Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Alan A. Pasco Arauco

Winter August 10, 2021

Análisis Segundo Pleno - Libro Los Plenos

Casatorios Civiles
Alan A. Pasco, Arauco

Available at: https://works.bepress.com/alan_pasco/148/

 EL SEGUNDO PLENO CASATORIO CIVIL
Y LA OPORTUNIDAD PERDIDA

Alan Pasco Arauco*

I. INTRODUCCIÓN

La Casación N° 2229-2008-Lambayeque, correspondiente al Segundo

Pleno Casatorio Civil (en adelante, el “Pleno”), debe ser, dentro de todos los
Plenos emitidos hasta la fecha, el que menor atención ha concitado de parte
de nuestra doctrina. Y si tenemos en cuenta que la materia sobre la cual ver-
só es una de las más controvertidas a nivel de nuestra judicatura (prescripción
adquisitiva de dominio), la situación no deja ser llamativa.
¿A qué responde esta paradoja? ¿Cómo se explica que, habiendo dentro
de la usucapión innumerables temas a la espera de una toma de posición cla-
ra y contundente de parte de nuestra Corte Suprema, el Pleno haya recibi-
do tan poca atención? Nos atreveriamos a esbozar una hipótesis: de los diver-
sos temas conflictivos que encontramos dentro de la usucapión, la corte optó
por desarrollar uno que: (i) no concitaba mayor discusión a nivel doctrina-
rio; y (ii) no tenía la suficiente relevancia práctica, pues no es moneda común
ver a coposeedores solicitando ser declarados copropietarios por prescripción
adquisitiva.

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Magíster en Derecho Civil por la
Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Asociado Senior del Estudio Hernández & Cía.
Docente de Derecho Civil en la PUCP, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad
de Lima. Miembro del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán.

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Sin embargo, aun cuando el tema central del Pleno (¿una coposesión con-
solidada en el tiempo puede conducir a una copropiedad mediante la usuca-
pión?) no haya atraído la atención teórica ni práctica que suele concitar esta
clase de sucesos, la oportunidad habría podido ser aprovechada por la corte
(como ya ha ocurrido en más de una ocasión con otros Plenos Casatorios Ci-
viles) para sentar una mínima línea interpretativa respecto de temas (vincula-
dos a la usucapión) sobre los cuales las instancias de mérito suelen tener cri-
terios disímiles.
Se nos ocurren unos cuantos ejemplos: (i) ¿La propiedad se gana por pres-
cripción con el solo paso del tiempo o se requiere de una sentencia constitu-
tiva?; (ii) El envío de cartas notariales exigiéndole al poseedor (en tránsito a
consumar la prescripción) la restitución de la posesión, ¿afecta su continuidad
o su pacificidad?; (iii) ¿De qué depende que pueda producirse el fenómeno de
la interversión, esto es, que alguien que inició su posesión reconociendo en
otro el dominio se convierta en un poseedor con animus domini para así po-
der acceder a la prescripción?; (iv) Estando claro que la prescripción conlleva
a la extinción del dominio del anterior titular, ¿ocurre lo mismo con las cargas
y gravámenes que preexistían a la consumación de la usucapión? ¿Estas cargas
y gravámenes deben ser dejadas sin efecto una vez que el prescribiente sea in-
vestido como nuevo propietario?; (v) Habiéndose consumado la prescripción,
¿ésta produce efectos hacia el futuro o más bien se aplica de manera retroac-
tiva, asumiendo al prescribiente como propietario desde el día en que inició
su posesión?; (vi) ¿Es lo mismo la suma de plazos posesorios que la sucesión
posesoria? ¿Es factible construir esta última institución dentro de nuestro or-
denamiento jurídico valiéndonos para ello de las normas del Código Civil (en
adelante, “CC”)?
Lamentablemente, el Pleno dejó pasar la oportunidad y centró el análi-
sis en la coposesión y su tránsito a la copropiedad por medio de la usucapión.
Sin embargo, ello no quiere decir que la corte no nos haya dejado algunos li-
neamientos básicos con relación a otros temas (entre ellos, el arrendamiento,
el derecho real de uso, los tipos de posesión, los requisitos de la posesión, etc.)
que, aun cuando no constituyan precedentes vinculantes, no dejan de ser re-
levantes y, como tales, ameritan ser analizados (más aún si en muchos de los
casos la posición asumida por la corte resulta bastante cuestionable).
Para tal efecto, he optado por dividir este breve trabajo en cuatro tópicos:

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 Segundo Pleno Casatorio Civil

− Desarrollo del caso y las diversas sentencias expedidas por las instancias de
mérito dentro del proceso de prescripción adquisitiva.
− Análisis crítico de los considerandos del Pleno que no están vincula-
dos al tema central de discusión, por lo que bien podrían ser calificados
como“obiter dictum”.
− Análisis crítico de los considerandos del Pleno que sí están vinculados al
tema de fondo (y que bien podríamos calificar como la “ratio decidendi”).
− Desarrollo de la doctrina jurisprudencial vinculante establecida por el
Pleno.

II. LOS HECHOS DEL CASO Y LAS SENTENCIAS EMITIDAS

DURANTE EL PROCESO

Antes de entrar al análisis de las consideraciones jurídicas desarrolladas

por el Pleno, conviene tener claridad tanto sobre los hechos que dieron lugar
a la controversia como sobre lo resuelto por las instancias de mérito.
El proceso se inició con la demanda de prescripción adquisitiva interpues-
ta por Rafael Agustín Lluncor Castellano (en adelante, el “Padre”) y Gladys
Filomena Lluncor Moloche (en adelante, la “Hija”) contra una serie de perso-
nas, todos ellos herederos de María Eugenia Ízaga de Pardo (en adelante, los
“Demandados”) respecto del inmueble ubicado en la Calle María Ízaga N°
126, hoy N° 769 (en adelante, el “Inmueble”).
Los argumentos del padre y la hija (en adelante, para hacer referencia a
ellos de manera conjunta emplearé el término “los Demandantes”) fueron los
siguientes:
− El Padre entró en posesión del Inmueble en el año 1943 al haberlo recibi-
do de su entonces propietaria, María Eugenia Ízaga de Pardo, como reco-
nocimiento por los años de servicio laboral brindados a su favor.
− Ese mismo año de 1943, nació la Hija, quien se ha mantenido hasta la fe-
cha en posesión del Inmueble junto a su Padre.
− Los titulares registrales del Inmueble nunca han ejercido actos posesorios
sobre él.

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Los Demandados contestaron la demanda señalando que:

− Los Demandantes han venido ejerciendo la posesión del Inmueble en ca-
lidad de arrendatarios, lo cual queda acreditado con el proceso de desalojo
iniciado contra ellos en el año 1998 por falta de pago de la renta, el mismo
que concluyó por conciliación debido a que los Demandantes cumplieron
con regularizar los pagos hasta el mes de julio del 2001.
− Estando acreditada la condición de poseedores inmediatos de los Deman-
dantes, estos no pueden prescribir.
En primera instancia la demanda fue desestimada por las siguientes
razones:
− El Padre había reconocido su condición de inquilino, por lo que al ca-
recer del requisito de “poseer como propietario” no podía acceder a la
usucapión.
− Con relación a la Hija, ella ni siquiera calificaba como poseedora, pues el
estatus que le correspondía era el de “servidora de la posesión”1; siendo así,
tampoco estaba facultada para prescribir.
La sentencia fue apelada únicamente por la Hija y gracias a ello la sala su-
perior anuló la decisión del A quo y ordenó que se emitiera nueva sentencia
(respecto del Padre, que no llegó a apelar, el fallo de primera instancia adqui-
rió la calidad de cosa juzgada).
La anulación se debió a que el estatus de “servidora de la posesión” que el
juez había tenido en cuenta para desestimar la demanda respecto de la Hija,
no había sido expuesto como fundamento en la contestación de la demanda
y tampoco había sido fijado como punto controvertido, por lo que se había
afectado el derecho de defensa de la Hija.
El juez volvió a emitir sentencia y una vez más desestimó la deman-
da. Esta vez el argumento respondió al hecho de que –según el juez– no
era factible que dos personas (los Demandantes, en este caso) ejercieran la

1 De acuerdo con el artículo 897 CC, el servidor no es poseedor en tanto se encuentra en relación de
dependencia respecto de otro, conservando la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de sus
órdenes e instrucciones.

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 Segundo Pleno Casatorio Civil

posesión en conjunto sobre un mismo bien, por lo que su pretensión de ser

reconocidos (en simultáneo) como prescribientes resultaba manifiestamente
improcedente:
“Devueltos los autos al juzgado de origen, Cuarto Juzgado en lo
Civil de Lambayeque, dicta nueva sentencia declarando infundada
la demanda, al considerar , entre otros aspectos, que quien ejerce
realmente la posesión es el señor Rafael Lluncor Moloche y no su
hija codemandante, por haber vivido en el inmueble en calidad de
tal, condición que le impide adquirir el predio por prescripción,
dado que no cumple con el requisito de conducirse como propie-
taria como lo señala el artículo novecientos cincuenta del Códig
Civil. Además, lo pretendido por los demandantes implicaría
crear la singular figura de dos poseedores en forma paralela y
universal de un mismo bien, ambos con derechos independien-
tes, con la facultad de iniciar, cada cual por su lado procesos
de prescripción, pretensión que resultaría manifiestamente im-
procedente”. (El resaltado es nuestro).

La Primera Sala Civil de Lambayeque confirmó el falló, pues –al igual que
el juez– consideró que no era factible la existencia de dos o más sujetos ejer-
ciendo posesión de un mismo inmueble, por lo que la pretensión de los De-
mandantes partía de una premisa que carecía de sustento legal:
“El acto de posesión como propietario debe ser de manera exclusi-
va y con el carácter de excluyente, por lo que no puede concurrir
en paralelo otro acto de posesión también como propietario del
otro peticionante”.

