DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

TEMA 1: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL

I. El Ordenamiento de la Comunidad internacional

- Derecho Internacional Público: Conjunto de normas jurídicas que, en un momento

dado, regula las relaciones (derechos y obligaciones) de los miembros de la sociedad
internacional. Se caracteriza por su carácter planetario (va dirigido a la generalidad de
los Estados) y variedad de sujetos (como Organizaciones Internacionales, Santa Sede,
grupos beligerantes…), lo que se traduce en una subjetividad del individuo muy reducida.

Encuentra su origen, por una parte, en las relaciones entre Estados soberanos, que en
un principio se caracterizaban por una descentralización, aunque actualmente ésta se ve
corregida por la existencia de la ONU. Por otra parte, también es producto de la
descolonización, antes de la cual las colonias eran Estados sin derechos, meros
instrumentos de negocio.

- Las funciones del Derecho Internacional en la sociedad de Estados soberanos son:

1. Garantizar un estatuto de derechos y deberes del Estado, tanto en la esfera interna

como en la internacional.

2. Delimitar las competencias de los Estados, ejerciendo la soberanía sobre su propio

territorio y sobre sus nacionales.

- Los tipos de normas de que está formado el Derecho Internacional son:

a) Normas consuetudinarias: Al contrario que en el Derecho estatal, son fundamentales

para el Derecho Internacional. Se crean por un comportamiento constante, uniforme y
repetido de los Estados.

b) Tratados de paz y de comercio (acuerdos internacionales).

- El Derecho Internacional comienza su evolución en el s. XIX, cuando se inicia la

cooperación pacífica entre Estados. Esta circunstancia viene seguida por la celebración
de las primeras conferencias intergubernamentales periódicas, y por la aparición de las
primeras OOII (como la ONU, en 1949). Esto hace que se abandone la anterior estructura
exclusivamente interestatal del Derecho Internacional. Además, con la descolonización,
tras la cual se reconocen plenos derechos a las antiguas colonias, se produce una
universalización del Derecho Internacional. Por ello, desde entonces se puede hablar de
la existencia de la Comunidad Internacional.

- En la actualidad, existe un ordenamiento jurídico internacional. Todos los Estados

gozan de la misma capacidad jurídica, aunque esto se ve muchas veces limitado por las
desigualdades económicas y en desarrollo de los Estados. Por otra parte, la actual

1
situación de globalización, que permite que se produzcan intercambios económicos, de
inversión y de información prácticamente incontrolables, dificulta en gran medida la
protección por parte de los Estados de sus nacionales.

- Las consecuencias más importantes son, por una parte, la interdependencia entre
Estados, ya que el conjunto de medidas tomadas entre Estados en común desborda el
marco tradicional de soberanía de los Estados (un resultado positivo de esta
interdependencia es, por ejemplo, los Derechos Humanos), y por otra parte, la dificultad
de protección de los ciudadanos por sus Estados en interior y exterior de sus fronteras.

II. El Ordenamiento Internacional: Principios y normas

El Derecho Internacional público constituye un conjunto organizado de principios y

normas. La coherencia interna del ordenamiento determina que entre principios y
normas exista una relación sustantiva, de manera que, a los fines de interpretar la norma,
es preciso partir del principio que la preside.

- LOS PRINCIPIOS expresan ciertos valores jurídicos fundamentales que informan el

sistema jurídico en su totalidad o en un determinado sector del mismo. En Derecho
Internacional, pueden ser generales o Estructurales.

a. Principios Estructurales: expresan valores jurídicos fundamentales que inspiran la

estructura general del ordenamiento internacional en un determinado momento de su
evolución histórica. Ocupan una posición central del sistema en su conjunto.

Los Principios Estructurales del Derecho Internacional vienen fueron formulados por la
Resolución AG. 2625 (XXV), cuyo nombre completo es «Declaración sobre los principios
de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre
estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas». En la Declaración se
proclama que constituyen principios básicos de derecho internacional, lo que ha
corroborado la Corte Internacional de Justicia, al calificar a algunos de los principios allí
incluidos como “fundamentales”, “esenciales” o “cardinales”. La formulación de estos
principios no es completa, pues sólo se contemplan los siguientes:

1. El Principio de no uso ni amenaza de la violencia (El principio de que los Estados,

en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso
de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de
cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de
las Naciones Unidas)
2. El Principio de arreglo de controversias por medios pacíficos (El principio de que
los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de
tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales
ni la justicia)

2
 3. El Principio de no injerencia (La obligación de no intervenir en los asuntos que
son de la jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la Carta)
4. El Principio de obligación de cooperación (La obligación de los Estados de
cooperar entre sí, de conformidad con la Carta)
5. El Principio de igualdad de derechos y libertad de determinación de los pueblos,
6. El Principio de igualdad soberana de los Estados, a pesar de la existencia de
diferencias económicas o culturales.
7. El Principio de actuación conforme a la buena fe (El principio de que los Estados
cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con
la Carta)

Cabe observar que algún principio incluido en la Carta, como el de promoción y respeto
de los derechos humanos, sólo es enunciado en la A/RES/2625 (XXV) en el marco de
otros principios, pese a tener una indudable autonomía. Y aunque se hace referencia al
libre desarrollo social y económico de los pueblos, no se incluye el derecho al desarrollo
ni el principio de ayuda a los Estados menos desarrollados. Sin que tampoco se haya
incluido el principio de protección al medio ambiente, por haberse consagrado a partir
de 1972. Y debido a que se refieren a las relaciones pacíficas entre Estados, no se han
enunciado los principios de derecho humanitario bélico.

