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L
Rodríguez Acevedo, Olga Lucía Troncoso
(España), especialista en Ciencia Política de
Estrada, Andrea Giovanna Morales Barrero, a corrupción de medicamentos, un estudio criminológi-
la Universidad de Ibagué en convenio con
Sandra Bibiana Vargas Castro co y dogmático es un estudio sobre la criminalidad que
la Universidad de Salamanca (España), ma-
afecta a la salud pública. Medicamentos que dañan la
gíster en Ciencias Penales y Criminológicas
Transparencia: nuevas tendencias nacionales salud cuando se comercializan, distribuyen o suministran a de la Universidad Externado de Colombia y
e internacionales los ciudadanos. La gravedad del comportamiento delictivo doctor por la misma Universidad. Es profe-
Editora Académica motivó al investigador Hernando A. Hernández Quintero y sor titular Universidad de Ibagué y docente
Constanza Vargas Sanmiguel a la suscrita, a la indagación de las manifestaciones del delito de especialización en las Universidades Ex-
en la ciudad de Ibagué. A su vez, se invitó al profesor Adolfo ternado de Colombia, Medellín y Santiago de
Lecciones de Introducción al Derecho Murillo Granados, docente de la Universidad Libre, la Uni- Cali en Cali, y la maestría en Derecho Penal
Editor Académico versidad Santiago de Cali y la Universidad de Ibagué, quien en la Universidad Libre de Colombia (Bogo-
Hernando A. Hernández Quintero contribuyó con un completo estudio sobre el bien jurídico
protegido con la norma que sanciona este delito. El libro po- La corrupción de medicamentos tá-Cali). Es integrante del Grupo de Investi-
gación Zoon Politikon de la Universidad de
El Contrabando. Aspectos penales see un interés didáctico, pues ofrece una guía de estudio para Ibagué. Correo electrónico hahernandezq@
Editor Académico nuestros estudiantes. Un estudio criminológico y dogmático hotmail.com
Hernando A. Hernández Quintero
María Cristina Solano de Ojeda Adolfo Murillo Granados es abogado egre-
Nociones básicas del Derecho Procesal Civil sado de la Universidad Libre, seccional Cali;
Editora Académica
en el Código General del Proceso especialista en Derecho Penal y Criminolo-
María Cristina Solano de Ojeda
Jenny Escobar Alzate gía y en Derecho Constitucional de la misma
Autores universidad, doctor en Derecho de la Univer-
sidad Externado, profesor de pregrado en la
María Cristina Solano de Ojeda
Universidad Libre y en la Universidad San-
Hernando A. Hernández Quintero
tiago de Cali, y docente en varios programas
Adolfo Murillo Granados
de posgrado en el país. Es autor de artículos,
capítulos de libros y libros sobre Derecho Pe-
nal y Derecho Constitucional; líder del gru-
po de Investigación en Derecho Penal de la
Ediciones
Universidad Libre seccional Cali e integrante
Unibagué
Comprometidos con el desarrollo regional
del Grupo gicpoderi de la Universidad San-
tiago de Cali.
Universidad de Ibagué
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Programa de Derecho
La corrupción de medicamentos
Un estudio criminológico y dogmático
Editora Académica
María Cristina Solano de Ojeda
Autores
María Cristina Solano de Ojeda
Hernando A. Hernández Quintero
Adolfo Murillo Granados
Ibagué, Colombia
2018
345
S684c Solano de Ojeda, María Cristina
La corrupción de medicamentos, un estudio criminológico y dogmático
/ María Cristina Solano de Ojeda, Hernando A. Hernández Quintero, Adolfo
Murillo Granados. Ibagué: Universidad de Ibagué, 2018
106 páginas. 23 x 17 centímetros
Universidad de Ibagué
Facultad de Derecho y Ciencias políticas
Mayo de 2018
Esta obra no puede reproducirse sin la autorización expresa y por escrito de la Universidad de Ibagué.
Tabla de contenido
Presentación......................................................................................................7
Anexos
8
Ibagué, dirigida por el doctor José Olimpo García Beltrán, y a la Oficina
de Publicaciones, dirigida por la periodista Martha Myriam Páez Mora-
les, sin cuya colaboración no hubiera sido posible sacar adelante este pro-
yecto.
Referencias
Cámara de Representantes Colombia (2006, agosto 4). Proyecto de Ley 037
de 2006. Recuperado de https://vlex.com.co/vid/proyecto-ley-ca-mara-
451304674
Caracol Radio (2015, enero 18). Desmantelan fábrica clandestina de medica-
mentos en Ibagué. Recuperado de http://caracol.com.co/radio/2015/01/18/
regional/1421568420_592602.html
Caracol Radio [Armenia] (2017, octubre 31). En Quindío, investigan muerte
de dos personas luego de inyectarse medicamentos al parecer adultera-
dos. Recuperada de http://caracol.com.co/emisora/2017/10/31/armenia/
1509456352_121201.html
Introducción
El consumo de productos alimenticios o productos médicos adulterados
produce a diario en el mundo la muerte o la afectación en la salud de
incontables ciudadanos. Se afirma por la Organización Mundial de la Sa-
lud (OMS), que el negocio de la falsificación de medicamentos bordea el
quince por ciento del mercado farmacéutico global y el Instituto Interna-
cional de Investigación contra la Falsificación de Medicamentos (iracm)
estima que cada año se producen casi 200.000 millones de dólares de ese
comercio ilícito (El Tiempo 27 de mayo de 2017, p. 20). Para mayor des-
consuelo, Colombia figura entre los diez países con mayor número de
falsificaciones de estos productos (Isaza, 2017).
