PRINCIPIOS GENERALES DEL TITULO PRELIMINAR DEL NUEVO

CODIGO
Vitolo, Daniel Roque
HOJA 2
VIII. El conocimiento de la ley
La Comisión Redactora ha mantenido en el artículo S del nuevo Código el principio
general consagrado en el art. 20 del Código Civil derogado, aunque ha perfeccionado su
redacción consignando que lo que no puede excusarse él es cumplimente de las leyes,
precisión que el texto inguinal del Código de Vélez no contenía.
La norma resulta necesaria para permitir el cumplimiento de la función propia que
desempeña el ordenamiento jurídico en el seno de la sociedad, y que no puede quedar
librada a la voluntad de los particulares en cuanto a su inquietud o interés por conocer
las normas que rigen el sistema de convivencia social.
Y ello guarda absoluta consonancia con las disposiciones contenidas en los arts. 5 y 7 del
nuevo Código, en cuanto establecen el régimen de vigencia de las leyes, su
obligatoriedad, y su eficacia temporal, a partir de su publicación, y con independencia
del conocimiento efectivo de ellas por parte de quienes deben cumplirlas. (74)
Así es que el legislador ha implementado un mecanismo de publicidad ficta, a través de
la inserción y publicación del texto legal en diarios oficiales, presumiendo que la ley
publicada se presume siempre conocida, sin admitirse prueba en contrario; de allí que
se disponga que la ignorancia de la existencia o contenido del lev no puede servir de
excusa para no cumplir con sus preceptos. (75)
IX. La buena fe en el ejercicio de los derechos
La buena fe es un concepto esencialmente ético, que ha sido receptado en las
costumbres de los pueblos, desde la antigüedad, cobrando vigencia a través de las
ciencias morales, e incorporado al Derecho, a través de toda su evolución. (76)
Desde la filosofía griega hasta los escritos de los jurisconsultos romanos, el principio de
buena fe se exalta insertándose, incluso, en las disposiciones del Derecho canónico, bajo
el fundamento de que la regla moral sirve para fortificar el Derecho como ciencia. (77)
Dos acepciones se han dado de la buena fe: la buena fe creencia y la buena fe probidad
i) La buena fe creencia resultaría de cierto estado psicológico y de una convicción sincera
del espíritu, que deberá estar fundada con moderada razonabilidad y no en el simple
creer candoroso. Es una firme persuasión sobre la legitimidad con que se adquiere y
mantiene una determinada situación jurídica.
¡l) Por su parte, la buena fe probidad es la conducta en el obrar, el proceder recto y leal,
sin engañar a nadie y sin intentar perjudicar, descartando también hacer uso de los
derechos o facultades con extremo o innecesario rigor, de modo tal que pueda surgir de
este obrar un daño injusto respecto de la otra parte o de un tercero.
El art 1198 del Código En Vil a erogado, en su antigua redacción antes de la sanción de
la ley 17.711-, disponía que los contratos obligan no solo a lo que esté formalmente
expresado en ellos, sino todas las consecuencias que puedan considerarse, que hubieren
sido virtualmente comprendidas en ellos. En este punto el texto del codificador
argentino se separaba del antecedente del Código de Napoleón --art. 1134 in fine en la
disposición respecto de Eve los contratos deben ser cumplidos de buena fe. (78)
En el Anteproyecto de Bibiloni. (79) se propuso incorporar este agregado, en forma
idéntica al antecedente de la legislación francesa. Al decir de Bibiloni, el agregado de la
buena te contenía un Decoro tradicional, que debía ser expreso en la ley. Porque
constituye la base fundamental para el arbitrio judicial, suministrando el medio
necesario para resolver las mayores dificultades que la astucia, la usura y la falta de
probidad se ingeniaban en acumular en la redacción de los instrumentos, y que se
traducía en exigencias inaceptables. (80)
Finalmente, a partir del viciado de la ley 17.711, el art. 1198 del Código Civil derogado,
en su parte primera, había señalado en especial en relación con los contratos que los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, y de acuerdo con lo
que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado
y previsión. Principio este que se extendía tanto al momento de la celebración del
contrato o acto jurídico, como en su ejecución e interpretación.
Los redactores del nuevo Código han entendido que, tratándose - la consagración
legislativa del principio de buena fe de una cláusula general que abarca el ejercicio de
cualquier derecho o situación jurídica, sea ella derivada o no de un acto jurídico, parecía
más apropiado otorgarle un enunciado normativo más amplio, comprensivo de
cualquier ejercicio de un derecho y no sólo en el ámbito de los contratos. (81)
De conformidad con lo señalado, en el art. O del nuevo Código la buena fe está regulada
como un principio general aplicable al ejercicio de los derechos. lo que luego se
complementa con reglas específicas aplicables a distintos ámbitos. (82)
X. Una nueva mirada sobre el abuso del derecho
El art. 1071 del Código civil derogado, en su primitiva redacción, establecía que el
ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ninguneaste. La reforma introducida al Código de Vélez por la ley
17.711 mantuvo este precepto, pero agregó, a continuación, que la ley no amparaba el
ejercicio abusivo de los derechos considerándose tal al que contrariara los fines que
aquélla tuvo en mira. al reconocerlos. lo al que excediera los límites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres (83)
Esta norma constituyó la consagración del vicio de abuso del derecho, en nuestra
legislación. (84)
1. El abuso del derecho
Este principio había sido consagrado por el art. 35 de la Constitución Nacional, después
de la reforma constitucional de 1949, que lo adoptó expresamente. Dicha reforma
señalaba que los derechos y garantías recolocados por la Constitución no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, pero tampoco amparan a ningún
habitante de la Nación, en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de
estos derechos que perjudiquen a la comunidad. o que lleven a cualquier forma de
explotación del hombre por el hombre, configuran deditos que serán castigados por las
leyes. Esta norma constitucional, a pesar del corto tiempo de vigencia, abrió al principio
del abuso de derecho una amplia perspectiva. (85)
También la jurisprudencia había sido precursora en la admisión del principio, mediante
su aplicación en diversos fallos, marcando casos en los que el derecho no había sido
ejercitado dentro de los límites marcados por el texto primitivo del art. 1071 del
Código Civil derogado, o cuando los derechos habían sido ejercitados en forma anormal.
