin de entenderlas de mejor manera.
1) TEORÍA DEL CONTRATO.

La primera teoría que se formuló sobre la naturaleza del Proceso, fue la que se denomina contractua-
lista, la cual deriva de ciertos conceptos tomados del Derecho Romano, que sobrevivieron a su apli-
cación práctica, ya que en aquel entonces, la relación procesal estaba dada por un contrato
(litiscontestatio), existiendo un acuerdo expreso o tácito entre las partes para que el conflicto fuera
resuelto por un iudex (juez)12.
Pero, no fueron los romanos los que formularon esta teoría, pues ellos eran pragmáticos, por lo que
nunca buscaron solución a problemas abstractos como la naturaleza jurídica del Proceso. Fue mucho
más tarde, cuando la doctrina francesa de los siglos XVIII y XIX intentó explicar el Proceso, que tomó
de base el contrato romano de litiscontestatio.
Robert Joseph Pothier, denominado el padre del Código Civil francés de 1804 (del cual si bien no fue
autor, ejerció una influencia directa con sus obras, pues gran parte de ellas fueron incluidas casi sin
modificaciones como parte de su articulado), en su obra más divulgada en lengua castellana, Traité
des Obligations (Tratado de las Obligaciones), publicado en 1761, Cuarta Parte, Capítulo III, Sección
III, se refiere a “La Autoridad de Cosa Juzgada”, afirmando que su efecto operaba entre las partes
como consecuencia lógica del «contrato judicial» que existía entre ellas, convenio por el cual deman-
dante y demandado sometían el litigio al conocimiento y decisión del juez13.
Pothier fue seguido por Merlín, con su Diccionario universal, al referirse al “Contrato Judiciario”;
Demolombe, en su Tratado de los Contratos, tomo VII; y Aubry y Rau, en su Curso de Derecho Civil
Francés, entre otros14. Todos ellos afirmaron que el efecto de cosa juzgada de la sentencia operaba
entre las partes como consecuencia lógica del «contrato judicial» que existía entre ellas, convenio por
el cual demandante y demandado sometían el litigio al conocimiento y decisión del juez. En esencia,
supone que existe una convención entre partes, en la que ambos litigantes están de acuerdo en aceptar
la decisión del conflicto por el juez.
Incluso la Pandectística alemana siguió sus pasos, pudiendo leerse en la obra cumbre de Friedrich
Karl von Savigny, System des heutigen römischen Rechts (Sistema del Derecho Romano actual),
cuando se refiere a la cosa juzgada, que en un juicio, la parte que obtiene la victoria adquiere un de-
recho contra la parte que sucumbe, pero este derecho tiene enteramente la naturaleza de una obligación
y, por consiguiente, no puede ser opuesto a las personas extrañas que reclamasen lo mismo, ya que el
objeto de las acciones personales es una relación de derecho entre dos personas determinadas15.
11
RAMOS MÉNDEZ, Francisco: Derecho y Proceso, Librería Bosch, Barcelona, 1978, p. 24.
12
COUTURE, Eduardo J.: Fundamentos del Derecho procesal civil, 17ª reimp. de la 3ª ed. Depalma, Buenos Aires, 1997,
p. 126.
13
POTHIER, Robert Joseph: Tratado de las Obligaciones (trad. una sociedad de amigos colaboradores). Tribunal Superior
de Justicia del Distrito Federal, México, 2003, pp. 513 y ss.
14
Todos citados en notas al pie, por SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel: Jurisdicción, Acción y Proceso. Atelier, Barcelona,
2008, p. 240.
15
SAVIGNY, Friedrich Karl von: Sistema del Derecho Romano actual (trad. Jacinto Mesía y Manuel Poley). F. Góngora
28
Extendámonos un poco más sobre sus fundamentos: En el Derecho Romano, en un momento inter-
medio entre la justicia privada y la asunción por el Estado de la potestad jurisdiccional, se puede hacer
coincidir con los procedimientos formulario y las acciones de la ley (legis actiones). En esa época,
el proceso se basaba en el contrato de litiscontestatio, que es básicamente producto del acuerdo de
voluntades entre ambos litigantes, por el que demandante y demandado se comprometen a aceptar lo
que se resuelva al final por el iudex, todo lo cual se asemeja más a un arbitraje que a un proceso judi-
cial16.
Esta concepción sólo resultaba de posible aplicación al proceso civil, basándose en los siguientes
cuatro fundamentos: 1º) El Estado no tenía potestad jurisdiccional, y esto implica que ni siquiera tenía
la fuerza suficiente para someter a los ciudadanos a las soluciones del juez; 2º) El iudex asume su fun-
ción por mera obra y voluntad de las partes. Las partes han de buscar la solución del conflicto nom-
brando una especie de juez árbitro, cuyos poderes derivan de la sumisión de las partes a aquél; 3º)
Dicha sumisión se basa en un contrato, que es además de derecho privado, ello porque la institución
jurídica más firmemente arraigada en el Derecho Romano era el contrato, y a él se acude para someter
las partes al juez; 4º) El contrato de litiscontestatio supone que las partes se someten a la sentencia
del árbitro, las obligaciones y derechos materiales de las partes van a derivarse de la sentencia, no de
la relación jurídico material anterior al proceso, con lo que puede afirmarse que se trata de un contrato
novatorio17.
Teniendo en cuenta que el Estado asumió hace mucho tiempo el monopolio de la función jurisdiccional
y de la fuerza políticamente organizada, pudiendo así imponer la sustitución de la voluntad de las
partes por la suya propia para solucionar los conflictos de relevancia jurídica; la teoría contractualista
parece perder lógica y vigencia, pero ello no implica que en otras épocas no tuviera sentido18.
En tal sentido, la doctrina francesa de los siglos XVIII y XIX, consideró que el juicio suponía la exis-
tencia de una convención entre partes, en la cual ambos litigantes se hallaban de acuerdo en aceptar
la decisión de su conflicto por el juez, afirmando que el efecto entre partes de la cosa juzgada no era
otra cosa que la consecuencia lógica del principio de que las convenciones sólo afectan a los contra-
tantes, y que la fuente de la cosa juzgada es la convención, esto es, el contrato judicial por el cual
ambos litigantes aceptan someter a decisión del juez el litigio que los ocupa19. Así, Demolombe se
preguntaba si la parte que ha vencido en el juicio podría introducir de nuevo la demanda, renunciando
a lo obtenido y dejando las cosas como estaban antes del juicio, y se respondía negativamente porque
la cosa juzgada procede de un contrato que, desde el inicio de la instancia, se formó entre el deman-
dante y el demandado, no pudiendo ser revocado sino por el mutuo consentimiento de las partes.
El auge de esta teoría debe entenderse en el contexto histórico en el que se originó. En la Europa de
fines de siglo XVIII y comienzos del XIX, la ideología imperante consideraba que la trama de las re-
laciones sociales tenía siempre una base contractual; así, se afirmaba que el orden social se lograba a
través del contrato social elaborado por Jean Jacques Rousseau20. Dicha elucubración sirvió de ins-
piración para explicar qué era el proceso judicial. En tal sentido, el pensamiento de Pothier y el de
Rousseau sólo difieren en escala y no en esencia, pues Pothier concibe microscópicamente la sujeción
de la voluntad individual a la autoridad dentro del proceso, en tanto que Rousseau lo hace a escala
macroscópica de la sociedad.
A lo anterior, debemos agregar que la historia del procedimiento civil moderno en Europa continental
comienza con el Código de Procedimiento Civil francés de 1806, lo que justifica que la teoría haya
y Compañía Editores, Madrid, 1879, t. V, cap. IV, §CCCI, p. 294.
16
MONROY GÁLVEZ, Juan: Teoría General del Proceso, 3ª ed. Communitas, Lima, 2009, p. 234.
17
MONTERO AROCA, Juan et al.: Derecho Jurisdiccional, t. I, 14ª ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, p. 286.
18
PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Agustín: Constitución y Poder Judicial, 2ª ed. Atelier, Barcelona, 2015, p. 374.
19
p. 127.
20
29
sido concebida en ese lugar, y su fama se extendió debido a la expansión del imperio francés e in-
fluencia a fines del siglo XVIII, dado que muchos países y territorios europeos se volvieron depen-
dientes del Imperio Francés antes y durante la era Napoleónica.
Al respecto, Cornelis H. van Rhee indica que el Código de Procedimiento Civil francés puede ser
visto como el símbolo de la sociedad liberal del siglo XIX, con su énfasis en la responsabilidad per-
sonal de los litigantes, quienes son los dueños de la demanda civil y se les considera que litigan el
uno contra el otro desde una posición de igualdad (como contratantes). Fue este Código el que sirvió
de influencia para el Derecho Procesal de la mayoría de los estados europeos, situación que cambió a
fines del siglo XIX debido a la influencia de la modificación de las creencias políticas y sociales21.
De esta manera es posible entender mucho mejor el por qué llegó a formularse la teoría contractua-
lista.
Las críticas que se hacen a esta teoría son básicamente dos: La primera es que se desarrolla en base a
un error histórico, pues ni siquiera es aplicable plenamente y sin restricciones al proceso romano de
donde pretende derivarse, ya que los romanistas están contestes en que la litiscontestatio fue ideada
en un momento de transición entre la justicia privada y la nueva, vigilada por el Estado, que se im-
planta22. En efecto, parece probable que la litiscontestatio fuera indispensable para pasar del proceso
in iure a la fase apud iudicem, esta conclusión sólo puede mantenerse respecto de los procesos privados
regidos por la Lex Julia. Tengamos en cuenta que las legis actionem eran en realidad un procedimiento
arbitral, no judicial, y por ello, el vínculo era contractual, aunque se diesen al demandante ciertos ins-
trumentos para obligar al demandado a participar en él (vocatio in ius, vadimonia, obtorto collo, misio
in possessionem bonorum). Ya en la Roma postclásica, todo proceso se desarrolla ante un juez fun-
cionario (la cognitio extra ordinem), titular de la potestad estatal de jurisdicción, desapareciendo así
la litiscontestatio. La segunda crítica, es que el demandado es llevado contra su voluntad al juicio,
por lo que malamente podría existir un contrato ahí.
El aporte de la teoría es que se trató del primer intento de sistematización. Fuera de ello, actualmente
esta teoría ha perdido toda significación.
2) TEORÍA DEL CUASI-CONTRATO.

La debilidad de la concepción anterior origina el nacimiento de esta otra teoría, originada también en
Francia, por Arnault de Guenyveau, en su obra de 1859 llamada precisamente “Del cuasi-contrato ju-
dicial”, aunque algunos pretenden atribuirla a ciertos autores españoles como Salgado de Somoza y
Conde de la Cañada, fue de Guenyveau quien construyó esta teoría por exclusión (posterior a ello, la
siguieron Caravantes y De la Serna en España)23.
Palacio afirma que la asimilación del proceso a un cuasicontrato fue ideada para salvar los inconve-
nientes que importaba, en la concepción contractualista, la circunstancia de que el proceso pudiese
tener lugar pese a no mediar el libre consentimiento de ambas partes, tesis que alcanzó una difusión
totalmente desproporcionada a su acierto, llegando hasta las costas argentinas inclusive24.
Así, la teoría de este autor francés, procede a fijar por eliminación la supuesta naturaleza jurídica del
proceso, y atendiendo a que el proceso no puede ser un contrato, ni un delito, ni un cuasidelito, acepta
como válida la explicación de que sea un cuasicontrato, y ello precisamente porque el consentimiento
de las partes no es enteramente libre, como indicamos en la teoría anterior, en que el demandante tiene
diversas herramientas para obligar al demandado a someterse a este procedimiento de litis contestatio,
y una vez que se somete, ambos, demandante y demandado, quedan obligados bilateralmente, ya no
21
RHEE, Cornelis Hendrik van: “Tradiciones Europeas en el Procedimiento Civil: una introducción” en Revista de Estu-
dios de la Justicia Nº 15, 2011, p. 19.
22
PRIETO-CASTRO, Leonardo: Tratado de Derecho Procesal Civil, t. I. Aranzadi, Pamplona, 1982, p 59.
23
SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel: Jurisdicción, Acción y Proceso. Atelier, Barcelona, 2008, p. 241.
24
PALACIO, Lino Enrique: Manual de Derecho Procesal Civil, 17ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 55.
30
por su origen como en la teoría anterior, sino por la voluntad unilateral del demandante, a la que la ley
le atribuía el poder de sujetar al demandado al proceso.
De esta manera, desaparecidas las condiciones que hacían posible la consideración del Proceso como
contrato, y teniendo en cuenta que el peso de la tradición privatista era tan fuerte, el paso siguiente no
fue, como era lógico, buscar una concepción publicista, sino el tratar de justificar la concepción pri-
vatista, solucionando las críticas que se le hacían a la primera teoría.
La inutilidad de esta concepción quedó de manifiesto, porque, al asumir el Estado la potestad juris-
diccional, la idea del cuasicontrato no añadía nada, no era necesaria para explicar el Proceso, sólo res-
pecto del momento en que quedaba entablado el mismo (cuando se entendía trabada la litis)25.
Para Couture, esta teoría tiene su origen en una lectura equívoca de un texto de Ulpiano (el Digesto,
Libro XV, Título I, Ley 3,11 de peculio), en el que se hace referencia a la expresión in iudicio quasi
contrahimus, que no sería tal, pues literalmente la fuente consigna nam sicut in stipulatione contrahitur
cum filio, ita juicio contrahi, proinde non origenem judicii spectandam sed ipsam judicati velut obli-
gationem, por lo que la fórmula no se refiere a un cuasicontrato, sino a un contrato26.
Asimismo, esta teoría deja fuera la quinta fuente de las obligaciones del Código Civil Napoleónico,
la ley, que habría explicado mucho mejor la naturaleza jurídica del Proceso. Lamentablemente, la
omisión de la ley como fuente, condujo a una construcción jurídica artificial y deleznable27.
En efecto, el concepto de cuasicontrato es totalmente artificial y fruto de los esfuerzos de tratadistas
para sistematizar toda la rica realidad jurídica, por lo que es una categoría conceptual totalmente su-
perada. Lo curioso es que hasta muy recientemente, la jurisprudencia española, al referirse al momento
determinador de la iniciación del proceso civil, cita al cuasicontrato de litiscontestatio.
3) TEORÍA DE LA RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL.

Si bien el concepto de relación jurídica puede rastrearse hasta la pandectística alemana, en las obras
de Savigny y Ihering, se debe a Bülow el transplantarla al campo procesal28. En efecto, en 1868,
Oskar von Bülow, publica su obra Die Lehre von den Processeinreden und die Processvoraussetzun-
gen, traducida como La teoría de las excepciones y presupuestos procesales, a partir de la cual se data
la moderna y constructiva ciencia del Derecho Procesal alemán29. En ella, Büllow formula la teoría
de que el Proceso es una relación jurídica, idea que seguirían, entre otros, Hellwig, Kohler, Stein, y
Wach, y de este último, pasaría a Italia, de la mano de su discípulo, Giuseppe Chiovenda, quien la
toma como base para elaborar su sistema de Derecho Procesal30.
Esta teoría es la que tiene mayor aceptación, y también la predominante en la cátedra. Explica que
relación jurídica es todo vínculo entre dos o más sujetos, y relación jurídica procesal es todo vínculo
o ligamen que une a los sujetos del proceso, generando poderes y deberes en relación a los actos pro-
cesales. Así, son obligaciones del juez oír a las partes, proveer sus solicitudes, recibir la prueba, y
pronunciar la sentencia. A partir de aquí, la naturaleza privada del Proceso es abandonada y se con-
sidera que el Derecho Procesal debe ser explicado con categorías de Derecho Público31.
Esta relación presenta características especiales que la distinguen del resto de las relaciones jurídicas,
25
26
p. 131.
27
28
29
Hemos seguido la siguiente versión: BÜLOW, Oskar von: La Teoría de las Excepciones Procesales y los Presupuestos
Procesales (trad. Miguel Ángel Rosas Lichtschein). El Foro, Buenos Aires, 2008.
30
31
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Tratado de Derecho Procesal Penal, t. I, 6ª ed. Aranzadi, Navarra, 2014, p. 197.
31
a saber: 1º) Su autonomía o independencia de la situación jurídica substancial que da origen al proceso;
2º) Su complejidad, resultante del conjunto de derechos y obligaciones que la constituyen; 3º) Su ads-
cripción al Derecho Público; y 4º) Su naturaleza dinámica, pues todos sus actos se verifican en forma
continuada y constante, moviéndose progresivamente a un fin (al fin del proceso que es la solución
del conflicto).
Su fuente de origen es la ley, por ello, no necesita de la voluntad de las partes, ni ser un cuasicontrato.
Durante su desenvolvimiento supone un estado de incertidumbre para las partes, que no saben a quién
de ellas se otorgará la razón.
Tomando como referencias bibliográficas la Filosofía del Derecho de Hegel, la Civilprocess des gem
Rechts (Proceso civil de derecho común) de Bethmann-Hollweg, y la Grundiss zur Vorlesungen uber
den gem. D. Civiprocess (Esquema de lecciones sobre el proceso civil común alemán) de Böcking;
Bülow centra su obra en las excepciones del Derecho Romano, distinguiendo los presupuestos proce-
sales de las excepciones dilatorias, dedicando unas pocas y parcas líneas de su primer capítulo a definir
el proceso como una relación jurídica, criticando las ideas hasta entonces imperantes.
Al respecto, Büllow comienza su obra con su capítulo primero intitulado “La relación jurídica pro-
cesal, los presupuestos procesales y la teoría de las excepciones procesales”, cuyo primer epígrafe es
“I. El proceso como una relación jurídica entre el tribunal y las partes…”. Ahí comienza diciendo:
“Nunca se ha dudado que el derecho procesal civil determina las facultades y los deberes que ponen
en mutua vinculación a las partes y al tribunal. Pero, de esa manera, se ha afirmado, también, que
el proceso es una relación de derechos y obligaciones recíprocas, es decir, una relación jurídica.
Esta simple, pero, para el derecho científico, realidad importantísima, desde todo punto de vista, no
ha sido hasta ahora debidamente apreciada ni siquiera claramente entendida. Se acostumbra a hablar
tan sólo de relaciones de derecho privado. A éstas, sin embargo, no puede ser referido el proceso.
Desde que los derechos y las obligaciones procesales se dan entre los funcionarios del Estado y los
ciudadanos, desde que se trata en el proceso de la función de los oficiales públicos y desde que, tam-
bién, a las partes se las toma en cuenta únicamente en el aspecto de su vinculación y cooperación
con la actividad judicial, esa relación pertenece, con toda evidencia, al derecho público y el proceso
resulta, por lo tanto, una relación jurídica pública”32.
Es este un libro afortunado en la historia del Derecho Procesal, puesto que las pocas líneas trascritas
bastaron para que la doctrina situara unánimemente, el nacimiento del Derecho Procesal científico.
Con acomodaciones más o menos amplias fue desarrollada especialmente por Kohler y Hellwig y
después por la mayoría de la doctrina alemana, y lo mismo cabe decir de la doctrina italiana a partir
de Chiovenda. Sus partidarios han sido y son no sólo procesalistas civiles, sino también penales; entre
estos últimos en Alemania primero Birkmeyer y von Kries y luego Graf zu Dohna y Peters, por ejem-
plo, y en Italia desde Manzini y Florian hasta Vannini y Leone, asimismo, por ejemplo.
Así, para esta teoría el proceso encierra sustancialmente derechos y obligaciones recíprocos entre los
diversos sujetos: partes y juez. Esta correlación o reciprocidad de derechos y obligaciones es lo que
se designa con el nombre de relación jurídica procesal. Con el tiempo, surgen distintas variantes de
esta teoría, en donde la doctrina no se pone de acuerdo en la forma en que deben estar ordenados los
poderes y ligámenes de los sujetos entre sí y para con el juez33: 1º) Adolf Wach (maestro alemán de
Chiovenda), en su Handbuch des deustschen Zivilprozebrechts de 1885, siguiendo a Bülow, desarrolla
la denominada teoría de la pretensión de tutela jurídica, en la que consideró el proceso como la re-
alización de la pretensión de tutela jurídica que tiene el demandante frente al Estado para que este lo
proteja mediante la sentencia y obligue al demandado a cumplir la sentencia. Y por tal razón, la rela-
ción que existía era triangular, existiendo una relación entre las partes, y otra entre éstas y el juez. 2º)
32
BÜLOW, Oskar von: La Teoría de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales (trad. Miguel Ángel Rosas
Lichtschein). El Foro, Buenos Aires, 2008, pp. 9 y 10.
33
Seguimos aquí a LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Tratado de Derecho Procesal Penal, t. I, 6ª ed. Aranzadi, Navarra,
2014, pp. 197 a 199, quien realiza una sucinta exposición de los autores que se indican.
32
Josef Kohler, por su parte, en su Der Prozeb als Rechtsverhältnis de 1888, niega que exista tal triángulo
así como que exista una relación de las partes con el juez, y sostiene que la relación procesal es sólo
horizontal entre demandante y demandado, excluyendo al juez. 3º) Y, Konrad Hellwig, en tanto, en
su Anspruch und Klagrecht de 1900 y en sus Lehrbuch des deutschen Zivilprozebrechts de 1903,
estima que la relación es vertical, entre el juez y cada una de las partes, pero no entre las partes entre
sí.
A pesar de las críticas a esta teoría (comprendidos también sus derivados), la misma tuvo gran acep-
tación en autores de habla hispana, entre quienes puede citarse Emilio Gómez Orbaneja, Manuel de
la Plaza, Valentín Silva Melero, Manuel Morón Palomino34.
Posteriormente, ya asentada en Italia la teoría gracias a su difusión por Chiovenda, su más famoso
discípulo, Carnelutti, sostendrá que el Proceso no es “una relación jurídica”, sino un complejo de re-
laciones jurídicas, constituidas por los poderes y deberes que la ley instituye a favor o a cargo de los
agentes que en él intervienen (por agentes ha de entenderse todos los intervinientes como partes, de-
fensores, oficiales, encargados, terceros, etc.)35.
La fama y notoriedad de la teoría de Büllow en el Derecho Procesal no es gratuita, de hecho, el reco-
nocimiento de la relación jurídica como la naturaleza del proceso paga un alto precio, pues desde en-
tonces se centrará la atención en el estudio de la “relación” y su estructura geométrica, prescindiendo
del procedimiento, con lo cual se pierde el contacto con el proceso real. Estas tentativas de construc-
ción geométrica de la relación jurídica como estructura del proceso son una ingenua manifestación de
una lógica meramente formalista, y mediante ellas se ha perdido todo contacto con la innegable reali-
dad del proceso.
Con todo, y aun reconociendo su condición mayoritaria en la doctrina, la teoría de la relación jurídica
no dice nada respecto de la naturaleza jurídica del proceso. La existencia de vínculos entre las partes
y el juez no supone, sin más, la existencia de una relación de hecho regulada por el derecho en la que
se reconocen derechos y obligaciones derivados directamente de ella36. En efecto, ¿cuándo se ha visto
a un juez preguntarse qué norma, de las de la relación jurídica en general, aplica subsidiariamente?
De esta manera, se puede rebatir la teoría de la relación jurídica procesal con los siguientes argumentos
principales: 1º) El deber del Estado de tutelar los derechos e intereses legítimos de las personas no
nace de una relación, sino del monopolio del Estado de la potestad jurisdiccional; 2º) El juez no asume
deberes frente a las partes, sino en razón de la función pública de su cargo, por tanto, son deberes ad-
ministrativos que nacen del propio estatuto orgánico que regula la actuación de los jueces a los que el
Estado ha confiado la potestad jurisdiccional; 3º) Ahondando lo anterior, el juez no asume el deber de
juzgar en razón de la relación jurídica, sino de la potestad jurisdiccional del Estado y del reconoci-
miento a las personas del derecho de acción; 4º) El sometimiento a la sentencia no nace para las partes
de la relación jurídica, sino del imperio que detenta el Poder Judicial; y 5º) Los presupuestos procesales
no son necesarios para el nacimiento del proceso, aunque falten hay actuación procesal; por el con-
trario, los presupuestos condicionan la posibilidad de que el juez entre a conocer del fondo del asunto,
dictándose, en su caso, una sentencia meramente procesal, de absolución de la instancia.
4) TEORÍA DE LA SITUACIÓN JURÍDICA PROCESAL.

Esta teoría se da a conocer en la obra Der Prozeb als Rechtslage. Eine kritik des prozessualen Denkens,
formulada el año 1925 por el procesalista alemán James Goldschmidt37, que en su primera parte se
dedica a criticar la teoría de la relación jurídica procesal, porque los distintos vínculos que median
34
35
36
37
Hemos tomado el texto del tomo III de una colección de las obras del autor traducidas al castellano: GOLDSCHMIDT,
James: El Proceso como Situación Jurídica. Una crítica al pensamiento procesal (trad. Jacobo López Barja de Quiroga
et al.). Marcial Pons, Madrid, 2015.
33
entre los sujetos procesales no tienen el carácter de verdaderos derechos y deberes jurídicos; por ello,
en la segunda parte de su obra, propone que el proceso no es relación, sino situación, esto es, el estado
de una persona desde el punto de vista de la sentencia judicial, que se espera con arreglo a las normas
jurídicas, para lo cual formula nuevas categorías procesales: expectativas, posibilidades y cargas38.
Como dijimos, Goldschmidt realiza, en primer lugar, una crítica a la teoría de la relación jurídica, re-
chazando no sólo la propuesta de Büllow y su teoría de los presupuestos procesales (los que demuestra
que son en realidad presupuestos de la sentencia y no del proceso), sino también las de Wach, Kohler
y Hellwig, llegando a afirmar que no existe la relación jurídico procesal. Para ello, Goldschmidt pone
de manifiesto el significado ornamental a que antes nos hemos referido, iniciando su exposición cons-
tructiva distinguiendo una doble perspectiva en la consideración de las normas jurídicas: por un lado
son un conjunto de imperativos dirigidos a los ciudadanos (y también al propio Estado y a sus órganos),
lo que supone una consideración estática del derecho, propia de lo que viene denominándose derecho
material o sustantivo, pero, por otro, las normas son medida para el juicio del juez, y desde esta con-
sideración dinámica del Derecho Procesal, son promesas o amenazas de una conducta determinada
del juez, es decir, de una sentencia con contenido determinado, con base en la que se formará la cosa
juzgada, que es el fin del proceso39.
Todo el Proceso en su plenitud es un conjunto de expectativas, posibilidades y cargas procesales, en
la que los actos pueden ser procedentes o improcedentes, admisibles o inadmisibles, fundados o in-
fundados, ya que entrega un estado de incertidumbre que sigue a la demanda. Todo este cúmulo de
actos que conforman el Proceso, van dirigidos a la obtención de la cosa juzgada. Entonces, existen
posibilidades de que el derecho que se invoca por cualquiera de las partes (demandante y/o deman-
dado) sea reconocido en la sentencia; expectativas de uno y otro lado, de obtener ese reconocimiento;
y cargas o impulsos del propio interés de cada parte, para cumplir con los actos procesales que nos
lleven a ese resultado. En síntesis, frente al derecho material que es estático, se presenta el derecho
procesal que es dinámico40.
Así las cosas, no existe relación entre las partes y el juez, ni entre las partes mismas41: 1º) El juez sen-
tencia porque para él es un deber funcionario hacerlo, en razón de su carácter de funcionario público
(Amtspflicht), deber que no se funda en una relación jurídico procesal, sino en el deber del Estado de
impartir y otorgar justicia, razón por la cual su incumplimiento acarrea responsabilidad civil o penal
para el juez. 2º) En tanto, las partes no están ligadas entre sí, están ligadas por su calidad de ciudadanos
para con el Estado, de manera que las partes no tienen obligaciones que deriven de una relación jurídica
del proceso, lo que tienen las partes son posibilidades, expectativas y cargas procesales. Así, el de-
mandado no tiene la obligación de comparecer y contestar la demanda, sino la carga de hacerlo, so
pena de que pesen sobre él las consecuencias negativas de su omisión (quedar en la indefensión, que
se siga el proceso en su rebeldía), y entre esas consecuencias ve disminuidas sus expectativas y posi-
bilidades de obtener sentencia favorable.
Por ende, los lazos jurídicos que nacen entre las partes en el proceso no son relaciones jurídicas está-
ticas, sino que derivan de situaciones jurídicas dinámicas, siempre cambiantes. Goldschmidth dice
que el concepto de situación jurídica fue introducido por Kohler, quien la comprende como una situa-
ción o elemento decisivo para que surja el derecho a partir de una cosa jurídica. Agrega que el concepto
de situación jurídica es puramente procesal. En sus palabras la situación jurídica es «el estado del
asunto de una parte contemplado desde el punto de vista de la sentencia que se espera conforme a la
medida del derecho», o también «la expectativa jurídicamente fundada a una sentencia favorable o
38
39
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Tratado de Derecho Procesal Penal, t. I, 6ª ed. Aranzadi, Navarra, 2014, pp. 201
y ss.
40
GOLDSCHMIDT, James: El Proceso como Situación Jurídica. Una crítica al pensamiento procesal (trad. Jacobo López
Barja de Quiroga et al.). Marcial Pons, Madrid, 2015, pp. 278 y ss.
41
34
contraria y, consecuentemente, la expectativa al reconocimiento judicial de la pretensión ejercitada,
como jurídicamente fundada o infundada»42.
Si el fin del proceso es la obtención de la cosa juzgada favorable, a lo largo del mismo se pasa por di-
versas situaciones jurídicas, es decir, estados de una parte con respecto a su derecho bajo el punto de
vista de la sentencia que se espera conforme a las leyes. Estos estados son expectativas procesales de
obtener una sentencia favorable o desfavorable. La parte que se encuentra en situación de proporcio-
narse por un acto una ventaja procesal tiene una posibilidad procesal; por el contrario, si la parte tiene
que realizar un acto para prevenir una desventaja, le incumbe una carga. La situación procesal, definida
de otro modo, es el «conjunto de expectativas procesales, posibilidades, cargas y liberación de cargas
de una parte».
Como estamos viendo la elaboración de categorías propias llega al extremo de introducir una termi-
nología específica. Para Goldschmidt todos los conceptos de su teoría tienen carácter procesal, incluso
la cosa juzgada, razón por la que llegan a rebautizar esta teoría como la de “la cosa juzgada como va-
lidez judicial”43.
En tal sentido, los derechos son las expectativas de una ventaja procesal, la dispensa de una carga y
la posibilidad de llegar a tal situación por la realización de un acto procesal. Procesalmente no hay
obligaciones para las partes; hay cargas. Si la obligación presupone una parte contraria que tiene de-
recho a exigir (es un imperativo del interés ajeno), la carga es un imperativo del interés propio, no
existiendo parte contraria que exija (es decir, el demandado no tiene, por ejemplo, la obligación de
contestar a la demanda, pues nadie tiene derecho a exigírselo; el demandado tiene la carga de contestar
a la demanda, es un imperativo de su interés, pues si no lo hace perderá la oportunidad de realizar ale-
gaciones opuestas a las del demandante).
La situación jurídica se refiere siempre a las partes, dejando en la sombra al juez, que es sólo un es-
pectador para el que se hace (hacen las partes) el proceso. Goldschmidt elabora magistralmente una
sistematización de los actos procesales, pero no los tiene en cuenta al definir el Proceso, no obstante
que la situación jurídica avanza en virtud de los actos procesales. La concepción de Goldschmidt
sirve, sobre todo, para poner de manifiesto que el proceso no forma parte de otra categoría más general
del derecho; en su obra la finalidad característica de la naturaleza jurídica se ha perdido. A partir de
él está ya claro que no vale la pena buscar el género del proceso.
Para finalizar, diremos que los seguidores y defensores de Goldschmidt, entre los que se cuentan
Schmidt y López Barja de Quiroga, conceptualizan el Proceso como la ordenación jurídica que se
desarrolla de situación en situación, con el fin de obtener una resolución judicial con validez de cosa
juzgada, sobre una relación jurídica de derecho material. Para ellos, esta teoría es la que mejor explica
la naturaleza jurídica del Proceso, tanto civil como penal44.
5) TEORÍA DEL PROCESO COMO INSTITUCIÓN.

Esta teoría fue elaborada en España por Jaime Guasp Delgado, quien la sostuvo incluso tras las fuertes
críticas que le fueran formuladas por su compatriota exiliado en México, Niceto Alcalá-Zamora y
Castillo45; y llevada a Uruguay por Eduardo Juan Couture Etcheverry, aunque este último luego se
alejaría de la misma. Para su construcción, Guasp tuvo en cuenta que verificándose en el Proceso
más de una correlación de deberes y derechos jurídicos, aquél contiene una multiplicidad de relaciones
jurídicas que debe reducirse a una unidad superior y que tal unidad sólo la proporciona la figura de la
institución en su concepto elaborado por Maurice Hauriou y desarrollado luego por Georges Renard46.
42
Barja de Quiroga et al.). Marcial Pons, Madrid, 2015, pp. 278 y ss.
43
44
45
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto: Proceso, Autocomposición y Autodefensa, reimp. de la 2ª ed. Universidad Na-
cional Autónoma de México, México D.F., 2000, p. 132.
35
Para esta teoría, en el Proceso existen verdaderamente deberes y derechos jurídicos, estimando que
en él existe más que una correlación de éstos, por lo tanto, no puede hablarse sintéticamente de una
relación jurídica procesal y la multiplicidad de relaciones debe reunirse en una unidad superior que es
proporcionada por la figura de la institución, entendida esta última como conjunto de actividades re-
lacionadas entre sí por el vínculo de una idea común y objetiva a la que figuran adheridas las diversas
voluntades particulares de los sujetos de quienes procede aquella actividad, aunque no sea esa su fi-
nalidad individual47. La imprecisa noción de institución utilizada por Guasp para su formulación, nos
remite a los tratadistas franceses de derecho público, Maurice Hauriou y Santi Romano, que son los
autores de lo que ha sido denominado institucionalismo48, a los que cabe agregar al también francés
Georges Renard.
Hay así, dos elementos fundamentales en toda institución: la idea objetiva y las voluntades particulares
que adhieren a la misma. Así entendido el Proceso, la idea común y objetiva será la de satisfacer una
pretensión, y las voluntades particulares de las partes y del juez se adhieren a esta idea común. Si
bien se mira, mientras la teoría de Goldschmidt giraba en torno a la cosa juzgada, la de Guasp gira en
torno al concepto de pretensión que éste elaboró49.
Desde el punto de vista institucional del Proceso, Guasp extrae las siguientes consecuencias: que el
Proceso es una realidad de tendencia permanente, que tiene carácter objetivo, que su realidad se de-
termina por la significación de la idea objetiva, que no sitúa a los sujetos en plano de igualdad o coor-
dinación, sino de desigualdad y subordinación. La teoría fue recepcionada favorablemente por muy
pocos procesalistas, entre los que se cuentan Gordillo (España), Briseño Sierra (México) y el ya men-
cionado Couture (Uruguay). Este último se aparta de la teoría original para decir que institución es
todo fenómeno jurídico, particularmente complejo, que por su posición en el sistema del Derecho,
afecta simultáneamente los intereses de carácter público y de carácter privado. Algunos sostienen que
Pina (México) también adhiere a ella, pero en realidad su artículo intitulado “El Proceso como ins-
titución” es una crítica a esta teoría, no una adhesión a la misma50.
Las críticas que a esta teoría se hacen, son que el concepto de institución es demasiado ambiguo, tanto
así que se llega a incurrir en una tremenda tautología al querer explicar la institución del Proceso in-
dicando que es una institución. Fuera de ello, sus críticos se quedan más en la expectativa de la di-
rección que la teoría pudo tomar a futuro y que nunca llegó.
6) TEORÍA DEL PROCESO COMO PROCEDIMIENTO CONTRADICTORIO.

Ramos Méndez afirma que la teoría del proceso como procedimiento es el paso más avanzado en la
investigación de la naturaleza jurídica del Proceso, camino por el cual se ha profundizado hasta el lí-
mite en el estudio ontológico del Proceso51.
Fue Carlo Furno quien, durante el Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, celebrado en
Florencia en 1950, expresó: “Es preciso comenzar desde el principio: es necesario abandonar las ca-
tegorías tradicionales, iusprivatísticas, aplicadas al proceso… No tenemos necesidad de construir el
sistema del Derecho procesal sobre los conceptos tradicionales… podemos pasar sin más a construir
la teoría del proceso sobre un único concepto, sobre el concepto de procedimiento; podemos, en otras
46
Véanse conjuntamente: PALACIO, Lino Enrique: Manual de Derecho Procesal Civil, 17ª ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2003, p. 59; y SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel: Jurisdicción, Acción y Proceso. Atelier, Barcelona, 2008, p. 251.
47
GUASP DELGADO, Jaime y ARAGONESES, Pedro: Derecho Procesal Civil, t. I, 7ª ed. Aranzadi, Navarra, 2005, p. 41.
48
49
GUASP DELGADO, Jaime: “La Pretensión Procesal” en Revista de Derecho Procesal, Año IX, p. 333. Existe una reim-
presión de este artículo en una selección de textos de dicha Revista, publicada como ALSINA, Hugo: Fundamentos del
Derecho Procesal moderno, t. I. Ediar, Buenos Aires, 2016, pp. 445 y ss.
50
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto: Proceso, Autocomposición y Autodefensa, reimp. de la 2ª ed. Universidad Na-
cional Autónoma de México, México D.F., 2000, p. 132.
51
36
palabras, construir la teoría del proceso como acto… y si queremos encontrar para el acto-proceso
la categoría técnica adecuada, debemos buscarla en la noción de procedimiento”52. Así queda seña-
lada la orientación a seguir en los años venideros, tomando la elaboración de la categoría de “proce-
dimiento” efectuada por los administrativistas italianos. De todos los autores que siguieron las palabras
de Furno, destaca la teoría del Proceso como un procedimiento contradictorio, propuesta en 1957 por
el italiano Elio Fazzalari, y retomada posteriormente en su obra Istituzioni di Diritto Processuale,
cuya primera edición data de 1973 (obra muy difundida en Brasil, desde donde se ha extendido también
a Perú, pero lamentablemente no es muy conocida en Chile).
Según este autor, el proceso se compone en abstracto, de una serie de posiciones subjetivas, y en con-
creto, de una serie de actos ligados por el vínculo del procedimiento, esto es, por el hecho de que la
norma los coloca en secuencia ordenada, de manera que cada uno de ellos presupone el precedente y
es presupuesto del siguiente53.
Hay quienes la consideran como la continuación de los estudios de Goldschmidt, aunque ni Fazzalari
ni sus seguidores lo admitan, dada la influencia del profesor alemán respecto de las categorías sobre
las que elabora su teoría el autor italiano54. En ella, Fazzalari explica que el Proceso es un tipo más
de procedimiento con una característica que lo distingue del resto de los procedimientos: la contra-
dictoriedad (el contradictorio). De este modo, el autor traslada el problema de la naturaleza jurídica
al procedimiento, al cual define como una secuencia de normas, de actos, de posiciones subjetivas,
compuesto por una serie ordenada, dinámica y temporal de actos coligados entre sí por un criterio de
causalidad con el objetivo de llegar al acto final, y que su quid estaría precisamente en esa correlati-
vidad de los actos, es decir, la vocación que cada acto de la serie procedimental tiene para seguir del
otro55.
En tanto, el Proceso es definido por el autor italiano como un procedimiento en el que participan los
habilitados para ello, los interesados (las partes) además del autor del acto final (el juez), que son
aquellos en cuya esfera jurídica el acto final está destinado a desarrollar sus efectos, esto es, que son
los destinatarios de la sentencia56. De esta manera, la sentencia debe ser construida en el contradictorio
y legitimada por él, no puede ser concebida como mero acto de poder-deber, sino resultar del contra-
dictorio real, esto es, de la efectiva e igualitaria participación de las partes en el proceso, lo que forta-
lece la situación de éstas en el Proceso, especialmente la del sujeto pasivo.
El contradictorio debe ser visto en sus dos dimensiones: en un primer momento, se trata del derecho
a la información (conocimiento); en el segundo, se trata de la efectiva e igualitaria participación de
las partes, llegando a convertirse en la igualdad de armas, de oportunidades. En tal sentido, la orde-
nación del proceso evoluciona de ser un orden asimétrico, a ser una concepción isonómica y demo-
crática que involucra la participación de las partes en un plano de igualdad, que propicia el diálogo y
la argumentación57. En esta teoría, el juez pese a ser visto como sujeto procesal, no es una parte, no
asume una función de contradictor como el demandante y el demandado, sino de garantizador del
contradictorio, siendo responsable de la regularidad de la producción de los significantes probatorios,
pero no de la prueba, con lo que Fazzalari rechaza la postura del juez-actor del activismo judicial. En
tal sentido, el protagonista ya no es el juez, sino las partes interesadas, produciendo así el cambio de
paradigma del juez-actor o juez-inquisidor por el de juez-garante58.
Los detractores de esta teoría, si bien afirman que es realmente importante para superar definitivamente
la teoría de la relación jurídica (o en palabras del propio Fazzalari, para apartar al viejo e inadecuado
52
53
54
LOPES JR., Aury: Fundamentos del Proceso Penal. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2018, p. 173.
55
FAZZALARI, Elio: Istituzione di Diritto Processuale, 8ª ed. Cedam, Padúa, 1998, p. 77.
56
AZZALARI, Elio: Istituzione di Diritto Processuale, 8ª ed. Cedam, Padúa, 1998, p. 82.
57
ALFARO VALVERDE, Luis: El Principio de Audiencia. J.M. Bosch, Barcelona, 2014, p. 96.
58
LOPES JR., Aury: Fundamentos del Proceso Penal. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 175 y 176.
37
cliché pandectístico de la relación jurídica), encuentran que es insuficiente en sí misma, por lo que
suelen menospreciarla. En tal sentido, Ada Pellegrini Grinover suele afirmar que “no pasa de ser una
idea simple y genial”.
La primera de las críticas fundadas a esta teoría, ataca la definición de “providencia” que formula su
autor como manifestación de la voluntad de los órganos judiciales, que incluye dentro de dicho género
a las sentencias. Pues bien, si el contradictorio es un procedimiento democrático de participación
igualitaria de las partes, entonces, su decisión final no puede ser un acto subjetivo de la voluntad de
un individuo (el juez), sino el resultado de una actividad preparatoria (el proceso) realizada con res-
pecto al diálogo simétrico entre partes y entre éstas y el juez que garantiza el contradictorio.
La segunda se refiere a la limitada significación que se hace del contradictorio, que si bien es visto
como una “estructura dialéctica”, sólo queda limitado a una mera característica del proceso. En verdad,
el contradictorio es más que una característica determinante del proceso de los otros tipos de proce-
dimientos, es un derecho fundamental constitucional, una condición sine qua non.
Finalmente, Ramos Méndez indica que por el camino de esta teoría se ha esfumado por completo la
noción de proceso y se ha reducido a mero procedimiento, pues el vínculo de unión entre los actos
procesales es el procedimiento, por lo que la unidad del proceso se resuelve necesariamente en la uni-
dad del procedimiento. En tal sentido, afirma este autor que no es necesario construir la unidad del
proceso sobre el procedimiento, cuando el proceso en sí mismo es una unidad, y como tal, es el mismo
proceso el que unifica a todos los actos que en él ocurren. Así, insoslayablemente el proceso acaba
por disolverse en el propio procedimiento59.
III. LA ESENCIA DEL PROCESO JUDICIAL.

