La internacionalización del matrimonio
No contamos con una calificación autárquica en
RÉGIMEN
INTERNACIONAL
DEL
MATRIMONIO
Tensiones
Tensión entre el matrimonio y el orden público
interno
¿Siguen siendo todas las normas que rigen
las relaciones de familia de orden público?
El derecho de familia se abrió el paso a la
autonomía de la voluntad, de allí que se habla
de una contractualización del derecho de
familia, lo cual no implica considerar la
inexistencia de normas imperativas.
Podemos entonces considerar tanto a la
doctrina privatista como civilista
reconocedoras del avance de la autonomía de
la voluntad en el derecho de familia y
especialmente en el matrimonio.
Tensión entre el matrimonio y el orden público
internacional
¿Cuáles de todos los principios reúne la
fuerza suficiente para estar dentro del OPI?
Recordando la doctrina de la CSJN del caso
“Solá”, la variabilidad de los principios
fundamentales y la influencia de los DDHH
hoy cuentan con un reconocimiento
innegable.
Podemos ubicar aquí dentro: la igualdad entre
los cónyuges, la solidaridad familiar, la
protección de la vivienda, el respeto a la
multiculturalidad, entre otros principios.
nuestra legislación para conocer cuando un
matrimonio tiene esta característica, lo cual no es
malo ni incorrecto. Ante la facilidad de las relaciones
jurídicas de mutar y adaptarse a nuevos mundos fijar
conceptos, estancarlos en concepciones sociales,
históricas y territoriales pueden significar –a futuro-
problemas jurídicos.
El silencio del CCCN, conforme se expresó en los
fundamentos del anteproyecto, responde a una
preferencia de evitar calificaciones para dejar esa
tarea librada a la doctrina y jurisprudencia
Jurisdicción Internacional
TM89 - Art 62 – “El juicio sobre nulidad del
matrimonio, divorcio, disolución, y en general todas
las cuestiones que afecten las relaciones personales
de los esposos, se iniciarán ante los jueces del
domicilio conyugal”.
¿Cómo se califica Domicilio conyugal?
TM89 - Art. 8.º - El domicilio de los cónyuges es el
que tiene constituido el matrimonio y en defecto de
este, se reputa por tal el del marido.
La mujer separada judicialmente conserva el
domicilio del marido mientras no constituya otro.
Diálogo de las fuentes
El concepto de familia, si buscamos dar una
definición, hoy es más costoso respecto unos
años atrás.
De todas maneras, debe buscarse el respeto
a la diversidad cultural que hoy gobierna todo
el mundo. Debemos comprender que el
choque de culturas, gracias a la
internacionalización, se nos presenta como
un DDHH a respetar.
Tratados de
Montevideo
TM40 - Art 59 – “Los juicios sobre nulidad de
matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre
todas las cuestiones que afecten las relaciones de los
esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio
conyugal”.
TM40 - Art. 8.º - El domicilio de los cónyuges existe
en el lugar en donde viven de consuno. En su
defecto, se reputa por tal el del marido.
Art. 9.º - La mujer separada judicialmente o
divorciada conserva el domicilio del marido mientras
no constituya otro. La mujer casada abandonada por
su marido conserva el domicilio conyugal, salvo que
se pruebe que ha constituido por separado, en otro
país, domicilio propio”.
 Criterios de ley aplicable
Jurisdicción Internacional Cód. Civ y Com rigidez vs flexibilidad

Criterios Rígidos Criterios flexibles

ARTICULO 2621.- Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes
a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el Desde una mirada superficial podríamos hablar del
domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado. triunfo del criterio personal por sobre cualquier otra
conexión.
ARTICULO 2621.- Se entiende por domicilio Cavura de Someter aspectos del matrimonio al domicilio
¿Cómo se califica
conyugal efectivo el lugar de efectiva e Vlasov, Emilia c/ conyugal respondió a una clara y tajante tendencia
Domicilio conyugal? indiscutida convivencia de los cónyuges. marcada no solo en las legislaciones internas sino
Vlasov
también en las diversas fuentes convencionales.
¿Es factible la prórroga de jurisdicción? Someter aspectos del matrimonio al domicilio
conyugal respondió a una clara y tajante tendencia
marcada no solo en las legislaciones internas sino
también en las diversas fuentes convencionales.
ARTICULO 2605.- Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas
¿Alguno de estos criterios rígidos tiene la facultad
para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan
de respetar la multiculturalidad?
jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley.
La crisis en los preceptos se presentó como el
momento perfecto para poder darle a la autonomía
de la voluntad una nueva oportunidad en ganarse el
lugar dentro de las relaciones de familia
Poco a poco las legislaciones de los Estados
empezaron a comprender que es el mejor camino
casi al mismo tiempo en que los doctrinarios
empezaron a verlo como un mecanismo mejor
susceptible de ajustarse a los tiempos actuales
Siguiendo a Erik Jayme, “…la consagración de la
autonomía de la voluntad se torna la solución
elegida. Con ella se trata de satisfacer la imperiosa
necesidad de dar solución adecuada a los cambios
sociales que ha generado la configuración de
sociedades multiculturales” .