Para sustentar su posición la sala se apoyó en lo resuelto por la Corte Su-

prema en la Casación N° 3140-2000, de fecha 20 de marzo del 2001:
“La propiedad inmueble se adquiere por prescripción, cuando la
posesión sea exclusiva y como propietario por parte de quien de-
manda la prescripción, por lo que cuando la posesión es comparti-
da con otra persona natural o jurídica, resulta evidente que no hay
una posesión exclusiva y como propietario”.

Finalmente, y como consecuencia del recurso de casación interpuesto por

la Hija, el caso llegó a manos de la Corte Suprema (en adelante, la “Corte”), la
cual si bien se adhirió a la decisión de las instancias de mérito, no dejó pasar

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la oportunidad para corregir el criterio interpretativo expuesto por ellas con

relación a la “coposesión”. Así, la Corte sostuvo lo siguiente:
− La coposesión sí está regulada en nuestro Código Civil y exige la presen-
cia de dos requisitos: (i) unidad del objeto sobre el cual los coposeedores
ejercen el control (poder); y (ii) la homogeneidad del poder.
− Con relación al primer requisito, no existirá coposesión si el objeto apa-
rece dividido en partes determinadas materialmente y atribuidas a cada
sujeto, porque entonces cada parte asume el significado de objeto de una
posesión independiente. La coposesión, en cambio, presupone la presen-
cia de varios en un uso no dividido, pero sí compartido.
− Con relación al segundo requisito, la coposesión exige la existencia de
“una misma situación de posesión”, siendo así, no habrá coposesión en
aquellos casos en donde dos o más personas ocupen físicamente un bien,
pero el origen de la particular situación de cada uno de ellos sea diverso.
− No existe impedimento en nuestro ordenamiento legal para que dos o más
coposeedores homogéneos puedan usucapir un bien, en cuyo caso la ins-
titución jurídica que se originaría sería la copropiedad.
Atendiendo a todo ese desarrollo, la Corte dejó expresa constancia de su
discrepancia con la posición sostenida por las instancias de mérito:
“(…) es evidente que la instancia revisora ha incurrido en una evi-
dente (sic) interpretación errónea de la norma aludida [art. 950
CC], dado que de su texto ni de su interpretación se puede colegir
que los coposeedores del mismo rango estén impedidos de usuca-
pir de consuno. Reiterando, es perfectamente posible que dos o
más coposeedores de un bien, teniendo el mismo grado homogé-
neo (al conducirse como propietarios) puedan usucapir, lo que de-
vendría en una copropiedad”.

Sin embargo, en la medida que ninguno de los Demandantes había veni-

do ejerciendo la posesión con animus domini, la decisión de fondo de las ins-
tancias de mérito había sido la adecuada:
“Ahora bien, el hecho que haya existido una errónea interpretación
de la norma jurídica anotada por el tribunal Ad quem, no conlleva
necesariamente a que se deba casar la sentencia impugnada, puesto

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que ello significaría concluir que las preces de la demanda resultan

fundadas, es decir, que los accionantes sí tendrían derecho a usu-
capir, lo cual no es cierto, toda vez que como se ha demostrado
anteriormente, los mismos no se han conducido como poseedores
en concepto de propietarios, sino que uno de ellos es poseedor in-
mediato y la otra persona (la impugnante ante esta sede) ocupa el
inmueble por extensión del derecho de uso del que goza el primer
como arrendatario, en consecuencia, este Pleno Casatorio deberá
corregir los fundamentos de la sentencia de vista de acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 397, segundo párrafo, del Código Proce-
sal Civil”.

Finalmente, la Corte decidió declarar por unanimidad infundado el re-

curso de casación y estableció como jurisprudencial vinculante lo siguiente:
“La correcta interpretación del artículo 950 del Código Civil debe
hacerse en el sentido que nada obsta para que dos o más coposee-
dores homogéneos puedan usucapir, puesto que de ver ampara-
da su pretensión devendrían en copropietarios, figura jurídica que
está prevista en nuestra legislación”.

III. ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS “OBITER DICTUM” DEL PLENO

Las cuestiones que a continuación vamos a comentar bien podrían ser en-
tendidas como “obiter dictum”. A diferencia de la ratio decidenci, que viene a
ser el fundamento o razón subyacente de la decisión de un tribunal, el obiter
dictum (que literalmente, en latín, significa “algo dicho al pasar”, o “a propó-
sito de algo”) “es algo adicional que no resulta estrictamente necesario para
alcanzar, justificar o explicar la solución del caso. Comúnmente abreviados
como “dicta”, estos pronunciamientos innecesarios suelen ser observaciones de
un tribunal acerca de cuestiones que no están realmente bajo su juzgamiento,
o conclusiones acerca de cuestiones innecesarias para la solución que de he-
cho ha alcanzado, o explicaciones con mayor alcance de un cuerpo legislativo
completo, o simplemente agregados por completo irrelevantes”2.

2 SCHAUER, Frederick. Pensar como un abogado. Una nueva introducción al razonamiento jurídico.
Traducción al castellano de Tobías J. Schleider, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 70.

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Veamos algunas de ellas, de cara a identificar las inexactitudes, omisiones

o aciertos en que ha incurrido la Corte.

1. ¿Cómo nace la posesión en el ordenamiento jurídico peruano?

Considerando 27:
“Nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 900 CC, señala que
la posesión se adquiere de manera derivativa (usa el término tradi-
ción) u originaria. Esta última se sustentará en el solo acto volitivo
del adquirente, en tanto que la primera requerirá la existencia de
un poseedor que entregue la posesión y un segundo que la reciba”.

La Corte se limita a citar el artículo 900 del Código Civil (“La posesión se
adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición originaria que estable-
ce la ley”) y omite señalar que existen otras formas de adquisición de posesión
que, aun cuando escapan de los parámetros de dicha norma, bien podrían dar
lugar a una prescripción adquisitiva.
En efecto, el artículo 900 del Código Civil regula únicamente las formas
de adquisición de la posesión legítima:
− La adquisición derivativa: aquella en donde el poseedor logró acceder al
bien contando con la voluntad y autorización del anterior (tradición); y
− La adquisición originaria, pero siempre que ésta se encuentre reconocida
por la ley. Por ejemplo, los bienes sin dueño, como las piedras, conchas y
otras análogas que se hallen en el mar o en los ríos o en sus playas u ori-
llas, cuya posesión se adquiere originariamente (es decir, sin que medie la
tradición) gracias a la aprehensión (artículo 929 CC). De igual forma, en
el caso de los animales de caza y pesca, bastará con que estos hayan caído,
respectivamente, en las trampas o redes, para que el cazador se convierta
automáticamente en poseedor (artículo 930 CC). Finalmente, tenemos a
las uniones de tierra e incrementos que se forman sucesiva e impercepti-
blemente en los fundos situados a lo largo de los ríos o torrentes: el pro-
pietario del fundo adquiere el dominio y la posesión de dichos elementos
(artículo 940 CC).
Sin embargo, la posesión también puede ser adquirida de manera origi-
naria en supuestos no reconocidos por la ley (y que más bien constituyen una
vulneración de ésta). Así ocurre con el robo, el hurto o la invasión: ninguno de
estos supuestos está reconocido en alguna norma como fuente u origen de la

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 Segundo Pleno Casatorio Civil

posesión, pero nadie se animará a negar que en todos esos casos estaremos fren-
te a un nuevo poseedor (el ladrón, delincuente o invasor). Si descartamos a es-
tos eventos como “generadores” de posesión estaríamos (indebidamente) exclu-
yéndolos de la posibilidad de aplicarles la prescripción adquisitiva de dominio.
No olvidemos que la posesión es un hecho jurídico que implica la realiza-
ción de actos materiales o de control sobre un bien (o al menos su potencia-
lidad). Tanto quien compra una casa y habita en ella, como quien la invade y
hace lo propio, son poseedores, pues controlan el bien a través de actos mate-
riales cotidianos, como lo son habitar en él, pernoctar, pintarlo, remodelarlo,
etc. Con la finalidad de que seamos lo más gráficos posibles, podríamos de-
cir que la posesión es una institución que no “discrimina”: es tan poseedor el
comprador de un celular que lo usa para hacer una llamada, como el ladrón
que acaba de arrebatárselo a su víctima y se dispone a descargar alguna aplica-
ción. La posesión no se interroga respecto de si la persona que ejerce el control
cuenta con un derecho que lo respalde o que le dé sustento.
Algo similar ocurre con la muerte de una persona: es un hecho jurídico
en tanto la ley le asigna consecuencias jurídicas (la apertura de la sucesión y
por ende la transferencia de los bienes del causante en favor de los herederos)
y seguirá siendo un hecho jurídico independientemente de la causa o razón
que la haya generado: un homicidio (delito y por ende un acto ilícito) o un
paro cardiaco (caso fortuito). Lo mismo pasa con la posesión: será posesión
(hecho jurídico) con independencia de que quien la ejerza sea un ladrón o el
mismísimo propietario.
Atendiendo a ello, nos debe quedar claro que la posesión sobre un bien
se adquiere de cualquier forma que conlleve a tomar control de él, ya sea un
contrato de transferencia válidamente celebrado, un acto originario reconoci-
do por la ley o un acto reñido con la ley (el robo y la invasión generarán una
posesión ilegítima en cabeza del delincuente, pero posesión al fin y al cabo).

2. ¿Es lo mismo un derecho real de uso que un derecho personal de goce?

Considerando 37:
“En principio el derecho de uso puede constituirse a título gratuito
nada obsta para que se establezca a título oneroso, puesto que, por
ejemplo, el contrato de arrendamiento en el fondo implica que el
arrendatario ejerza el derecho de uso y habitación sobre el inmue-
ble que ocupa como casa habitación”.