En el desarrollo de las distintas teorías sobre la naturaleza jurídica del proceso, hemos repasado las
más emblemáticas, siguiendo a Büllow y a Goldschmidt. Posterior a ellas, se han elaborado otras tan-
tas, siendo las más notables de destacar la formulada en España por Guasp y en Italia por Fazzalari,
aunque ninguna alcanzará la notoriedad de los anteriores. El Proceso como institución de Guasp, será
refutado en sus fundamentos desde México por su compatriota exiliado, Alcalá-Zamora y Castillo, y
el procedimiento contradictorio de Fazzalari recibirá fuertes críticas desde España y Brasil.
Lo importante es advertir que la finalidad específica de la búsqueda de la naturaleza jurídica -la remi-
sión a unas normas en caso de laguna en la ley procesal- se ha perdido. No cabe extrañarse, pues, de
que los autores en muchos casos o bien hagan referencia a la relación, a la situación e incluso a la ins-
titución jurídica, sin extraer luego consecuencia práctica alguna, o bien soslayen el tema, limitándose
a hacer una exposición de las distintas teorías sin tomar partido, lo que resulta inútil60.
1) ¡EL PROCESO ES EL PROCESO! UN FENÓMENO ÚNICO E IRREPETIBLE.

El maestro Alvarado Velloso afirma a viva voz y con signos de exclamación que se dejan sentir en su
entonación, ¡el Proceso es el Proceso!61, y aunque no lo aclare, lo que hace es parafrasear a Kelsen en
su conocida disputa con Hart, en la que tras consultarle este último majaderamente ¿qué es una norma?,
Kelsen, ya de 80 años, le responde enérgicamente, “¡una norma es una norma!”, haciendo que Hart se
precipite hacia atrás en su silla. Por su parte, Serra Domínguez lo explica indicando que el Proceso
es una institución única, sin semejanza con las restantes instituciones jurídicas, por lo que no puede
ser comparada a ninguna otra de las figuras del ordenamiento jurídico62.
59
RAMOS MÉNDEZ, Francisco: Derecho y Proceso, Librería Bosch, Barcelona, 1978, pp. 37 y 40.
60
61
Así lo sostiene en sus clases presenciales. Por escrito lo podemos encontrar, aunque sin los signos de exclamación, en
ALVARADO VELLOSO, Adolfo: Lecciones de Derecho Procesal Civil. Thomson Reuters, Santiago, 2011, p.169.
62
SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel: Jurisdicción, Acción y Proceso. Atelier, Barcelona, 2008, p. 258.
38
Así lo explica también Ramos Méndez, quien afirma que se ha intentado explicar la esencia del proceso
desde fuera del mismo, acudiendo a categorías diversas, la mayoría ajenas al campo procesal, para
aplicarlas a un fenómeno que se nos presenta diferente de todos63. La doctrina actual responde que
no es necesario tratar de “encajar” el Proceso en una categoría extraprocesal para tratar de explicarlo,
pues el Proceso constituye por sí solo una categoría autónoma en sí misma, con lo que no importa ya
buscar su naturaleza jurídica en sentido clásico, esto es, encuadrándolo en una categoría más general.
Lo que importa ahora es descubrir su razón de ser, precisar su porqué64.
De esta manera, lo que cabe ya no es encajar el proceso en una institución marco superior, sino buscar
su esencia dentro de sí mismo. Visto de esta forma el Proceso es el único instrumento para el ejercicio
de la potestad jurisdiccional (y otras más), la cual no se realiza fuera del Proceso o, dicho de otra
forma, la Jurisdicción sólo actúa por medio del Proceso o bien fuera del Proceso no se ejerce Jurisdic-
ción, ello es así por la correlación e interdependencia entre Jurisdicción y Proceso. Pero el Proceso
es algo más que el mero recipiente de la Jurisdicción, es también el único instrumento puesto a dispo-
sición de las partes para impetrar de los tribunales la tutela de sus derechos e intereses legítimos, por
tanto, la Tutela también es un elemento que se complementa con el Proceso, que no puede verse sólo
desde el punto de vista del juez, sino que debe verse también desde la óptica de las partes; para éstas
es asimismo medio, camino, método e instrumento para que el derecho objetivo se realice en su caso
concreto65.
2) LA COMPLEMENTACIÓN ENTRE PROCESO Y TUTELA.

Proceso y Tutela son conceptos que se complementan entre sí, pues uno es el medio y la otra es el fin.
Por esta razón, la doctrina ha llegado a sostener que el Proceso es el medio para obtener la tutela ju-
rídica efectiva de unos determinados intereses en conflicto. De ahí también, que se haya instaurado
la Tutela Efectiva como un derecho fundamental.
Suele decirse que el Proceso es el método heterocompositivo de solución de conflictos. Fairén Guillén
indica que la heterocomposición supone la existencia (al menos en apariencia) de un conflicto inter-
subjetivo y el hecho de que los dos (o más) interesados acudan a una tercera persona, desinteresada,
a fin de que lo resuelva imparcialmente66. El origen de este tercero determinará si nos encontramos
ante una heterocomposición privada o pública. En efecto, sostienen Silvia Barona Vilar y Carretero,
que el tercero, en este caso, se sitúa no inter partes, como en la autocomposición, sino supra partes y
su labor ya no va a ser la de ayudar a las partes a resolver el conflicto, sino dar una solución definitiva
al mismo, de modo tal que, el tercero impone la decisión a los que acuden al mismo para alcanzar una
solución, en la que no toman parte los sujetos implicados, sino que es decisión del tercero ajeno al
conflicto67.
La “heterocomposición” será pública, cuando el tercero que toma la decisión es el Estado, representado
por el órgano jurisdiccional. Aquí el método pasa a ser denominado proceso judicial o processus iu-
dicii. Este método nace en el momento en que los individuos ya no pueden seguir solucionando sus
problemas por sí mismos, y el Estado debe intervenir, subrogándose en la voluntad de los individuos,
la que es sustituida por la voluntad de la Ley para solucionar los conflictos, voluntad que será obliga-
toria y vinculante para las partes en conflicto.
63
64
DE LA OLIVA SANTOS, Andrés et al.: Curso de Derecho Procesal Civil I. Parte General, 3ª ed. Editorial Universitaria
Ramón Areces, Madrid, 2016, p. 208; MONTERO AROCA, Juan et al.: Derecho Jurisdiccional, t. I, 14ª ed. Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2005, p. 293; y también RAMOS MÉNDEZ, Francisco: Derecho y Proceso, Librería Bosch, Barcelona,
1978, p. 41.
65
66
FAIRÉN GUILLÉN, Víctor: Doctrina general del Derecho Procesal. Hacia una teoría y ley procesal generales. Bosch,
Barcelona, 1990, p. 20.
67
CARRETERO MORALES, Emiliano: La mediación civil y mercantil en el Sistema de Justicia. Dykinson, Madrid, 2016,
p. 34.
39
Para nosotros, el Proceso se trata de un método de resolución del litigio, de subyugación del conflicto
a la fuerza políticamente organizada. Si los órganos judiciales han de cumplir la función señalada
constitucionalmente, y si no pueden hacerlo de manera instantánea, necesitan de la realización de una
serie de actividades, sucesivas en el tiempo, cada una de las cuales es consecuencia de la anterior y
prepuesto de la siguiente, a cuyo conjunto llamamos Proceso. Este es, por tanto, el instrumento o
medio jurídico con el que los órganos cumplen la función que les fuera asignada constitucionalmente.
A los órganos judiciales suelen atribuirse otras funciones que no pueden calificarse de procesales
(como los actos judiciales no contenciosos, mal llamados jurisdicción voluntaria). En estos supuestos
la actividad que realizan los jueces no es procesal, pues no existen los «procesos voluntarios», ni los
«procesos de jurisdicción voluntaria», ni los “procesos no contenciosos”, terminología con la que se
está incurriendo en una contradictio in terminis, porque la actividad procesal exige la existencia de
pretensión y resistencia (de partes enfrentadas) y de desinterés objetivo. Es por tanto, el único instru-
mento puesto a disposición de las partes para impetrar del Estado, a través de sus jueces y tribunales,
la tutela de sus derechos e intereses legítimos.
Pero, a diferencia de lo que se sostiene tradicionalmente, no consideramos que el Proceso sea un mé-
todo de solución de conflictos, y la prueba irrefutable de ello es precisamente la Cosa Juzgada. En
efecto, la Cosa Juzgada es un instituto creado por el fracaso del Proceso para solucionar el conflicto
de relevancia jurídica, porque si realmente lo fuera, entonces no debiese existir temor alguno de que
el conflicto ya juzgado vuelva a ser planteado a futuro. Si bien se piensa, desde este punto de vista,
de los tres métodos que siempre se estudian, el único que soluciona el conflicto intersubjetivo de in-
tereses jurídicos, es la Autocomposición, y sólo cuando es bilateral, porque es el único en el que las
partes en conflicto llegan a un acuerdo que las satisface a ambas (descartamos desde ya cuando es
unilateral, porque uno de ellos sucumbe a la pretensión del otro, ya sea allanamiento o desistimiento).
No lo es la Auto-tutela, porque en ella se impone la fuerza de una de las partes por sobre aquella más
débil. De la misma manera, el Proceso no puede ser catalogado de Heterocomposición, porque el ven-
cido nunca queda conforme con la sentencia, la que acata única y exclusivamente por el Imperio de
los Tribunales de Justicia, es decir, la acata porque de no hacerlo, puede ser obligado por la fuerza po-
líticamente organizada y monopólica del Estado a que lo haga, todo ello, con miras a mantener la paz
social y evitar el uso privado de la fuerza. Entonces, si el Proceso no es una Heterocomposición, será
una Heterotutela.
Veamos, la “composición” consiste en componer, reparar, arreglar el conflicto, esto es buscar concertar
pretensiones de intereses garantizando la armonía social a través de la atribución o reparto de los bie-
nes. Por su parte, la “tutela” es el amparo o defensa de una persona respecto a otra, toma el apellido
de judicial cuando esta protección o defensa es otorgada por los jueces, y el de jurisdiccional cuando
es entregada en virtud del ejercicio de la jurisdicción (que no siempre es ejercida por jueces). Nieva,
como nosotros, también habla de la “heterotutela” y la define como el refugio o protección que obtiene
del grupo uno de los contendientes, pero a diferencia nuestra, acepta la existencia de métodos hetero-
compositivos68.
3) LO QUE ENTENDEMOS POR PROCESO JUDICIAL.

Con lo dicho hasta ahora, podemos ya intentar explicar lo que hemos de entender nosotros por Proceso,
teniendo siempre presente el concepto que lo complementa que es el de “Tutela”, pues el Proceso es
el medio y la Tutela es su fin. Por esta razón, la doctrina ha llegado a sostener que el Proceso es el
medio para obtener la Tutela jurídica efectiva de unos determinados intereses en conflicto. De ahí
también, que se haya instaurado la Tutela Efectiva como un derecho fundamental. Lo anterior significa
que no debemos ver ya al Proceso como un método heterocompositivo de solución de conflictos, sino
como un método de heterotutela de derechos; y la prueba de ello se encuentra en la cosa juzgada.
68
NIEVA FENOLL, Jordi, Derecho Procesal I. Introducción, Marcial Pons, Madrid, 2014, pp. 11, 20 y ss.
40
En efecto, la cosa juzgada es un instituto creado por el fracaso del Proceso (Jurisdiccional) para solu-
cionar el conflicto de relevancia jurídica. Claro, porque si el Proceso es un método pacífico de solución
de conflictos de relevancia jurídica, y si realmente funciona, entonces no debiese existir temor alguno
de que el conflicto ya juzgado vuelva a ser planteado a futuro. Por el contrario, la aparente solución
que entrega el Proceso en su sentencia, implica que el conflicto subsiste, siempre hay un vencedor y
un vencido, y el vencido nunca está conforme con la sentencia. Y por ello, existe el fundado temor
de que vuelva a ser planteado a futuro, razón por la cual se necesita de un instituto que impida que el
conflicto se plantee una y otra vez, aún después de haberse resuelto por una sentencia.
De esta manera, postulamos que el Proceso no compone el conflicto (pues componer significa arreglar,
reparar), sino que impone la tutela del mismo (porque tutelar es amparar o defender, imponiendo un
derecho sobre otro). Así, el Proceso ha de ser visto desde ya como un método sistemático de garantías
destinado a obtener la tutela diferenciada y efectiva de derechos. La antedicha conceptualización,
no por ser breve es sencilla, pues dice mucho en realidad, según podemos comprobar tras el desglose
de la misma.
1º) El Proceso es un método, porque es ante todo un instrumento (acaso el más importante) para la
concreción del derecho, esto es, para hacer frente a los conflictos que se generan, así como lo han sido
la Autotutela y la Autocomposición. Por ende, es el medio para la obtención de un fin, y ese fin es la
aplicación del derecho al caso concreto.
El empleo de la expresión “método” permite incorporar dentro del contenido, el elemento procedi-
mental, es decir, los diferentes procedimientos (o series procedimentales) que se utilizan dentro del
Proceso para la obtención de su fin. En palabras de Ramos Méndez, el proceso como método se trata
de la disciplina que se cuida de señalar los pasos que hay que dar para obtener el juicio, debiendo
guiársele en su devenir69. En las de Carnelutti, el proceso es un método para la formación o para la
actuación del derecho70.
2º) Es un sistema, es decir, un método sistemático, en el sentido que consiste en un conjunto de prin-
cipios y reglas que ordenadamente conforman el instrumento del Proceso, es decir, se trata de un sis-
tema normativo.
Para estos efectos, hemos de considerar el vocablo sistema en su sentido técnico, proveniente del latín
tardío systEma, que consiste en un módulo ordenado de elementos que se encuentran interrelacio-
nados y que interactúan entre sí. Carlos Santiago Nino es quien afirma que el derecho pertenece
a la familia de los sistemas normativos, agregando que se trata de un conjunto de enunciados que
comprende todas sus consecuencias lógicas71. Calvinho, siguiendo al biólogo austriaco Ludwig
von Bertalanffy, señala que las propiedades de un sistema como un “todo” son diferentes a la de
sus partes o subsistemas considerados en particular, por lo que no cabe explicar el todo por la
mera sumatoria de sus partes, y se hace necesario pensar en los sistemas, en contraposición al
método lineal, causal y analítico72. De esta manera, Vargas y Fuentes, también siguiendo a Ber-
talanffy, concluyen que un sistema es una complejidad organizada que intercambia información
con su ambiente, que posee ciertos límites y tiene la tendencia a mantener la constancia y equili-
brio, se constituye por los elementos que lo integran y por las relaciones o vínculos que existen
entre ellos73.
69
70
CARNELUTTI, Francesco: Instituciones del Proceso Civil, vol. I, (trad. Sentís Melendo), El Foro, Buenos Aires, 1997,
p. 29.
71
NINO, Carlos Santiago: Introducción al análisis del Derecho, 18ª reimp. de la 2ª ed. Astrea, Buenos Aires, 2015, p.
102.
72
CALVINHO, Gustavo: El Proceso con Derechos Humanos. El Jurista, Santiago, 2018, p. 55.
73
VARGAS PAVEZ, Macarena y FUENTES MAUREIRA, Claudio: Introducción al Derecho Procesal. Nuevas aproximaciones.
Der Ediciones, Santiago, 2018, p. 113.
41
3º) Es un sistema de garantías, porque dentro de este sistema, los principios procesales que lo com-
ponen estarán destinados a garantizar la existencia de un debido proceso, sin los cuales no existe un
verdadero Proceso y degenera en algo distinto. En tanto, las reglas técnicas, serán las normas que
indicarán la forma en que debe cumplirse la serie procedimental.
Así, principios y reglas norman el método sistemático que es el Proceso, establecen garantías a favor
de los justiciables, que limitan el ejercicio del poder estatal, impidiendo que se generen abusos y exce-
sos en el ejercicio de la función judicial. Si bien esto suele ser más visible en el Proceso Penal y en
el Proceso de Ejecución Civil, los principios son verdaderas garantías para el desenvolvimiento de un
debido proceso, cualquiera sea el ámbito en que se lleve a cabo (civil, penal, laboral, familiar, admi-
nistrativo, constitucional).
4º) Para la obtención de tutela, toda vez que el Proceso como método sistemático de aplicación con-
creta del derecho no resuelve los conflictos, sino únicamente evita que éstos escalen al nivel de
violencia que implicaría la justicia por mano propia.
Por ello, su finalidad es obtener (e imponer) la tutela de derechos, es decir, la concreción del derecho
a un caso particular; para lo cual, impone decisiones que no pueden ser modificadas y ordena la reali-
zación de actos tendientes a realizar dichas decisiones, todo ello apoyado en el uso de la fuerza
políticamente organizada.
En síntesis, el conflicto no se compone, sino que se impone una determinada solución del mismo (se
elimina el litigio, no el conflicto).
5º) De una tutela diferenciada de derechos, ya que los avances de la sociedad han hecho que los con-
flictos jurídicos se complejicen a tal punto que la antigua clasificación tripartita de acciones-sentencias
(declarativas, constitutivas y condenatorias) se ha tornado hoy insuficiente para describir toda la gama
de conflictos que el derecho puede tutelar, existiendo realidades procesales que van mucho más allá.
De ahí que resulte más preciso y apropiado referirse a tutelas diferenciadas de derechos, dentro de las
cuales podemos encontrar (y sólo en sede civil), la tutela ejecutiva, la cautelar, la mandamental, la
preventiva, y la anticipatoria, además de las tres clásicas.
6º) Tutela que ha de ser efectiva. Se ha dicho ya por un jurista brasileño, que la condena, en el plano
del derecho material, no pasa de una declaración, con lo cual, la respectiva sentencia no pasa de ser
una bella fantasía ideológica, preservada por el derecho moderno, para ocultar la extrema debilidad
de la función jurisdiccional74, conclusión en la que deja de manifiesto la diferencia sustancial entre el
Proceso “Jurisdiccional” (de conocimiento puro), frente al Proceso “de Ejecución” (de ejecución puro),
siendo la sentencia de condena el nexo entre el Proceso de Cognición (dígase más propiamente Pro-
ceso Jurisdiccional) y el Proceso de Ejecución.
Se trata por tanto de una diferencia no sólo de conceptos, sino de esencias. Mientras la esencia de la
actividad jurisdiccional es decir el derecho para un caso concreto; la esencia de la actividad ejecutiva
es concretar ese derecho dicho, volverlo realidad, para lo cual no basta el ejercicio de la Jurisdicción,
y aquí es donde el Poder Judicial realiza una función que es esencialmente distinta a la jurisdiccional,
pero que tampoco puede ser encasillada dentro del resto de las funciones estatales clásicas (legislativa
y administrativa). Si bien lo vemos, la una se encarga de decir el derecho y la otra se encarga de hacer
el derecho, por tanto se trata en esencia de actividades bien distintas entre sí, al punto que mientras la
primera se encuentra correctamente denominada como jurisdicción (iuris-dictio, decir el derecho), la
segunda bien podría ser denominada jurisacción (iuris-facere, hacer el derecho).
En resumen, la aplicación del derecho al caso concreto requerirá algunas veces sólo el ejercicio de la
jurisdicción, esto es, sólo la declaración del derecho disputado; pero, otras tantas veces necesitará ade-
más la realización de ese derecho, su materialización, o lo que es lo mismo, transformar las palabras
en hechos para que el derecho declarado se convierta en una realidad, para que la tutela sea realmente
efectiva.
74
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio: Jurisdicción y Ejecución en la tradición romano-canónica (trad. J.J. Monroy), Palestra,
Lima, 2005, p. 217.
42
CONCLUSIONES.
Al final del día, ¿de qué nos sirve haber aprendido las diversas teorías que buscaron infructuosamente
la naturaleza jurídica del Proceso? Se estudia la naturaleza jurídica del algo para entender ese algo,
en este caso se trataba de encasillar este fenómeno o institución jurídica determinada en un marco
mayor, porque si las reglas de esa institución no entregan respuesta, podemos recurrir al marco mayor
para encontrarlas ahí.
Nos sirve para comprender diversas instituciones cuya naturaleza procesal hoy no se discute siquiera.
Porque en la búsqueda, se encontraron valiosos elementos que fueron conformando poco a poco una
Teoría General del Proceso. Así, la Teoría de la Relación Jurídica significó otorgar autonomía al De-
recho Procesal, partiendo de la distinción entre relación jurídico-material y relación jurídico-procesal,
poniendo de manifiesto la existencia de sujetos y presupuestos del Proceso. Permitió además, esta
teoría, hacer el distingo entre Proceso y procedimiento. Y, supuso además un adelanto respecto de la
exposición sistemática y el estudio del Derecho Procesal, abandonando la exégesis y abrazando el
método del sistema. Asimismo, sirve ésta como fundamento para referirnos a los poderes-deberes del
Juez.
Por su parte, la Teoría de la Situación Jurídica de Goldschmidt, permitió desarrollar y profundizar al-
gunos elementos del proceso, particularmente los actos procesales. Pero el principal legado reconocido
y valorado de Goldschmidt, se encuentra en la formulación y desarrollo del concepto de carga proce-
sal, la que define como la exigencia de evitar, mediante la realización de un acto procesal, un perjuicio
procesal, en última instancia, una sentencia desfavorable, cuya falta de cumplimiento acarrea como
consecuencia el debilitamiento de la situación jurídica de la parte, aumentando la expectativa de que
la sentencia le sea desfavorable75.
En tanto las posteriores teorías nos permitieron darnos cuenta que la naturaleza del Proceso ha de ser
buscada en sí mismo, con elementos propios de la Ciencia Procesal, y cada vez que se enseñen o re-
pasen las teorías, habrá que darles el énfasis en el aporte que cada una de ellas significó para la cons-
trucción de la Ciencia del Derecho Procesal, llegando a demostrar que, hoy por hoy, se puede afirmar
que el Proceso es un método sistemático de garantías destinado a obtener la tutela diferenciada y efec-
tiva de derechos, esa es su ratio essendi.
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75
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45
LA CONSULTA PREVIA EN TORNO AL DERECHO DE PROPIEDAD

DEL TERRITORIO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS A PARTIR
DEL DESARROLLO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
PRIOR CONSULTATION REGARDING THE PROPERTY

RIGHTS OF INDIGENOUS PEOPLES’ TERRITORY SINCE
THE DEVELOPMENT OF COLOMBIAN CONSTITUTIONAL
COURT JURISPRUDENCE
ROLAND YOVANNY MALDONADO M.1
1
Abogado, Conciliador e investigador, miembro del grupo de investigación: Instituciones Jurídico Procesales, Filosofía del Derecho
y Derecho en la modernidad de la Universidad de Pamplona, Especialista en Derecho de Tierras por la Universidad Externado de
Colombia.. roland.maldonado@est.uexternado.edu.co. roland_maldonado95@hotmail.com
47
RESUMEN
En Colombia, la Constitución del 1991 plasmó en su articulado2 una serie de derechos y conceptos en
relación a las comunidades indígenas que al ser desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Cons-
titucional dan a entender que estas comunidades son sujetos de especial protección constitucional y
titulares de Derechos Fundamentales (Corte Constitucional, 2011), uno de estos derechos es la Con-
sulta Previa entendido como el derecho que tienen estas comunidades a ser tenidos en cuenta y parti-
cipar todo tipo de decisiones que los puedan llegar a afectar.
Este documento busca mostrar cómo desde la Jurisprudencia de la Corte Constitucional se ve reflejado
el ejercicio de este derecho fundamental en relación al territorio propiedad de estas comunidades3, re-
saltando que el derecho de Consulta Previa no tiene una ley que regule en su procedimiento, quedando
principalmente en manos de las decisiones de la Corte Constitucional esta tarea.
PALABRAS CLAVE:
Consulta Previa, Territorio, Constitución, Pueblos Indígenas, Colombia.
ABSTRACT.
In Colombia, the 1991 constitution portrayed in its articles a series of rights and concepts related to
indigenous communities that by being developed by the Constitutional Court’s jurisprudence imply
that these communities are subjects of special constitutional protection and holders of Fundamental
rights (Constitutional Court, 2011), one of these rights is Prior Consultation, understood as the right
that these communities have to be taken into account and participate in all kinds of decisions that may
affect them.
This document searches for show how the Constitutional Court’s jurisprudence reflects the exercise
of this fundamental right in relation to the territory owned by these communities, pointing out that the
right of Prior Consultation does not have law that regulates its procedure, leaving this task in the hands
of the decisions of the Constitutional Court.
KEY WORDS:
Prior Consultation, Territory, Constitution, Indigenous Peoples, Colombia.
2
A criterio del autor, el artículo 7 constitucional es la mayor expresión del constituyente en torno a la protección de las comunidades
indígenas en el país, en éste se deja claro que se reconoce y protege la diversidad étnica de la nación.
3
El Artículo 63 constitucional menciona “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos,
las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, im-
prescriptibles e inembargables.”
49
EL DERECHO DE LA PROPIEDAD DEL TERRITORIO DE LAS COMUNIDADES IN-
DÍGENAS
Para entender la importancia que se le da en Colombia a los territorios ancestrales de las comunidades
indígenas y el por qué la Corte Constitucional en reiteradas sentencias resalta y protege su derecho de
propiedad, dominio y uso incluso dando la posibilidad a estas comunidades de autogobernarse en sus
territorios bajo su propia ley4, debe tenerse en cuenta que es en estos territorios donde las comunidades
han desarrollado su diario vivir, sus usos, costumbres y tradiciones durante generaciones entendido
esto como su cosmovisión ancestral, esto justifica el motivo por el cual la Constitución colombiana
de 1991 en su artículo 63 da a estos territorios la calidad de imprescriptibles, inembargables e inalie-
nables.
En este orden de ideas, el abogado indigenista Roque Roldan Ortega en su libro Régimen Legal Sobre
Indígenas en Colombia, Guía de Formación sobre los derechos de las Sociedades Indígenas publicado
en el año 2017, trata el derecho al reconocimiento, aprovechamiento y conservación del territorio de
las comunidades indígenas de la siguiente manera:
“En el estudio de este derecho, debe ante todo hacerse claridad sobre la importancia que
la tierra y el territorio han desempeñado en la historia de los pueblos y comunidades in-
dígenas en Colombia y en los demás países americanos. En este propósito debe acreditarse
cómo, en el reconocimiento, la defensa y la salvaguarda del territorio, se han cumplido
la mayoría de las luchas de estas sociedades y se han conseguido la definición y el forta-
lecimiento de las organizaciones indígenas. Debe acreditarse de igual modo que, no obs-
tante la persistente ofensiva que se dio en el pasado para alcanzar la disolución de las
formas colectivas de propiedad de las tierras indígenas y sus sistemas de gobierno, en el
ámbito de la legalidad formal y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,
nunca dejó de reconocerse que los indígenas fueran dueños de sus tradicionales espacios
de vida y que tuvieran el derecho al reconocimiento legal de los que ocupaban sin títulos
escritos”(Roldan Roque, 2017, pág. 41).
En Colombia, según información de la Organización Nacional Indígena de Colombia, existen alrededor
de 102 pueblos indígenas y de las más de 100 millones de hectáreas que componen el país, 36 millones
son de propiedad indígena casi un 30% del territorio nacional5. (Territorio Indígena y Gobernanza,
2019). esto es el resultado de una lucha pasiva de cientos de años que involucro explotación y some-
timiento de estas comunidades por parte del gobierno colonial e incluso contemporáneo.
Así las cosas, con el pasar del tiempo estas comunidades basadas en la amplia legislación indígena
que se ha desarrollado hasta el día de hoy, han alcanzado algunas conquistas importantes, como la li-
bertad para mantener un grado razonable de autonomía para el mantenimiento manejo y ejercicio de
sus propias formas comunitarias de gobierno interno el reconocimiento del derecho de propiedad sobre
el territorio este último a fin de obtener un margen amplio de independencia para asegurar su super-
vivencia física, organizativa y cultural. (Roldan Ortega, 2017).
Para dar soporte jurisprudencial al derecho de propiedad del territorio que tienen las comunidades in-
dígenas en Colombia, la sentencia T-387 de 2013 proferida por la corte Constitucional da varias afir-
maciones en relación al derecho de propiedad del territorio de las comunidades indígenas entendido
esto como obligaciones del estado en protección a estas.
4
En Colombia a los territorios indígenas se les reconoce como entidades territoriales, facultadas para autogobernarse y reglamentarse
según los usos y costumbres de sus comunidades (artículos 285 y 330 constitución política Colombia 1991), lo anterior se evidencia
en la aplicación de leyes de gobierno propio bajo parámetros por lo general de Justicia Restaurativa como es el caso del Resguardo
de San Andrés de Sotavento del pueblo Zenú que se encuentra en los departamento de Córdoba y Sucre – Colombia.
5
Se debe resaltar que muchas comunidades indígenas del país habitan en lugares alejados o marginados, de difícil acceso, tal es el
caso de las comunidades asentadas en las selvas del país.
50
(Corte Constitucional, 2013), afirma:
“Es deber del Estado de adoptar medidas para garantizar derecho a la propiedad colec-
tiva de pueblos indígenas”.
“El territorio de los pueblos indígenas y tribales tiene una protección reforzada en el
Convenio 169, al cual le dedica un Capítulo. Al respecto, establece que los Estados partes
se encuentran especialmente obligados a respetar el carácter colectivo de los territorios
de estos pueblos (art. 13). Así como el lugar “especial que para las culturas y valores es-
pirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras”.
“Se ha reconocido el derecho fundamental a la propiedad colectiva de los grupos étnicos
“no sólo por lo que significa para la supervivencia de los pueblos indígenas y raizales el
derecho de dominio sobre el territorio que habitan, sino porque él hace parte de las cos-
mogonías amerindias y es substrato material necesario para el desarrollo de sus formas
culturales características”
“El derecho fundamental a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas comprende:
(i) el derecho a constituir resguardos; (ii) la protección contra actos de terceros; (iii)
según los precedentes este derecho es además un medio para garantizar la integridad ét-
nica y la supervivencia de los pueblos indígenas”.
El Estado conforme a parámetros nacionales e internacionales6 en materia de derechos humanos y de
comunidades indígenas, bajo el yugo de su modelo social y de derecho, debe proveer por todos los
medios posibles el mínimo riesgo y daño que por cualquier factor puedan estos recibir, pero vemos
que su ejecución puede quedar a medias7 pues varias situaciones perturban en la actualidad el derecho
de propiedad de las comunidades indígenas. Un ejemplo de estos es el estado de violencia en el país,
el cual ha afectado a las comunidades indígenas evitando el pleno ejercicio del derecho de propiedad
sobre su territorio, haciéndoles una víctima más del conflicto armado Colombiano, pues es evidente
que una gran parte de la población desplazada del país la han puesto estas comunidades. La anterior
afirmación tiene fundamento en el Auto 004 de 2009 de la Sala Segunda de la Corte constitucional.
“Están en peligro de ser exterminados cultural o físicamente por el conflicto armado in-
terno, y han sido víctimas de gravísimas violaciones de sus derechos fundamentales indi-
viduales y colectivos y del Derecho Internacional Humanitario, todo lo cual ha repercutido
en el desplazamiento forzado individual o colectivo de indígenas.” (Corte Constitucional,
2009).
Otra situación actual que también perturba el derecho de propiedad de las comunidades indígenas es
la aplicación del Artículo constitucional 3328 el cual expresa que el Estado colombiano es propietario
del subsuelo, por lo cual puede realizar proyectos, obras o actividades – en adelante POA- relacionadas
6
No sobra para este documento mencionar el Artículo 26. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos in-
dígenas expresa:
“Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de
otra forma utilizado o adquirido”
“Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen
en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido
de otra forma”
“Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento
respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que
se trate”.
7
Fragmento tomado de ponencia presentada por el autor en el XI Congreso Internacional de Derecho Procesal, El Derecho Procesal
del Siglo XXI: Visión Innovadora “La Buena Fe En El Reconocimiento, Reparación y Restauración de la Víctima del Conflicto
Armado Colombiano Cuando no se Puede Demostrar el Sujeto Victimario.” agosto del 2018.
8
El artículo 332 constitucional menciona que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin per-
juicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.
51
a minería o exploración y explotación de hidrocarburos(entre otras más) incluso en territorios que per-
tenezcan o tengan presencia de comunidades indígenas9, esto limita el ejercicio pleno del derecho de
propiedad del territorio a las comunidades indígenas, sin embargo, cuando se presenta esta situación
en aplicación de la Ley 21 de 1991 que ratifica el Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo se debe realizar un proceso de Consulta Previa.
LA CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA

Para delimitar esta investigación, solo se abarcará el derecho de Consulta Previa desde la ejecución
de un POA en territorios indígenas, aclarando que el derecho de Consulta Previa también aplica a me-
didas legislativas y administrativas que no son sujeto de estudio en este escrito.
El derecho fundamental a la Consulta Previa es definido por la Corte Constitucional en sentencia SU-
039 de 1997 de la siguiente manera:
“Es un derecho fundamental que se ejerce a través de un proceso de diálogo y concerta-

ción intercultural, que busca la participación real, oportuna y legítima de los grupos ét-
nicos en la toma de decisiones sobre los proyectos o actividades que los afecten con el fin
de proteger su integridad étnica y cultural” (Corte Constitucional, 1997).
Acorde a lo anterior, cuando se pretenda realizar un POA en territorios propiedad de comunidades in-
dígenas existe la obligación de consultar a estas comunidades. El proceso de consulta busca que previo
a la ejecución de un POA, las comunidades participen y ayuden a identificar que impactos positivos
o negativos que se pueden generar por un POA, una vez identificados estos impactos buscar la forma
de prevenir, mitigar, corregir o como última medida compensar cualquier impacto que afecte los usos,
costumbres o tradiciones de estas comunidades o en otras palabras mediante lo anterior se busca pro-
teger la identidad étnica y cultural del país10, siendo la consulta previa el único instrumento que de al-
guna u otra manera mediante la participación de las comunidades indígenas ante la ejecución de un
POA protege el derecho de propiedad del territorio de las comunidades indígenas.
Existe muchos casos en el país en donde no se consultó a las comunidades indígenas al momento de
realizar un POA, así las cosas, la consulta previa por ser un derecho fundamental, el medio idóneo
para exigir este derecho es la acción de tutela, esta afirmación encuentra fundamento en sentencia SU-
383 del 2003 en donde la Corte Constitucional expresa:
“no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los
pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su de-
recho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por con-
siguiente, compete al Juez de tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar su
supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta“…”El Juez constitucional no
puede entorpecer el único procedimiento previsto en el ordenamiento para garantizarles
a los pueblos indígenas y tribales la conservación de su derecho fundamental a la dife-
rencia” (Corte Constitucional, 2003).
En Colombia no hay una ley que reglamente el procedimiento o los límites de la consulta previa, pues
como lo explica el magistrado Huberto Sierra Porto “la consulta previa es un derecho nuevo”, la nor-
mativa en esta materia se limita en la ratificación del convenio 169 de la OIT11 mediante la Ley 21 de
9
Esto a juicio del autor comprende una aplicación de lo plasmado en Artículo 1 constitucional que menciona que prevalece en interés
general y el articulo 58 en el cual se menciona que el interés privado deberá ceder al interés público y social.
10
La corte constitucional se ha pronunciado sobre la obligación de protección de la diversidad cultural del país, ejemplo de estos es
la sentencia T-425 del 2014 en la cual la corte expresa: “la diversidad cultural está relacionada con las representaciones de vida
y concepciones del mundo propias de tales grupos, que en la mayoría de las veces no son sincrónicas con las costumbres dominantes
o el arquetipo mayoritario en la organización política, social, económica, productiva o incluso de religión, raza, lengua, etc. Este
hecho refuerza la necesidad de protección especial por parte del Estado, en defensa de la multiculturalidad y las minorías”.
11
Convenio 169 de la OIT 1989: Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Confe-
52
1991, la Directiva 10 Presidencial de 2013 y claramente al ser la Consulta Previa un derecho funda-
mental está en manos de la corte constitucional y su jurisprudencia la reglamentación de este dere-
cho.
Jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con la Consulta Previa en territorios in-
dígenas
En los estados contemporáneos, las Cortes han tomado paulatinamente fuerza en sus decisiones, esto
tiene diversas causas que no son objeto de éste estudio, sin embargo, sus efectos han influenciado am-
pliamente múltiples esferas de la sociedad, y de las realidades sociales. En este sentido, y bajo el mul-
ticulturalismo constitucional colombiano, las decisiones judiciales también tocan las comunidades
indígenas.
En este orden de ideas, el papel de la Corte Constitucional Colombiana es la protección integral de
las comunidades; dentro de ésta protección a comunidades indígenas, toma un papel trascendental el
derecho fundamental a la Consulta Previa, pero no en sí misma, sino como medio de validez de un
consentimiento previo, libre e informado.
La jurisprudencia, además de ser considerada criterio auxiliar de la actividad judicial según el Artículo
230 de nuestra Constitución Política de 1991, es en esencia, el pronunciamiento de un organismo ju-
dicial autorizado, que mediante criterios de interpretación y argumentación, que plantea un problema
jurídico específico al caso y resuelve a través de la identificación de reglas concretas, que pueden pro-
gresivamente constituir precedentes, o parámetros de interpretación para casos posteriores12.
Así las cosas, un problema jurídico que se desarrolló en este documento es el derecho de propiedad
del territorio de las comunidades indígenas ante la ejecución de POA y que pueden hacer estas comu-
nidades para que como titulares del derecho real de dominio y sujetos de especial protección cons-
titucional puedan participar y decidir sobre el futuro de su territorio, que como ya se explicó, es
mediante el ejercicio del derecho fundamental de consulta previa que se trata de proteger cualquier
arbitrariedad, la Corte Constitucional ha sido enfática en la protección de este derecho, prueba de ello
son las situaciones en las que se ordenó la realización de procesos de consulta previa.
Sentencia Proyecto Comunidad Indígena Decisión Relevante al Tema

Afectada
T-428 Ampliación de la carretera entre Comunidad “Suspender actividades, hasta tanto se hayan hecho los estudios de
de Ande y Jardín (Antioquia) tramo indígena de impacto ambiental y tomado todas las precauciones necesarias para
1992 que incluía territorio con presencia Cristianía. no ocasionar perjuicios adicionales a la comunidad.
de la Comunidad indígena de Cris-
En todos aquellos casos similares al presente, por sus hechos o cir-
tianía.
cunstancias, siempre que se haya ocasionado perjuicios a
Comunidades indígenas derivadas de la omisión de normas sobre
estudios previos de impacto ambiental para la realización de obras
públicas, la doctrina constitucional enunciada en esta sentencia ten-
drá carácter obligatorio”
SU- Proyecto Sísmico denominado Comunidad Se concedió la tutela impetrada, pero con la modificación de que se
039 de “Bloque Samore” de la Sociedad Indígena tutelan, los derechos a la participación, a la integridad étnica, cul-
1997 Occidental de Colombia INC con U’wa. tural, social y económica y al debido proceso de la comunidad U’wa.
base en un contrato de asociación
celebrado con Ecopetrol en los
departamentos de Arauca, Boyacá
y Norte de Santander.
rencia General de la O.I.T., Ginebra 1989.

