1.

Derechos civiles

Son aquellos derechos que están ínsitos en el concepto de persona y son inseparables de él.
Decimos que los derechos son reconocidos y no concedidos por el Estado, porque preexisten a
cualquier grupo humano organizado y son inherentes al hombre en su condición de tal.
Categorías de derechos que la doctrina denomina civiles, algunos de los cuales están
expresamente enumerados en los arts. 14 y ss., de nuestra C.N.
Los sujetos activos, es decir, los titulares de ellos, son en principio, tanto las personas físicas
como las jurídicas. Algunos de ellos, sin embargo, se atribuyen exclusivamente al ser humano.
Estos derechos deben ser respetados y son por tanto, oponibles no sólo frente a los particulares,
sino también frente al Estado, entendiéndose por tal no sólo al Estado federal sino también a las
provincias.
Igualdad
Artículo 16.- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en
ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y
admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del
impuesto y de las cargas públicas.
La igualdad consiste en que todos los habitantes de nuestro Estado sean tratados de igual forma,
siempre que se encuentren en las mismas condiciones y circunstancias.
“La igualdad consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de
lo que se concede a otros en iguales circunstancias”.
No de admiten prerrogativas de sangre ni de nacimiento.
No hay fueros personales.
No hay títulos de nobleza.
Admisión en empleos o cargos públicos: igualdad para acceder a ellos sin otra condición que la
idoneidad.
Igualdad en los impuestos y cargas públicas: proporcionalidad.
Igualdad ante la ley: igualdad formal – igualdad real.
Fuentes: arts. 14,15, 16, 20, 37, 75 incs. 17,19, 23 de la CN; Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación racial; Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, entre otras.
Libertad
Libertad física: o corporal es el derecho a no ser arrestado sin causa justa y sin causa legal.
Art. 18 C.N.: “…ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente…”
La libertad física es un derecho del que sólo pueden gozar aquellos que no fueron privados
legítimamente de su libertad.
Abarca otras libertades (o aspectos de ella): de locomoción y circulación – derecho a entrar al
país, de permanecer en el país, de transitar en el país y derecho de salir del país.
Garantía establecida para proteger la libertad física es el habeas corpus.
Libertad de intimidad (derecho a la intimidad).
Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad
de los magistrados. (…).
La libertad de intimidad es la facultad que tienen las personas de disponer una esfera o espacio
privado sin que el Estado o los particulares se entrometan en él.
Se protege un espacio de autonomía individual integrado por sentimientos, creencias religiosas,
familia, hábitos, costumbres, etc.
Acciones privadas internas: son aquellos comportamientos íntimos que no trascienden del sujeto
que los realiza.
Acciones privadas externas: son aquellos comportamientos que trascienden al exterior, pero que
no afectan al orden ni a la moral pública ni causan perjuicios a terceros.
La intimidad comprende: libertad de conciencia, derecho al silencio, secreto profesional,
inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados (art. 18 CN).
Libertad de expresión: es la exteriorización de la libertad de pensamiento.
Cuando el pensamiento trasciende al exterior nace la libertad de expresión. A través de ella
pueden difundirse ideas, críticas, opiniones, imágenes, etc.
La libertad de expresión puede ejercerse a través de diversos medios: verbalmente, en forma
escrita, por radio, televisión, internet, cine.
Nuestra CN sólo protege expresamente a uno de estos medios: libertad de prensa (arts. 14 y 32).
Contenido de la libertad de expresión: el derecho a la información, derecho a ser informado,
derecho a no expresarse, el derecho de réplica (o respuesta).
Libertad de prensa: es una modalidad de la libertad de expresión. Surge expresamente del art. 14
de la CN.
Prohibición de la censura previa: ésta comprende a toda medida que implique un control o revisión
anticipada del material que se quiere exteriorizar.
Si bien el art. 14 sólo refiere a la prensa, la prohibición de censura previa es aplicable a todos los
medios de expresión y a todo tipo de contenido. También incluye la prohibición de cualquier otra
medida tendiente a restringir arbitrariamente la libertad de prensa.
La prohibición de censura previa está dirigida a todos los órganos del Estado.
Responsabilidad ulterior a la expresión: doctrina Campillay y doctrina de la Real Malicia.
Doctrina Campillay: surge del fallo Campillay Julio c/La Razón y otros”. Establece que en la
redacción de notas periodísticas que puedan lesionar el honor de una persona, el medio de
prensa se exime de responsabilidad cuando: mencione la fuente informativa, utilice un tiempo de
verbo potencial o, deje en reserva la identidad de la persona de quien se trate la nota.
Doctrina de la Real Malicia: según esta teoría, para que a un periodista acusado de daños y