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 Alan Pasco Arauco

El error aquí consiste en asimilar el derecho real de uso, regulado en el Li-

bro de Derechos Reales (específicamente en el artículo 1026 CC y siguientes),
con el derecho personal de uso que se deriva de un contrato de arrendamiento.
Las diferencias entre uno y otro son la mismas que separan a un derecho
real de uno de crédito; es decir, encontramos diferencias en cuanto a: (i) su
contenido; (ii) el tipo de interés que subyace en cada uno de ellos; (iii) el modo
de lograr la satisfacción de dicho interés; (iv) el objeto sobre el cual recaen y el
tipo de poder inmerso en cada uno de ellos; (v) el tipo de normas (supletorias
o imperativas) que los regulan; (vi) el modo en que circulan o se transmiten;
(vii) la posibilidad de que se les aplique la prescripción extintiva; (viii) su tem-
poralidad; (ix) las causales para su extinción; (x) el impacto que tiene en ellos
la muerte del titular; entre otras más3.
Queda claro, entonces, que confundir el derecho real de uso con el de-
recho (personal o crediticio) de uso derivado de un arrendamiento, implica
pasar por algo todas y cada una de las diferencias recién anotadas. No es, por
ende, un tema de menor relevancia.

3. Diferencias entre el derecho real de uso y el contrato de arrendamien-

to: aciertos y errores de la Corte
En el Considerando 40 del Pleno la Corte trata de identificar las diferen-
cias entre el arrendamiento y el derecho real de uso. En algunos casos acertó y
en otras falló. Comenzaré por los errores.
La Corte sostuvo que:
“El derecho de uso es intransmisible, en consecuencia no puede
ser objeto de cesión a tercera persona (artículo 1029 CC), como sí
puede suceder con el arrendamiento, que admite ser objeto de ce-
sión de posición contractual”.

Aquí se confunde la cesión del derecho real con la cesión de la posición

contractual. Nos explicamos: ya sea que estemos frente a un contrato en virtud
del cual se constituyó un derecho real de uso o un contrato de arrendamiento,
en ambos casos es perfectamente posible que se realice una cesión de posición

3 Para un análisis y explicación detallada de cada una de estas diferencias, ver: RONQUILLO PAS-
CUAL, Jimmy. Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca. Gaceta Jurídica, Lima, 2015,
pp. 55-70.

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 Segundo Pleno Casatorio Civil

contractual con la intervención de todas las partes. Por ejemplo, el propieta-

rio, el inquilino original y el nuevo inquilino, suscriben un acuerdo para que
el nuevo inquilino (cesionario) ingrese a la relación contractual frente al pro-
pietario (cedido), con lo cual el inquilino original (cedente) queda liberado de
la relación jurídica. Lo mismo podrá ocurrir con un derecho de uso que haya
nacido por contrato, en donde el usuario original tendrá la condición de ce-
dente, el propietario será el cedido y el nuevo usuario el cesionario.
Todo lo contrario ocurre con la cesión del derecho real, que es algo bien
distinto a la cesión de la posición contractual. Por regla general, el titular de
un derecho real menor (pensemos en la superficie o el usufructo) es “dueño”
(permítaseme utilizar el término solo con la finalidad de ser lo más gráfico po-
sible) de esta situación jurídica. Es decir, tanto el superficiario como el usu-
fructuario pueden desprenderse de su respectivo “ropaje” y cedérselo a un ter-
cero (sin que para ello requieran la autorización del propietario y sin necesi-
dad de celebrar una cesión de posición contractual), quien se convertirá en el
nuevo superficiario o usufructuario. ¿Ocurre lo mismo con el derecho real de
uso? La respuesta es no, pero no por una imposibilidad jurídica (es un derecho
real y como tal debiera aplicársele la misma lógica), sino por una decisión de
legislador, quien ha establecido que tal derecho no pueda ser materia de trans-
ferencia (art. 1029 CC). Debe recalcar, sin embargo, que si bien esta norma
le prohíbe al usuario ceder su derecho a un tercero, no le impide ponerse de
acuerdo con el propietario para suscribir una cesión de posición contractual, a
efectos de que sea un tercero quien asuma la condición de usuario.
Analicemos ahora el caso del arrendamiento: ¿Es posible que el arrenda-
tario “ceda” los derechos que tiene sobre el bien? En la medida que el arrenda-
tario no cuenta con un derecho real (y aquí radica la importancia de entender
que no es titular de un derecho real de uso) no es, respecto del bien, “dueño”
de nada, por lo que nada podrá cederle a terceros. Ahora bien, es cierto que
el arrendatario es titular de un derecho de crédito contra el propietario (con-
sistente en exigirle que lo mantenga en posesión del bien), pero en tanto este
crédito tiene como correlato obligaciones del propio inquilino (pagar la renta,
por ejemplo), la manera en que podrá circular o ser transferido a terceros es a
través de una cesión de posición contractual, para lo cual requerirá del asen-
timiento del propietario.
En conclusión (y en sentido opuesto a lo señalado por la Corte), me pare-
ce que en este punto, antes que una diferencia, estamos ante una similitud: ni
el arrendatario ni el usuario pueden “desprenderse” de sus derechos si es que

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 Alan Pasco Arauco

no hay de por medio un acuerdo de cesión de posición contractual en el que

participe el propietario manifestando su conformidad.
La Corte sostuvo que:
“Tanto el arrendamiento como el derecho de uso pueden tener ori-
gen contractual, el derecho de uso puede constituirse mediante un
acto unilateral y por testamento, en tanto que el arrendamiento
solo tiene como fuente el contrato”.

Esta afirmación es correcta. El arrendamiento es un contrato y, como tal

–perdone el lector la obviedad– tiene que nacer del acuerdo de las partes. Ha-
blar de un “arrendamiento unilateral” sería un oxímoron (contradictio in ter-
minis), pues estaríamos diciendo que un contrato (acuerdo) puede existir de
forma unilateral, es decir, sin que haya acuerdo (¡!).
El derecho real de uso, por el contrario, es la prerrogativa de naturaleza
jurídico real que puede surgir como consecuencia de diversas hipótesis nor-
mativas: el acuerdo de las partes (estaremos ante un contrato de constitución
de derecho real de uso), el acto unilateral del propietario (estaremos ante una
constitución unilateral del derecho de uso) o mediante testamento (Juan de-
cide que, a su muerte, el inmueble que forma parte de su tercio de libre dis-
ponibilidad sea utilizado por Pedro, su mejor amigo de la infancia, para que
lo explote con fines comerciales; sin embargo, considera un exceso otorgarle
la propiedad, pues ello implicaría que a la muerte de Pedro el activo pase a sus
herederos, con quienes Juan no tiene una buena relación. En tal sentido, Juan
decide otorgarle a Pedro un derecho real de uso por treinta años y a título gra-
tuito, con lo cual el dominio del activo siempre permanecerá en el patrimonio
de los herederos de Juan).
La Corte sostuvo que:
“Si se concede el derecho de uso de un inmueble por medio de un
contrato por un plazo determinado, y si al finalizar éste el usuario
permanece en posesión del bien y el propietario no exige su devo-
lución, aquel se habrá convertido en ocupante precario, no ocu-
rriendo lo mismo con el arrendamiento, en el que la permanencia
del arrendatario en el uso del bien más allá del plazo vencido se en-
tiende como continuación de la relación obligacional bajo sus mis-
mas estipulaciones de acuerdo a lo regulado por el artículo 1700
del Código Civil”.

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 Segundo Pleno Casatorio Civil

Esta afirmación también es correcta. Los denominados contratos de me-

diación posesoria hacen referencia a aquella relación jurídica que se genera
como consecuencia de que una persona (poseedor mediato), de manera vo-
luntaria y por un tiempo limitado, entrega la posesión de un bien a otro su-
jeto (poseedor inmediato), para que éste se lo restituya al vencimiento de di-
cho periodo4.
El ejemplo más conocido es el arrendamiento: el arrendador (poseedor
mediato) otorga la posesión de un bien (mueble o inmueble) por un tiem-
po determinado (con un límite legal de 10 años), para que su contraparte,
el arrendatario (poseedor inmediato), se lo restituya una vez vencido el plazo
pactado y en el mismo estado en que lo recibió, sin más desgaste que el deri-
vado de su uso ordinario.
Otro ejemplo sería el comodato, que a diferencia del arrendamiento se
genera a título gratuito y no tiene un plazo legal máximo. Lo mismo ocurre
con casi todos los contratos en virtud de los cuales se crean derechos reales
menores; piénsese en el contrato mediante el cual se constituye un usufruc-
to, una superficie, un derecho de uso o de habitación. En todos estos casos el
poseedor inmediato (usufructuario, superficiario, titular del derecho de uso o
habitación) está obligado a la devolución del bien al cabo del vencimiento del
plazo pactado o, en su defecto, una vez transcurrido el plazo máximo estable-
cido por la ley para cada uno de dichos supuestos (30 años para los derechos
de usufructo, uso y habitación y 99 años para la superficie).
Los elementos característicos de estas mediaciones posesorias contractua-
les son la “voluntariedad”5 y la obligación de “restitución”, por lo que si falta
alguno de ellos no surge tal mediación. Así, pensemos en el ladrón que arre-
bata el celular de manos del propietario: no hay dudas que está obligado a la
restitución del bien, pero ello no lo convierte en un poseedor inmediato ni lo
hace parte de una mediación posesoria con el propietario. En este caso faltó
la voluntariedad en la entrega del bien. Y lo mismo ocurre en sentido inver-
so, cuando pese a que existe voluntad en la entrega, el receptor no asume nin-
guna obligación de restitución. Pensemos en una compraventa: el adquirente

4 FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Editorial Dykinson, Madrid, 2002, p.

221. p. 86.
5 Sin embargo, una única excepción a esta “voluntariedad” la tenemos en el arrendamiento que surge
por mandato legal como consecuencia del vencimiento del plazo originalmente pactado por las partes
(artículo 1700 CC).