12
Esta definición de Jurisprudencia es dada en clases del profesor de la Universidad de Pamplona Jorge Díaz G, Magister en derecho
Constitucional de la Universidad Externado de Colombia.
53
Afectada
T-652 Hidroeléctrica URRA I en el depar- Pueblo Se indemnice al pueblo Embera-Katío del Alto Sinú al menos en la
de tamento de Norte de Córdoba. Embera-Katío cuantía que garantice su supervivencia física, mientras elabora los
1998 cambios culturales, sociales y económicos a los que ya no puede
escapar, y por los que los dueños del proyecto y el Estado, en abierta
violación de la Constitución y la ley vigentes, le negaron la oportu-
nidad de optar.
A fin de garantizar la supervivencia física de ese pueblo, mientras
adecúa sus usos y costumbres a las modificaciones culturales, eco-
nómicas y políticas que introdujo la construcción de la hidroeléctrica
sin que los embera fueran consultados, y mientras pueden educar a
la siguiente generación para asegurar que no desaparecerá esta cul-
tura en el mediano plazo.
SU.38 Fumigación de cultivos ilegales, en Organización de Se ordenó a la Presidencia de la República, a los Ministerios del In-
3 de sus territorios los Pueblos Indí- terior y la Justicia, y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,
2003 genas de la Ama- al Consejo Nacional de Estupefacientes y a cada uno de sus integran-
zonía Colombiana tes, a la Dirección Nacional de Estupefacientes y a la Policía Nacio-
OPIAC nal, consultar de manera efectiva y eficiente a los pueblos indígenas
y tribales de la Amazonía colombiana sobre las decisiones atinentes
al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos que las entidades
mencionadas adelantan en sus territorios
T-880 Perforación Exploratoria Pozo Pueblo Indígena Se ordenó a la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL S.A.
de Alamo 1 en el departamento de Motilón Barí suspender las actividades exploratorias, y realizar el proceso de con-
2006 Norte de Santander sulta previa de manera apropiada
T-769 Concesión Mandé Norte, para la Comunidad Ba- Se ordenó de inmediato, hagan Suspender las actividades de explo-
de exploración y explotación de mina chidubi, ración y explotación que se estén adelantando o se vayan a adelantar,
2009 en los departamentos de Antioquia Resguardo Río en desarrollo del contrato de concesión denominado Mandé Norte,
y Chocó Murindó para la exploración y explotación de cobre, oro, molibdeno y otros
minerales, en los departamentos de Antioquia y Chocó.
Se concedió la protección de los derechos al debido proceso; a la
consulta previa con las comunidades autóctonas y a la existencia,
autonomía, integridad e identidad cultural y social de tales comuni-
dades, al igual que a las riquezas naturales de la Nación.
T-693 Oleoducto de los Llanos en el de- Pueblo Indígena Se Ordena, la realización de consulta a las autoridades de la comu-
de partamento de Meta Achagua y Pia- nidad Achagua, con las características previstas en esta sentencia,
2011 poco del Res- con la finalidad de adoptar medidas de compensación cultural por
guardo los impactos y perjuicios causados a la comunidad dentro de su te-
Turpial-La Victo- rritorio ancestral con ocasión de la construcción del Oleoducto
ria Campo Rubiales – El Porvenir, con miras a garantizar su supervi-
vencia física, cultural, social y económica. Una vez se lleve a cabo
la consulta, ORDENAR a estas autoridades y a la empresa deman-
dada dar cumplimiento inmediato al acuerdo realizado con la comu-
nidad.
T- Represa de Salvajina en el departa- Resguardos indí- Se ordena culminar la consulta previa del Plan de Manejo Ambiental
462A mento de Cauca genas que ya se viene adelantando y garantice verdaderos espacios de con-
de Honduras y Cerro sulta y de participación a las comunidades indígenas, en los que se
2014 Tijeras identifiquen los impactos ambientales, sociales, económicos y cultu-
rales de la operación actual de la represa Salvajina y se establezcan
de manera concertada medidas de compensación, mitigación y co-
rrección
T-247 Actualización y formación catastral Organización Na- Se ordena el adelantamiento de la consulta previa para nuevos pro-
de - IGAC – Cumaribo (Vichada) cional cesos de formación y actualización catastral en el Municipio de Cu-
2015 Indígena (ONIC) maribo, con las comunidades Guahibo, Cuiva, Piapoco, Piaroa,
Puinave, Curripaco, Kubeo, Sikuani, Mapayerri, Wipijivi y Amorrua
T-485 Proyecto turístico en Playa Blanca Consejo Comuni- Se ordena inicien el proceso de consulta previa a la comunidad afro-
de Barú en el departamento de Bolívar tario de la Vereda descendiente conformada en el Consejo Comunitario de la Vereda
2015 Playa Blanca Playa Blanca. Ello referido a la planeación y ejecución del proyecto
hotelero Playa Blanca Barú.
54
Afectada
T-005 Construcción y operación de la Comunidad indí- Se ordena a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Na-
de base militar y la instalación de las gena cional, la Décima Brigada Blindada de Valledupar y al Batallón de
2016 antenas, torres de comunicaciones, Arhuaca Artillería La Popa Núm. 2 , a la Policía Nacional, a la RTVC, a Mo-
datos, telefonía, televisión, radio, vistar, a Electricaribe S.A. E.S.P., al Canal Regional de Televisión
aeronavegación y las estaciones y Caribe LTDA. -Telecaribe- y a la Empresa de Comunicaciones del
subestaciones eléctricas Cesar y Guajira S.A.S., realizar el proceso consultivo con los repre-
sentantes de la comunidad indígena Arhuaca, orientado a determinar
el impacto cultural causado por la construcción y operación de la
base militar y la instalación de las antenas, torres de comunicaciones,
datos, telefonía, televisión, radio, aeronavegación y las estaciones y
subestaciones eléctricas en el cerro El Alguacil.
T-713 Implementación de la Zona Veredal Autoridades indí- Se ordena adelantar un proceso de consulta previa respecto de la so-
de Transitoria de Normalización en el genas de resguar- licitud de constitución de la Zona de Reserva Campesina del Perijá
2017 municipio de La Paz, departamento dos en
del Cesar, en territorio ancestral jurisdicción del
Yukpa territorio ances-
tral Yukpa,
T-300 Aspersión aérea con glifosato Cabildos del Res- Conceder la tutela del derecho fundamental a la consulta previa.
de guardo indígena
2017 de Santa Rosa de
Juanambú,
Campo Alegre,
Alpes Orientales
y La Floresta Alto
Coqueto
SU- Consorcio Colombia Energy, con- Cabildo Indígena Ordenar a las autoridades accionadas a realizar el proceso de con-
123 de formado por VETRA E&P Colom- Awá sulta con las comunidades relacionadas
2018 bia S.A.S, Petrotesting Colombia La Cabaña
S.A y Southeast Investment Corpo-
ration. Para exploración y produc-
ción.
T-063 Construcción e implementación Comunidad Indí- Se ordena al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Mi-
de del programa Visión Amazonía gena Andoque de nisterio del Interior (Dirección de Consulta Previa), a la Procuradu-
2019 Aduche ría Delegada para Asuntos Étnicos y a la Defensoría del Pueblo que,
en los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia,
adelanten las acciones, necesarias y conducentes, para la realización
de la consulta previa
Tabla I, Fuente del Autor.
En la tabla anterior, se hizo un estudio no exhaustivo de algunas sentencias que a juicio del autor tratan
situaciones en las cuales a través del pronunciamiento de la Corte Constitucional las comunidades in-
dígenas pudieron de alguna manera proteger su derecho de propiedad, ser consultados y tenidos en
cuenta en la toma de decisiones al momento de ejecutar un POA sobre su territorio.
CONCLUSIONES
La creación de la Corte Constitucional es para las comunidades indígenas un hecho de suma impor-
tancia y más en relación al derecho de propiedad sobre su territorio, pues a través de las decisiones de
este órgano jurisdiccional supremo se ha logrado dar un nivel de participación y decisión sobre cual-
quier tipo de actuaciones arbitrarias en territorios de propiedad indígena esto a través de los procesos
de Consulta Previa.
El derecho fundamental de las comunidades indígenas a la Consulta Previa por no contar con una ley
que lo reglamente a la fecha no está claro, ni en parámetros de la jurisprudencia de la Corte Constitu-
cional, prueba de esto es que las sentencias del órgano jurisdiccional en este tema han sido ad hoc, no
55
sobra mencionar que este derecho se respeta y protege pues al ser fundamental goza de eficacia jurídica
directa13.
En este orden de ideas, ninguna de las sentencias estudiadas da capacidad de veto por parte de las co-
munidades indígenas ante la realización de un proceso de consulta por la ejecución de un POA en te-
rritorios propiedad de comunidades indígenas y solo se da la siguiente salvedad la Sentencia T-462A
de 2014:
“La consulta previa debe buscar el consentimiento libre e informado de las comunidades frente a las
medidas que afectarán sus intereses. Este consentimiento es indispensable cuando 1. las medidas que
impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto, 2. estén rela-
cionados con el vertimiento de sustancias tóxicas en los territorios donde se asientan las comunidades
3. y/o representen un alto impacto en las condiciones sociales, culturales y económicas que pongan
en riesgo la supervivencia de la comunidad indígena o étnica. Lo anterior no significa que las co-
munidades tengan poder de veto” (Corte Constitucional, 2014)
Acorde a lo anterior, y con base al estudio normativo y jurisprudencial realizado en torno al derecho
de propiedad del territorio de las comunidades indígenas y el derecho de consulta previa se puede
concluir que las comunidades indígenas no pueden oponerse al desarrollo del Estado, pero esto no
quiere decir que el desarrollo del Estado y su interés general esté por encima del derecho de propiedad
y autonomía que tienen las comunidades indígenas sobre sus territorios. El interés general del Estado
debe respetar la diversidad étnica y cultural14 a fin que las partes del proceso15 de una manera libre,
previa e informada tomen una decisión que dé un beneficio general.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

• Corte Constitucional, Sala Primera. (24 de junio de 1992) Sentencia T-428/92. [MP Dr. Ciro Angarita
Barón].
• Corte Constitucional, Sala Plena. (3 de febrero de 1997) Sentencia SU-039/97. [MP Dr. Antonio
Barrera Carbonell].
• Corte Constitucional, Sala Cuarta. (10 de noviembre de 1998) Sentencia T-652/98. [MP Dr. Carlos
Gaviria Díaz].
• Corte Constitucional, Sala Plena. (13 de mayo de 2003) Sentencia SU-383/03. [MP Dr. Alvaro Tafur
Galvis].
• Corte Constitucional, Sala Octava. (26 de octubre de 2006) Sentencia T-880/06. [MP Dr. Alvaro
Tafur Galvis].
• Corte Constitucional, Sala Séptima. (29 de octubre de 2009) Sentencia T-769/09. [MP Dr. Nilson
Pinilla Pinilla].
• Corte Constitucional, Sala Segunda. (26 de enero de 2009) Auto 004/09. [Dr. Manuel José Cepeda
Espinosa].
• Corte Constitucional, Sala Séptima. (23 de septiembre de 2011) Sentencia T-693/11. [MP Dr. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub].
13
Este fragmento de conclusión es construido en parte por lo expresado por el Magistrado de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos Humberto Sierra Porto, en el foro de Consulta Previa del día 14 de marzo de 2013 en la Universidad Externado de Co-
lombia. https://www.youtube.com/watch?v=3JSYXmRO6pE.
14
Este fragmento de conclusión es construido en parte por lo expresado por el Concejero Mayor de la ONIC Luis Fernando Arias, en
el foro de Consulta Previa del día 14 de marzo de 2013 en la Universidad Externado de Colombia.
https://www.youtube.com/watch?v=obTUZgXi_kc.
15
Las partes del proceso de consulta previa según la Directiva presidencial 10 de 2013 son de un lado la comunidad indígena que
reciba impacto por actividades y de otro lado quien pretenda ejecutar el proyecto, estos bajo coordinación del Ministerio del Interior
Dirección de Consulta Previa como garante del debido proceso.
56
• Corte Constitucional, Sala Novena. (12 de abril de 2011) Sentencia T-282/11. [MP Dr. Luis Ernesto
Vargas Silva].
• Corte Constitucional, Sala Primera. (28 de junio de 2013) Sentencia T-387/13. [MP Dr. María Vic-
toria Calle Correa].
• Corte Constitucional, Sala Sexta. (2 de julio de 2014) Sentencia T-425/14. [MP Dr. Andrés Mutis
Vanegas].
• Corte Constitucional, Sala Séptima. (8 de julio de 2014) Sentencia T-462A/14. [MP Dr. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub].
• Corte Constitucional, Sala Primera. (30 de abril de 2015) Sentencia T-247/15. [MP Dr. María Vic-
toria Calle Correa].
• Corte Constitucional, Sala Octava. (5 de agosto de 2015) Sentencia T-485/15. [MP Dr. Myriam
Ávila Roldan].
• Corte Constitucional, Sala Sexta. (19 de enero de 2016) Sentencia T-005/16 [MP Dr. Jorge Iván Pa-
lacio Palacio].
• Corte Constitucional, Sala Séptima. (8 de mayo de 2017) Sentencia T-300/17 [MP Dr. Aquiles
Arrieta Gómez].
• Corte Constitucional, Sala Plena. (15 de noviembre de 2018) Sentencia SU123/18 [MP´ Dr. Alberto
Rojas Ríos y Dr. Rodrigo Uprimny Yepes].
• Corte Constitucional, Sala Quinta. (15 de febrero de 2019) Sentencia T-063/19 [MP Dr. Antonio
José Lizarazo Ocampo].
NORMATIVIDAD
• Constitución Política de Colombia [Const.] (1991) Ed. Legis.
• Congreso de la Republica de Colombia, Ley 21 del 4 de mayo de 1991. Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, Por medio de la cual se aprueba en Colombia
el Convenio 169 de la OIT 1989 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, adop-
tado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), Ginebra 1989. Recuperado el 9 de marzo de 2020 de:
http://www.renovacionterritorio.gov.co/librerias/media/pdf/normatividad/Ley21_1991.pdf.
• Presidencia de la Republica, Directiva 10 Presidencial de 2013. Guía para la realización de Consulta
Previa. Recuperado de: https://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/12_directiva_presiden-
cial_ndeg_10_del_07_de_noviembre_2013_4.pdf.
LIBROS
• Roldan, R. (2017). Régimen Legal Sobre Indígenas en Colombia, Guía de Formación sobre los de-
rechos de las Sociedades Indígenas. Bogotá, Colombia.
PÁGINAS WEB
• http://territorioindigenaygobernanza.com/web/territorios/
VIDEO CONFERENCIAS
• https://www.youtube.com/watch?v=3JSYXmRO6pE. Humberto Sierra Porto. Foro de Consulta Pre-
via del día 14 de marzo de 2013 en la Universidad Externado de Colombia.
• https://www.youtube.com/watch?v=obTUZgXi_kc. Luis Fernando Arias. Foro de Consulta Previa
del día 14 de marzo de 2013 en la Universidad Externado de Colombia.
57
ARTÍCULOS
DE ESTUDIANTES
UNA NEUROIMAGEN DE LOS ESTÁNDARES DE PRUEBA
NEUROIMAGING ON THE STANDARDS OF EVIDENCE
SANDRA ALBARRÁN GARCÍA

LAURA BARTOLOMÉ CALVO
REBECA DE BENITO LÓPEZ
CLARA GARCÍA PRIETO
CARLOTA GARCÍA BARCALA
DAVID GARCÍA MÉNDEZ
ESTHER GARCÍA TEJEDOR
PEDRO ADOLFO MORALES VERA
VANESSA PRIETO ALONSO
SAMANTHA RAMÍREZ PACHECO
SAMUEL SALSÓN ROBLES1
ESTUDIANTES DEL SEMILLERO DE DERECHO PROCESAL 2018-2019

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
1
Este trabajo fue galardonado con el segundo premio en el XX Concurso Internacional para Estudiantes de Derecho
Nivel Pregrado, organizado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal (ICDP) y celebrado en Medellín (Co-
lombia) los días 4, 5 y 6 de septiembre de 2019.
61
RESUMEN:
Los estándares de prueba responden al deseo de universalizar el grado de probabilidad que una hipó-
tesis debe poseer para considerarse como verdadera. Esta empresa tiene por objeto proponer diferentes
criterios que reduzcan el riesgo de invalidez y desigualdad en la toma de decisiones judiciales. La de-
finición de estos, no obstante, ha resultado controvertida, especialmente desde el punto de vista de la
separación de poderes (en relación con quién ha de diseñarlos) y su aplicación práctica. Dicho debate
se ha reabierto con ocasión del auge en el uso de pruebas neurocientíficas. Para la evaluación de hi-
pótesis fundadas sobre estas, los jueces deben recaer en valoraciones sobre la credibilidad de los pe-
ritos, o el estado de la ciencia; ajenas, en todo caso, a su área de especialización. Este ensayo pretende
contribuir a la literatura existente en materia racionalidad jurídica y argumentación judicial. Para ello,
presenta discusiones relevantes, tomando como ejemplo la prueba neurocientífica: la diferencia entre
las reglas de valoración probatoria y los estándares, la compatibilidad de estos con la naturaleza hu-
mana del Derecho y los derechos fundamentales; y, como posible alternativa, prácticas de motivación
judicial más exhaustivas.
PALABRAS CLAVE:
Prueba, neurociencia, íntima convicción, criterios Daubert, motivación judicial.
ABSTRACT:
The definition of standards of evidence aims at universalising the degree of probability that a hypoth-
esis must possess to be considered true. It seeks to reduce the risk of invalidity and inequality in
judicial decision-making through the proposition of diverse criteria. The definition of these, however,
has proved controversial, especially with regards to separation of powers (who should design them)
and their practical application. This debate has been reopened with the rise in the use of neuroscientific
tests. For the evaluation of hypotheses based on these, judges must assess the credibility of expert or
the state of the science, both outside of their area of expertise. Therefore, this essay contributes to the
existing literature on legal rationality and judicial argumentation. To this end, it presents several im-
portant discussions in the field, focusing on neuroscientific proof: the difference between evidentiary
assessment rules and standards, the compatibility of these with the human nature of law and funda-
mental rights, and, as a possible alternative, more thorough judicial reasoning practices.
KEYWORDS:
Evidence, neuroscience ‘deep conviction’, Daubert standard, judicial reasoning.
63
1. ESTÁNDAR PROBATORIO: CONCEPTO Y MOMENTO PROCESAL
Antes de establecer lo que a nuestro entender es un estándar probatorio definiremos lo que es la prueba.
La prueba es la demostración o comprobación de la validez o veracidad de un hecho que ha sido pro-
puesto2.
COUTURE ya señalaba que, en ciencia, probar es tanto llevar a cabo una serie de operaciones para
conseguir demostrar que un hecho es incierto, como la confirmación de que un hecho anteriormente
propuesto es cierto3. Otros autores como CALVO lo definen como la actividad de las partes y excep-
cionalmente del juez, tendente a identificar unos hechos generados como ciertos a través de una prueba
legal o a provocar el convencimiento psicológico del juez a través de la llamada prueba libre, sobre
las afirmaciones realizadas respecto a los hechos que constituyen el fundamento de la pretensión.
Son las partes por tanto de manera general las encargadas de poner las pruebas a disposición del juez,
quien será el encargado de averiguar a través de diferentes medios, como sucedieron los hechos real-
mente, utilizando para ello aquellas pruebas que sirvan de manera esclarecedora para la determinación
de dichos hechos, para con ellas poder establecer de forma lógica y razonada una solución al conflicto
que se trate.
Por lo cual, lo que se pretende con las pruebas es que estas sirvan para que el juez llegue a la convicción
sobre la verdad de los hechos acontecidos alegados por las partes, teniendo en cuenta las fuentes y los
medios de prueba y atendiendo también a los derechos que podría afectarse con la proposición de
estas pruebas sobre todo en el caso de que afecten a derechos fundamentales.
Parece por tanto necesario establecer una serie de estándares probatorios para interponer una serie de
límites, que a su vez puedan llegar a servir de guía en cuanto a la valoración de la prueba, para impedir
que alguna parte se vea afectada en sus derechos y facilitar la convicción del juez sobre los hechos,
asegurando de este modo la imparcialidad del mismo.
El objetivo del proceso jurisdiccional es esclarecer la verdad respecto de los enunciados sobre los he-
chos, para ello los autores como FERRER han hecho uso de los llamados estándares de prueba, que,
según estos, buscan establecer un umbral a partir del cual se aceptará una hipótesis como probada.
El estándar de prueba cumple una función heurística en tanto que sirve de criterio para que el juez
formule su valoración final sobre los hechos, y una función justificadora en la medida en que sirve de
criterio para reconstruir la justificación de la decisión probatoria4. Si como decíamos antes el proceso
pretende esclarecer la verdad, debemos establecer criterios objetivos que lleven al convencimiento
del juez.
Del mismo modo, parece relativamente sencillo establecer o determinar qué es lo que se pretende con
un estándar de prueba, que no es otra cosa que determinar cuáles son los criterios objetivos que indican
que se alcanzó ese grado de justificación, por tanto, lo que busca en definitiva un estándar de prueba
es, ¿cuándo el grado de justificación es suficiente para aceptar una hipótesis cómo verdadera? A este
problema se enfrentan los juristas y procesalistas a la hora de abordar el tema que nos ocupa, puesto
que todo jurista en algún momento se plantea si es posible o no alcanzar certezas racionales en cuanto
a la prueba de los hechos. ¿Realmente es posible establecer un umbral a partir del cual considerar que
una hipótesis ha sido probada? ¿Elimina esto la subjetividad del juez a la hora de valorar? Son pre-
guntas para la que no existe una respuesta unánime.
Tal es así que a pesar de que son muchos los autores que han abordado el tema de los estándares de
prueba no podemos afirmar que hayan llegado a una conclusión unánime. Se ha discutido la utilización
o no de los mismos, pues hay autores que recogen que estos no se deberían llevar a cabo puesto que
2
KIELMANOVICH, J.L., Teoría de la prueba y medios probatorios, Rubinzal-Culzoni, Madrid, 2004.
3
COUTURE, E.J., Fundamentos del derecho procesal civil, Marcial Pons, Madrid, 2010.
4
ENRIQUE PUENTES, O., “La doctrina contemporánea sobre la prueba y su aplicación en Colombia”, Universidad
Nacional de Colombia, 2009. URL: http://www.bdigital.unal.edu.co/2689/1/orlandoenriquepuentes.2009.pdf).
64
señalan que el juez posee un ámbito de discrecionalidad y por ello debe ser este quien se convenza a
través de lo apreciado, utilizando aquí la convicción como algo subjetivo e incontrolable, optando por
tanto por el criterio de la libre apreciación de la prueba, criterio que no parece muy razonable pues
como señalamos anteriormente podría afectar a los derechos que poseen las partes a un juicio justo
con todas las garantías frente a otros autores que optan por establecer una serie de estándares proba-
torios y seguir criterios distintos como la sana crítica para tratar de objetivar, por lo que pretenden
que el juez justifique en cada medio de prueba la fuerza probatoria de la misma prueba.
Algunos autores como FERRER parten de la necesidad de distinguir entre el hecho de que no podamos
alcanzar certezas racionales de ninguna hipótesis y el hecho de que no podamos tener razones para
preferir una hipótesis sobre otra. En consideración con esta precisión, considera absolutamente nece-
saria la formulación de un estándar de prueba, pero recalca que no sería válido cualquier estándar,
sino que este ha de formularse a partir de criterios objetivos. Así pues, establece que para considerar
una hipótesis probada deben darse dos condiciones. En primer lugar, la hipótesis debe tener un alto
nivel de contrastación, ha de ser capaz de explicar los datos disponibles y en segundo lugar, debe ha-
berse refutado todas las demás hipótesis plausibles. Sólo así podremos estar ante un verdadero estándar
de prueba que debe formularse a partir de criterios metodológicos5.
COLOMA plantea que la decisión de considerar un hecho como probado depende de tres elementos:
una proposición, una actitud, que en el trabajo de COLOMA se limita a una actitud de aceptación o
rechazo y un conjunto de razones que sustentan la actitud adoptada. En este aspecto, COLOMA señala
que el contenido de la proposición está determinado por las normas jurídicas6.
La misma línea sigue VÁZQUEZ, que plantea la necesidad de establecer un umbral para determinar
un grado de prueba mínimo para poder considerar un hecho como probado, para de esta manera ayudar
al juez a decidir sobre la veracidad o no de dicha prueba7.
En contraposición a estos, LAUDAN sostiene que la atribución de cualquier estándar de prueba es
subjetiva y por lo tanto arbitraria.
A pesar de no haber unanimidad en este aspecto, sí que podemos sacar algunas conclusiones comunes
a todos los autores que han abordado el tema y es que, tanto los que afirman la necesidad de un estándar
de prueba, como incluso aquellos que niegan tal posibilidad consideran que de establecerse algún cri-
terio, siempre ha de ser objetivo.
Del mismo modo, aunque resulta muy difícil establecer un estándar de prueba que resulte plenamente
satisfactorio, sí que hay cierto acuerdo en algunos modelos de estándares probatorios cuya aplicación
sería inviable en la práctica como son los estándares de probabilidad matemática, puesto que como
sostiene BAYÓN, “o bien se sostiene que como resultado del razonamiento probatorio se puede ex-
presar numéricamente el grado de probabilidad de que una hipótesis sobre los hechos sea verdadera,
o bien se mantiene que tal cosa no es posible”. La primera opción, es decir, establecer numéricamente
cuando una hipótesis puede considerarse probada, ha sido prácticamente descartada. Todos estos au-
tores coinciden en que el cálculo de probabilidades no es adecuado para el estándar de prueba8.
Lo mismo sucede con la teoría de la indiferencia a la mejor explicación, por la que apuestan autores
como COLOMA, ha sido muy criticada y descartada por otros autores como BAYÓN entre otros, pu-
diendo llegar a la conclusión de que la inferencia a la mejor explicación resulta útil en la etapa de va-
5
FERRER BELTRÁN, J., “Los estándares de prueba en el proceso penal español”, Universidad de Girona,
URL:https://www.uv.es/cefd/15/ferrer.pdf.
6
GAMA. R., “A propósito de umbrales, prototipos y usos de los estándares prueba”, BOUVIER, H.G., Discusiones
XVIII. Estándares de prueba, EDIUNS, 2018, pp. 59-79.
7
VÁZQUEZ ROJAS, M. C., Estándares de prueba y prueba científica. Ensayos de epistemología jurídica, Marcial Pons,
Madrid, 2013.
8
GAMA. R., “A propósito de umbrales, prototipos y usos de los estándares prueba”, BOUVIER, H.G., Discusiones
XVIII. Estándares de prueba, EDIUNS, 2018, pp. 59-79.
65
loración de las pruebas para determinar qué hipótesis prevalece sobre otra, pero no en el momento de
toma de decisión con base en el estándar de prueba.
Una vez que hemos señalado las distintas posiciones que nos encontramos en la doctrina en relación
a este asunto, podemos establecer una aproximación al concepto de estándar de prueba, como un um-
bral que nos permite afirmar cuando una hipótesis es considerada probada o si por el contrario habrá
que descartarla. Es decir, un estándar de prueba es aquello que nos permite considerar un hecho como
cierto. Alude a algo que sirve de patrón, modelo o punto de referencia para medir o valorar cosas. Po-
demos definirlo como un conjunto de directrices generales reconocidos por una comunidad experta
en una determinada materia.
El origen de los estándares de prueba lo encontramos en las distintas prácticas científicas como pueden
ser las ciencias naturales, las matemáticas, los ensayos en medicina, entre otros, aunque no pueden
quedar limitados únicamente a estas como hemos señalado anteriormente.
Los estándares han sido comprendidos, por autores como PUENTES, en relación con LAUDAN, con
base en su función, como un instrumento conceptual que le “indica al investigador cuando está auto-
rizado para considerar algo como probado, esto es, cuando la relación entre la prueba o las premisas
justifica la aceptación de una conclusión”9. Como establece PUENTES, con quien compartimos cri-
terio, un estándar requiere de un criterio o tipo de razones que nos llevan a predicar que una conclusión
es aceptable y en efecto, las razones que nos permiten afirmar que la demostración de un teorema es
correcta son en todo distintas de aquellas razones que nos llevan a aceptar que un determinado com-
portamiento moral es correcto.
Pero a la hora de elaborar o fijar un estándar de prueba no debemos tener en cuenta únicamente criterios
metodológicos, sino también criterios político-morales, porque en último término un estándar de
prueba no es más que una decisión política10. Es el legislador el que establece el umbral que debe
tomar como referencia el juez en su valoración, por eso, como afirma GASCÓN DE ABELLÁN, en
el plano político es necesario definir qué tipo de error debemos controlar, es decir, si preferimos que
un inocente esté en prisión por un error judicial o preferimos un culpable en libertad11. De esta decisión
dependerá que se fije un estándar probatorio más o menos alto.
Esta misma idea es compartida por FERRER, quien afirma que cuando algo es difícil de probar el es-
tándar debe ser más bajo y del mismo modo, cuanto mayor es la pena el estándar debe ser más exi-
gente.
En relación con esta cuestión, COLOMA afirma que un estándar de prueba exigente favorece que las
decisiones adoptadas por los tribunales sean, en términos generales, más fiables que las que resultan
de la utilización de un estándar de prueba menos exigente.
Por eso, en último término no podemos abordar el tema de los estándares de prueba sin tener en con-
sideración criterios políticos.
Como hemos visto, son muchos los obstáculos que nos encontramos a la hora de poder fijar un estándar
de prueba, por ello, algunos autores, entre los que destacamos a Orlando Enrique Puentes, si queremos
establecer un umbral debemos ser capaces de formular un estándar realmente objetivo que exprese
con exactitud la distribución del riesgo entre falsos positivos/falsos negativos, puesto que de lo con-
trario no sería posible. De hecho, formular un estándar de prueba plenamente satisfactorio, resulta
cuanto menos difícil.
9
PUENTES, O.E., “La doctrina contemporánea sobre la prueba y su aplicación en Colombia” (Trabajo de Grado). Uni-
versidad Nacional de Colombia, 2009. URL: http://www.bdigital.unal.edu.co/2689/1/orlandoenriquepuentes.2009.pdf
10
FERRER BELTRÁN, J., “Los estándares de prueba en el proceso penal español”. Universidad de Girona. URL:
https://www.uv.es/cefd/15/ferrer.pdf.
11
PUENTES, O.E., “La doctrina contemporánea sobre la prueba y su aplicación en Colombia” (Trabajo de Grado). Uni-
versidad Nacional de Colombia, 2009. URL: http://www.bdigital.unal.edu.co/2689/1/orlandoenriquepuentes.2009.pdf).
66
Otra cuestión que nos podemos preguntar en relación con el estándar de prueba, una vez que hemos
abordado el concepto de este, es determinar en qué momento se utilizan. También se contempla el de-
bate sobre si estos estándares deberán ser tenidos en cuenta para cada prueba de manera individual,
es decir, si se deberían plantear distintos estándares probatorios que se aplicaran a cada prueba o si
por el contrario estos deben establecerse de manera general para un conjunto de pruebas.
A nuestro entender estos deberán ser tenidos en cuenta en cada decisión que tome el juez, puesto que
este valorará cada prueba para llegar a una decisión final sobre las mismas, por lo que para cada de-
cisión que tome respecto a esas pruebas deberá seguir con los estándares fijados para que así la decisión
sea lo más razonada y lógica posible y de este modo se respeten los intereses y derechos de los ciuda-
danos12.
Si hemos dicho inicialmente que el objetivo del proceso es esclarecer la verdad, no parece razonable
fijar un único momento en el que se deba utilizar un estándar de prueba, puesto que a lo largo del pro-
ceso el juez tendrá que tomar decisiones que pretendan alcanzar la verdad, por tanto, son utilizados
en todo momento en el que ha de tomarse una decisión.
Así, FERRER afirma que un Juez en un proceso judicial siempre tiene que elegir, entre un hecho y el
contrario, entre si existió o no existió, entre sí esa afirmación sobre el hecho lo da por probada o no,
en otras palabras, entre la afirmación positiva y la negativa de una hipótesis.
Por eso, no hay un único momento en el proceso en el que sea necesario fijar un estándar, sino que
cada vez que el juez se enfrenta a tomar una decisión en el proceso entra en juego el estándar proba-
torio.
2. MODELOS Y TIPOS DE ESTÁNDARES PROBATORIOS

El concepto teórico-doctrinal de estándar necesita de un análisis desde la perspectiva aplicativa a
través de modelos normativos o descriptivos. En líneas generales, los distintos estándares probatorios
aplicados en los ordenamientos jurídicos de los Estados no tienen por qué estar recogidos explícita-
mente de forma positiva, sino que puede tratarse de la práctica continuada de tribunales, o incluso del
mismo proceso de decisión judicial en el que se aplica un modelo de estándar sin necesidad de que
este sea identificado.
La clasificación fundamental que puede realizarse sobre estándares probatorios se basa en el carácter
normativo o descriptivo del modelo que trata de explicarlo. Es decir, la doctrina trata de encajar y de-
sarrollar modelos de estándares probatorios a través de la observación de la práctica judicial, lo cual
serían modelos descriptivos que únicamente tratan de explicar cómo proceden en la realidad los ór-
ganos judiciales; o bien proponen modelos ideales, es decir, referencias que debieran seguir o servir
como guía a los tribunales a la hora de aplicar los estándares probatorios, esto son los denominados
modelos normativos.
Antes de entrar a proponer algunas teorías doctrinales sobre estos modelos, debe partirse del estándar
probatorio de referencia. El modelo trata de describir la aplicación del estándar, ideal o descriptiva-
mente, pero para esta aplicación es necesario tener un estándar que aplicar. Es decir, es necesario dis-
tinguir el estándar probatorio en sí mismo, el cual se corresponde con ese criterio de decisión para
alcanzar un determinado resultado judicial, con la forma de aplicar cualquiera de ellos, que es lo re-
lativo al modelo. Así, el más reconocido de los estándares probatorios de referencia es el contenido
en el ·”más allá de toda duda razonable”, aplicado de forma explícita en el mundo jurídico americano
y en el ámbito penal. Pero pueden reconocerse otros estándares probatorios como es el caso de la
12
VALLEJO MONTOYA, N., MORENO BAQUERO, L., ARBELÁEZ OCAMPO, A., LOPERA HERNÁNDEZ, D.,
JIMÉNEZ, A., CÁRDENAS, V., ULLOA, M.M., SERNA, M., POSADA BOTERO, J.D., y PRIETO QUINTERO,
E.D.A., “Aplicación del estándar de prueba por los jueces promiscuos”. Universidad EAFIT. Semillero de Estudios
Procesales. URL: http://www.eafit.edu.co/investigacion/semilleros/Documents/estandar-prueba-jueces.pdf).
67
prueba preponderante, usado en el orden civil americano, o bien la íntima convicción en el caso espa-
ñol, aplicado en todos los órdenes. Cada uno de estos ejemplos de estándares de referencia implica o
recogen un criterio decisorio distinto o parecido que es el que deben aplicar los jueces o jurados para
caso.
No se va a entrar a analiza el origen y la significación exacta de cada una de estas expresiones, pues
ni la doctrina jurídica ni filosófica se pone de acuerdo en determinar qué es lo que realmente contiene
cada uno de ellos. En lo que sí existe cierto consenso es en cómo estos estándares son aplicados o
deben ser aplicados, momento en el cual entran en juego los modelos del estándar, que tratan de ex-
plicar, de una forma u otra, como esas expresiones jurídicas son puestas en práctica.
2.1. EL MODELO PROBABILÍSTICO TRADICIONAL: LÍMITE AL ANÁLISIS JURÍDICO

La aplicación de las teorías probabilísticas en el análisis de los estándares probatorios ha funcionado
como punto de partida. Así, mediante la asignación de ciertas probabilidades se trata de alcanzar un
concepto de estándar probatorio mediante la actualización de probabilidades a la luz de nuevas prue-
bas13. Por tanto, mediante esta conversión numérica del valor probatorio individual y conjunto, se ex-
trae una probabilidad conjunta que permite la aplicación del estándar en cuestión. Por ejemplo, en el
caso del estándar del más allá de toda duda razonable, parte de la doctrina asigna el porcentaje de
error del 10 % en la aplicación de dicho estándar, es decir, que resulta diez veces peor condenar a un
inocente que absolver a un culpable, esto a la hora de aplicar el estándar se traduce en que el material
probatorio en su conjunto debe generar en el juzgador una certeza respecto de la hipótesis acusatoria
de al menos el 90%. Por otra parte, el estándar de la prueba preponderante, aplicado como anterior-
mente se indicó en el ámbito civil, asigna un sistema de repartición equitativa de errores mediante el
cual la probabilidad de alcanzar el éxito por parte de una de las partes en su pretensión es del 50%, es
decir, basta con que el material probatorio arroje más certeza respecto de la proposición defendida
por una de las partes que de la otra para que se confirme dicha pretensión.
Sin embargo, esta traducción numérica del valor del material probatorio o de las pruebas aisladas tiene
importantes límites respecto a su aplicación jurídica, y ello se deriva fundamentalmente del hecho de
que la ciencia jurídica es distinta, como ciencia social que es, de otras ciencias naturales, en las que
la aplicación de probabilidades es algo necesario. Son pocas las pruebas que una vez practicadas arro-
jen un determinado grado de confirmación del hecho que se pretende demostrar, así, por ejemplo, la
prueba de ADN sí ofrece una frecuencia relativa frente al hecho circundante; sin embargo, la mayor
parte de las pruebas que en un proceso se plantean no tienen esa base probabilística objetiva, como es
el caso de la prueba testifical. Por tanto, la única interpretación de la teoría de la probabilidad que
tiene algún poder explicativo posible para la prueba judicial es la de los estados subjetivos de creen-
cia14. Pero aun teniendo como base ese estado subjetivo, es necesario recordar que a ningún juzgador
se le instruye en la asignación o cálculo mental de probabilidades respecto de las pruebas que se le
presentan, es por ello que la teoría probabilística carece de fundamento práctico.
En otra línea de discusión más filosófica y conceptual, una parte de la doctrina entiende que es un
error identificar el término probable en el razonamiento fáctico dentro de un proceso judicial, y para
ello se basan en la premisa de que el término “probable” en el proceso tiene un sentido puramente
epistémico y no matemático. Desde el punto de vista matemático la probabilidad de un hecho se rela-
ciona con una concreta asignación de probabilidad que lo hace más o menos probable; sin embargo,
en el marco de un proceso el concepto de probabilidad se semeja más al “grado de credibilidad”, es
decir a su grado de justificación o demostrabilidad, siendo este término más amplio y consistente que
13
VÁZQUEZ ROJAS, M. C., Estándares de prueba y prueba científica, Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 44-49.
14
R. J. ALLEN. 1980
68
el puramente matemático15. En definitiva, no existe una equivalencia entre probabilidad estadística y
“grado de prueba”, que es el concepto necesario para la aplicación concreta de un estándar probato-
rio.
2.2. TEORÍAS ALTERNATIVAS AL MODELO PROBABILÍSITICO