Como quiera que las normas de carácter administrativo han resultado
insuficientes para evitar que ciudadanos inescrupulosos se enriquezcan a
través del envenenamiento, la contaminación y la alteración de productos
o sustancias alimenticias, médicas, material profiláctico, bebidas alcohó-
licas o productos de aseo o la distribución de aquellos, el Legislador se ha
visto en la necesidad de tipificar este comportamiento con el objeto de
sancionar ejemplarmente a quienes se dedican a este ilícito proceder, que
lesiona o pone en peligro la salud y la vida de los ciudadanos.
En la presente contribución nos proponemos realizar un análisis
dogmático de la norma contenida en el artículo 372 del Código Penal en
1. Antecedentes de la conducta
1.1. Código Penal de 1936
En el Código Penal de 1936 (Decreto 2300), encontramos en el Título VIII
(Delitos contra la salud y la integridad colectivas), en el Capítulo II (De-
litos contra la salubridad pública), las siguientes disposiciones que son
antecedente de la actual normatividad en este tema:
Artículo 265. Al que envenene o contamine aguas o sustancias destinadas a
la alimentación, se le impondrá presidio de dos a diez años.
Artículo 266. Al que adultere cosas destinadas al comercio, distintas de las
contempladas en el artículo anterior, se le impondrá multa de cinco a qui-
nientos pesos (Esta norma fue derogada por el Decreto 1118 de 1970, artí-
culo 80).
Artículo 267. Las mismas sanciones, respectivamente, de que tratan los dos
artículos anteriores, se impondrán al que, a sabiendas, dé al comercio o dis-
tribuya para el consumo, sustancias o cosas adulteradas. (Esta norma fue
derogada por el Decreto 1118 de 1970, artículo 80).
Artículo 268. Al que mantenga en depósito, dé al comercio o suministre
medicinas dañadas o alteradas, se le impondrá prisión de seis meses a cinco
años y multa de diez a mil pesos.
2. Análisis dogmático
A continuación se realiza un estudio dogmático del artículo 372 del Có-
digo Penal en vigencia, con las modificaciones realizadas por la Ley 1220
de 2008.
2.1. Sujetos
2.1.1. Sujeto activo
Se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado, toda vez que la
norma no exige del autor ninguna calidad o cualidad particular. Asimis-
mo es monosubjetivo, pues de acuerdo con la redacción del punible, no
se requiere de la participación de varias personas en su ejecución. Es fac-
tible la autoría mediata cuando una persona, conocida como el hombre
de atrás, utiliza como instrumento a otro para realizar el comportamiento
delictual bien sea por coacción, inducción o aprovechamiento de un error
o de su condición de inimputable. El sujeto utilizado no responde, pues su
conducta es atípica, justificada o inculpable (ausencia de responsabilidad
del Artículo 32 del Código Penal).
2.6. Punibilidad
El delito de corrupción de alimentos, productos médicos o material pro-
filáctico reseñado en el artículo 372 del Estatuto Punitivo amenaza una
Referencias
Arenas, A. V. (1989). Comentarios al Código Penal Colombiano. Tomo II. Parte
Especial. Bogotá, Colombia: Editorial Temis.
Arenas, A. V. (1981). Comentarios al nuevo Código Penal. Decreto 100 de 1980.
Tomo II. Parte especial. Volumen I, Bogotá, Colombia: Editorial Temis.
Ballén Saldarriaga, J. J. (2017). El delito de corrupción de alimentos, productos
médicos y material profiláctico. En Estudios críticos de jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia. [Posada Maya, R., Velásquez Velásquez, F. & Co-
rrea Flórez, M.C. [coord.]. Bogotá, Colombia: Universidad de los Andes,
Universidad Sergio Arboleda y Grupo Editorial Ibáñez.
Castro Cuenca, C. G. (2012). Manual de derecho penal. Parte Especial. Tomo II.
Bogotá, Colombia: Universidad del Rosario-Editorial Temis.
Corredor Beltrán, D. (2011) De los delitos contra la salud pública. En Lecciones
de Derecho Penal. Parte Especial. Bogotá, Colombia: Universidad Externado
de Colombia.
Introducción
El compromiso académico con la consolidación de la teoría del bien jurí-
dico y la propuesta de estudiar las disposiciones penales a partir del bien
jurídico al tener en cuenta las funciones de delimitación del ejercicio del
ius puniendi, teleológica y sistematizadora que se le asigna, nos lleva a
plantear un estudio del título de la salud pública partiendo de una nece-
saria revisión de su fundamentación constitucional, para luego contribuir
a su estudio desde los desarrollos de la incipiente teoría.
Al asumir que la función primordial del Derecho Penal es la tutela o
protección de bienes jurídicos y dejar de lado la discusión teórica sobre el
significado y alcance de esta expresión por no constituir el cometido de
este estudio, se hará la caracterización de la salud pública desde el punto
de vista constitucional, buscando establecer la necesaria diferenciación
con el concepto salud individual. Luego se revisará la forma como la doc-
trina ha abordado la temática de la salud pública al ser adoptada como
bien jurídico penal. Posteriormente, se referencian las características de
los bienes jurídicos colectivos para ubicar la salud pública dentro de esta
categoría. Finalmente, se analizan desde la perspectiva del bien jurídico,
las diferentes formas de afectación a la salud pública.
*
Este escrito es producto de la investigación que adelanta su autor dentro del Grupo de Investigación
gicpoderi de la Universidad Santiago de Cali.
Romeo Casabona (2007) señala que la salud pública debe ser enten-
dida como la salud de la colectividad, es decir la salud física y psíquica de
los ciudadanos más allá de la salud individual que tiene como ratio legis el
riesgo general para la colectividad
Doval País y Anarte Borrallo (2012) asumen la salud pública como
el conjunto de condiciones que posibilitan la salud de los ciudadanos o la
seguridad en el consumo que se caracterizan como “infracciones de pe-
ligro colectivo que se concretan en formas de peligro abstracto, concreto
o mixto para la salud individual en los correspondientes tipos penales”
(p.251).
