ACCION DE PROTECCION Manso Pea Torres! Profesora Derecho Constitucional Pontificia Universidad Catélica de Chile Resumen: El Recurso de Proteccién de las Garantias Constitucionales cons- tituye la garantia mds eftcaz de proteccién de la mayoria de los derechos asegurados por la Constitucién Politica. El articulo desarrolla su naturaleza, caracteristicas principales, sujeto activo y pasivo, derechos que protege y requisitos para interponerlo. Finaliza con un andllisis de la reciente juris- prudencia del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad del Auto Acordado que lo regula. I, INTRODUCCION Nadie discute, hoy en dia, la diferencia entre derechos y garantias consti- tucionales. Aquellos corresponden a las facultades que se reconocen a todo ser humano en atencién a su naturaleza (ser racional, sociable, trascendente y politico) y que pueden o no encontrarse reguladas en el ordenamiento juridico nacional o internacional.? Las garantias constitucionales, por su parte, dicen relacién con todos aquellos mecanismos que instituye el orde- namiento juridico para dar efectiva tutela a los derechos constitucionales, de forma que ningun titular quede privado de la posibilidad de ampararlos por carecer de la via necesaria para ese efecto. ' Profesora titular de Derecho Constitucional, de Derecho Internacional Piblico de la Pontificia Universidad Catélica de Chile y del LLM Derecho UC. Ministra y ex Presidenta del Tribunal Constitucional. 2 Esta es la base de Ia diferencia que algunos autores como Enrique Pérez LuXo toman en consideracién para diferenciar los “derechos humanos” de los “derechos fundamentales”. Pérez Luno (2005).32 Manisot PeSa Torres En este iiltimo sentido, el numeral 10 de los considerandos del Acta Constitucional N° 3, de 1976, sobre Derechos y Deberes Constitucionales, que da origen al tema que hoy nos ocupa, sefialaba: “Por muy perfecta que sea una declaracién de derechos, éstos resultan ilusorios si no se consagran os recursos necesarios para su debida proteccién (...)". Es a partir de esta constatacién que nace el recurso de proteccién de las garantias constitucionales, regulado hoy por el articulo 20 de la Constitu- ci6n Politica de la Repiiblica y por el Auto Acordado de la Exema. Corte Suprema, del afio 1977, y modificado, sucesivamente, en los afios 1992, 1998 y 2007. De todas las garantias previstas en la actualidad por el ordenamiento juridico chileno (en el ambito constitucional y legal), no caben dudas que el recurso de proteccién de las garantias constitucionales ha ocupado la mayor cantidad de paginas en la literatura especializada. Desde el sefiero volumen del profesor Eduardo Soro Koss’, del afio 1982, se han sucedido gran variedad de libros’, articulos’ y monografias sobre esta materia, los que coinciden en sostener que la accién a cuyo andlisis nos abocaremos constituye el mas formidable aporte en el resguardo judicial de los derechos fundamentales de los tiltimos 30 afios. En cada una de esas referencias suele recordarse el origen del recurso de proteccién, sus caracteristicas principales y la evolucién jurisprudencial que ha tenido a través del tiempo. Para efectos del desarrollo de esta ponencia, nuestra intencién es poner el acento en algunos aspectos novedosos vinculados al desarrollo del recurso de proteccién en los tiltimos afios. En consecuencia, si bien se reproduciran algunas cuestiones de cardcter general atingentes a él, abordaremos, en de- talle, la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional referida al Auto Acordado de la Exema. Corte Suprema sobre el recurso de proteccién de las 3 Soto Koss (1982). + Gomez (2005) y Zavata (2007). 5 Porsu vastedad, se reproducen, en la bibliograffa, los datos de los articulos especialmente consultados para efectos de esta ponencia, © Véase, en particular, Soro Koss (2007), pp. 25 y ss.ACCION DE PROTECCION 33 garantias constitucionales y la relacién que puede existir, actualmente, entre este instituto y la accién de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de pre- ceptos legales, confiada al conocimiento y decision de nuestra Magistratura Constitucional desde la reforma a la Carta Fundamental de agosto de 2005. IL. ORIGEN DEL RECURSO DE PROTECCION En Chile, el articulo 143 de la Constitucién Politica de 1833 contem- plo el recurso de amparo para garantizar diversos aspectos referidos a la libertad personal. El articulo 16 de la Constitucién de 1925 contuvo similar regulacién. Durante la vigencia de la Carta de 1925 se fue generando la imperiosa necesidad de ampliar el recurso de amparo para proteger derechos distintos de Ia libertad personal. En dicha necesidad tuvo particular influencia la rei- terada actitud de nuestros tribunales de justicia de declararse incompetentes para conocer de la nulidad de los actos de la administracién, basados en lo dispuesto en el articulo 87 de la Constitucién, que confiaba a Ia ley la organizaci6n de los tribunales contencioso-administrativos, ley que jamas se dicté. El profesor Eduardo Soro Ktoss sostiene que “el resultado de tal inepcia tribunalicia fue pura y simplemente una verdadera inmunidad jurisdiccional, frente a la cual se dio, obviamente, una indefensin de los particulares agraviados ante las ilegalidades de la administracion y una ostensible denegacién de justicia”.? En estas circunstancias, en el afio 1972, se present6 al Congreso Na- cional un proyecto de reforma constitucional para extender el amparo a la proteccién de otros derechos distintos a la libertad personal. Este proyecto se basé en un trabajo preparado por los profesores Jaime Navarrete y Eduardo Soto Ktoss. No obstante, no fue sino hasta el Acta Constitucional N° 3, de 1976, en que el Recurso de Proteccién se incorpora a un texto constitucional chileno con una redaccién muy similar a la que hoy contiene el articulo 20 de la Constitucién Politica. 7 Soro Koss (2001), p. 422.34 Maarisot Pea Torres La idea que animé a la Comisién Constituyente en este sentido puede ilustrarse con el contenido del Documento “Metas u Objetivos Fundamen- tales para la Nueva Constitucién”, de 26 de noviembre de 1973, en el que se sefiala: “Como instrumento esencial para la adecuada proteccion de los derechos humanos, la Constitucién estableceré mecanismos expeditos para prestar eficaz e inmediato amparo al afectado, en todos los casos en que una garantia de libertad 0 un derecho basico esté o pueda estar amenazadbo, restringido o coartado por los actos u omisiones arbitrarios de una autoridad o de particulares”. : III. NarurALEZzA DEL RECURSO DE PROTECCIGN: RASGOS PRINCIPALES La doctrina se ha encargado de precisar que, en el caso de la proteccién, no estamos propiamente frente a un recurso. Se funda, para ello, en el he- cho de que la voz “recurso” ha estado destinada a impugnar resoluciones judiciales, lo que no configura el objeto primordial de esta accién, pues ella apunta a amparar al afectado por actos u omisiones arbitrarios 0 ilegales que causen amenaza, perturbacién o privacion en el legitimo ejercicio de aquellos derechos expresamente consignados en el articulo 20 de la Carta Funda- mental, todo ello con las finalidades de restablecer el imperio del derecho (fin objetivo) y asegurar la debida proteccién del afectado (fin subjetivo). Dichos actos u omisiones no s6lo pueden provenir de un érgano del Estado sino que, a