La prueba Salini en Arbitraje del CIADI

16/09/2018 por Arbitraje Internacional

Artículo 25(1) del Convenio del CIADI Establece que "[t]que la jurisdicción del Centro
se extenderá a las diferencias jurídica que surjan directamente de  una inversión”. La
manera en que los tribunales han aplicado esta disposición ha evolucionado
gradualmente y ha sido objeto de un considerable debate. La prueba Salini ha estado
en el centro de este debate.
Antes de la Decisión salini, los tribunales del CIADI, o bien no habían considerado el
significado de la inversión en el artículo 25 en absoluto, o considerado su significado
bajo la definición de una inversión en el tratado aplicable entre las partes. el Fedax[1] y
CSOB[2] tribunales fueron los primeros tribunales de ver el significado de un
“inversión”En el artículo 25 sí mismo. Ellos no, sin embargo, explorar el significado en
detalle, ya que fueron satisfechas por su entendimiento de que la definición de
inversión en virtud del artículo 25 deben interpretarse en sentido amplio.[3]

Prueba salini
La decisión Salini no sólo fue innovadora debido al hecho de que reconocía que “el
requisito de inversión debe ser respetado como una condición objetiva de la jurisdicción
del Centro”[4]. La decisión del tribunal también fue innovador porque totalmente
distinguida entre las condiciones para una inversión en virtud del TBI aplicable y con
arreglo al artículo 25 del Convenio del CIADI. Después de que estaba convencido de
que las condiciones para una inversión fueron recibidos en virtud del TBI, A
continuación, examina por separado si se cumplieron las condiciones para una
inversión a los efectos del artículo 25.
El tribunal Salini también introdujo una definición para una inversión en virtud del
artículo 25 del Convenio del CIADI. Esto se conoce como la prueba Salini: a saber, que
una inversión debe contener los siguientes elementos: contribución de dinero / activos
(1), riesgo (2), duración (3) y una contribución a la economía del Estado de acogida (4).
El requisito del último elemento ha sido el más controvertido.

deductiva vs. enfoque intuitivo

La metodología Salini para la definición de una inversión puede ser clasificada como
en gran parte un enfoque deductivo. El tribunal tuvo que estar convencido de que
todos los elementos necesarios de una inversión a los efectos del artículo 25 se habían
cumplido. Este enfoque ha sido adoptado por varios tribunales siguiente Salini, como
en Bayindir[5], Jan de Nul[6] , Kardassopoulos[7] y Quiborax[8] .
Este enfoque contrasta con el enfoque intuitivo que recientemente fue aprobado
por entre otros, el Philip Morris v. Uruguay[9] y Abaclat tribunales[10].
los Philip Morris tribunal declaró que los criterios para una inversión conforme a lo
estipulado por el tribunal Salini “son características típicas de las inversiones en virtud
del Convenio del CIADI, No ‘una serie de requisitos legales de obligado cumplimiento’.
Como tal, que pueden ayudar a identificar o excluir en casos extremos, la presencia de
una inversión, sino que no pueden derrotar el concepto amplio y flexible de inversión de
conformidad con el Convenio del CIADI en la medida en que no está limitado por el
tratado pertinente, como en el presente caso.”[11]
El enfoque intuitivo esencialmente mira a los criterios Salini como proporcionar nada
más que rasgos o características de una inversión comunes, encontrando que la
presencia de algunos de estos rasgos o características es suficiente para satisfacer la
amplia definición de inversión a los efectos del artículo 25.