Como puede verse, la doctrina a través de la historia y desde distintas
tendencias ha valorado la importancia de la salud pública como objeto de
interés del Derecho Penal y a pesar de las diferentes denominaciones que
se le ha dado o del tratamiento autónomo o dependiente de la seguridad
pública que se le da, es coincidente en considerarlo un bien jurídico co-
lectivo, social o supraindividual.
Winslow, citado por Charvel & García, 2013, aporta la siguiente de-
finición de salud pública:
La ciencia y el arte de prevenir enfermedades, prolongar la vida y fomentar
la buena salud física y su eficiencia por medio de los esfuerzos comunitarios
organizados para el saneamiento ambiental, el control de las infecciones de
la comunidad, la instrucción personal en los principios de la higiene indivi-
dual, la organización del servicio médico y de enfermería para el diagnósti-
co temprano y el tratamiento preventivo de la enfermedad, y el desarrollo de
la maquinaria social con la cual se asegure a cada persona un nivel de vida
adecuado para la conservación de la salud. (Charvel & García, 2013, p.29)
Bonard, citado por Pérez Villa (1994), precisa que “hay salubridad
cuando hay ausencia de enfermedades o de riesgo de enfermedades y que
la higiene es el medio de asegurar la salubridad” (p.91).
La Corte Suprema de Justicia define la salud pública como:
El conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan
la salud, siendo el calificativo publica, un rasgo característico del aspecto
ejecutivo de la acción típica, la cual se despliega mediante la afectación del
colectivo social, de modo que el bien jurídico es de carácter colectivo de
referente individualizable frente a las personas que pueden aparecer como
directa e inmediatamente afectadas. (Sentencia de 2009, octubre 21. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal)
1
Esto se encuentra en el Titulo VIII, capítulos I y II del Código Penal de 1936 (artículos 251 a 275).
2
Esto se encuentra en el Título V, capítulos primero, segundo y tercero del código de 1980 (artículos
186 a 206).
3
Esto se encuentra en el Título XIII de la ley 599 de 2000, denominado de los delitos contra la salud
pública y que se divide en dos capítulos que aparecen titulados de las afectaciones a la salud pública
y del tráfico de estupefacientes y otras infracciones comprendidos entre los artículos 368 y 385.
Los delitos contra la salud pública usan la técnica de los delitos de peli-
gro abstracto y en el supuesto del artículo 374 del Código Penal apenas se
describe el núcleo esencial del injusto. Por razones de política criminal el
punible se integra con las previsiones que en la materia dispongan las auto-
ridades administrativas, pues se entiende que así es posible mantener una
protección permanentemente actualizada y, en consecuencia, más efectiva
que el listado de conductas de una ley especial.
Se ha entendido que los atentados contra la salud pública están construidos
como tipos de peligro y en el fondo de estos delitos late la idea de adelantar
la intervención del Derecho Penal para poder emplearlo en el castigo de
conductas peligrosas que, cuando se dan en esos ámbitos, deben ser castiga-
das por la gran trascendencia de los daños que pueden originar para bienes
jurídicos personales (vida, integridad física, salud, patrimonio) y también
para bienes jurídicos sociales o universales (medio ambiente, flora y fauna)
y la colectividad en su conjunto. (Muñoz Conde, 1999, p.569)
4
En este sentido se dice en el artículo 594 de la Ley 9ª de 1979 que “la salud es un bien de interés
público”, razón por la cual en el artículo 595 ibídem se establece que “todo habitante tiene el derecho
a las prestaciones de salud, en la forma que las leyes y reglamentaciones especiales determinen y
el deber de proveer a la conservación de su salud y de concurrir al mantenimiento de la salud de la
comunidad”.
DECRETA:
Artículo 1.° La pena prevista en el artículo 368, del Código Penal quedará
así: Violación de medidas sanitarias. El que viole medida sanitaria adopta-
da por la autoridad competente para impedir la introducción o propaga-
ción de una epidemia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
Artículo 2.° La pena prevista en el artículo 369, del Código Penal que-
dará así: Propagación de epidemia. El que propague epidemia, incurrirá
en prisión de cuatro (4) a diez (10) años.
Artículo 3.° La pena prevista en el artículo 370, del Código Penal que-
dará así:
Propagación del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis
B. El que después de haber sido informado de estar infectado por el virus
de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la hepatitis B, realice prácticas
mediante las cuales pueda contaminar a otra persona, o done sangre, se-
men, órganos o en general componentes anatómicos, incurrirá en prisión
de seis (6) a doce (12) años.
Artículo 4.° Las penas previstas por el inciso primero y segundo del
artículo 371 del Código Penal quedarán así:
– Contaminación de aguas. El que envenene, contamine o de modo
peligroso para la salud altere agua destinada al uso o consumo humano,
70
sión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término de la pena
privativa de la libertad.
Artículo 7.° La pena prevista por el artículo 374 del Código Penal
quedará así: ...prisión de cinco (5) a once (11) años, multa de doscientos
(200) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigen-
tes e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria
o comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad.
Artículo 8.° Para efectos previstos en los artículos 372 y 373 del Códi-
go Penal, no se consideran sustancias médicas, medicamentos o produc-
tos farmacéuticos imitados, alterados, simulados o falsificados aquellos
que habiendo obtenido registro sanitario otorgado por la autoridad com-
petente son comercializados por su titular o con su autorización. Dichos
productos deben ser manufacturados en plantas certificadas por el Invi-
ma, en los casos que así lo exijan las normas.