Estos principios tienen una doble función. Por una parte, expresan valores generalmente
aceptados por la comunidad internacional en su conjunto, informan las distintas
estructuras jurídicas que hoy integran el derecho internacional. En ellos se encuentra, por
tanto, el núcleo de las normas de ius cogens. Por otra parte, constituyen verdaderos
principios de organización de la sociedad de Estados, por ser indispensables para la
existencia de unas relaciones pacíficas y de cooperación en dicho grupo social. Por tanto,
constituyen un límite importante al relativismo del Derecho internacional.

b. Principios generales: son valores jurídicos que informan un sector del ordenamiento,
un grupo particular de normas o una determinada institución jurídica. Hay que indicar
que estos Principios nunca han servido para la resolución de un caso concreto.

Vienen determinados en el art 38, párrafo 1, apartado c) del Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia. Se dice que su naturaleza es polémica, ya que existen dos
vertientes opcionales para entender estos Principios. Pueden considerarse bien
“Principios aceptados por todos los estados in foro domestico”, o bien, como prefiere la
doctrina, “Principios generales del Derecho Internacional” (no principios comunes). En la
práctica jurisprudencial, se toman en consideración las dos vertientes, entendiéndolos
como valores jurídicos comunes a todas las civilizaciones que emanan del Ordenamiento
Internacional.

3
- LAS NORMAS son la prescripción de un comportamiento, una conducta que se exige,
se prohíbe o se permite a sus destinatarios. Pueden clasificarse según un criterio
intrínseco o extrínseco.

1. Según el criterio intrínseco se clasifican por su contenido, es decir, por la conducta

prescrita.

a) Según el grado de generalidad de sus destinatarios, las normas internacionales pueden

ser generales (dirigidas a un número indeterminado de sujetos o estados) o particulares
(dirigidas a un N.º determinado de sujetos o estados)

b) Según el grado de generalidad de los intereses tutelados por la norma, las normas
pueden ser de alcance general (tutelan intereses generales de la comunidad
internacional) o situacionales / especiales (tienen en cuenta unos intereses específicos
de un grupo de estados)

c) Según el grado de obligatoriedad de las normas, éstas pueden ser dispositivas (cuyo
contenido puede ser excluido o modificado previo acuerdo de sus destinatarios) o
imperativas /de ius cogens (poseen una absoluta obligatoriedad por prohibirse su
exclusión y sancionarse con nulidad cualquier acto contrario a su contenido)

d) Según las obligaciones que impone la norma, se puede distinguir entre obligaciones
de hacer vs. obligaciones de no hacer (distinguiendo dentro de las de hacer entre las de
comportamiento y las de resultado), y también entre obligaciones erga omnes (en
general) vs. obligaciones de Estado a Estado.

2. Según el criterio extrínseco, las normas se clasifican por sus modos de creación. Por
lo tanto, las normas pueden ser:

- Tratados Internacionales: normas creadas mediante un procedimiento escrito.

- Normas consuetudinarias (o costumbres internacionales): creadas por la práctica de los

Estados

- Actos de Organizaciones Internacionales: normas creadas en el seno de Organizaciones

Internacionales.

III. El Ordenamiento Internacional como sistema

El Derecho Internacional es un Ordenamiento jurídico que regula la coexistencia de los

Estados, así como su mutua cooperación y que protege ciertos intereses esenciales de la
comunidad internacional en su conjunto.

4
1. Las funciones y estructuras normativas del ordenamiento internacional son:

a) Las relaciones de Coexistencia.

b) Las relaciones de Cooperación.

c) Las relaciones entre los Estados para salvaguardar los intereses esenciales y
comunes de la comunidad internacional.

a) Las relaciones de coexistencia:

El Ordenamiento Internacional asegura las relaciones de coexistencia entre
estados soberanos que poseen diferentes niveles de poder y desarrollo
económico y pertenecen a diferentes culturas.
Tiene como base los principios de soberanía e igualdad.
Esta estructura tiene carácter horizontal (no hay ningún Estado que esté por
encima de los demás), está destinada a regular relaciones interindividuales, entre
estados soberanos e iguales. El contenido de sus normas se orienta a garantizar
el ejercicio exclusivo del poder en su propio territorio.
Esta primera estructura está compuesta básicamente por normas
consuetudinarias, que son las creadas a partir de un comportamiento constante,
uniforme y repetido de los Estados.
La tutela se lleva a cabo de estado a estado, la sanción frente al incumplimiento
sólo puede ser reclamada por el Estado afectado.

b) Las relaciones de cooperación:

Tiene como base el principio de cooperación pacífica entre los Estados para la
consecución de bienes de interés común.
El cauce para establecer esa cooperación es la de los tratados multilaterales y las
conferencias internacionales.
Actualmente, la cooperación es fundamentalmente de carácter institucional.
Dada la existencia de Organizaciones Internacionales que tutelan, las relaciones
de cooperación tienen un cierto carácter vertical. Este carácter vertical es relativo,
porque los Estados no están obligados a pertenecer a las Organizaciones
Internacionales, y además son sus propios creadores.
Cabe apuntar que las Organizaciones Internacionales pueden ser de dos tipos: de
cooperación (como la ONU), que no suelen ser vinculantes y tienen pocas
competencias, o de integración (como la UE), que sí tienen competencias y son
vinculantes para sus miembros.
Está compuesta fundamentalmente por Tratados Internacionales y actos de
Organizaciones Internacionales.
Su tutela está centralizada e institucionalizada.