La inadecuación empírica del modelo expuesto con anterioridad ha dado lugar a teorías alternativas
sobre la aplicación de los estándares probatorios. En primer lugar debe plantearse que en este punto
es cuando debe realizarse la distinción planteada al principio del epígrafe sobre los modelos descrip-
tivos y normativos16. De esta forma, se analizarán tres modelos, dos de los cuáles guardan importantes
semejanzas y tienen aspiraciones ideales, formuladas por LAUDAN y FERRER BELTRÁN; y el ter-
cero, de carácter más descriptivo, planteado por PARDO y R. J ALLEN. Debe plantearse como premisa
al análisis que se va a realizar, que todas las teorías toman como referencia el concepto de prueba más
allá de toda duda razonable, y tratan de realizar una crítica sobre su profundo carácter subjetivo, para
tratar de plantear de forma realista o formalista como proceden o deben proceder los tribunales.
LAUDAN propone un modelo ideal y aplicativo de estándar de prueba basado en la epistemología y
en la estadística, de tal forma que somete a un test potente de veracidad a la hipótesis de culpabilidad
que recae sobre el acusado. En concreto, dicha hipótesis acusatoria alcanza un alto grado de certeza,
y por tanto, de confirmación si las pruebas planteadas en el proceso que se reputan como verdaderas
serían fácilmente creíbles si el acusado fuera culpable, y extremadamente extrañas si fuera inocente17.
Esto supone que, si dichas pruebas reputadas como ciertas son compatibles con la hipótesis de ino-
cencia, la acusación no podría sostenerse, y, por tanto, no se alcanzaría el grado exigido por el estándar
probatorio.
El modelo propuesto por LAUDAN, a juicio de R. J ALLEN, compartido en este epigráfica, guarda
dos importantes limitaciones, de nuevo relacionadas con el carácter social y jurídico de la realidad
analizada. Primero, la práctica jurídica y la estrictamente investigadora de las ciencias naturales guar-
dan algunas semejanzas pero muchas diferencias que en este sentido son fundamentales. La principal
de ellas es que en las ciencias el objetivo del planteamiento hipotético de datos científicos, y de hechos
que se someten a investigación tienen como objetivo la formulación de leyes generales, partiendo de
esos datos que sirven como base no son discutidos pues funcionan como premisas siempre ciertas
sobre las que elaborar una hipótesis. En el proceso esto es completamente distinto, partiendo de la
base de que la mayor parte de las pruebas o datos que se aportan en el planteamiento de la hipótesis
acusatoria son ambiguos, precisamente porque la tarea principal del juzgador es ventilar su ambigüedad
y considerar dicha prueba como cierta o no. Esto plantea el problema de que el modelo de LAUDAN
se equivoca en el momento aplicativo del modelo, pues este debe ser anterior, y no sólo únicamente
considerarse en el momento en el que las pruebas son consideradas como ciertas. Además, las inves-
tigaciones científicas funcionan mediante el modelo hipotético sin necesidad de llegar a una conclusión
determinada, es decir, planteadas las hipótesis puede darse el caso de que los datos con los que se tra-
baja no arrojen ninguna teoría suficientemente consistente, lo cual implica que el trabajo se cierra sin
ninguna conclusión determinada. Esto no es posible en un proceso judicial, pues partiendo del principio
de prohibición del non liquet¸ el juzgador está obligado a resolver sobre los hechos litigiosos, aun
cuando las pruebas aportadas no tengan suficiente consistencia como para corroborar de una forma
más o menos certera una determinada hipótesis18.
15
Sobre esta crítica, véase S. HAACK: “Legal Probabilism: AnEpistemicDissent”, en EvidenceMatters, Cambridge,
Cambridge U.P., 2014, pp.47-77.
16
R. J. ALLEN.
17
18
Especial importancia guarda en este sentido la presunción de inocencia y su relación con los estándares probatorios.
69
Por su parte el profesor FERRER, plantea un modelo parecido al de LAUDAN. Así, de acuerdo con
su tesis, la aplicación afirmativa del estándar probatorio debe reunir las siguientes condiciones: 1) la
hipótesis confirmada debe explicar de forma coherente todas las pruebas aportadas, así como las pre-
dicciones sobre nuevas pruebas; 2) todas las hipótesis alternativas que puedan encajar con las pruebas
planteadas deben ser refutadas, a excepción de aquellas que no sean falsables. Este modelo hunde sus
raíces en el método inductivo, propuesto por autores como COHE19, y en modelos epistemológicos
de filósofos como BACON o MILL. Este método admite la posibilidad de otorgar distintos grados de
confirmación a cada prueba, aunque de forma ordinal, es decir, no se le asigna una determinada y con-
creta probabilidad (crítica planteada en el modelo tradicional probabilístico), sino que se le otorga un
grado de certeza mediante expresiones como “muy alta, alta, media, baja, muy baja”. De tal forma
que, valorada individualmente cada prueba, el juzgador debe conformar un grado conjunto de certeza
respecto del material probatorio, teniendo en cuenta las dos premisas planteadas al principio.
El principal problema que el profesor LAUDAN plantea acerca de este modelo radica en el concepto
de hipótesis ad hoc o falsable. Es decir, si en el proceso se plantea una hipótesis sobre la inocencia del
acusado que encaje con el material probatorio aportado, que sea falsable, es decir, que pueda ser con-
tratada y haya posibilidad de refutación o que sea potencialmente rechazable, pero que, sin embargo,
la acusación no sea capaz de desmontarla, el acusado debe ser declarado inocente. Esto supone un
problema grave puesto que una simple alegación de inocencia que encaje con las pruebas de la acu-
sación puede dar lugar a una absolución injusta, aunque cuando existan pruebas contundentes que in-
clinan el proceso a una dirección opuesta. En definitiva, podría suponer un test de veracidad sobre la
hipótesis acusatoria demasiado exigente que puede dar lugar a un resultado injusto en el proceso.
Por último, PARDO y ALLEN plantean un modelo de carácter descriptivo sobre la aplicación de los
estándares probatorios. Estos autores también parten de los métodos inductivos y epistemológicos in-
dicados anteriormente, basando la confirmación de una determinada hipótesis acusatoria en un proceso
discursivo, es decir, planteadas distintas historias alternativas acerca de los hechos planteados en el
proceso y acompañados con las pruebas sobre las que se sustenta, el juzgador deberá motivar cuál de
ellas, en conjunto, es más plausible a efectos de tomar una decisión judicial. Este modelo descriptivo
trata de introducir la idea de que los jueces y jurados en la práctica, y sobre todo con base al estándar
más allá de toda duda razonable, atienden a aquella hipótesis que simplemente les resulta más con-
vincente en conjunto, sin entrar en procesos científicos o planteando sistemas eliminacioncitas de hi-
pótesis alternativas. Así, esta tesis descriptiva trata de desechar cualquier tipo de inclusión
probabilística a la hora de someter a decisión un proceso mediante un estándar probatorio, planteando
así una teoría basada en la plausibilidad relativa de las cargas probatorias.
3. COMPATIBILIDAD ENTRE LOS ESTÁNDARES Y REGLAS DE VALORACIÓN DE

LA PRUEBA.
A partir del concepto elaborado anteriormente de estándar de prueba, que se ha fijado como el umbral
a partir del cual una hipótesis se considera confirmada, sobre la base de un razonamiento probabilístico
epistemológico, y que tiene ineludiblemente un componente político; es preciso diferenciar este pre-
cepto de la valoración de la prueba.
La valoración de la prueba se puede definir como la actividad que lleva a cabo el juez para poder apre-
ciar el grado de convencimiento acerca de la veracidad de los hechos objeto de prueba. Es el juicio de
aceptabilidad de los enunciados fácticos y los resultados probatorios producidos por los medios de
prueba, los cuales se consideran aceptables cuando su grado de probabilidad se estime suficiente. Los
criterios (positivos) de valoración indican cuándo un enunciado fáctico ha alcanzado un grado de pro-
babilidad suficiente y mayor que cualquier otro enunciado alternativo sobre los mismos hechos. En
otras palabras, la valoración de la prueba se considera una actividad racional de la elección de la hi-
19
Ver especialmente The Probable and the Provable, Oxford, Clarendon, 1977.
70
pótesis más probable entre las diversas reconstrucciones probables de los hechos.
Por eso, el objetivo de los modelos de valoración ha de ser proveer esquemas racionales para deter-
minar el grado de probabilidad de las hipótesis, siendo consecuentemente tales mecanismos necesa-
riamente probabilísticos20.
En el ordenamiento jurídico español, la regla utilizada es la libre y motivada valoración de la prueba,
después de dejar atrás el modelo de prueba legal o tasada. En el modelo de prueba legal o tasada, la
ley determina qué valor ha de darse a cada medio de prueba, imponiendo al juez la obligación de eva-
luar cada uno conforme a unas tasaciones preestablecidas. Así, la valoración conjunta de la hipótesis
de partida es obtenida sumando los valores que se adjudicaban a cada prueba de manera individual.
El problema principal de este sistema, que aún sigue vigente en determinados ordenamientos jurídicos,
es la imposición a los jueces por parte del legislador de las reglas que han de utilizarse, ello unido a
la falta de respaldo científico a la hora de establecer estas tasaciones.
Esto, no obstante, seguimos encontrando resquicios de este sistema en nuestro Ordenamiento, como
el criterio de valoración de los documentos públicos, plasmado en el art. 319 LEC, según el cual tales
documentos hacen prueba plena del hecho, acto o estado de las cosas que documentos, junto con la
fecha de este y la identidad de los fedatarios y demás intervinientes; estando por ende el Juez obligado
a tenerlo por ciertos.
Después de superar (casi totalmente) este modelo, presente en los siglos pasados, pero manifiestamente
criticado por los inconvenientes que presenta, se llega así al sistema de la libre valoración de la prueba.
Este modelo implica que la valoración ha de ser motivada, argumentando y razonando a través de cri-
terios lógicos y científicos, por qué se atribuye a cada prueba una determinada dimensión confirmatoria
o refutatoria de la hipótesis de partida. Con el objetivo de que esta apreciación esté plenamente fun-
dada, ha de basarse en criterios que gocen de un respaldo científico.
Antes de entrar en el fondo de este sistema de valoración, es preciso tener en cuenta el camino que
toman los acontecimientos en el procedimiento probatorio. Se sigue de esta manera un orden lógico,
que es el siguiente: proposición – admisión – valoración.
A través de la admisión de la prueba, el juez determinará los medios de prueba, entre aquellos que
proponen las partes, que se practicarán en el proceso. Para poder admitir estos medios de prueba, se
tienen que cumplir dos requisitos simultáneamente: pertinencia y utilidad. Ambos se incorporan en la
doctrina jurisprudencial de nuestro Altos Tribunales, dando lugar a la configuración jurisdiccional del
modelo de admisibilidad de los medios de prueba, sobre la base del art. 24.2 de la CE (derecho a
utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, dentro de marco del derecho a una tutela ju-
dicial efectiva).
Y, sumado a estos dos requisitos, la prueba no ha de subsumirse en la exclusión o prohibición proba-
toria por vulneración de DDFF (distinta de la contravención de la legalidad y su irregularidad). Esto,
no obstante, el Derecho Comparado se ha ido empapando de los avances de la doctrina jurisdiccional
norteamericana, dando lugar a un fenómeno de deconstitucionalización de tal protección; limitando
su aplicación a las pruebas ilícitas que los funcionarios públicos puedan recoger y a los órdenes en
que ellos actúan (debiendo así entenderse no como una garantía fundamental, sino como un mero
límite a la actuación de los dispositivos policiales)21.
Una vez se han admitido los medios de prueba, se realiza la valoración sobre los mismos; en nuestro
sistema, a través de la sana crítica.
20
MURIEL PRIETO, M. «La credibilidad de la prueba pericial y su valoración en el sistema penal acusatorio colombiano”
(Tesis Doctoral).Universidad de Medellín, Medellín, pp. 19.
21
MOSQUERA BLANCO, A. “La prueba ilícita tras la sentencia Falciani: Comentario a la STS 116/2017, de 23 de fe-
brero”. InDret: Revista Para El Análisis Del Derecho, 2019 (disponible en http://www.indret.com/es/).Siguiendo la
línea de la STS 116/2017 de 23 de febrero, sobre el art. 11 LOPJ (LO 6/1985, de 6 de julio), siguiendo la línea de US
vs Calandra (1974), US vs Janis (1976) e INS. vs López Mendoza (1984) y US vs Verdugo-Urquídez (1990).
71
La sana crítica es un sistema de libre valoración motivada. Cabe destacar en primer lugar que no se
debe confundir la libre valoración de la prueba con la discrecionalidad judicial, puesto que como se
ha dicho acertadamente “el principio de la libre convicción ha liberado al juez de las reglas de la
prueba legal, pero no lo ha desvinculado de las reglas de la razón”22. La motivación, como reflejo del
discurrir analítico del jurisdicente, es una conditio sine qua non para legitimar la función jurisdiccional,
y el fallo que de ella dimana23. En segundo, es menester señalar los tres elementos que tradicionalmente
se han diferenciado en su seno: la lógica, las máximas de la experiencia, y las reglas de la ciencia.
En primer lugar, la lógica se aplica a través de determinados principios que le son propios, y que sirven
como controles a la decisión judicial; pudiendo identificar cuatro, los cuales son de imprescindible
aplicación: principio de identidad, principio de contradicción, principio de tercero excluido, y principio
de razón suficiente.
Las máximas de la experiencia son conocimientos derivados de la práctica común y que han de respetar
los tribunales en la valoración del acervo probatorio. Vienen a ser un juicio lógico obtenido del examen
de casos semejantes, y que tiene valor de reglas o normas de comportamiento. Aunque no son verdades
universales aplicables al caso concreto, sirven como medio de interpretación, pudiendo ayudar al juez
a corroborar la decisión adoptada; no así mediante su invocación genérica, sino a través de la indivi-
dualización de la concreta máxima aplicable al caso particular.
Finalmente, aunque ciencia y proceso se mueven en planos distintos, nos encontramos ante un auge
creciente de la introducción de pruebas científicas, en conexión con el desarrollo de los medios de in-
vestigación tecnológicos y de conocimiento humano. Por ello, se hace necesario determinar los crite-
rios a partir de los cuales una técnica científica puede establecerse como prueba, así como las normas
para su valoración. Si es cierto que hay que tener en cuenta el limitado conocimiento de los jueces
sobre estos aspectos técnicos y científicos24. El juez debe evitar el sometimiento acrítico al dictamen
pericial; puesto que el medio de prueba a partir del cual accede el Juez a la realidad está en todo caso
canalizada por el método empleado por el perito (y en su caso, sobre su adecuación a los protocolos
científicos)25. Cada vez adquiere mayor protagonismo la pericial científica, pero en la valoración pro-
batoria deben distinguirse los datos- que aporta el perito- y la valoración de dichos datos- que efectúa
el juez- atendiendo, destacadamente, a la metodología empleada por el perito.
Una vez valorada cada prueba, el juez obtendrá un grado de confirmación atribuible a todo el conjunto.
Una cuestión distinta es decidir si ese grado de confirmación es suficiente para condenar al acusado.
Hay una clara distinción entre la valoración individual de cada prueba en su conjunto y el grado de
corroboración que ello reporta, y la comprobación sobre el conjunto del material probatorio de la su-
ficiencia o insuficiencia de este para ratificar una tesis concreta.
Es aquí donde se hace evidente la bifurcación entre valoración de la prueba, y el estándar probatorio.
¿A partir de qué umbral se puede decidir que el conjunto de pruebas confirma la hipótesis acusatoria
como correcta?
La cuestión radica, no en si valoración de la prueba y estándar probatorio son compatibles o no, dado
que está claro que ambos son perfectamente aplicables, uno sucesivamente a otro; sino en la verdadera
necesidad de establecer un estándar de prueba una vez que se ha llevado a cabo la valoración de cada
prueba individual por el juez.
22
TARUFFO, M. “Conocimiento científico y estándares de prueba judicial”. Revista electrónica Jueces para la Demo-
cracia. Información y Debate; Núm. 52, 2005 (disponible en http://www.juecesdemocracia.es/2005/03/12/revista-
jueces-la-democracia-informacion-debate-numero-52-marzo-2005/).
23
(Tesis Doctoral).Universidad de Medellín, Medellín, pp. 29.
24
ABEL LLUCH, X., “Estándares de prueba y valoración probatoria”, Atelier, La prueba en el proceso. II Conferencia
Internacional & XXVI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Salamanca, 2018, pp. 201-224.
25
(Tesis Doctoral).Universidad de Medellín, Medellín, pp. 28-29.
72
El concepto de estándar de prueba, en su aplicación, es abstracto, dado que en nuestro ordenamiento
no existe un precepto que determine cuál debe ser ese estándar. A diferencia de los sistemas de common
law, en los cuales se utiliza el precepto “más allá de toda duda razonable” con carácter general en el
ordenamiento jurídico penal (o el “más probable que no”, frecuente en el orden jurisdiccional civil).
En la tradición de los sistemas de civil law sí se ha hecho uso de la íntima convicción, un modelo ba-
sado en la subjetividad y pura apreciación por el órgano jurisdiccional. El problema de este sistema
radica en la falta de contrastabilidad u objetividad más allá de un puro convencimiento psicológico
del Juez; que plasma, incluso a veces de manera insuficiente, su proceder sin atender a criterios re-
producibles en una segunda instancia.
Si es cierto que es posible encontrar determinadas previsiones que pueden parecer un indicio de fijación
de este estándar. Así se pone de manifiesto en la LECrim, la cual, en su artículo 741, determina: “el
Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas
por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro
del término fijado en esta Ley”.
Sin embargo, el tenor literal de este artículo no supone la fijación de estándar alguno; o al menos no
de uno que se corresponda con la necesaria homogeneidad que impone el derecho al Juez predeter-
minado por la Ley. No es posible desvincularse a través de este mecanismo, de la subjetividad del ór-
gano jurisdiccional en tanto no es posible saber si se ha superado o no el umbral que se debería
sobrepasar para saber si la hipótesis de partida resulta o no confirmada. Parece así que, al menos a
través de este modelo, la interpositio legislatoris no cae sino en papel mojado, a la luz de la práctica
diaria de nuestros Tribunales.
4. UNA PERSPECTIVA PRÁCTICA: LA PRUEBA NEUROCIENTÍFICA

La neurociencia es un campo de la ciencia que estudia el sistema nervioso y todos sus aspectos y de
cómo sus diferentes elementos interactúan, dando lugar a las bases biológicas de la cognición y la
conducta.
Entre las áreas que ocupan el tema del estudio podríamos acotarlas al área de neurología y neuropsi-
cología, pudiendo extendernos al campo de la neurofisiología, quizá trabajando con este último ámbito
como base de conocimientos que sustenta las otras dos ramas de especial mención.
De un modo rudimentario podemos decir que la neurofisiología se ocupa de desvelar cómo funciona
este complicado sistema y cómo produce la variedad de modelos de conductas que manifiestan los
organismos.
La neurología hace referencia al área médica, y la neuropsicología, mediante la unción de la neurología
y la psicología, estudia los efectos que una lesión, daño o funcionamiento anómalo en la estructura
sistema nervioso central causa sobre los procesos cognitivos, psicológicos, emocionales y del com-
portamiento individual.
En el ámbito referido al derecho, la neurociencia ha ganado especial importancia debido al gran avance
tecnológico, despertando un gran interés en los juristas. Por ello, hemos decidido centrarnos en la va-
loración de las pruebas neurocientíficas por nuestros tribunales, destacando la necesidad de establecer
unos criterios de validez y fiabilidad de las mismas.
Concretamente, las pruebas neurocientíficas se aportan a través de la prueba pericial, un tipo de tes-
timonio procedente de un tercero imparcial, experto en la materia, que suple la falta de conocimiento
del juzgador26.
Los comportamientos humanos son procesos biopsicosociales, entonces la influencia de la psicología
y concretamente de la neuropsicológica cobra especial importancia. Nuestra manera de actuar está
26
73
condicionada en gran medida (por no decir en su totalidad) por nuestros procesos neuronales que de-
terminan nuestro comportamiento según nos vamos desarrollando. Los avances en el ámbito de la
neurociencia nos muestran que puede haber relación entre los sistemas neurológicos y el comporta-
miento del ser humano en las diferentes relaciones.
Es necesario controlar que los informes periciales admitidos en el proceso tengan un sólido fundamento
jurídico, de hecho, todos los esquemas de control de validez y fiabilidad pretenden que las pruebas
que se introducen en el proceso sean relevantes y se hayan obtenido sin vulnerar DDFF, a lo que ha-
remos referencia más adelante. Pero no se valora de forma exclusiva esta admisibilidad. También se
tiene en cuenta la admisibilidad científica, que es donde cobran relevancia los criterios Daubert27.
La Sentencia de la CS en Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. del año 1993, establece los
parámetros de valoración del juez para determinar la validez y fiabilidad de las pruebas periciales.
Con posterioridad a esta sentencia, existen otros dos casos, General Electric v. Joiner y Kumbo Tire
Co. v. Carmichael, que modifican los criterios asentados por la CS en la sentencia del año 1993, y
conforman lo que se conoce comúnmente como “trilogía Daubert”.
Los criterios de valoración son los siguientes:
Si teoría utilizada haya sido sometida a prueba, es decir, sean susceptibles de ser falsables.
Si la técnica empleada ha sido sujeta a la revisión por pares o esté publicada por la comunidad cien-
tífica.
Que la técnica o el método que se utiliza tenga una tasa de error conocida o que se pueda conocer.
La teoría debe contar con una amplia aceptación por parte de la comunidad científica relevante28.
4.1 PRUEBAS DE NEUROIMAGEN

Podemos comentar las fases de la evaluación en neuropsicología de la siguiente manera:
Se inicia con una entrevista. Existen diferentes modelos de entrevista que nos permiten elaborar una
anamnesis adecuada. Siendo la práctica y la experiencia clínica las que hacen que el neuropsicólogo
utiliza la historia como un instrumento primordial para realizar una evaluación neuropsicológica ex-
haustiva.
La recogida de información debe abarcar diferentes aspectos del paciente: datos personales, motivo
de consulta, antecedentes personales y familiares, sintomatología… entre otros aspectos que urgen
atención en la recopilación de datos. Siendo muy importante la individualidad del caso, ya que la eva-
luación debe ajustarse a la persona.
La finalidad de esta primera recogida de datos es la formulación de las primeras hipótesis, que dirigirán
los pasos que se realizarán a continuación. Es importante complementar esto con la información ob-
tenida a partir de la observación realizada por el profesional competente.
Tras esto se realiza una exploración general, que se constatará a través del estudio del historial médico
que el sujeto posee. Esto se realiza porque determinados factores extraneurales influyen con frecuencia
sobre los neurales.
Se prosigue con la exploración neurológica, que nos aportará el informe médico del paciente, donde
entran en juego las pruebas de neuroimagen que explicaremos a continuación en este trabajo. En esta
fase valoramos el nivel de conciencia y estado mental; exploración de pares craneales; exploración
del sistema motor; exploración sensibilidad; exploración de los reflejos; coordinación; marcha y es-
tación29.
Por último, se concluye la evaluación con la evaluación neuropsicológica propiamente dicha. Esta
evaluación se realiza mediante instrumentos que podemos clasificar en 3 grupo: instrumentos de rastreo
27
VÁZQUEZ ROJAS, M. C., Estándares de prueba… op., cit., pp. 191-194.
28
VÁZQUEZ ROJAS, M. C., De la prueba científica a la prueba pericial, Marcial Pons, Madrid, 2015, pp. 103-104.
29
PEREA BARTOLOMÉ, M. V., LADERA FERNÁNDEZ, V., ECHEANDÍA AJAMIL, C., Neuropsicológica. Libro
de Trabajo, Amarú, Salamanca, 2015, pp. 126-127.
74
cognitivo, baterías neuropsicológicas generales y tests específicos. Los instrumentos de rastreo cog-
nitivo o test breves se utilizan como instrumentos útiles muy discriminativos entre situación normales
y patología. Las baterías neuropsicológicas generales informan sobre la situación cognitiva del paciente
en profundidad, analizando de manera minuciosa los subcomponentes de cada función cognitiva.
Además, las pruebas específicas se elaboran especialmente para el estudio de funciones cognitivas
determinadas. El proceso mencionado corresponde al modelo general de aplicación, siendo importante
la aplicación individual en cada caso, pudiendo no ser necesario realizar todas las fases.
Centrándonos en la exploración neurológica, se han creado técnicas de neuroimagen morfológicas
que emplean los Rayos X, y las técnicas de neuroimagen de medicina nuclear que se basan en el uso
de isótopos radiactivos con fines diagnósticos.
Las técnicas de neuroimagen morfológicas se subdividen en: RC, TC y la RM. En la RM se somete
al sujeto a un campo magnético colocándolo en el interior de un imán aplicando una onda de radio-
frecuencia, reconstruyendo la imagen final del cerebro. La construcción la neuroimagen se basa en la
representación en escala de grises: las estructuras con tejidos que emiten señales intensas aparecen en
blanco y las que emiten intensidad baja aparecen en gris oscuro, llegando al negro si la intensidad es
nula.
Por su parte, las técnicas de neuroimagen funcional se dividen en: SPECT, PET y la RMf. Ésta última
se basa en la detección de cambios en la activación neuronal a partir de cambios en las propiedades
magnéticas de las moléculas de hemoglobina de la sangre según su nivel de oxigenación. Concreta-
mente la técnica más empleada es la RMf-BOLD, permite medir las diferencias regionales de sangre
oxigenada en una resolución temporal de 100 milisegundos30.
De acuerdo a estas pruebas podemos obtener que el lóbulo temporal, parte del cerebro que regula la
inhibición de impulsos, y las decisiones esté dañada, ¿entonces que relación podemos extraer entre la
conducta que realiza el sujeto sometido a la prueba de neuroimagen y la parte del cerebro dañada?
Consideramos que el problema no sería demostrar con la neuroimagen que esa parte esté dañada, el
problema es establecer la relación causa efecto entre el hecho cometido y la parte dañada del cerebro.
Las técnicas de neuroimagen funcional y las técnicas de neuroimagen morfológicas cumplirían con
los criterios Daubert, pues presentan aceptación por parte de la comunidad científica.
Establecer la relación causa efecto sería el tercer momento de las técnicas neurocientíficas que hemos
visto, la evaluación neuropsicológica, en la cual un experto psicólogo realiza un informe en el que ar-
gumenta como la parte dañada del cerebro afecta a la capacidad cuestionada del sujeto, causa suficiente
para aplicar la exención de responsabilidad penal tal y como establece el artículo 20 apartado 1º CP.
En España las pruebas de neuroimagen están empezado a tener relevancia en los tribunales. La SAP
de Lleida 48/2019, de 11 de febrero descarta el daño cerebral orgánico después de someter al acusado
a pruebas neurocientíficas por las cuales la defensa trataba de demostrar que el acusado sufría epilepsia
en el momento de la comisión de dos asesinatos.
4.2. DERECHOS FUNDAMENTALES Y NEUROCIENCIA

Siguiendo el argumento de NIEVA en este punto del trabajo podríamos decir que los DDFF que se
podrían vulnerar por estos métodos neurocientíficos son el derecho a la intimidad y el derecho a guar-
dar silencio, regulado en los artículos 18 y 24 de la CE respectivamente.
En el supuesto de que el reo se niegue a someterse a una RM nos preguntamos: ¿Iría ello en contra
del derecho a guardar silencio? La necesidad de colaboración del acusado en pruebas de neuroimagen
que le van a rebajar la pena confrontaría al derecho a guardar silencio, pues como viene reiterando el
TEDH y como apoya nuestro TC este derecho es inherente al proceso justo, no pudiendo condenar a
alguien por el simple motivo de acogerse a este derecho.
30
PEREA BARTOLOMÉ, M. V., LADERA FERNÁNDEZ, V., GARCÍA GARCÍA R., RUISOTO PALOMERA, P.,
Fundamentos Biológicos de la Conducta. Libro de Trabajo, Amarú, Salamanca, 2015, pp. 39-60.
75
Sin embargo, con respecto a la pericia neurocientífica, el reo no presta realmente “colaboración activa”
alguna, sino que solamente debe colocarse en una determinada posición para que una máquina lo exa-
mine. Se trata de una colaboración pasiva, similar a la requerida para una rueda de reconocimiento.
Por otro lado, desde la perspectiva del derecho a la intimidad entendemos que no serían aceptados sin
el consentimiento del sujeto. Autores llegan a comparar el cerebro humano con el domicilio a efectos
jurídicos, sin embargo es de destacar que en el supuesto del domicilio sería posible la autorización ju-
dicial para proceder a la entrada sin el consentimiento del sujeto, pero no podríamos aplicar esta lógica
a las pruebas neurocientíficas, porque también podrían afectar al derecho a la vida y a la integridad fí-
sica y moral, regulado en el artículo 15 CE, relacionado con los efectos secundarios que pueden pro-
ducir estas pruebas, y que afectan de forma directa a la salud.
ALTERNATIVA A LOS ESTÁNDARES DE PRUEBA: MAYOR MOTIVACIÓN JUDICIAL

Puede entenderse la exigencia de motivación como una ampliación del campo de lo observable de la
decisión, ya sea a los destinatarios de esta como a terceros. En España se configura en el art. 120.3
CE como una garantía frente al arbitrio del juez. Otros como AMODIO31 lo ven como una exigencia
procesal que mira a la posibilidad de que las partes impugnen la resolución recaída en un proceso.
Respecto al contenido de la motivación, podemos analizarlo desde dos perspectivas:
Como una individualización del iter lógico que ha seguido el juez hasta llegar a su conclusión sobre
los hechos. Es decir, el camino que se sigue desde las pruebas hasta los hechos probados. Lo que se
entiende como un proceso inductivo.
Como una racionalización a posteriori de la conclusión sobre los hechos a la que ha llegado el juez.
Es decir, el paso de los hechos probados a una calificación jurídica. Lo que podría entenderse como
un proceso deductivo.
La motivación se produce sobre la base de los hechos fácticos que, a su vez, son la base del proceso.
Estos son una representación de la realidad, pero no son la realidad y el juez trabaja con ellos, en mu-
chas ocasiones, sin ser consciente de esta distinción. Esto lleva a la consecuencia de que la decisión
final esté contaminada, por ejemplo, por el lenguaje empleado o por los prejuicios de aquel que ha in-
troducido los hechos en el proceso, porque los hechos sobre los que se basa también lo están.
En el proceso, la labor del juez consiste en valorar los hechos y subsumirlos en un determinado su-
puesto de hecho que encaje con un precepto determinado. De esto se deriva el problema de que se
produzca un razonamiento que nos conduzca a un caso ad hoc en el que el juez, consciente o incons-
cientemente, realiza una serie de razonamientos que dan como resultado una valoración de los hechos
que encaja milimétricamente en el supuesto de hecho que el juez considera que se ajusta al caso.
Por esto es necesario insistir en la necesaria neutralidad del juez a la hora de valorar el material fáctico
del proceso, y, tal como dice IBAÑEZ, es importante que “el juez tenga plena constancia del rendi-
miento de los instrumentos que utiliza, de la relatividad de los resultados, y que asuma su función
como lo que debe ser realmente: antes que nada, una indagación cuidadosa sobre la existencia o ine-
xistencia real de determinados datos de experiencia”.
ANDRÉS IBÁÑEZ a partir de la doctrina de FERRAJOLI manifiesta que la actividad del juez a la
hora de averiguar la verdad se trata de una actividad probabilística y determina una serie de requisitos
para considerar la veracidad de un hecho:
Pluralidad de confirmaciones.
Resistencia a la contraprueba de la defensa.
Se han desvirtuado todas las hipótesis alternativas.
Además, entiende que cuantos más saltos inferenciales haya que hacer desde las pruebas a los hechos
habrá una menor calidad de la prueba, luego siempre habrán de preferirse las explicaciones más sen-
cillas de derivar desde el material probatorio.
31
E. AMODIO. Motivazionedellasentenzapenale. Enciclopedia del Diritto, vol. XXVIL Giuffré, Milán, 1977, p. 186.
76
Por otro lado, las máximas de experiencia constituyen un control de calidad de la actividad del juez,
en palabras de IBAÑEZ, porque permitirán que se pueda tener como probado un hecho o poner de
manifiesto que no se procedió correctamente en la inferencia previa.
Resulta interesante, como punto de partida, la noción que dio STEIN de las máximas de experiencia:
“definiciones o juicios hipotéticos de contenido general desligados de los hechos concretos que se
juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de
cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros
nuevos”32.
Es impensable un modo de conocimiento de los hechos por parte del juez que no tenga en cuenta las
experiencias pasadas, pues todo conocimiento se basa, en gran medida, del conocimiento acumulado,
pero es necesario tener presente que no todas las máximas tienen el mismo poder explicativo y en mu-
chas ocasiones no es posible pasar del material probatorio a los hechos probados con el único recurso
a máximas de experiencia, sino que es necesario practicar nuevas pruebas sobre las pruebas.
En el caso español, se introdujo la exigencia de motivación en el art. 120 de la CE y se trató de romper
con la anterior tradición en las sentencias penales, que se caracterizaban por motivaciones práctica-
mente inexistentes, superficiales y mecánicas. Con el tiempo se impone tímidamente una mayor mo-
tivación en las sentencias, pero a juicio de IBAÑEZ aún sigue siendo insuficiente.
El fin de esta exigencia de motivación es, principalmente, obligar al juez a seguir un razonamiento
lógico y tener que plasmar, negro sobre blanco, cuál ha sido el camino inductivo y deductivo por el
cual ha pasado de las pruebas a los hechos y de los hechos a la calificación jurídica. De este modo se
busca, en nuestra opinión, que el juez se enfrente a sus propios prejuicios y se exija a sí mismo un
mayor rigor en el razonamiento, aunque esto suponga actuar contra sus convicciones más íntimas y
sus deseos si estas no se corresponden con la realidad.
Por ejemplo, se obliga al juez mediante esta exigencia de razonamiento a absolver a aquel a quién
personalmente considera culpable si no es capaz de elaborar un razonamiento lógico que justifique
esta culpabilidad, garantizándose así la presunción de inocencia en el proceso penal.
En nuestra doctrina jurisprudencial se han admitido las sentencias que consideran que los hechos ha-
blan por sí solos y se permite la prueba por remisión.
Ejemplo de ello es la STC 27 de 1992 en la que se establece que el juez puede efectuar una motivación
por remisión y señala que una fundamentación por remisión no deja de ser tal fundamentación ni deja
de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental del art. 24 CE. Si bien, “la validez ex
art. 24.1 C.E. de la Sentencia de remisión dependerá así de que la cuestión sustancial hubiera sido ya
resuelta en la Sentencia de primera instancia fundamentando suficientemente la decisión sobre aquella
cuestión”.
En nuestra opinión esto se trata de una transgresión de lo que dispone el art. 120 CE y supone otorgar
una potencial discrecionalidad al juez al eximirle de elaborar un razonamiento lógico del que se derive
la culpabilidad. Por mucho que el razonamiento en algunos casos pueda parecer trivial, es necesario
para cumplir con el mandato constitucional y para facilitar la labor de control judicial en un posterior
recurso.
Creemos que esta motivación debe estar presente en todos los razonamientos que realiza el juez a lo
largo del proceso, pues si entendemos que la motivación constituye una garantía frente al arbitrio del
juzgador, esta garantía debe abarcar todo el proceso y no simplemente una parte. Además, siguiendo
esta lógica, debe ser posible el control posterior, mediante un recurso, de todos los razonamientos que
se han llevado a cabo y que necesariamente se han expresado en la sentencia, desde los razonamientos
inductivos que llevan del material probatorio a los deductivos que llevan de los hechos a la calificación.
No puede quedar un razonamiento sin posibilidad de control, pues sería una potencial fuente de arbi-
trariedad.
32
F. STEIN. El conocimiento privado del juez. Temis, Bogotá, 1988.
77
CONCLUSIONES
Partiendo del concepto de prueba como instrumento fundamental a la hora de determinar la veracidad
de un hecho, es necesario plantear algún medio o criterio a través de cual se considere como sufi-
cientemente válida en la ratificación fáctica del hecho que se pretende demostrar, es decir, la prueba
constituye el elemento necesario que determina si un hecho, sobre el que se apoya una hipótesis plan-
teada en el proceso, es válido y, por tanto, dicho material probatorio contribuye al reforzamiento de
la plausibilidad de la hipótesis con la que se relaciona. Para que dicha prueba incremente ese grado de
veracidad es necesario que pase por una serie de filtros, empezando por la propia admisión de la propia,
valoración y posterior decisión acerca de si la misma realmente verifica el hecho en cuestión. Así, te-
niendo en cuenta las diferencias planteadas en el punto 3 del presente trabajo sobre valoración de
prueba y estándar probatorio, una vez valoradas todas, es necesario considerarlas de forma conjunta
para tomar una decisión global acerca del grado de confirmación que ofrecen respecto de la hipótesis
acusatoria o alternativa necesaria. Es en ese momento en el cual entra el juego el estándar probatorio,
pues se convierte en el criterio decisorio para concluir que el material probatorio confirma o rechaza
la inocencia o culpabilidad del acusado. Aunque no todos los autores se ponen de acuerdo en cuanto
al concepto de estándar, su momento y su forma de aplicación, la doctrina coincide en que es necesario
tener un criterio objetivo sobre el cual se fundamente la decisión acerca de la confirmación o no de
las hipótesis que se plantean en el proceso.
En suma, la mayor parte de los autores tradicionales han tratado de realizar una transcripción proba-
bilística de los estándares probatorios aplicados en la práctica judicial, algunos de ellos proponiendo
modelos de proceder en su aplicación, otros únicamente tratando de realizar una descripción práctica
de la forma de actuar el juzgador. Sin embargo, esta tesisprobabilísticas, y su derivadas, chocan fron-
talmente con el carácter social y humano de la ciencia del Derecho. Si bien pueden introducirse tér-
minos probabilísticos para ciertas pruebas en concreto, la valoración en conjunto del material
probatorio y la posterior aplicación del estándar decisorio. En la práctica, se limita a confirmar aquella
hipótesis que en general reciba un mayor grado de credibilidad, el cuál será más exigente, sobre todo
en algunos sistemas anglosajones, en el orden penal, y más laxo en otros órdenes de ámbito privado.
A pesar de que ideal y dogmáticamente pudiéramos distinguir entre reglas de valoración de la prueba
y la configuración legal de un estándar (lo que podría, por otro lado, suponer una interferencia impor-
tante en el discurrir jurisdiccional por parte del Poder Legislativo -sistema de checks and balances-).
En la práctica se produce un complejo proceso de formación individual de la convicción sobre la cer-
teza de los hechos. Podríamos decir que cada órgano jurisdiccional crea un mecanismo propio de ac-
tuación, en la conjunción de los elementos que la sana crítica destaca. Dibujar un mínimo
probabilístico, aun no desarrollándose en términos puramente matemáticos, resulta difícil a la luz de
la disciplina que nos ocupa. Si bien se nutre, como no podría ser de otro modo, de los avances cientí-
ficos y tecnológicos, en su consideración esencialmente como Ciencia Social, no responde a la creación
de imperativos o leyes generales, sino a la resolución del caso particular. La arbitrariedad queda así
paliada por la motivación judicial, instituto al que nos remitimos en su defecto; junto con las otras
normas que en virtud de la política jurídica (criminal, en el seno del Derecho Procesal Penal), deter-
minan el grado de intervención y la obligaciones que sobre las partes pesan (reglas de admisión, va-
loración y carga de la prueba - ej.: inversión de la carga probatoria en el caso de protección de
consumidores y usuarios, como realización del mandato constitucional de protección de este colectivo.
Sin lugar a duda la neuroimagen, es una actividad que se está desarrollando rápidamente y con posi-
bilidades que aún se desconocen, como hemos mencionado anteriormente en el trabajo. Con respecto
a las nuevas técnicas existentes, como la resonancia magnética funcional (RMf), deberían de ser va-
loradas con un estándar de prueba semejante al utilizado por el resto de las pruebas científicas, que
hoy en día son admitidas en los tribunales, debiendo ser expuestas por expertos en la materia para
evitar distorsiones.
Esta prueba científica puede ampliar la capacidad del diagnóstico como en el caso de una discapacidad
mental absoluta, por lo que no se deben escatimar medios probatorios para demostrarla.
78
Solo en los casos en los que no se pueda practicar la neuroimagen por presencia de prótesis o por
claustrofobia el fallo debe estar fundamentado únicamente en el dictamen psiquiátrico. Debe inter-
pretarse que en el artículo 659 CPC colombiano, cuando menciona el dictamen médico se incluye
también la realización de la prueba de la neuroimagen, es la más aceptada en la rama neurológica, y
el juez siempre a la hora de valorar la prueba deberá tener en cuenta una serie de criterios, como en el
supuesto de realizarse posteriormente otro análisis por otro neurólogo que pueda llegar a la misma
conclusión.
Consideramos que lo que se trata de garantizar en la discusión de incluir estándares de prueba es un
controlar objetivo de las máximas de experiencia de jueces y tribunales, máximas que pueden estar
contaminadas por experiencias personales pasadas. Con la exigencia de motivación se obliga al juez
a seguir un razonamiento lógico, garantizando así la neutralidad de su decisión. Sin embargo, como
ya hemos anticipado en el apartado 5º del trabajo consideramos que la motivación no debe ser exclu-
siva de la fase de decisión. Debería ser una garantía que prevalezca a lo largo del proceso en las dife-
rentes decisiones que vaya tomando el juzgador.
79
MOTIVACIÓN JUDICIAL E INTELIGENCIA ARTIFICIAL:

¿REFUERZO O AMENAZA PARA LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA?
DANIEL FERRÁN DEL VILLAR

LAURA PÉREZ VILAR
ALEJANDRA PRADO CABRILLO
ABRAHAM VELARDE GONZÁLEZ
ESTUDIANTES DEL GRADO EN DERECHO

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA (ESPAÑA)
81
I. INTRODUCCIÓN
La tutela judicial efectiva, además de ser una de las conquistas más preciadas alcanzadas por las so-
ciedades democráticas que han conseguido darse un poder judicial independiente y soberano, se pre-
senta ante todos los operadores jurídicos en particular y la ciudadanía en general como una garantía
recogida y positivada en numerosos documentos de carácter jurídico vinculante que extienden su efi-
cacia tanto en el escenario nacional como internacional.
Así, la tutela judicial efectiva se encuentra recogida en el artículo 10 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos de 1948, manifestando que “toda persona tiene derecho, en condiciones de
plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para
la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella
en materia penal”. También queda consagrada en el artículo 47 de la Carta Europea de los Derechos
Fundamentales, -así como en el artículo 8 del Pacto de San José o Convención Americana de los De-
rechos Humanos. Con la misma solemnidad queda recogida en textos constitucionales nacionales,
siendo sendos ejemplos el artículo 24 de la Constitución Española de 1978 (CE, en adelante) y el ar-
tículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 (CPC, en adelante). La tutela judicial efec-
tiva, es, por tanto, una realidad sólida y respetada en el ordenamiento jurídico nacional e internacional,
pero no es menos cierto, que, sobre los ordenamientos jurídicos se gestan innovaciones y vientos de
cambio y progreso de la mano y al compás de aquellos que ocurren en la sociedad, pues hecho y de-
recho van de la mano y un derecho estático e invariable, que ignorase los cambios que se ciernen en
la sociedad sobre la que opera, no sería auténtico derecho. Por eso, consideramos que, desde la doctrina
y la academia, hay que prestar especial atención a aquellas realidades que tienen afección sobre el or-
denamiento jurídico, y el progreso tecnológico es una de ellas.
Las infinitas opciones que ofrece el desarrollo tecnológico no son ajenas a los planteamientos jurídicos
y, por tanto, cada vez se postula más como recurso aprovechable para el mismo. Así pues, teniendo
presentes las bondades que la tecnología nos ofrece, creemos que es necesaria la reflexión acerca de
las implicaciones, éticas y también legales, de su utilización, poniendo de manifiesto tanto sus más
preciadas ventajas como indeseables inconvenientes. Dado lo inabarcable de la realidad jurídica y de
la tecnología per se, circunscribimos esta reflexión a un tema que resulta de gran interés, por su rele-
vancia constitucional y su atemporalidad: la afección de la utilización de la inteligencia artificial para
la tutela judicial efectiva, y, en particular, para la motivación, que es precisamente una de las mani-
festaciones imprescindibles de la tutela.
Así, a través de este trabajo académico, proponemos al lector el análisis de los refuerzos y amenazas
de la inteligencia artificial en el terreno de la motivación judicial, y lo hacemos en dos escenarios di-
ferentes: el del empleo de esta herramienta como auxilio y como sustitución judicial.
II. LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y EL AUTOAPRENDIZAJE

