TEMA 3: ASPECTOS DEL ESTATUTO DEL EMPRESARIO.

COLABORADORES DEL EMPRESARIO.

I. INTRODUCCIÓN

La calificación de una persona como empresario tiene dos consecuencias importantes:

1. La primera es que hace que esa persona esté sometida al estatuto general del
empresario, el sometimiento a este estatuto conlleva la necesidad de llevar una
contabilidad y la inscripción en el registro mercantil.

2. La otra consecuencia es que la calificación de determinados contratos como

mercantiles dependen de la intervención de un empresario.

II. EL DEBER DE CONTABILIDAD. ASPECTOS FORMALES Y

MATERIALES.

El Deber de Contabilidad.

Todo empresario deberá llevar una contabilidad, esta contabilidad reflejara las actividades que
realiza el empresario. Históricamente tenía carácter voluntario pero por beneficio de los
comerciantes se empezó a utilizar con carácter general y como medio de prueba, ya que ayuda a
los empresarios a saber cómo va su negocio, por ello se acabó convirtiendo en un medio
obligatorio.

Las normas sobre la llevanza de una contabilidad vienen en los artículos 25 y siguientes del
Código de Comercio. Hay otras leyes que también regulan este tema como es la Ley de
Sociedades Anónimas o la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. El Plan General de
Contabilidad también lo regula y permite al ICAC (Instituto Contable de Auditoría de Cuentas)
resolver problemas contables, si hay un aspecto que no queda claro y hay una resolución del
ICAC que lo resuelve lo aplicamos, ya que tiene valor de fuente normativa.

Todos estos se han visto afectados por las modificaciones del 2007, hechas con el fin de
homogeneizar la normativa contable española con la normativa contable europea.

La forma de llevar la contabilidad es a través de unos libros obligatorios, el primero de ellos es

el libro de inventarios y cuentas anuales y el libro diario, con estos tres estaríamos haciendo
referencia a un balance inicial. Por otro lado tendríamos los balances de comprobación (se
suelen hacer cada 3 meses), el inventario de cierre del ejercicio y, por último, las cuentas
anuales.

Artículo 28 del Código de Comercio:

1. El libro de Inventarios y Cuentas anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la

empresa. Al menos trimestralmente se transcribirán con sumas y saldos los balances de
comprobación. Se transcribirán también el inventario de cierre del ejercicio y las cuentas
anuales.

 2. El libro Diario registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la
empresa. Será válida, sin embargo, la anotación conjunta de los totales de las operaciones por
períodos no superiores al mes, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o
registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se trate.

En cuanto a las cuentas anuales, los documentos que las conforman son: la memoria, cuentas de
pérdidas y ganancias, el balance del ejercicio, el estado de cambios en el patrimonio neto y el
estado de flujos del efectivo. Estos dos últimos han sido añadidos con el nuevo plan de 2007.

Existen otros libros que son obligatorios para determinados empresarios. Estos son:

 El Libro de Actas, de uso obligado por toda sociedad anónima.

 El Libro Registro de Acciones Normativas, también para la sociedad anónima.

 El Libro de Registro de Socios, también para la anónima.

A parte de los libros obligatorios, hay también libros voluntarios.

Aspectos Formales y Materiales.

CONTABILIDAD MATERIAL

A través de los libros contables se debe reflejar la imagen fiel de la empresa, es decir, su
situación económica, financiera y patrimonial. Los datos tienen que ser exactos, correctos.

CONTABILIDAD FORMAL

Significa que hay que guardad una uniformidad en los documentos contables para que todos los
empresarios lo hagan de la misma forma. Para ello, es necesario llevar a cabo una legalización
de los libros contables, que se puede hacer a priori o a posteriori, a través del Registro
Mercantil.

Estos libros tienen que ser, además, conservados por el empresario durante un plazo de 6 años.
También pueden ser objeto de revisión por parte de los auditores de cuentas, que son agentes
externos a la empresa.

III. LA PUBLICIDAD REGISTRAL

La finalidad de la publicidad registral es poder llegar a conocer de una manera rápida y certera
los cambios y operaciones del empresario, además de sus datos.

El Registro Mercantil es en definitiva una institución administrativa que tiene como objeto la
publicidad oficial de las situaciones jurídicas de los empresarios en él inscritos, además de otras
funciones impuestas por ley que se lleva a cabo con el “sistema de hoja personal”. Es un
organismo de carácter público que pertenece al Ministerio de Justicia dentro de la Dirección
General de los Registros y del Notariado.

El Registro Mercantil ofrece una publicidad oficial de determinados sujetos y actos que tienen
que ver con esos sujetos, significa que va a afectar a todo el mundo para bien o para mal.