5
 c) Las relaciones para salvaguardar los intereses comunes de la Comunidad
Internacional:
Se basa en los Principios de solidaridad y de protección de los intereses
fundamentales de la CI.
Sus normas están inspiradas en valores sociales generalmente compartidos y
establecen obligaciones de los estados para la comunidad internacional en su
conjunto.
Las normas que lo integran han surgido por la acción conjunta de actos de
diferente naturaleza, resoluciones de conferencias internacionales, de actos no
obligatorios de OOII y de un amplio nº de TTII.
Su tutela puede ser realizada por cualquier Estado y no sólo por el Estado
afectado.

2. La unidad del ordenamiento jurídico internacional

La unidad del ordenamiento internacional se puede considerar amenazada por diversos

factores. De un lado, la multiplicidad de ordenamientos jurídicos particulares que aportan
organizaciones internacionales a partir de sus tratados constitutivos; de otro, la
proliferación de jurisdicciones internacionales; asimismo, la multiplicación de los
llamados regímenes autónomos.

La conclusión del grupo de estudio de la CDI es que:

“El derecho internacional es un sistema jurídico. Sus reglas y principios surten efecto en
relación con otras normas y principios y deben interpretarse en el contexto de éstos. En
su condición de sistema jurídico, el derecho internacional no es una compilación aleatoria
de esas normas. Entre ellas existen relaciones significativas. Así pues, pueden existir
normas de rango superior o inferior, su formulación puede requerir criterios generales o
específicos en mayor o menos medida, y su validez puede remontarse a períodos
anteriores o posteriores.”

IV. Aspectos Generales del Ordenamiento Internacional

1. Relatividad de los derechos y obligaciones internacionales.

Como regla general el Estado sólo queda obligado si presta su consentimiento. Esta
característica se deriva del principio de soberanía, igualdad e independencia de los
Estados.

- En cuanto a las normas consuetudinarias, la posición de los terceros Estados puede ser
apreciada en dos momentos distintos: cuando se inicia el proceso de formación de una
nueva norma consuetudinaria (en una materia antes no regulada por el derecho

6
internacional), y cuando un grupo de Estados inicia un comportamiento común cuyo
contenido es distinto al de una norma consuetudinaria en vigor, modificando ésta.

En el momento inicial de formación de la costumbre, puede ocurrir que un determinado

Estado se haya opuesto de forma constante a su contenido. El resultado es que dicho
Estado no estará obligado por la nueva norma consuetudinaria: es la figura del objetor
persistente.

Por lo que se refiere a la posición de los nuevos Estados ante el derecho internacional
general, hay que tener en cuenta que, en el momento de nacimiento de un nuevo Estado,
éste se encuentra con un ordenamiento internacional el vigor respecto del cual no ha
podido manifestar su consentimiento, ni positiva ni negativamente. Por lo que cabría
entender que, al faltar tal consentimiento, dicha normatividad general no les resulta
aplicable. Sin embargo, la realidad es otra. Como nuevo sujeto internacional, ese Estado
adquiere un estatuto internacional basado en la soberanía, independencia e igualdad
con otros Estados que le reconoce derechos, pero también le impone ciertas
obligaciones, de forma que el nuevo Estado se halla vinculado desde su independencia
por los principios estructurales del ordenamiento internacional. La práctica demuestra
una oposición sólo parcial al derecho general anterior, en relación con aquellos sectores
del ordenamiento que pueden afectar a sus intereses o que no los contemplan.

Las normas consuetudinarias también pueden aparecer en un ámbito ya regulado por

otra norma consuetudinaria, por lo que surgirían diferentes regímenes jurídicos. En caso
de conflicto entre dos normas consuetudinarias, de aplica aquella que surgió en origen.

- En cuanto a las normas convencionales, según el art 34 del Convenio de Viena de 1969
“Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su
consentimiento”. Sin embargo, puede darse el caso de un acuerdo entre dos Estados que
obligue a todos, aunque para que esto sea así se exige intención por parte de los Estados
firmantes de que ese acuerdo obligue a todos los estados, y también aceptación expresa
y por escrito del Estado al que se pretende obligar. Por ello esta modalidad es muy
cercana a la norma general. En el caso de la creación de derechos en un acuerdo entre
dos Estados que beneficien a un tercero, se exige intención, pero la aceptación del tercer
Estado se presupone.

- Los límites a la relatividad vienen dados por la existencia de normas imperativas que
obligan a todos los estados, y no son disponibles.

2. La imperatividad de las normas internacionales: El relativismo viene limitado por la

existencia de normas imperativas:

- Normas dispositivas: Son normas que pueden ser excluidas o modificadas por
acuerdo en contrario de los sujetos.

7
 - Normas imperativas (ius cogens): Son normas aceptadas y reconocidas por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto como normas que no
admiten acuerdo en contrario y que sólo pueden ser modificadas por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

El Convenio de Viena, en su artículo 53, hace referencia a estas normas al regular las
causas de nulidad de los tratados:

“Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una
norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente
Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una
norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.

Las características de las normas imperativas son:

- Formalmente, son normas de derecho internacional general, aceptadas y

reconocidas por la comunidad internacional “en su conjunto”.
- Por su contenido, deben haber sido reconocidas como normas de ius cogens, es
decir consideradas como esenciales para los Estados. Amplia opinio iuris sobre
su imperatividad.
- De carácter evolutivo: sólo pueden ser modificadas por otra ulterior que tenga el
mismo carácter.
En el Convenio de Viena de 1969 no se encuentran enunciadas las normas de ius cogens,
sino que se atribuye a la CIJ la competencia de decidir, según el caso concreto, si un
tratado es nulo por ir en contra de una norma de estas características. De esta manera,
será la jurisdicción internacional la que determine si existe o no una norma de ius cogens
cuyo contenido es contrario al de un tratado en vigor.