estas alturas, se reconoce que también pueden originarse en los particulares e, incluso, en las denominadas “jurisdicciones domésticas”. Asi, el recurso de proteccién no participa de la caracteristica que distingue a los “recursos” en general, sin perjuicio de que se haya admitido que el juez puede ser legitimado pasivo en este tipo de acciones en casos limite en que se incurra por aquel en conductas manifiestamente ilegales 0 irregulares que afecten los derechos que ampara este instituto y que puedan colegirse y atribuirse a dichos actos u omisiones con rasgos de particular gravedad?. En segundo lugar, se trata, evidentemente, de una accién instituida di- rectamente por la Carta Fundamental (articulo 20) y que traduce el derecho 8 Soro Kxoss (2007), pp. 28-31 ® PreereR (2000), p. 154.ACCION DE PROTECCION 35 de acceso a la justicia (articulo 19 N° 3°) junto con el derecho de peticién (articulo 19 N° 14°), Se relaciona directamente con el hecho de que el Estado (y los organos a través de los cuales se expresa) deben contribuir a crear el conjunto de condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de Ja comunidad nacional su mayor realizacién espiritual y material posible, aunque con pleno respeto a los derechos que la Consti- tucién asegura (articulo 1°, inciso cuarto). Asimismo, con la circunstancia de que el ejercicio de la soberania reconoce como limitacién el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (articulo 5°, inciso segundo). El recurso de proteccién se diferencia, de esta forma, de otras acciones igualmente protectoras de los derechos fundamentales, pero que gozan de rango exclusivamente legal, como es el caso de la accién de tutela laboral (articulo 485 del Cédigo del Trabajo), la accién especial establecida por la ley que establece medidas contra la discriminacién (Ley N° 20.609") y la accién de amparo ante el juez de garantia en materia penal (articulo 10 del Cédigo Procesal Penal), por citar solo algunas. En tercer lugar, el recurso de proteccién, a juicio mayoritario de la doc- trina, constituye una accién cautelar de derechos fundamentales, puesto que la expresin “cautelar” significa, precisamente, “medida o regla para prevenir la consecucién de un determinado fin o precaver lo que pueda dificultarlo”"'. Ello queda demostrado, ademis, al examinar su origen his- trico, que, entre nosotros, el profesor Enrique Navarro extiende hasta las facultades protectoras de los tribunales de justicia y que detentaron hasta 1874, La mayorfa de los autores recuerda que la Comisién de Estudio de la Nueva Constitucién tuvo presente que, antes de crearse esta accion especial, sélo existia su equivalente, el recurso de amparo 0 habeas corpus, pero re- ferido solamente al derecho a la libertad personal. Asi, la defensa de bienes juridicos de tanta trascendencia como la vida, la honra o la inviolabilidad del hogar quedaban entregados a las vias procesales ordinarias o especiales, "© Publicada en el Diario Oficial de 24 de julio de 2012. "' Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espanola36 Maaisot Pesta Torres casi siempre demasiado lentas o insuficientes para otorgar un resguardo genérico y oportuno al derecho conculcado dirigido a suprimir el agravio y a establecer prontamente su ejercicio legitimo.'? Por lo tanto, si el recurso de proteccién nace como una forma de proteger derechos no cubiertos por el tradicional recurso de amparo o habeas corpus, no podria dudarse de su caracter de accién cautelar, lo que, por lo demas, justifica que derive en un proceso de urgencia 0 sumarisimo, tal como lo ha reconocido el Auto Acordado de la Corte Suprema que lo regula. En este sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago ha precisado que: “Constituye la accion de proteccién una accién de urgencia de caracter tutelar, que permite ala CA y, eventualmente ala Corte Suprema, examinar sin forma de juicio y por via simplemente indagatoria, si se ha producido una privacién, perturbacién o amenaza del legitimo ejercicio de los derechos por los cuales resulta procedente. En consecuencia, por la interposicién de este recurso no se da lugar a un proceso de cardcter contradictorio en que las partes puedan exponer sus respectivas posiciones y comprobar los hechos que alegan por los medios de prueba legal (...)”.!4 Por su parte, y desde la doctrina, la profesora Carolina Savas ha soste- nido que: “La accion de proteccién es de naturaleza cautelar, es decir, su objetivo es proteger el goce y ejercicio de derechos fundamentales, restableciendo la situacion a la realidad anterior a la afectacién de tales derechos, de alli que resulte obvio que las providencias que pueden decretar tanto las Cortes de Apelaciones como la Corte Suprema en virtud del articulo 20 de la Constitucién, son medidas cautelares, conservativas 0 innovativas, ya que son éstas las que aseguran en alguna medida la posibilidad de restablecer la situacién del afectado al estado inmediatamente anterior a la afectacién de sus derechos, las que en todo caso cesan una vez dictada a sentencia definitiva”.!# 2 Rios (2010), p. 906. '3 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 4737-2005, considerando 2°, 14 Saas (2011), p. 423.ACCION DE PROTECCION 37 Reafirma el caracter de accién cautelar que caracteriza el recurso de proteccién la circunstancia de que la sentencia que lo falla produce cosa Juzgada formal', pues tiene un cardcter esencialmente provisorio acorde con su aludida naturaleza cautelar, En efecto, en el recurso de proteccién puede ampararse la apariencia de un derecho que se encuentra controver- tido, sin perjuicio de que, una vez fallado, se intente la correspondiente accién ordinaria para dirimir la controversia suscitada respecto de ese derecho. Este es, precisamente, el sentido de la frase final contenida en el inciso primero del articulo 20 de la Constitucién Politica, en cuanto a que el recurso de proteccién puede interponerse “sin perjuicio de los demas derechos que pueda hacer valer ante la autoridad 0 los tribunales correspondientes”. Con todo, no puede desconocerse que, para algunos, el referido caracter cautelar de la accién de proteccién resulta discutible. Entre quienes sustentan esa postura se encuentra el profesor Andrés Borpai, quien ha sostenido que “poco 0 nada puede tener de similar el Recurso de Proteccién con el proceso cautelar, debido a que este tiltimo no busca tutelar directamente los derechos e intereses de los ciudadanos, a lo mds tutelaria derechos e intereses de una manera lejana o indirecta, a través de la tutela del proce- 80 principal, es decir, ese proceso declarativo o ejecutivo que requiere un andar pausado para poder cumplir adecuadamente su objeto procesal”. Asimismo, recuerda que “no aparece siempre claro un peligro de daiio en !a demora de la decision judicial, que no pueda ser morigerado via me- didas cautelares 0 precautorias tradicionales que se pueden obtener con Jos procesos ordinarios. Tampoco exigié el articulo 20 CPR una fianza 0 contracautela para asegurar los eventuales daitos del recurrido”, agre- gando que “si en el procedimiento de proteccién pueden dictarse medidas cautelares (orden de no innovar 0 suspensién), entonces ya no puede ser considerado proceso cautelar, sino que serd un proceso sobre el mérito, aunque sumario 0 sumarisimo, que produce cosa juzgada formal”. Todo ‘® Como sostiene el profesor Francisco Hoyos, “mientras la cosa juzgada sustancial o max terial es la cualidad de inmutable de los efectos de la sentencia firme, en cuanto se pronuncia sobre el mérito (fondo), esto es, sobre las pretensiones de las partes, cubriendo lo resuelto en ¢l propio proceso y en todo juicio posterior que se deseare abrir por alguna de las partes, con- curiendo la triple identidad tantas veces mencionada, la cosa juzgada formal o procesal, por la inversa, s6lo precluye la posibilidad de reabrir debate en el mismo proceso en que la sentencia firme hubiera sido dictada, pero no en uno nuevo”, Hovos (1987), p. 201.38 ‘Marisot Pea TORRES Jo anterior para coneluir que se trataria de “un especial tipo de proceso 1 aria. en cuanto proceso de urgencia que produce cosa juzgada formal, similar a los juicios sumarios posesorios 0 interdlictos posesorios que regula nuestro Codigo de Procedimiento Civil”.'