El Registro Mercantil se organiza de la siguiente manera:

  Registros Mercantiles Territoriales (situados en capitales de provincia, en Ceuta
y en Melilla, y en algunas islas)

 Registro Mercantil Central (sólo hay uno y se encuentra en Madrid)

Registro Mercantil Territorial

Su función principal es dar una publicidad legal y oficial (“publicidad material”). Además tiene
otras funciones:

- Legalización de los libros contables.

- Nombramiento de expertos independientes y de auditores de cuentas. Tendrán

que nombrar a expertos independientes, por ejemplo, cuando se tenga que llevar
a cabo unas aportaciones no dinerarias que se lleven a cabo en una sociedad
anónima para que éste las tase. Los auditores de cuentas se encargarán de revisar
los libros contables.

- Depósito y publicidad de los documentos contables.

Registro Mercantil Central

No tiene por función principal la de publicidad material, sino que tiene por función principal la
centralización de datos de los Registros Mercantiles Territoriales. Además, también cuenta con
otras funciones:

- Publicación del Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME).

- Cuenta con una sección de denominaciones sociales y entidades inscritas. Aquí

se dan certificaciones de la existencia o no del nombre que se le quiera dar a
una nueva sociedad. En el caso de que no exista el nombre en otra sociedad
será una certificación negativa; y positiva será si ya existiese una sociedad con
el nombre que yo quería ponerle a mi sociedad. Es el único caso para el que el
Registro Mercantil Central entrega certificados, para el resto de documentos, el
Registro Mercantil Central nos da una nota informativa pero no nos certifica
nada, para ello hay que ir al Registro Mercantil Territorial.

- Publicación de resoluciones concursales.

OBJETO DE LA INSCRIPCIÓN Y PROCEDIMIENTO

OBJETO (Qué es lo que puede ser inscrito en el Registro Mercantil)

Tradicionalmente se permitía que cualquier objeto fuera inscrito. Pero desde 1956 hay actos
inscribibles o sujetos inscribibles: solo accede al Registro Mercantil la información prevista por
el legislador. Según el Art. 16 del Código de Comercio, los Sujetos Inscribibles son los
siguientes:
 - Empresarios individuales (tienen la facultad de hacerlo, excepto el naviero que
tiene obligación de inscribirse en el RM.)
- Sociedades mercantiles.
- Entidades de crédito, de seguros
- Sociedades de garantía recíproca…

En cuanto a los Actos Inscribibles, no todo lo que hace el empresario tiene que inscribirse en el
Registro Mercantil, solamente los actos que la ley diga. Es lo que se conoce como “numerus
clausus”.

PROCEDIMIENTO

El procedimiento de inscripción se desarrolla a partir de ciertos principios que aparecen en los

Art. 4 y siguientes del Código de Comercio y en el Reglamento de Registro Mercantil Art. 19 y
siguientes.

Los Principios Registrales Fundamentales son:

1) Principio de Legalidad. Los documentos que se presenten serán examinados por el

registrador mercantil comprobando que éstos se ajusten a la ley, además de comprobar
la legitimidad y capacidad de las personas que lo solicitan.

Art. 6 del Reglamento del Registro Mercantil: “Los Registradores calificarán bajo su
responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase
en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimación de los
que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y
de los asientos del Registro.”

2) Principio de Legitimación. Se presume (se da por hecho) de la exactitud y validez de

todo lo inscrito en el Registro Mercantil, aunque esto no significa que sea cierto, al
menos que haya una declaración judicial diciendo que esos documentos están viciados.
Mientras que no exista este documento, lo inscrito será válido y surtirá efecto. En el
caso de que se inscriba algo en el Registro Mercantil que esté viciado, aunque se
presuma como válido seguirá estando viciado. En el caso de que un juez anulase la
validez de un documento inscrito, este hecho no perjudicará los derechos de terceros de
buena fe, es decir, personas que hayan actuado correctamente. Los derechos que hayan
adquirido estos terceros se seguirán manteniendo.

Art. 20 del Código de Comercio:

1. El contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos del Registro
estarán bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se
inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad

2. La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las
leyes. La declaración de inexactitud o nulidad no perjudicará los derechos de terceros
de buena fe, adquiridos conforme a derecho.

3) Principio de Oponibilidad o Publicidad Material. De ello hablan el artículo 21 del

Código de Comercio y el artículo 9 del Reglamento del Registro Mercantil.
Art. 9 del RRM:

1. Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su
publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Quedan a salvo los efectos
propios de la inscripción.

2. Cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los quince días siguientes a la

publicación, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben
que no pudieron conocerlos.