239
 Alan Pasco Arauco

recibe la posesión del bien con la voluntad de su transferente, pero sin cargo
a restituírselo; por ello, no corresponde calificar al comprador como poseedor
inmediato ni al vendedor como mediato.
Ahora bien, ¿en qué momento el poseedor inmediato debe cumplir con
su obligación de restitución a favor del poseedor mediato? Los contratos de
mediación posesoria, por lo general, se celebran por un tiempo determinado,
el cual es libremente establecido por las partes (sin perjuicio de que deban res-
petarse los topes o límites máximos fijados por la ley). Cada vez que se celebra
un contrato de mediación posesoria y las partes establecen el plazo de su vi-
gencia, lo que están haciendo es valerse de una modalidad del negocio jurídi-
co denominado “plazo resolutorio”, el cual se encuentra regulado en el artícu-
lo 178 del Código Civil: “Cuando el plazo es resolutorio, los efectos del acto
cesan a su vencimiento”.
Lo que usualmente se denomina en los contratos de mediación posesoria
como “plazo de vigencia” o “plazo de duración”, no es otra cosa que el pazo
resolutorio del que nos habla el Libro II del Código Civil. Al introducir en un
contrato dicha modalidad negocial, lo que las partes están haciendo es declarar
su intención de quedar vinculadas jurídicamente solo durante cierto periodo
de tiempo. Es decir, vencido el plazo resolutorio el contrato deja de tener efi-
cacia jurídica o, lo que es lo mismo, se produce su “fenecimiento”.
Es sumamente importante tener esto muy claro, porque si estamos di-
ciendo que al vencimiento del plazo resolutorio el contrato fenece, entonces la
conclusión lógica es que el poseedor inmediato (arrendatario, usufructuario,
superficiario, usuario, etc.) deja de ser tal y pasa a convertirse en un poseedor
precario y, como tal, queda obligado a cumplir con la restitución de la pose-
sión (pudiendo ser demandado por desalojo si incumple).
¿Y cómo es que se produce este “fenecimiento” del contrato? Es decir,
¿qué debe ocurrir para que el poseedor inmediato pase a ser un poseedor pre-
cario? ¿Debe haber algún tipo de comunicación en la que el poseedor mediato
informe a su contraparte que el plazo ha vencido y por ende que está obliga-
do a la devolución? ¿Dicha comunicación deberá ser hecha de forma escrita?
¿Habrá que recurrir a la vía notarial?
Todas estas interrogantes quedan resueltas con una lectura sencilla del
artículo 178 del Código Civil: la norma es clara en el sentido de que el solo
vencimiento del plazo genera que los efectos del contrato cesen; es decir, el

240
 Segundo Pleno Casatorio Civil

contrato fenecerá inmediatamente una vez que el plazo resolutorio (o plazo

de vigencia, como suele ser denominado) llegue a su fin, sin necesidad de que
las partes se cursen algún tipo de comunicación o aviso.
Tomando en cuenta ello, entonces, el poseedor inmediato pasará a con-
vertirse automáticamente en un poseedor precario (y por ende quedará ex-
puesto a la posibilidad de ser demandado por desalojo) en el instante en que
venza el plazo resolutorio pactado en su respectivo contrato.
Con esto no pretendemos negar que las partes, al momento de la negocia-
ción del contrato, podrían acordar algo distinto. Por ejemplo, en el contrato de
usufructo con plazo resolutorio de 12 meses, se podrá acordar que transcurri-
do dicho periodo de tiempo el usufructuario sólo estará obligado a la devolu-
ción del bien una vez que el usufructuante se lo haya solicitado por conducto
notarial. En este caso, las partes, en ejercicio de su autonomía privada, habrán
suspendido para un momento posterior al vencimiento del plazo la conversión
del poseedor inmediato en un precario, de modo tal que solo con la notifica-
ción del pedido de restitución el usufructuario estará obligado a la devolución.
Sin embargo, si las partes no incorporaron una estipulación de este tipo, a
todos los contratos de mediación posesoria se les aplicará la regla general con-
tenida en el 178 del Código Civil, por lo que el contrato fenecerá (y por ende
el poseedor inmediato quedará convertido en un precario) en el instante en
que el plazo de vigencia llega a su fin.
También podría ocurrir que al momento de la celebración del contrato
las partes no hayan fijado un plazo de duración. Esta omisión, antes que aca-
rrear la invalidez o ineficacia del acto, lo que hace es que nos encontremos ante
un contrato a plazo indeterminado, del cual (conforme lo establece el artícu-
lo 1365 CC) cualquiera de las partes podrán desvincularse –derecho de desis-
timiento– en cualquier momento con un preaviso de 30 días como mínimo.
En conclusión, las reglas generales para el fenecimiento de los contratos
de mediación posesoria son las siguientes:
− Para los contratos de mediación posesoria celebrados a plazo determina-
do, el solo vencimiento del plazo genera el fenecimiento del título y, por
ende, de forma automática el poseedor inmediato queda convertido en
un precario (y como tal expuesto a una eventual demanda de desalojo si
se resiste a la restitución de la posesión), sin necesidad de ningún tipo de
aviso o notificación judicial ni extrajudicial.

241
 Alan Pasco Arauco

− Para los contratos de mediación posesoria celebrados a plazo indetermina-

do, el contrato fenece una vez transcurridos los 30 días desde que alguna
de las partes haya enviado a la otra el aviso notarial informando su deci-
sión de dejar sin efecto el contrato (sin embargo, el plazo podría ser supe-
rior a los 30 días en caso así se haya indicado en el referido aviso).
Ahora bien, una excepción a la regla (i) la encontramos en el contrato de
arrendamiento, conforme lo establece el artículo 1699 del Código Civil: “El
arrendamiento de duración determinada concluye al vencimiento del plazo
establecido por las partes, sin que sea necesario aviso previo de ninguna de
ellas”.
Una primera lectura podría llevar a pensar que vencido el plazo del arren-
damiento éste finaliza, correspondiendo que el arrendatario, automáticamen-
te y sin necesidad de requerimiento de ningún tipo por parte del arrendador,
restituya el bien. Sin embargo, nótese que la norma no dice que al vencimien-
to del plazo “concluye el contrato de arrendamiento”, sino que concluye el
“contrato de arrendamiento de duración determinada”. Es decir, transcurri-
do el plazo finaliza el arrendamiento de duración determinada, pero subsiste
la relación jurídica de arrendamiento, sólo que ya no tendrá una duración o
plazo determinado.
Por eso es importante tener en cuenta que cuando el Código Civil habla
del “vencimiento del plazo” no se refiere a la extinción total y definitiva de la
relación jurídica de arrendamiento, sino únicamente a la extinción de la rela-
ción jurídica del arrendamiento por el plazo originalmente pactado.
Y esto queda corroborado con lo dispuesto en el artículo 1700 del Có-
digo Civil: “Vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en
el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la
continuación del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el
arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento”.
La norma es clara: el vencimiento del plazo del arrendamiento no da lu-
gar a una liberación de las partes del vínculo contractual; se genera, más bien,
una continuación del arrendamiento en sus mismos términos, salvo en lo que
se refiere al plazo, que pasa a ser indeterminado, pudiendo el arrendador soli-
citar en cualquier momento la devolución del bien.
Por ejemplo, si “A” y “B” firman un contrato de arrendamiento el 01
de enero del 2021 por un plazo de 2 años, el contrato de arrendamiento de

242
 Segundo Pleno Casatorio Civil

duración determinada estará vigente hasta el 31 de diciembre del 2023. Si du-

rante los meses de enero y febrero del 2024 las partes continuaron ejecutando
sus prestaciones, el arrendamiento se mantendrá vigente y las partes deberán
respetar todos los términos originalmente pactados en el contrato, salvo en lo
que se refiere al plazo, es decir, las partes no quedarán –irremediablemente–
vinculadas por dos años más (sostener ello implicaría que estemos ante una re-
novación tácita del contrato, lo cual es descartado expresamente por el artícu-
lo 1700 CC), sino que más bien el arrendador podrá, en cualquier momento,
poner fin al contrato solicitando la devolución del bien.
Y aquí hay un punto sobre el cual nos gustaría llamar la atención: si esta-
mos diciendo que vencido el plazo del arrendamiento éste se convierte en un
contrato a plazo indeterminado, eso significa que –en aplicación del artículo
1365 CC– cualquiera de las partes (arrendador o arrendatario) podría deci-
dir ponerle fin al contrato cuando así lo considere conveniente. Sin embar-
go, el art. 1700 del Código Civil sólo le otorga este derecho al arrendador
(el arrendamiento continúa “hasta que el arrendador solicite su devolución,
la cual puede pedir en cualquier momento”). ¿Y qué sucede si es el arrenda-
tario quien quiere ponerle fin al contrato? Si nos ceñimos a la letra del 1700
del Código Civil concluiríamos –contra toda lógica– que el arrendatario se
mantendrá como parte de un contrato a plazo indeterminado sin poder ha-
cer nada para desvincularse del mismo, debiendo esperar a que sea el arren-
dador quien –cuando así lo decida– le ponga fin al contrato exigiendo la res-
titución del bien.
Esta interpretación no es admisible, por lo que en este caso se deberá
aplicar lo dispuesto en los artículos 1365 del Código Civil (norma genéri-
ca aplicable a todos los contratos a plazo indeterminado) y 1703 del Código
Civil (norma específica aplicable al contrato de arrendamiento a plazo inde-
terminado), que le otorgan el derecho de desistimiento a ambas partes del
contrato.
La duda que surge ahora es en qué momento se entenderá que el arrenda-
miento a plazo indeterminado queda sin efecto. El 1703 del Código Civil se-
ñala que “Se pone fin a un arrendamiento de duración indeterminada dando
aviso judicial o extrajudicial al otro contratante”. Con esto se podría entender
que inmediatamente luego de recibido el aviso (judicial o extrajudicial) el con-
trato queda sin efecto; sin embargo, si aplicamos el artículo 1365 del Código
Civil (regla general) sólo luego de transcurridos 30 días desde la recepción del
aviso el contrato quedaría sin efecto.