° Un cuarto rasgo distintivo del recurso de proteecién es que da origen a un proceso no contradictorio. Como sefiala el profesor Lautaro Rios, el recurso de proteccidn “existe para restablecer el imperio del derecho y dar al agraviado la proteccién debida. Lo cual no requiere la existencia ni la presencia de contraparte, ya que ninguna prestacion se pide contra nadie"'7. Precisamente son las finalidades que persigue el recurso de pro- teccién_restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccion del afectado— las que enmarcan su caracter no contradictorio, pues no se trata de obtener una prestacin, como se ha indicado, sino que de amparar un derecho legitimo que se ha visto amenazado, perturbado 0 privado. Ello, independientemente de la discusion de fondo acerca de la naturaleza de ese derecho, lo que queda de relevancia con la frase final contenida en el inciso primero del articulo 20 de la Carta Fundamental que se ha recordado. El profesor Andrés Borpati diserepa de la conclusién anotada, pues, basdindose en que el recurso de proteccién constituye “wn especial tipo de proceso sumario”, concluye que “siempre en él se deben contraponer dos partes en términos de contradiccién, instituyendo un debate donde se contrastara la pretension de proteccin con la eventual resistencia del demandado”. Agrega que “el problema que se presenta con Ta regulacion que le dio la Corte Suprema en el referido auto acordado al Recurso de Proteccion, radica en que el derecho a contradecir no se encuentra ade- cuadamente reconocido”.'* Por tiltimo, se ha sostenido que el recurso de proteccién no constituye un juicio declarativo de derechos, esto es, requeriria que los derechos que se estiman amagados tengan el cardcter de indubitados superando la con- dicion de meras expectativas. Esta posicion, sostenida reiteradamente por 16 BorDati (2004), pp. 281-285. 7 Rios (2010), p. 909. Borpati (2004), p. 286.ACCION DE PROTECCION 39 las Cortes, ha levado a fallar que el recurso de proteccién no puede ser utilizado como medio para debatir acerca de la propiedad sobre inmuebles © para resolver conflictos de deslindes entre predios colindantes o para zanjar conflictos sobre incumplimiento de contratos de ejecucién de obras licitadas 0, en fin, para revisar una liquidacién tributaria.! TV. DERECHOS AMPARADOS POR EL RECURSO DE PROTECCION El Constituyente de 1980 no protegié con el recurso de proteccién todos los derechos asegurados por el articulo 19 de la Carta Fundamental. Se aprecia una clara exclusién de los “derechos sociales” que implican metas 0 ideales de accién que no podria exigirse de determinado acreedor y cuya satisfaccién ha solido quedar supeditada a la capacidad que el Estado tenga en un momento histérico determinado”®. En el debate sostenido al interior de la Comisién de Estudio de la Nueva Constitucién resulté decidora la posicién del comisionado Jaime Guzman, quien dejé constancia de que: “Siempre ha insistido en la diferencia existente en los derechos que se consagran, en un orden de distincién que apunta a clasificarlos en dos tipos: primero, aquellos respecto de los cuales el ejercicio de ese derecho puede ser llevado a cabo por el titular al que se le asigna, siempre y cuando nadie lo entorpezca con una accion ilicita y que, por lo tanto, los recursos que se consagren para garantizar ese ejercicio son elementos suficientes rrlos en la practica; y segundo, los nacidos como frutos de la incorporacién de los aspectos econémico-sociales al orden constitucional, que estan vinculados o ligados a la capacidad econémica del Estado y a la realidad del ordenamiento 0 de las manifestaciones de la vida econé- mica y social, en cada instante histérico determinado”?!, Agregaba que: “Es evidente que el recurso de proteccién no puede hacerse extensivo a derechos que, aunque reconocidos constitucionalmente, dependen para su debida satisfaccién, de la capacidad econémica del Estado o de las "9 Zavata (2009), pp. 6 y ss 20 Acuna (2006) e Hierro (2007). ' Actas Oficiales de la Comisién de Estudio de la Nueva Constitucién Politica. Sesién N° 194, de 25 de marzo de 1976,40 Maaisot Pea Torres: potencialidades culturales de la poblacion, como sucede con el derecho a la educacion, a la salud, a la seguridad social u otros” La posicién resefiada del comisionado Jaime Guzman —asumida por la gran mayoria de los integrantes de la Comisién— explica que el listado de derechos amparados por el recurso de proteccién que se enumeran en el articulo 20 de la Constitucién Politica se enmarque basicamente dentro de los denominados “derechos civiles y politicos”, mientras que los derechos eco- némicos, sociales y culturales quedaron fuera de la érbita de esta accién2 Concretamente, los derechos taxativamente enumerados en el articulo 20 de la Carta Fundamental son los siguientes: El derecho a la vida y a la integridad fisica y psiquica (Articulo 19 N° 1°), La igualdad ante y en la ley (Articulo 19 N° 2°), — La prohibicién de ser juzgado por comisiones especiales (Articulo 19 N° 3°, inciso quinto). El respeto y proteccién a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia (Articulo 19 N° 4°). — La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacién privada (Articulo 19 N° 5°) ~ La libertad de conciencia, manifestacién de todas las creencias y libre ejercicio de los cultos (Articulo 19 N° 6°). — La libertad de elegir cualquier sistema de salud, estatal o privado (Articulo 19 N° 9°, inciso final). ~ La libertad de ensefianza (Articulo 19 N° 11). — La libertad de opinién e informacion (Articulo 19 N° 12) Citado por Navarzo (2009), pp. 147-148. 