3. En caso de discordancia entre el contenido de la publicación y el contenido de la

inscripción, los terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuere
favorable.

Quienes hayan ocasionado la discordancia estarán obligados a resarcir al

perjudicado.

4. La buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto
a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la
publicación y la inscripción.

- Publicidad Material Positiva:

Presunción de conocimiento por terceras personas. Significa que todo lo inscrito en el

Registro Mercantil y publicado en el BORNE es oponible frente a terceros. Quiere decir
que afectará a esos terceros para bien o para mal. El desconocimiento no le exime a ese
tercero de que se le aplique, aunque existe alguna excepción, como por ejemplo en el
caso de las operaciones realizadas en los 15 días siguientes a la publicación, donde no
serán éstas oponibles a terceros sin conocimiento de ello.

El legislador se plantea una discordancia entre lo contenido en la inscripción y lo

contenido en la publicación. El artículo 21.4 del Código de Comercio dice que en caso
de que afecte a terceros se le aplicará lo que más le beneficie.

El Tribunal Supremo matiza algo sobre la publicidad material positiva. Dice que la
publicidad material positiva afecta sólo a aquellos actos jurídicos que sean de obligada
inscripción. De esta forma delimita la publicidad material positiva.

- Publicidad Material Negativa:

El artículo 4.2 del RRM dice que la falta de inscripción no puede ser invocada por un
sujeto para ver aliviada la falta patrimonial.

Artículo 4 del RRM. Obligatoriedad de la inscripción.

1. La inscripción en el Registro Mercantil tendrá carácter obligatorio, salvo en los

casos en que expresamente se disponga lo contrario.

2. La falta de inscripción no podrá ser invocada por quien esté obligado a procurarla.

Por ejemplo, si un tercero conoce el consentimiento expreso de que el cónyuge del

empresario ha cedido los bienes patrimoniales privativos al cónyuge empresario, como
éste no se puede beneficiar de lo invocado, ese conocimiento por el tercero equivale a
 un conocimiento legal. Si los terceros pueden probarlo se podrá invocar el
consentimiento expreso.

Otro ejemplo sería el caso de un empresario que cuenta con un factor (directivo que
actúa en nombre del empresario), y éste tenga limitada su capacidad de contratar. El
empresario entonces sólo responderá frente a terceros dentro de esa limitación en el
caso de que el factor contratase por encima de su limitación. Si la limitación no está
inscrita en el BORME, no le es oponible al tercero la existencia de limitación según
dice el artículo 4.2 del RRM, siempre y cuando sea un tercero de buena fe; pero si no es
un tercero de buena fe y tiene conocimiento de ello aunque lo niegue, sí que le será
oponible entonces ya que el conocimiento de hecho equivale al conocimiento legal.

Existen diferentes opiniones sobre este ejemplo del factor, esta sería una postura
doctrinal que no es defendida por todos los autores. Otros autores defienden otra postura
doctrinal y para ello se apoyan en el artículo 286 del Código de Comercio. Se habla del
factor notorio, cuya limitación no está inscrita en el Registro Mercantil, en el caso de
que actuase por encima de su limitación, en todo caso se irá contra el empresario.

Art. 286 del Código de Comercio: “Los contratos celebrados por el factor de un
establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una
empresa o sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de
dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de
celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, transgresión de facultades o apropiación
por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan
sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de
otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste
aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos.”

LA PUBLICIDAD FORMAL

Hace referencia a la libertad de acceso que tiene el tercero al registro mercantil, lo que significa
que cualquier tercero podrá acudir al Registro Mercantil a ser informado. Se puede informar a
través de varios medios:

 Ordenador. Después de la reforma de 1889, han cambiado las técnicas y ahora por
terminales de ordenador podemos acceder a la información.

 Libros. Antes de 1889 se permitía el acceso directo a los datos.

 Nota informativa. Se puede pedir una nota informativa de los aspectos que se necesiten
saber de un empresario, para ello se puede acudir tanto al Registro Mercantil Central
como al Territorial.

 Certificación. Se puede solicitar como prueba, por ejemplo para un juicio como prueba
fehaciente. Para ello tenemos que ir al Registro Mercantil Territorial correspondiente,
ya que el Registro Mercantil Central los únicos certificados que entrega son los
certificados positivos o negativos de denominación social.
EFECTOS DE INSCRIPCIÓN RESPECTO DEL HECHO INSCRITO

El Registro Mercantil, por regla general, da una publicación oficial de algo que ya existe,
“eficacia declarativa”.