Artículo 9.° Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su
promulgación y deroga todas las normas que le sean contrarias.
La Presidenta del honorable Senado de la República,
Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda.
El Secretario General del honorable Senado de la República,
Emilio Ramón Otero Dajud.
El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,
Oscar Arboleda Palacio.
El Secretario General (E.) de la honorable Cámara de Representantes,
Jesús Alfonso Rodríguez Camargo.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL
Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 16 de julio de 2008.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro del Interior de Justicia,
Fabio Valencia Cossio.
El Ministro de la Protección Social,
Diego Palacio Betancourt.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 1.º Las penas previstas por el inciso primero y cuarto del artículo
372 del Código Penal quedarán así:
Corrupción de Alimentos, Productos Médicos o Material Profilácti-
co. El que envenene, contamine, altere producto o sustancia alimenticia,
médica o material profiláctico, medicamentos o productos farmacéuti-
cos, bebidas alcohólicas o productos de aseo de aplicación personal, los
comercialice, distribuya o suministre, incurrirá en prisión de cinco (5)
a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil quinientos (1.500)
salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el
ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo
término de la pena privativa de la libertad.
En las mismas penas incurrirá el que suministre, comercialice o
distribuya producto, o sustancia o material de los mencionados en este
artículo, encontrándose deteriorados, caducados o incumpliendo las exi-
gencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia.
Las penas se aumentarán hasta en la mitad, si el que suministre o co-
mercialice fuere el mismo que la elaboró, envenenó, contaminó o alteró.
Si la conducta se realiza con fines terroristas, la pena será de pri-
sión de siete (7) a quince (15) años y multa de doscientos (200) a mil qui-
nientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación
Exposición de motivos
74
Proyecto de Ley número 53 de 2004 Senado, 225 de 2005 Cámara, me-
diante el cual se buscaba poner freno a la impunidad que en estas mate-
rias se viene presentando, por la ausencia de una rigurosa normatividad
penal que establezca penas severas para esta clase de delitos.
Por vencimiento de términos legislativos, lamentablemente el Pro-
yecto no alcanzó a surtir su trámite correspondiente en la Cámara de Re-
presentantes, por lo que dada su importancia y teniendo en cuenta los
intereses jurídicos que se pretenden tutelar, se presenta nuevamente a
consideración del Congreso de la República.
La propuesta de fortalecer la reacción punitiva del Estado frente a
conductas que afectan la vida y la salud de las personas, mediante el au-
mento de las penas propuestas para los delitos tipificados en los artículos
372, 373 y 374 del Código Penal y que en su orden describen conductas re-
lacionadas con la corrupción de alimentos, productos médicos o material
profiláctico, la imitación o simulación de alimentos, productos o sustan-
cias y la fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud,
radica básicamente en que no obstante el aumento general de penas tanto
en lo mínimo como en lo máximo decretadas por la Ley 890 de 2004, las
mismas para estos tres delitos continuaron en lo mínimo de la pena por
debajo de los cuatro años, lo cual ha determinado que al aplicar el artí-
culo 315 del C.P.P., por la comisión de tales delitos, se dé lugar a medidas
de aseguramiento pero no privativas de la libertad, (presentaciones pe-
riódicas, vigilancia de una persona, institución, observar buena conducta,
prohibición de salir del país etc.), e imposibilitando la aplicación de la
detención preventiva durante el proceso para sus autores y que en con-
secuencia les permite continuar en la calle ejerciendo su labor delictiva.
Durante el trámite del anterior Proyecto en el Senado de la Repú-
blica, se presentaron cifras y estadísticas sobre falsificaciones de medica-
mentos, alimentos y licores, las cuales son verdaderamente alarmantes al
indicar el alto número, sobre las cuales nos referiremos nuevamente en
esta oportunidad para dimensionar tan grave problemática, que amerita
la adopción de urgentes medidas para conjurarlas. Se dijo que ¿en los
países en vías de desarrollo el 25 % de los medicamentos es falsificado;
y que el Invima decomisó en el año 2003 aproximadamente 700 tonela-
das de alimentos, medicamentos y licores adulterados, mercancía ava-
luada en seis mil millones de pesos. En cuanto a los licores explica que
se estima que entre el 30 y el 40 % de la oferta corresponde a producto
76
últimas horas la Policía Fiscal Aduanera del Magdalena, al incautar un
voluminoso cargamento de drogas de diferentes características, las medi-
cinas fueron avaluadas en 100 millones de pesos.
Finalmente, de conformidad con el diario El Tiempo (martes 15 de
agosto de 2005), bandas de delincuencia organizada que operan en seis
ciudades están negociando con medicamentos para pacientes con VIH.
En efecto, les compran a los pacientes los medicamentos por un valor os-
tensiblemente menor al verdadero valor comercial, el precio de cada me-
dicamento oscila entre $ 800 000 y $ 1 200 000, y los compran por cifras
que no sobrepasan los $ 200 000, para después negociarlos a precios supe-
riores. La información también precisa que otra de las anomalías que ha
encontrado la Fiscalía durante los 12 meses que lleva la investigación, es que
los delincuentes falsifican y adulteran las medicinas. Esta situación, que no
tenía antecedentes en el país, se conoció porque en clínicas de Bogotá, Cali,
Popayán, Barranquilla, Bucaramanga y Cúcuta se halló que la droga que
se les suministraba a los pacientes infectados con el VIH no les surtía efecto.
En cuanto a las características y modalidades como se desarrollan
este tipo de conductas delincuenciales se precisó lo siguiente:
En la mayoría de casos los agentes trabajan en conjunto con otras
personas, aplicando división de tareas en aras de un fin de enriquecimien-
to, conformando lo que se denomina grupos de delincuencia organizada.