(86) o con desviación del fin social y económico del derecho, (87) en la ausencia de
interés legítimo, real y serio o, en otros casos, al hacer referencia a derechos ejercitados
con malicia o mala fe, (88) condenándose, consecuentemente, al resarcimiento de los
daños causados por una ejecución irregular de derechos. (89)
Dos eran las directivas brindadas por la ley. para poder categorizar al abuso de derecho.
La primera de ellas era específica, y se relacionaba con la índole del derecho que se
ejercía, determinando que se configuraba el abuso cuando el ejercicio del derecho (90)
i) contrariaba el objeto de su institución, su espíritu y su finalidad.
¡i) cuando se lo desviaba del destino para el cual había sido creado mi) cuando se
contrariaban los fines de su reconocimiento.
La segunda directiva era más amplia y, como señalaba Llambías. (91) trasladaba a esta
situación el ejercicio de un derecho la necesaria subordinación del orden jurídico al
orden moral. Por ello, siguiendo los reformadores de la ley 17711 la idea de René Savater
(92) y de Roberto Goldsmith, (93) compartida por Borda, calificaron como abusivo (94)
el ejercicio de un derecho que excediera los límites impuestos por:
a) la buena fe;
b) la moral, y
c) las buenas costumbres.
Es que, como recuerda Fleitas. (95) la misión del legislador respecto de los derechos no
consiste en asignar a cada uno de ellos un refugio inviolable, sino en organizar sus luchas,
en condicionar, para amortiguarlo, el choque de los intereses antagónicos, en establecer
el justo equilibrio entre las fuerzas individuales sobre todo teniendo en cuenta que hay
derechos que poseen una considerable fuerza de expansión que los lleva a invadirlo
todo. (96)
En el Código Civil y Comercial de la Nación, el instituto del abusa del derecho es
incorporado al texto legal como un principio general del ejercicio le los derechos en el
Título Preliminar, lo cual es una importante decisión, porque cambia la tonalidad
valorativa de todo el sistema, sin perjuicio de las adaptaciones que pudieran
corresponder en cada caso en particular.
Así, siguiendo el concepto primitivo del instituto, se disponen dos principios rectores en
la materia:
i) El ejercicio regular de un derecho o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto; (97) y mi) La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos.
Asimismo, el nuevo Código define qué debe entenderse como lo hacía el Código de Vélez
después de la sanción de la ley 17.711- por "ejercicio abusivo de los derechos"
entendiendo que el fenómeno se presenta cuando tal ejercicio del derecho:
a) Contraría los fines del ordenamiento jurídico; o
b) Excede los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
La innovación señalada en a) no es menor y cobra especial trascendencia, en la medida
en que el legislador ha considerado que el texto de una norma no puede quedar
indefinidamente vinculado a su sentido histórico. En reemplazo del criterio original de
la ley 17.711 que aludía a los fines que tuvo en cuenta la ley al recrecer el derecho
especifico, el nuevo Código emplea la noción de los ". fines del ordenamiento jurídico..."
con el propósito de que evitar la contextualización histórica, posibilitando la
interpretación evolutiva para juzgar si se ha hecho un uso irregular o abusivo del
derecho de que se trate.
A esta decisión cabe asignarle según los legisladores una gran importancia por dos
razones:
¡Los fines actuales del ordenamiento incluyen no sólo los sociales sino también los
ambientales, dándose así cabida a la denominada función ambiental de los derechos
subjetivos;
¡i) Ello guarda coherencia con las reglas de interpretación que se proponen en el Titulo
Preliminar. (98)
2. Las situaciones jurídicas abusivas
Una novedad interesante que trae el Código sancionado por la ley 26.994, es que el
legislador ha incorporado al texto legal el supuesto de las denominadas situaciones
jurídicas abusivas, entendiendo por tales los casos en que el abusares el resultado del
ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podrían no ser
calificados como tales pero que tomados en su conjunto generan una situación de
abuso. (99) Y deriva al ambiro jurisdiccional la responsabilidad de llevar a cabo los actos
necesarios para evitar los efectos que pudieran generar las situaciones aludidas. (100)
De allí que disponga quileta juez debe:
i) Ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación
jurídica abusiva, y si correspondiera,
mi) Procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.