El reconocimiento de la existencia de normas de ius cogens supone un límite al

relativismo del derecho internacional público, pues estas normas se imponen a todos los
Estados aunque uno concreto de ellos no haya consentido. Este tipo de normas son un
instrumento fundamental para la protección de los valores esenciales de la comunidad
internacional. En este sentido, el concepto de normas imperativas o de ius cogens está
íntimamente relacionado con el de obligaciones erga omnes (obligaciones de los Estados
con la Comunidad internacional en su conjunto, que por su naturaleza misma, concierne
a todos los estados). Toda norma de ius cogens se deriva de una obligación erga omnes,
aunque no siempre ocurra al revés.

3. Universalismo y particularismo en el ordenamiento internacional

8
La universalidad que caracteriza a la actual comunidad internacional implica la existencia
de un derecho internacional universal, destinado a regir las relaciones jurídicas que se
establecen en el seno de la comunidad internacional.

La presencia de factores particulares, de heterogeneidad (culturales, económicos,

ideológicos…) determinan la existencia de grupos de Estados más reducidos, con común
afinidad que dará lugar a la formación, por la práctica continuada, de un nuevo derecho
particular.

- Interacción entre derecho internacional general y particular:

Las normas internacionales particulares pueden ampliar, modificar o adaptar las normas
internacionales generales a las situaciones particulares. Estas serán sólo aplicables a ese
ámbito particular.

La norma particular prima sobre la especial, aunque sólo en el ámbito de aplicación de

la norma particular, sólo respecto al grupo de Estados que la ha creado (LEX SPECIALIS
DEROGAT GENERALIS)

- Cuestión procesal: se produce una inversión de la carga de la prueba, a diferencia de

los que ocurre con derecho internacional general. La invocación de una norma particular
ante una jurisdicción internacional entraña que el Estado que la alega debe probar su
existencia y vigencia.

- Límite: existencia de normas imperativas que obligan a todos los estados. Frente a una
norma imperativa de carácter general no se puede invocar una norma particular.

4. La plenitud del ordenamiento internacional

La plenitud de un ordenamiento supone que un sistema normativo contiene respuesta

para cualquier cuestión jurídica que se pueda plantear ante un juez. Aunque puedan
existir supuestos en los que no haya una norma jurídica aplicable al caso planteado (lo
que conlleva reconocer la existencia de una laguna), en tal caso el juez no puede
abstenerse de decidir sobre el caso planteado (non liquet), sino que ha de tratar de
colmar la laguna a través de las vías de autointegración existentes en el ordenamiento.

Respecto al OI habrá que estudiar la práctica de los tribunales internacionales:

- Contenciosos internacionales: los tribunales nunca han pronunciado el “non

liquet”, siempre han resuelto.

- Cuestiones consultivas: artículo 65 del Estatuto de la CIJ

Dictamen de 8 de Junio de 1996, relativo a la legalidad de la amenaza o el empleo de

armas nucleares de la Asamblea General de Naciones Unidas: “No obstante, habida

9
cuenta de la situación actual del Derecho internacional y de los elementos de hecho de
que dispone, la Corte no puede pronunciarse definitivamente sobre si la amenaza o el
empleo de las armas nucleares sería lícito o ilícito en circunstancias extremas de legítima
defensa, en las que corriera peligro la propia supervivencia de un Estado”.

V. La Codificación del Ordenamiento Internacional

En el ordenamiento internacional, la codificación opera sobre las normas

consuetudinarias internacionales para convertirlas en normas escritas y sistemáticamente
agrupadas. La tarea tiene caracteres específicos en este ordenamiento, pues al no existir
un legislador internacional con facultad para dictar derecho, son los propios Estados los
que la llevan a cabo y por tanto, será un acuerdo internacional, el tratado de codificación,
el instrumento jurídico en el que se plasmen sus resultados.

Inevitablemente, esto somete al resultado de la codificación al efecto relativo de los

tratados e impido que la codificación pueda tener una eficacia general, a diferencia de
lo que ocurre con la ley en el orden interno. Por otra parte, la complejidad inherente al
procedo de codificación y la diversidad de sectores que componen el ordenamiento
internacional hacen difícil que pueda llevarse a cabo una codificación completa de
normas consuetudinarias generales, y conducen a que la codificación internacional sólo
posea un carácter sectorial.

En la actualidad, la codificación es impulsada por diversas organizaciones internacionales

y, en primer lugar, por la ONU, cuya Asamblea General ha establecido un órgano
específico, a Comisión de Derecho Internacional (CDI), para llevarla a cabo. De esta forma,
se está desarrollando una codificación de carácter oficial, a la que se une la labor que
realizan asociaciones privadas como el Instituto de Derecho Internacional (IDI) o el
Comité Internacional de la Cruz Roja en el ámbito específico del derecho internacional
humanitario.

10
Tema 2: LOS SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL

I. Aspectos generales de la subjetividad internacional

En el orden estatal se da la existencia de pluralidad de sujetos, de derecho público y de

derecho privado, con capacidad para concretar relaciones jurídicas y hacer valer sus
derechos. En cambio la comunidad internacional fue inicialmente una sociedad de
Estados soberanos y ello entrañó, durante siglos, la existencia de un único tipo de sujeto
internacional, el Estado. No obstante, la evolución de la comunidad internacional se ha
orientado hacia un pluralismo de los sujetos.