Las personas que se dedican a este tipo de actividad delictiva la adop-
tan como su vía permanente de manutención, de manera que la desarro-
llan de forma constante a lo largo del tiempo.
En tal sentido, muchos de los procesados y condenados por estas
conductas son reincidentes, sujetos sobre quienes la justicia ya conoce su
actividad delincuencial.
Incluso, existen varios casos de sujetos que tienen dos o tres sen-
tencias condenatorias por estos mismos delitos, y se conoce que siguen
dedicados a la misma lucrativa e ilícita actividad. Para ellos la libertad
significa la posibilidad de seguir trabajando en la falsificación.
La permanencia y reincidencia en estas actividades se fortalece en la
medida en que la ley actual no ejerce un control suficiente a este tipo de
conductas, y no ofrece una reacción punitiva capaz de ejercer las funcio-
nes de prevención especial y general que se asignan a la pena.
La imposibilidad de aplicar la detención preventiva de estos suje-
tos durante el proceso permite que continúen en la calle ejerciendo su
78
La conducta de forzar o constreñir a una persona a realizar una ac-
ción, para obtener un provecho bien jurídico individual, tiene una pena
tres veces superior que la distribución en el mercado de sustancias noci-
vas para la salud de todos los ciudadanos, bien jurídico colectivo.
La invasión de tierras tiene tan solo un año menos en su máximo,
frente a la fabricación y comercialización de medicamentos falsos.
El delito de falsificación de moneda, que afecta un bien jurídico de
carácter colectivo —misma índole de la salud pública— como es la fe pú-
blica, tiene una pena tres veces superior en el mínimo y dos veces supe-
rior en el máximo que el delito de simulación y venta de licores falsos
—también bien jurídico colectivo—.
La urbanización ilegal, que también protege un bien jurídico colec-
tivo, pero referido al orden económico y social, tiene pena superior a la
corrupción de medicamentos, que busca evitar la afectación efectiva a la
vida y la salud de los ciudadanos.
Nota:
Obsérvese que bajo la vigencia tanto de la Ley 599 de 2000 como de la
899 de 2004 en ningún caso la PENA MÍNIMA para estos delitos supera los
cuatro años, razón por la cual la comisión de tales delitos no da lugar a la
medidas de aseguramiento de DETENCIÓN PREVENTIVA.
Los aumentos que se proponen corresponden a:
Prisión:
Mínimas: 2 años y 4 meses.
Máximas: 3 años.
Si la conducta se realiza con fines terroristas: Mínima aumenta 4
meses. Máxima queda igual.
Pecuniaria: (Multa) La mínima de 133.33 salarios mínimos pasa a
200.
Máxima: Queda igual (mil quinientos (1500) salarios mínimos lega-
les mensuales)
80
dicos constitucionales. Este sopesamiento asume la forma de un juicio de
proporcionalidad de los medios. Como principio para la delimitación y
concretización de los derechos constitucionales, la proporcionalidad ex-
hibe una naturaleza diferencial, o sea, que admite una diversa libertad de
configuración legislativa dependiendo de la materia.
En principio, la Corte ha sostenido que la dosimetría de penas y san-
ciones es un asunto librado a la definición legal y cuya relevancia cons-
titucional es manifiesta únicamente cuando el Legislador incurre en un
exceso punitivo del tipo proscrito por la Constitución. No obstante, en el
mismo fallo la Corte precisa que el carácter social del Estado de derecho,
el respeto a la persona humana, a su dignidad y autonomía, principios
medulares del ordenamiento constitucional, se sirven mejor con leyes que
encarnen una visión no disociada del principio de proporcionalidad y de
subsidiariedad de la pena, de modo que esta solo se consagre cuando sea
estrictamente necesario (C-591 de 1993).
En consecuencia, la calidad y la cantidad de la sanción no son asun-
tos librados exclusivamente a la voluntad democrática. La Constitución
impone claros límites materiales al Legislador (C.P., artículos 11 y 12).
Del principio de igualdad, se derivan los principios de razonabilidad y
proporcionalidad que justifican la diversidad de trato pero atendiendo a
las circunstancias concretas del caso (C.P., artículo 13), juicio que exige
evaluar la relación existente entre los fines perseguidos y los medios utili-
zados para alcanzarlos. ¿ (Sentencia C-070 de 1996).
En el presente caso el aumento de penas que se propone no resul-
tan irrazonables, teniendo en cuenta que se busca proporcionar una
mayor protección y seguridad para la vida y salud de las personas y
que no se contradice la orientación del sistema penal, al sujetarse a los
principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad regulados
en el artículo 3.° del Estatuto Penal, atendiéndose además, con las fun-
ciones que debe cumplir la pena de prevención especial, retribución
justa y reinserción social (Artículo 4.° Código Penal).
82
El día 27 de julio del año 2006 ha sido presentado en este Despacho el
Proyecto de Ley número 037 con su correspondiente exposición de moti-
vos, por el honorable Representante Germán Varón Cotrino.
El Secretario General,
Angelino Lizcano Rivera.
Hechos
Actuación procesal
De la demanda
86
en su alegato de conclusión advirtió que había probado el suministro, la
comercialización y distribución de los productos médicos, conductas que
hacen parte del artículo 372 del estatuto punitivo.
A su turno, el Juez de Conocimiento al referirse a la tipicidad del
comportamiento, transcribe los dos primeros incisos del tipo penal, ra-
zón por la cual lo condenó por la comisión de los eventos previstos en
ellos, sin tener en cuenta las situaciones fácticas distintas de las acciones
de suministrar y distribuir.
La posición de garante la argumentó con sustento en el artículo 78
de la Carta Política, pero omite todo análisis jurisprudencial y estudio
crítico sobre el tema y deja de mencionar el artículo 25 del Código Penal,
mientras el Tribunal aludió al inciso 2.º de este artículo y en pie de página
hace referencia normativa al inciso 1.º del artículo 372 del mismo Código.