perjuicios (causado a un funcionario público por sus informaciones falsas) se le imputen esos
hechos, el demandante debe probar: que la noticia es inexacta y que fue publicada con
conocimiento de que era falsa, o con notoria despreocupación acerca de su veracidad. Se invierte
la carga de la prueba, le corresponde al afectado probar dichos extremos.
Artículo 32.- El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o
establezcan sobre ella la jurisdicción federal.
Derecho de réplica: es el derecho a contestar en forma pronta y gratuita a cualquier comentario
inexacto o agraviante publicado en un medio masivo de comunicación.
Este derecho no se encuentra expresamente enumerado en nuestra CN, pero sí en el art. 14 inc.
1 del Pacto de San José de Costa Rica.
Su fundamento es evitar la desigualdad que surge en el caso de que una persona diga lo que
quiera impunemente de otra que no tiene ningún medio y no se puede defender.
La réplica debe llevarse a cabo en las mismas condiciones en las que se realizó el comentario
inexacto o agraviante.
Distintas concepciones: teoría restringida, teoría amplia e intermedia.
Libertad religiosa: consiste en el derecho a creer en cualquier religión y en la posibilidad de
exteriorizar libremente dichas creencias a través de un culto determinado.
Libertad de conciencia – libertad de culto.
La liberta de conciencia pertenece al fuero interno de la persona y le permite pensar y creer en lo
que quiera. Este derecho es absoluto, ya que no puede ser reglamentado ni restringido por el
Estado ni por los demás particulares.
Libertad de culto: es el derecho a exteriorizar y practicar las creencias religiosas propias. Cuando
la libertad de conciencia se traslada al fuero externo se convierte en libertad de culto.
Las leyes no sólo pueden reglamentar la libertad de cultos sino incluso prohibir aquellos cultos
que ofendan a la moral, el orden público o las buenas costumbres.
Libertad religiosa y art. 2 de la CN.
Derecho a la educación (enseñar y aprender).
Libertad de asociación.
Libertad de reunión.
Derecho de petición.
Derecho a casarse.
Derechos de contenido económico
Si bien pertenecen a la categoría de derechos civiles, se caracterizan por su contenido económico
o patrimonial.
Derecho a trabajar: Artículo 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar (…).
Es la posibilidad de elegir libremente un empleo o profesión sin la coacción de terceros.
El Estado garantiza la libertad de trabajar sin interferir en ella. No sucedía lo mismo con las
condiciones en que se trabajaba (ver art. 14 bis).
Derecho a ejercer industria lícita: Artículo 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y
ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; (…).
Es una forma de trabajar obteniendo, transformando o transportando ciertos bienes y materias
primas para crear con ello determinados productos y así obtener riqueza.
Derecho de comerciar: surge del art. 14. Es la facultad de realizar cualquier acto que tenga por
objeto intercambiar bienes o la prestación de servicios.
El Congreso tiene la facultad de regular el comercio con otros estados y el de las provincias entre
sí (art. 75 inc.13).
Al Congreso le corresponde dictar el Código de Comercio (art. 75 inc.12).
Libertad de contratar.
Derecho de navegar (navegación para comerciar): arts. 14 y 26.
Derecho de propiedad: Artículo 17.- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación
puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa
de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso
impone las contribuciones que se expresan en el Artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible,
sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo
de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de
bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede
hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
El derecho de propiedad abarca todos los bienes materiales e inmateriales que integran el
patrimonio de una persona física o jurídica y que, por ende, son susceptibles de apreciación
económica.
Nuestra CN de a1853/60 adoptó los principios liberales. De todas formas, con el avance del
Constitucionalismo social se dejó de ver al derecho de propiedad como un derecho absoluto e
ilimitado y se le introdujeron algunas restricciones a favor del bienestar social.
El concepto constitucional de propiedad es amplio.
Este criterio amplio fue compartido por la CSJN que definió a la propiedad como “todos los
intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad”.
“Ningún habitante puede ser privado de su propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley”
Tiene que haber un proceso judicial previo y sentencia disponiendo la privación de la propiedad a
quien era su titular.
La sentencia debe fundarse en ley anterior.
● La confiscación: es el apoderamiento forzoso que el poder público ejecuta sobre uno,
varios o todos los bienes de una persona, sin que medie indemnización.
● Requisiciones: consisten en el apoderamiento de esos bienes sin previa indemnización.
● Auxilios: todo tipo de ayuda que exigen los cuerpos armados a la población civil.