28 Bustos (2009), p. 232 | ee |ACCION DE PROTECCION 41 — El derecho de reunién (Articulo 19 N° 13). — E] derecho de asociacién (Articulo 19 N° 15). — La libertad de trabajo, en lo relativo a esa misma libertad y al derecho a su libre eleceién y libre contratacién, asi como en lo referente a que ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo las prohibiciones constitucionales y a que se prohibe exigir la afiliacién o desafiliacién como requisito para desempeiiar un trabajo (Articulo 19 N° 16). — El derecho de sindicacién (Articulo 19 N° 19). — La libre iniciativa en materia econémica (Articulo 19 N° 21). — La no discriminacién arbitraria en materia econémica (Articulo 19 N° 22). — El derecho a la propiedad o libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes (Articulo 19 N° 23). —El derecho de propiedad, incluyendo la propiedad minera y la propiedad sobre las aguas (Articulo 19 N° 24). —El derecho de autor y la propiedad industrial (Articulo 19 N° 25). También se puede interponer el recurso de proteccién respecto del dere- cho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacién si se cumple con los requisitos indicados en el inciso segundo del articulo 20 de la Consti- tucién Politica y que seran mencionados mas adelante cuando se aluda a las causales que permiten accionar de proteccién. Pese a que, segiin lo expresado, el Constituyente de 1980 excluyé la posibilidad de amparar los derechos sociales a través del recurso de protec- ci6n, ellos han sido objeto de tutela mediante dos tipos de razonamientos utilizados por las Cortes. El primero, es lo que AcuNA”# denomina la tesis de la “conexién”, esto es, vincular el derecho social que se alega amenazado, 24 Acuna (2006),a Maxisot PeXa Torres perturbado privado con un derecho que si esta protegido con el recurso de proteccién (v. gr: el derecho a la salud en relacién con el derecho a la vida’). El segundo, que es una especificacién del primer mecanismo, ha dado origen a la tesis de la “propietarizacién de los derechos”, en la medida que el derecho social que se supone vulnerado se protege a través del derecho de propiedad (v. gr: el derecho a la educacién”®, el derecho a la seguridad social”) o de la igualdad ante la ley (v. gr, el derecho a la educaci6n’®). Finalmente, y en lo que atafie a este acapite, es importante consignar que la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia ha ido admi- tiendo, paulatinamente, la posibilidad de interponer el recurso de proteccion en el Ambito de las infracciones derivadas de un contrato que involucran relaciones entre particulares. Asi, y como precisa el profesor NAVARRO, a través de los recursos de proteccién, los tribunales han amparado algunos principios fundamentales en materia de contratos, como por ejemplo— la intangibilidad de los mismos. Asimismo, las Cortes de Apelaciones han resguardado los derechos que emanan de ciertos contratos (arrendamiento, suministro de servicio telefonico o de energia eléctrica, sociedad anénima 25 “(...) ala fecha no hay garantia ni existe certeza de que la recurrida haya adoptado las medidas necesarias para que los elementos comaminantes de distinta naturaleza advertidos por la auroridad sanitaria local en las aguas servidas escurridas desde las que son tratadas en la planta de la que es titular, bien se hayan eliminado del todo o al menos se encuentren debidamente controlados al punto que su presencia no importa una amenaza a las garantias del derecho a la vida, salud y a la de vivir en un medio libre de contaminacién, las que se encuentran consagradas en los mimeros 1°, 2°, y 8° del articulo 19 de nuestra Carta Funda- ‘mental, ya no tan sélo de la persona de la recurrente sino que de toda esa comunidad, dadas las particularidades del caso de que se trata”. Corte Suprema de 30 de septiembre de 2013, Rol N° 4294-2013, 26 La calidad de estudiante universitario faculta al interesado para acceder al respectivo titulo profesional, lo que configura una especie de propiedad que esta amparada por el articulo 19 N° 24 de la Constitucién Politica. Corte Suprema de 6 de abril de 1989. Gaceta Juridica N° 106, p. 27. 27 Los beneficios de una pensidn de jubilacién, debidamente reajustados, forman parte del patrimonio de la persona y estén amparados por el articulo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, Corte de Apelaciones de Santiago de 28 de agosto de 1986. Revista de Derecho y Jurispru- dencia N° 83, p. 185. > La expulsién de un alumno sin seguirse el procedimiento fijado por el estatuto regla- mentario configura una infraccién ala igualdad ante la ley asegurada por el articulo 19 N° 2° de la Carta Fundamental. Corte de Apelaciones de Santiago de 18 de diciembre de 1989. Gaceta Juridica N° 114, p. 40.ACCION DE PROTECCION 43 cerrada, transacci6n, inversién extranjera, salud, transporte internacional, concesién de avisaje, compraventa de bosque, cuenta corriente bancaria y seguro, entre otros) cuando se trata de infracciones graves originadas, Por ejemplo, en actos unilaterales de una de las partes, y con el objeto de mantener el statu quo para que la materia de fondo sea discutida en los tribunales a través de las acciones ordinarias.2° V. SuseTo ACTIVO DEL RECURSO DE PROTECCION La Comisién de Estudio de la Nueva Constitucién Politica concibié esta accién con gran amplitud. La expresién inicial del articulo 20 —“E/ que” constituye una confirmacién de que el recurso de proteccién confie- re una amplia titularidad activa. Especificamente, puede ser deducido por nacionales 0 extranjeros y que, a su vez, sean: — Personas naturales, ~ Personas juridicas. ~ Personas simplemente morales o asociaciones que no gozan de per- sonalidad juridica ~ Una sucesién hereditaria. ~ Organismos piblicos. En el caso del recurso de proteccién por vulneracién al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacién, se ha resuelto que, siendo este un derecho propio de las personas naturales porque emana de la naturaleza humana, quien deduce el recurso de proteccién, por si o por medio de un tercero que lo hace en su nombre, ademas de afectado ha de ser persona natural 3° Uno de los debates mas interesantes en torno al recurso de proteccién se ha producido respecto a la posibilidad de que esta accién pueda ser % Navarro (2002), p. 67. 3 PreereR (2000), p. 155.44 Maisot. Pes TORRES interpuesta por personas concebidas pero no nacidas atin. En esta materia resulta clarificadora la sentencia dictada por la Corte Suprema en el recurso de proteccién deducido para impedir la aprobacién y comercializacién del farmaco “Postinal” (que corresponde a una de las expresiones de la “pildora del dia después”). En dicha oportunidad, el maximo tribunal expresé: “Que el medio o arbitrio procesal que constituye el Recurso de Protec- cin, se encuentra establecido en términos muy amplios, precisamente para amparar y resguardar el ejercicio de aquellos derechos que se estiman més preciados por los individuos o la persona humana sin distingo de ninguna naturaleza (...). Que (...) la legitimacion activa sélo requiere que haya seres concretos existentes que pudieren ser afectados por la accién que se denuncia como arbitraria o ilegal, aun cuando no se sepa donde se encuentran ni se tenga certeza de su nombre y de ningtin otro atributo individualizador. Esto no significa que el Recurso de Proteccién se utilice en el caso presente, como accién popular o general a favor del orden juridico, sino como una accion cautelar de derechos subjetivos concretos; tal como en otros casos los tribunales han acogido recursos de proteccién respecto de una persona actualmente afectada, pero otorgando proteccién también a todas las otras personas afectadas en el presente y en el futuro. Es asi que en el caso de una accién arbitraria o ilegal que amenaza un derecho fundamental, es necesario que la persona titular del derecho sea cierta o probable en el momento de hacerse efectiva la amenaza lo que impide recurrir por cualquiera a su nombre- pero ciertamente existird al momento previsto para el cumplimiento de la amenaza, el sujeto merece entonces la proteccién adelantada del derecho prevista precisamente por este recurso de