En esas condiciones, la defensa técnica fue complicada, difícil e im-
posible de ajustarla en condiciones normales al artículo 372, al descono-
cerse la conducta y el cargo que finalmente debía controvertirse, al igual
que frente al artículo 25 sobre la omisión, en razón a que los dos primeros
incisos integran la primera parte, y el tercero con los numerales y el pará-
grafo la segunda.
Demostrada la trascendencia de la nulidad, pide casar la sentencia y
en su lugar absolver al acusado.
88
Sobre tales presupuestos, el Tribunal se equivoca cuando con funda-
mento en la omisión impropia condena al acusado por un delito de mera
conducta: primero, porque el artículo 78 de la Carta Política alude a un
deber jurídico abstracto y el fallo no indica la disposición que lo especifi-
ca; y segundo, porque el deber jurídico concreto lo deriva del tipo penal
que describe el delito, con lo cual no solo desconoce el artículo 25 del
Código Penal sino que lo deroga tácitamente.
En esas circunstancias, el acusado NÚÑEZ SÁNCHEZ no tenía la pose-
sión de garante.
De igual manera, la omisión impropia es predicable frente a los deli-
tos de resultado, razón por la cual el Tribunal erró al condenar al acusado
por corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico,
punible que en la sentencia es considerado de mera actividad.
Audiencia de sustentación
El recurrente
Expresa que comparte las directrices de la Sala respecto del objeto de la
audiencia, razón por la cual no tiene nada que añadir sino reiterar las
pretensiones de la demanda.
Los no recurrentes
La Fiscalía estima que de los cargos formulados en la demanda, está lla-
mado a prosperar el segundo relacionado con la prescripción de la acción
penal por el delito de usurpación de marcas y patentes.
En cuanto a la primera censura por violación del principio de con-
gruencia, advierte que desde el punto de vista formal si bien pareciera
que se hubiera desconocido el mismo, sustancialmente no es así, por
90
El tercer cargo no tiene vocación de prosperidad porque parte de un
equívoco, al sostener que el sustento de la sentencia por el delito de co-
rrupción de alimentos es la figura de la comisión por omisión.
La condena por la comercialización del medicamento adulterado,
mediante la cual puso en peligro concreto el bien jurídico de la salud pú-
blica y la vida de las personas a las que les fue aplicada el mismo, es una
conducta activa, luego de su autor es predicable la posición de garante y
la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, elementos comunes
a los comportamientos de acción y omisión, dolosos y culposos como lo
admite la jurisprudencia, casación 16636 de mayo 20 de 2003, y la doctri-
na, entre otros autores.
En ese orden las consideraciones del Tribunal acerca de la posición
de garante frente al bien jurídico de la salud son correctas, porque la
Carta Política encomienda en concreto esa protección y no en abstrac-
to como lo alega el demandante, rol extensivo a los productores de bie-
nes y servicios y los comercializadores en aras de proteger la salud de los
consumidores y usuarios, contemplados como derechos colectivos en la
Constitución Política.
Ello explica que se sostenga que al comercializar el medicamento,
creó un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico de la salud
pública, defraudando las expectativas que surgían de su posición.
Entiende que la comisión por omisión de la cual habla la sentencia
se refiere a que el acusado no se abstuvo de comercializarlo a sabiendas
de su adulteración, luego puede considerarse que el caso se enmarca en la
denominada responsabilidad fundada en el riesgo generado para los con-
sumidores y usuarios con la fabricación y comercialización de productos
cuyo empleo es peligroso para la comunidad.
Más allá de la confusión que pudiera generar la apreciación del Tri-
bunal frente a la figura de la omisión impropia, se advierte que esta no
constituye el aspecto central del fallo atacado, porque la condena se sus-
tenta en la comercialización del producto médico adulterado, conduc-
ta que es de acción y que mirada desde la perspectiva de la posición de
garante del acusado comporta un reproche, a título de omisión, por no
haber cumplido con las expectativas propias de su rol.
Tratándose de una conducta activa carece de sustento la tesis del ca-
sacionista sobre el delito de mera conducta, luego al sustentarse la con-
dena en lo indicado en el inciso 2.º del artículo 372, que comporta la
92
Advierte que en el fallo del a quo se determina la conducta por la
cual se condena a NÚÑEZ SÁNCHEZ, de modo que para el Tribunal no era
indispensable citar la norma que el recurrente echa de menos en la estruc-
turación de la censura.
En cuanto a la posición de garantía, señala que el artículo 78 de la
Carta Política establece el rol de garante para quien voluntariamente asu-
me ser distribuidor o comercializador de bienes que atenten contra la sa-
lud, de modo que no se requiere de otra norma que lo precise.
Entiende que el texto constitucional difiere a la ley la forma de res-
ponsabilidad, por tanto el deber de evitar el daño a la salud corresponde
a quien produce, comercializa o distribuye el producto médico, ya que
es el llamado a garantizar que con la idoneidad y calidad del producto se
cumpla la finalidad para la cual fue producido.
En relación con el cargo tercero, no tiene duda que se trata de una
conducta activa de comercialización del anestésico Sevorane.
Expresa que el artículo 25 del Código Penal reclama una norma ex-
terna penal que consagre el papel de garante, pero no está de acuerdo con
el demandante cuando exige una norma distinta a la Constitucional, pues
lo que espera la ciudadanía es que quien comercialice bienes o productos
no los altere, manipule o falsifique de modo tal que termine poniendo en
riesgo su salud, siendo en esencia esa la carga de responsabilidad social
que asume la persona que ejerce tal actividad.
