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1222.2013 (17.10.2019) HSM
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Rama Judicial
Consejo Superior de la Judicatura Consejo Superior de la Judicatura
Repúbuca de Colombia
Tribunal Superior del Dístrito Judicial
B ucaramanga -Santander
Magistrado Ponente
Héctor Salas Mejia
Radicado. 68081 -6000-136-2013-01222
Aprobado por Acta No. 754
1. Asunto
acusación por parte de la fiscalía con fecha 9 de Febrero de 2015 de la siguiente manera:
Atendiendo la denuncia recibida en la comisaria de familia de Puerto Wilches Santander a la
JARITH PEÑA BASTIDAS el 13 de Febrero de 2013 se da inicio a la presente actuación, en
ella se manifiesta de acuerdo a los EMP recaudados que la menor GAAP para el s de
Febrero de 2013 fue objetos (sic) de agresiones sexuales por parie de su abuelo el señor
SANTIAGO AVILA GALVAN, se indica que la niña para la época de los hechos contaba con
solo 6 años de edad."
1 Folio 3.
Segunda instancia No. 2013-01222'.
Procesado: Santiago Ávila Galván.
Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro.
Decisión: Confirma.
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circunstancias de agravación -artículo 208, 209 y 211 -5° del C.P.-, cargos que no
aceptó.
2. EI Juzgado Tercero Penal del Circuito de dicha ciudad, adelantó audiencia
de acusación2 el 9 de febrero de 2015, y el 17 de marzo del mismo año audiencia
penal del procesado, teniendo en cuenta que, conforme a las reglas de la sana
crítica sometido el acervo allegado, principalmente el testimonio rendido por la
que se depositara en él, por ser el abuelo de la misma; aunado era consciente de la
prohibición normativa al respecto, empero "se on'er7fó a /a saí/.sfacc/.Ón de sus
apeíencí.as obscenas y/u/.un`osas", vulnerando el bien jurídico tutelado de la libertad, .
integridad y formación sexuales de la infante, desvirtuarse a todas luces la
presunción de su inocencia.
V. Del disenso
2 Folio 43 y 44.
3 Folio 51 y 52.
4 Folio 65.
5 Folio 169 y 170.
6 Folio 173 al 200.
7 Folio 206 al 215.
Segunda instancia No. 2013-01222.
Procesado: Santiago Ávila Galván.
Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro.
Decisióm Confirma.
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órbita de la ley 906 del 2004, se debe dar aplicación al principio universal de
favorabilidad a fin de producir los efectos jurídicos enmarcados en la ley 600 del
2000 artículo 362, para así lograr tales beneficios, toda vez que si bien se logró
desvirtuar la presunción de inocencia de aquel, más allá de toda duda, lo cierto es
que por ser una persona mayor de 80 años de edad, y padecer de múltiples
enfermedades, no le es apropiada la ejecución de la pena impuesta por 260 meses
®
Vl. Consideraciones
Al efecto se tiene que tal como lo afirma la recurrente fue demostrada sin
dubitación alguna la responsabilidad penal del acusado, haciéndolo merecedor a la
pena de prisión de 260 meses, sin que se concediera subrogado alguno en beneficio
del mismo, en razón a la inobservancia de los requisitos que incumben tanto al factor
® objetivo como al subjetivo, previstos por el legislador para su procedencia.
que se aplique a los hechos punibles cometidos durante su vigencia, que es lo que
se designa como u/Írací/.v/.dad de la ley; siendo ello también posible de forma inversa
o contrapuesta, a lo cual se le denomina neínoacf/.v/'dad de la ley. Adicional, en virtud
de dicho principio se ha explicado que no cabe hacer distinción entre normas
sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional no establece
distinción alguna que permita un trato diferente para las normas procesales.
se cumplan los siguientes criterios: i) que las figuras jurídicx3s enfrentadas tengan regulación
en las dos legislaciones; ii) que respecto de aquellas se prediquen similares presupuestos
fácticcrprc¢esales y iii) que con la aplicación benefiiciosa de alguna de ellas no se
resquebraje el sistema procesal dentro del cual se le da cabida al instituto favorable."