Este reconocimiento comenzó a producirse a partir del caso en que las recién creadas
NNUU se plantearon exigir responsabilidad por el atentado que causó la muerte a un
mediador en Palestina, en 1948. Ante la pregunta surgida en la AG sobre si la
Organización “tiene capacidad para presenta contra el gobierno de iure o de facto
responsable una reclamación internacional”, la CIJ declaró que “los sujetos de derecho
en un sistema jurídico no son necesariamente idénticos en cuanto a su naturaleza o a la
extensión de sus derechos, y su naturaleza depende de las necesidades de la
comunidad”.

La Corte puso también de relieve los requisitos de la subjetividad internacional,

señalando que el sujeto se define por la doble circunstancia de tener “capacidad para ser
titular de derechos y obligaciones internacionales” y para “hacer valer sus derechos por
el cauce de una reclamación internacional”. Asimismo, se advirtió de que según el nivel
de cumplimiento de estos requisitos existen diferentes grados en la subjetividad
internacional, de forma que mientras que “un Estado posee la totalidad de derechos y
deberes internacionales”, los derechos y deberes de las Organizaciones internacionales
dependerán de sus propósitos y funciones según su tratado constitutivo. En conclusión:
los Estados poseen una subjetividad plena, mientras que los restantes sujetos, una
subjetividad limitada.

Los parámetros para determinar la condición de sujeto de un determinado ente radican

en:

1. su capacidad para participar en la creación de normas

2. su capacidad para aplicarlas
3. su capacidad para relacionarse con otros sujetos

II. El Estado en la comunidad internacional

El estado es sujeto originario de derecho internacional (y durante siglos el único), pues

la comunidad internacional fue inicialmente una sociedad de Estados soberanos. Es el
único sujeto pleno, porque posee la totalidad de derechos y deberes internacionales, y

11
por medio de su capacidad de creación de normas internacionales atribuye capacidad
jurídica a otros entes.

Sin embargo, es indiscutible que la posición del Estado está cambiando: el fenómeno de
mundialización está afectando a la posición tradicional del Estado soberano en la
comunidad internacional. Por un lado, su independencia para adoptar decisiones
disminuye ante la realidad de una creciente interdependencia política, económica y
tecnológica. Por otro lado, porque el impulso de los intercambios económicos y de las
comunicaciones desborda el marco tradicional de la soberanía, es decir, de las fronteras
del Estado. Como consecuencia, se está produciendo una cierta debilidad del Estado para
hacer frente a sus funciones tradicionales. Los problemas globales necesitan respuestas
también globales que exceden de la capacidad de un solo Estado y requieren
mecanismos internacionales de cooperación. Aun así, el Estado conserva su posición
central en la sociedad internacional y en su ordenamiento jurídico.

1. Los elementos constitutivos del Estado

El nacimiento del Estado es para el derecho internacional una “cuestión de hecho” (lo
que significa que el ordenamiento no regula su formación). Sin embargo, los otros Estado
están llamados a verificar su existencia como Estado, lo que requiere el examen de ciertos
elementos, indicados en el art 1 de la Convención panamericana sobre los derechos y
deberes de los Estados (1933). Estos requisitos son:

- Un territorio: el espacio dentro de cuyos límites ejerza la autoridad del Estado.

- Una población: el conjunto de personas que están unidas al Estado por el vínculo
jurídico y político de la nacionalidad.
- Un gobierno: una forma organizada del poder político, es decir, un conjunto de
órganos que le permita ejercer de manera efectiva los poderes del Estado
(ejecutivo, legislativo y judicial) para asegurar el orden jurídico en su territorio,
tanto respecto a los nacionales como a los extranjeros que allí se hallan, así como
para establecer relaciones con otros sujetos internacionales.
En cuanto al territorio

La existencia de una base territorial constituye uno de los elementos característicos del
Estado, sobre el que han de tenerse presentes varios datos. En primer lugar, que el
territorio puede ser tanto continental como insular, o combinar uno y otro. En segundo
lugar, que comprende los diversos espacios físicos que se hallan bajo soberanía estatal:
el espacio terrestre, los espacios marítimos (mar territorial, salvo en el caso de los Estados
sin costa) y el espacio aéreo subyacente a uno y a otro. Por último, que el territorio del
Estado posee unos límites, constituidos por las fronteras, terrestres o marítimas.

En el ordenamiento internacional, el territorio del Estado se vincula estrechamente con

la efectividad en el ejercicio de los poderes estatales sobre este espacio, lo que se

12
manifiesta en varias funciones del territorio. En primer lugar, en relación con el origen
del Estado, pues al ser la existencia de este sujeto internacional una cuestión de hecho,
ello requiere determinar si nos encontramos o no ante una entidad que controla
efectivamente un territorio y la población que allí habita. En segundo lugar, a adquisición
y determinación de la soberanía territorial del Estado, cuando éste ya ha sido reconocido
como tal. De todo esto se desprende, en suma, que el territorio, considerado en relación
con los poderes que sobre él se ejercen, no sólo es el elemento que inicialmente permite
verificar la existencia del Estado en el orden internacional, sino que constituye, en un
momento ulterior, el concreto espacio físico en el que un Estado ejerce de manera
efectiva y exclusiva sus poderes.

Por último, sabe identificar una tercera función del territorio del Estado, de carácter
económico, vinculada con los recursos existentes en dicho espacio y la actividad
económica que en él de desarrolla. En la Carta de Derechos y Deberes Económicos de
los Estados se establece que “todo Estado tiene y ejerce libremente soberanía plena y
permanente, incluso posesión, uso y disposición sobre toda su riqueza, recursos
naturales y actividades económicas”.