XI. El abuso de la posición dominante
El nuevo Código considera que el ejercicio abusivo de un derecho incluye la posición
dominante --nuevo art i, pero ha estimado oportuno aclarar que el concepto debe
restringirse a la posición en el mercado. (101)
El fundamento de ello dado por los legisladores es que el principio protectorio siempre
presupone que alguien domina a otro, pero las reglas a través de las cuales se aplica
dicho principio de política legislativa son diversas y cada una tiene su fundamento
especifico como es el caso de la buena fe y el abuso del derecho, entre otros. Si se
hubiera incluido una norma que se refiera sólo a la posición dominante. (102) perderían
sentido todas las demás y las absorbería, con un gran perjuicio general del sistema, de
su adaptabilidad e ignorando la doctrina y jurisprudencia. (103)
En efecto; según la ley 25 156, están prohibidos y serán sancionados, de conformidad
con sus normas, los actos o conductas de cualquier forma manifestados relacionados
con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto
limitar restringir, falsear o distorsionar la competencia, o el acceso al mercado, o que
constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda
resultar perjuicio para el interés económico general. El régimen legal deja comprendido
dentro de la conducta genérica, y siempre y cuando importe ello también limitar,
restringir, falsear o distorsionar la competencia, o el acceso al mercado, o constituir un
abuso de posición dominante de un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio
para el interés económico general, toda obtención de ventajas competitivas
significativas, mediante la infracción declarada por acto administrativo o sentencia firme
de otras normas. El art. 2 de la ley 25.156 mantiene el criterio de la ley anterior 22.262,
ya que sólo enumera conductas, dado que el artículo primero es el paraguas que permite
una amplia interpretación en cada caso, teniendo en cuenta el objeto y efecto de
cualquier comportamiento para determinar su encuadramiento legal. (104)
Así, la norma contenida en el art. 11 del nuevo Código establece que las disposiciones
contenidas en los arts. 91 principio de buena fe y 10 -abuso del derecho - resultan
aplicables cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de
las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales; entre las cuales reviste
especial importancia la ley 25.156 de Defensa de la Competencia, la que en sus arts. 4 y
5 señala que: (105)
i) A los efectos de dicha ley se entiende que una o más personas goza de posición
dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente
o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o,
cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el
grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad
económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de éstos; y que
i) A fin de establecer la existencia de posición dominante en un mercado, deberán
considerarse las siguientes circunstancias.
i. 1.) El grado en que el bien o servicio de que se trate, es sustituible por otros, ya sea de
origen nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitución y el tiempo requerido
para la misma;
¡1.2.) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u
oferentes o demandantes al mercado de que se trate; y
i1.3.) El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la
formación de precios o restringir al abastecimiento o demanda en el mercado y el grado
en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder XII. El orden público
En el artículo 12, el nuevo Código aborda dos institutos fundamentales del régimen
jurídico. como son:
i) El orden Público. Y El fraude a la ley.
1. Orden Público
En muchas oportunidades suelen confundirse los conceptos de orden público e
imperatividad en sentido técnico (106) en las normas. (107)
Por nuestra parte consideramos que el orden público es el comentó de creencias,
valores. y conductas que, en una sociedad o comunidad determinada. en un ampo
también determinado época, conforma su conciencia axiológica y social media, la que
constituye un interés general irremediable. En razón de tal fundamento es que las
normas de orden público tienen carácter imperativo (108) y no resultan disponibles por
parte de los particulares. (109)
Por el contrario, entendemos por normas imperativas aquellas que por voluntad del
legislador y la expresión de su contenido. no resultan disponibles por parte de los
particulares: sin necesidad de que ellas antelen el orden público. O 10)
De ello pueden desprenderse varias conclusiones
i) todas las normas de orden público son imperativas;
in) no todas las normas imperativas son de orden público el carácter imperativo de la
norma depende exclusivamente de la voluntad del legislador mi) para que una norma
sea imperativa no necesariamente debe tutelar el orden público: (111)
ir) normas de orden público dictadas o vigentes en una comunidad o estado en un
determinado momento, pueden perder ese carácter con posterioridad si se altera el
conjunto de creencias, valores, y conductas que conforma la conciencia axiológica y
social media de dicha comunidad o estado; (112)
v) normas imperativas dictadas o vigentes en una comunidad o estado en un
determinado momento, que no tienen el carácter de orden público, pueden convertirse
- posteriormente en normas de orden público si se altera el conjunto de creencias,
valores, y conductas que conforma la conciencia axiológica y social media de dicha
comunidad o estado, y se incorporan el bien de interés tutelado por la norma a dicha
conciencia axiológica y social media;
vi) el carácter de orden público de la norma no depende de la calificación que de ésta
haga el legislador al dictarla sino, más bien, de que su contenido constituya un elemento
de protección del conjunto de creencias, valores, y conductas que conforma la
conciencia axiológica y social media de la comunidad o estado al momento de su
dictado; y vio) el carácter imperativo de una norma depende exclusivamente de la
voluntad del legislador, (113) que es quien le otorga tal carácter al momento de su
dictado.