Limitaciones al derecho de propiedad

● Las restricciones: no son indemnizables, ya que son realizadas a favor del bien común.
● Las servidumbres: son indemnizables, ya que causan un mayor perjuicio al propietario.
● La ocupación temporaria: implica el uso y goce de la propiedad por parte de la
administración pública durante cierto tiempo, en beneficio de la sociedad. Es indemnizable.
 ● La expropiación: es indemnizable.

La expropiación es una limitación al derecho de propiedad, a través de la cual el Estado, priva de

un determinado bien a su titular, con fines de utilidad pública y luego de indemnizarlo.
● Calificación legislativa de utilidad pública (o afectación legal).
● Determinación de los bienes.
● Indemnización: integral y previa.

Expropiación inversa – retrocesión.

Derechos de los extranjeros
El art. 14 de la CN comienza con la siguiente frase “Todos los habitantes de la Nación…”
Ello ha sido interpretado con amplitud por la doctrina y la jurisprudencia. En tal sentido se entiende
que el vocablo habitantes, incluye tanto a los argentinos como a los extranjeros que se hallen en
alguna de las situaciones siguientes:
● Argentinos, residan o no en el país (con las excepciones propias del derecho internacional
privado).
● Extranjeros residentes permanentes en el país: tienen igual amplitud que los argentinos.
● Extranjeros residentes en país extranjero, que habiendo ingresado legalmente, estén
ocasionalmente en el territorio argentino.
● Extranjeros residentes en el extranjero: que no se hallen en los dos puntos anteriores,
cuando tengan en el territorio argentino algún interés merecedor de protección jurídica

.2. Derechos sociales

Artículo 14 bis.- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que
asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y
vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual
tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración
en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público;
organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro
especial.

Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la

conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las
garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la
estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de
entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los
interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes;
jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia;
la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

● Constitucionalismo social.
● Artículo agregado por la reforma constitucional de 1957.
● Este artículo es conocido como el de los derechos y garantías sociales, pero en realidad,
presupone la existencia de derechos económicos y de derechos sociales y establece las
garantías básicas para protegerlos.
● Establece una serie de derechos y garantías para quien trabaja en relación de
dependencia.
● Se funda en la justicia social.
● Impone pautas obligatorias que tienden a proteger y dignificar la situación del trabajador.

Normas sobre derecho del trabajo

● Individual: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y

vacaciones pagas; retribución justa; salario mínimo vital y móvil; igual remuneración por
igual tarea; participación en las ganancias, control de la producción y colaboración en la
dirección de la empresa; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado
público; organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en
un registro especial.
● Colectivo: (referencia a las asociaciones profesionales de trabajadores), concertar
convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; derecho de huelga;
garantías para los representantes gremiales.
● Normas de seguridad social: seguro social obligatorio; jubilaciones y pensiones móviles;
protección integral de la familia; defensa del bien de familia; compensación económica
familiar; acceso a una vivienda digna.