proteccién, que contempla explicitamente la posibilidad de proteger contra una amenaza, accién por definicion referida a la existencia del sujeto en el futuro”3! El Auto Acordado de la Corte Suprema sobre el Recurso de Proteccién, publicado en el Diario Oficial de 8 de junio de 2007, sefiala que el recurso 5! Corte Suprema, Rol N° 2186-01AcciON De PROTECCION 45 se interpondra por el afectado o por cualquier otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito o en papel simple y aun por telégrafo 0 télex (articulo 2°). VL. Suseto Pasivo DEL RECURSO DE PROTECCION El agravio que hace procedente el recurso de proteccién puede provenir de particulares, de la Administracién del Estado (segtin el concepto conte- nido en el inciso segundo del articulo 1° de la Ley Organica Constitucional de Bases Generales de la Administracién del Estado), de la Contraloria General de la Republica (tanto en sus funciones de control juridico (toma de razon), judiciales (juicio de cuentas) como normativas e interpretativas (dictamenes) y de las jurisdicciones domésticas. En el caso de los agravios provenientes del juez*?, el profesor Soro Koss admite esta posibilidad s6lo en el caso que el recurso de protec- cién constituya un remedio pronto y eficaz cuando la via de los recursos procesales ordinarios conduzca a una denegacién o dilacién de justicia 0 a un agravio irreparable, todo lo cual esta entregado a la apreciacién del tribunal de proteccién.3 Coincide con dicha opinién el profesor Prerrer, para quien -tal como ya se adelant6-, si bien el recurso de proteccién “no procede en general contra actos jurisdiccionales, esta via debe admitirse en aquellos casos limite en que se incurra en conductas manifiestamente ilegales o irregulares que afecten alguno de los derechos garantizados por el articulo 20 de la Constitucién”, agregando que: “Tal ha sido por lo demis el criterio prevaleciente en nuestros tribunales” 34 Distinta es, a nuestro juicio, la procedencia del recurso de proteccién cuando se trata del legislador. El legislador no podria actuar ilegalmente, % Para una visién estadistica de recursos de proteccién deducidos contra actuaciones judi- ciales, véase Gomez (2005), pp. 159 y ss. Con todo, este autor advierte que teniendo presente las criticas que despierta la posibilidad de recurrir de proteccidn frente a la actividad jurisdiccional, “ydadas las deficiencias estructurales que presenta el RP, sobre todo para tutelar los derechos fundamentales frente a resoluciones judiciales, en especial, sentencias, cabe crear una nueva accién constitucional, donde se tutelan los derechos frente a resoluciones judiciales. El 6rgano natural para ello debiera ser el tribunal constitucional (...), p. 235. 38 Soro Koss (1982), p. 352. 34 PresreR (2000), p. 154.46 Marisot Pea Torres puesto que él esté facultado para cambiar 0 modificar las leyes previamente aprobadas. Sin embargo, podria admitirse que el legislador actuara arbitra- riamente y, al hacerlo, causara perturbacién o privacién de alguno de los derechos protegidos por esta accién constitucional. En nuestro concepto, en tal caso, estamos claramente frente a un problema de constitucionalidad que no es de resorte de los tribunales de proteccién (Cortes de Apelaciones en primera instancia y Corte Suprema en segunda instancia) sino que del Tribunal Constitucional, en ejercicio de las competencias que le confiere el articulo 93 de la Carta Fundamental, y ya se trate de una inconstitucionalidad de forma (vicios en la formacién de la ley) o de fondo (pugna sustantiva con algiin precepto constitucional como el articulo 19 que asegura los diversos derechos fundamentales). Sin embargo, el profesor Salvador Mouor se basa en antecedentes del proceso de formacién de la Constitucién para sostener que el recurso de protecci6n si seria procedente en casos de inconstitucionalidad de forma. Al efecto, recuerda que: “Las actas de la CENC dan testimonio de la respuesta que dio el presidente de dicha comisién, don Enrique Ortizar Escobar, ante la interrogante de si el RP procedia 0 no en contra de las leyes, a lo que responde negativamente, pero precisando que si procedia en cambio, en contra de los acuerdos adoptados por las cdmaras en la even- tualidad de configurar un acto u omisién ilegal o arbitrario que afectara el legitimo ejercicio de las personas. Lo anterior leva a pensar que las leyes formalmente irregulares se ven despojadas de su calidad de tal, por incumplimiento de las formalidades Constitucionales de las que depende su nacimiento. Por tanto, desprovistas de su forma, solo resta la materialidad de un acuerdo recurrible eventualmente de proteccién” 55 VIL. Requisttos QUE HACEN PROCEDENTE EL RECURSO DE PROTECCION La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo pronunciado el 29 de septiembre del afio 2000, indicé que para que un recurso de proteccién sea acogido deben concurrir, copulativamente, los siguientes requisitos: a) legitimidad activa; b) que la Corte esté en situacién material y juridica de brindar la proteccién; c) que se pruebe la existencia de una accién u omi- 35 Mowor (2010), p. 341.ACCION DE PROTECCION 47 sién reprochada; d) que se establezca la ilegalidad 0 arbitrariedad de esa 6 ») que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o mas de las garantias constitucionales invocadas y protegidas Por esta via; y f) que se interponga en el plazo fatal de quince dias corridos (hoy son treinta).36 Sin perjuicio de lo expresado, la doctrina esta conteste en que los re- guisitos que deben concurrir para interponer un recurso de proteccin son los siguientes: 1. El agravio debe provenir de un acto 0 de una omisién La omisién consiste en no hacer algo, a raiz de lo cual se va a afectar el derecho de una persona o de un grupo En cuanto a los actos, se ha sostenido que pueden revestir dos formas diferentes: a) Vias de hecho: Se trata de actos compulsivos que alteran el orden Juridico existente. Asi, mediante el recurso de proteccién, se trata de re- constituir ese orden juridico, independientemente de lo que se resuelva, en definitiva, sobre el fondo del asunto. b) Desconocimiento de un derecho indudable 0 no seriamente contro- vertido: En este caso, no se trata de poner término a un problema de hecho, sino que de dar solucién, en forma definitiva, a un problema que no puede resolverse por las vias tradicionales.>7 Lamentablemente, nuestros tribunales han sostenido la tesis de que ante derechos que no tienen el caricter de indubitados no procede el recurso de proteccién**, en circunstancias que el espiritu con que la Comisién de Estudios de la Nueva Constitucién concibié a esta accién, indica que basta que exista la apariencia de un derecho indubitado para que la CA respectiva 36 Rol N° 275-2000, considerando 1° 7 Paittds (2002), p. 79. Véase, a modo de ejemplo, sentencia Corte Suprema, Rol N° 1073-01, de 4 de abril de48. Manisot Pexa Torres, entre a analizar el fondo del recurso de proteccién deducido y brinde el amparo que solicita el recurrente, sin perjuicio de que una accién posterior, de lato conocimiento, se pronuncie sobre el derecho mismo.” Debe recordarse, asimismo, que, en el caso del recurso de proteccién referido al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacién (articulo 19 N° 8° de la Constitucién Politica), la reforma constitucional de agosto de 2005 permitié deducir esta accidén tanto respecto de actos como de omisiones (que ademas sean imputables a una autoridad o persona de- terminada), en circunstancias que, en el texto original de la Carta, s6lo se permitia respecto de actos. 