Pues bien, visto lo anterior sería del caso estudiar los presupuestos para
determinar la procedencia o no de la petición de alzada a la luz de la normativa más
favorable al reo, si no fuera por expresa prohibición del legislador frente al asunto
especialísimo de marras que impide conceder cualquier tipo de beneficio o sustituto
Tal denegación imperante fue consignada en la ley 1098 de 2006 "Por/a oua/
se expide el Código de la lnfancia y la Adolescencia" , en su artiic;ulo 199 numera] 4.
de la siguiente manera:
delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad.
intearidad v fomación sexuales. o secuestro, cometidos contra niños. niñas v adolescentes.
se ai.Iicarán las siauientes recilas:
(. .. )
9 Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Penal AP4711-2017, Radicación no 49734, Bogotá
D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017).
Segunda instancia No. 2013-01222.
Procesado: Santiago Ávíla Gaiván.
Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro.
Decisión: Confirma.
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(. _ _ )
600 de 2000, cuando se trate de delitos a los aue se refiere el inciso primero de este
artículo no se concederán los beneficios de libertad provisional garantizada por caución,
extinción de la acción penal por pago integral de perjuicios, susDensión de la medida de
aseauramiento Dor ser mavor de sesenta v cinco (65) años. rebajas de pena por
sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los mecanismos sustitutivos de la
Dena Drivativa de la libertad de condena de eiecución condicional o susDensión
condicional de eiecución de Dena. v liberiad condicional. TamDoco Drocederá resDecto
de los mencionados delitos la Drisión domiciliaria como sustitutiva de la Drisión, ni
habrá lugar a ninaún otro beneficio subroaado leaal, judicial o administrativo, salvo
los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal siempre
que esta sea eft>oÍíwa. " (Subrayo y resarto añadído)
/'AsíclaroestábajoladiscrecionalidadquecategorizabfuncióndellegisLador
previó que bajo ningún sistema procedimental fuera pcsible conceder sustituto o
beneficio aúuno en favor del victimario, en este caso, Santiago Ávila Galván. Esto,
en apego y desarrollo del artículo 44 de la Carta Magna, el cual señaLa de manera
•inmarces.ible que-. "Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás.„
que por ser mayor de 65 años su representado, merezca purgar su pena en el lugar
de su residencia y, menos aún, que sea viable la suspensión condicional de la
ejecución de la misma, divisando por si fuera poco en cuanto al factor subjetivo, la
naturaleza de la conducta penada, el dolo con que se consumó el deseo lascivo de
aquel contra su vulnerable nieta GAAP, de tan sólo 6 años de edad,
aprovechándose de la confianza que se le depositara, para perpetrar tan aberrante
Segunda instancia No. 2013-01222.
Procesado: Santiago Ávila Galván.
Delito: Acceso camal con menor de 14 años y otro.
Decisión: Confirma.
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acto alejado de toda comprensión humana y el mínimo de discernimiento moral,
instando y manipulando la voluntad de ella para que le hiciera prácticas sexuales
orales, tal como quedó demostrado en el juzgamiento, sin atender las prohibiciones
y sanciones que la ley prevé frente a ello, las cuales conocía o debía conocer, pues
no existe probanza alguna que permita colegir algún tipo de discapacidad o
enfermedad física que le impidiera comprender sus actos, los cuales premeditó y
llevó a cabo voluntaria y conscientemente, ciñéndose a las consecuencias previstas
por el ordenamiento jurídico, las cuales ahora son las que se aplican. Á`
por el legislador para tal fin, esto es, en centro carcelario; de manera que se
confirmará integramente la providencia en la que se declaró a Santiago Ávila
Segunda instancia No. 2013-01222.
Procesado: Santiago Ávila Galván.
Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro.
Decisión: Confirma.
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Galván, penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de
catorce años en concurso con acto sexual con menor de catorce años agravado.
definjr su existencia, con el fin de no trasgredir el principio de non b/.s /.n /'dem. En el
caso será el de consunción por ser de mayor riqueza descriptiva al absorber los
actos previos, coetáneos y aun posteriores, al acto fin.
"Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta
cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia
jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y
porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre,
surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de
mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción:
Iex consumens derogat legis consumptae.
En virtud del principio de consunción -que no se ocupa de una plural adecuación típica de la
conducta analizada- si bien los delitos que concursan en apariencia tienen su propia
identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desvalor del
Segunda instancia No. 2013-01222.