3. Derechos de tercera generación

Con la consagración del derecho al ambiente sano, a partir de la década del 60 del siglo pasado,
nace la tercera generación de derechos, la que viene a sumarse a los dos precedentes —
individuales y sociales—. Se trata de los derechos de tercera generación o de incidencia colectiva,
como la Constitución argentina los denomina en su art. 43. Esta nueva ola tiene su punto de mira
en el entorno en el cual debe transcurrir la vida humana a partir de una proyección ad-infinitum
que obliga a todos por igual, en aras al logro de la equidad intergeneracional que es uno de los
elementos fundamentales de la noción. Junto al derecho al ambiente aparecen también los de los
consumidores y usuarios y, entonces, el ideal de la calidad de vida digna se ensancha para
asegurar una competencia genuina que les confiera a las personas una verdadera libertad de
elección de bienes y servicios. Ello, dentro del marco de una gestión que asegure su participación
y le brinde amplia información.Esta nueva categoría de derechos logra una mayor consagración
de manera concomitante con el Estado posprivatización. Este fenómeno marca un punto de
inflexión en el aumento de las facultades gubernamentales. La modificación se funda en la
ineficiencia del Estado prestador, como así también en la falta de incentivo que este modelo
importa para la iniciativa privada. La nueva realidad lleva a la difusión del ejercicio de funciones
públicas a otros agentes diferentes del Estado. Asimismo, conlleva para este último el
fortalecimiento de la función de control de modo de lograr que la nueva situación provoque
beneficios en el nivel de vida de todas las personas y no solo la acumulación del lucro en manos
de unos pocos. Para García Minella, "los derechos humanos de tercera generación se incorporan
al sistema cuando el desarrollo desmedido de la actividad del hombre produce la degradación de
determinados bienes relevantes para la sociedad. Estas prerrogativas son las herramientas
generadas por el Estado para resguardarse y resguardarnos de los embates del sistema
capitalista".Esta autora considera, siguiendo a Eduardo P. Jiménez y a Ignacio Ara Pinilla, "que
este subsistema de derechos —a diferencia de las otras generaciones— se funda en el valor paz
(como concepto integrador de los valores fúndanles de los restantes subsistemas), lo cual implica
adoptar como método para su consecución la elección de mecanismos de participación
ciudadana, mecanismos de búsqueda de consensos y concertación".Más adelante, haciendo
referencia a los derechos de tercera generación, expresa que "dentro de las particularidades de
estos derechos humanos... identificamos que no se encuadran en la estructura de los derechos
subjetivos, ni se contienen en normas de carácter programático. Asumen la estructura de derecho-
deber, lo cual posibilita que todo habitante este legitimado para resguardar estas prerrogativas en
tutela de la legalidad constitucional; de alguna manera sólo se formula —en este último caso—
una petición anulatoria".En la actualidad, el estado de cosas imperante marca un escenario muy
diferente al descripto precedentemente, que se apoyaba en la creencia de que la iniciativa privada
por sí sola sería generadora de mayor riqueza y esto llevaría naturalmente a una mejor
distribución, redundando en un mejoramiento del nivel de vida de las personas. En efecto,
estamos asistiendo a un proceso de globalización a nivel mundial, con concentración de las
riquezas en unos pocos grupos poderosísimos. Esto último importa para el Estado una pérdida
creciente de poder de decisión. Por lo tanto, la continuación de este fenómeno solo augura
resultados sombríos, no solo en cuanto a la situación de las personas, sino también en cuanto a
las realidades nacionales y sociales. Se impone una reversión de esta realidad y para ello nos
parece interesante tener en cuenta las nuevas orientaciones económicas en la
materia(306).Creemos que herramientas como las que describiremos más adelante y que hacen a
la nueva institucionalidad derivada del reconocimiento de los derechos de tercera generación,
constituyen interesantes aportes para conseguir un cambio importante que lleve a asegurar una
calidad de vida digna a los habitantes de nuestro planeta (Sabsay, D. 2022).

Los llamados derechos de 3° generación o colectivos, fueron incorporados con la reforma

constitucional de 1994.
Artículo 41.- Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para
el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes
sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las
autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos
naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la
información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan
los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas,
sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de
residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.