2. Fraude a la ley
En un sentido eminentemente técnico, constituye fraude a la ley el acto que pretende
un resultado contrario a una norma legal amparándose en otra norma dictada con
distinta finalidad. El supuesto se configura por la finalidad de la norma pues, de acuerdo
a su texto, cualquiera de las dos normas puede ser utilizada en el caso; lo que ocurre es
que el legislador dicto una norma específica para el supuesto de hecho, a fin de lograr
un resultado determinado y, sin embargo, el sujeto que actúa utiliza otra norma que, de
acuerdo exclusivamente a los hechos, podría ser aplicada pero no lo puede ser si nos
atenemos a su finalidad. Tal como lo hemos indicado. la finalidad de la norma debe ser
conforme a los hechos realizados por los sujetos. Si los sujetos realizan determinados
hechos la ley establecerá qué efectos se le aplicarán de acuerdo a la finalidad legislativa.
Se termina sosteniendo - entonces- que el fraude a la ley, por tanto, rescata la teleología
de las normas y le da un valor especifico muy importante cuando se trata de aplicarlas
en casos de conflicto.
De lo expuesto surge claro que, cuando no se trata de conflicto de normas, a lo que se
alude con la expresión "fraude a la ley" es la situación que se crea por parte de un sujeto
que, en el ejercicio de un derecho subjetivo, despliega una conducta mediante la cual,
invocando la protección de una norma jurídica determinada. en realidad, realiza actos a
su amparo que en la realidad importar conductas reñidas con la norma invocada,
permitiendo que se la burle.
El fraude a la ley es pues una de las formas de su violación que con mayor empeño
estudian los juristas para precisar su naturaleza, sus elementos esenciales y su alcance.
Unos lo conciben bajo una formula amplia, según la cual, fraude es toda maniobra. todo
procedimiento empleado para eludir la ley; otros, reparan en la actividad consciente y
voluntaria de la ilicitud. domo Rupert. (114) pero utilizando medios lícitos. La célebre
definición de Paulo: (116) "compra lege fácil, qui id fácil quid lex prohíbe, in fraude
vero, qui, salvisverbis legis, sententiam ieus circumvenii". Pensamiento, a su vez, que ha
servido a Neff (1 16) de inspiración para configurar sus conocidos ejemplos en torno al
fraude y que dan una idea bastante clara de esta singular figura.
3. La nueva norma
El nuevo Código en suerte: Prestablece que los particulares no pueden dejar sin efecto
- por medio de sus convenciones las leyes en cuya observancia está interesado el orden
público; de donde dicha convención se tendrá por no escrita y carecerá en forma
absoluta de efecto vinculante.
Del mismo modo, también se establece que el acto respecto del cual se invoque el
amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al
prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. Se trata
de una presunción iuris lantén que admite prueba en contrario es decir que cae en
cabeza del interesado en no escapar al régimen de la norma legal invocada probar que
el acto no ha sido otorgado en fraude a la ley- Cuando se está en presencia de la
efectividad de la presunción, es decir que el acto se considera efectuado en fraude ja la
ley, la consecuencia no es su invalidez - como ocurriría en el caso de violación del orden
público sino que el acto - en lugar de quedar regido por la norma que pretendieron su
ejecutores debe someterse a la norma imperativa que se trató de eludir mediante el
fraude. (117)
XIII. La renuncia anticipada de derechos
El nuevo Código no innova ir este aspecto respecto de lo que establecía el Código de
Vélez derogado en su art 19 (118)
Se trata la disposición Mantenida en el art. 13 del nuevo Código de una norma de
absoluta razonabilidad, pues si la ley es en principio imperativa, su acatamiento no
puede depender de la voluntad de los particulares, y menos aún puede disponerse con
antelación de que no se acatara la ley por medio de una renuncia anticipada y general a
todo el ordenamiento jurídico.
Otra cuestión diferente es la renuncia que los particulares pudieran efectuar no a la ley
en sí misma, sino a los efesios -y en especial a determinados efectos-- de la ley en un
caso particular.
1. La renuncia general a las leves
A pesar de la identidad de concepto - en este tema entre el Código derogado y el nuevo
Código, este último ha variado la forma de expresión de la disposición legal. (119) En
efecto:
i) El Código derogado simplemente establecía que la renuncia general a las leyes no
producía efecto alguno, siniestras que
¡i) El nuevo Código directamente establece la prohibición de renuncia general a las
leyes.
2. La renuncia a los "efectos de la ley
En el segundo aspecto. la situación y la redacción también presentan diferencias, pues:
i) El Código derogado disponía que se podían renunciar - respecto de las leyes a los
derechos conferidos por ellas con tal de que:
1. Sólo miren el interés individual; o
2. No esté prohibida su renuncia.
¡i) El nuevo Código - de un modo general. pero más precisa senda que los efectos de la
ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que ordenamiento jurídico lo
prohíba.
En materia de efectos, la solución se mantiene incólume, ya que la violación de la norma
general no producirá efecto alguno respecto de la renuncia general a las leyes efectuada
por el interesado, pero será plenamente válida la renuncia efectuada en un caso
particular a los efectos de una ley específica, siempre y cuando ello no esté prohibido
por el ordenamiento junio. es decir
a) otra norma jurídica. o
b) un sistema o conjunto de normas jurídicas, principios y valores con fuerza normativa.
XIV. Derechos de diversa naturaleza
El nuevo art. 14 del Código Civil y Comercial de la Nación es de la mayor relevancia, pues
como una novedad señala que. a través de sus disposiciones, su reconocen:
i Derechos individuales. y mi) Derechos de incidencia colectiva.