En cuanto a la organización

El segundo presupuesto del Estado es la existencia de una “organización política estable”,

una organización que lleva a cabo dos funciones generales: ejercer los poderes estatales
y establecer relaciones con otros Estados y demás sujetos de derecho internacional. Esto
se puede resumir en que un Estado debe ser capaz de cumplir las funciones estatales
tanto en su esfera interna como en la esfera internacional.

A cada Estado corresponde determinar cuál es la organización que precisa para llevar a
cabo las dos funciones generales anteriores. La existencia de un Estado requiere que
cuente con un gobierno, y con ello se hace referencia a que la organización estatal ha de
ejercer una autoridad efectiva sobre un territorio y una población.

En cuanto a la población

En cuanto al tercer elemento, junto al territorio, los poderes estatales se ejercen sobre la
población que habita en dicho espacio. A los fines del derecho internacional, el aspecto
esencial de este elemento radica en la vinculación, política y jurídica, que existe entre un
Estado y un conjunto de personas, los que éste considera sus nacionales, vínculo de la
nacionalidad que también proyecta, por extensión, a las personas jurídicas y a ciertos
objetos, como los buques o las aeronaves.

El Estado también ejerce competencias sobre los extranjeros que se hallan o residen en
su territorio, pero esta competencia se distingue de anterior (basada en la nacionalidad)
en su carácter territorial y no personal, dado que se ejerce dentro del territorio del Estado.

13
Mientras que aplicación de la legislación estatal sobre los extranjeros está circunscrita al
propio territorio, tiene una proyección extraterritorial en cuando a los nacionales, siendo
aplicable a éstos cuando se hallan en el extranjero.

Las cuestiones de nacionalidad están comprendidas en principio en la esfera de la

competencia exclusiva del Estado. Sin embargo, aun admitiendo la libertad del Estado
en lo relativo a la determinación de quiénes son sus nacionales, el ordenamiento
internacional también establece ciertos límites relevantes. Por una parte, el límite
derivado de la efectividad del vínculo entre una personal y el Estado para que dicha
persona pueda ser considerada como su nacional, pues no es suficiente que un Estado
haya concedido su nacionalidad a un individuo para que la situación así creada sea
oponible a otros Estados si, en realidad, no existe un vínculo efectivo de esa persona con
el primero. Por otra parte, el límite establecido por las normas internacionales sobre
derechos humanos: “Toda persona tiene derecho a una nacionalidad”, lo que entraña la
obligación del Estado de eliminar las situaciones de apatridia. Este precepto ha sido
completado, si bien de forma negativa, por la Declaración Universal, que establece que
“A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad”. Esto excluye las arbitrariedades
del Estado en la pérdida de nacionalidad como sanción y favorece la libertad de los
individuos, excluyendo una sujeción perpetua de la persona al Estado.

III. Las Organizaciones internacionales

La evolución de la sociedad internacional ha propiciado la emergencia de intereses

comunes que han hecho necesario superar las relaciones esporádicas entre los Estados
para establecer mecanismos de cooperación más estables. El devenir de la sociedad
internacional ha incrementado la presencia de estos entes, un fenómeno que refleja la
crecente necesidad de fortalecer la cooperación entre los Estados y que pone de
manifiesto el proceso de creciente institucionalización desarrollado en el seno de la
sociedad internacional contemporánea.

Ya desde sus orígenes de van perfilando unos rasgos que caracterizan a estos entes (las
Organizaciones internacionales), como el hecho de que son creación de los Estados (las
OOII son, en realidad, agrupaciones de Estados, aunque no por ello deben confundirse
con las Organizaciones No Gubernamentales). La condición de miembro de una OOII por
parte de un Estado conlleva el disfrute de un conjunto de derechos, así como la asunción
de las obligaciones establecidas en la carta constitutiva. Este estatuto puede ser
modulado en ocasiones a través de fórmulas tales como la membresía parcial o el
reconocimiento de la condición de observador (que confieren a sus detentadores una
participación limitada en el funcionamiento de la organización).

La creación de las OOII se articula a través de un tratado internacional, en virtud del cual
los Estados establecen la organización, crean los órganos necesarios para su

14
funcionamiento, definen sus objetivos, le asignan las competencias y prevén los medios
para la realización de sus fines.

Los exponentes de las OOII se revelan extremadamente diversos en la actualidad,

pudiendo establecer tentativamente una clasificación de tales manifestaciones en
atención a diversos criterios.

- Según su membresía, podemos distinguir entre OOII con vocación universal

(abiertas a la participación de cualquier Estado) y OOII caracterizadas por limitar
su participación a un número limitado de Estados, bien en atención a su afinidad
geográfica (organizaciones regionales o subregionales), bien en atención a otro
tipo de particularismos (criterios ideológicos, culturales, económicos…).
- Según su finalidad, cabe hablar de organizaciones generales o sectoriales.
- A tenor de sus competencias, se puede distinguir entre las organizaciones de
cooperación y las organizaciones de integración, según el mayor o menor grado
de poder que se deposite en sus manos. En el caso de las organizaciones de
integración, éstas pueden llegar a disponer de unas competencias que prevalecen
sobre las de los Estados miembros.

Estas tipologías no son categorías estancas, sino que convergen en las diferentes
organizaciones unas y otras características.