Pero hay actos jurídicos que nacen como tal gracias a la inscripción en el Registro Mercantil,
“eficacia constitutiva”. Por ejemplo, en el caso de constitución de una Sociedad Anónima,
tenemos que inscribirla en el Registro Mercantil para que conste como tal. Lo mismo ocurre con
la Sociedad Limitada, la sociedad nace cuando se inscribe.

IV. COLABORADORES DEL EMPRESARIO

Distinguimos entre los siguientes colaboradores:

 Colaboradores dependientes
 Colaboradores independientes.
Ambos ayudan al empresario, aunque de forma distinta. Mientras que los colaboradores
dependientes tienen una relación jurídica con el empresario de carácter laboral, firman
contratos laborales, lo que significa que están subordinados al empresario; con los
colaboradores independientes no existe esta relación laboral siendo la relación que les une una
relación mercantil, se celebran contratos mercantiles. En este último caso, estaríamos hablando
de otros empresarios. Los contratos típicos de los colaboradores independientes son: de
comisión, de agencia, de mediación.
Existe un punto intermedio entre estos dos colaboradores en el que se encuentran los
representantes de comercio.

Colaboradores Dependientes.

Dentro de los colaboradores dependientes, el Código de Comercio distingue entre factor,

dependiente y mancebo. Nosotros vamos a hablar de apoderado general, en el caso del factor, y
de apoderados singulares, siendo éstos dependientes y mancebos.

EL FACTOR O APODERADO GENERAL.

El factor es lo que hoy denominamos gerente o director general de una empresa. La relación que
une al empresario con el factor es una relación laboral. Éste tiene por función la de dirigir y
administrar la empresa, pudiendo llevar a cabo cualquier función que tenga que ver con el
ámbito empresarial.

Desde la perspectiva laboral, el factor actúa como si fuera el empresario.

Desde la perspectiva mercantil, el factor tiene un poder de representación. Al actuar con

terceras personal va a actuar en el tráfico. Aunque el factor sea el que firme los contratos,
siempre lo hará en nombre de la empresa y del empresario, lo que firme no repercutirá en sus
bienes y no lo hará por su propio interés.

El artículo 94.5 del Reglamento del Registro Mercantil, además de hablarnos sobre la
obligación que tienen las sociedades mercantiles de inscribirse en el Registro Mercantil,
también nos dice que será de obligada inscripción el poder general que se la haya dado al factor.

Art. 94.5 del RRM: “Los poderes generales y las delegaciones de facultades, así como su
modificación, revocación y sustitución. No será obligatoria la inscripción de los poderes
generales para pleitos o de los concedidos para la realización de actos concretos.”

Efectos del poder de representación del factor:

 Significa que el factor actúa en nombre y por cuenta ajena, es decir, del empresario.
Los terceros tendrán que pedir responsabilidades patrimoniales al empresario.

 Liga a la tercera persona con el empresario.

Limitación del poder de representación del factor:

No se puede desvirtuar el carácter general de la naturaleza de representación, pero se pueden

hacer limitaciones siempre que no se desvirtúe esa naturaleza. Por ejemplo se puede poner una
limitación cuantitativa (poder contratar hasta “x” millones de euros). A la hora de contratar con
terceros, en base al artículo 21 del Código de Comercio, responderá el empresario por la parte
que le corresponda y el factor responderá por el exceso. En este caso, se beneficiaría el
empresario. Aunque existe otra postura doctrinal que se recoge en varios artículos del Código de
Comercio siendo uno de ellos el artículo 286, que dice que cuando hay un factor que actúa en el
ámbito empresarial, aun cuando no dijera que lo hace en nombre del empresario se da por hecho
que lo hace así y que, por tanto, responderá el empresario con todo y aunque el factor esté
limitado, ésta no tendrá efecto. Por tanto, esta postura doctrinal beneficiaría al tráfico, es decir,
al tercero. Internamente, el empresario pediría explicaciones al factor.

En el caso de que no esté inscrito un poder general de responsabilidad estaríamos hablando de

un factor notorio, quiere decir esto que los terceros conocen de hecho que el factor actúa en
nombre del empresario. Entonces, toda la actuación que lleve a cabo el factor notorio
repercutirá contra el empresario. Se puede llevar a cabo una limitación de responsabilidad del
factor notorio mediante publicidad de hecho, aunque suele dar bastantes problemas.

Duración del poder de representación:

La representación dura, si el empresario no la revocara, indefinidamente y empieza a surtir

efecto frente a terceros en el momento en que se inscriba en el Registro Mercantil, si estuviese
inscrito. En el caso de que no esté inscrito, se hará mediante publicidad de hecho, notificada por
el empresario (comunicados, faxes a clientes, etc.)