1. Derechos individuales
Como bien lo recuerdan los redactores en los Fundamentos que acompañaron el Como
bien lo recuerdan los redactores en los Fundamentos que acompañaron el
Anteproyecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señalo, en el caso "Halaba"_ CS.
24.2.2009, que la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre
bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular. (120) Es decir que la regla
general es la de los derechos individuales protegidos por la Constitución Nacional y el
Código Civil y Comercial de la Nación. (121)
Se trata de derechos subjetivos sobre uno o más bienes individualmente o
conjuntamente disponibles por su titular, que integran el concepto del patrimonio como
atributo de la persona y están conformados por
i) Los bienes que lo integran, y
11) los derechos reales o crediticios de titularidad del sujeto. (122)
2. Derechos de incidencia colectiva
Por el contrario, los derechos de incidencia colectiva no tienen por objeto bienes
jurídicos individuales de interés exclusivamente de su titular, sino bienes colectivos
artículo. 43 de la Constitución Nacional que interesan a toda la comunidad. (123) En
razón de ello:
1) En estos bienes está directamente interesada la comunidad toda y
¡i) En consecuencia, los derechos respecto de estos bienes colectivos son ejercidos por
el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo
y el afectado.
En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes:
a) En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela dan bien colectivo. lo que
ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo
exclusión alguna.
b) Por esta razón sólo se concede al particular afectado una legitimación extraordinaria
para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación
individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos.
3. El contenido efectivo de la norma
Originariamente. el Ante provecto había propuesto una regulación de esta declaración
contenida en el art. 14 de un modo diferente pues, si bien estructuralmente mantenía
la división y el reconocimiento tanto de derechos individuales como colectivos, había
formulado una clasificación más completa que indicaba el reconocimiento de:
i) Derechos subjetivos sobre bienes individualmente disponibles por su titular: se trata
del patrimonio como atributo de la persona, los bienes que lo integran y los derechos
reales o crediticios - los denominados derechos individuales, como lo médica el art. 15;
¡t) Derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos, que son aquellos que
resultan indivisibles y de uso común, sobre los cuales no hay derechos subjetivos en
sentido estricto. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son
divisibles en modo alguno. El afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones
registradas y otros sujetos que dispusieran leyes especiales, tendrían legitimación para
el ejercicio de derechos que protegen al Ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor. así como los derechos de incidencia electiva en general, y
I) Derechos individuales: En estos supuestos/una causa común afecta a una (pluralidad
de derechos/ por lo tanto se permite un reclamo colectivo/Se diferencian de los
primeros los mencionados en i) - en cuanto a que se permiten procesos colectivos. como
lo proponía el Anteproyecto en materia de responsabilidad. A su vez, se distinguen de
los segundos - los mencionados en mi) porque son derechos subjetivos individuales y no
indivisibles, como por ejemplo el Ambiente Para estos casos se proponía por parte del
Anteproyecto que estos derechos pudieran ser ejercidos mediante acciones colectivas.
si existiera una pluralidad de afectados individuales, comidamos comunes| pero
divisibles/y diferenciados generados por una causa común. (124)
Cuando el Ante provecto fue analizado por el Poder Ejecutivo, la propuesta no prospero,
quedando limitado el reconocimiento final de los derechos en el nuevo Código como
enunciación general.
a) Derechos individual
b) Derechos de incidencia colectiva.
4. El abuso del derecho eme al ambiente y los derechos de incidencia colectiva
Finalmente, el art. 14 del huevo Código contiene una extraña afirmación que ya estaba
prevista en el Anteproyecto referida a que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos individuales afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia
colecta en general. Una disposición reiterativa de la norma contenida en el art. 10, pero
con referencia específica in la afectación que pudiera producirse respecto del ambiente
(125) y de los derechos de incidencia colectiva en general.
Resulta preocupante que se haya calificado la afectación del ambiente con la exigencia
de que tal afectación deba ser "grave para que el acto abusivo no pueda ser tolerado,
ya que, en ninguno de los otros, por ejemplo, los mencionados en el art. 10 o los
derechos de incidencia colectiva se requiere de tal calificación para permitir la
operatividad de la
norma. (126) Donde este punto de vista la norma es desacertado.
XV. La titularidad de los bienes que integran el patrimonio de las personas han advertido
los miembros de la Comisión redactora en los Fundamentos que acompañaron al
Anteproyecto - que el Código Civil de Vélez había regulado, dentro de los derechos reales
Libro ir al patrimonio como un atributo de la persona --nota al artículo 2322-, siguiendo
una extensa y consolidada tradición histórica. La regla se basaba en una relación directa
entre el sujeto individual y los bienes, así como una vinculación relevante entre éstos
últimos su valor económico, mientras que, excepcionalmente, se daba un lugar a los
bienes del dominio público, lo que conformaba un esquema insuficiente para solucionar
conflictos actuales, que tienen lugar en la jurisprudencia.