Para poder hablar de Inteligencia Artificial (IA, en adelante), debe primero definirse. Esta tarea es
compleja al tratarse de un concepto que abarca una pluralidad de significados. Como afirma NIEVA
FENOLL, “no existe un total consenso sobre lo que significa la expresión Inteligencia Artificial”1,
por lo que vamos a nombrar algunos de los significados más habituales.
Partiendo de la definición que dieron los considerados padres de la IA y cofundadores del Laboratorio
de IA del Instituto Tecnológico de Massachusetts, cabe nombrar a McCARTHY, quien la consideraba
como “la ciencia e ingenio de hacer máquinas inteligentes, especialmente programas de cómputo in-
teligentes”2, y a MINSKY, quien afirmaba que se trata de “la ciencia de hacer que las máquinas hagan
1
NIEVA FENOLL, J. (2018): Inteligencia artificial y proceso judicial, Madrid: Marcial Pons, p. 20.
2
HUALLPA TAPIA, L.: Aplicación de la Inteligencia Artificial en Solución de Problemas Empresariales, Arequipa, p.
1, citado en HERNÁNDEZ GIMÉNEZ, M. (2019): “Inteligencia artificial y Derecho Penal”. En: Actualidad Jurídica
Iberoamericana, 10, p. 795.
83
cosas que requerirían inteligencia si las hicieran las personas”3. También se dio una definición de la
misma en la Comunicación sobre la Inteligencia Artificial para Europa de 2018, donde se define esta
herramienta como aquellos “sistemas que manifiestan un comportamiento inteligente, pues son capaces
de analizar su entorno y pasar a la acción con el fin de alcanzar objetivos específicos con un cierto
grado de autonomía”4, entendiendo por esta la capacidad para realizar tareas, sin intervención humana.
Acercándonos al ámbito del Estado español, el Diccionario de la Real Academia Española indica que
la Inteligencia Artificial es la “disciplina científica que se ocupa de crear programas informáticos que
ejecutan operaciones comparables a las que realiza la mente humana, como el aprendizaje o el razo-
namiento lógico”5. En la misma línea, y a modo de reflexión, volvemos a una definición dada por
NIEVA FENOLL, quien afirma que la Inteligencia Artificial es la “posibilidad de que las máquinas
piensen o imiten el pensamiento humano a base de aprender y utilizar las generalizaciones que las
personas usamos para tomar nuestras decisiones habituales”6.
A pesar de las numerosas y evidentes ventajas que la Inteligencia Artificial presenta en los diversos
ámbitos donde tiene cabida, también se ha considerado que puede entrañar ciertos riesgos, como al-
gunos autores han manifestado desde su mismo inicio. En primer lugar, el director del Future of Hu-
manity Institute de la Universidad de Oxford, Nick BOSTROM, apuntó que la Inteligencia Artificial
puede llegar a generar un “treacherous turn” (giro traicionero)7 y convertirse en una superinteligencia
o inteligencia maligna. Siguiendo esta línea, desde el Instituto del Futuro de la Vida del MIT, se ha
señalado que la IA tiene el potencial para volverse más inteligente que cualquier ser humano, no te-
nemos una manera segura de predecir cómo se comportará8
Algunos autores, como Elon MUSK o Stephen HAWKING, defienden que la IA puede “destruir”,
“mejorar” o “reemplazar a la humanidad”, además de considerarla como la “mayor amenaza existen-
cial”9. En el ámbito de la Unión Europea, el Grupo Independiente de Expertos de Alto Nivel sobre In-
teligencia Artificial (AI HLEG), señala que “cabe imaginar algunas preocupaciones cruciales (aunque
hipotéticas) a largo plazo”10 en el desarrollo de la IA. El mayor peligro que se prevé es la abundante
delegación de decisiones hacia los sistemas de superinteligencias que, entre otras cosas, tienen la po-
sibilidad de interactuar entre ellos.
La implantación de un sistema de IA en el campo de las resoluciones judiciales implica, como veremos
seguidamente, retos importantes para la tutela judicial efectiva, el juez natural, la celeridad, la legalidad
y la neutralidad judicial.
Finalmente, un aspecto relevante a tener en cuenta a los efectos de este trabajo es la posibilidad de
que los sistemas dotados de inteligencia artificial aprendan. Aprender implica adquirir el conocimiento
3
DELGADO, M. (1996): La inteligencia artificial. Realidad de un mito moderno. Granada: Servicio de Publicaciones
de la Universidad de Granada, p. 18.
4
Comunicación de la Comisión del Parlamento Europeo al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social
Europeo y al Comité de las Regiones. Inteligencia Artificial para Europa. Bruselas, 25 de abril de 2018, COM (3028)
237 Final.
5
Real Academia Española: Diccionario de la Lengua Española, 23.ª ed., [versión 23.3 en línea]. https://dle.rae.es/inte-
ligencia [fecha de última consulta: 30 de julio de 2020]
6
NIEVA FENOLL, J. (2018): op. cit., p. 20.
7
BOSTROM, N. (2014): Superintelligence: Paths, Dangers, and Strategies. Oxford: Oxford University Press, pp. 116-
119.
8
TEGMARK, M. (2020): “Benefits & Risks of Artificial Intelligence”. Versión en línea: https://futureoflife.org/back-
ground/benefits-risks-of-artificial-intelligence/ [fecha de última consulta: 30 de julio de 2020]. Traducción propia.
9
COTINO, L. (2019): “Derecho y garantías ante el uso público y privado de inteligencia artificial, robótica y big data”.
En: BAUZÁ, M. (dir.): El Derecho de las TIC en Iberoamérica. Montevideo: Editorial La Ley, Thompson-Reuters, p.
919.
10
SMUHA, N. (coord.) (2019): “Directrices éticas para una IA fiable” del Grupo de expertos de alto nivel sobre inteli-
gencia artificial. Comisión Europea, Bruselas, p. 46.
84
de algo por medio del estudio o de la experiencia11. Sin embargo, esta misma definición proporciona
dudas. Por una parte, hay quienes advierten que, aunque en principio pueda parecer que la máquina
aprende, esto no es realmente cierto, pues es el ser humano quien le proporciona los datos y le permite
interpretarlos. Es decir, considerar que la máquina aprende a partir de los datos que va recopilando es
erróneo ya que, al fin y al cabo, es siempre el ser humano quien le proporciona dichos datos y quien
configura al algoritmo para estos sean correctamente interpretados por la máquina. Por otra parte, otro
sector de la doctrina afirma que las máquinas son efectivamente capaces de aprender en el denominado
aprendizaje profundo o deep learning. En esta dirección, BENGIO apuntaba, sin embargo, que todavía
queda mucho camino por recorrer para entender los éxitos y fracasos de las estructuras de deep lear-
ning, tanto en el terreno supervisado (que ha tenido éxitos recientes), como en el autónomo (que está
en etapas prematuras)12. Por lo tanto, partiendo de las anteriores puntualizaciones, consideramos que
las máquinas podrían racionalizar su aprendizaje, esto es, suministrándoles directrices iniciales de
funcionamiento a los algoritmos que las conforman, las máquinas estarían dotadas de las herramientas
necesarias para que pudieran llegar a perfeccionar su funcionamiento hasta el punto de considerarlo
una suerte de autoaprendizaje.
III. LA EXIGENCIA DE MOTIVACIÓN

Estaríamos en condiciones de afirmar que la motivación de las resoluciones judiciales es un derecho
fundamental, en tanto que manifestación evidente e imprescindible de la tutela judicial efectiva. En
este sentido, el artículo 120.3 CE afirma que “las sentencias serán siempre motivadas”. Lo mismo ha
venido a reiterar la jurisprudencia al decir que la motivación de las sentencias es estrictamente nece-
saria para justificar el fallo, ya que se configura como un deber inalienable del ejercicio de la función
de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y del derecho a la tutela judicial efectiva que recoge el artículo
24 CE13.
1. CONTEXTO
Según CERILLO Y MARTÍNEZ, los diferentes usos de las TIC en la Administración de Justicia pue-
den agruparse en 4 categorías: (i) tratamiento de la información, (ii) gestión de los expedientes judi-
ciales, (iii) relaciones entre los operadores jurídicos y (iv) toma de decisiones14. De dichas categorías,
nuestro trabajo se centrará en la toma de decisiones, haciendo igualmente una breve mención a algunas
de las demás.
El hecho de introducir herramientas de IA en el proceso puede suponer un riesgo a la hora de garantizar
ciertos derechos de los ciudadanos. Así, es probable que la IA pueda llegar incluso a amenazar aquellos
derechos que constituyen el sustento de toda una sociedad: los derechos fundamentales, que constitu-
yen el fundamento del orden político y de la paz social (artículo 10.1 CE).
Dicho esto, es evidente que el potencial de dichos peligros no es el mismo en todos los casos. Una
cosa es optar por la introducción de la IA como un mecanismo de auxilio al juez y otra cosa muy di-
ferente es apostar por la IA como un instrumento encaminado a lograr la verdadera sustitución del ór-
gano jurisdiccional.
11
Real Academia Española: Diccionario de la Lengua Española, 23.ªed., [versión 23.3 en línea]. https://dle.rae.es/aprender
[fecha de última consulta: 14 de julio de 2020]
12
BENGIO Y., COURVILLE A., VINCENT P. (2013): «Representation Learning: A Review and New Perspectives»,
En: IIEE Transactions on Pattern Analysis and Machine Intelligence, 35, p. 26 (la traducción es nuestra).
13
En este sentido, véanse, entre otras, la STS de 5 de diciembre de 2009: «La motivación de las sentencias consiste en
la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la
motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE confi-
gurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la
tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE».
14
CERILLO I.; MARTÍNEZ, A. (2007): “E-justicia: las tecnologías de la información y el conocimiento al servicio de la
justicia iberoamericana en el siglo XXI”. En: Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC, 4, p.1.
85
En esta misma dirección, se ha discutido mucho acerca de si es posible un juez artificial, en el sentido
de que sea un programa quien dicte la sentencia o, por lo contrario, solo pueden usarse programas que
ayuden o hagan más eficiente la toma de decisiones judiciales. Consecuentemente, analizaremos los
refuerzos y las amenazas de la implantación de un software como auxilio al juez y de un software
como sustitución al mismo.
2. SOFTWARE COMO AUXILIO

En la toma de decisiones, en la que un proceso humano es difícil de emular por un algoritmo, el razo-
namiento realizado mediante un sistema dotado de IA resulta a la vez interesante y complejo. Es por
ello que, con la IA como auxilio, no se pretende reemplazar la labor del juez, sino hacerla más sólida
y efectiva.
Conviene describir brevemente la opción de introducir sistemas de IA como auxilio judicial. Esta al-
ternativa, que podríamos llamar la opción conservadora, tiene cabida tanto en los procedimientos mo-
nitorios como en aquellos procedimientos más complejos, como podría ser en los juicios ordinarios.
Por un lado, sería especialmente adecuada en procesos en los que el demandante circunscribe su pre-
tensión a la reclamación de una pequeña cuantía y en procesos monitorios. Esto se debe a que este
tipo de litigios, caracterizados por su simplicidad, podrían ser resueltos fácilmente por un algoritmo.
Esto no sería algo realmente innovador, pues países como China o Estados Unidos llevan invirtiendo
grandes sumas de dinero en sistemas de IA desde hace ya varios años15.
Recordemos que, en un estadio de auxilio, la decisión última siempre correspondería al juez, que, in-
terviniendo como garante, resolvería sobre si la decisión del software es adecuada o no. Dicho de otro
modo, el principio de exclusividad (artículo 117.3 CE y artículo 230 CPC) no se vería vulnerado, ya
que el ejercicio de la potestad jurisdiccional (“juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”) seguiría residiendo
única y exclusivamente en los jueces y tribunales. Tampoco el principio de autonomía humana estaría
en peligro, ya que el juez seguiría teniendo el poder de “decidir qué decisiones tomar”16. Así, el juez
siempre estaría legitimado para desviarse de lo decidido por la IA, sin perjuicio de las consideraciones
que haremos más adelante.
Este uso de la IA permitiría descargar al juez de la realización de ciertas tareas monótonas: el juez no
tendría que resolver el pleito y motivar la decisión por sí mismo, sino que su función se relegaría,
simplemente, a revisar lo resuelto por la IA. En definitiva, redundaría en un funcionamiento más efi-
ciente de la Administración de Justicia.
Por otra parte, en aquellos procedimientos más complejos, la tarea principal de la inteligencia artificial
como software de auxilio, y siempre dentro del ámbito de la toma de decisiones en el que nos centra-
mos, se enfocará en el suministro al juez de diferentes alternativas a considerar, a efectos de que tome
una decisión con base en las mismas o prescindiendo de ellas.
No obstante, en Derecho, incluso la teoría más fundamentada puede presentar ciertas debilidades al
trasladarla a la práctica. Por ello, cabe la necesidad de considerar los distintos refuerzos y amenazas
de un software de auxilio al juez.
2.1. REFUERZOS
Con un software de auxilio al juez se conseguirá dotar al sistema de una mayor celeridad en la reso-
lución de los procesos, así como se obtendría un enriquecimiento de la motivación y se conseguiría la
15
SANDRI, P. (2019): “China y Estados Unidos dejan atrás a Europa en inteligencia artificial”, La Vanguardia. Recu-
perado de https://www.lavanguardia.com/economia/20190217/46507286733/china-estados-unidos-europa-patentes-
ibm-microsoft-revolucion-industrial.html (fecha de última consulta: 30 de julio de 2020).
16
FLORIDI, L., et al. (2018): “AI4People —An Ethical Framework for a Good AI Society: Opportunities, Risks, Prin-
ciples, and Recommendations”. Minds and Machines, 28 (4), pp. 697-698.
86
superación del sesgo confirmatorio. De este modo, el recurso a la IA por parte del juez no le desviaría
de su deber último de motivación, sino que lo simplificaría.
Mayor celeridad en la resolución de los procesos

En cuanto al argumento de la celeridad en la resolución de los procesos por parte de la Administración
de Justicia, cabe mencionar en primer lugar la evidencia de que un software de auxilio al juez habría
de permitir la descongestión del sistema. En última instancia, ello redundaría en una tutela judicial
más efectiva.
Tomando el ejemplo de la casuística en España, se comprueba cómo los jueces resuelven aproxima-
damente seis millones de asuntos al año. Se estima que una cuarta parte de ellos se podría ahorrar a
través del uso de robots o sistemas de inteligencia artificial dotados de algoritmos17. Esto se debe a
que hay un amplio abanico de asuntos que pueden ser fácilmente automatizables en su totalidad o en
algunas de las fases del proceso.
Aunque es cierto que hay determinados procesos, como sería el caso del proceso monitorio o de escasa
cuantía, donde la tarea de motivación puede ser totalmente asumida por un sistema de IA, hay otros
procesos más complejos donde, al no ser posible la automatización en la fundamentación fáctica y ju-
rídica, se sigue requiriendo la presencia de un juez. Sin embargo, el que se necesite la presencia del
juez no significa que no pueda ser posible la adopción de una aplicación que le sirviera a éste como
auxilio durante el proceso de elaboración de la sentencia.
Consecuentemente, si bien la celeridad tendría una manifestación tanto mayor en aquellos procesos
donde la motivación resulta fácilmente automatizable, en los procesos más complejos también sería
posible aumentarla. Esto es así porque, con este sistema, el juez, una vez llevada a cabo la práctica de
la prueba y su oportuna valoración, introduciría los resultados de cada una de ellas en el sistema con
la finalidad de que este, a través de los algoritmos que lo conformaran, le suministrara un conjunto de
hipótesis con sus respectivos índices de probabilidad, normas jurídicas aplicables al caso, jurispru-
dencia a considerar por el tribunal y varias propuestas de resolución en base a la totalidad de la infor-
mación recabada. Por lo tanto, el hecho de que la aplicación de auxilio realizara todo este trabajo de
investigación, recopilación y asociación de información, le ahorraría un tiempo valioso al juez quién,
en consecuencia, resolvería más rápidamente.
Enriquecimiento de la motivación
A la celeridad en la resolución de los procesos cabe añadir el argumento del enriquecimiento de la
motivación. El software de auxilio al juez le puede proporcionar, en primer lugar, una gran variedad
de hipótesis de resolución a partir de la información aportada sobre las distintas pruebas llevadas a
cabo y su respectiva valoración. En segundo lugar, el sistema permite recabar un mayor número de
datos que los habitualmente accesibles para resolver un proceso único. Ello redundaría en última ins-
tancia en un fundamento más fiable, basado en una mayor contrastación, y por tanto en una motivación
exhaustiva.
En este sentido, es importante destacar un ejemplo de implementación de IA en el sistema judicial
finlandés. En Finlandia se permite el uso del sistema Tuomas18, que ayuda a los jueces a proyectar sus
decisiones, proporciona información respecto a cada acción o causa ingresada al tribunal, indica sin-
gularidades de las partes, así como el resultado de las audiencias y otros. Además, proporciona infor-
mación sobre los documentos que conforman el sistema e incluye algunos modelos de decisiones
preprogramadas para ser utilizadas.
17
HERNÁNDEZ, J. (2019): “Los robots ahorrarían a los jueces españoles una cuarta parte de su trabajo”, Vozpopuli. Re-
cuperado de: vozpopuli.com/economía-y-finanzas/robots-ahorarrian-cuarta-parte-trabajo-jueces-
espanoles_0_1260174449.html (fecha de última consulta: 30 de julio de 2020).
18
COTINI, F.; VELICOGNA, M. (2011): “Del acceso a la información al acceso a la justicia: Diez años de e-justice en
Europa”. Ponencia presentada en el International Seminar on e-Justice, 29 de septiembre, Santiago de Chile, p. 35.
87
Un sistema de IA que auxilie al juez permite, por tanto, enriquecer la motivación. Al suministrar un
mayor número de hipótesis y argumentos posibles y de jurisprudencia aplicable a considerar, lo que
se consigue en primer lugar es agilizar el trabajo de búsqueda. Con ello, el juez se centrará en averiguar
cómo, en base a toda la información recabada, va a resolver el proceso. La sentencia debe ser redactada
entonces teniendo en cuenta que el juez debe motivarla con aquellos razonamientos fácticos y jurídicos
que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación
del derecho. Cabe recordar, de nuevo, que la última decisión corresponde siempre a la figura del juez.
Él es quien decide, en cualquier caso, hacer uso del sistema de auxilio dotado de IA basando su razo-
namiento en los argumentos proporcionados por este, basar parte de su motivación en alguna de las
consideraciones previstas por la aplicación, o realizar su labor de manera completamente independiente
al sistema creando una argumentación propia.
En el ámbito del enriquecimiento de la motivación, cabe hacer hincapié en el hecho de que la IA
facilita igualmente la armonización de la jurisprudencia en los asuntos judiciales donde haya que es-
tablecer escalas o baremos.
Reducción del sesgo confirmatorio dentro del ámbito judicial

El tercer y último argumento a favor de un software de auxilio al juez atañe a la necesidad de evitar
el sesgo confirmatorio dentro del ámbito judicial.
El ser humano tiende a guiarse por los principios heurísticos, es decir, a buscar procedimientos de
simplificación, estrategias de razonamiento. Fueron los estudios de TVERSKY y KAHNEMAN los
que constataron que las personas tienden a confiar en un número limitado de principios heurísticos
que reducen las tareas complejas de evaluar probabilidades y predecir valores a operaciones de juicio
más simples19. En general, según estos autores, dichos principios heurísticos son muy útiles, aunque
también pueden inducir a graves errores sistemáticos.
Dentro de las múltiples tipologías de errores cognitivos se encuentra el confirmation bias, o sesgo
confirmatorio, un aspecto ampliamente estudiado en el ámbito de la psicología jurídica que implica
la tendencia a buscar, interpretar o confeccionar información acorde a unas convicciones previas, bus-
cando la confirmación de las mismas.
Es relevante, en este sentido, señalar que la experiencia del juez a menudo redunda en una cierta li-
mitación en la consideración de hipótesis susceptibles de estudio. Ello se da, por ejemplo, cuando al
juez se le asigna el enjuiciamiento de un caso que conlleva una enorme similitud con otros asuntos re-
sueltos anteriormente y que condicionan, aun inconscientemente, la resolución del nuevo. En tal caso,
el juez enfoca la valoración de las pruebas hacia una dirección única, guiándose por el denominado
sesgo confirmatorio. Asimismo, la presencia de este sesgo también puede tener cabida en el proceso
judicial cuando se proceda a la entrevista del magistrado ponente con el abogado. En esta dirección,
el Dictamen (Consulta 1/2018), de 23 de octubre de 2018, de la Comisión de Ética Judicial creada por
el Consejo General del Poder Judicial indica que “el principal riesgo que genera la entrevista del ma-
gistrado/a ponente con el abogado/a de una de las partes es que pueda influir indebidamente en su de-
cisión. En la mente de quien ha de resolver un conflicto, también del juez, operan de forma inconsciente
distintos sesgos, que si no se detectan pueden incidir indebidamente en su decisión. Uno de estos
sesgos es el confirmatorio. Si un magistrado ponente, antes de empezar a estudiar el caso, recibe a
uno de los letrados que le transmite su idea del caso, sin que pueda en ese momento ser contradicha
por la otra parte, se corre el riesgo de que inconscientemente ese magistrado asuma esa primera idea
y, más tarde, desde esa primera idea, a modo de prejuicio, valore lo demás.”20.
19
TVERSKY, A.; KAHNEMAN, D. (1974): “Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases. Biases in judgments
reveal some heuristics of thinking under uncertainty”. En: Science, 185, p. 1124. Véase también TVERSKY, A.;
KAHNEMAN, D. (1973): “Availability: A Heuristic for Judging Frequency and Probability”. En: Cognitive Psychology,
5, pp. 207-232.
20
Dictamen sobre la Consulta 1/2018, de 23 de octubre, sobre el principio de imparcialidad, petición de audiencia o en-
88
Un exponente de ello puede ser la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2ª, de 31
de marzo de 2011, que muestra un supuesto donde se censura a un juez instructor por haber incurrido
en un defecto de investigación realizando una interpretación sesgada al proceder, ante un supuesto de
hecho, primero, a la formulación de la tesis y, después, a la búsqueda de pruebas que la sustentaran21.
Del mismo modo, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de febrero de 201622, indica
que, la condena se debe fundamentar en la prueba de cargo sin que esta pueda ser discriminada inde-
bidamente o de forma irrazonable.
En conclusión, un sistema de IA para auxilio del juez permitiría ampliar considerablemente el abanico
de posibilidades apuntando un mayor número de hipótesis posibles o proporcionando distinta juris-
prudencia. Con ello sería posible una mayor contrastación y objetivación evitando, en última instancia,
la injerencia, aun inconsciente, de este tipo de sesgo en el proceso.
2.2. AMENAZAS
Con un software de auxilio al juez, y teniendo en cuenta los refuerzos comentados anteriormente, tam-
bién se pueden apreciar distintas amenazas al sistema judicial actual. Consecuentemente, exponemos
a continuación las amenazas que resultan relevantes en la utilización del software como auxilio judicial,
siendo estas, principalmente, la excesiva dependencia a la IA y la presencia de sesgos.
a) La excesiva influencia que podría generar la IA en los jueces

Está demostrado que los sistemas de IA no son infalibles, de modo que, incluso a la hora de resolver
los casos más simples, podrían errar o podrían estar sesgados. En estos casos de error o de sesgo (cual-
quiera, sin ánimo de entrar en cuestiones más específicas), entraría la función de garantía del juez. El
juez, en caso de observar algún error, reemplazaría lo decidido por la IA, motivando su decisión de
no seguir el pronunciamiento algorítmico. Por tanto, la tarea de motivación del juez no se suprimiría,
simplemente se trasladaría a un momento posterior a la resolución del pleito, como garantía de que lo
decidido por la máquina es ajustado a Derecho. ¿Qué amenazas podría haber entonces? ¿con esta op-
ción conservadora no parece que se podría alcanzar más eficazmente el principio de economía procesal
sin perder ninguna de las garantías de nuestro actual sistema jurisdiccional? Pues bien, la cuestión
trascendería de lo jurídico; estaría, en realidad, más vinculada con el comportamiento del ser humano
(con la profesionalidad del juez o magistrado). Partiendo de la base de que el porcentaje de error del
software es ínfimo (como defienden muchos ingenieros y expertos en IA), imaginemos que, una vez
implementado, este sistema algorítmico de auxilio al juez es coherente, insesgado, resuelve de la
misma forma -y más rápido- que un juez. ¿Es tan desconfiado pensar que el juez se pudiera “relajar”?
Tal vez no. De hecho, la tarea de revisar lo decidido por la IA se convertiría tan o más monótona que
trevista del letrado/a de una de las partes. Elaborada por la Comisión de Ética Judicial del Consejo General del Poder
Judicial de España.
21
Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga 200/2011 (Sección 2ª), de 31 de marzo, p. 250: “La agente NUM 262,
que a diferencia de la anterior sí ha estudiado derecho en Granada, manifestó algo muy significativo. Dijo, en efecto,
que ‘las conclusiones se habían obtenido y ella tenía que buscar datos que las apoyaran’. (Esto explicaría el defecto de
investigación ya aludido y reconocido, así como esa interpretación sesgada pues conforme a la respuesta, no fue el
dato el que llevó a formular la tesis, sino al contrario, método que juzgamos de todo punto inapropiado para una inda-
gación de este carácter).”.
22
Sentencia del Tribunal Supremo 63/2016 (Sala Segunda), de 8 de febrero. En el mismo sentido, la sentencia 2027/2001,
de 19 de noviembre, subraya que la condena dictada en la instancia lo había sido con base, exclusivamente, en la
prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa. En ella se remarca que “[t]al prueba
(de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto
del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebidamente y de forma irrazonable
toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo , bien para de-
sestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo […] lo que en modo alguno
resulta admisible es ignorarla , porque ello puede ser exponente de un prejuicio del Tribunal que puede convertir la
decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adop-
tada”.
89
el resolver un proceso monitorio o un proceso de escasa cuantía. No sería tanto un problema de falta
de motivación de la resolución algorítmica (o de la resolución “revisora” del juez), sino más bien un
problema de autodeterminación del propio juez23. Así, conviene alertar del riesgo que puede suponer
que las tecnologías erosionen la autodeterminación humana por el cambio de comportamientos y ru-
tinas que puede generar la IA al facilitar el trabajo y la vida de las personas.
Evidentemente, el juez que es diligente y profesional, seguirá cumpliendo su función de garante in-
dependientemente de lo infalible que sea el sistema de IA, ya que seguirá motivando, conforme a los
hechos probados y a los argumentos jurídicos, si lo decidido por la máquina contiene o no errores o
sesgos. Pero también es cierto que no todas las personas tenemos la misma concepción de responsa-
bilidad individual. Podría haber jueces confiados que, al conocer el alto grado de fiabilidad del algo-
ritmo, llevasen a cabo su tarea de motivación de modo poco riguroso o, en el peor de los casos, que
prescindiesen de realizar tal motivación. La función de garantía de juez quedaría desdibujada si su
motivación se convierte en una mera reproducción literal de lo decidido por la IA (de manera similar
a lo que sucede en muchos de los actuales pronunciamientos judiciales en los que se llega a traducir
literalmente excesivos fragmentos de sentencias anteriores24).
Esto sería muy peligroso, porque recordemos, los software de IA pueden ser muy fiables, pero no in-
falibles. Si el juez se dejase influir en exceso por los sistemas de IA, hasta el punto volverse trans-
parente, un error en la decisión algorítmica conllevaría que derechos fundamentales, como el derecho
a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, podían resultar lesionados,
ya que no habría motivación. Es más, los principios de exclusividad y de autonomía, que en principio
dijimos que parecían protegidos por el hecho de optar por esta “opción conservadora”, se verían con-
culcados: si el juez se entrega en desmedida al algoritmo y no funciona realmente como una garantía,
la potestad jurisdiccional no residiría en él, sino en el sistema de IA que, pensado para auxiliarle, le
habría terminado sustituyendo.
b) La presencia de sesgos como inconveniente para la justicia

La introducción de la tecnología predictiva en la práctica judicial es una realidad ya en muchos siste-
mas judiciales y en potencia en otros. Las bondades que aporta la inteligencia artificial como herra-
mienta que ayude al juez no pueden dejar de ser sopesadas con los riesgos que entraña su utilización.
Las reticencias sobre la incorporación de la inteligencia artificial a la batería de recursos de los que el
juez o tribunal se vale a la hora de dictar sentencia se deben en su mayor parte a razones diversas. La
primera de ellas atiende a los estudios que arrojan conclusiones tan poco alentadoras como que el al-
goritmo no es más fiable que un humano sin preparación, así lo confirma el estudio de DRESSEL y
FARID del Dartmouth College25
Pero la principal amenaza que aquí nos ocupa es la posible presencia de sesgos que imposibiliten la
consecución de conclusiones justas. Es bastante revelador, que Julia ANGWIN, Jeff LARSON, Surya
MATTU and Lauren KIRCHNER bauticen su propio estudio26 como “Machine Bias” en el que ponen
de manifiesto los evidentes sesgos racistas de la tecnología predictiva. Algunas indagaciones recientes
apuntan a que tecnologías predictivas de este tipo atribuían el doble de probabilidad de reincidencia
a personas de raza negra frente a personas blancas.
23
En este sentido se expresa COTINO HUESO, L. (2019): “Ética en el diseño para el desarrollo de una inteligencia ar-
tificial, robótica y big data confiables y su utilidad desde el derecho”. En: Revista Catalana de Dret Públic, 58, pp.
29-48.
24
De un modo similar, NIEVA FENOLL, J. (2012): “El sesgo ideológico como causa de recusación”. En: Revista Ius et
Praxis, 2, p. 300.
25
DRESSEL J.; FARID H. (2018) “The accuracy, fairness, and limits of predicting recidivism”. En: Science Advances 4
(1), pp. 1-5.
26
ANGWIN, J. J.; LARSON, J.; MATTU, S.; KIRCHNER, L. (2016): “Machine Bias”. En: ProPública. Texto recuperado
de https://www.propublica.org/article/machine-bias-risk-assessments-in-criminal-sentencing (fecha de última consulta:
30 de julio de 2020).
90
Dado que la respuesta a la pregunta sobre cómo funciona un algoritmo no solo debe abordar explica-
ciones técnicas sino también consideraciones éticas, la implementación de la inteligencia artificial en
la práctica judicial merece ser sometida a una reflexión mucho mayor que el mero utilitarismo o efi-
ciencia. Y aún podemos reafirmar más está convicción toda vez que la experiencia acredita que la in-
teligencia artificial no es infalible y aún presenta notables carencias, a modo de ejemplo, los datos
evidencian que las predicciones de COMPAS teniendo en cuenta ciento treinta y siete parámetros se-
rían las mismas que en el caso de tenerse en cuenta únicamente dos, la edad y el número de delitos
previos, lo que arroja una idea ilustrativa de la simplicidad real del proceder de la inteligencia artifi-
cial.
La presencia de sesgos responde a los inputs y a los datos con los que se entrene el algoritmo previa-
mente por lo tanto la dependencia de objetividad siempre dependerá del sujeto que diseñe o ensaye el
algoritmo. Esto evidencia las garantías que deben presidir la creación de los mismos, aún más cuando
pretenden tomar partida e influir en decisiones tan relevantes como las privaciones de libertad de per-
sonas o la imposición de sanciones gravosas para las mismas.
Toda vez que resulta innegable que el proceder del algoritmo depende de los datos introducidos con
los que inicia su aprendizaje, estos serán determinantes en la evitación de sesgos cuando lleguen a
conclusiones. Volviendo al ejemplo de COMPAS, sus conclusiones fueron racistas por el mero hecho
de que el software había sido entrenado con bases de datos de comisarías policiales donde el mayor
número de detenidos eran de raza negra. Por lo tanto, esto demuestra la correlación entre los datos de
los que se alimenta el software y las conclusiones a las que llega tras su proceso de “autoaprendizaje”.
Dado que esa base de información siempre será introducida en el momento inicial habrá que extremar
las garantías de objetividad y responsabilidad en dicho proceso, ya que el juez o magistrado que se
valga de esta herramienta –bien aporte predicciones prospectivas o probabilidades retrospectivas- se
verá influido por los resultados que la misma le facilite e incluso inconscientemente condicionado por
los mismos.
No obstante, en este caso en el que la IA se presenta como herramienta auxiliar del juez, los peligros
son menores que en el caso de que se abogue por prescindir totalmente del mismo.
Toda vez que la crisis del positivismo baña la persecución de la justicia material, que a su vez necesita
del factor de la equidad que difícilmente puede desarrollar una máquina (desarrollar) parece necesario
que la decisión final recaiga en la inteligencia humana, produciéndose así un juego de compensaciones
que reequilibre la decisión hacia la más justa. El principio de no discriminación algorítmica debe regir
la implementación de la inteligencia artificial en el proceso, especialmente cuando actúa en el ámbito
del juicio y la práctica de la prueba. Se debe impedir que la inteligencia artificial actúe bajo sesgos o
distinciones. El problema radica en la evitación de los mismos.
Veámoslo con un ejemplo. Si la inteligencia artificial va almacenando información sobre las actitudes
verbales y gestuales que un acusado presenta al declarar, será fácil para la misma el establecimiento
de relaciones entre una determinada forma de expresión –titubeante, insegura- (que el juez pueda va-
lorar como un testimonio no veraz o poco convincente y por consiguiente proceda a la condena) y la
resolución judicial condenatoria. De esta manera, la inteligencia artificial propondría la opción de
condena como la más oportuna y deseable cada vez que el declarante titubease o se mostrase inseguro.
Este patrón que no sabría atender a individualizaciones podría provocar la proposición de una condena
para un sujeto inocente que simplemente manifestase una actitud nerviosa en la declaración por falta
de familiaridad con la escena judicial, alteraciones psicológicas en el momento debidas a representa-
ción mental del peor desenlace o simplemente por tratarse de una persona de avanzada edad para quien
la declaración provoque estrés.
Es en este sentido, cuando se acentúa la importancia de la motivación judicial que sostenga el principio
procesal de libre apreciación de la prueba y la preservación de la autonomía decisoria del juez que
debe colmar las lagunas valorativas de la inteligencia artificial. El juez, aunque presente una capacidad
91
de retención o correlación de datos menor que la máquina, sí puede tener acceso a una información
que a la máquina se le escape como puede ser la apreciación de que una persona de avanzada edad no
familiarizada con el entorno judicial puede presentar en la declaración el mismo compartimiento que
el sujeto que esté introduciendo datos falsos en su narración de los hechos o que quiera ocultarlos en
su declaración.
Por esta razón, en los casos en que el juez se auxilie de las opciones que le ofrezca la inteligencia ar-
tificial, la motivación debe ser más exigente que en cualquier otro caso, pues de lo contrario, podría
estar teniendo en cuenta sin mayores cuestionamientos relaciones fabricadas por la IA que no respon-
den a las características individuales del caso concreto como se ilustra en el ejemplo expuesto.
De esta manera, BELLOSO MARTÍN expresa que “uno de los mayores riesgos a los que se enfrenta
el sistema judicial y especialmente los jueces, es el de sobrevalorar la fiabilidad de las nuevas tecno-
logías y apoyarse ciegamente en las mismas a la hora de tomar las posiciones decisiones que corres-
ponden a los diversos agentes” 27.
Nuevamente, la forma de contrarrestar este inminente peligro es no rebajar la exigencia en la motiva-
ción, que deberá expresar el modo en el que ha considerado las propuestas ofrecidas por la IA, en qué
medida las ha aceptado y por qué y en qué medida las ha rechazado y por qué. Solo así, podremos
asegurarnos de que la decisión judicial no descansa enteramente en un algoritmo cuyo entendimiento
resulta muy limitado o incluso nulo no solo para las partes y los sujetos de derecho sino para los
propios jueces que se valen del mismo.
El juez en su motivación debe detallar razonadamente qué le ha llevado a la consideración o no de
cada opción propuesta por la inteligencia artificial para que realmente podamos hablar de una resolu-
ción motivada y no de una mera confianza en el criterio fiable –que no infalible- de la tecnología.
Solo cuando haya una elaboración autónoma de la decisión judicial, que por principios democráticos
también debe ser independientes, se podrán contrarrestar los sesgos en los que haya podido caer la
máquina si el juez al motivar los advierte.
Un problema añadido es que, si el juez debe reflejar en su motivación aquello que le ha llevado a
tomar su decisión, parece coherente que explique también cómo ha llegado a la solución propuesta el
algoritmo, y no hay muchos motivos para confiar en que el juez tenga formación o capacidad suficiente
para explicarlo con claridad y tecnicidad en la motivación.
A los ya presentes, podríamos sumar otra nueva amenaza relacionada con la utilización de la IA como
auxilio judicial. Partiendo de que la IA puede actuar con sesgos, bien provengan del sujeto que la pro-
grame bien provengan de correlaciones que ha venido realizando en su auto aprendizaje y que se basen
en correlaciones de dudosa ética, y teniendo en cuenta que el juez también puede presentar sesgos, el
resultado de introducción de la IA, en el caso de que los sesgos de ambos coincidan, sería el reforza-
miento del mismo más que su evitación.
No parece complicado imaginar que lo anterior suceda, puesto que el sesgo de la confirmación está
presente en todos e inevitablemente nos inclina hacia las opciones que más coinciden con nuestra hi-
pótesis inicial, preferencia o gusto, o incluso el juez interpretará una hipótesis propuesta con la IA
quizás no con fidelidad a como esté planteada, sino a cómo él la entiende, dando una importancia sig-
nificativa y desproporcionadamente inferior a las que no coincidan con su sesgo psicológico. Por lo
tanto, no parece que la IA vaya a resultar una ayuda infalible a la suavización o evitación de los sesgos,
pudiendo tener en algunos casos el efecto contrario.
3. SOFTWARE COMO SUSTITUCIÓN