Procesado: Santiago Ávila Galván.
Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro.
Decisión: Confima.
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otro, y por tal razón sólo se procede por un solo comporiamiento. Es aplicable la consunción
cuando entre los dos punibles existe una relación de menos o más, o de imperfección a
perfección, como ocurre en los llamados delitos progresivos, no cuando existe una simple
conexidad' .
propuesto.
que exige el tipo penal, pues en ese caso, no podría predicarse la estructuración de
un concurso aparente de tipos sino se estaría ante uno material que exigiría la
punibilídad de cada uno de los delitos. Por tanto, si bien el acontecer fáctico no se
imputó así, esto es, agregando comportamientos sexuales diversos al hecho que se
justicia en punto a las otras presuntas agresiones ejecutadas por el encartado que,
sin ninguna razón, se dejaron de lado en la acusación de marras.
Segunda instancia No. 2013-01222.
Procesado: Santiago Avila Galván.
Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro.
Decisión: Confirma.
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al parentesco entre los sujetos del tipo penal, con la finalidad de aumentar los límites
"ARTICULO 237 lNCESTO. El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un
"En términos de lo reseñado, no admite discusión que tanto la acusación como los fallos de
En esas condiciones, Ia razón está de parie del recurrente, como que el acto sexual se
agravó porque lo cometió el padre de la víctima, situación que, a la par, fue la que permitió
Segunda instancia No. 2013-01222.
Procesado: Santiago Ávila Galván.
Delito: Acceso ffirnal con menor de 14 años y otro.
Decisión: Confirma.
Rma Judicia]
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tipificar la conducta de incesto del artículo 237, como que solamente se incurre en ésta en
cuanto el ascendiente (padre) ejecute un acto sexual con su descendiente (hüa).
En las condiciones dichas, compete a la Corie, en aplicación del non bis in idem, restaurar
el derecho vulnerado.
Para hacerio, deben confrontarse las dos disposiciones que regulan la misma situación
fáctica, esto es, Ios artículos 211.2 y 237 del Código Penal, y, sin que sea necesario
adentrarse en profundas disquisiciones teóricas, el asunto se soluciona dando aplicación
preferencial a aquella disposición que con mayor riqueza descriptiva recoja integralmente lo
acaecido.
Asi pues, dilucidada de manera clara la procedencia del tipo penal de incesto,
en subrogación del agravante cuya esencia específica hace relación al parentesco
entre la víctima y el encausado, a fin de no vulnerar las garantías propias del juicio
penal, no es posible endilgar el cargo propuesto del numeral 5° del anículo 211
ibídem, por cuanto ha de preferirse la adecuación del vínculo de consanguinidad al
delito de incesto según lo ha indicado incluso el Máximo Tribunal, por su mayor
procesado por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en
concurso heterogéneo con el delito de incesto, excluyendo como se dijo, el llamado
concurso aparente y la causal agravante en ciernes.
®
lgualmente, ante la variación de la calificación, se destaca el pronunciamiento
de la Corte Suprema de Justicia:
. . .Ia legislación colombiana permite al juez condenar por una especie delictiva distinta de la
imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando respete el núcleo básico de la conducta
atribuida, Ia situación del procesado no resulte afectada con una sanción mayor, sea del
mismo género de los incluidos en la acusación y no represente algún perjuicio para las
garantías fundamentales de alguno de los intervinientesl0"
1° CSJ SP, 25 nov. 2015, rad. 42510. Citada en CSJ 30 may. 2018, rad. 47555.
11 STP11751-2018,11 de septiembre de 2018.
10
Z7C:
Segunda instancia No. 2013-01222.
Procesado: Santiago Avila Galván. .
Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro.
Decisión: Confirma.
Eba Judicial
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® lo cual, la a quo arribó desde el mínimo, aumentado en una proporción igual al 4.17
de la ley'
R e s u e 1 v e:
(156) meses y veinte (20) días de prisión, como autor del delito de acceso camal
abusivo con menor de catorce años en concurso heterogéneo c®n incesto, por
m
Segunda instancia No. 2013-01222.
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Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro.
Decisión: Confirma.
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hechos ocurridos el s de febrero de 2013, conforme se expuso. En igual lapso queda
establecida la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas.
Los Magistrados,
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