Y ello, porque la concepción patrimonialista ha ido cambiando a lo largo del tiempo, en
tres ámbitos particulares, derivado ello de fenómenos sociales:
i) En primer lugar han ido apareciendo bienes que, siendo de propiedad de la persona,
no tienen un valor económico, aunque si una utilidad, como sucede con el propio
cuerpo, los órganos y los genes; entre otros;
¡) En segundo lugar, la relación exclusiva entre los bienes y la persona también ha
mudado habiendo aparecido en escena fenómenos tales como las comunidades, como
ocurre en el caso de los pueblos originarios:
mi) En tercer lugar, los conflictos ambientales se refieren a bienes que son mencionados
en el Código como del dominio público, pero la Constitución y el lev ambiental los
considera colectivos, y no solamente de propiedad del Estado.
De allí que a juicio de los legisladores resultara necesario proveer principios con relación
a estos temas que, por su amplitud, no podían estar metodológicamente ubicados,
exclusivamente, en materia de derechos reales. (127)
Consecuentemente, se incluyó un capítulo del título preliminar persiguiendo que, con
pocos textos. dicho título perdiguera disponer de lineamientos y guías generales que
luego se desarrollan en artículos particulares, leyes especiales y - en sus alcances por la
jurisprudencia.
De tal suerte, el nuevo Código formula en el art. 15 una norma general de la que se
desprende
i) Que el patrimonio es un atributo de la personalidad
¡i) Que los derechos individuales sobre los bienes de titularidad de una persona integran
su patrimonio; y
¡ti) Que las normas que regulan el alcance de este precepto se encueraran en el resto
del código XVI. Bienes y cosas. ¿Una nueva mirada?
El legislador del Código Civil y Comercial ha respetado el lineamiento general expuesto
por Vélez en el art. 2311 del Código Civil derogado, con las modificaciones introducidas
por la ley 17.711.
Así, se mantiene la relación de género a especie entre los bienes y las cosas, donde el
género es el bien y la especie la cosa. A su vez se mantiene también el concepto de cosa
- como especie limitada a los bienes materiales.
Finalmente, también se establece que las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del
hombre. Ello no implica que pueda considerarse a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de ser puestas al servicio del hombre como cosas, sino sólo que le serán
aplicables a estos elementos las normas atinentes a las cosas.
Consecuentemente, mediante los arts. 15 y 16 - en consonancia con lo dispuesto en los
arts. 1882, 1883 y concordantes- (128) el nuevo Código construye un sistema sobre
derechos y bienes en el cual: (129)
i) Debe entenderse por bienes a los objetos materiales e inmaterial mi) Los bienes
pueden tener - o no un valor económico;
mi) Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran
su patrimonio;
ir) Estos derechos individuales pueden recaer tanto sobre bienes susceptibles de valor
económico o no;
v) Los bienes materiales son denominados cosas, vi) La energía y las fuerzas naturales
susceptibles de ser puestas al servicio del hombre son bienes, pero no son bienes
materiales y por ello no pueden ser calificados como cosas-;
vio) Sin perjuicio de ello a la energía y las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas
al servicio del hombre se les aplican las normas referentes a las cosas, aunque no sean
cosas;
vio) El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente
sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de
persecución y preferencia, y las demás previstas en el Código; y ¡x) El derecho real se
ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el
todo o por una parte indivisa -- y debe aclararse que el objeto también puede consistir
en un bien taxativamente señalado por la ley- En esto la norma ha sido quizás más allá
de la intención del legislador (130) la que al no haber definido el concepto de bien sino
sólo referirse a que los derechos referidos en el art. 15 pueden recaer sobre bienes
susceptibles de valor económico admite contrario censa que puede haber bienes que
no tengan dicho valor, con lo que se aparta la norma escrita de la tradición civilista
argentina y de lo señalado por los redactores en los Fundamentos donde aluden a que
dicha tradición legislativa identifica a los bienes con la valoración económica. Para este
fin, no es determinante si son bienes materiales - cosas-- o bienes inmateriales, porque
lo que interesa es que tengan valor, y este elemento, para la letra del Código de Vélez y
en su interpretación para la mayoría de la doctrina es económico y no afectivo, bajo un
criterio que el nuevo Código deseaba mantener.
Insistimos en que, desde nuestro punto de vista la interpretación correcta de la norma
contenida en el artículo 5 del nuevo Código, y sus consecuencias, son las que hemos
señalado en los párrafos interiores.
XVII. El cuerpo humano
La propia evolución y desarrollo social, los cambios en los conceptos y valores; así como
los nuevos perfiles que conforman la conciencia media y la construcción de la
configuración axiológica de las comunidades, han hecho que tanto la Ciencia como el
Derecho hayan debido Cambiar su mirada en cuanto al tratamiento respecto de la
regulación de las cuestiones relativas o vinculadas con el cuerpo humano.
Como bien lo han advertido los legisladores, más allá de las implicancias sociales que
ello pudiera acarrear, el problema jurídico surge cuando se advierte que el cuerpo
humano y sus partes tales como las plazas anatómicas, órganos, tejidos, células, genes
u otros pueden ser separados, aislados identificados, y luego trasplantados, patentados,
y hasta transferidos comercialmente. Del mismo modo, el progreso experimentado por
la ciencia y la técnica permite la utilización de determinadas partes de un cadáver para
la salvación o cura de enfermedades de otras personas, en cuyo caso esas partes del
cuerpo adquieren un valor relevante para la salud Para la existencia misma del hombre.