El fallecimiento del empresario no conlleva la extinción de representación, pues ésta pasará a su

sucesor.

Responsabilidad del factor

  Frente a terceras personas:

Según el Artículo 287 del Código de Comercio, la doctrina suele pensar que si el factor llevar a
cabo una actuación al margen de la actividad empresarial, si actúa en nombre propio responderá
el factor frente a terceros. Si el factor dice que está actuando en nombre propio, cuando en
verdad lo hace en nombre del empresario, responderá frente al empresario.

Art. 287 del C. Comercio: “El contrato hecho por un factor en nombre propio, le obligará
directamente con la persona con quien lo hubiere celebrado; mas si la negociación se hubiere
hecho por cuenta del principal, la otra parte contratante podrá dirigir su acción contra el
factor o contra el principal.”

 Frente al empresario:

Art. 297 del Código de Comercio: Los factores y mancebos de comercio serán responsables
ante sus principales de cualquier perjuicio que causen a sus intereses por haber procedido en
el desempeño de sus funciones con malicia, negligencia o infracción de las órdenes o
instrucciones que hubieren recibido.

  Deberes del factor:

1) Fidelidad. El factor no puede hacerle la competencia al empresario, según el artículo

288 del Código de Comercio. Si el factor incumple esta obligación, los beneficios irán
para el empresario y las pérdidas para el factor, salvo pacto en contrario.

Art. 288 del Código de Comercio: “Los factores no podrán traficar por su cuenta
particular, ni interesarse en nombre propio ni ajeno en negociaciones del mismo
género de las que hicieren a nombre de sus principales, a menos que éstos los
autoricen expresamente para ello.

Si negociaren sin esta autorización, los beneficios de la negociación serán para el

principal, y las pérdidas, a cargo del factor.

 Si el principal hubiere concedido al factor autorización para hacer operaciones por su
cuenta o asociado a otras personas, no tendrá aquel derecho a las ganancias ni
participará de las pérdidas que sobrevinieren.

Si el principal hubiere interesado al factor en alguna operación, la participación de

éste en las ganancias será, salvo pacto en contrario, proporcionada al capital que
aportare; y no aportando capital, será reputado socio industrial.”

2) No delegación en terceras personas, salvo pacto en contrario. (Art. 296 del Código de
Comercio).

Art. 296 del Código de Comercio: “Sin consentimiento de sus principales, ni los
factores ni los mancebos de comercio podrán delegar en otros los encargos que
recibieren de aquéllos; y en caso de hacerlo sin dicho consentimiento, responderán
directamente de las gestiones de los sustitutos y de las obligaciones contraídas por
éstos.”

DEPENDIENTES O MANCEBOS (APODERADOS SINGULARES)

El apoderado singular es un asalariado de la empresa. Tiene el poder de representación limitado
a un sector de la empresa (Ejemplo de apoderados singulares: un jefe de ventas, una cajera…)
El empresario les da poder de representación.

Los apoderados singulares no tienen que inscribirse en el Registro Mercantil, pero sí es

necesaria una publicidad de hecho.

El empresario responderá cuando los apoderados contraten con terceros, según los artículos 296
y 297 del Código de Comercio.

Posición Intermedia: El Representante de Comercio.

El representante de comercio es un trabajador del empresario, con el que tiene una relación
jurídico- laboral especial. A éstos se les puede aplicar el estatuto de los trabajadores pero hay un
real decreto que los regula.

Los representantes de comercio llevan su actividad laboral fuera de la empresa. Hacen que
terceras personas conozcan los productos y servicios del empresario, es decir, busca clientela
potencial para el empresario. No tiene por qué contratar con terceras personas pero el
empresario sí que le puede dar la facultad de hacerlo, actuando en este caso en nombre y por
cuenta del empresario.

Colaboradores Independientes

Se trata de empresarios que ayudan a otros empresarios. Distinguimos entre:

 Agentes comerciales: Llevan a cabo contratos de agencia. Hay una ley que regula
sus contratos, es la Ley 12/1992 del 27 de mayo. Su situación es muy similar a la
que llevan a cabo los responsables de comercio, la diferencia es que el agente no
forma parte de la empresa y el representante es un trabajador de la misma.

 Agentes mediadores colegiados:

 Agentes de cambio y bolsa. Desaparecen por la ley de cambio de

valores.

 Corredores intérpretes marítimos. Tampoco existen, daban fe

pública.

 Corredores de comercio. Daban fe pública en el ámbito mercantil.

Desde 1999, tenemos un único fedatario público, que son los notarios. Los
corredores de comercio han sido subsumidos por estos. Ahora los notarios dan fe
pública tanto para el ámbito civil como el mercantil.