243
 Alan Pasco Arauco

¿Cuál es la interpretación correcta? ¿Qué norma debemos aplicar? ¿Se

debe considerar que el contrato de arrendamiento a plazo indeterminado fi-
naliza automáticamente luego de recibida la comunicación (art. 1703) o pri-
mero deberán transcurrir 30 días calendario (art. 1365)?
Consideramos que la respuesta dependerá de: (i) si la indeterminación
del plazo es originaria: es decir, las partes desde un inicio no establecieron
un plazo de duración del contrato; o (ii) si la indeterminación del plazo
es sobrevenida: es decir, el contrato originalmente tuvo un plazo de dura-
ción determinada, pero a su vencimiento las partes continuaron ejecutando
las prestaciones, con lo cual el contrato pasó a convertirse en uno a plazo
indeterminado.
En el primer caso no se justifica –atendiendo al interés típico de las par-
tes– que desde el día siguiente del aviso el contrato quede sin efecto y, por
ende, el arrendatario esté obligado a restituir la posesión del bien. Si original-
mente las partes no conocían el plazo durante el cual el contrato estaría vigen-
te, se afectaría desmedidamente el interés del arrendatario obligándolo, de un
día para otro, a restituir el inmueble (salvo, claro está, que el contrato haya
establecido expresamente esta posibilidad). Siendo así, en un caso de “inde-
terminación originaria del plazo”, se justifica plenamente que se deba pasar
por el “plazo adicional” que establece el 1365 del Código Civil (30 días de co-
municado el derecho de desistimiento) para que recién allí el contrato deje de
surtir efectos y el inquilino deba devolver el bien.
En el segundo caso (indeterminación sobrevenida), por el contrario,
consideramos que la solución debiera ser que inmediatamente luego de re-
cibido el aviso de conclusión el contrato fenece, surgiendo inmediatamente
el deber del arrendatario de restituir la posesión. Aquí, a diferencia del pri-
mer caso, desde un inicio el arrendatario conocía el período durante el cual
estaba autorizado a poseer el bien, por lo que antes del vencimiento del pla-
zo debió tomar las precauciones y medidas necesarias para que una termina-
ción intempestiva por parte del arrendador no lo perjudique. No responde-
ría al interés de las partes otorgarle al arrendatario un plazo adicional de 30
días (contados desde que la devolución le fue solicitada) para que desocupe
el bien. Si las partes fijaron desde un inicio la vigencia de la relación con-
tractual, no existe justificación para obligarlos a quedarse vinculados por un
plazo adicional de 30 días. Sin embargo, y como ya dijimos, las partes siem-
pre tendrán plena libertad para establecer en el contrato una regulación dis-
tinta; así, por ejemplo, podría pactarse que una vez comunicada la intención

244
 Segundo Pleno Casatorio Civil

de alguna de ellas de ponerle fin al contrato, deberá transcurrir determinado

número de días (10, 20, 30 ó 40) para que recién allí se entienda concluido
el arrendamiento.
En conclusión:

− La regla para todos los contratos de mediación posesoria (entre ellos, aquél
que haya dado lugar a un derecho real de uso) es que el transcurso del pla-
zo resolutorio genera automáticamente su extinción o fenecimiento. In-
mediatamente luego de transcurrido el plazo de vigencia fenece el título de
posesión y el poseedor pasa a tener la condición de poseedor precario.

− La excepción está en el artículo 1700 del Código Civil y aplica sólo para
el caso del contrato de arrendamiento: si luego de transcurrido el plazo
resolutorio el arrendatario permanece en posesión del bien, habrá conti-
nuación de la relación jurídica, pero ahora por un plazo indeterminado,
que finalizará cuando cualquiera de las partes dé aviso a la otra sobre su
intención de dejar sin efecto el contrato. Entonces, vencido el plazo del
contrato de arrendamiento el arrendatario no deviene automáticamente
en poseedor precario; pasará a tener tal condición sólo cuando alguna de
las partes haya dado aviso a la otra comunicando su intención de dejar sin
efecto el arrendamiento.
Por ello, la distinción hecha por la Corte entre el contrato de arrenda-
miento y el derecho real de uso fue correcta.

4. El abandono del bien no es un requisito para que opere la prescripción

Considerando 42:
“Por eso se dice que la usucapión es una consecuencia necesaria de
la protección dispensada a la posesión. Ésta normalmente se sacri-
fica ante la propiedad u otro derecho real (de ahí que se considere
un derecho real provisional). Pero cuando, de una parte, la propie-
dad o el derecho real de que se trate se alían con el abandono y, en
cambio, la posesión se alía con el tiempo y la gestión de los bienes,
termina triunfando la posesión, que genera un característico y de-
finitivo derecho real”.

El error radica en considerar al abandono como una condición necesaria

para que opere la usucapión. Diversas razones me llevan a rechazar esta tesis.

245
 Alan Pasco Arauco

En primer lugar, si estamos ante un caso de abandono, entonces se ha-

bría producido la pérdida del derecho de propiedad6 sobre el bien, por lo que
a cualquier sujeto le bastaría con aprehenderlo (tomarlo) para convertirse en
el nuevo propietario de forma automática, sin necesidad de recurrir a la pres-
cripción adquisitiva. Pensemos, por ejemplo, en el propietario de una mesa
o un mueble que lo deja en la puerta de su casa a la espera de que pase el ca-
mión de la basura y se lo lleve. Si antes de que ello ocurra, un tercero decide
tomar posesión del bien y llevárselo, estaremos ante un caso de aprehensión y,
por ende, frente a un nuevo propietario. De hecho, el abandono del bien deja
a un lado la necesidad de recurir a la prescripción, por lo que ambas institu-
ciones no resultan compatibles.
En segundo lugar, los requisitos para que opere la prescripción están re-
gulados en los artículos 950 del Código Civil (para inmuebles) y 951 del Có-
digo Civil (para muebles) y en ninguno de ellos se menciona al abandono. Es
más, todos los requisitos para la usucapión están centrados en la persona que
prescribe y no en la persona contra la cual se va a prescribir (y que vendría a
ser el sujeto activo del abandono).
Ahora bien, con esto no estoy diciendo que la actuación del sujeto con-
tra quien se prescribe no tenga mayor relevancia. Las normas que regulan los
requisitos de la prescripción se refieren a él de manera indirecta a través del
requisito de la continuidad en la posesion: el prescribiente consumará la usu-
capión, salvo que se presente algún evento interruptivo, como podría ser el
despojo llevado a cabo en contra suya por parte del propietario (interrupción
natural) o la notificación de una demanda de desalojo o acción reivindicato-
ria (interrupción civil). La ausencia de estos eventos durante el transcurso del
plazo prescriptorio son una muestra inequívoca de la inacción del propietario,
pero no debemos equiparar tal inacción con el abandono (cuyas consecuen-
cias son mucho más drásticas, en tanto conllevan a una pérdida inmediata de
la propiedad).

6 Si bien es cierto que el “abandono” está regulado en nuestro Código Civil (art. 922) como una causal
general de extinción de la posesión y no de la propiedad, ello no debe llevarnos a concluir que un
propietario no pueda renunciar a su dominio a través de actos materiales que, de forma concluyen-
te, expresen su voluntad de desentenderse del bien. De hecho, todos los días nosotros perdemos la
propiedad de ciertos bienes a través del abandono: pensemos en las veces que depositamos bienes
muebles en el tacho de la basura. Esos bienes dejan de tener un propietario y, por ende, son pasibles
de ser adquiridos por quien los aprehenda.

246
 Segundo Pleno Casatorio Civil

Finalmente, existe una tercera razón para rechazar el criterio de la Corte: si

se concibe al abandono como un requisito de la usucapión, entonces cualquier
tipo de actividad desplegada por el propietario con relación al bien durante el
decurso del plazo prescriptorio impediría que la usucapión se consume. Por
ejemplo, los actos jurídicos celebrados por el propietario durante el transcurso
del plazo prescriptorio (la celebración de una compraventa o la inscripción de
una hipoteca) tendrían que ser tomados como una prueba irrefutable de que el
propietario no abandonó el bien, lo cual serviría para impedir la prescripción.
Y el problema con ello es que ninguno de esos actos tiene repercusión mate-
rial sobre el bien, por lo que no configuran supuestos de interrupción natural
del plazo prescriptorio (al menos no en los términos en que lo regula el artícu-
lo 953 CC) y como tal no deberían impedir la consumación de la usucapión.
Por ende, asumir como válida la posición de la Corte conllevaría a equipa-
rar, indebidamente, los actos jurídicos del propietario (y que no deberían tener
mayor impacto en la consumación de la prescripción) con los actos materiales
encaminados a entorpecer el ejercicio posesorio del prescribiente (y que sí de-
ben ser considerados como actos interruptivos de la usucapión).

5. ¿Se adquiere por prescripción cualquier derecho real?

Considerando 43:
“En suma, la usucapión viene a ser el instituto por el cual el po-
seedor adquiere el derecho real que corresponde a su relación con
la cosa (propiedad, usufructo), por la continuación de la posesión
durante todo el tiempo fijado por ley”.

Según la Corte, cualquier derecho real podría ganarse por prescripción,

y pone como ejemplo el derecho real de usufructo. Consideramos que existe
más de una razón para discrepar de dicha posición.
La primera es que ella carece de sustento legal. La usucapión está regulada
en nuestro Código Civil como un mecanismo de adquisición del derecho de
propiedad (dentro de la cual podemos incluir a sus diversas variantes, como
lo son la copropiedad y la propiedad horizontal7), y no de cualquier tipo de
vinculación jurídico real con los bienes.