Considera que el casacionista incurre también en el mismo error del
cargo primero, al soslayar la sentencia de primera instancia que junto con
la de segunda al conformar una unidad jurídica, no deja duda alguna que
el delito imputado es de actividad y de resultado, al poner en peligro real
la salud de las personas.
Tampoco estima acertado el último reproche, debido a que la omi-
sión del Legislador no tiene los alcances que la demanda le atribuye, no
solo porque el delito requiere un daño, sino porque la disposición ac-
tual es más gravosa que la derogada, razón por la cual es inaplicable el
principio de favorabilidad, mientras de otro lado el ilícito sigue siendo de
resultado.
Pide declarar la prescripción de la acción penal del delito de usurpa-
ción de marcas y patentes, reajustar la sanción penal y no casar la senten-
cia respecto de los demás cargos.
Del no recurrente
Expresa que comparte en su totalidad los cargos propuestos en la deman-
da; reitera apoyado en doctrina y jurisprudencia que el delito de corrup-
ción de alimentos, productos médicos o material profiláctico es de mera
actividad y por tanto no podía exigirse a los acusados la posición de ga-
rante para con fundamento en ella condenarlos.
Pide hacer extensivo al no recurrente, el reconocimiento de la pres-
cripción de la acción penal del delito de usurpación de marcas y patentes,
realizar los ajustes necesarios a la pena de prisión y accesorias y otorgar a
los condenados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución
de la pena, por el cumplimiento de los requisitos objetivos y subjetivos
para tener derecho al mismo.
Consideraciones
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en el entendido que el acusado sólo puede ser declarado culpable de los
“hechos” que consten en la acusación y de los “delitos” por los cuales se
haya pedido condena.
En este sentido, para garantizar el debido proceso y el derecho a la
defensa que pueden resultar vulnerados con su desconocimiento, corres-
ponde ante su demostración ajustar el fallo a la acusación o a lo pedido
por la fiscalía, luego es inadmisible en razón de ella disponer la abso-
lución del acusado, como quiera que quien alega su violación parte del
supuesto de la validez de aquella.
Ahora bien, ninguna razón asiste al demandante en la proposición
del reparo, porque la sentencia atacada guarda consonancia con la acusa-
ción, en la medida que no hay modificación alguna respecto del supuesto
fáctico, ni falta de identidad jurídica entre ambas, dado que la condena
por comercializar medicamentos adulterados responde al tipo penal de
conducta alternativa de corrupción de alimentos, productos médicos o
material profiláctico.
En efecto, en las piezas procesales y en la solicitud de la Fiscalía res-
pecto de las cuales la ley exige concordancia, siempre se imputó al acusa-
do la conducta descrita en el artículo 372 del Código Penal, sin que la cita
de uno u otro inciso en la sentencia impugnada, entendida como unidad
jurídica inescindible por la identidad de sentido, estructure la violación
denunciada.
Ciertamente en el inciso primero del mencionado tipo penal, se des-
cribe las conductas de envenenar, contaminar o alterar alimentos, me-
dicamentos o material profiláctico, y las de comercializar, distribuir o
suministrar los mismos productos o sustancias en dichas condiciones.
En el segundo, se establece el suministro, comercio o distribución
de los productos o sustancias deterioradas, caducadas o incumpliendo
las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia,
siempre que con esa actividad se pusiera en peligro la vida o la salud de
las personas.
Luego los dos incisos son de conducta alternativa, de manera que
quien ejecuta una cualquiera de ellas, adecúa su comportamiento al artí-
culo 372 del Código Penal, el cual para los comportamientos previstos en
los dos primeros incisos tiene señalada la misma pena.
Sin embargo, a pesar de tratarse como ya se dijo de un tipo penal
de conducta alternativa, en el fallo atacado queda claro que la condena
96
El supuesto fáctico atribuido fue el de comercializar el anestésico Se-
vorane, que conforme se probó en el juicio oral había sido adulterado o
alterado, conducta descrita en ese tipo penal, a tal punto que la defensa ale-
gó que el deber jurídico era exigible únicamente de quienes lo producen.
Así las cosas, el acusado no fue condenado “por la comisión de los dos
eventos con multiplicidad de verbos rectores comprendidos en los dos pri-
meros incisos”, como lo sostiene el demandante, sino por la única conduc-
ta de comercializar un producto médico alterado o adulterado, que hace
parte del tipo penal tantas veces mencionado, sin que las imprecisiones
reseñadas constituyan un agravio al fallo.
Ni configura lesión contra las garantías invocadas que la posición de
garante la argumente a partir de la norma constitucional, ni mucho me-
nos el que no hubiera realizado análisis jurisprudencial o estudio crítico
del tema o dejara de mencionar el artículo 25 del Código Penal, porque
tales observaciones nada tienen que ver con la congruencia y sí con un
estilo de construcción de la decisión, que no es del gusto del casacionista.
En consecuencia, el reparo no prospera.
2. Con sustento en la causal segunda del artículo 181 de la ley 906 de 2004,
se denuncia la violación del debido proceso y por esa vía la del derecho de
defensa, al haberse dictado sentencia hallándose prescrita la acción penal
del delito de usurpación de marcas y patentes.
Razón tiene el demandante al señalar que cuando el Tribunal declaró
la prescripción de la acción penal del delito de ilícita explotación comer-
cial, también ha debido hacerlo en relación con el punible de usurpación
de marcas y patentes, por hallarse en una situación idéntica.
Los artículos 6 de la ley 890 de 2004, modificatorio del inciso 1.º del
86 del Código Penal, y 292 de la Ley 906 de 2004, consagran que la pres-
cripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la im-
putación y que “Producida la interrupción del término prescriptivo, éste
comenzara a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado
en el artículo 83 del Código Penal”.