La diversidad de las OOII también se concreta en su estructura orgánica que difiere

sensiblemente según los fines y competencias en poder de la organización. La inmensa
mayoría de las organizaciones tienen una estructura simple, en la que aparecen un
órgano plenario (la Asamblea o Conferencia general), integrado por los representantes
de cada uno de los Estados miembros), y un órgano administrativo (la Secretaría), que
garantiza la continuidad de los trabajos de la organización. En el caso de las
organizaciones con competencias más amplias, el entramado institucional suele
complicarse con la presencia de órganos de composición restringida y poderes definidos
referidos a los diferentes objetivos asignados a la organización, pudiendo llegarse a
establecer órganos técnicos o de naturaleza jurisdiccional.

La condición de sujeto internacional de las OOII es susceptible de engendrar una

responsabilidad internacional que les resulta directamente atribuible. Por lo mismo, los
actos lesivos para la organización cometidos por otros sujetos de Derecho internacional
generan una responsabilidad internacional, y la eventual reparación puede ser exigida
por la propia organización.

El desarrollo de la actividad de las OOII requiere del necesario concurso de los Estados.
Esta circunstancia obliga a las OOII a concertar los oportunos tratados con los Estados
en los que establecen su sede (los llamados “Acuerdos de Sede”), garantizando a través

15
de los mismos una serie de derechos, facilidades, privilegios e inmunidades, tanto para
sí como para sus funcionarios, con miras al desarrollo de sus funciones.

IV. Otros sujetos

La subjetividad internacional, concebida como titularidad de derechos y capacidad para

hacerlos valer in extremis a través de una reclamación internacional, no se agota en la
existencia de Estados y Organizaciones internacionales. La diversidad tipológica de los
sujetos de derecho internacional ha sido destacada por la CIJ: “Los sujetos de derecho
no son necesariamente idénticos en cuanto a su naturaleza o al alcance de sus derechos,
y su naturaleza depende de las necesidades de la comunidad”.

La Santa Sede

La heterogeneidad de los sujetos en el Derecho internacional ha sido un rasgo

omnipresente en el derecho internacional, pues al lado de los Estados siempre han
coexistido otros entes que no eran tales, como la Santa Sede o la Sede Apostólica. En la
actualidad, la subjetividad jurídica de la Santa Sede se vincula con las relaciones
diplomáticas a través de nuncios (figuras equiparables a embajadores), así como con la
celebración de los tratados conocidos históricamente como Concordatos.

Grupos armados

También ha sido frecuente la presencia de sujetos vinculados con el desarrollo de

conflictos armados: los insurgentes y los beligerantes son facciones constituidas en el
curso de un conflicto a las que se confiere un cierto grado de reconocimiento
internacional por parte de algunos Estados, permitiéndoles el ejercicio de ciertos
derechos. En todo caso, su subjetividad es provisional, pues se desvanece una vez que
concluye el conflicto armado.

7Pueblo sometido a dominación colonial

Más recientemente, la subjetividad internacional se ha enriquecido con la aparición de

un sujeto, el pueblo sometido a dominación colonial, resultado del desarrollo del
principio de libre determinación de los pueblos consagrado en la Carta. También en este
supuesto nos hallamos en presencia de una situación de naturaleza básicamente
transitoria, pues el pueblo sometido a dominación colonial aspira a realizar su derecho a
la libre determinación, adquiriendo entonces una nueva condición: habitualmente se
transforma en un Estado. El pueblo sometido a dominación colonial disfruta de ciertos
derechos, ejercidos a través de los denominados Movimientos de Liberación Nacional
(MLN), tales como el de mantener relaciones a través de representantes con Estados u
otros sujetos, a celebrar tratados e incluso a participar con un estatuto limitado
(observador) en el seno de OOII. Por otra parte, el derecho a la libre determinación de

16
los pueblos implica el derecho del pueblo sometido a dominación colonial a luchar por
todos los medios para alcanzar aquél.

Sin embargo, es necesario señalar que la subjetividad de los pueblos coloniales en el

derecho internacional ha decaído, en razón de la práctica culminación del proceso de
descolonización.

Minorías nacionales

También en los últimos tiempos ha recobrado importancia la proyección de las minorías

nacionales. Se trata de grupos de personas, en los cuales convergen dos elementos
constitutivos: uno, de carácter objetivo, concretado en la existencia de un grupo étnico,
religioso o culturalmente diferenciado por la lengua del resto de la población de un
Estado, y otro de carácter subjetivo, basado en la voluntad de los componentes del grupo
de salvaguardar su identidad como tal. Las minorías poseen una subjetividad en extremo
limitada, relacionada básicamente con un genérico derecho a la preservación de la propia
existencia.

Persona humana

Por otro lado, se plantea la cuestión relativa a la subjetividad internacional de la persona

humana. Aunque el tema ha constituido tradicionalmente un semillero de disputas entre
la doctrina iusinternacionalista, el debate puede considerarse superado en la actualidad,
dado que existe un consenso generalizado acerca del reconocimiento de una
subjetividad cifrada casi en exclusiva en el goce de derechos humanos reconocidos por
los textos internacionales. Y limitada aún más por las escasas vías que existen a nivel
internacional para posibilitar una adecuada defensa de los mismos por parte de los
propios individuos. La exigua subjetividad internacional en manos de los individuos está
desprovista de algunos de los derechos más característicos inherentes al sistema jurídico
internacional, lo que explica en buena medida la controversia doctrinal que durante largo
tiempo rodeó el tema. Ello no ha excluido el reconocimiento de la responsabilidad penal
internacional del individuo, definiéndose una serie de crímenes (como agresión,
genocidio, crímenes de lesa humanidad…), y dictándose severas condenas en contra de
los individuos responsables.