Criterio controvertido de Contribución a Host Economía

Estado
Como se mencionó anteriormente, el más controvertido criterio para una inversión
presentado por la decisión Salini fue el requisito de una contribución a la economía del
Estado de acogida. Es importante tener en cuenta lo siguiente. El tribunal Salini había
definido la inversión mediante la combinación de dos enfoques diferentes para la
definición de inversión. Se combinó el enfoque deductivo de Profesores Carreau, Flory
y Juillard con el enfoque intuitivo de Georges Delaume. El enfoque deductivo se utiliza
centró en el riesgo, duración y contribución aspectos de una inversión. El enfoque
intuitivo que solía centró en la importancia de la contribución a la economía del Estado
de acogida, mencionado en el preámbulo del Convenio del CIADI. El tribunal Salini ha
combinado estos enfoques utilizando el enfoque intuitivo para agregar una
4º elemento para la definición de una inversión.[12]

Interpretar el preámbulo
El uso del preámbulo de la Convención del CIADI para añadir una 4 º elemento para la
definición de una inversión para limitar la jurisdicción de los tribunales puede parecer
incómodo. Esto es especialmente cierto dado el hecho de que los trabajos
preparatorios de la Convención del CIADI no indican un deseo de una estrecha,
interpretación restrictiva de una inversión[13]. Sin embargo, al analizar la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados(Convención de Viena), uno se da cuenta
de que mirar el preámbulo es un paso lógico.
La Convención de Viena reconoce un preámbulo, como parte de un tratado para la
regla general de interpretación.[14] Reconoce trabajos preparatorios únicamente como
medios de interpretación complementarios.[15] La CVDT establece que se puede
recurrir a medios de interpretación complementarios tales como trabajos preparatorios
“sólo cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:

1. Deja el sentido ambiguo u oscuro; o

2. Conduce a un resultado que es manifiestamente absurdo o irrazonable.”[16]

No fue el uso de la exposición de motivos que los tribunales posteriores han

encontrado con el problema, pero la manera en que se interpretó. Tribunales tras la
decisión Salini es decir, han interpretado el preámbulo de manera diferente:
“Es cierto que el Preámbulo de la Convención del CIADI menciona la contribución al
desarrollo económico del Estado de acogida. sin embargo, esta referencia se presenta
como una consecuencia y no como una condición de la inversión: mediante la protección
de las inversiones, la Convención facilita el desarrollo del Estado de acogida. Esto no
quiere decir que el desarrollo del Estado de acogida es un elemento constitutivo de la
noción de inversión. Esta es la razón por, como se observó por ciertos tribunales
arbitrales, esta cuarta condición es en realidad rodeada por los tres primeros.”[17]
Por lo tanto, la jurisprudencia arbitral ha pasado de la mayor parte del cuarto criterio
Salini, distanciándose de la interpretación artificial percibido del preámbulo por el
tribunal Salini.

tres criterios, no Cuatro

La noción general promulgada por los tribunales arbitrales del CIADI reciente es que
los puntos de jurisprudencia a tres criterios objetivos:
“Artículo 25 del Convenio del CIADI exige que la diferencia surge directamente de una
inversión, pero no da ninguna definición de inversión. Si bien hay unanimidad
incompleta entre los tribunales en relación con los elementos de una inversión, existe un
consenso general de que los tres criterios objetivos de (yo) una contribución, (ii) una
cierta duración, y (iii) un elemento de riesgo son elementos necesarios de una
inversión.”[18]
Los principales criterios exigidos actualmente por los tribunales del CIADI son, por
tanto, la contribución, la duración y el riesgo. Algunos tribunales como el tribunal de
Phoenix han añadido criterios adicionales como la buena fe y de conformidad con las
leyes del Estado de acogida. Estos criterios fueron, sin embargo, solamente añadido
porque el caso en particular se ocupa de abuso de proceso y la ilegalidad del proceso.
Por consiguiente, el tribunal arbitral añadió estas condiciones para asegurar la
integridad del régimen CIADI, sobre la base de que el CIADI no debe ser utilizado para
la protección de las inversiones ilegales.