Protección del medio ambiente

● El derecho a gozar de un medio ambiente sano

● El deber de preservarlo para generaciones presentes y futuras.
● El derecho a un medio ambiente sano depende de cada lugar y tiempo y se logra a través
de acciones que protejan el medio ambiente y de sanciones para quien lo daña.
● El Estado tiene el deber de dar información y brindar educación ambiental.
● Las disposiciones de este artículo son programáticas, salvo la última parte que es
operativa.

Protección de usuarios y consumidores

Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información
adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las
autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la
defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá
procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de
los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de
control.

● El art. 42 surge para subsanar aquella desigualdad que existe en la relación comercial
entre el consumidor o usuario y el proveedor o prestador de servicio.
● Libre elección en el mercado de los productos y servicios.
● Educación para el consumo.
● Información.
● Organización.
 ● Participación en los órganos de control de los servicios públicos.
● Acceso a la justicia.
● Protección contra los riesgos que puedan afectar su salud, seguridad o la del medio
ambiente.

Indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos.

Derechos de los pueblos originarios

El art. 75, inc. 17, al igual que los incisos sobre tratados, contiene cláusulas relativas a cuestiones
que integran la parte dogmática de la Constitución. En esta cláusula aparecen los derechos de los
pueblos aborígenes, que poblaban el territorio argentino antes de su colonización. Se trata de una
disposición que intenta saldar una antigua deuda del Estado argentino con una parte de su
comunidad, integrada por los descendientes de las antiguas poblaciones originarias. El contenido
de la disposición importa un gran avance en la consideración de esta temática, ya que deja
totalmente de lado la cultura paternalista y discriminatoria, consistente en la asimilación
compulsiva de los pueblos originarios, por un criterio pluralista, encastrado en el principio de no
discriminación, base del derecho internacional de los derechos humanos.Ahora bien, esta noble
disposición programática requiere de una aplicación efectiva, ya que de lo contrario se transforma
en un contenido retórico y desprovisto de efectos jurídicos concretos.También "denominados
derechos originarios" o "étnicos" (Ordóñez Cifuentes), este plexo de derechos son de incidencia
colectiva (...), pero de matices muy especiales. No se trata de un mero tránsito de lo individual a lo
colectivo. Es una instancia superior en la que sus titulares son las comunidades, tribus, etnias,
"naciones" o "pueblos indígenas", como los denomina la reforma de 1994, sin que ello implique
desconocer la dimensión individual de los derechos de sus integrantes. El tratamiento diferencial,
a través de estos derechos especiales, se justifica por sus fuertes vínculos culturales forjados a
través de los tiempos anteriores a la formación de nuestra Constitución histórica y por el
prolongado y continuo desprecio que los despojó de sus vidas, tierras y costumbres, hasta
colocarlos en las deplorables condiciones actuales (Sabsay,D. 2022)

También denominados derechos originarios o “étnicos” (Ordóñez Cifuentes), estos derechos son
de incidencia colectiva como los antes analizados, pero de matices muy especiales. No se trata de
un mero tránsito de lo individual a lo colectivo. Es una instancia superior en la que sus titulares
son las comunidades, tribus, etnias, “naciones” o “pueblos indígenas” como los denomina la
reforma de 1994, sin que ello implique desconocer la dimensión individual de los derechos de sus
integrantes. El tratamiento diferencial a través de estos derechos especiales se justifica por sus
fuertes vínculos culturales forjados a través de los tiempos anteriores a la formación de nuestra
Constitución histórica y por el prolongado y continuo desprecio que los despojó de sus vidas,
tierras y costumbres hasta colocarlos en las deplorables condiciones actuales.
Esta antigua temática (500 años que arrancan con la conquista de América por las coronas
ibéricas y se prolongan durante la época independiente) se ha convertido en una típica nota del
constitucionalismo latinoamericano de fines del siglo XX. Luego de un largo período de “ceguera”
o “daltonismo” donde se “veía” un solo mundo (el de los blancos europeos), esta problemática
irrumpe en diversos textos supremos, por ejemplo: Nicaragua (1987), Brasil (1988), Colombia
(1991), Paraguay (1992), ciclo en cuya línea se inscribe nuestra reforma de 1994. América Latina
contiene aún hoy millones de indígenas y miles de comunidades a pesar de los sujetos colectivos
extinguidos o diezmados durante el período colonial y republicano. De todas formas la cuestión no
es precisamente cuantitativa. Bastaría la existencia de un grupo mínimo de indígenas, de uno
solo, por algún lugar perdido de la inmensidad de América, para que se plantease el problema del
derecho sobre su comunidad, grande o pequeña (Clavero).