Cód. Civ y Com

Régimen de la validez Tratados de Montevideo
ARTICULO 2622.- Derecho aplicable. “La capacidad de las personas El Código derogado solo mencionaba
para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, “condiciones de validez intrínsecas y
se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los extrínsecas” y generó un debate
TM 89 Art. 11 / TM 1940 Art. 13 - La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las doctrinario respecto a la inclusión o
del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en donde se celebra. normas que en él rigen”. no de la capacidad a la ley del lugar
de celebración
Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere
celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de algunos de los siguientes impedimentos:
a) La falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimun catorce años
¿Admite la Autonomía de la voluntad?
cumplidos en el varón y doce en la mujer; La doctrina llamó a esta norma En ese punto, para hablar del posible uso de la AV, nos remitimos a la doctrina
b) El parentesco en línea recta por consanguinidad o por afinidad, sea legítimo o ilegítimo; (directa) como “fraude inocuo”: elaborada por Savigny titulada “sumisión voluntaria” como una antesala a la
entendido como la posibilidad de posibilidad de elegir el derecho aplicable.
c) El parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
darle a los futuros cónyuges de Entonces, si los cónyuges pueden mudar su domicilio para no sujetarse a las
d) El hecho de haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como abandonar intencionalmente su leyes locales se les permite, como lo señalo Werner Goldschmidt, que se esta
cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite; domicilio actual para celebrar el dejando a los propios cónyuges elegir un derecho distinto al de su domicilio de
matrimonio en un país diferente con modo consiente buscándose así matrimonios internacionalmente validos.
e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.
un derecho distinto, aquel que más Antonio Boggiano se opone a esta interpretación, para quien la ley del lugar
prefieran. (Scotti) de celebración es imperativa: los cónyuges deben ajustarse al derecho del
lugar de celebración no pudiendo sujetarse a una alternatividad.
 Cód. Civ y Com
Hoy se la clasifica como una “norma
ARTICULO 2622 - “No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un
internacionalmente imperativa” pues
país extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los impone el derecho argentino en
artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e)”. materia de impedimentos por sobre
la ley del lugar de celebración
Es importante destacar el resaltado “no Art. 403, CCyCN: a. el parentesco en línea recta en todos los grados,
se reconoce” pues la norma no cualquiera que sea el origen del vínculo; b. el parentesco entre hermanos
determina que se dictará la nulidad o bilaterales y unilaterales, cualquiera quesea el origen del vínculo; c. la
invalidez del matrimonio celebrado en el afinidad en línea recta en todos los grados; d. el matrimonio anterior,
extranjero y válido conforme aquella mientras subsista; e. haber sido condenado como autor, cómplice o
legislación. instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.
El codificador decidió establecer que ese Tampoco se reconocen en el país matrimonios celebrados entre quien
matrimonio no producirá efectos de aportó gametos y el niño nacido a través de esa técnica de reproducción
manera local. humana asistida en virtud de lo dispuesto en el art. 575.
Régimen de la disolución
TM 89 - Artículo 13 “La ley de domicilio matrimonial
rige: a) La separación conyugal; b) La disolubilidad del
matrimonio, siempre que la causal alegada sea
admitida por la ley del lugar en el cual se celebró.
Durante años se discutió el uso de esta terminología, pues
al referirse a “la causal” parte de la doctrina entendía que
no solo ambos Estados debían tener regulado el divorcio
sino, además, la misma causal que motivó la disolución.
Tratados de Montevideo
TM 40 Art. 15. – “La ley del domicilio conyugal rige:
a) La separación conyugal; b) La disolubilidad del
matrimonio; pero su reconocimiento no será
obligatorio para el Estado en donde el matrimonio
se celebró si la causal de disolución invocada fue el
divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal.
En ningún caso, la celebración del subsiguiente
matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de
otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia;
Hoy todos los Estados
parte de TM admiten el
divorcio vincular,
quedando como una
cuestión anecdótica la
disparidad normativa