Conclusión
La prueba Salini ha evolucionado. los tribunales del CIADI ahora utilizan un enfoque
más flexible para determinar si una inversión en particular se enmarca en el sentido del
artículo 25. Por lo tanto, la prueba Salini sólo ha sobrevivido completamente en el
sentido de que los tribunales ahora mira al artículo 25 como exigir un requisito
objetivo para la definición de inversión, separar de la definición requerida en virtud del
TBI aplicable.
Además del impacto en el análisis objetivo del artículo 25, sin embargo, la prueba
Salini no ha sobrevivido completamente. Muchos tribunales no han seguido el enfoque
deductivo estricta adoptada por el Tribunal Salini. Han sido contenido en simplemente
la búsqueda de elementos comunes a una inversión, presente en la controversia en
cuestión, a una magnitud suficiente. Específicamente, no han exigido pedante que
todos los elementos de una inversión que han identificado deben cumplirse para un
cierto grado. además, Mientras que algunos tribunales han hecho pedantemente
requerido que determinados elementos identificados se deben cumplir en cierta
medida, ahora en general, sólo se identifican aquellos elementos como contribución,
riesgo y duración.
[1] Fedax N. V.. v. La República de Venezuela, Caso CIADI No se. ARB / 96/3,
Decisión del Tribunal sobre Excepciones a la Jurisdicción.
[2] Checoslovaca Banco Comercial, COMO. v. La República Eslovaca, Caso CIADI No
se. ARB / 97/4, Decisión del Tribunal sobre Excepciones a la Jurisdicción.
[3] Fedax N. V.. v. La República de Venezuela, Caso CIADI No se. ARB / 96/3,
Decisión del Tribunal sobre Excepciones a la Jurisdicción, para. 22. Checoslovaca
Banco Comercial, COMO. v. La República Eslovaca, Caso CIADI No se. ARB / 97/4,
Decisión del Tribunal sobre Excepciones a la Jurisdicción, para 76.
[4] Salini Costruttori S.p.A.. e Italstrade S.p.A.. v. Reino de Marruecos, Caso CIADI
No se. ARB / 00/4, Decisión sobre Competencia, para 52.
[5] Descarga Stand Construcción Turismo Comercio e Industria Co. Inc.. v.
República Islámica de Pakistán, Caso CIADI No se. ARB / 03/29, Decisión sobre
Competencia, Para. 130.
[6] Jan de Nul N.V. y Dredging International N.V. v. República Árabe de Egipto,
Caso CIADI No se. ARB / 04/13, Decisión sobre Competencia, Para. 91.
 en ioannis Kardassopoulos. La República de Georgia, Caso CIADI No se. ARB /
[7]

05/18
Decisión sobre Competencia, Para. 116.
[8] Quiborax S.A., Minerales Metálicos S.A no. y Allan Fosk Kaplún v. Estado
Plurinacional de Bolivia, Caso CIADI No se. ARB / 06/2, Decisión sobre Competencia,
Para. 219.
[9] Philip Morris marcas Sàrl, Philip Morris productos S.A.. y Abal Hermanos S.A..
v. República Oriental del Uruguay, Caso CIADI No se. ARB / 10/7, Decisión sobre
Competencia, Para. 206.
[10] Decisión sobre jurisdicción y admisibilidad, Para. 364.
[11] Philip Morris marcas Sàrl, Philip Morris productos S.A.. y Abal Hermanos S.A..
v. República Oriental del Uruguay, Caso CIADI No se. ARB / 10/7, Decisión sobre
Competencia, Para. 206.
[12] Ley de Inversión Internacional de la Construcción: El primero 50 Años de CIADI, pg.
115-116.
[13] Como examinado por los salvadores de Malasia históricos Comité Especial.
[14] Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), artículo 31.
[15] Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), artículo 32.
[16] Ibídem.
[17] Víctor Pey Casado y Fundación Presidente Allende v. República de Chile, Caso
CIADI No se. ARB / 98/2, Para. 282; traducida en Ley de Inversión Internacional de la
Construcción: El primero 50 Años de CIADI, P119.
[18] Electrabel S.A.. v. La República de Hungría, Caso CIADI No se. ARB / 7.19,
Decisión sobre Competencia, Ley aplicable y responsabilidad civil, Para. 5.43.