Aun cuando dichas disposiciones establecen lapsos distintos para
que la prescripción de la acción penal se produzca, en lo que concierne
a este asunto, producida la interrupción el término empezará a correr de
nuevo por un lapso que “no podrá ser inferior a tres (3) años”, dado que él
se rige por las normas propias de la Ley 906 de 2004.
98
Igual modificación se hará en relación con la situación de Alexander
Valencia Gómez no recurrente, quien también fuera condenado por el
delito cuya prescripción se reconoce en esta sede, conforme al cargo pro-
puesto en la demanda.
La pena que finalmente deberá purgar será de treinta (32) meses de
prisión y multa de 133,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A ambos les fue negado el sustituto de la suspensión condicional de
la ejecución de la pena por el factor objetivo y la prisión domiciliaria por
el factor subjetivo, decisión que a raíz de la pena arriba determinada debe
reexaminarse en especial respecto del primer mecanismo frente a lo dis-
puesto en la Ley 1709 de 2014, la cual resulta aplicable por favorabilidad.
En efecto, su artículo 29 modifica el 63 del Código Penal al prever
que la pena privativa de la libertad será suspendida por un período de
prueba de dos (2) a cinco (5) años, a quien le sea impuesta prisión que
no exceda los cuatro (4) años, siempre que carezca de antecedentes y no
haya sido condenado por alguno de los delitos previstos en el inciso 2 del
artículo 68A de la Ley 599 de 2000.
Dado que los acusados carecen de antecedentes y el delito por el cual
se les condena no se encuentra excluido de los beneficios y subrogados
penales, será suspendida la ejecución de la pena de prisión impuesta por
un período igual a ella, para lo cual deberán prestar caución prendaria en
cuantía de un (1) salario mínimo legal mensual vigente para cada uno de
ellos y suscribir diligencia de compromiso con las obligaciones previstas
en el artículo 65 de la Ley 599 de 2000.
100
nes le ha sido asignada al agente, este no tendrá la posición de garantía al
no estar obligado, frente al bien jurídico en peligro, a actuar para evitar
su lesión.
De otro lado, la doctrina suele distinguir a partir del objeto o con-
tenido de la acción entre delitos de actividad y delitos de resultado. Los
primeros, son aquellos en que la sola acción del autor agota el tipo penal.
En los segundos, se da una separación entre la acción y la producción del
objeto de la acción, en términos de espacio y tiempo.
Sin embargo, no es que el delito de mera actividad carezca de resulta-
do, sino que este coincide con el momento de la acción, es inseparable de
ella y no produce por consecuencia un efecto exterior.
Además, el resultado material debe distinguirse del valorativo de
afectación del bien jurídico protegido. En tanto que el resultado material
está referido a la lesión o puesta en peligro del objeto de la acción en el
sentido antes indicado, por ejemplo en el homicidio la muerte de la per-
sona, el daño del bien jurídico está en relación con la acción típica y la
conservación del bien protegido en el precepto penal, en este caso la vida.
Desde esta perspectiva, el delito de actividad también lesiona o pone
en peligro el interés jurídico objeto de protección penal.
Por principio general, los delitos de mera actividad son la contrapar-
tida de la omisión propia, mientras que los de resultado lo son respecto
de la omisión impropia, aun cuando un sector minoritario de la doctrina
sostenga que los primeros pueden admitir esta modalidad.
Ahora bien, la parte final del inciso segundo del artículo 25 del Códi-
go Penal, señala como fuentes del deber jurídico de actuar la Constitución
y la Ley, esto es, que el deber tiene que estar consagrado y delimitado
claramente en ellas, en guarda del principio de legalidad, conforme se
expresa en el inciso 2.º del artículo 10 del mismo Código.
De ese modo el delito de comisión por omisión al cual se refiere la nor-
ma penal, se configura cuando se determina qué persona se encuentra en
una posición de garante frente a un bien jurídico, es decir, a quién le ha sido
encomendado el deber jurídico de su protección, que se traduce en el de ac-
tuar con el fin de impedir el resultado perteneciente a la descripción típica.
A pesar de tener razón en el reproche, el yerro resulta intrascendente.
Ello, porque no obstante la sentencia aludir a la posición de garante, se
afirma que la responsabilidad penal del autor emana de la conducta activa
de “comercializar” el producto médico alterado.
7
CSJ SP, 7 julio 2006, rad. 25536.
102
En consecuencia, la sentencia se refiere erróneamente al deber de ga-
rantía del acusado y la omisión impropia, fenómenos jurídicos traídos a
colación innecesariamente para sostener la responsabilidad del acusado
por vender o comercializar un producto médico alterado.
Luego su referencia carece de trascendencia frente al sentido del fa-
llo, en el entendido que la autoría del acusado nunca fue discutida, menos
cuando después de renunciar al derecho a guardar silencio, testificó para
admitir haber comprado el anestésico alterado, el cual posteriormente fue
vendido por el coacusado a los centros hospitalarios citados en él, de ahí
que se le considere garante o no del derecho colectivo a la salud pública
en nada cambia su compromiso penal.
Idéntica situación se presenta cuando el Tribunal habla de la omisión
impropia, inadmisible en los delitos de actividad por ausencia en estos de
un resultado típico, algún sector de la doctrina admite esa posibilidad, ya
que cualquiera sea la opinión que se tenga, las consecuencias punitivas
para el acusado continúan siendo las mismas.
Lo anterior para advertir, que el efecto de la errónea interpretación
de las disposiciones cuestionadas no puede ser la absolución del acusado
como se pide en la demanda, ante la evidente falta de trascendencia del
reparo formulado contra la sentencia.
El cargo no prospera.
104
El cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de
Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley,
Resuelve