Régimen de la disolución Cód. Civ y Com Aspectos personales

ARTICULO 2626.- Divorcio y otras causales de
disolución del matrimonio. El divorcio y las otras
causales de disolución del matrimonio se rigen por el
derecho del último domicilio de los cónyuges.
Se mantiene la clásica e histórica conexión rígida. La
doctrina entiende que es una ley neural para las partes
por no privilegiar a ninguno de los esposos
Una de las formas de poder palear contra esta situación de
rigidez, y así corregir el derecho aplicable cuando pierda
razonabilidad, es a la cláusula de excepción contenida en el art.
2597.
TM 89 - Art. 12. - Los derechos y deberes de los cónyuges en TM 1940 - Art. 14. - Los derechos y deberes de los
Esta norma, que mantiene el criterio de la ley 23.515 todo cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen por las cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones
modificatoria del artículo 164 del Código derogado, no leyes del domicilio matrimonial. Si los cónyuges mudaren de personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal.
permite en modo alguno la posibilidad de elegir el domicilio, dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del
derecho al cual quiera someterse, menos aun cuando al nuevo domicilio.
momento de optarse por el criterio personal se decidió
fijarlo en tiempo y espacio: no es cualquier domicilio
CCCN - Art. 2624.- Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales de los cónyuges se rigen por el
conyugal sino el último que tuvo ese matrimonio.
derecho del domicilio conyugal efectivo.
Esta rigidez ocasiona el fenómeno que la doctrina llama
“relatividad de soluciones en DIPr” y trae aparejado
un inconveniente: el forum shopping. Para la doctrina
Hoy la doctrina considera que “…los llamados derechos-deberes personales entre los cónyuges no categorizan, en sentido
internacionalista española no es algo totalmente negativo, tradicional, verdaderos derechos subjetivos y deberes jurídicos, tal como ellos son presentados y definidos por la dogmática
todo lo contrario, ven que gracias a él las partes pueden civilista. Esto es así porque (…) no es valioso, desde la axiología, su cumplimiento coactivo”- (BOSSERT Gustavo A. y ZANNONI,
elegir leyes mejores para evitar leyes peores , lo admiten Eduardo).
como un modo de flexibilizar la rigidez de los criterios
donde no se admite la posibilidad de apartarse de ellos
 Régimen patrimonial del matrimonio Art. 40 - “Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los Tratados de
esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los
Montevideo - 1889
“Conjunto de reglas destinadas a gobernar los bienes de los cónyuges, provenientes de alguna convención conyugal expresa que adquieran posteriormente, en todo lo que no esté prohibido por la ley
o tácita o, en su defecto, por disposición imperativa o supletoria de la ley” (Carlos Vico) del lugar de su situación”.

Art. 163. Las convenciones matrimoniales y las relaciones de

los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del ¿Cuál es la posibilidad, y en su
¿Qué sucedía con el viejo primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de Art. 41 - “En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no caso, del uso de la autonomía
Código Civil? estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de hayan previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la de la voluntad en ellas?
ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley situación de los bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes, se
aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a Recordemos que en esta
rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado, de común
versión no existe una
los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio. acuerdo, antes de la celebración del matrimonio”.
prohibición expresa de ella
No debemos olvidar que como veremos, en breve, sí se
estamos hablando del estableció en la versión de
régimen del patrimonio 1.940
Art. 42 – “Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las
de manera “universal” y Durante su vigencia, la doctrina realizó severas críticas a esta “inmutabilidad de
mencionadas relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al
dejando de lado la la ley aplicable” al considerar que, en algunos casos y sobre todo por la
internacionalidad y el desplazo de las familias, podía romperse la proximidad tiempo de la celebración del matrimonio”.
regulación respecto a
los derechos reales entre el matrimonio y el 1° domicilio conyugal. Art. 43 – “El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en
cuanto á los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio”.