7 Nada impide, por ejemplo, que se pueda adquirir por prescripción la propiedad del departamento que
forma parte de un condominio sobre el cual se ha constituido un régimen de propiedad horizontal
(que nuestro sistema denomina “régimen de propiedad exclusiva y propiedad común”).

247
 Alan Pasco Arauco

En segundo lugar, cuando nuestro sistema jurídico ha pretendido que la

prescripción funcione como un mecanismo de adquisición de otro tipos de
titularidades, así lo ha manifestado de forma expresa, tal como ocurre con las
servidumbres aparentes (nótese que la ley no autoriza que vía prescripción se
adquiera –en genérico– el “derecho real de servidumbre”, sino un tipo espe-
cífico del mismo).
Finalmente, una tercera razón para discrepar –y tal vez la más importan-
te– es que en el caso del usufructo, los mecanismos para su nacimiento están
regulados taxativamente en el artículo 1000 del Código Civil (ley expresa,
contrato, acto unilateral y testamento), y en ningún momento se menciona a
la prescripción adquisitiva. Y si a ello le sumamos que –a diferencia de lo que
ocurre en el ámbito contractual– en los derechos reales los parámetros fijados
por el legislador son bastante menos flexibles8, resulta muy cuestionable (por
decir lo menos) que se trate de validar una forma de adquisición del derecho
usufructo que el legislador (conscientemente) no ha reconocido.

IV. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA RATIO DECIDENDI DEL PLENO

Corresponde ahora analizar los temas vinculados a la decisión de fondo

del Pleno.
Como ya adelantamos, la Corte concluyó que tanto el Padre como la Hija
carecían del requisito de “poseer como propietarios” (animus domini), lo cual
les impedía prescribir el Inmueble. Y si bien me encuentro de acuerdo con
esta decisión de fondo, consideramos que hay algunas precisiones que con-
viene realizar con relación a los argumentos que expuso la Corte para llegar a
tal conclusión.

1. El estatus posesorio del Padre: ¿Inquilino o titular de un derecho real

de habitación?
Con relación al estatus posesorio del Demandante, la Corte sostuvo lo
siguiente:

8 En efecto, a diferencia de los derechos reales, en cuya regulación priman las normas imperativas, en
los derechos de crédito el protagonista es la voluntad de los particulares, pues en materia contractual
las normas, como regla, son supletorias (art. 1356 CC).

248
 Segundo Pleno Casatorio Civil

“52. El señor Rafael Llúncor Castellanos [Padre] sostiene en su de-

manda (fojas 121) que viene ocupando el inmueble desde el año
1943, al habérsele cedido el inmueble “(…) en forma voluntaria,
pacífica y de buena fe por mi empleadora de ese entonces, María
Eugenia Ízaga de Pardo, para vivir en él con mi joven cónyuge,
Julia Moloche de Llúncor (hoy fallecida) y la progenie que pron-
to llegaríamos a concebir (…)”, más adelante acota que “(…) en
el inmueble vieron la luz del mundo progresivamente mis hijos,
uno de los cuales es precisamente la co-demandante, quien nació
en 1943”.

De lo dicho por el propio Padre, la Corte concluyó que éste ingresó al

Inmueble en calidad de titular de un derecho de habitación:
“53. Del propio dicho del actor se colige que quienes ingresaron al
inmueble como poseedores fueron él y su cónyuge, para que pue-
dan vivir en el inmueble, es decir, para que lo ocupen como mo-
rada, lugar donde nacieron sus hijos, entre ellos la codemandante
Gladys Llpuncor Moloche.
Independientemente del título de posesión definitivo que haya te-
nido el señor Rafael Llúncor Castellanos, que más adelante se pre-
cisará, el punto es que de acuerdo a lo descrito por el propio inte-
resado, lo que se constituyó a favor suyo y el de su cónyuge, hoy
fallecida, fue un derecho de habitación en los términos de los ar-
tículos 9529 y 95310 del Código Civil de 1936 – que no ha variado
en nuestro actual Código”.

Coincidimos con la Corte en el sentido de que, si el Inmueble le fue entre-

gado al Padre a efectos de poseerlo en calidad de morada y en beneficio suyo y
el de su familia, se habría constituido un derecho de habitación. Y nótese que
si bien el Código Civil de 1936 no estableció de manera expresa cómo es que
surge el derecho de habitación, sí hizo referencia al “usufructo convencional”
y “usufructo testamentario”, normas que daban a entender que el usufructo
podía tener un origen contractual o mediante un testamento. Y si reparamos

9 Artículo 952 del Código Civil de 1936.- “Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de
ella para servir de morada, se estima constituido el derecho de habitación”.
10 Artículo 953 del Código Civil de 1936.- “Los derechos de uso y habitación se extienden, salvo
disposición en contrario, a la familia del usuario”.

249
 Alan Pasco Arauco

en el hecho de que el legislador reguló de manera conjunta al usufructo, el

uso y la habitación, se puede concluir válidamente que el derecho de habita-
ción podía tener como origen (al igual que el usufructo) un origen contrac-
tual, como habría ocurrido en el caso resuelto por el Pleno (hoy, al amparo de
nuestro CC, las cosas están bastante más claras, en tanto tenemos una nor-
ma –artículo 1000 CC11– que regula los modos mediante los cuales se pue-
de constituir un derecho de usufructo, los mismos que son de aplicación –tal
como lo dispone el artículo 1026 CC12– a los derechos de uso y habitación).
De la existencia de este derecho de habitación en favor del Padre, la Cor-
te concluyó que se trataba de un poseedor inmediato, carente del animus do-
mini (“poseedor como propietario”) y, como tal, impedido de consumar la
prescripción:
“54. Evidentemente que, aceptada la premisa anterior [según la
cual el Padre recibió un derecho de habitación], la posesión del
inmueble le fue otorgada al accionante por su propietaria María
Ízaga de Pardo, hecho que, automáticamente, lo convertía a él y a
su cónyuge en poseedores inmediatos, dado que reconocían a una
titular superior de la posesión (y en este caso de la propiedad mis-
ma) que venía a ser poseedora mediata, la aludida señora María
Ízaga de Pardo.
Siendo así, resulta palmario que el señor Rafael Llúncor ni su fa-
miliar pueden haber poseído el inmueble como propietarios, por-
que sabían, y así se conducían, que la titularidad de la propiedad
le correspondía a otra persona”.

Sin embargo, inmediatamente después de haber sostenido todo ello, la

Corte hace un giro radical para concluir que, en realidad, el estatus posesorio
del Padre había sido el de un arrendatario:
“55. Otro hecho que las instancias de mérito han considerado pro-
bado es el referente al proceso de Rectificación de Área seguido por
el señor Aurelio Cornejo Barturén contra Edith Córdova Calle

11 Artículo 1000 del Código Civil de 1984.- “El usufructo se puede constituir por: 1. Ley, cuando
expresamente lo determina. 2. Contrato o acto jurídico unilateral. 3. Testamento.
12 Artículo 1025 del Código Civil de 1984.- “El derecho de usar o de servirse de un bien no consumible
se rige por las disposiciones del título anterior [las del usufructo], en tanto sean aplicables”.

250
 Segundo Pleno Casatorio Civil

y otros ante el Segundo Juzgado Civil de Chiclayo, expediente

N° 1457-2000 (el cual corre acompañado del presente proceso de
usucapión), en donde el señor Rafael Llúncor declara como testi-
go, y ante la pregunta de que diga cómo es verdad “Que ocupa el
inmueble urbano en la calle Manuel María Ízaga N° 769 de esta
ciudad, en calidad de inquilino de los señores CEPEDA YZAGA”
[el inmueble sub litis], responde que “(…) es verdad, desde el año
mil novecientos cuarenta y dos, siendo propietario del inmueble
don Guillermo Cepeda Ízaga (…)”.
(…)
57. De lo considerado, se tiene que si bien es cierto que el señor
Rafael Llúncor (Padre) es poseedor del inmueble materia de litigio,
también lo es que su posesión es en calidad de poseedor inmedia-
to puesto que reconoce una posesión superior a la de él, al haber
aceptado su condición de arrendatario del predio, razón por la cual
no puede pretender usucapir al no haberse conducido como pro-
pietario del mismo, conforme emerge de la prohibición contenida
en el artículo 912 del Código Civil13”.

¿Cuál era, entonces, la calidad posesoria del Padre? ¿Fue titular de un de-
recho de habitación o, más bien, poseyó como arrendatario? ¿O es que en un
primer momento la posesión la ejerció como titular de la habitación para lue-
go modificar su estatus posesorio y convertirse en inquilino? De lo dicho por
la Corte, quedaría claro que –en su concepto– el Padre en todo momento os-
tentó la calidad de arrendatario:
“En síntesis, se colige que [el Padre] no estuvo gozando del de-
recho de habitación, sino que el inmueble le fue otorgada en
arrendamiento”14.

13 Esta referencia es incorrecta, pues del art. 912 del Código Civil no se desprende la prohibición de
un arrendatario de adquirir por prescripción, como equivocadamente sostiene la Corte, sino más
bien la prohibición de que la presunción de propiedad pueda ser opuesta por el poseedor inmediato
contra el poseedor mediato. Es decir, una cosa es que el poseedor inmediato no pueda prescribir (lo
que se desprende del art. 950 CC) y otra muy distinta es que dicho poseedor inmediato no pueda
hacer valer la “presunción de propiedad” frente a su poseedor mediato.
14 Con ello quedaría de lado todo lo expuesto por la Corte con relación al supuesto derecho de habitación
que se habría constituido a favor del Padre.