En este epígrafe vamos a optar por una postura menos conservadora que la adoptada hasta ahora en
esta obra, dejando atrás el software de IA como auxilio judicial para pasar a ocupar un lugar principal
27
BELLOSO MARTÍN, N. (2019): “Algoritmos predictivos al servicio de la justicia: ¿una nueva forma de minimizar el
riesgo y la incertidumbre?”. En: Revista da Facultade Mineira de Dereito, 43 (22), p. 22.
92
en el proceso: el del juez. En esta línea, consideraremos la posibilidad de una sustitución total de la
figura del juez humano por un sistema de IA capaz de resolver todos los enigmas que se van presen-
tando a lo largo de un proceso judicial cumpliendo con todas las garantías del derecho.
Si bien es cierto que un razonamiento humano es difícil de emular por un algoritmo, no será esa la
base de su funcionamiento, sino la autonomía con la que trabajará el sistema para llegar de una forma
razonada a las mismas, pero mejoradas, soluciones que podría alcanzar un juez.
A lo largo de la evolución de los sistemas de IA se van presentando numerosas cuestiones como, por
ejemplo, si la sustitución del juez humano por el juez robot implica una deshumanización de los pro-
cesos, o, como inconveniente más relevante, si el sistema de inteligencia artificial que juzga es im-
parcial o ha sido diseñado con sesgos inconscientes – o no tan inconscientes –, negándole la posibilidad
a una persona de un juicio justo. No se puede negar que todos estos interrogantes trascienden del
marco teórico y práctico a una esfera ética e incluso filosófica, pero lo que sí tiene que formar parte
del ámbito terrenal y ser perfectamente claro es el respeto a los derechos fundamentales, los cuales no
pueden verse vulnerados ni justificarse su abuso en el marco de ningún avance tecnológico.
Se trata de un mecanismo completamente innovador en España, pero no tanto en otras partes del
mundo donde llevan varios años estudiando su viabilidad; así es el caso de China28, donde se ha esta-
blecido el primer tribunal virtual que pretende descargar al Juez de trabajo para que se pueda centrar
en las cuestiones jurídicas de fondo, pero trabajando para que este tribunal de apoyo pueda llegar a
ser un tribunal independiente y autónomo en las decisiones en un futuro próximo. En esta línea, en
Europa también surgió una propuesta a raíz del avance de las nuevas tecnologías llamada “robolaw”29,
que trataba sobre la regulación de las tecnologías robóticas emergentes en Europa en el ámbito del
derecho y de la ética.
Por último, confiamos en esta posibilidad de sustitución siempre con una normativa clara, aún inexis-
tente, en la que se concreten todos los escenarios y no haya lugar a lagunas jurídicas que puedan de-
sencadenar en una vulneración de la esfera más íntima del ser humano, sus derechos fundamentales.
3.1. REFUERZOS
Con un software de sustitución al juez, el mayor refuerzo que obtendremos será el hecho de que el
sistema gozará de una motivación más completa consiguiendo, de esta manera, evitar errores humanos
al incluir juicios internos.
La motivación de las decisiones judiciales está configurada tanto por las causas psicológicas que de-
terminan la decisión, así como por las razones de hecho y de derecho en que se sustenta. Algunos au-
tores defienden la equivalencia entre fundamentación y motivación, siendo así la motivación una
fundamentación fáctica y jurídica de la decisión judicial.
Pero es en la fase anterior a la toma de decisiones por parte del juez donde entran en juego las causas
psicológicas que inclinan la balanza. El juez puede conocer y tener conciencia de alguna de estas cau-
sas, sin embargo, otras son fruto de la zona más inaccesible del ser humano, su subconsciente, por lo
que el juez, de ser consciente de éstas, podría incluso rechazarlas o negarlas. Hablamos de creencias,
experiencias personales, prejuicios, fobias, deseos, ideologías, concepciones del mundo, etc., porque
el ser humano es un ente complejo que se nutre y vive en sociedad. Como decía PUNSET, “la mayor
parte de las decisiones que se toman tienen un responsable: el inconsciente”30 . Sin embargo, a la hora
28
“China, el monstruo mundial en inteligencia artificial que utiliza cientos de jueces robot” (2019), En: The technolawgist.
Recuperado de: https://www.thetechnolawgist.com/2019/12/13/china-el-monstruo-mundial-en-inteligencia-artificial-
que-utiliza-cientos-de-jueces-robot/ (fecha de la última consulta: 30 de julio de 2020).
29
A este respecto, véase el Proyecto de Innovación concedido por la Unión Europea, cuyos resultados pueden consultarse
en: PALMERINI, E.; AZZARRI, F.; BATTAGLIA, F.; BERTOLINI A.; CARNEVALE, A.; CARPANETO, J.;
KOOPS, B. J. (2014): “: “Regulating emerging robotic technologies in Europe: robotics facing law and ethics”, recu-
perado de http://www.robolaw.eu/ (fecha de última consulta: 30 de julio de 2020).
30
PUNSET, E. (2011): “Redes”, programa de Radiotelevisión Española.
93
de decidir ante un litigio, el Juez tiene la obligación de evitar que las causas psicológicas negativas, y
de las que tiene conciencia, puedan determinar la dirección de la resolución.
Es por esto que no es lo mismo que una decisión pueda ser explicada, a que pueda ser justificada.
Como expone NIETO GARCÍA, “una condena severa puede explicarse por la presión social o me-
diática a que está sometido el juez. Desveladas tales causas, podrá explicarse la decisión; pero es no-
torio que ésta no quedará justificada por aquellas”31. Por tanto, si las causas psicológicas son racionales,
podrán justificarse además de explicarse; mientras que, si son causas irracionales, podrán ser explica-
das, pero nunca podrán justificarse moral ni judicialmente.
Incluso cuando tenemos la certeza de estar decidiendo de una manera racional dejando de lado cual-
quier sesgo e influencia externa, es muy probable que no sea así, tal y como demuestra la teoría pros-
pectiva formulada por KAHNEMAN y TVERSKY. Esta teoría está descrita en forma de pérdidas y
ganancias, pero es fácilmente extrapolable a cualquier otra decisión, ya que lo que pretende remarcar
es que en el momento en el que el ser humano se enfrenta a una situación desconocida o dudosa, tiende
tomar la decisión que le aporte más certidumbre y confianza, la cual muchas veces no coincide con
una decisión que se ajusta al modelo racional, sino simplemente al de seguridad32.
De esta manera, el problema surge con aquellos pensamientos inconscientes que influyen en la valo-
ración y que, por tanto, no se pueden evitar ni excluir ya que el propio Juez no sabe de su existencia.
Es en este punto donde se abre una vía alternativa en la Inteligencia Artificial, basada en la sustitución
del Juez persona física por un Juez robot. En palabras de MARTÍNEZ ZORILLA, “el uso de algorit-
mos, en términos generales, siempre conlleva mejoras de eficiencia, rapidez, previsibilidad y seguridad
dado que se elimina la posibilidad de interferencia de prejuicios o creencias que puedan alterar la apli-
cación mecánica de las normas”33.
BONET NAVARRO34 se postula a favor de esta sustitución argumentando que, con la tecnología ac-
tual, un robot cuenta con la aptitud para dictar resoluciones y sustituir al ser humano al menos en los
supuestos sencillos, como pueden ser los de ausencia de datos, documentos o copias. Las eventuales
dificultades que puedan presentarse en la automatización de casos no se consideran insalvables. En
definitiva, es solo cuestión de tiempo que un robot sea capaz de identificar hechos de parte, calificarlos
jurídicamente, observar si las normas vigentes y debidamente interpretadas atribuyen o no las conse-
cuencias pretendidas y, por último, atribuir las correspondientes consecuencias. Una vez hecho esto,
estará en perfectas condiciones para dictar cualquier resolución.
El aspecto positivo es que en todo este proceso se dejan al margen las intromisiones psicológicas que
acompañan al juez durante la toma de decisiones puesto que estamos ante un mecanismo potencial-
mente imparcial.
Es cierto que no se eliminarían por completo los errores en las decisiones judiciales y, como conse-
cuencia, en la motivación, ya que quien programa el algoritmo puede introducir sesgos relacionados
con el sexo o la raza, entre otros, como se ha demostrado que ha ocurrido en otros sistemas de Inteli-
gencia Artificial35. No obstante, a medida que se vayan perfeccionando estos dispositivos, puede plan-
tearse la posibilidad de introducir un plan de contingencia intrínseco del Juez robot que sea capaz de
discernir entre sus argumentos y detectar sus propios errores o contradicciones, elaborando un plan
de corrección y perfeccionamiento.
Finalmente, corregir los sesgos alterando el código del algoritmo en un sistema artificial es más sencillo
31
NIETO GARCÍA, A. (2000): El arbitrio judicial, Barcelona: Ariel, p. 156.
32
TVERSKY A.; KAHNEMAN, D. (1979): “A Prospect Theory: An analysis of decision under risk”. En: Econometrica,
47, pp. 263-292.
33
MARTÍNEZ ZORRILLA, D. (2019): “Inteligencia Artificial y Derecho: el panorama de los retos éticos y jurídicos».
Ponencia realizada en la Universitat Oberta de Catalunya (sede Tibidabo).
34
BONET NAVARRO, J. (2017): “La tutela judicial de los derechos no humanos”. En: Revista Ceflegal, 208, pp. 55-92.
35
Resulta ilustrativo a este respecto el caso COMPAS.
94
que modificar el proceso interno que lleva a un ser humano a pensar de la manera que lo hace y a
construir sus argumentos en base a razonamientos psicológicos que resultan inaccesibles incluso para
él mismo. Según el psicólogo PATTAKOS “somos prisioneros de nuestros pensamientos” 36.
Otro de los beneficios de la Inteligencia artificial, tal y como defienden algunos autores, entre los que
destacamos a NIEVA FENOLL37, es que esta es capaz de almacenar seiscientos mil millones de vo-
lúmenes, mientras que la mente humana tan solo es capaz de recordar, en toda su vida, una cantidad
de 60 volúmenes. No solo encontramos diferencias significativas en la capacidad de almacenamiento,
sino que la posibilidad de interrelación entre los datos acumulados es más precisa, pudiendo encontrar
similitudes entre un número mayor de documentos frente a lo que podría conseguir un juez en toda su
actividad laboral.
Estas diferencias plantean una idea evidente, la cantidad de argumentos que puede esgrimir un equipo
de inteligencia artificial es notablemente superior al que podría alcanzar la mente humana, lo que ju-
dicialmente se traduce en la posibilidad de redacción de una motivación mucho más completa.
Gracias a esta capacidad de retención, la posibilidad de acceder a casos almacenados anteriormente
para ser relacionados y tomados como referencia también es ampliamente superior, por lo que la In-
teligencia Artificial ofrece gran variedad de opciones que minuciosamente serán analizadas y compa-
radas con el caso que se esté tratando, proponiendo las que considere adecuadas como precedentes
vinculantes.
El precedente es una fuente más del derecho y, por tanto, ha de ser incluida en las opciones que se
pueden barajar a la hora de fundamentar una resolución. Así, en palabras de BELL, el precedente con-
siste en “tratar las decisiones previas como enunciados autoritativos del derecho que funcionan como
buenas razones para decisiones subsecuentes”, y exigir a los “jueces de tribunales específicos que
consideren ciertas decisiones previas, sobre todo las de las altas cortes, como una razón vinculante”38.
En el caso que nos ocupa, al ser el Juez sustituido por un sistema de Inteligencia Artificial, la posibi-
lidad de análisis comparativos de los casos precedentes para encontrar similitudes aplicables se mul-
tiplica, facilitando y haciendo mucho más precisa la motivación, aportando casos lo más aproximados
posibles, mientras que un juez humano vería limitada su posibilidad de comparar expedientes y podría
perder datos en el proceso.
3.2. AMENAZAS
Creemos que la sustitución del juez por un software no resolvería las amenazas que podría suponer la
introducción del algoritmo como auxilio. Al contrario, defendemos que la sustitución del juez supon-
dría una multiplicación de aquellas; concretamente una multiplicación de la presencia de sesgos en
las resoluciones judiciales. Por ende, en este trabajo se considera el posible traslado de los sesgos
desde el juez hasta el diseñador del algoritmo y la multiplicación exponencial de los riesgos cuando
se prescinde del elemento humano delegando toda la facultad jurisdiccional en la inteligencia artifi-
cial.
El traslado, que no eliminación, de los sesgos desde el juez hasta el diseñador del algoritmo
La sustitución del juez por el sistema de IA sería la alternativa más revolucionaria. Ha quedado so-
bradamente expuesto que el planteamiento de esta propuesta no se puede tachar de incoherente e idea-
lista. Antes bien, podría solucionar -al menos en teoría- alguno de los problemas de nuestra jurisdicción
actual. Introducir en la ecuación un factor neutro, sin ideología, es una idea muy atractiva. Como ya
se dijo, el juez, de modo inconsciente, es siempre “algo” parcial, ya que existen estímulos que, esca-
36
PATTAKOS, A.; DUNDON E. (2018): Prisioneros de nuestros pensamientos: Los principios de Viktor E. Frankl para
descubrir el sentido en la vida y en el trabajo. Barcelona: Plataforma Editorial.
37
Así lo puso de manifiesto el autor en una ponencia realizada en 2018 en el marco del seminario “Valoración de la
prueba”, organizada por Instituto de Estudios Judiciales de Chile.
38
BERNAL PULIDO, C. (2008): “El precedente en Colombia”. En: Revista Derecho del Estado, 21, p. 81.
95
pando de su propia voluntad, le empujan a tomar una u otra decisión. No se trata de señalar a los
jueces. No es nuestra idea. Simplemente, no se puede olvidar que el desarrollo de la personalidad hu-
mana está muy fuertemente marcado por el entorno y el contexto político-social. Alterando la célebre
cita del filósofo ORTEGA Y GASSET, afirmamos que “el juez es el juez y su circunstancia”39.
La principal ventaja que se promulga de la sustitución es la imparcialidad que se lograría en las deci-
siones judiciales, ya que, en principio, se eliminaría todo tipo de sesgo inconsciente. Pues bien, pen-
samos que la que se aduce como principal ventaja no sería tal.
Realmente, el plantear el software como sustitución no eliminaría la presencia de sesgos inconscientes.
La única diferencia, en este aspecto, radicaría en el traslado, de ese halo de parcialidad, desde el juez
hasta la persona que introduce los datos en el sistema algorítmico. Dicho de otro modo, la propuesta
de software como sustitución del juez no suprimiría los sesgos, sino que, simple y llanamente, los sus-
tituiría. Además, no podemos olvidar el alto desembolso económico y la gran repercusión mediática
que desencadenaría la sustitución del juez por un sistema de IA. Por ello nos preguntamos, ¿conviene
sacrificar ingentes cantidades de recursos económicos y puestos de trabajo a cambio de una presunta
imparcialidad que no es tal? Parece evidente que no.
Por otro lado, hay que destacar la gran relevancia que tiene tanto la jurisprudencia como el precedente
en este terreno. En estas líneas no se niega la presencia de sesgos inconscientes en la toma de decisiones
judiciales. No obstante, el enorme valor que tienen ambas instituciones en la práctica judicial cons-
tituye una especie de control sobre el grado de intensidad en que este tipo de sesgos cognitivos (que,
se vuelve a insistir, siempre existirán) pueden presentarse en las decisiones judiciales. Es decir, la ju-
risprudencia y el precedente pueden diluir el efecto de los errores cognitivos. Esta afirmación conviene
matizarla, pues no podemos dejar de lado ni el principio de independencia judicial (artículo 117.1 CE
y artículo 228 CPC) ni la posible existencia de sesgos en la jurisprudencia o el precedente. En virtud
del principio de independencia judicial, un juez podría apartarse de la doctrina jurisprudencial anterior
e introducir sesgos en sus resoluciones mediante una motivación fundada.
De otro lado, es perfectamente posible que las resoluciones que han sentado doctrina jurisprudencial
contengan sesgos inconscientes de algún tipo; sesgos que pueden extenderse al resto de jueces que
ajustan sus resoluciones a dicha jurisprudencia. Sin embargo, hechas estas matizaciones, seguimos
convencidos de que la sustitución del juez no supondría ningún avance en los relativo a la eliminación
de los sesgos cognitivos, sino más bien un retroceso: mientras que la jurisprudencia y el precedente
actualmente están ahí para “controlar” su intensidad en las resoluciones judiciales (el peso de la juris-
prudencia consolidada en la toma de decisión, y posterior motivación, del juez es indudable), las mo-
tivaciones de las resoluciones algorítmicas estarían impregnadas sí o sí de los sesgos cognitivos
inconscientes del sujeto que introduce los datos en la máquina. La intensidad y presencia de estos ses-
gos en las resoluciones de IA dependería de la formación, honestidad y neutralidad (entre otros facto-
res) de los programadores, por lo que la elección de estas personas sería una cuestión trascendental
para la efectiva tutela de los derechos, fundamentales o no, presentes en el proceso. Pero esto daría
para otro gran debate, que excede del objeto de este trabajo.
La sustitución por la IA como riesgo mayor

Si ya la presencia de sesgos constituye una amenaza cuando se trata de introducir la inteligencia arti-
ficial como auxilio judicial, es intuitivo pensar en la multiplicación exponencial de los riesgos cuando
se prescinde del elemento humano delegando toda la facultad jurisdiccional en la inteligencia artifi-
cial.
En este caso, la existencia de los sesgos propios que pueden caracterizar los resultados no podría eli-
minada o suavizada por la intervención humana que supone la intervención del juez ya que la totalidad
39
ORTEGA Y GASSET, J. (1914): “Meditaciones del Quijote”. En este, su primer libro, el filósofo español utiliza la
frase «Yo soy yo y mi circunstancia y si no la salvo a ella no me salvo yo» para describir lo fuertemente impregnada
que está la personalidad humana del entorno en el que vive.
96
de la decisión recaería en la tecnología. En este caso, sería la propia herramienta tecnológica la que
eligiese entre las opciones que ella misma ofrece por lo que la facultad jurisdiccional se agota en ella.
Esto significa que el sujeto que la programe extiende su alcance en todo el proceso decisorio, sin que
haya ningún elemento externo al que él no tenga acceso como representaría el juez humano en el caso
anterior. Estaríamos hablando de lo que muchos autores han venido a llamar “la tiranía del algoritmo”.
Dicha situación se traduce en una concentración de poder aún mayor en quien diseñe y entrene al al-
goritmo, pues mientras en el caso anterior cabía un factor sobre el que a priori no tendría una influencia
directa en este caso no.
La posibilidad de rectificación o revaloración por parte del juez humano se postula en este sentido
como un imposible que pone en mayor riesgo la consecución de una decisión sin sesgos.
Siempre se ha entendido la forma colegiada de tomar decisiones como más garantista, por lo que caben
pocas dudas de que ese colegio entre juez e IA puede acercarse más a la noción de justicia que la de-
legación total en la segunda.
En conclusión, el sistema judicial, siguiendo a BELLOSO MARTÍN40 corre el riesgo de hacer des-
cansar la decisión judicial en algoritmos y en fórmulas aritméticas, prescindiendo de la argumentación
fundada en principios, analogías y razonamiento, estaremos en condiciones de afirmar que la justicia
del sistema podría ponerse en cuestión ya que el condenado no suele estar en condiciones de entender
cómo funciona el algoritmo y por tanto no solo se deteriora el derecho a la resolución motivada y el
acceso al mismo sino que se reduce considerablemente el derecho al recurso.
4. PROBLEMAS COMUNES A LA SUSTITUCIÓN Y EL AUXILIO

Otro de los problemas que tendrían difícil entendimiento o acoplo en el entendimiento de la tutela ju-
dicial efectiva se manifiesta en la vulneración al derecho a una sentencia con motivación individuali-
zada que provocaría la utilización de inteligencia artificial en el proceso.
Toda vez que el algoritmo genera datos basados en estadísticas de grupo, podría entenderse que su
utilización como elemento influyente en la decisión judicial viola el derecho a una motivación indi-
vidual de la sentencia. De hecho, este fue uno de los argumentos que se utilizaron en la apelación de
la sentencia del caso Wisconsin vs Loomis41
Otro punto a considerar es el relativo a la cuestión de la inmediación toda vez que este principio
puede verse amenazado. Según este principio general del derecho procesal es el juez el que debe de-
cidir, pero en el escenario en el que el juez no decide conforme a lo que ve sino en base a datos e in-
formaciones estadísticas que no se extraen del caso y de una generalidad de casos que no se
circunscriben al enjuiciado.
Así pues, no sería la persona titular del órgano jurisdiccional, quien además es el sujeto facultado legal
y jurídicamente legitimado para generar la decisión, el artífice de las conclusiones que llevan a deter-
minar el fallo, sino que sería la inteligencia artificial, en tanto ente abstracto e intangible y por tanto
sobre el que parece escapar la responsabilidad, al menos de manera directa, quien estaría generando
la decisión. Y tal y como se ha mencionado anteriormente, no solamente este sería el problema sino
que no solo serían los hechos probados del propio procedimiento los que guiarían al juez a fallar una
u otra cosa, sino que sería la conjunción de probabilidades, estadísticas y algoritmos relativos a otros
hechos extraprocedimentales los que lo harían, violentando bruscamente los principios de individua-
lidad y de inmediación.
En el caso del auxilio judicial por parte de la IA, el juez inevitablemente tendría que tomar en cuenta
las propuestas por esta ofrecida, que no se basarían con carácter excluyente ni en los hechos probados
ni en las presunciones relativas al caso sino en realidades ajenas al proceso, relacionadas con otros
40
De un modo similar BELLOSO MARTÍN, N.: op. cit., p. 26.
41
En este sentido, véase la Sentencia en el caso Loomis v. Wisconsin, 881 N.W.2d 749 (Wis. 2016).
97
sujetos y sobre las que han decidido órganos jurisdiccionales distintos en circunstancias diferentes. El
atentado contra el principio de inmediación predicado de nuestro derecho procesal parece claro. En el
supuesto de que se tratase del empleo de la inteligencia artificial como sustitución, la violación del
principio de inmediación es una consecuencia directa e inexorable ya en el mismo planteamiento.
Así pues, la utilización de la inteligencia artificial en este sentido requeriría de un sosegado debate
doctrinal en el que se dirima si la sociedad y los actores jurídicos están dispuestos a conculcar princi-
pios que hasta ahora habían sido sacrosantos en el derecho procesal a cambio de una toma de decisiones
objetivada por la aritmética de la tecnología. En función de la ponderación que se otorgue a lo uno o
lo otro, se abogará por asumir la violación de tales principios en pro de la IA y su papel objetivador,
o el respeto a los mismos con la confianza tradicional en el juez y la ausencia de la inteligencia arti-
ficial, tanto en clave de auxilio como de sustitución, siendo la violación de mencionados principios
común a ambas propuestas, pero mucho más agravada, al implicar el reemplazamiento absoluto del
juez, en el segundo caso.
IV. CONCLUSIONES
La implantación de un software de inteligencia artificial en el proceso judicial es un procedimiento
complejo que varía en función si se destina el uso de la misma al auxilio o a la sustitución del juez.
Los efectos de su incorporación en los órganos jurisdiccionales variarán en función de si se consideran
cambios a corto o a largo plazo.
PRIMERA.- La inteligencia artificial ya se encuentra a disposición de los operadores jurídicos como

mecanismo de auxilio, con tareas centradas en la búsqueda de jurisprudencia y procesamiento de los
textos y como herramienta de ayuda en el ámbito probatorio o en la evaluación de riesgos. Sin em-
bargo, la IA puede y debe ir más allá.
A corto plazo, a fin de lograr una mayor celeridad en la resolución de los procesos y un enriquecimiento
de los argumentos jurídicos, se debe optar por la incorporación de programas que le proporcionen al
juez hipótesis sobre los hechos, una vez practicadas las pruebas, de manera que el juez pueda funda-
mentar la sentencia con mayor precisión. Sin embargo, es importante destacar que, hoy en día, la po-
testad jurisdiccional sigue residiendo única y exclusivamente en los jueces y tribunales, de modo que
el juez seguiría teniendo el poder de decisión judicial.
SEGUNDA.- La sustitución total de la figura del juez en el proceso judicial y, más concretamente, en
la tarea de la motivación, puede resultar extraño incluso para los juristas más proclives a esta tendencia.
En estos casos, la potestad jurisdiccional no solo correspondería a los jueces y tribunales humanos,
sino que incorporaría también la figura del juez no humano. Además, se debe tener en cuenta que la
argumentación requiere técnicas de persuasión que no siempre dependerán de variables previsibles. A
pesar de ello, es importante tomar en consideración que no todos los procedimientos necesitan del
mismo umbral de argumentación y motivación.
Así, en los procesos de escasa cuantía, en los procedimientos monitorios o en los procedimientos sen-
cillos sin oposición, la intervención humana no es un elemento esencial, por lo que se deben incorporar
herramientas de IA capaces de realizar reclamaciones automáticas, permitiendo un procedimiento más
veloz y una descongestión del sistema judicial. Sin embargo, en los procesos penales, la integración
de un sistema de IA a corto plazo parece desaconsejable. Enjuiciar delitos implica tener en cuenta un
cúmulo de circunstancias personales cuya apreciación en la actualidad no puede ser encomendada ex-
clusivamente a un sistema de IA.
TERCERA. - En el largo plazo, la alternativa del software como auxilio redundará en un funciona-
miento más eficiente de la Administración de Justicia, ya que, en previsión de su perfeccionamiento,
los jueces dispondrán de mayor tiempo para dedicarse a fondo a casos más complejos. Además, supe-
98
rado el alto desembolso inicial que supone el hecho de apostar por sistemas algorítmicos, se logrará
una mayor eficiencia en términos económicos, ya que se eliminarán tareas y puestos de escaso valor
en el marco del sistema judicial.
CUARTA.- La IA como herramienta de sustitución presenta desventajas en términos de inseguridad

jurídica a corto plazo. No obstante, como ya se ha indicado, es posible superar estos inconvenientes
en un horizonte temporal más largo. Un ejemplo de ello es la introducción de un plan de contingencia
intrínseco del juez robot que sea capaz de discernir entre sus argumentos y detectar sus propios errores
o contradicciones, elaborando un plan de corrección y perfeccionamiento.
Dada la ordenada exposición de razones vertidas a lo largo del trabajo, queda constatado que la inte-
ligencia artificial adolece de limitaciones, debilidades y problemas prácticos que, a su vez, comportan
importantes imbricaciones éticas. A este respecto, conviene señalar la oportunidad e idoneidad de la
previsión de un marco jurídico legal en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por los
daños causados como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.
Atendiendo a la pluralidad de situaciones que, en este campo, se han señalado en el trabamos, propo-
nemos la creación de un depósito económico al que denominaremos “Fondo de garantías por contin-
gencias relacionadas con la IA” con dotación presupuestaria propia derivada de los Presupuestos
Generales del Estado.
QUINTA.- El debate social y doctrinal generado a partir del uso de la IA hace necesaria la elaboración
de una guía de buenas prácticas y recomendaciones técnicas y éticas en este campo en su uso. Esta
guía deberá estar inspirada en la necesidad de que el juez no decaiga en su compromiso en la búsqueda
de la verdad ni deposite confianza ciega en las posibilidades de esta tecnología. Por el contrario, el
juzgador deberá actuar conforme a la lex artis, al deber de motivación de sus dictados, a los principios
de inmediación y exclusividad y al conjunto de derechos fundamentales que asisten a los justiciables.
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101
COMENTARIOS
DE LEGISLACIÓN
ARTÍCULO 2 DEL REGLAMENTO GENERAL