(131)
Ante la disyuntiva a la hora de tener que legislar en la materia entre recurrir a los
derechos de la personalidad enmarcando la cuestión en el derecho a la integridad
personal y a la autodeterminación - y entender que estos derechos no tienen valor
económico sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, colocándolos
fuera del comercio por una parte - o, por la otra parte, considerar que es posible que el
cuerpo o sus partes sean objeto de derechos patrimoniales, y regular este fenómeno de
un modo en el cual resulte posible separar elementos que se califican como cosas, que
tengan un precio y que puedan ser patentados transferidos y sometidos al comercio
dentro de ciertos límites, el legislador del nuevo Código ha optado por admitir - en
relación con el cuerpo humano en su art. 18-5 (132)
i) La calificación del mismo como una categoría de objeto de derechos que no tienen un
valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social;
¡i) Establecer la enumeración mencionada en i como limitativa del concepto,
reduciéndola a una enunciación negativa bienes que no tienen un valor económico o
Extrapatrimonial.
mi) Entender que el valor configura un elemento de la tipicidad de la noción de bien y
calificarlo porque es afectivo representa algún interés no patrimonial para su titular-,
terapéutico tiene un valorizara la curación de enfermedades científico-tiene valor para
la experimentación, humanitario tiene valor para el conjunto de la humanidad y social
tiene valor para el conjunto de la sociedad.
Sin embargo, en cuanto a los caracteres, la Comisión redactora entendió que, existiendo
demasiada variedad de factores que pueden conformarlos, lo más conveniente era
remitir a la legislación especial la regulación de cada uno de los casos. (133)
XVIII. Los pueblos originarios
La reforma constitucional del año 1994 incorporó una norma en el art. 75, inc. 17
referida a los pueblos indígenas argentinos, señalando que corresponde al Congreso
Nacional en relación con estos pueblos.
i) Garantizar el respeto a du identidad y el derecho a una educación bilingüe e
intercultural.
¡i) Reconocer la personería jurídica de sus comunidades;
in Reconocerles a dichas comunidades la posesión y propiedad comunitarias de las
tierras que tradicionalmente ocupan;
1) Regular la entrega de un si la asaposyenteientes para el desaralo tum;
v) Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás
intereses que los afecten La misma disposición constitucional establece que ninguna de
las tierras que tradicionalmente ocupar estos pueblos indígenas argentinos reunidos en
comunidades, como de las nuevas tierras que pudieran entregárseles, será enajenable,
transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos.
Finalmente, en el artículo mencionado se dispone que las provincias pueden ejercer
concurrentemente estas atribuciones (134)
El texto del art. 18 del nuevo Código no hace sino transcribir en lo que a derechos de
propiedad se refiere lo que consigna la Constitución nacional.
Debe recordarse que las comunidades indígenas están regidas por lis disposiciones
contenidas en la ley 23.302, que declaró de interés nacional la atención y apoyo a los
aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país, y su defensa y desarrollo
para su plena participación en el proceso socioeconómico y cultural de la Nación,
respetando sus propios valores y modalidades. A ese fin, se estableció que debían
implementarse planes que permitieran el acceso a estas comunicades a la propiedad de
la tierra y el fomento de su producción agropecuaria, forestal, minera industrial o
artesanal en cualquiera de sus especializaciones, la preservación de sus pautas
culturales en los planes de enseñanza y la protección de la salud de sus integrantes
La ley 23.302 reconoce personería jurídica a las comunidades indígenas radicadas en el
país; aunque no están mencionadas expresamente en el art. 148 del Código que
enumera las personas jurídicas privadas, pero que deben considerarse comprendidas en
el inciso i) de dicha norma cuando refiere a " toda otra contemplada en disposiciones de
este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad
y normas de funcionamiento."
En la interpretación del Código debe entenderse como cantidades indígenas a los
conjuntos de familias que se reconozcan como tales por el hecho de descender de
poblaciones que habitaban el territorio nacional en la época de la conquista o
colonización e indígenas o indios a los miembros de dicha comunidad. La personería
jurídica se adquiere mediante la inscripción en el Registro de Comunidades Indígenas se
extingue mediante su cancelación -art. 2. ley 23.302-.
La inscripción debe ser solicitada haciendo constar el nombre y domicilio de la
comunidad, los miembros que la integran y su actividad principal, las pautas de su
organización y los datos y antecedentes que puedan servir para acreditar su
preexistencia o reagrupamiento y los demás elementos que requiera la autoridad de
aplicación. Sobre esa base aquélla otorgara o rechazará la inscripción, la que podrá
cancelarse cuando desaparezcan las condiciones que la determinaron art. 3 de la ley
23.302
Las relaciones entre los miembros de las comunidades indígenas con personería jurídica
reconocida se rigen de acuerdo a las disposiciones de las leyes de cooperativas,
mutualidades u otras formas de asociación contempladas en la legislación vigente art.