Régimen patrimonial del matrimonio Tratados de Cód. Civ y Com

Montevideo - 1940
Art. 16 – “Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos
con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal
en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido ¿Cuál es la posibilidad, y en su
por la ley del lugar de la situación de los bienes”. caso, del uso de la autonomía
de la voluntad en ellas?
Art. 17 – “El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las
relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o
después del cambio”.
Informe presentado por el Dr. Alvaro Vargas Guillemette:
“…He pensado siempre que se comete grave error cuando en el orden de la delimitación de competencias
internacionales legislativas o judiciales, se atribuye a las personas la facultad de fijarlas.
…La voluntad de las partes no puede sino moverse dentro del límite de libertad o autonomía que le fija la ley
competente, como dentro del derecho interno de un Estado, no puede exceder el campo de actividad que aquella
delimita”.
Segundo Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado de Montevideo, “Actas y Tratados”, Buenos
Aires, Imprenta de la Universidad, 1939-1940, pp. 277 a 281
ARTICULO 2625.- “Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones
matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes”.
Se admite la celebración de una “convención matrimonial” por la cual los
cónyuges establezcan el contenido y alcance de este aspecto.
¿Cuál es la posibilidad,
y en su caso, del uso de
ARTICULO 2625.- “Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio la autonomía de la
se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen voluntad?
por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración”.
Nieve Rubaja considera que el margen en que puede ser usada y ejercida la
autonomía de la voluntad, junto a su admisibilidad, queda sometida al
derecho que rija los aspectos matrimoniales
ARTICULO 2625.- ““…En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del
primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley
Algunas tendencias…
del lugar de situación de los bienes.”
Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24
Los legisladores optaron, subsidiariamente, por receptar una estricta rigidez acudiendo al clásico punto de
de junio de 2016, por el que se establece una
conexión que, para las particularidades del caso, permite brindad la seguridad jurídica necesaria en búsqueda
de evitar cualquier tipo de acto fraudulento tendiente a lesionar los derechos de terceros o de alguno de los
cooperación reforzada en el ámbito de la
competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y
propios cónyuges
la ejecución de resoluciones en materia de
regímenes económicos matrimoniales.
ARTICULO 2625.- “En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en
instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar
los derechos de terceros”. - Cuando se interpongan demandas con el mismo
objeto y las mismas partes ante órganos
jurisdiccionales de Estados miembros diferentes, los
órganos jurisdiccionales ante los que se hayan
interpuesto las demandas posteriores suspenderán
Se traduce como un pequeño paso que lucha no solo contra la inmutabilidad de la ley aplicable, la cual piso de oficio el procedimiento en tanto no se declare
fuerte durante la vigencia del Código derogado, sino también con la restricción local en cuanto a la autonomía competente el primer órgano jurisdiccional ante el
de la voluntad conflictual. que se haya interpuesto la demanda (art 17).
- Admite la prórroga de jurisdicción entre las
autoridades del Estado cuyo derecho es aplicable y
los del lugar de celebración del matrimonio
- Admite el forum non conveniens (art. 9) llamado
como “foro alternativo”, donde los jueces pueden
inhibirse cuando consideren que en su Derecho
internacional privado no está reconocido el
matrimonio.
- Admite el Forum necessitatis (art. 10) cuando el
proceso no pudiere incoarse o desarrollarse
razonablemente o si resultare imposible en un tercer
Estado con el cual el asunto tuviese una conexión
estrecha
- Admite la Autonomía de la Voluntad entre los
derecho del Estado del domicilio o residencia
habitual de los cónyuges al momento de la
celebración o la ley de la nacionalidad al mismo
momento.

Algunas tendencias…

- No admite la prórroga de jurisdicción.

Acuerdo entre los Estados parte del Mercosur y
asociados sobre Jurisdicción, ley aplicable y
cooperación jurídica internacional en materia de
matrimonio, relaciones personales, régimen
patrimonial de bienes, divorcio, separación (DC-
58-2012-CMC) – NO VIGENTE -
- Recepta los clásicos criterios rígidos.
-Recepta la teoría del uso jurídico en cuanto a la
aplicación del derecho extranjero.
- Los tribunales sólo podrán declararla inaplicable
cuando contraríen manifiestamente principios
fundamentales de orden público internacional del
Estado donde se pretende hacer valer.
- La competencia está entre: I. Los jueces del
domicilio conyugal; II. A falta de éste, a opción de la
parte actora, los jueces del último domicilio conyugal,
siempre que se domicilie en el mismo alguno de los
cónyuges, o los jueces del domicilio del actor o del
demandado.
Muchas gracias
- Admite el matrimonio entre parejas del mismo sexo.
Sin embargo, el reconocimiento del matrimonio
celebrado entre personas del mismo sexo no será
obligatorio para el Estado Parte donde se lo pretende
hacer valer, si su ordenamiento jurídico no lo admite.
- No admite la Autonomía de la Voluntad. Admite
convenciones matrimoniales y, en su defecto, por la
Leandro Baltar
ley del primer domicilio conyugal.