DE PROTECCIÓN DE DATOS ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL
ARTICLE 2 OF THE GENERAL DATA

PROTECTION REGULATION MATERIAL SCOPE
FRANCISCO SALVADOR GIL GARCÍA

DOCTORANDO EN DERECHO PROCESAL
UNIVERSIDAD DE SEVILLA
105
SUMARIO:
I. ALCANCE Y JUSTIFICACIÓN. II. GÉNESIS Y EVOLUCIÓN. 1. Panorama internacional. 2.
Contexto regional. 3. Desarrollo nacional. III. ANÁLISIS Y EVALUACIÓN. 1. Introducción. 2. Con-
ceptos clave. 3. Actividades personales o domésticas. 4. Actividades excluidas del ámbito de aplicación
del Derecho de la Unión. 5. Actividades relativas a la política exterior y de seguridad común de la
Unión. 6. Actividad policial. 7. Tratamiento de datos por autoridades judiciales. 8. Instituciones, ór-
ganos y organismos de la Unión. 9. Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas.
10. Directiva sobre el comercio electrónico. IV. BIBLIOGRAFÍA.
107
I. ALCANCE Y JUSTIFICACIÓN
El artículo 2 determina el ámbito de aplicación material del RGPD. En su primer apartado, el artículo
2 del RGPD describe, de forma positiva, aquellas materias que se encuentran comprendidas en su ám-
bito de aplicación material, tras afirmar que éste se aplica “al tratamiento total o parcialmente auto-
matizado de datos personales, así como al tratamiento no automatizado de datos personales contenidos
o destinados a ser incluidos en un fichero”. De este modo, el artículo 2 del RGPD no distingue entre
los sectores público y privado, por lo que cabe entender comprendidos ambos en su ámbito de aplica-
ción material1. Si bien, cabe señalar que el ámbito de aplicación material formulado en el primer apar-
tado queda limitado por el segundo, donde se excluyen ciertas actividades relativas al tratamiento de
datos, como puedan ser las “actividades exclusivamente personales o domésticas” [artículo 2.2, letra
c), del RGPD].
El resto de actividades excluidas previstas en el segundo apartado del artículo 2 del RGPD se encuen-
tran indisociablemente vinculadas a áreas políticas, en las que la UE, o bien no tiene competencias, o
bien sólo tiene competencias limitadas, o para las cuales se aplican normas específicas. Ello comprende
el tratamiento de datos personales efectuado por autoridades nacionales competentes con fines lícitos.
Estas exclusiones reflejan la antigua estructura de pilares de la UE, que quedó abolida, tras la entrada
en vigor del Tratado de Lisboa en el año 2009.
Este nuevo instrumento introdujo una base jurídica específica para que la UE pudiera ejercer sus com-
petencias y regular, en consecuencia, las normas sobre protección de datos: el artículo 16 del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea («TFUE»)2.
A fin de establecer un mercado interior y garantizar su funcionamiento, la Unión aprobó la antigua
DPD/95 (artículo 114 TFUE), cuyo instrumento excluía de su ámbito de aplicación todas aquellas ma-
terias incluidas en las áreas relativas a: i) la política exterior y de seguridad común de la Unión prevista
en el Título V del TUE, bajo la rúbrica “Disposiciones relativas a la política exterior y de seguridad
común” (segundo pilar); y, ii) la cooperación en los ámbitos de la justicia y los asuntos de interior
prevista en el Título VI del TUE, bajo la rúbrica “Disposiciones relativas a la cooperación en los ám-
bitos de la justicia y de los asuntos de interior” (tercer pilar)3.
La nueva base jurídica, que proporcionó el Tratado de Lisboa, permitió a la Unión adoptar un conjunto
de normas que pudieran ser aplicadas al tratamiento de datos personales por las instituciones, órganos
y organismos de la Unión, así como por las autoridades nacionales competentes en la fase de investi-
gación, durante un proceso penal.
Sin embargo, la Comisión Europea, sobre la base del artículo 16 del TFUE, decidió mantener su pro-
puesta inicial relativa a la aprobación y entrada en vigor: a) un reglamento general sobre protección
de datos; y, b) una directiva específica sobre protección de datos en materia penal.
Aunque esta decisión no fue fácil tampoco debe olvidarse que la misma estuvo fuertemente condicio-
nada por la sensibilidad política de aquel momento, tendente a lograr una verdadera aproximación
normativa en esta materia, tal como se refleja en la Declaración núm. 21 relativa a protección de datos
de carácter personal en el ámbito de la cooperación judicial en materia penal y de la cooperación po-
licial, aneja al Tratado de Lisboa, en la que la Conferencia Intergubernamental reconoció que:
1
Sobre las críticas realizadas al RGPD en relación con la afirmación de que hubiera sido mejor contar con disposiciones
específicas para el sector público, diferenciadas del sector privado, léase BLUME, Peter & SVANBERG, Christian
Wiese, “The Proposed Data Protection Regulation: The Illusion of Harmonisation, the Private/Public Sector Divide
and the Bureaucratic Apparatus”, Cambridge Yearbook of European Legal Studies, Vol. 15, 2013, p. 27.
2
Un detenido análisis de las normas sobre protección de datos, en virtud del artículo 16 del TFUE, puede encontrarse
en HIJMANS, Hielke, The European Union as Guardian of Internet Privacy. The Story of Art. 16 TFEU, Law, Gov-
ernance and Technology Serie, Volume 31, Springer, Switzerland, 2016.
3
En este mismo sentido, léase HIJMANS, Hielke & SCIROCCO, Alfonso, “Shortcomings in EU Data Protection in
the Third and Second Pillars: Can the Lisbon Treaty Be Expected to Help?”, Common Market Law Review, Vol. 46,
núm. 5, 2009, p. 1485.
108
“podrían requerirse normas específicas para la protección de datos de carácter personal y la libre cir-
culación de dichos datos en los ámbitos de la cooperación judicial en materia penal y de la cooperación
policial que se basen en el artículo 16 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en razón
de la naturaleza específica de dichos ámbitos”4.
En su tercer apartado, el artículo 2 del RGPD afirma que el tratamiento de datos personales por parte
de las instituciones, órganos y organismos de la Unión quedará sujeto, en todo caso, a otras normas
sobre protección de datos, que “se adaptarán a los principios y normas del [RGPD], de conformidad
con el artículo 98” (relativo a la “Revisión de otros actos jurídicos de la Unión en materia de protección
de datos”).
Durante su tramitación, el Parlamento Europeo trató de incluir, en reiteradas ocasiones, a las institu-
ciones, órganos y organismos de la Unión en el ámbito de aplicación del RGPD (aun cuando la Co-
misión Europea había propuesto no hacerlo). Sin embargo, no fue hasta las últimas negociaciones,
cuando se acordó, definitivamente, su exclusión.
II. GÉNESIS Y EVOLUCIÓN
1. PANORAMA INTERNACIONAL
El Convenio n.º 108 del Consejo de Europa solo contiene una descripción positiva de su ámbito de
aplicación material, otorgando suficiente margen a las Partes, para que sean éstas quienes notifiquen,
mediante una declaración al Secretario general del Consejo de Europa, la exclusión de ciertas catego-
rías de ficheros automatizados. De este modo, el ámbito de aplicación material del Convenio 108
queda circunscrito a los ficheros de datos personales automatizados.
Del mismo modo, las Partes también podrán hacer saber, mediante declaración dirigida al Secretario
general del Consejo de Europa, que aplicarán el Convenio al tratamiento de informaciones relativas a
agrupaciones, asociaciones, fundaciones, sociedades, compañías o cualquier otro organismo, com-
puesto, directa o indirectamente, por personas físicas, posean o no personalidad jurídica (artículo 3.2,
letra b), Convenio n.º 108 del Consejo de Europa (actualizado)]. En consecuencia, el ámbito de apli-
cación material del Convenio sólo comprende “[e]l tratamiento de datos dentro de su jurisdicción en
los sectores público y privado, garantizando, de este modo, el derecho a la protección de los datos
personales de cada individuo” [artículo 3.1 Convenio n.º 108 del Consejo de Europa (actualizado)].
A diferencia de lo dispuesto en el artículo 3.1 del Convenio n.º 108 del Consejo de Europa, el RGPD
excluye, expresamente, de su ámbito de aplicación material, “el tratamiento de datos personales rela-
tivos a personas jurídicas, incluido el nombre y la forma de la persona jurídica y sus datos de contacto”
(Considerando 14).
2. CONTEXTO REGIONAL
El artículo 2 del RGPD sigue siendo el sucesor del artículo 3 de la DPD/95; tanto es así, que, tras una
detenida lectura del mismo, se puede concluir que la formulación positiva del ámbito de aplicación
material de ambas disposiciones resulta idéntica. Entre las exclusiones, la principal diferencia se en-
cuentra en el artículo 2 del RGPD, cuya disposición incluye una referencia explícita a las normas es-
pecíficas sobre cooperación policial. De este modo, el RGPD no hace referencia ya a las “las
actividades del Estado relacionadas con el ámbito del derecho penal” (Considerando 16), sino que ali-
nea la exclusión con el ámbito de aplicación material de la DPD/16. Ello permite conocer, con mayor
claridad y facilidad, si las entidades privadas quedan o no subsumidas en el ámbito de aplicación ma-
terial del RGPD, cuando éstas proporcionen, a las autoridades policiales, aquella información que hu-
bieran recopilado con fines comerciales.
4
Declaraciones anejas al Acta Final de la Conferencia Intergubernamental que ha adoptado el Tratado de Lisboa, firmado
el 13 de diciembre de 2007 (DOUE C 326, de 26.10.2012, p. 347).
109
En los “casos PNR” 5, el TJUE declaró que las actividades de las compañías aéreas, entre ellas, la
transferencia de los registros relativos a los nombres de los pasajeros [Passenger Name Records (en
lo sucesivo, «PNR», por sus siglas en inglés)] al United States Bureau of Customs and Border Pro-
tection (Servicio de aduanas y protección de fronteras de Estados Unidos) requerían un tratamiento
de datos, que no tenían, por objeto, la prestación del servicio6, sino que se consideraban necesarias
para salvaguardar la seguridad pública y las actividades del Estado en materia penal7, por lo que se
trataba de un tratamiento de datos personales efectuado en el ejercicio de actividades no comprendidas
en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. En consecuencia, el TJUE concluyó que las me-
didas de la UE, destinadas a tales actividades, quedaban, en todo caso, excluidas del ámbito de apli-
cación de la DPD/95, dado que el artículo 95 CE, relativo al establecimiento y funcionamiento del
mercado interior, no constituía una base jurídica adecuada para la adopción de la Decisión
2004/496/CE del Consejo, de 17 de mayo de 2004, relativa a la celebración de un Acuerdo entre la
Comunidad Europea y los Estados Unidos de América sobre el tratamiento y la transferencia de los
datos de los expedientes de los pasajeros por las compañías aéreas al Departamento de seguridad na-
cional, Oficina de aduanas y protección de fronteras, de los Estados Unidos8 y la Decisión
2004/535/CE de la Comisión, de 14 de mayo de 2004, relativa al carácter adecuado de la protección
de los datos personales incluidos en los registros de nombres de los pasajeros que se transfieren al
Servicio de aduanas y protección de fronteras de los Estados Unidos9, cuyas medidas debían haberse
fundado en las “Disposiciones relativas a la cooperación en los ámbitos de la justicia y de los asuntos
de interior (JAI)”, reguladas por el Título VI del TUE (antiguo tercer pilar de la Unión)10.
En relación con el ámbito de aplicación material de la DPD, se ha pronunciado, en diversas ocasiones,
el TJUE, tras mostrar especial interés por la compleja relación existente entre el primer guión de su
artículo 3.2 (“Ámbito de aplicación” – Exclusión – Tratamiento de datos personales efectuado en el
ejercicio de actividades no comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión), y su
artículo 13 (“Excepciones y limitaciones”).
5
STJCE de 30 de mayo de 2006, Gran Sala, Caso Parlamento Europeo contra Consejo de la Unión Europea y Comisión
de las Comunidades Europeas, Asuntos acumulados C-317/04 y C-318/04, Recursos de anulación contra la Decisión
2004/496/CE del Consejo, de 17 de mayo de 2004, relativa a la celebración de un Acuerdo entre la Comunidad Europea
y los Estados Unidos de América sobre el tratamiento y la transferencia de los datos de los expedientes de los pasajeros
por las compañías aéreas al Departamento de seguridad nacional, Oficina de aduanas y protección de fronteras, de los
Estados Unidos, ECR I-04721, Ref. ECLI:EU:C:2006:346 y Ponente: N. Colneric.
6
STJCE de 30 de mayo de 2006 (apdos. 57), Gran Sala, Caso Parlamento Europeo contra Consejo de la Unión Europea
y Comisión de las Comunidades Europeas, Asuntos acumulados C-317/04 y C-318/04, Recursos de anulación contra
la Decisión 2004/496/CE del Consejo, de 17 de mayo de 2004, relativa a la celebración de un Acuerdo entre la Comu-
nidad Europea y los Estados Unidos de América sobre el tratamiento y la transferencia de los datos de los expedientes
de los pasajeros por las compañías aéreas al Departamento de seguridad nacional, Oficina de aduanas y protección de
fronteras, de los Estados Unidos, ECR I-04721, Ref. ECLI:EU:C:2006:346 y Ponente: N. Colneric.
7
STJCE de 30 de mayo de 2006 (apdos. 56 y 58, in fine), Gran Sala, Caso Parlamento Europeo contra Consejo de la
Unión Europea y Comisión de las Comunidades Europeas, Asuntos acumulados C-317/04 y C-318/04, Recursos de
anulación contra la Decisión 2004/496/CE del Consejo, de 17 de mayo de 2004, relativa a la celebración de un Acuerdo
entre la Comunidad Europea y los Estados Unidos de América sobre el tratamiento y la transferencia de los datos de
los expedientes de los pasajeros por las compañías aéreas al Departamento de seguridad nacional, Oficina de aduanas
y protección de fronteras, de los Estados Unidos, ECR I-04721, Ref. ECLI:EU:C:2006:346 y Ponente: N. Colneric.
8
DOCE L 183, de 20.05.2004, p. 83, y corrección de errores en DOCE L 255, de 30.09.2005, p. 168.
9
DOCE L 235, de 06.07.2004, p. 11.
10
STJCE de 30 de mayo de 2006 (apdos. 63-70), Gran Sala, Caso Parlamento Europeo contra Consejo de la Unión Eu-
ropea y Comisión de las Comunidades Europeas, Asuntos acumulados C-317/04 y C-318/04, Recursos de anulación
contra la Decisión 2004/496/CE del Consejo, de 17 de mayo de 2004, relativa a la celebración de un Acuerdo entre la
Comunidad Europea y los Estados Unidos de América sobre el tratamiento y la transferencia de los datos de los expe-
dientes de los pasajeros por las compañías aéreas al Departamento de seguridad nacional, Oficina de aduanas y pro-
tección de fronteras, de los Estados Unidos, ECR I-04721, Ref. ECLI:EU:C:2006:346 y Ponente: N. Colneric. En este
mismo sentido, se ha pronunciado DOCKSEY, “The European Court of Justice and the Decade of Serveillance”, en
HIJMANS, Hielke & KRANENBORG, Herke (eds.), Data Protection Anno 2014: How to Restore Trust?, Intersentia,
United Kingdom, 2014, p. 97.
110
Esta difícil relación desencadenó un importante debate en el seno de la Unión, que se ha mantenido
vigente, durante décadas, debido a la existencia de limitaciones similares en ambas disposiciones; así,
mientras el artículo 3.2 de la DPD excluía de su ámbito de aplicación, “el tratamiento de datos efec-
tuado en el ejercicio de actividades no comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho comu-
nitario”, como puedan ser, entre otras, aquellas que tuvieran, por objeto, “la seguridad pública, la
defensa, la seguridad del Estado (incluido el bienestar económico del Estado cuando dicho tratamiento
esté relacionado con la seguridad del Estado) y las actividades del Estado en materia penal”, su artículo
13 autorizaba a los Estados miembros a adoptar aquellas medidas legislativas necesarias para limitar
o restringir el alcance de los derechos y las obligaciones previstos en el texto de la Directiva, “cuando
tal limitación [hubiera sido considerada] una medida necesaria para la salvaguardia de: a) la seguridad
del Estado; b) la defensa; c) la seguridad pública; d) la prevención, la investigación, la detección y la
represión de infracciones penales o de las infracciones de la deontología en las profesiones reglamen-
tadas; e) un interés económico y financiero importante de un Estado miembro o de la Unión Europea,
incluidos los asuntos monetarios, presupuestarios y fiscales; f) una función de control, de inspección
o reglamentaria relacionada, aunque sólo sea ocasionalmente, con el ejercicio de la autoridad pública
en los casos a que hacen referencia las letras c), d) y e); [así como,] g) la protección del interesado o
de los derechos y libertades de otras personas”.
En el caso de Tele211, el TJUE declaró que las finalidades a las que deben responder tales medidas –
entre ellos, la salvaguarda de la seguridad nacional, de la defensa y de la seguridad pública, así como
la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos o la utilización no autorizada
del sistema de comunicaciones electrónicas, coinciden en esencia con las finalidades que persiguen
las actividades– coinciden, en esencia, con los objetivos que persiguen ambas disposiciones. Ello pre-
supone que las medidas nacionales mencionadas han de quedar, necesariamente, comprendidas en su
ámbito de aplicación, dado que excluir esas medidas nacionales del alcance de la Directiva privaría al
artículo sobre limitaciones y excepciones de cualquier propósito.
Los posibles efectos adversos de cualquier otra interpretación condujeron al TJUE, a confirmar en el
caso Puškár12, que la excepción prevista en el primer guión del artículo 3.2 de la DPD (relativa a la
exclusión de aquellas actividades no comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión)
debía ser interpretada, de forma restrictiva13.
En consecuencia, la única novedad que introduce el artículo 2 del RGPD, en comparación con el ar-
tículo 3 de la DPD/95, es la referencia expresa que realiza a las normas sobre protección de datos re-
lativas a las instituciones, órganos y organismos de la Unión. En este sentido, también resulta novedosa
la referencia en el último apartado del artículo 2 del RGPD a la Directiva 2000/31/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los ser-
vicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior
(en lo sucesivo, «Directiva sobre el comercio electrónico»).
11
STJCE de 21 de diciembre de 2016 (apdos. 72 y 73), Gran Sala, Caso Sverige AB y Post- och telestyrelsen, y Secretary
of State for the Home Department y Tom Watson, Peter Brice y Geoffrey Lewis, Asuntos acumulados C-203/05 y C-
698/15, Cuestiones prejudiciales, Ref. ECLI:EU:C:2016:970 y Ponente: T. von Danwitz. El razonamiento seguido en
el caso Tele2 fue confirmado, más tarde, en la STJUE de 2 de octubre de 2018 (apdos. 29-39), Gran Sala, Caso Minis-
terio Fiscal, Asunto C-207/16, Cuestión prejudicial, Ref. ECLI:EU:C:2018:788 y Ponente: T. von Danwitz.
12
STJUE de 27 de septiembre de 2017 (apdos. 35-44), Sala Segunda, Caso Peter Puškár y Finan_né riaditeRstvo Slo-
venskej republiky y Kriminálny úrad finan_nej správy, Asunto C-73/16, Cuestión prejudicial, Ref. ECLI:EU:C:2017:725
y Ponente: A. Rosas; y, Conclusiones de la Abogado General (apdos. 26-30), la Sra. Juliane Kokott, en el Caso Peter
Puškár y Finan_né riaditeRstvo Slovenskej republiky y Kriminálny úrad finan_nej správy, Asunto C-73/16, presentadas
el 30 de marzo de 2017 (Ref. ECLI:EU:C:2017:253).
13
Como han subrayado tanto la STJUE de 27 de septiembre de 2017 (apdo. 38, in fine), Sala Segunda, Caso Peter Puškár
y Finan_né riaditeRstvo Slovenskej republiky y Kriminálny úrad finan_nej správy, Asunto C-73/16, Cuestión prejudicial,
Ref. ECLI:EU:C:2017:725 y Ponente: A. Rosas; como las Conclusiones de la Abogado General (apdos. 26-30), la Sra.
Juliane Kokott, en el Caso Peter Puškár y Finan_né riaditeRstvo Slovenskej republiky y Kriminálny úrad finan_nej
správy, Asunto C-73/16, presentadas el 30 de marzo de 2017 (Ref. ECLI:EU:C:2017:253).
111
3. DESARROLLO NACIONAL
El RGPD será obligatorio en todos sus elementos –alcance general– y directamente aplicable en cada
Estado miembro (artículos 99.2, párr. 2º, y 288 TFUE). Por esta razón, los Estados miembros podrán
adaptar su ordenamiento nacional. Si bien, cabe destacar que éste no es el caso del ámbito de aplicación
material del RGPD, ya que sólo el alcance de la exclusión relativa al tratamiento de datos personales
efectuado por las autoridades competentes con fines de prevención, investigación, detección o enjui-
ciamiento de infracciones penales, o de ejecución de sanciones penales, incluida la de protección frente
a amenazas a la seguridad pública y su prevención, dependerá de la extensión que le otorgue la legis-
lación nacional.
III. ANÁLISIS Y EVALUACIÓN
1. INTRODUCCIÓN
El RGPD se aplica “al tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales, así como al
tratamiento no automatizado de datos personales contenidos o destinados a ser incluidos en un fichero”
(artículo 2.1 RGPD).
A fin de lograr una mayor comprensión del alcance y extensión de su ámbito de aplicación, deviene
imprescindible realizar un detallado análisis de los siguientes conceptos: a) «datos personales» (artí-
culo 4, apdo. 1, RGPD); b) «tratamiento» (artículo 4, apdo. 2, RGPD); y, c) «fichero» (artículo 4,
apdo. 6, RGPD).
2. CONCEPTOS CLAVE
Para evitar cualquier grave riesgo de elusión, la protección de las personas físicas, en lo que respecta
al tratamiento de sus datos de carácter personal, debe ser tecnológicamente neutra (Considerando 15,
ab initio), de modo que sólo los ficheros o conjuntos de ficheros, así como aquellas portadas, estruc-
turadas, con arreglo a criterios específicos, queden comprendidos en el ámbito de aplicación material
del RGPD.
Esta exclusión refleja la razón de ser de las nuevas reglas específicas relativas a la necesidad de adaptar
la protección de datos a la revolución digital, cuyo rápido desarrollo ha favorecido la recopilación de
grandes cantidades de datos, así como la búsqueda de tendencias dentro de las empresas, fomentando
que éstas se muevan mucho más rápido en un mercado volatilizado, detectando oportunidades, riesgos
y desafíos, evaluando posibilidades y opciones de mejora, incrementando los beneficios y proporcio-
nando innumerables ventajas a nivel competitivo14.
En el caso Bavarian Lager15, la Abogado General –la Sra. Sharpston– utilizó esa noción para justificar
la admisión de una solicitud de acceso relativa a un documento administrativo, elaborado por una ins-
14
Para mayor interés, véase GONZÁLEZ CANO, María Isabel, “Algunas reflexiones sobre protección de datos perso-
nales, proceso penal y cooperación judicial penal en la Unión Europea”, Cuadernos digitales de formación del Consejo
General del Poder Judicial, núm. 29, 2012; KRANENBORG, Herke, “Article 8”, en PEERS, Steve, HERVEY, Tamara,
KENNER, Jeff & WARD, Angela (eds.), The EU Charter of Fundamental Rights – A Commentary, Hart Publishing,
United Kingdom, 2014, pp. 243-247; FABBRINI, Federico, “The EU Charter of Fundamental Rights and the Rights
to Data Privacy: The EU Court of Justice as a Human Rights Court”, en DE VRIES, Sybe, BERNITZ, Ulf & WEAT-
HERILL, Stephen (eds.), The EU Charter of Fundamental Rights as a Binding Instrument, Hart Publishing, 2015, p.
261; BUENO DE MATA, Federico, “Big Data judicial e inteligencia artificial: próximos desafíos del derecho procesal
en la Sociedad de la información”, en FONTESTAD PORTALÉS, Leticia (Dir.), La globalización del derecho procesal,
Tirant lo Blanch, Colección Proceso y Garantías, 2019, pp. 215-235; y, LOCK, Tobias, “Article 8 CFR”, en KELLER-
BAUER, Manuel, KLAMERT, Marcus & TOMKIN, Jonathan (eds.), The EU Treaties and the Charter of Fundamental
Rights. A Commentary, Oxford University Press, United Kingdom, 2019, pp. 2121-2127.
15
STJUE de 29 de junio de 2010, Gran Sala, Caso Comisión Europea contra Bavarian Lager Co. Ldt., Asunto C-28/08
P, Recurso de casación, Ref. ECLI:EU:C:2010:378 y Ponente: E. Juhász.
112
titución europea16. La Abogado General argumentó que la situación planteada quedaba fuera del ámbito
de aplicación de las normas sobre protección de datos, ya que este concepto no requiere que el trata-
miento de datos se efectúe, necesariamente, por medios automatizados, aun cuando la institución de
la Unión en cuestión –en este caso, la Comisión– hubiera empleado o utilizado funciones de búsqueda
automatizadas para localizar el documento (que contenía datos personales), previamente solicitado
por el interesado, al amparo de las normas relativas al acceso público de documentos administrativos.
Según la Abogado General, las actas de una reunión (incluso, si están clasificadas, conforme a ciertos
criterios), que solo contienen datos personales incidentales, no forman parte de un “conjunto estruc-
turado de datos personales accesibles con arreglo a criterios determinados” (“fichero”)17. En este
mismo sentido, declaró que el uso de medios automatizados para clasificar el documento solicitado
“no es más que una réplica de algo que podría efectuarse manualmente, si bien de forma más laboriosa,
del mismo modo que una taladradora eléctrica perfora un agujero más rápida y eficazmente que un
berbiquí y una barrena”18. A pesar de que la Abogado General proporcionase una forma original de
brindar una solución a la difícil relación existente entre las normas de protección de datos y acceso
público, el TJUE optó, finalmente, por otra interpretación y terminó aplicando las normas sobre pro-
tección de datos, sin entrar en la limitación relativa al ámbito de aplicación material, sugerida por la
Abogado General19.
En sus dos primeras resoluciones sobre la DPD de 2003, el TJUE tuvo que hacer frente a serias dudas
relativas al ámbito de aplicación de las normas europeas sobre protección de datos.
En Österreichischer Rundfunk20, los órganos jurisdiccionales remitentes se plantearon sendas cues-
tiones prejudiciales, formuladas en términos sustancialmente idénticos, sobre la interpretación de la
Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la
protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre cir-
culación de estos datos. Tales cuestiones se suscitaron en el marco de litigios entre el Rechnungshof
(Tribunal de Cuentas) y un gran número de organismos sujetos a su control, por una parte, y, por otra,
entre la Sra. Neukomm y el Sr. Lauermann, y su empleador, el Österreichischer Rundfunk, organismo
público de radiodifusión, sobre la obligación de las entidades públicas sujetas al control del Rechnungs-
hof de comunicar a éste, las retribuciones y pensiones superiores a un nivel determinado, que tales
entidades abonan a sus empleados y pensionistas, así como el nombre de los beneficiarios, a fin de
elaborar un informe anual que transmitir al Nationalrat (Cámara baja del Parlamento), al Bundesrat
(Cámara alta del Parlamento) y a los Landtagen (Parlamentos de la Länder) y ser puesta, por consi-
guiente, a disposición del público, en general. En consecuencia, el TJUE debía dilucidar si las autori-
dades austriacas estaban obligadas a proporcionar ciertos datos de carácter personal sobre sus
empleados al Rechnungshof para que éste pudiera desempeñar, correctamente, sus funciones como
auditor, y si la DPD/95 se oponía a una normativa nacional, siempre que se demostrara que la amplia
divulgación no sólo del importe de los ingresos anuales, cuando éstos superasen un límite determinado,
sino también de los nombres de los beneficiarios de dichos ingresos.
Según el Gobierno austríaco, la DPD/95 no resultaba aplicable al caso en cuestión, debido a que la
actividad de control del Rechnungshof, “dirigida a la consecución de fines de interés general en materia
16
STJUE de 29 de junio de 2010, Gran Sala, Caso Comisión Europea contra The Bavarian Lager Co. Ltd, Asunto C-
28/08 P, Recurso de casación, ECR I-06055, Ref. ECLI:EU:C:2010:378 y Ponente: E. Juhász.
17
Conclusiones de la Abogado General (apdo. 137), la Sra. Sharpston, presentadas en el Caso Comisión Europea contra
The Bavarian Lager Co. Ltd, Asunto C-28/08 P (Ref. ECLI: EU: C: 2009: 624).
18
Conclusiones de la Abogado General (apdo. 144), la Sra. Sharpston, en el Caso Comisión Europea contra The Bavarian
Lager Co. Ltd, Asunto C-28/08 P, presentadas el 15 de octubre de 2009 (Ref. ECLI: EU: C: 2009: 624).
19
STJUE de 29 de junio de 2010, Gran Sala, Caso Comisión Europea contra The Bavarian Lager Co. Ltd, Asunto C28/08
P, Recurso de casación, Ref. ECLI:EU:C:2010:378 y Ponente: E. Juhász.
20
STJUE de 20 de mayo de 2003, Caso Rechnungshof y Österreichischer Rundfunk, Asuntos acumulados C-465/00, C-
138/01 y C-139/01, Cuestiones prejudiciales, Ref. ECLI:EU:C:2003:294 y Ponente: M. Wathelet.
113
de contabilidad pública”, no se hallaba comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la
Unión21. En sentido inverso, se manifestó el TJUE, tras concluir que: a) la DPD/95 no se opone a una
normativa nacional, como la controvertida en los asuntos principales, siempre que se demuestre que
la amplia divulgación no sólo del importe de los ingresos anuales, cuando éstos superan un límite de-
terminado, de las personas empleadas por entidades sujetas al control del Rechnungshof, sino también
de los nombres de los beneficiarios de dichos ingresos, es necesaria y apropiada para lograr el objetivo
de buena gestión de los recursos públicos perseguido por el constituyente, extremo éste que ha de ser
comprobado por los órganos jurisdiccionales remitentes; y, b) DPD/95 resulta directamente aplicable
al caso en cuestión; y ello, porque cualquier persona puede invocarla ante los órganos jurisdiccionales
nacionales para evitar la aplicación de normas nacionales contrarias a dichas disposiciones.
En el segundo caso relativo a la publicación de cierta información personal por la Sra. Lindqvist sobre
compañeros voluntarios de la iglesia en un sitio web de Internet, la Sra. Lindqvist argumentó que la
DPD/03 no resultaba aplicable al supuesto en cuestión, dado que sus actividades no eran esencialmente
económicas, sino caritativas y religiosas.
En ambos casos, el TJUE concluyó que la actividad desarrollada en ambos casos quedaba comprendida
en el ámbito de aplicación de la DPD/95, por lo que la misma resultaba aplicable al caso en cuestión.
A tal fin, el TJUE declaró que “el recurso a la base jurídica del [antiguo] artículo 100 A del Tratado
no presupone la existencia de un vínculo efectivo con la libre circulación entre Estados miembros en
cada una de las situaciones contempladas por el acto que se funda en tal base”22; tanto es así, que:
“una interpretación contraria podría hacer que los límites del ámbito de aplicación de la referida Di-
rectiva se vuelvan particularmente inciertos y aleatorios, lo que sería contrario al objetivo esencial de
ésta, que es la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Es-
tados miembros con el fin de eliminar los obstáculos al funcionamiento del mercado interior derivados
precisamente de las disparidades entre las legislaciones nacionales”23.
La interpretación seguida por el TJUE condujo a la Abogado General, la Sra. Kokott, a concluir, en
un caso posterior, que:
“del amplio ámbito de aplicación de la Directiva, que casi excede la realización del mercado interior,
procede deducir que el Tribunal de Justicia debe conceder dentro del marco de la Directiva, en prin-
cipio, una amplia facultad discrecional a los Estados miembros y a sus órganos jurisdiccionales para
ponderar los derechos fundamentales en conflicto, facultad discrecional que les permite tener en cuenta
sus propias tradiciones y valores sociales”24.
3. ACTIVIDADES PERSONALES O DOMÉSTICAS

Otra de las cuestiones que se planteó en el caso Lindqvist se centró en dilucidar si el tratamiento de
datos personales, desarrollado por la Sra. Lindqvist, consistente en hacer referencia, en una página
web, a diversas personas y en identificarlas por su nombre o por otros medios, como su número de te-
léfono o información relativa a sus condiciones de trabajo y a sus aficiones, no debería considerarse
actividad exclusivamente personal o doméstica, en virtud del artículo 3 de la DPD [artículo 2.2, letra
c), RGPD].
21
STJUE de 20 de mayo de 2003 (apdo. 36), Caso Rechnungshof y Österreichischer Rundfunk, Asuntos acumulados C-
465/00, C-138/01 y C-139/01, Cuestiones prejudiciales, Ref. ECLI:EU:C:2003:294 y Ponente: M. Wathelet.
22
SSTJUE de 6 de noviembre de 2003 (apdos. 40-41), Sala Primera, Caso Bodil Lindqvist, Asunto C-101/01, Cuestión
prejudicial, Ref. ECLI:EU:C:2003:596 y Ponente: D.A.O. Edward; y, de 20 de mayo de 2003 (apdos. 41-42), Caso
Rechnungshof y Österreichischer Rundfunk, Asuntos acumulados C-465/00, C-138/01 y C-139/01, Cuestiones preju-
diciales, Ref. ECLI:EU:C:2003:294 y Ponente: M. Wathelet.
23
STJUE de 20 de mayo de 2003 (apdo. 42), Caso Rechnungshof y Österreichischer Rundfunk, Asuntos acumulados C-
465/00, C-138/01 y C-139/01, Cuestiones prejudiciales, Ref. ECLI:EU:C:2003:294 y Ponente: M. Wathelet.
24
Conclusiones de la Abogado General (apdo. 53), Sra. Kokott, en el Caso Tietosuojavaltuutettu contra Satakunnan
Markkinapörssi Oy y Satamedia Oy, Asunto C-73/07, presentadas el 8 de mayo de 2008 (Ref. ECLI:EU:C:2008:266).
114
Entre las actividades personales o domésticas que quedaron reguladas en el primer guión del artículo
3.2 de la Directiva 95/46 y que, actualmente, se encuentran contempladas en el Considerando 18 del
RGPD, cabe incluir “la correspondencia y la llevanza de un repertorio de direcciones, o la actividad
en las redes sociales y la actividad en línea realizada en el contexto de las citadas actividades”.
Esta excepción contempla únicamente las actividades que se inscriben en el marco de la vida privada
o familiar de los particulares; evidentemente, éste no es el caso del tratamiento de datos personales
consistente en la difusión de tales datos a través de Internet, de modo que resulten accesibles a un
grupo indeterminado de personas25.
En su «Dictamen sobre las redes sociales en línea», el Grupo de Trabajo del Artículo 29 concluyó
que, en principio, el tratamiento de datos por parte de los usuarios en el contexto de dichas redes (Fa-
cebook, LinkedIn, etc.) se encuentra comprendido dentro del alcance de la exclusión relativa a las ac-
tividades domésticas26. Sin embargo, bajo ciertas circunstancias, las actividades de un usuario podrán
extenderse, más allá de una actividad exclusivamente personal o doméstica, por ejemplo, si la red
social se utiliza como plataforma de colaboración para una asociación o una empresa. La existencia
de una gran cantidad de contactos podría servir como presunción de que la citada excepción no resulta
aplicable al caso en cuestión27. Probablemente, el motivo por el que el RGPD aún no se haya pronun-
ciado sobre esta cuestión se deba a las dificultades con que se encuentra a la hora de trazar una fina
línea que separe las actividades que se consideran exclusivamente personales o domésticas de aquellas
otras que no lo sean. Por esta razón, el RGPD únicamente se aplica a los responsables o encargados
del tratamiento que proporcionen los medios para tratar datos personales relacionados con tales acti-
vidades (Considerando 18).
La exención de las actividades exclusivamente personales o domésticas fue también una de las cues-
tiones a resolver en el caso Ryneš, en el que un sistema de vigilancia por videocámara, instalado por
un particular (Sr. Ryneš) en su propiedad privada, por razones de seguridad, no puede considerarse
una actividad exclusivamente “personal o doméstica”, dado que la visión de la misma se extendía, en
parte, hacia un espacio público (un sendero público frente a la casa), abarcando, por ello, una zona
ajena a la esfera privada de la persona que procede al tratamiento de datos valiéndose de ese medio28.
En su análisis, el TJUE hizo referencia a los ejemplos de correspondencia y llevanza de un repertorio
de direcciones, y agregó que estos se pueden calificar como exclusivamente personales o domésticos
actividades, incluso si, incidentalmente, afectan o pueden afectar a la vida privada o intimidad de otras
personas29.
Aunque el TJUE no adoptara, como tal, su razonamiento, no cabe duda que el mismo parece estar, al
menos, inspirado en las Conclusiones del Abogado General del caso, el Sr. Jääskinen, quien había de-
finido las actividades personales como “actividades estrecha y objetivamente vinculadas a la vida pri-
vada de una persona que no afectan de manera significativa a la esfera personal de los demás”30.
25
SSTJCE de 6 de noviembre de 2003 (apdo. 47), Caso Bodil Lindqvist, Asunto C-101/01, Cuestión prejudicial, ECR I-
12971, Ref. ECLI:EU:C:2003:596 y Ponente: D.A.O. Edward; y, de 16 de diciembre de 2008 (apdo. 44), Gran Sala,
Caso Tietosuojavaltuutettu y Satakunnan Markkinapörssi y Satamedia Oy, Asunto C-73/07, Cuestión prejudicial, ECR
I-09831, Ref. ECLI:EU:C:2008:727 y Ponente: E. Levits.
26
Documento del Grupo de Trabajo del Artículo 29, Dictamen 5/2009 sobre las redes sociales en línea, adoptado el 12
de junio de 2009, p. 5 (Ref. 01189/09/ES - WP 163).
27
Documento del Grupo de Trabajo del Artículo 29, Dictamen 5/2009 sobre las redes sociales en línea, adoptado el 12
de junio de 2009, p. 6 (Ref. 01189/09/ES - WP 163).
28
STJUE de 11 de diciembre de 2014 (apdo. 33), Sala Cuarta, Caso František Ryneš y ÚUad pro ochranu osobních údajW,
Asunto C-212/13, Cuestión prejudicial, Ref. ECLI:EU:C:2014:2428 y Ponente: M. Safjan.
29
STJUE de 11 de diciembre de 2014 (apdo. 32), Sala Cuarta, Caso František Ryneš y ÚUad pro ochranu osobních údajW,
Asunto C-212/13, Cuestión prejudicial, Ref. ECLI:EU:C:2014:2428 y Ponente: M. Safjan.
30
Conclusiones del Abogado General, el Sr. Jääskinen (apdo. 51), presentadas el 10 de julio de 2014 en el Caso František
Ryneš contra ÚUad pro ochranu osobních údajW, Asunto C-212/13 (Ref. ECLI:EU:C:2014:2072).
115
Según el Abogado General, estas actividades podrían desarrollarse también fuera el hogar, mientras
que las actividades domésticas estuvieran vinculadas a la vida familiar y tuvieran lugar, con cierta re-
gularidad, en el hogar de una persona o en otros lugares compartidos con miembros de la familia,
como segundas residencias, habitaciones de hotel o automóviles privados. A continuación, el Abogado
General declaró que los datos procesados por el Sr. Ryneš, a través de un sistema de vigilancia por vi-
deocámara que se extiende al espacio público no puede considerarse una actividad exclusivamente
doméstica, dado que se extiende a personas que no guardan relación alguna con la familia en cuestión
y que desearían mantenerse en el anonimato31. Además, “la circunstancia de que la conservación de
los datos y su posterior utilización se efectúen sin que [los interesados] hayan sido informados de ello
puede generar en las personas afectadas el sentimiento de que su vida privada es objeto de una vigi-
lancia constante”32.
Esta excepción, expresada por el Abogado General y reiterada, con posterioridad, en su resolución,
por el TJUE, no es absoluta, por lo que exige, como todas las restricciones a los derechos fundamen-
tales, que sea interpretada por un órgano jurisdiccional, sin exceder de los límites estrictamente nece-
sarios, de modo que las excepciones a las normas relativas a la protección de datos únicamente se
apliquen al tratamiento de datos personales, cuando éste se efectúe en la esfera exclusivamente personal
o doméstica de quien procede al tratamiento33.
En los casos Lindqvist y Ryneš, las actividades exclusivamente personales o domésticas deberán ser
consideradas como actividades que se realizan en el entorno de la vida privada o familiar de las per-
sonas. En consecuencia, no procederá considerar que una actividad es exclusivamente personal o do-
méstica, cuando permita, a un número indeterminado de personas, el acceso a datos personales, o
cuando la actividad se extienda, aunque sea solo en parte, al espacio público y esté, por tanto, dirigida
hacia el exterior de la esfera privada de la persona que procede al tratamiento de los datos.
Este mismo argumento fue también empleado por el TJUE en el caso Testigos de Jehová, en el que un
tribunal finlandés preguntó, si las anotaciones sobre las visitas efectuadas a personas que ni ellos mis-
mos ni la comunidad conocían previamente, cuyos datos pueden consistir, entre otros, en el nombre y
la dirección de las personas contactadas, así como en información sobre sus convicciones religiosas y
su situación familiar34 pueden ser consideradas como una “actividad exclusivamente personal”35. A
tal fin, el TJUE declaró que la recopilación de datos por parte de los testigos de Jehová no podía cali-
ficarse como “actividad exclusivamente personal”.
Como afirmó el TJUE, la actividad de predicación puerta a puerta, pretende, por su propia naturaleza,
difundir la doctrina de la comunidad a personas que, como, en su día, indicó el Abogado General36, no
pertenecen a la misma fe ni al mismo hogar que los miembros predicadores que se dedican a la evan-
31
Conclusiones del Abogado General, el Sr. Jääskinen (apdo. 56), Caso František Ryneš contra ÚUad pro ochranu osob-
ních údajW, Asunto C-212/13, presentadas el 10 de julio de 2014.
32
STJUE de 8 de abril de 2014 (apdo. 37), Gran Sala, Caso Digital Rights Ireland Ltd contra Minister for Communica-
tions, Marine and Natural Resources, Minister for Justice, Equality and Law Reform, Commissioner of the Garda Sío-
chána, Irlanda, The Attorney General y Kärntner Landesregierung, Michael Seitlinger, Christof Tschohl y otros,
Asuntos acumulados C-293/12 y C-594/12, Cuestiones prejudiciales, Ref. ECLI:EU:C:2014:238 y Ponente: T. von
Danwitz; y, Conclusiones del Abogado General (apdos. 77 y 80), el Sr. Cruz Villalón, en el Caso Digital Rights Ireland
Ltd contra Minister for Communications, Marine and Natural Resources, Minister for Justice, Equality and Law Re-
form, Commissioner of the Garda Síochána, Irlanda y The Attorney General, Asunto C-293/12, presentadas el 12 de
diciembre de 2013 (Ref. ECLI:EU:C:2013:845).
33
STJUE de 11 de diciembre de 2014 (apdos. 28-31), Sala Cuarta, Caso František Ryneš y ÚUad pro ochranu osobních
údajW, Asunto C-212/13, Cuestión prejudicial, Ref. ECLI:EU:C:2014:2428 y Ponente: M. Safjan.
34
STJUE de 10 de julio de 2018 (apdo. 15), Gran Sala, Caso Tietosuojavaltuutettu, Asunto C-25/17, Cuestión prejudicial,
Ref. ECLI:EU:C:2018:551 y Ponente: T. von Danwitz.
35
Ref. ECLI:EU:C:2018:551 y Ponente: T. von Danwitz.
36
Conclusiones del Abogado General (apdo. 40), el Sr. Mengozzi, en el Caso Tietosuojavaltuutettu contra Jehovan to-
distajat – uskonnollinen yhdyskunta, Asunto C-25/17, presentadas el 1 de febrero de 2018 (Ref. ECLI:EU:C:2018:57).
116
gelización. Por lo tanto, se trata de una actividad, dirigida hacia otras personas ajenas a la comunidad.
Además, algunos de los datos recopilados por los miembros de esa comunidad fueron transmitidos,
por ellos mismos, a las congregaciones de esa comunidad, las cuales realizaron una serie de registros
con los datos de aquellas personas que no desean recibir más visitas de tales miembros. En conse-
cuencia, su actividad permite, al menos, en parte, que un número potencialmente ilimitado de personas
tengan acceso a los datos recopilados37. Ahora bien, el hecho de que la actividad de predicación puerta
a puerta realizada por los miembros de una comunidad religiosa esté protegida por el artículo 10.1 de
la CDFUE, en tanto que manifestación de la fe del predicador, “no confiere a dicha actividad carácter
exclusivamente personal o doméstico”38.
Por último, merece la pena destacar la opinión del CEDP sobre el alcance de las actividades personales
y domésticas en materia de videovigilancia. En su guía sobre videovigilancia, el CEPD ha declarado
que la consideración de la actividad de videovigilancia como “actividad exclusivamente personal o
doméstica” no es automática39, por lo que habrá que estar al caso en cuestión, para conocer si la misma
queda o no excluida del ámbito de aplicación del RGPD; de hecho, tras esta declaración, el CEDP
ofrece algunos ejemplos de actividad de videovigilancia como “actividad exclusivamente personal o
doméstica”:
“Ejemplo 1: un turista está grabando videos, tanto a través de su teléfono móvil, como a través de una
videocámara, para filmar sus vacaciones. Muestra la grabación videográfica a amigos y familiares,
pero no lo hace accesible para un número indefinido de personas. Esta actividad se considera exclu-
sivamente personal o doméstica, por lo que queda excluida del ámbito de aplicación material del
RGPD.
Ejemplo 2: Un ciclista de montaña que graba su descenso con una cámara de acción, que se encuentra
situada en un área remota y que solo planea usar las grabaciones para su entrenamiento personal en
casa. Esta actividad se considera exclusivamente personal o doméstica, por lo que queda excluida del
ámbito de aplicación material del RGPD.
Ejemplo 3: Alguien está monitoreando y grabando su propio jardín. La propiedad está cercada y solo
el responsable mismo y su familia entran al jardín, de manera regular. Esta actividad se considera ex-
clusivamente personal o doméstica, siempre que la videovigilancia no se extienda, ni siquiera, par-
cialmente, a un espacio público o propiedad vecina. De este modo, cabe concluir que la misma queda
excluida del ámbito de aplicación material del RGPD”40.
4. ACTIVIDADES EXCLUIDAS DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO DE LA

UNIÓN
El tratamiento de datos personales efectuado durante el ejercicio de una actividad no comprendida en
el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión quedará también excluido del ámbito de aplicación
material del RGPD [artículo 2.2, letra a), RGPD].
37
STJUE de 10 de julio de 2018 (apdos. 42-44), Gran Sala, Caso Tietosuojavaltuutettu, Asunto C-25/17, Cuestión pre-
judicial, Ref. ECLI:EU:C:2018:551 y Ponente: T. von Danwitz.
38
Ref. ECLI:EU:C:2018:551 y Ponente: T. von Danwitz
39
Documento del Comité Europeo de Protección de Datos, Guidelines 3/2019 on processing of personal data through
video devices, adoptado el 10 de julio de 2019, p. 6; Documento del Comité Europeo de Protección de Datos, Guidelines
3/2019 on processing of personal data through video devices. Version 2.0, adoptado el 29 de enero de 2020, p. 7; y,
video devices. Version 2.1 – Amending material mistake, adoptado el 26 de febrero de 2020, p. 7.
40
video devices, adoptado el 10 de julio de 2019, p. 8; Documento del Comité Europeo de Protección de Datos, Guidelines
3/2019 on processing of personal data through video devices. Version 2.0, adoptado el 29 de enero de 2020, p. 9; y,
video devices. Version 2.1 – Amending material mistake, adoptado el 26 de febrero de 2020, p. 9.
117
Un ejemplo de esta exclusión son las actividades relacionadas con la seguridad nacional (Considerando
16); y ello, porque la seguridad nacional sigue siendo responsabilidad exclusiva de los Estados miem-
bros (artículo 4.2 TUE)41.
5. ACTIVIDADES RELATIVAS A LA POLÍTICA EXTERIOR Y DE SEGURIDAD COMÚN

DE LA UNIÓN
La exclusión del ámbito de aplicación material de aquellas actividades de los Estados miembros rela-
cionadas con la política exterior y de seguridad común deriva del artículo 16 del TFUE, cuya dispo-
sición se entenderá, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 39 del TUE [artículo 2.2, letra b),
RGPD].
Con arreglo al artículo 16 del TFUE y, no obstante, lo dispuesto en el segundo apartado del citado
precepto, “el Consejo adoptará una decisión que fije las normas sobre protección de las personas físicas
[relativas al] tratamiento de [los] datos de carácter personal por los Estados miembros en el ejercicio
de [aquellas] actividades [que se hallen] comprendidas [en el ámbito de la política exterior y de segu-
ridad común de la Unión] (artículo 39 TUE). De este modo, el artículo 39 del TUE constituye una ex-
cepción al artículo 16 TFUE42: mientras que, de acuerdo con el artículo 16 del TFUE, se aplica el
procedimiento legislativo ordinario; en virtud del artículo 39 del TUE, el Consejo decide solo, actuando
por unanimidad.
6. ACTIVIDAD POLICIAL
El RGPD no se aplica al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes a
efectos de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o ejecución
de sanciones de la misma naturaleza, incluidas la protección y la prevención de amenazas a la segu-
ridad pública (artículo 2.2, letra d), RGPD). De este modo, la letra d) del artículo 2.2 RGPD hace re-
ferencia a la DPD.
El alcance de esta exclusión es similar a aquel que le otorga la DPD; y ello, porque el artículo 2.2 del
RGPD reproduce el ámbito de aplicación material, formulado por la DPD, de forma positiva. Se ex-
cluye, en consecuencia, de su ámbito de aplicación material, el tratamiento de datos personales que se
haya efectuado “en el ejercicio de una actividad no comprendida en el ámbito de aplicación del De-
recho de la Unión” o por “instituciones, órganos u organismos de la Unión” (artículo 2.3 DPD).
Al igual que sucede con la DPD, el ámbito de aplicación material del RGPD dependerá, en gran me-
dida, del alcance y extensión, que tales instrumentos les hayan otorgado a los conceptos «autoridad
competente» e «infracción penal».
El primer concepto («autoridad competente») comprende “toda autoridad pública competente para la
prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o la ejecución de san-
ciones penales, incluidas la protección y prevención frente a amenazas para la seguridad pública”, así
como, “cualquier otro órgano o entidad a quien el Derecho del Estado miembro haya confiado el ejer-
cicio de la autoridad pública y las competencias públicas a efectos de prevención, investigación, de-
tección o enjuiciamiento de infracciones penales o ejecución de sanciones penales, incluidas la
protección y prevención frente a amenazas para la seguridad pública”. Por tanto, habrá que acudir a
la legislación nacional de cada Estado miembro, para conocer la extensión exacta del ámbito de apli-
cación del RGPD y la DPD.
41
TIMMERMANS, Christiaan, “The Competence Divide of the Lisbon Treaty Sex Years After”, en GARBEN, Sacha &
GOVAERE, Inge (eds.), The Division of Competences between the EU and the Member States: Reflections on the Past,
the Present and the Future, Series “Modern Studies in European Law”, Volume 79, Bloomsbury Publishing, 2017, p.
19.
42
KRANENBORG, Herke, “Article 2. Material scope”, en KUNER, Christopher, BYGRAVE, Lee & DOCKSEY, Chris-
topher (eds.), The EU General Data Protection Regulation (GDPR). A commentary, Oxford University Press, United
Kingdom, 2020, p. 70.
118
Mientras el primer concepto («autoridad competente») se define en el artículo 3, punto 7, de la DPD,
nada contempla ese mismo precepto con relación al segundo concepto («infracción penal»), aun
cuando el Considerando 13 de la DPD haya afirmado, expresamente, que se trata de un concepto au-
tónomo del Derecho de la Unión, cuyo alcance deberá ser interpretado por el TJUE.
7. TRATAMIENTO DE DATOS POR AUTORIDADES JUDICIALES

Aunque el tratamiento de datos efectuado por una autoridad judicial no se regule en el artículo 2, el
Considerando 20 del RGPD establece que, en aquellos supuestos en que se aplique, en virtud del De-
recho de la Unión o de cualquier Estado miembro, éste «podrá» especificar las operaciones o los pro-
cedimientos relativos al tratamiento de los datos personales realizado por los tribunales y otras
autoridades judiciales.
“A fin de preservar la independencia del poder judicial en el desempeño de sus funciones, incluida la
toma de decisiones, la competencia de las autoridades de control no [deberá] abarcar el tratamiento
de datos personales cuando los tribunales actúen en ejercicio de su función judicial” (Considerando
20, ab initio, RGPD). Esta última limitación se establece también en el artículo 55.3 del RGPD43.
También se podrán encomendar el control de esas operaciones a organismos específicos establecidos
dentro del sistema judicial de cada Estado miembro (Considerando 20, in fine, RGPD).
8. INSTITUCIONES, ÓRGANOS Y ORGANISMOS DE LA UNIÓN

El tratamiento de datos personales efectuado por las instituciones, órganos u organismos de la Unión
se reguló, por primera vez, en el Reglamento (CE) n.º 45/2001 del Parlamento Europeo y de Consejo,
de 18 de diciembre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tra-
tamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación
de estos datos44.
Este Reglamento también instauró una autoridad de control independiente denominada Supervisor
Europeo de Protección de Datos (en lo sucesivo, «SEPD»), cuyo órgano comenzó a ejercer sus fun-
ciones en 2004 (artículo 41.1). Entre sus funciones, destacan: por un lado, la supervisión y control de
la aplicación de aquellas disposiciones de cualquier acto comunitario relacionado con la protección
de los derechos y libertades fundamentales de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de
datos personales por parte de una institución, órgano u organismo de la Unión; y, por otro, el aseso-
ramiento a las instituciones, órganos y organismos de la Unión, así como a los interesados, en todas
aquellas cuestiones relacionadas con el tratamiento de datos personales (artículo 41.2, párr. 2º, ab ini-
tio).
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.2 y 98 del RGPD, la Comisión Europea presentó
una propuesta para alinearlo con el RGPD mediante su completa revisión45. Ello condujo a la adopción
del Reglamento (UE) 2018/1725 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018,
relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales
por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y a la libre circulación de esos datos, y por
el que se derogan el Reglamento (CE) n.º 45/2001 y la Decisión n.º 1247/2002/CE en octubre de 2018.
43
Véase, a este respecto, el artículo 45.2 de la DPD, en el que se establece que: no todas las autoridades de control que-
darán facultadas “para controlar las operaciones de tratamiento efectuadas por los órganos jurisdiccionales en el
ejercicio de su función judicial”; incluso, la legislación nacional podrá prohibir a la autoridad nacional de control,
ejercer sus competencias, en relación con aquellas: “operaciones de tratamiento efectuadas [con anterioridad] por
otras autoridades judiciales independientes en el ejercicio de su función judicial”.
44
DOUE L 8, de 12.01.2001.
45
Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la protección de las personas físicas en lo
que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones, órganos y organismos de la Unión y a la libre cir-
culación de estos datos, y por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 45/2001 y la Decisión n.º 1247/2002/CE
[COM(2017) 8 final, de 10.01.2017].
119
Aunque el ámbito de aplicación de este nuevo instrumento comprenda todas las instituciones, órganos
y organismos de la Unión (como puedan ser, entre otras, Europol, Eurojust o la Fiscalía Europea)46,
su propuesta pronto evidenció que:
“Cuando el acta fundacional de una agencia de la Unión que lleve a cabo actividades comprendidas
en el ámbito de aplicación de los Capítulos 4 (“Cooperación judicial en materia penal”) y 5 (“Coo-
peración policial”) del Título V del [TFUE] (“Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia”) establezca
un régimen de protección de datos independiente para el tratamiento de datos personales operativos,
dicho régimen no se verá afectado [por las disposiciones del nuevo Reglamento]” (Considerando 10,
ab initio).
La propuesta de la Comisión no contenía ninguna disposición específica relativa a la cooperación po-
licial. Sin embargo, durante su tramitación, el Parlamento Europeo insistió en la necesidad de contar
con un Capítulo específico, dedicado a la cooperación judicial y policial en materia de protección de
datos aplicables a dichos órganos u organismos de la Unión. Tras la insistencia del Parlamento Euro-
peo, la Comisión, finalmente, accedió a incluir dicho capítulo en el Reglamento 2018/1725. Si bien,
este capítulo excluía, expresamente, de su ámbito de aplicación, a Europol y a la FE; de ahí que el tra-
tamiento de datos personales, efectuado por tales instituciones, no quedase regulado hasta la adopción
de sus respectivos instrumentos (artículo 2.3 Reglamento 2018/1725).
Según el artículo 98 del Reglamento (UE) 2018/1725, la Comisión deberá revisar todos estos actos
antes del próximo 30 de abril de 2022, con el fin de: a) evaluar su coherencia con la Directiva (UE)
2016/680 y el Capítulo IX (“Tratamiento de datos personales operativos por los órganos y organismos
de la Unión cuando llevan a cabo actividades comprendidas en el ámbito de aplicación de los capítulos
4 o 5 del título V de la tercera parte del TFUE”) del Reglamento (UE) 2018/1725; b) revelar las di-
vergencias que puedan dificultar el intercambio de datos personales operativos entre los órganos u or-
ganismos de la Unión, cuando desarrollen actividades en esos ámbitos; y c) detectar las divergencias
que puedan generar una mayor fragmentación de la legislación europea en materia de protección de
datos.
9. DIRECTIVA SOBRE LA PRIVACIDAD Y LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS

Ninguna referencia existe en el artículo 2 del RGPD sobre su relación con la Directiva 2002/58/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos
personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas47 (en ade-
lante, «Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas»); y ello, a pesar de que su ar-
tículo 95 prohíbe, expresamente, que el RGPD imponga “obligaciones adicionales a las personas
físicas o jurídicas en materia de tratamiento de datos” relativas a la “prestación de servicios públicos
de comunicaciones electrónicas en redes públicas de comunicación de la Unión en [aquellos] ámbitos
en los que estén sujetas a obligaciones específicas con el mismo objetivo establecidas” en la Directiva
sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas.
46
Capítulo VI (“Garantías en materia de protección de datos”) del Reglamento (UE) 2016/794 del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 11 de mayo de 2016, relativo a la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación Policial (Europol)
y por el que se sustituyen y derogan las Decisiones 2009/371/JAI, 2009/934/JAI, 2009/935/JAI, 2009/936/JAI y
2009/968/JAI del Consejo (DOUE L 135, de 24.05.2016); Considerando 29 y artículo 26 (“Tratamiento de datos per-
sonales por Eurojust”) del Capítulo IV (“Tratamiento de la Información”) del Reglamento (UE) 2018/1727 del Par-
lamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, sobre la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación
Judicial Penal (Eurojust) y por la que se sustituye y deroga la Decisión 2002/187/JAI del Consejo (DOUE L 295, de
21.11.2018), cuyo instrumento contiene normas específicas sobre protección de datos coherentes con los principios en
que se basa el capítulo del Reglamento (UE) 2018/1725, así como con las disposiciones de dicho instrumento relativas
a la supervisión independiente, a los recursos judiciales, a la responsabilidad y a las sanciones, con el fin de reducir la
fragmentación jurídica que ha existido hasta su entrada en vigor, en relación con Eurojust; y, Capítulo VIII (“Protección
de datos”) del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una coo-
peración reforzada para la creación de la Fiscalía Europea (DOUE L 283, de 31.10.2017).
47
DOUE L 201, de 31.07.2002.
120
La Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas también afirma, en su artículo 1.2,
que sus disposiciones “especifican y complementan” la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que res-
pecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. A este respecto, cabe
destacar que se ha incluido el mismo texto en la propuesta de un nuevo Reglamento del Parlamento
Europeo y del Consejo, sobre el respeto de la vida privada y la protección de los datos personales en
el sector de las comunicaciones electrónicas y por el que se deroga la Directiva 2002/58/CE (en lo su-
cesivo, «Reglamento sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas»)48.
La propuesta de revisión de la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas en-
cuentra su fundamento en las instrucciones del Considerando 173 del RGPD, en las que se exige mo-
dificar el texto de la Directiva para poder aclarar su relación con el RGPD.
10. DIRECTIVA SOBRE EL COMERCIO ELECTRÓNICO

El artículo 2.4 señala que el RGPD “se entenderá sin perjuicio” de lo previsto en las normas relativas
a la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios, establecidas en sus artículos 12 a
15 de la Directiva sobre el comercio electrónico.
Estas reglas establecen la responsabilidad de dichos proveedores para situaciones, en las cuales: a)
simplemente transmitan información; b) suministren información procedente de una “memoria tam-
pón” (catching) con “la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información
a otros destinatarios del servicio”; o, c) almacenen información.
IV. BIBLIOGRAFÍA
• BLUME, Peter & SVANBERG, Christian Wiese, “The Proposed Data Protection Regulation: The
Illusion of Harmonisation, the Private/Public Sector Divide and the Bureaucratic Apparatus”, Cam-
bridge Yearbook of European Legal Studies, Vol. 15, 2013, p. 27
• BUENO DE MATA, Federico, “Big Data judicial e inteligencia artificial: próximos desafíos del
derecho procesal en la Sociedad de la información”, en FONTESTAD PORTALÉS, Leticia (Dir.),
La globalización del derecho procesal, Tirant lo Blanch, Colección Proceso y Garantías, 2019, pp.
215-235.
• DOCKSEY, “The European Court of Justice and the Decade of Serveillance”, en HIJMANS, Hielke
& KRANENBORG, Herke (eds.), Data Protection Anno 2014: How to Restore Trust?, Intersentia,
2014, p. 97.
• FABBRINI, Federico, “The EU Charter of Fundamental Rights and the Rights to Data Privacy: The
EU Court of Justice as a Human Rights Court”, en DE VRIES, Sybe, BERNITZ, Ulf & WEATH-
ERILL, Stephen (eds.), The EU Charter of Fundamental Rights as a Binding Instrument, Hart Pub-
lishing, 2015, p. 261.
• GONZÁLEZ CANO, María Isabel, “Algunas reflexiones sobre protección de datos personales, pro-
ceso penal y cooperación judicial penal en la Unión Europea”, Cuadernos digitales de formación
del Consejo General del Poder Judicial, núm. 29, 2012.
• HIJMANS, Hielke & SCIROCCO, Alfonso, “Shortcomings in EU Data Protection in the Third and
Second Pillars: Can the Lisbon Treaty Be Expected to Help?”, Common Market Law Review, Vol.
46, núm. 5, 2009, p. 1485.
• HIJMANS, Hielke, The European Union as Guardian of Internet Privacy. The Story of Art. 16
TFEU, Law, Governance and Technology Serie, Volume 31, Springer, Switzerland, 2016.
48
COM(2017) 10 final, de 10.01.2017.
121
• KRANENBORG, Herke, “Article 8”, en PEERS, Steve, HERVEY, Tamara, KENNER, Jeff &
WARD, Angela (eds.), The EU Charter of Fundamental Rights – A Commentary, Hart Publishing,
United Kingdom, 2014, pp. 243-247.
• KRANENBORG, Herke, “Article 2. Material scope”, en KUNER, Christopher, BYGRAVE, Lee
& DOCKSEY, Christopher (eds.), The EU General Data Protection Regulation (GDPR). A com-
mentary, Oxford University Press, United Kingdom, 2020, p. 70.
• LOCK, Tobias, “Article 8 CFR”, en KELLERBAUER, Manuel, KLAMERT, Marcus & TOMKIN,
Jonathan (eds.), The EU Treaties and the Charter of Fundamental Rights. A Commentary, Oxford
University Press, United Kingdom, 2019, pp. 2121-2127.
• TIMMERMANS, Christiaan, “The Competence Divide of the Lisbon Treaty Sex Years After”, en
GARBEN, Sacha & GOVAERE, Inge (eds.), The Division of Competences between the EU and the
Member States: Reflections on the Past, the Present and the Future, Series “Modern Studies in Eu-
ropean Law”, Volume 79, Bloomsbury Publishing, 2017, p. 19.
ANEXO
REGLAMENTO GENERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS DE LA UE
CAPÍTULO I. DISPOSICIONES GENERALES

ARTÍCULO 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL
1. El presente Reglamento se aplica al tratamiento total o parcialmente automatizado de datos perso-
nales, así como al tratamiento no automatizado de datos personales contenidos o destinados a ser in-
cluidos en un fichero.
2. El presente Reglamento no se aplica al tratamiento de datos personales:
en el ejercicio de una actividad no comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión;
por parte de los Estados miembros cuando lleven a cabo actividades comprendidas en el ámbito de
aplicación del capítulo 2 del título V del TUE;
efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas;
por parte de las autoridades competentes con fines de prevención, investigación, detección o enjui-
ciamiento de infracciones penales, o de ejecución de sanciones penales, incluida la de protección frente
a amenazas a la seguridad pública y su prevención.
3. El Reglamento (CE) n.º 45/2001 es de aplicación al tratamiento de datos de carácter personal por
parte de las instituciones, órganos y organismos de la Unión. El Reglamento (CE) n.º 45/2001 y otros
actos jurídicos de la Unión aplicables a dicho tratamiento de datos de carácter personal se adaptarán
a los principios y normas del presente Reglamento de conformidad con su artículo 98.
4. El presente Reglamento se entenderá sin perjuicio de la aplicación de la Directiva 2000/31/CE, en
particular sus normas relativas a la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios es-
tablecidas en sus artículos 12 a 15.
CONSIDERANDOS RELEVANTES
(14) La protección otorgada por el presente Reglamento debe aplicarse a las personas físicas, inde-
pendientemente de su nacionalidad o de su lugar de residencia, en relación con el tratamiento de sus
datos personales. El presente Reglamento no regula el tratamiento de datos personales relativos a per-
sonas jurídicas y en particular a empresas constituidas como personas jurídicas, incluido el nombre y
la forma de la persona jurídica y sus datos de contacto.
(15) A fin de evitar que haya un grave riesgo de elusión, la protección de las personas físicas debe ser
tecnológicamente neutra y no debe depender de las técnicas utilizadas. La protección de las personas
122
físicas debe aplicarse al tratamiento automatizado de datos personales, así como a su tratamiento ma-
nual, cuando los datos personales figuren en un fichero o estén destinados a ser incluidos en él. Los
ficheros o conjuntos de ficheros, así como sus portadas, que no estén estructurados con arreglo a cri-
terios específicos, no deben entrar en el ámbito de aplicación del presente Reglamento.
(16) El presente Reglamento no se aplica a cuestiones de protección de los derechos y las libertades
fundamentales o la libre circulación de datos personales relacionadas con actividades excluidas del
ámbito de del Derecho de la Unión, como las actividades relativas a la seguridad nacional. Tampoco
se aplica al tratamiento de datos de carácter personal por los Estados miembros en el ejercicio de las
actividades relacionadas con la política exterior y de seguridad común de la Unión.
(17) El Reglamento (CE) n.º 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo49 se aplica al tratamiento
de datos de carácter personal por las instituciones, órganos y organismos de la Unión. El Reglamento
(CE) n.º 45/2001 y otros actos jurídicos de la Unión aplicables a dicho tratamiento de datos de carácter
personal deben adaptarse a los principios y normas establecidos en el presente Reglamento y aplicarse
a la luz del mismo. A fin de establecer un marco sólido y coherente en materia de protección de datos
en la Unión, una vez adoptado el presente Reglamento deben introducirse las adaptaciones necesarias
del Reglamento (CE) n.º 45/2001, con el fin de que pueda aplicarse al mismo tiempo que el presente
Reglamento.
(18) El presente Reglamento no se aplica al tratamiento de datos de carácter personal por una persona
física en el curso de una actividad exclusivamente personal o doméstica y, por tanto, sin conexión al-
guna con una actividad profesional o comercial. Entre las actividades personales o domésticas cabe
incluir la correspondencia y la llevanza de un repertorio de direcciones, o la actividad en las redes so-
ciales y la actividad en línea realizada en el contexto de las citadas actividades. No obstante, el presente
Reglamento se aplica a los responsables o encargados del tratamiento que proporcionen los medios
para tratar datos personales relacionados con tales actividades personales o domésticas.
(19) La protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos de carácter personal
por parte de las autoridades competentes a efectos de la prevención, investigación, detección o enjui-
ciamiento de infracciones penales o de la ejecución de sanciones penales, incluida la protección frente
a las amenazas contra la seguridad pública y la libre circulación de estos datos y su prevención, es ob-
jeto de un acto jurídico específico a nivel de la Unión. El presente Reglamento no debe, por lo tanto,
aplicarse a las actividades de tratamiento destinadas a tales fines. No obstante, los datos personales
tratados por las autoridades públicas en aplicación del presente Reglamento deben, si se destinan a
tales fines, regirse por un acto jurídico de la Unión más específico, concretamente la Directiva (UE)
2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo50. Los Estados miembros pueden encomendar a las
autoridades competentes, tal como se definen en la Directiva (UE) 2016/680, funciones que no se lle-
ven a cabo necesariamente con fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de in-
fracciones penales o ejecución de sanciones penales, incluida la protección frente a las amenazas a la
seguridad pública y su prevención, de tal forma que el tratamiento de datos personales para estos otros
fines, en la medida en que esté incluido en el ámbito del Derecho de la Unión, entra en el ámbito de
aplicación del presente Reglamento.
En lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de dichas autoridades competentes con
fines que entren en el ámbito de aplicación del presente Reglamento, los Estados miembros deben
49
Reglamento (CE) n.º 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la pro-
tección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos
comunitarios y a la libre circulación de estos datos (DO L 8, de 12.01.2001, p. 1).
50
Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las
personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para
fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones
penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo
(DOUE L 119, de 04.05.2016).
123
tener la posibilidad de mantener o introducir disposiciones más específicas para adaptar la aplicación
de las normas del presente Reglamento. Tales disposiciones pueden establecer de forma más precisa
requisitos concretos para el tratamiento de datos personales con otros fines por parte de dichas auto-
ridades competentes, tomando en consideración la estructura constitucional, organizativa y adminis-
trativa del Estado miembro en cuestión. Cuando el tratamiento de datos personales por organismos
privados entre en el ámbito de aplicación del presente Reglamento, este debe disponer que los Estados
miembros puedan, en condiciones específicas, limitar conforme a Derecho determinadas obligaciones
y derechos siempre que dicha limitación sea una medida necesaria y proporcionada en una sociedad
democrática para proteger intereses específicos importantes, entre ellos la seguridad pública y la pre-
vención, la investigación, la detección y el enjuiciamiento de infracciones penales o la ejecución de
sanciones penales, inclusive la protección frente a las amenazas contra la seguridad pública y su pre-
vención. Esto se aplica, por ejemplo, en el marco de la lucha contra el blanqueo de capitales o de las
actividades de los laboratorios de policía científica.
(20) Aunque el presente Reglamento se aplica, entre otras, a las actividades de los tribunales y otras
autoridades judiciales, en virtud del Derecho de la Unión o de los Estados miembros pueden especi-
ficarse las operaciones de tratamiento y los procedimientos de tratamiento en relación con el trata-
miento de datos personales por los tribunales y otras autoridades judiciales. A fin de preservar la
independencia del poder judicial en el desempeño de sus funciones, incluida la toma de decisiones, la
competencia de las autoridades de control no debe abarcar el tratamiento de datos personales cuando
los tribunales actúen en ejercicio de su función judicial. El control de esas operaciones de tratamiento
de datos ha de poder encomendarse a organismos específicos establecidos dentro del sistema judicial
del Estado miembro, los cuales deben, en particular, garantizar el cumplimiento de las normas del
presente Reglamento, concienciar más a los miembros del poder judicial acerca de sus obligaciones
en virtud de este y atender las reclamaciones en relación con tales operaciones de tratamiento de datos.
(21) El presente Reglamento debe entenderse sin perjuicio de la aplicación de la Directiva 2000/31/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo51, en particular de las normas en materia de responsabilidad de
los prestadores de servicios intermediarios establecidas en sus artículos 12 a 15. El objetivo de dicha
Directiva es contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior garantizando la libre circula-
ción de los servicios de la sociedad de la información entre los Estados miembros.
51
Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos
jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior
(DO L 178, de 17.07.2000, p. 1).
124
DISPOSICIONES ESTRECHAMENTE RELACIONADAS
• Artículo 1 (Objeto y objetivos).
• Artículo 3 (Ámbito territorial) (véanse también los Considerandos 22 a 25).
• Artículo 4 (1), (2) y (6) (Definición de “datos personales”, “tratamiento”‘ y “fichero”) (véanse tam-
bién los Considerandos 26 a 27).
• Artículo 98 (Revisión de otros actos jurídicos de la Unión en materia de protección de datos).
DISPOSICIONES RELACIONADAS CON LA DIRECTIVA (UE) 2016/680

• Artículo 1 (Objeto y objetivos).
• Artículo 2 (Ámbito de aplicación) (véanse también los Considerandos 10 a 14).
• Artículo 3 (1), (2), (6) y (7) (Definición de “datos personales”, “tratamiento” y “fichero”).
DISPOSICIONES RELACIONADAS CON LA DIRECTIVA 2002/58/CE

• Artículo 1 (Ámbito de aplicación y objetivo) (véanse también los Considerandos 10 y 12).
• Artículo 15 (Aplicación de determinadas disposiciones de la Directiva 95/46/CE) (véase también
el Considerando 11).
DISPOSICIONES RELACIONADAS CON EL REGLAMENTO 2018/1725

• Artículo 2 (Ámbito de aplicación) (véanse también los Considerandos 8 a 15).
• Artículo 57 (1), letra a) (Excepción del tratamiento de datos personales por el Tribunal de Justicia,
cuando actúe en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales) (véase también el Considerando 74).
• Artículo 98 (2) (Propuestas legislativas para aplicar el Capítulo IX del Reglamento a Europol y a la
Fiscalía Europea) (véase también el Considerando 13).
LEGISLACIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA

• Decisión 2002/187/JAI del Consejo, de 28 de febrero de 2002, por la que se crea Eurojust para re-
forzar la lucha contra las formas graves de delincuencia (DO L 63, de 06.03.2002) (disposición de-
rogada).
• Decisión 2009/426/JAI del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, por la que se refuerza Eurojust y
se modifica la Decisión 2002/187/JAI por la que se crea Eurojust para reforzar la lucha contra las
formas graves de delincuencia (DOUE L 138, de 04.06.2009) (disposición derogada).
• Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a de-
terminados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el co-
mercio electrónico en el mercado interior («Directiva sobre el comercio electrónico») (DO L 178,
de 17.07.2000).
• Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una
cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea (DOUE 283, de 31.10.2017).
• Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el respeto de la vida privada
y la protección de los datos personales en el sector de las comunicaciones electrónicas y por el que
se deroga la Directiva 2002/58/CE (Reglamento sobre la privacidad y las comunicaciones electró-
nicas) (COM (2017) 10 final, de 10.01.2017).
• Propuesta del Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la protección de las
personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones, órganos
y organismos de la Unión y a la libre circulación de estos datos, y por el que se deroga el Reglamento
(CE) n.º 45/2001 y Decisión n.º 1247/2002/CE (COM (2017) 8 final, de 10.01.2017).
125
• Reglamento (UE) 2018/1727 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018,
sobre la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación Judicial Penal (Eurojust) y por la que se
sustituye y deroga la Decisión 2002/187/JAI del Consejo (DOUE L 295, de 21.11.2018).
• Reglamento (UE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2016, relativo a la
Agencia de la Unión Europea para la Cooperación Policial (Europol) y por el que se sustituyen y
derogan las Decisiones 2009/371/JAI, 2009/934/JAI, 2009/935/JAI, 2009/936/JAI y 2009/968/JAI
del Consejo (DOUE L 135, de 24.05.2016).
• Reglamento (CE) n.º 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001,
relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comi-
sión (DO L 145, de 31.05.2001).
126
RECENSIONES
ADMINISTRATIVIZACIÓN, PRIVATIZACIÓN
E INFORMATIZACIÓN DE LA JURISDICCIÓN
RECENSIÓN A LA OBRA DE
TERESA ARMENTA DÉU DERIVAS DE LA JUSTICIA.
TUTELA DE LOS DERECHOS Y SOLUCIÓN
DE CONTROVERSIAS EN TIEMPOS DE CAMBIOS
LORENZO M. BUJOSA VADELL

Catedrático de Derecho Procesal
Universidad de Salamanca
129
Teresa ARMENTA ha publicado un nuevo y necesario estudio, hace unas pocas semanas, en el que
aplica su reflexión experimentada a la compleja realidad procesal actual en la que se refleja de modo
inevitable el vértigo de la incertidumbre y de los cambios permanentes y, además, difícilmente
previsibles. Son muchos los lúcidos comentarios que merecerían ser resaltados, empezando por el
propio uso de ese sustantivo que da título al libro: “Derivas de la justicia”. Entre ellos me parece
importante destacar su invocación a recordar que “no es lo mismo buscar la solución justa que solventar
un conflicto”. La irrupción de numerosos nuevos protagonistas en el tráfico jurídico pone en cuestión
muchas de las características jurídicas que dábamos por sentadas. Ante esta indiscutible constatación
la reiterada llamada al sentido común y a la tutela de los derechos con el propósito de atender al valor
superior de la justicia no debe ser, ni mucho menos, una tarea vana, sino la proclamación de un fin
irrenunciable para el Derecho, y por supuesto, de nuestra especialidad procesalista.
Tras una sustanciosa presentación, que el lector no debería perderse, se ofrecen tres minuciosos
capítulos en los que se va desgranando un diagnóstico sincero del estado de la administración de
justicia en la actualidad, con ponderación de los rasgos de esta evolución, tratando de confrontar las
ventajas y los inconvenientes que se desprenden de las modificaciones de los últimos años, de la
jurisprudencia más destacada y de las reformas por venir. Su análisis pivota, principalmente, en el
ordenamiento español, pero la pericia y acreditada experiencia de la autora le permite traer a colación,
en una sucesión de magníficos ejemplos del buen uso de la metodología del Derecho comparado,
contrastes con otras tradiciones jurídicas, más cercanas o más lejanas, incluso las asiáticas, escarbando
también en los respectivos subsuelos económicos, sociológicos y culturales, aparte de situarnos en
los contextos constitucionales que inciden directamente en las diversas figuras jurídicas a las que pasa
revista. Ella no pretende realizar una sucesión de análisis pormenorizados de todas ellas, sino dirigir
nuestra atención a las líneas maestras que las informan y así dar cuenta de los cambios paradigmáticos
que desde hace algún tiempo tenemos ya adelante, aunque no nos hubiéramos percatado del todo de
sus causas, de sus consecuencias y de los riesgos que nos llevan a enfrentar.
En efecto, el estudio de la Prof.ª ARMENTA no se limita a realizar una cuidadosa descripción de los
principales rasgos de lo que alguno podría llamar “la postmodernidad procesal”. Al resaltar
determinados elementos figurativos del paisaje procesalista, sin duda los más importantes para su
lúcida argumentación, se basa en una abundantísima doctrina interdisciplinar y en las más señaladas
resoluciones jurisdiccionales, pero con ello no se detiene en la caracterización de tales elementos, sino
que introduce una muy sugerente mirada valorativa transversal. Su propósito dista del tratamiento en
profundidad de cada uno de ellos, más bien los utiliza como ilustraciones de algunas tendencias
generalizadas, imparables, aunque tal vez hasta cierto punto aún moldeables, por lo menos en algunos
de sus aspectos, sobre todo si partimos de una actitud poco favorable al determinismo acrítico. Lo que
ella denomina, con una expresión afortunada, “derivas de la justicia”, son innegables transformaciones
paradigmáticas que se están produciendo ya, pero acerca de las cuales quedan aún esperanzas de
acomodación conceptual y constitucional.
Demuestra la autora, con sus agudas observaciones, una continuidad con otras luminosas publicaciones
anteriores en las que se analizaron, asimismo de manera pormenorizada, los indiscutibles movimientos
de convergencia entre el proceso civil y el proceso penal, no exentos de curiosas paradojas en las que
insiste en su nueva obra. También aquí ambos órdenes jurisdiccionales son escenarios de la
transformación que detenidamente se examina. Así, son llamativas algunas orientaciones comunes
que a su vez se han convertido en líneas identificadoras de las tendencias aludidas. Para decirlo de
manera resumida, las actuales derivas de la justicia son esencialmente tres: el desplazamiento de la
función jurisdiccional a heterogéneas entidades de naturaleza administrativa o asimilada, el
fortalecimiento de los acuerdos de las partes como base para la resolución de muchos de los conflictos,
así como la incorporación de los avances digitales e informáticos al proceso, con la coda ya ineludible
de la inteligencia artificial.
131
El peso de la economía en varias de sus dimensiones influye de manera directa en las mencionadas
tendencias y se introduce en la problemática de la jurisdicción a través del criterio general de la
eficacia. La preocupación por la celeridad de las actuaciones, que no es en absoluta nueva, cobra una
nueva dimensión más intensa desde esta perspectiva, porque ahora incluso el Estado debe responder
a exigencias económicas o, por lo menos de gestión económicamente eficaz, más que como tradicional
centro del poder derivado de la soberanía. En ello podemos ver un ejemplo de la diversidad de facetas
implicadas en las grandes cuestiones que se plantean: es razonable tener en cuenta los factores
económicos que afectan al ejercicio de las actividades estatales, pero tal vez lo sea menos desechar de
plano los avances civilizatorios conseguidos a través de la constitucionalización del Estado y del
establecimiento de las consiguientes garantías públicas.
El lenguaje aparece como uno de los ámbitos en que pueden observarse los efectos de esta
transformación: se habla de “justicia gestionada”, de “servicio público de la justicia”, de “medios
adecuados de resolución de conflictos”, “administración de la Administración de Justicia”, expresiones
todas ellas discutibles e incluso algunas de ellas claramente inasumibles, pero demostrativas de
cambios profundos que todavía no han llegado a sus últimas consecuencias y que precisan de atención
intelectual. Otras veces la mutación lingüística se produce por cambios más explícitamente semánticos,
como en la dudosa diferenciación entre “lo procesal” y “lo jurisdiccional” como vía para adelgazar el
contenido de la potestad constituida en el artículo 117 CE.
Si la principal preocupación es que la justicia debe estar bien gestionada, el paso siguiente es la
atribución de funciones a órganos distintos a los jurisdiccionales, lo cual lleva a distinguir el núcleo
duro de la jurisdicción de lo que se supone son los aledaños externos, y por tanto susceptibles de ser
asignados a otros sujetos, públicos o privados, pero que permiten prever una mejor gestión de los
recursos existentes en sentido amplio. Pero de este modo nos acercamos a un terreno arriesgado, pues
la delimitación de ese núcleo no es pacífica y de hecho lleva a una fundada sensación de que la
jurisdicción ha empezado a ser desarbolada. Todo ello sin obviar que hasta el propio Estado es superado
por las grandes multinacionales, que prefieren una mayor certidumbre en la resolución de sus conflictos
y por tanto huyen de las jurisdicciones nacionales hacia cauces privados, y literalmente
supranacionales, para someter sus controversias. Hay, por lo tanto, una cara interna de la
desjudicialización, pero también una cara externa no menos destacable.
Junto a la huida de la jurisdicción, o consustancial con ella, la autora destaca la puesta en primer plano
de la autonomía de la voluntad o, como ella dice, la contractualización de la justicia. La decisión del
individuo que negocia y que acuerda se convierte en elemento central de la resolución de controversias
no sólo civiles, sino también penales, con lo que supone de alejamiento de la verdad de los hechos,
que siguiendo a Wróblewski es fundamento nada menos que de la justicia de la decisión. La
pacificación del conflicto se prioriza por encima de consideraciones de justicia, aunque solo fuera
porque no está en ningún caso garantizada la igualdad real de los contratantes, como parece que
tampoco puede estarlo el libre consentimiento de quien tiene su libertad en juego, sin embargo como
vemos el problema es bastante más amplio. Estamos hablando de los grandes conceptos, no sólo del
Derecho Procesal, sino de las complejidades de la vida misma, que están continuamente en riesgo en
la vida social, y más en la sociedad fluida que nos ha tocado vivir.
En el proceso civil se destacan los estímulos para abandonar las vías tradicionales de la administración
de la justicia, con la evidente privatización que ello conlleva, incluso a través de contratos cuyo núcleo
es el alejamiento de la jurisdicción. En lugar del perfeccionamiento o la superación de los problemas
intrínsecos al ejercicio de la función jurisdiccional y de la satisfacción de la tutela judicial efectiva, se
pretende que el proceso se convierta en “ultima ratio”, lo cual sin duda no se consigue de manera
gratuita. En el proceso penal la indisponibilidad del objeto es puesta en duda ante la paradoja de un
Derecho Penal en efervescencia cuyas directas consecuencias no pueden ser asumidas por unos órganos
jurisdiccionales con medios limitados, de ahí el incentivo de soluciones de oportunidad o, más
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claramente, de conformidades que impliquen, entre otra variedad de beneficios, la prioritaria y supuesta
buena gestión de los recursos. De este modo, también el impulso de los acuerdos de las partes
procesales se convierte en mayoritariamente definitorio del contenido de las resoluciones
jurisdiccionales.
Así pues, lo que se subraya es la administrativización, como derivación de parte de la actividad
jurisdiccional a sujetos que se sitúan en la órbita de la Administración, y la contractualización, por la
creciente priorización de la voluntad de las partes en el panorama real de la resolución de conflictos,
incluida su vertiente penal. El examen es poco menos que exhaustivo en cuanto a los distintos
elementos que se sitúan en su debido encuadre respecto a las grandes líneas que se analizan. No podía
faltar la flexibilización del proceso y el notorio aumento de las posibilidades de derivación de los
jueces en principio competentes, en otra muestra del desbordamiento de un Estado social difícil de
mantener, y que cede su potestad de juzgar a otros entes que aparentemente pueden ser mejores
gestores de las pretensiones.
Hay que enumerar la remisión de competencias al letrado de la Administración de Justicia: la atribución
de competencias a notarios y registradores, la externacionalización en empresas tecnológicas de
actividades de interceptaciones de comunicaciones o de conservación de datos relevantes, la mutación
de la justicia represiva en justicia preventiva, la innumerable multiplicidad de los ADR, la ampliación
de funciones de los fiscales, los “plea bargaining” como manifestación de un nebuloso principio de
oportunidad, la función de las delaciones para la persecución de una delincuencia cada vez más
enrevesada, son valorados críticamente como si se tratara de notas en una amplia partitura, a fin de
ponderar su valor contextual en el marco de las tendencias generales formuladas como hipótesis
globales que de este modo obtienen una más que suficiente constatación.
Aparte de la problemática del desbordamiento del Estado y de la contractualización de la justicia, es
necesario destacar el amplio examen de las consecuencias jurídicas de la innovación tecnológica,
especialmente desconcertantes cuando hacemos referencia, más en concreto, a la aplicación de la
inteligencia artificial al ámbito de la administración de la justicia. La deriva que ello produce, en
múltiples aspectos, está tratada con gran rigor y con la recopilación de muchísima información útil y
sugerente. Si no estuviéramos ante un objeto de estudio tan efervescente y mutable, podríamos decir
que es exhaustiva. Pero la misma autora es consciente de la imposibilidad de utilizar tal adjetivo.
Para quien permanece ajeno a la comprensión de los abstrusos conceptos informáticos se hace difícil
situarse ante lo que ya es un mar de dudas y de riesgos para la actividad social, y desde luego, para la
actividad jurisdiccional. Pero no queda más remedio que afrontarlos con un paciente aprendizaje y,
evitando por supuesto, el efecto de embelesamiento que suele acompañar a la ignorancia cuando se
presentan novedades insospechadas, que pueden hacer el mismo efecto que las cuentas de colores ante
unos indígenas ingenuos. Pero no se trata solo de problemas relacionados más o menos ampliamente
con la brecha digital y con la funcionalidad impresionante de los nuevos programas e instrumentos.
En el fondo estamos hablando de relaciones de poder, de dominios de mercado, de posibles abusos
masivos, de la dificultad del control de acumulaciones gigantescas de datos, etc.
Lo que a escala ínfima puede observarse como la incomodidad ante la brecha digital, en una mirada
panorámica en realidad supone una convulsión en las mismas bases que fundamentan la relación entre
el individuo y el poder político, lo cual se observa en la difícil convivencia entre las grandes empresas
que utilizan la inteligencia artificial y el resbaladizo control de los Estados, que da la impresión de
hacer dramáticos esfuerzos para no quedarse fuera de juego en el tráfico jurídico contemporáneo. La
propia potestad jurisdiccional aparece discutida, desde el momento en que los matemáticos, estadísticos
e ingenieros informáticos son los que influyen notablemente en la toma de decisiones judiciales, aún
sin que admitamos la sustitución de la función jurisdiccional por una aplicación veloz al caso concreto
del mítico algoritmo -y veremos por cuánto tiempo podemos seguir diciendo que la inteligencia
artificial solo asiste al juzgador, pero no lo sustituye-.
133
La amplitud de este desasosegante estudio es asombrosa y la autora lo aborda con denuedo, tratando
de sistematizar los problemas y de ofrecer alguna luz ante las abundantes sombras. Parte de un
cuidadoso apartado terminológico, a sabiendas de que la clarificación conceptual y la adecuada
utilización del lenguaje no solo es gentileza para el lector, sino también garantía de construcción de
argumentos fiables. Y no es tarea sencilla discriminar expresiones como “tecnología disruptiva”,
“tecnología digital”, “realidad virtual”, “aprendizaje automático”, “internet de las cosas”, o todas
aquellas que en la literatura especializada se mantienen en inglés por no haber alcanzado aún una
traducción aceptada comúnmente. La nebulosa es densa y de difícil ordenación, la cual es sin embargo
imprescindible con el fin de proceder a una adecuada ponderación de sus consecuencias para el proceso
o para aquellos otros cauces complementarios o equivalentes.
Uno de los elementos esenciales que se sitúa en el trasfondo de todo ello es lo que se conoce como
“Big Data” y su gestión a través de las herramientas de inteligencia artificial, lo cual obviamente
supone un negocio poco menos que inconmensurable y, a la vez, un extraordinario reto para la
aplicación correcta de la normativa de protección de datos. No es una cuestión menor, porque todo
sabemos que estamos hablando de la eventual vulneración de derechos fundamentales, que son
cotidianamente puestos en alto riesgo. Estos datos se convierten en alimento estadístico de la
maquinaria informática por la que se trata de influir en el comercio, en la negociación y, por supuesto,
en las resoluciones judiciales.
Las ventajas que aporta la digitalización de la justicia han sido muy poco visibles al inicio de la
pandemia, a pesar de que ya llevan años en nuestra legislación, con gran profusión de preceptos que
no han evitado la paralización de las actividades procesales en muchos órganos jurisdiccionales, salvo
las consideradas urgentes en los distintos órdenes jurisdiccionales. Ello es una muestra de las
dificultades en la implementación real de las nuevas tecnologías. La autora repasa algunos hitos en
este sentido como la creación del expediente judicial electrónico, LexNet y sus problemas, los juicios
telemáticos.... Pero todos estos avances empalidecen ante la otra vuelta de tuerca que supone la
aplicación de la justicia predictiva y sus diversos modelos concretos, que han suscitado fundadas
críticas por su parcialidad, herramientas de policía preventiva que también fundamenta sus acciones
en la acumulación de datos personales de manera escasamente neutral.
En efecto, el algoritmo, es decir, el instrumento matemático por el que la multitud de datos se convierte
en una previsión concreta, aparece muchas veces como un arcano incontrolable, por lo tanto nada
transparente y, desde luego, susceptible de incorporar los sesgos que no ha sabido -o querido- evitar
el responsable de la introducción de los datos en la maquinaria informática. Ante este panorama es
muy razonable la afirmación de la Dr.ª Armenta cuando dice: “no es aventurado un cierto vértigo
derivado de que el resultado de un programa de IA se encuentre entre los factores que conforman las
decisiones judiciales que se proyectan sobre la situación personal”.
La objetivización como ventaja de la aplicación de la inteligencia artificial, por su parte, es puesta
también en duda, pues la delegación de la respuesta jurisdiccional en la máquina –o en los informáticos
o matemáticos que la controlan- no permite la obtención de tutela jurisdiccional respetuosa con las
necesidades de justicia en el caso concreto. Es decir, impediría aplicar la noción de equidad, sobre la
que Aristóteles, en el libro V de su Ética Nicomáquea, apuntaba un aviso determinante hacia el futuro:
“Sobre algunas cosas es imposible establecer una ley”, en el sentido de que no pueden preverse todas
las circunstancias concretas de una manera general y abstracta, y recordaba la regla de plomo usada
en las construcciones lesbias, “que no es rígida”.
En definitiva, no es posible en estas breves líneas comentar los copiosos problemas concretos que se
derivan de los sorprendentes medios que ya hoy mismo pueden aplicarse a las actuaciones procesales
y sobre los que la autora emite sus opiniones fundadas. Ella es bien consciente de que con ello plantea
más problemas que soluciones -de eso se trata, de mostrar puntos nucleares sobre los que la doctrina
debe pensar y discutir-, aunque no sean nada desdeñables las respuestas que aporta con su excelente
criterio.
134

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SEGUNDO

Eneida Juana Contreras Zamora

Esta es mi representación de la Justicia, que no se parece a la diosa Themis, la

CONSEJO CIENTÍFICO INTERNACIONAL:

Domicilio Electrónico en España

Algunos derechos reservados. Publicada bajo los términos de la licencia:

1. ARTÍCULOS DOCTRINALES DE DOCENTES Y PROFESIONALES

• Revisitando la naturaleza jurídica del proceso................................................................... 23

• La Consulta Previa en torno al Derecho de Propiedad del territorio de los Pueblos

• Motivación judicial e inteligencia artificial:

Lorenzo M. Bujosa Vadell

EL MINISTERIO PÚBLICO: ¿UN ELEFANTE BLANCO?

THE PUBLIC MINISTRY: A WHITE ELEPHANT?

ALLEN PEÑA RANGEL

IV. DESCONOCIMIENTO Y DESORIENTACIÓN

VI. MINISTERIO PÚBLICO: “CABEZA SIN MANOS”

REVISITANDO LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO

THE NATURE OF THE LEGAL PROCEDURE REVISITED

LUIS PATRICIO RÍOS MUÑOZ1

I. LA NATURALEZA JURÍDICA: LO QUE ENTENDEREMOS POR ELLA.

1) TEORÍA DEL CONTRATO.

2) TEORÍA DEL CUASI-CONTRATO.

3) TEORÍA DE LA RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL.

4) TEORÍA DE LA SITUACIÓN JURÍDICA PROCESAL.

5) TEORÍA DEL PROCESO COMO INSTITUCIÓN.

6) TEORÍA DEL PROCESO COMO PROCEDIMIENTO CONTRADICTORIO.

III. LA ESENCIA DEL PROCESO JUDICIAL.

1) ¡EL PROCESO ES EL PROCESO! UN FENÓMENO ÚNICO E IRREPETIBLE.

2) LA COMPLEMENTACIÓN ENTRE PROCESO Y TUTELA.

3) LO QUE ENTENDEMOS POR PROCESO JUDICIAL.

LA CONSULTA PREVIA EN TORNO AL DERECHO DE PROPIEDAD

PRIOR CONSULTATION REGARDING THE PROPERTY

ROLAND YOVANNY MALDONADO M.1

LA CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA

“Es un derecho fundamental que se ejerce a través de un proceso de diálogo y concerta-

Sentencia Proyecto Comunidad Indígena Decisión Relevante al Tema

rencia General de la O.I.T., Ginebra 1989.

Tabla I, Fuente del Autor.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

UNA NEUROIMAGEN DE LOS ESTÁNDARES DE PRUEBA

NEUROIMAGING ON THE STANDARDS OF EVIDENCE

SANDRA ALBARRÁN GARCÍA

ESTUDIANTES DEL SEMILLERO DE DERECHO PROCESAL 2018-2019

2. MODELOS Y TIPOS DE ESTÁNDARES PROBATORIOS

2.1. EL MODELO PROBABILÍSTICO TRADICIONAL: LÍMITE AL ANÁLISIS JURÍDICO

2.2. TEORÍAS ALTERNATIVAS AL MODELO PROBABILÍSITICO

3. COMPATIBILIDAD ENTRE LOS ESTÁNDARES Y REGLAS DE VALORACIÓN DE

4. UNA PERSPECTIVA PRÁCTICA: LA PRUEBA NEUROCIENTÍFICA

4.1 PRUEBAS DE NEUROIMAGEN

4.2. DERECHOS FUNDAMENTALES Y NEUROCIENCIA

ALTERNATIVA A LOS ESTÁNDARES DE PRUEBA: MAYOR MOTIVACIÓN JUDICIAL

MOTIVACIÓN JUDICIAL E INTELIGENCIA ARTIFICIAL:

DANIEL FERRÁN DEL VILLAR

ESTUDIANTES DEL GRADO EN DERECHO

II. LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y EL AUTOAPRENDIZAJE

III. LA EXIGENCIA DE MOTIVACIÓN

2. SOFTWARE COMO AUXILIO

Mayor celeridad en la resolución de los procesos

Reducción del sesgo confirmatorio dentro del ámbito judicial

a) La excesiva influencia que podría generar la IA en los jueces

b) La presencia de sesgos como inconveniente para la justicia

3. SOFTWARE COMO SUSTITUCIÓN

La sustitución por la IA como riesgo mayor