251
 Alan Pasco Arauco

Ahora bien, es cierto que para efectos de la pretensión del Padre (ser de-
clarado dueño por usucapión) el hecho de que su posesión la haya ejercido en
calidad de titular de un derecho de habitación o como arrendatario, no cam-
bia en nada las cosas, pues en uno u otro escenario mantienen su condición
de poseedor inmediato y, como tal, impedido de prescribir. Sin embargo, la
toma de posición sobre el particular sí es relevante de cara a definir el estatus
posesorio de la Hija, tal como se verá a continuación.

2. El estatus posesorio de la Hija: ¿poseedora, servidora o tenedora del

bien?
Con relación a la hija, la Corte originalmente consideró que su estatus era
el de una poseedora inmediata (y como tal, impedida de prescribir), gracias a
la extensión del (supuesto) derecho de habitación de titularidad de su Padre:
“Siendo así, resulta palmario que el señor Rafael Llúncor ni su fa-
miliar pueden haber poseído el inmueble como propietarios, por-
que sabían, y así se conducían, que la titularidad de la propiedad
le correspondía a otra persona. Lo mismo ocurre con la otra accio-
nante [Hija], quien ocupa el inmueble en virtud a la extensión del
derecho de habitación que goza su señor padre”.

Sin embargo, lo particular del caso es que la Corte, luego de haber aclara-
do que el Padre no era titular de un derecho de habitación, sino que más le co-
rrespondía el estatus de arrendatario, continuó haciendo énfasis en la supuesta
“extensión” del derecho de uso que le correspondería a la Hija:
“(…) su posesión [la del Padre] es en calidad de poseedor inmedia-
to puesto que reconoce una posesión superior a la de él, al haber
aceptado su condición de arrendatario del predio (…) En cuan-
to a la hija, la misma no tiene calidad de poseedora, toda vez que
viene ocupando el inmueble en virtud a la extensión del derecho
de uso del que goza su señor padre, en mérito a lo dispuesto
por el artículo 1028° del Código Civil, habida cuenta que por el
arrendamiento se da en uso un bien a favor del arrendatario, por
lo que al margen de que si se vino pagando o no la renta por dicho
contrato, la cuestión es que la señora Gladys Llúncor no viene po-
seyendo el inmueble como propietaria”. (El resaltado es nuestro).

Los errores e inconsistencias que se aprecian en este considerando son

evidentes:

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 Segundo Pleno Casatorio Civil

− Si la Corte ya había determinado que el Padre tenía la condición de “arren-

datario”, ¿a razón de qué se aplica el artículo 1028 del Código Civil? Esta
es una norma del Libro de Derechos Reales que corresponde aplicar siem-
pre que nos encontremos frente a un derecho real de uso (incluido el de
habitación15); por el contrario, ninguna norma propia del contrato de
arrendamiento contiene una disposición similar. Nos encontramos, en-
tonces, ante una posición de la Corte que carece totalmente de sustento
normativo.
− Si hacemos un esfuerzo y tratamos de entender el razonamiento de la Cor-
te, podríamos esbozar la siguiente hipótesis: la decisión de aplicarle a la
Hija el artículo 1028 del Código Civil se habría debido a que el contrato
de arrendamiento generaría a favor del inquilino (en este caso, el Padre)
un derecho de uso, el cual (aplicando el art. 1028 CC) corresponde ex-
tender en beneficio de su familia (en este caso, la Hija).
El problema con este razonamiento es que se confunde –una vez más– el
derecho real de uso con el derecho personal de goce que genera un contra-
to de arrendamiento. La equiparación es errónea no solo desde un punto
de vista teórico conceptual16, sino también por las diversas implicancias
prácticas que la distinción trae consigo:
Derecho real de uso Derecho personal de uso (arrendamiento)
Contrato, la ley, testamento, Contrato
Fuente
acto unilateral
Plazo máximo Vitalicio 10 años
Jurídicamente imposible,
Cesión del derecho Jurídicamente posible,
pues el arrendatario no es titular de ningún
sobre el bien pero legalmente prohibido.
derecho de explotación sobre el bien.
Vencimiento del plazo Continuación del derecho hasta que alguna
Extinción del derecho
de vigencia de las partes decida ponerle fin.
El derecho pasa a los herederos del inquilino
Muerte del titular Extinción del derecho
(salvo disposición distinta en el contrato).

15 No olvidemos que la “habitación” no es sino una variante del derecho de uso; es decir, el derecho
real de habitación no deja de ser un derecho de uso, con la particularidad de que restringe las posi-
bilidades de acción sobre el activo inmobiliario para fines residenciales o de morada.
16 Además de las diferencias que ya fueron expuestas, remitimos al lector a: GALLO, Paolo. “Las
Obligaciones”. En: Observatorio de Derecho Civil. Volumen VII, Motivensa Editora Jurídica, Lima,
2011, pp. 63-76.

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 Alan Pasco Arauco

No cabe que el arrendatario ponga fin al

Renuncia vínculo contractual “renunciando” a su
Extinción del derecho
del titular derecho, salvo que en el contrato se le haya
otorgado un derecho de desistimiento.
Prescripción Aplica luego de cinco años de
No aplica.
extintiva no ejercer el derecho.
Causas no imputables
El titular del derecho real asume El riesgo lo asume el arrendador, pues éste
que imposibilidad
el riesgo, pues el activo (el garantiza que el arrendatario pueda destinar
destinar el bien para
derecho mismo) le “pertenece”. al bien a la finalidad pactada (art. 1680 CC)
la finalidad pactada

− Finalmente, aun admitiendo que el artículo 1028 del Código Civil sí era
de aplicación al caso en concreto, no se entiende por qué la Corte le negó
a la Hija la condición de “poseedora”. Es decir, si la Corte partió por con-
siderar que la Hija era titular de un derecho de uso por “extensión”, lo co-
herente era reconocerle la condición de poseedora.
Por ello (en la hipótesis negada de que resulte válida la aplicación del 1028
CC), me parece que el razonamiento que la Corte debió seguir fue el si-
guiente: (a) el artículo 1028 del Código Civil señala que el derecho del
titular (Padre) se extiende a su familia (la Hija), con lo cual los miembros
de esta última también son titulares del derecho en cuestión; (b) si la Hija
es titular de un derecho real de uso (aun cuando esta titularidad se derive
de una “extensión” legal), no cabe negarle su condición de poseedora; (c)
sin embargo, esa posesión de la Hija, al ser una extensión de la del Padre,
debe seguir los lineamientos de éste, por lo que si el Padre era un posee-
dor inmediato, el mismo estatus le corresponde a la Hija; (iv) finalmente,
si el Padre y la Hija eran poseedores inmediatos, ninguno de ellos estaba
habilitado para invocar la prescripción adquisitiva.

V. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE:

COPOSESIÓN QUE CONDUCE A LA COPROPIEDAD

Corresponde en esta última parte hacer un breve comentario sobre la doc-

trina jurisprudencial vinculante (el “Precedente”) establecida por el Pleno, se-
gún la cual:
“La correcta interpretación del artículo 950 del Código Civil debe
hacerse en el sentido que nada obsta para que dos o más coposee-
dores homogéneos puedan usucapir, puesto que de ver ampara-
da su pretensión devendrían en copropietarios, figura jurídica que
está prevista en nuestra legislación”.

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 Segundo Pleno Casatorio Civil

Para entender correctamente el Precedente debemos partir de las siguien-

tes premisas:
− No todo uso fáctico compartido por dos o más personas respecto de un
mismo bien dará lugar a una “coposesión”. Esta última exige la presencia
de dos requisitos: unidad del objeto y homogeneidad del poder.
− No toda coposesión que cumpla con el plazo necesario para la prescrip-
ción dará lugar a una copropiedad.
− Aquella coposesión que llegue a convertirse en copropiedad gracias a la
usucapión no generará necesariamente una distribución proporcional de
las alícuotas (porcentajes de participación) entre los nuevos copropieta-
rios. La distribución de dichas alícuotas deberá ser establecida por el juez
en función al modo como se hayan venido comportando los coposeedores
durante el transcurso del periodo prescriptorio.
A continuación, haremos un breve recorrido por cada una de estas
premisas.

1. Primer requisito de la coposesión: unidad del objeto

La “unidad de objeto” supone que el control posesorio (los actos mate-
riales desplegados por los sujetos intervinientes) sean ejercidos sobre el mis-
mo bien en su conjunto. En tal sentido, no habrá coposesión en caso el bien
sea dividido físicamente y sobre cada parte material cada uno de los sujetos
ejerza una posesión autónoma. De ser así, tendremos, antes que una copose-
sión, diversos poseedores sobre diversos bienes, cada uno de los cuales podrá
llevar a cabo, de manera individual y excluyente, su respectiva prescripción
adquisitiva.
Pensemos en cinco hermanos que invaden un inmueble. Habrá unidad
de objeto en tanto todos ellos ejerzan el control sobre la totalidad del predio.
Por el contrario, si llevan a cabo una repartición física de los pisos (o seccio-
nes del terreno) de modo tal que cada uno de ellos ejerza sobre cada sección
diferenciada la posesión exclusiva, no llegará a constituirse la coposesión. En
el primer supuesto, tras 10 años ejerciendo la posesión, los cinco hermanos se
convertirán en copropietarios de la totalidad del predio; en el segundo, al cabo
de esos mismos 10 años, cada uno de los hermanos consolidará a su favor una
prescripción autónoma y diferenciada respecto del área específica que le haya
sido asignada y sobre la cual haya ejercido el control posesorio.

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 Alan Pasco Arauco

Ahora bien, la unidad de objeto no significa que el ejercicio conjunto

deba darse de manera simultánea. Es factible que los poseedores establezcan
acuerdos internos para que la explotación del bien sea lo más eficiente posible
a través de turnos diferenciados. Así, los coposeedores podrían establecer que
a cada uno de ellos le corresponderá ejercer la posesión determinados días de
la semana, sin perjuicio de que los gastos y responsabilidades derivadas de la
explotación del bien sigan siendo asumidos por todos ellos en su conjunto. Al
cabo de los 10 años comportándose de ese modo, todos ellos devendrán en
copropietarios del bien en su conjunto.