2. El acto u omisién debe ser ilegal o arbitrario Para el profesor Soto Koss, si el recurso de proteccién persigue resta- blecer el imperio del derecho, tanto la ilegalidad como Ia arbitrariedad del acto 0 de la omisién que se denuncia constituyen especies de antijuridicidad 0 situaciones contrarias a derecho.” Especificamente, lo arbitrario es aquello carente de razonabilidad o justificacién, lo que se funda en el mero capricho. La Corte de Apelacio- nes de Concepcién ha precisado que un acto es arbitrario cuando no existe razon que lo fundamente. El arbitrio no es sino la voluntad no gobernada por la raz6n, sino por un impulso instintivo o por una idea o propésito sin motivacién aparente, fuera de las reglas ordinarias y comunes.*! Asi, para que exista arbitrariedad debe haber carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporcién entre los motivos y el fin o finalidad a alcanzar, ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener 0, aun, inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, 0 sea, una actuacién carente de fundamentacién.*? ® Informe Constitucional N° 2411 de 16 de febrero de 2001 ® Soto Ktoss (1982), p. 188. 4! Corte de Apelacionesde Concepeién, Rol N° 332-2004, ® Zavata, p. 13.AcCION DE PROTECCION 49 Lo ilegal, en cambio, es lo que contraviene una norma juridica precisa. La ilegalidad se configura frente a una infraccién general al ordenamiento juridico vigente comprendiendo, por lo tanto, la ley (en sus diversas es- pecies), los reglamentos, las ordenanzas, los decretos ¢, incluso, la ley del contrato. La infraccién a la Constitucién, por su parte, parece quedar fuera del Ambito del recurso de proteccién, pues forma parte de las competencias del Tribunal Constitucional conforme a lo que dispone el articulo 93 de la Carta Fundamental, Asi se ha fallado por la Corte Suprema.‘ 3. El acto u omisién arbitraria o ilegal debe causar privacién, perturbacién o amenaza en el legitimo ejercicio de los derechos amparados por el recurso de proteccién La perturbacién implica un trastorno del orden y conjunto de las cosas, o bien, un trastorno de su quietud y sosiego, la alteracién de una situacion pacifica y tranquila como resultado del acto u omisién de un tercero. La privacidn consiste en despojar o impedir, de modo entero y total, el legitimo ejercicio de uno de los derechos protegidos por el recurso. La amenaza se refiere al hecho de sobrevenir, de modo inminente, una afectacién de los derechos protegidos por esta accién cautelar. La Comision de Estudio de la Nueva Constitucién entendié que la idea de amenaza al legitimo ejercicio de un derecho se identifica con “peligro inminente”. En este mismo sentido, la Corte Suprema ha precisado que basta que exista un temor razonable de que pueda producirse un atropello a los derechos que la Constitucién asegura para que pueda deducirse el recurso de proteccién.4 4. El derecho que se alega privado, perturbado 0 amenazado debe ejercerse legitimamente, esto es, conforme al ordenamiento juridico Este requisito debe ser entendido como una aplicacién del clasico prin- cipio segin el cual no es licito aprovecharse del propio dolo. * Corte Suprema, Rol N° 1643-03, de 3 de junio de 2003, Corte Suprema, Sentencia Rol N° 983-93.50 Manisot. PeXa Torres. VIII. ConstITUCIONALIDAD DEL AUTO ACORDADO SOBRE EL RECURSO DE PROTECCION Tal como se ha recordado en el capitulo I, el recurso de proteccién de las garantias constitucionales fue establecido, por primera vez en Chile, en el inciso segundo del articulo 2° del Acta Constitucional N° 3, de 1976, sobre Derechos y Deberes Constitucionales que expresé: “La Corte Suprema dictard un auto acordado que regule la tramitacion de este recurso”. En consecuencia, y basada en esta habilitacién constitucional, la Corte Suprema dicté el Auto Acordado sobre Tramitacién del Recurso de Pro- teccién de las Garantias Constitucionales con fecha 29 de marzo de 1977 (Diario Oficial de 2 de abril de 1977). El profesor Soto Ktoss recuerda, al efecto, que “tardé mds de seis meses la Corte Suprema en dictar el auto acordado para su tramitacién que la norma citada (inc. 2°) le ordenaba; y lo hizo después de varias presentaciones de algunos abogados -v.gr. el profesor Otero Lathrop~ en que la urgian para su dictacién (...)” 5 Con posterioridad, al entrar en vigencia la Constitucién de 1980, pudo observarse que la referida habilitacion a la Corte Suprema no se mantuvo. El articulo 20 se limité a indicar quién podia deducir un recurso de pro- teccién, en qué supuestos, el tribunal competente para conocer de él, las medidas genéricas que podia adoptar y la finalidad del recurso, sin refe- rirse a su tramitacién. En este ultimo sentido, debe sefalarse que no sdlo no se mantuvo la facultad de la Corte Suprema de regular la tramitaci6n del recurso a través de un auto acordado sino que tampoco se hizo expreso encargo al efecto al legislador. Al discutirse el texto del referido articulo 20 en la Comisién de Estudio de la Nueva Constitucién, se dejé constancia de la supresién de a atribu- cién conferida originalmente a la Corte Suprema para arbitrar lo necesario, con el objeto de hacer rapido y eficaz el procedimiento. Las razones que se esgrimieron en aquella oportunidad fueron las siguientes: En primer lugar, porque tiene esa facultad. En segundo lugar, porque significa alargar 45 Soto Kxoss (2007), p. 25.ACCION DE PROTECCION sl innecesariamente la disposicién y, en tercer lugar, porque podria enten- derse que, en otros casos, al no decirlo expresamente, la Corte Suprema no tendria dicha facultad‘®, Del mismo modo, en el Consejo de Estado, el consejero Julio Philippi indicé que era innecesario el inciso final, dado que la Corte Suprema posee Ia facultad de dictar autos acordados, por lo que, si se establecia tal atribucién en la Carta Fundamental, podria llegarse a la absurda conclusion de que dicho auto acordado tenia la jerarquia de norma constitucional. Por su parte, don Enrique Ortizar explicd que “en Ia fecha en que se redacté la norma observada no se habia dictado ain ningiin auto acordado sobre tan importante materia”, por lo que concor- d6 en que, por ese momento, el precepto resultaba innecesario. Por esta razon se acord6, por unanimidad, suprimir el inciso final del articulo 20 del anteproyecto.47 Parece claro, entonces, que desde el punto de vista de los antecedentes de gestacién de la norma contenida en el articulo 20 de la Constitucién Politica, no se puso en duda que la Corte Suprema habia estado y seguia estando habilitada, después de la vigencia de la Carta, para regular, median- te auto acordado, la tramitacién del recurso de proteccién. De alli que se haya sostenido que “siguié vigente el Auto Acordado de 1977 para todos los efectos legales. Durante la década de los 80 el recurso tomé un auge yuna fuerza impresionantes. Todas las Cortes del pais incrementaron sus ingresos casi en progresién geométrica (...)”