Estos derechos étnicos son facultades especiales que superan ampliamente la tradicional cláusula
de no discriminación, ya que a partir de las históricas violaciones que sufrieron y sufren nuestros
indígenas procuran alcanzar la igualdad real por el reconocimiento de la diferencia de cada etnia
con sus datos culturales y materiales. Esta relación entre igualdad y diferencia de ninguna forma
viola la igualdad formal del artículo 16 CN. Si bien es cierto que los pueblos indígenas también
tienen problemas comunes a cualquier sector popular marginal (pobreza, opresión y explotación),
aquí se analiza su problemática colectiva específica con prescindencia de los demás derechos de
todos los habitantes que obviamente también alcanzan a los indígenas en forma individual.

El nuevo inciso se estructura en dos párrafos: el primero, breve y fundante; el segundo, más
extenso, es portador de un plexo de derechos especiales que pretende reparar cada una de las
necesidades históricas insatisfechas de los pueblos indígenas; se armonizan con lo primero a
través del derecho a la identidad, verdadero “puente” entre ambos pasajes normativos. A su vez,
ese punto de conexión opera como “eje” sobre el que giran los demás derechos colectivos
indígenas, tanto los sustanciales (educación y tierras) como los instrumentales (personería y
participación).

El artículo 75, inciso 17 CN reemplaza al ex artículo 67, inciso 15 que disponía “Proveer a la
seguridad de las fronteras [esta parte subsiste hoy como nuevo inc. 16 pero desvinculado del
tema indígena]; conservar el trato pacífico con los indios, y promover la conversión de ellos al
catolicismo”. Ese texto, también aprobado por unanimidad en el Congreso Constituyente de 1853,
fue propuesto por Gorostiaga para conciliar

las distintas posiciones discriminatorias allí planteadas: trato pacífico por medio de la conversión
(sacerdote Lavaisse) y posibilidad de “exterminio” (Seguí), y permitir que por los medios que
juzgara conveniente el Congreso (pacíficos o no) se alcanzara el objetivo principal de resguardar
las fronteras interiores (Gutiérrez). Semejante visión constitucional acerca de los “indios”, de
alguna manera interrumpió la línea inicial de los Revolucionarios de Mayo (la Asamblea de 1813
declaró a los indios como “hombres perfectamente libres, en igualdad de derechos” e imprimió el
decreto respectivo en guaraní, quechua y aymara); continuada, al menos, hasta la Constitución de
1819 que los proclamó “iguales en dignidad y derechos a los demás ciudadanos” y habilitó leyes
para mejorar su condición “hasta ponerlos al nivel de las demás clases” (art. CXXVIII). Si bien allí
también se observaba cierta tendencia integracionista y aún no se percibía la dimensión colectiva
indígena, no se postulaba conversión alguna, ni remitía a la noción de seguridad y exterminio.

El reconocimiento de "la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos” (art.
75, inc. 17, párr. Io, CN): por lo dicho respecto a la ubicación normativa de la cláusula, no puede
considerarse exacto que le corresponda al Congreso reconocer dicha “preexistencia”, porque ello
ya lo hizo el poder constituyente y, por ende, no se puede desconocer. No se trata de una
declaración retórica de contenido simbólico, pues provoca efectos jurídicos prácticos. Además de
la doble importancia destacada por Bidart Campos: negativa (no desconocer) y positiva
(promover), cabe agregar su valor interpretativo para el resto de la norma y para otras cláusulas
constitucionales (Quiroga Lavié, H. 2009).