2. Segundo requisito de la coposesión: la homogeneidad del poder

posesorio
La homogeneidad del poder hace referencia al nivel de intensidad con
que los sujetos involucrados ejercen el control posesorio o los actos materia-
les sobre el bien.
Por ejemplo, si varias personas (sin tener un derecho que los respalde) in-
gresan a un predio y ejercen el control (sobre la totalidad del mismo) en igual-
dad de condiciones, sin que ninguno de ellos imponga órdenes a los demás,
contribuyendo todos al pago de los gastos, servicios, reparaciones, mejoras
y demás, y beneficiándose todos ellos de los atributos del activo (aun cuan-
do no en igualdad de proporciones), estaremos, sin duda, frente a un control
homogéneo.
Por el contrario, cuando entre quienes ejerzan la posesión de un bien se
presenten variantes con relación al modo o intensidad de ejercer dicho con-
trol, la homogeneidad se diluye. Pensemos en el actual poseedor precario de
un predio que permite que sus familiares ingresen al bien y vivan con él a cam-
bio del pago de determinada renta. Es claro que todos ellos no se comportan
de manera homogénea, por lo que no nos encontramos ante una coposesión
pasible de dar lugar a una copropiedad, sino ante un único poseedor (el pre-
cario original) con el animus domini necesario para consumar (a título exclu-
sivo) la prescripción adquisitiva de dominio.

3. Coposesiones que no conducen a la copropiedad

El hecho de que determinada situación posesoria haya pasado satisfacto-
riamente el análisis de los dos requisitos previamente comentados, no quie-
re decir que ella (coposesión) se convierta necesariamente –una vez transcu-
rrido el plazo prescriptorio– en una copropiedad. Y es que así como no toda

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 Segundo Pleno Casatorio Civil

posesión prolongada en el tiempo termina consolidándose en una “propie-

dad”, lo mismo puede ocurrir con la coposesión.
En tal sentido, habiendo hecho el análisis respectivo y habiendo conclui-
do que nos encontramos ante una coposesión, el paso siguiente es determinar
si esos coposeedores cuentan con el animus domini que la norma exige para
acceder a la prescripción.
Esto quiere decir que –al igual de lo que ocurre con la posesión– solo
los (co)poseedores plenos y los (co)poseedores mediatos pueden consumar la
prescripción adquisitiva de dominio:
− Pensemos en un conjunto de personas que invaden un predio o acceden
al mismo en virtud de un contrato de transferencia nulo, y prolongan su
estancia en el bien por 10 años cumpliendo con todos y cada uno de los
requisitos del 950 del Código Civil. Su condición de coposeedores plenos
les permitirá convertirse en copropietarios.
− Y si en ese mismo ejemplo, esas mismas personas deciden, a mitad de su
ejercicio posesorio (en el año 5), constituir una relación de mediación
posesoria en favor de un tercero (usufructuario, arrendatario, comodata-
rio, usuario, etc.), las puertas de la prescripción seguirán estando abier-
tas, pues en su condición de coposeedores mediatos conservan el animus
domini necesario para consumar la usucapión17.
Por el contrario, los co(poseedores) inmediatos, en tanto manifiestan a
través de su conducta el reconocimiento en otro de una posición superior a
la suya, carecen del requisito de la “(co)posesión como propietarios” y, con
ello, quedan proscritos de prescribir. Pensemos por ejemplo en dos o más per-
sonas que, conformando una misma parte contractual, celebran un contrato
de arrendamiento, usufructo o comodato: su condición de coarrendatarios,
cousufructuarios o cocomodatarios les impedirá acceder a la prescripción aun
cuando su ejercicio coposesorio se prolongue por más de 10 años.

17 “(…) cuando existen un poseedor inmediato y otro mediato, es éste quien está poseyendo ad-usu-
capionem, porque se está comportando ´como propietario´. La muestra más cabal de este compor-
tamiento consiste, precisamente, en haber transmitido su posesión en forma temporal y con título”.
AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “La posesión y sus elementos”. En: Derecho PUCP: Revista de la
Facultad de Derecho. N° 20, PUCP, Lima, 1961, p. 16.

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 Alan Pasco Arauco

4. La coposesión y su tránsito a la copropiedad: ¿cómo se distribuyen los

porcentajes entre los (nuevos) copropietarios?
Queda un último punto por analizar (y que no es de relevancia menor):
¿En qué porcentajes (cuotas o alícuotas, como prefiera llamárseles) los copo-
seedores se convertirán en copropietarios una vez consumada la prescripción?
¿Las alícuotas deberán ser distribuidas proporcionalmente entre el número de
copropietarios?
En principio, descartemos que la asignación de los porcentajes depende-
rá de la extensión del área o parte física del bien sobre la cual cada uno de los
prescribientes haya venido ejerciendo la posesión, pues de ser así ni siquiera
se habría generado una coposesión, por estar ausente el requisito de la unidad
de objeto.
Desde nuestro punto de vista, dicha asignación de porcentajes debiera ser
establecida por el juez dependiendo del nivel de inversión que cada uno de los
coposeedores haya venido realizando sobre el bien durante el plazo prescrip-
torio. Y es que si tenemos en cuenta el rol que cumple la cuota en un régimen
de copropiedad (determinar cómo deberán distribuirse entre los condóminos
los gastos y beneficios que genere el bien común), tiene absoluto sentido que,
el modo en el que los coposeedores se hayan venido haciendo cargo (al me-
nos fácticamente) de dichos gastos, sea respetado por el juez al momento de
convertir dicha facticidad en juridicidad, mediante la asignación de los por-
centajes. De este modo, tal asignación no será, sino un reconocimiento y va-
lidación del modo como los coposeedores ya venían comportándose durante
la fase prescriptoria.
De hecho, algo similar ocurre en aquellos casos en donde la copropiedad
surge como consecuencia del ejercicio de autonomía privada. Pensemos en un
grupo de personas que compran en conjunto un inmueble. El porcentaje de
cada quien se calcula (en la mayoría de los casos) en función al precio pagado
por cada uno de ellos. Es decir, la cuota suele funcionar como un “premio” o
“reconocimiento” a la inversión realizada por cada uno de los sujetos (en este
caso, compradores) para el nacimiento de la copropiedad. ¿Por qué no seguir
la misma lógica cuanto la fuente de la copropiedad es la prescripción adquisi-
tiva? En ésta, al igual que en el caso de la compra conjunta, la asignación (dis-
tribución) de los porcentajes deberá funcionar como el reconocimiento de la
inversión realizada por cada uno de los coposeedores durante el decurso del
plazo prescriptorio.

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 Segundo Pleno Casatorio Civil

Ahora bien, será de cargo del coposeedor interesado acreditar ante el juez
el modo como las inversiones sobre el bien común vinieron siendo realizadas
durante el decurso plazo prescriptorio. Si dicho coposeedor no puede probar
el diferenciado nivel de inversión que invoca, el juez deberá limitarse a distri-
buir los porcentajes de manera proporcional y equitativa entre el número de
(co)prescribientes.

VI. CONCLUSIONES

A modo de síntesis, el análisis del Segundo Pleno Casatorio Civil nos

arroja las siguientes conclusiones:
− El modo como se resolvió el caso que dio lugar al Segundo Pleno fue el
correcto, en tanto se ajustó a lo establecido por nuestra normativa vigen-
te: ninguno de los demandantes había ejercido la posesión con animus
domini y, por ende, ninguno de ellos estaba habilitado para consumar la
prescripción.
− Sin embargo, en el desarrollo de la sentencia la Corte esbozó una serie
de argumentos bastante cuestionables (por decir lo menos) con relación
a una serie de instituciones (arrendamiento, derecho real de uso, derecho
personal de goce, el origen de la posesión, los derechos pasibles de ser ad-
quiridos por prescripción, entre otros) que, aun cuando no estaba vincu-
lados directamente al tema de fondo, no dejan de tener relevancia jurídica.
− El Precedente (“doctrina jurisprudencial vinculante”, como se le denomi-
nó) establecido por el Pleno es correcto: la coposesión es una institución
jurídica reconocida de forma expresa por nuestro Código Civil (por ello
preocupa sobre manera que los jueces de las instancias de mérito hayan
coincidido en rechazar su existencia) y, como tal, puede perfectamente
conducir a una copropiedad siempre que los coposeedores acrediten ha-
ber ejercicio el control del bien cumpliendo con todos y cada uno de los
requisitos de la prescripción adquisitiva.
− Son innumerables los temas controvertidos dentro del tópico de la pres-
cripción adquisitiva, por lo que cualquiera de ellos habría podido ser ana-
lizado con rigurosidad en el Pleno. Lamentablemente, la Corte optó por
centrar la atención en uno que uno que: (i) no concitaba mayor discusión
a nivel doctrinario; y (ii) no tenía la suficiente relevancia práctica, pues no

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es moneda común ver a coposeedores solicitando ser declarados copropie-

tarios por prescripción.
− Seguimos a la espera de un Pleno que resuelva muchas de las dudas que
todavía rodean a una institución tan relevante como lo es la prescripción
adquisitiva de dominio, más aun en un país como el nuestro, con altos
índices de informalidad en lo que se referencia a la posesión y explotación
de activos inmobiliarios.

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “La  SCHAUER, Frederick. Pensar como un

posesión y sus elementos”. En: Derecho abogado. Una nueva introducción al ra-
PUCP: Revista de la Facultad de Dere- zonamiento jurídico. Traducción al cas-
cho. N° 20, PUCP, Lima, 1961. tellano de Tobías J. Schleider, Marcial
Pons, Madrid, 2013.
 FUENTESECA, Cristina. La posesión
mediata e inmediata. Editorial Dykin-
son, Madrid, 2002.

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