.48 La propia Corte Suprema participé de ese entendimiento, pues, al modificar el Auto Acordado del afio 1977, el 27 de junio del afio 1992, tuvo presente, tal y como se recuerda en los considerandos del nuevo auto acordado, que “la Constitucién Politica de la Repiiblica no sefials la forma en que deberia tramitarse la accién de proteccién de garantias constitu- cionales que consagra en su articulo 20, ni entregé expresamente a la ley su reglamentacién”. 4 Actas Oficiales de la Comisién de Estudio de la Nueva Constitucién Politica. Sesién N° 215, 29 de mayo de 1976. “’ Antecedentes citados en el considerando 13° de la sentencia Rol N° 1557, de 14 de abril de 2011 *8 SaenceR (2000), p. 180.32 Maxisot PeNa Tones Con todo, las explicaciones que se han entregado no convencieron a un sector importante de la doctrina especializada que estim6 que, con poste- rioridad a la vigencia de la Carta de 1980, el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitacién del Recurso de Proteccién de las Garantias Constitucionales, devino en inconstitucional al haber desaparecido la habi- litacién expresa que le entregaba a la Corte Suprema el Acta Constitucional N° 3° y, porque, de conformidad con el articulo 63 N° 3° de la Carta, el procedimiento para tramitar el recurso de proteccién era una materia en- tregada a la reserva legal. En el ultimo sentido anotado se ha argumentado que “el tribunal olvida que las materias de las que se hace cargo el auto acordado impugnado son propias y exclusivas del dominio legal, por ende, ya desde su inicial acercamiento al tratamiento del tema, se desconoce la inconstitucionalidad competencial de que adolece esta normativa, ya que la Carta establece una reserva de ley orgdnica y funcional, la que es evidente y que a nuestro juicio se agrava si consideramos que esta normativa infra legal no regu- la cuestiones que afecten el funcionamiento interno de los tribunales de justicia, sino que su objeto de regulacién es el ejercicio del derecho a la proteccién judicial y a la tutela judicial efectiva en cuestiones de derechos fundamentales, estableciendo condiciones y requisitos para su ejercicio, asi como la posibilidad de ser condenado en costas, cuando se estime que a peticién no es plausible”. Una posicién diferente ha sido esbozada por el profesor Emilio PFEFFER, para quien “/a regulacién en lo concerniente a su tramitacién y fallo es materia de reserva legal, no obstante lo cual resulta pertinente el ejercicio de las facultades de la Corte Suprema ante la inaccién del legislador en esta materia”, Esta idea, sostenida por el profesor Emilio Prerrer, parece insinuar que nos encontrariamos frente a un caso de inconstitucionalidad por omisién del legislador, esto es, que éste ha dejado sin ejecutar alguna disposicién de la Carta Fundamental —en este caso, el articulo 20, que regula el recurso de proteccién— tornandola inoperante o simplemente pro- gramatica, lo que viene a colisionar con la fuerza normativa directa de la 4 Satas (2011), p. 422 5° Prerrer (2000), p. 158.ACCION DE PROTECCION 33 Constitucién -consignada en el inciso segundo del articulo 6° que supone, precisamente, que no puede concebirse que existan preceptos fundamentales que no tengan posibilidad de aplicarse.5! Frente a esas visiones opuestas, el profesor Lautaro Rios ha planteado una postura pragmatica al sostener que: “La inconstitucionalidad tebrica del Auto Acordado de 1992 decae frente a la legitimacién que le otorga su aplicacién diaria y su universal acatamiento, amén de sus innumerables ventajas procesales sobre el A.A. de 1977” Atendida la polémica que ha despertado, a través del tiempo, la consti- tucionalidad del Auto Acordado de la Corte Suprema que regula el recurso de proteccién, es que revisten gran importancia los pronunciamientos que, sobre esta materia, ha expedido el Tribunal Constitucional en las sentencias roles niimeros 155753 y 1812, 1816 y 1817 (estas diltimas acumuladas)™. En dichas sentencias, nuestra Magistratura ha avalado la constitucionalidad del Auto Acordado sobre el Recurso de Proteccién por las siguientes razon 1. La facultad de la Corte Suprema de dictar autos acordados, como nor mas generales y abstractas, forma parte de la superintendencia econémica de que goza el maximo tribunal conforme al articulo 82 de la Constitucién Politica. 5) B) Tribunal Constitucional utiliz6 el argumento de la fuerza normativa directa de la ‘Constitucion, basada en su articulo 6°, al promunciarse sobre la solicitud de ineompetencia alegada por el Servicio de Impuestos Intemos en uno de los primeros requerimientos de inapli- cabilidad deducidos ante nuestra Magistratura respecto del articulo 116 del Cédigo Tributario, hoy derogado. STC Rol N° 472, de 2006. 5 Rios (2010), p. 914. © En esta oportunidad se impugné el apartado 11 del Auto Acordado sobre el Recurso de Proteccién de las Garantias Constitucionales, referido a ta facultad de que gozan las Cortes de Apelaciones como la Corte Suprema de imponer condena en costas cuando lo estimen procedente, 54 En estos roles se impugné el apartado 7 del Auto Acordado sobre el Recurso de Protec- cién de Garantias Constitucionales que faculta a la Corte Suprema, al conocer de la apelacién de un recurso de proteccién para resolver que el recurso sea visto previa vista de la causa, si lo estima conveniente y se le solicita con fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de comin acuerdo por el recurrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento.54 ‘Maaisot PeXa Torres 2. Si la Carta Fundamental ha reconocido la posibilidad de que la Corte Suprema ejerza facultades normativas, como la dictacion de autos acordados, para propender al mas eficaz cumplimiento de las funciones jurisdiccionales que le han sido confiadas, existe una directa relacién entre tal facultad y el principio de independencia de los tribunales en el cumplimiento de los come- tidos que la misma Constitucién les ha confiado conforme a su articulo 76. 3. Que la facultad de dictar autos acordados tiene antecedentes juris- prudenciales muy antiguos, como es el caso de un fallo de la propia Corte Suprema, del aio 1926, que expresa que, en ejercicio de dicha facultad, le corresponde velar por la pronta y cumplida administracién de justicia, pudiendo, con tal fin, establecer, de acuerdo con las normas legales, lo que crea més acertado para asegurar el mejor servicio judicial 4. La facultad de la Corte Suprema de dictar autos acordados fue validada por la reforma constitucional de 2005 al confiar al Tribunal Constitucional la atribucién de controlar la constitucionalidad de dichas normas (articulo 93, inciso primero, N° 2° de la Constitucién Politica). 5. Recuerda su jurisprudencia previa (Rol N° 783) en el sentido que, en aspectos de funcionamiento en que el legislador no ha establecido normas © que expresamente la Constitucién no le ha reservado, el propio érgano judicial puede autorregularse, aunque sin contradecir normas legales y me- nos constitucionales, lo que examina, en cada caso, respecto de la norma especifica del Auto Acordado que ha sido impugnada. 