4, ley 23.302- El Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborado por la
Comisión designada por el decreto 191/2011 recogía a la propiedad cometaria indígena
como un derecho real enumerándolo como tal en el proyectado art. 1886 hoy 1887-
inciso c) y regulando el instituto en los arts. 2028 a 2036 como Titulo V Los fundamentos
dados para tal reconocimiento no sólo estaban fundados en las normas constitucionales,
sino también en los tratados internacionales, en especial los Convenios de la OIT ni 107
y 169, la jurisprudencia nacional y provincial, como también la de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, las constituciones americanas, la legislación
extranjera, y la doctrina nacional. La interpretación que se había realizado
jurisprudencialmente encuadra la propiedad indígena como un derecho real y con
motivo de ello se le aplican a ella subsidiariamente las normas del dominio habiendo
entendido la Comisión Redactora que, si la propiedad comunitaria indígena es en efecto
un derecho real, debía incluirse dicho derecho formalmente en el Código con tipicidad
propia en el Libro de los Derechos Reales; pues dicha incorporación constituía la manera
más adecuada de admitir la coexistencia de formas culturales distintas y de convertir en
derecho positivo, el ideario indígena junto al criollo, manteniendo el estatus especial de
la comunidad indígena protegida constitucionalmente, al consagrar un derecho real
inalienable, intransmisible, susceptible de gravámenes de garantía, medidas cautelares
o prescripción adquisitiva por parte de terceros.
La titular de dicho édrelo debía ser la comunidad organizada y registrada como persona
jurídica con debido contaba estatal. El Anteproyecto indicaba cuáles eran los modos de
constitución del derecho leal y sus caracteres, las facultades de la comunidad titular y
hacía referencia al aprovechamiento de los recursos naturales con incidencia en los
hábitats indígenas. (135)
Al pasar el Anteproyecto por la revisión del Poder Ejecutivo y la Comisión Bicameral,
estas normas fueron eliminadas de donde:
i) La propiedad comunitaria indígena ha dejado de ser uno de los derechos reales
enumerados por el art. 887 antes 1886- del Código; e in) Han desaparecido del entolde
nuevo Código las normas que regulaban específicamente el instituto en el Ante provecto
en los arts. 2028 a 2036 de dicho cuerpo legal.
XIX. A modo de colofórf
Como puede advertirse El legislador de la ley 26.994 ha decidido modificar la estructura
anterior que presentaba el Código Civil derogado, con el objeto de incorporar un Titulo
Preliminar mediante el cual se establecieran ciertos parámetros que sirvieran de guía o
de principios liminares, paraqué pudieran comprenderse - en su verdadera magnitud--
las disposiciones y normas contenidas en el conjunto del ordenamiento legal.
De allí que resulte de primordial importancia antes de adentrarse en el estudio, análisis
o aplicación de las normas que componen este nuevo cuerpo legal normativo advertir
cuál ha sido la intención y la mirada del legislador al legislar, lo que se encuentra
plasmado en este conjunto de disposiciones del Título Preliminar, respecto del cual
hemos intentado efectuar un primer abordaje experimental.
Esperamos haberlo logrado.
() LORENZETTI, Ricardo L - HIGHTON DE NOLASCO, Elena - KEMELMAJER DE CARLUCCI,
Aída. "Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación" en Código Civil y Comercial de la Nación, Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional
redactado par la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011,
LA LEY, Buenos Aires, 2012
(2) Ver, sin embargo, VIGO Rodolfo Luis, "Descodificación y la reforma al Título
Preliminar del Código Civil algunas insistencias desaconsejables", en Bribia Roberto H.
Estudios sobre el Proyecto de Código Unificado de 1998, Zavala, Buenos Aires, 2001.
(3) Al respecto puede verse VITOLO, Daniel Roque, "Código Civil y Comercial de la nación
comentado y concordado", Ti 1, Ed. Erréis, Buenos Aires, 2016
(4) LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, "Introducción a la Ciencia del Derecho", Ed. Bosch,
Barcelona. 1943
(5) Véase SPOTA, Alberto G. "Tratado de derecho civil. Parte General", 14ª. Edición
actualizada por Guillermo J. Borda, LA LEY, Buenos Aires, 2013.
(G) RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino, "Ciencia y Filosofía del Derecho", Ediciones
Jurídicas Europa-América, Ed. EJEA, Buenos Aires, 1961.
(7) GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, "Positivismo Jurídico, realismo sociológico y
iusnaturalismo", UNAM, Méjico, 1977; ídem, "Introducción al estudio del derecho", Ed.
Purria, Méjico, 1968; y FERNÁNDEZ SUÁREZ, Jesús Aquilino, "La filosofía jurídica de
Eduardo García Máynez Universidad de Oviedo, Servicio de Publicaciones, 1991
(8) SALAS, Acede Ernesto, Código Civil anotado", t. I, Despalma, Buenos Aires, 1992
(9) Véase Llambías, Jorge Joaquín, "Tratado de derecho civil. Parte general", 24ª. Edición
actualizada por Patricio I Raffo Benegas, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
(10) Véase VITOLO, Daniel Roque, "Iniciación en el estudio del derecho mercantil y de la
empresa", Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, Primera reimpresión.
(11) Véase VARIZAT, Andrés, en GARRIDO CORDOBERA, Lidia - BORDA, Alejandro
-ALFERILLO, Pascual E (Dirás.). "Código Civil y Comercial comentado, anotado y
concordado", Ed. Astrea, 2015.
(12) VÍTOLO, Daniel Roque, "Código Civil y Comercial.", cit.
(13) DEL VECCHIO, Giorgio. "Lesiona di Filosofía del durito", Societal anónima
tipográfica, Milano, 1952
(14) BORDA, Guillermo "Tratado de Derecho Civil", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992.