6. En materia de costas, apunta que la competencia de los tribunales de proteccién para imponerlas, arranca del propio articulo 20 de la Carta Fundamental, que mandata al respectivo tribunal para “adoptar las pro- videncias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccién del afectado”, lo cual se relaciona con el hecho de que el recurso de proteccién es una accién cautelar de los dere- chos que la Carta Fundamental asegura y reconoce. Ello, unido al hecho de que la posibilidad de condenar en costas tiende a precaver la utilizacion de los procedimientos en forma dilatoria 0 contraria a la probidad y buena fe desde que el mismo articulo 20 permite perseguir los actos u omisiones “arbitrarios” o “ilegales”. Luego, el fundamento de la condena en costas es claramente constitucional.ACCION DE PROTECCION ee En nuestro concepto, y pese a la claridad de los fallos expedidos por el Tribunal Constitucional, el cuestionamiento sobre la constitucionalidad del Auto Acordado de la Corte Suprema que regula el recurso de proteccién seguiré manteniéndose, lo que hace aconsejable que el legislador aborde directamente la tarea de regular las acciones protectoras de derechos funda- mentales de rango constitucional siguiendo el ejemplo adoptado por paises como Pert a través de su Cédigo Procesal Constitucional. IX. ACCION DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD y RECURSO DE PROTECCION Un iiltimo punto al que nos interesarfa referimos se vincula con la relacién que puede existir entre la accién de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley, confiada al Tribunal Constitucional, y el recurso de proteccion, del que se ocupan las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema. Esta relacién, en general, no ha concitado la preocupacién de la doctrina especializada, con la excepcién del articulo del profesor Moxor, del afio, 2010, publicado en la Revista de Derecho Piiblico de la Universidad de Chile, en el que se hace cargo de la hipotesis de que un precepto legal formalmente irregular pueda ser atacado tanto mediante la accién de inaplicabilidad, como mediante el recurso de proteccién, dependiendo de las condiciones y circunstancias concurrentes. Su conclusién es que, mientras el recurso de proteccién ataca de modo directo el acto ilegal o arbitrario, representado en este caso por el precepto legal irregular, bajo el presupuesto de concu- rrir los demas requisitos indicado en el articulo 20 de la Constitucién, el requerimiento de inaplicabilidad presupone la existencia de una gestion judicial previa que se encuentre radicada en un tribunal ordinario o especial. ‘Ademis —segiin indica- el recurso de proteccién opera por via de accién, en tanto que la accién de inaplicabilidad lo hace por via de excepcién, en el contexto de la gestin judicial pendiente de que se trata.5* El tema resulta relevante, porque una cantidad importante de gestiones judiciales que sirven de fundamento a la presentacién de requerimientos de inaplicabilidad est constituida por recursos de proteccién que se ventilan ante las distintas Cortes del pais. 55 Moutor (2010), pp. 340 y 342.56 Manisot Pea Torres La duda que puede presentarse se refiere a la diferencia que existe entre el pronunciamiento de la respectiva Corte de Apelaciones 0 de la Corte Suprema, si procede, respecto del que expide el Tribunal Constitucional, pues, en ambos casos, estaria en juego la defensa del principio de supre- macia constitucional. No puede desconocerse, desde esta perspectiva, que tanto el tribunal de proteccién como el Tribunal Constitucional actian en ejercicio de la justicia constitucional entendida como el conjunto de mecanismos destinados a dar efectivo resguardo al principio ya aludido, situacién que, en otros paises, no presenta las mismas caracteristicas que en Chile, en la medida que es el propio Tribunal Constitucional a quien se le ha confiado el conocimiento y fallo de la accion de amparo de los derechos fundamentales.°° De hecho, el punto fue planteado en el requerimiento recaido en el Rol N° 2113 por la Corporacién Administrativa del Poder Judicial, el evacuar el traslado de fondo, sosteniendo que habida consideracién a que la gestion pendiente estaba constituida por un recurso de proteccién, “este Excmo. tribunal carece de atribuciones para pronunciarse sobre la materia, por- que se trata de un asunto entregado por el constituyente a los tribunales superiores de justicia ordinaria, atribucién que debe entenderse como exclusiva y excluyente, tinica forma en que puede tener aplicacién practica y real”. Agregaba la Corporacién que la diferencia entre tutela de las ga- rantias constitucionales y la aplicabilidad de una norma legal para resolver la tutela que le corresponderia al recurrente, “Carece completamente de importancia, porque en términos practicos la declaracién de inaplicabi- lidad por contravenir una garantia constitucional llevaria a que la tutela se decidiera en sede constitucional, haciendo imitil la participacién de la Corte de Apelaciones respectiva y dejando sin aplicacién el texto expreso del articulo 20° de la Constitucién Politica”. El fallo del Tribunal Constitucional no se hace cargo de este argumento, a diferencia de la disidencia del Ministro Vodanovic, para quien precisar la diferencia entre ambos institutos —la inaplicabilidad y el amparo de derechos fundamentales— resultaba de la maxima importancia no sélo en funcién de la legitimidad del pronunciamiento del tribunal en el caso concreto de que se trataba sino, porque, de haberse aceptado el argumento de la Corporacién 56 yéase Fix-Zamubio y Ferrer Mac-Grecor (2006).AACCION DE PROTECCION 37 Administrativa del Poder Judicial, implicaria que la propia Magistratura Constitucional habia vulnerado el principio de clausura del derecho piblico consignado en el inciso segundo del articulo 7° de la Carta Fundamental. En ese contexto, el Ministro Vodanovic argumenta que, de la historia de la reforma constitucional de 2005, se colige que el Constituyente no quiso limitar la competencia del Tribunal Constitucional a vicios de inconsti- tucionalidad referidos a la parte organica de la Carta Fundamental, pues expresamente le confié revisar la constitucionalidad de los autos acordados de los tribunales superiores de justicia cuando una persona haya sido afec- tada “en el ejercicio de sus derechos fundamentales” por lo dispuesto en el respetivo auto acordado. En segundo término, y atendida la caracteristica de control concreto que rodea a la accién de inaplicabilidad, la sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional se relaciona con las circunstancias precisas propias de la gestién pendiente, lo que no significa que, en otro recurso de proteccién que involucre la aplicacion de la misma norma im- pugnada, vaya a expedirse una declaracién idéntica. Precisando, a continuacién, la diferencia entre ambos institutos, el Mi- nistro argumenta que la declaracién de inaplicabilidad “importa, para el Caso concreto, un reconocimiento de que la aplicacién de ese precepto legal pugna con la Carta Fundamental, pero no se pronuncia sobre el determinado acto u omisién recurrido —distinto a la impugnacién de una norma precisa- que bien podria estar amparado en otras disposiciones que, a juicio del juez de fondo, permitieran concluir que no reviste los caracteres de “ilegal” o “arbitrario” (considerando 9°). Agrega que ésta es precisamente la forma de conciliar ambas acciones constitucionales, ra- zonamiento que compartimos plenamente en funcién del sistema de justicia constitucional adoptado por el Constituyente chileno, que esta radicado en varios érganos a la vez. BIBLIoGRAFiA Doctrina Acua, Juan Manuel (2006): “Contribuciones de la jurisdiccién consti- tucional para la eficacia juridica de los derechos sociales en la experiencia