ONG

Desde la perspectiva de la subjetividad internacional, resulta más factible hablar de sus

concretos exponentes, y en particular de las Organizaciones No Gubernamentales (ONG),
aún cuando su activa presencia en el escenario internacional no se corresponde con una
significativa titularidad de derechos conferidos por las normas internacionales, salvo
supuestos muy concretos.

17
Tema 3: LA FORMACIÓN DE LAS NORMAS Y LA CREACIÓN DE DERECHOS Y
OBLIGACIONES INTERNACIONALES. LA INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS
INTERNACIONALES EN EL ORDENAMIENTO INTERNO

I. La formación del derecho internacional

II. La creación de derechos y obligaciones por obra del consentimiento individual

de los Estados

1. Los actos unilaterales del Estado

2. Modificación y extinción de derechos y obligaciones internacionales por el
comportamiento de los Estados.
III. La costumbre internacional: su presencia en la creación del derecho
internacional ha sido en ocasiones malinterpretada. Frente a un primer estado
primitivo, concepción que no se ajusta a la realidad. Aer. 38 de la CIJ: a)modo de
crear derecho espontaneo, producto de la practica internacional (del obrar de los
Estados en sus relaciones mutuas) se basa en el comportamiento, b)una especie de
contagio entre comillas, va a ser seguid por un grupo de estados, c)la costumbre
debe ser aceptada como derecho y los estados actuar conforme a una norma
jurídica.

El carácter consuetudinario del derecho hace que sea muy fácil cambiarlo

Este sistema jurídico nace de la norma consuetudinaria, como consecuencia del

carácter fuertemente descentralizada de la sociedad. Al mismo tiempo es un
sistema evolutivo.

Existen dos factores que influyen mucho en el papel que desempeña hoy la
costumbre.

- La aparición de organizaciones internacionales, en concreto las Naciones

Unidas como institución central de carácter universal

- Fenómeno de la codificación internacional, por el que parte de las normas

consuetudinarias se han concertido en derecho escrito y sistematizado.
Tampoco ha evitado que se cree derecho a partir de la costumbre.

Proceso de formación de la costumbre: se forma por el obrar de los estados en sus

relaciones mutuas. el origen del comportamiento estatal aparece constituido por
una necesidad social a la que trata de satisfacer esta norma consuetudinaria. Desde
un punto de vista formal:

- Termino inicial: constituido por una serie de estados realizados por estado
o por grupo de estados que constituyen la expresión de su consentimiento
respecto de un comportamiento determinado en la esfera de las relaciones
internacionales

18
 - Consolidación del proceso: generalización de esa práctica por los demás
estados

- Finalmente el proceso llega a su término, es decir, cuando esa práctica

constante y uniforme cristaliza en un consenso general de los estados
respecto de la obligatoriedad de dicho comportamiento. Ventajas
fenomenal pero es muy inseguro

El factor temporal es relevante en este proceso, la formación de la costumbre

lleva tiempo. Desde una perspectiva sustancial, la práctica de los estados puede
surgir en un ámbito de materias en el que no existía anteriormente, una
regulación específica, o bien modificar la normativa ya existente.

Elemento material de la costumbre: la práctica: repetición, generalizada, uniforme

y constante de un determinado comportamiento jurídicamente relevante. Cada
caso o situación en la que manifiesta conducta constituye un precedente de la
práctica internacional. Los estados en sus relaciones mutuas, muestran siempre una
actitud vigilante frente a los otros estados en los asuntos que les conciernen.
Asimismo en determinadas ocasiones te puede interesar asumir la situación, pero
formulando una reserva de que se limita tal aceptación al caso particular, no
pudiendo servir su conducta como precedente para casos futuros. Si es una cosa
que podías haber dicho y te callaste, seguramente será considerado precedente.
Esta práctica debe

- ser uniforme y constante

- que la práctica sea uniforme entraña una identidad sustancial en el

contenido de la conducta entre los estados interesados.

- La práctica constante refleja la repetición de los precedentes, excluyendo las

respuestas contradictorias.

- Debe haber sido seguida generalmente por la sociedad internacional.

Generalidad no significa todos los estados.

- Si un estado se opone sistemáticamente, de manera expresa y con carácter

permanente a una costumbre en formación, en el caso de que dicha
costumbre llegara a formarse, no resultaría oponible al objetor.

- Finalmente la práctica requiere cierta duración

La ``opinio iuris´´ en la formación de la costumbre:

- Es el segundo elemento que debe confluir junto a la práctica general

conforme y constante en la formación de la costumbre internacional.

- La práctica ha de seguirse con el convencimiento de que eso es Derecho

(obligación jurídica)

19
 - Para la jurisprudencia tiene que haber si o si una práctica es decir que te
comportes conforme a ese nuevo derecho.

Estos enunciados chocaban un poco con la doctrina.

Jurisprudencia dice que hace falta la ``opinio iuris´´, pero la opinión doctrinal
no lo comparte, se llega a un acuerdo con una segunda opinión doctrinal
que dice que hay que seguir la práctica general, constante y uniforme y que
si es así ya se presupone que hay ``opinio iuris´´. Para saber si hay opinio hay
que basarse en la inducción.

Interacción entre costumbre y tratado. Pregunta posible de examen. Está en

apuntes.

La CIJ es la que ha enfatizado y destacado las características de estos procesos de

interacción. Importante efecto constitutivo, efecto cristalizador y efecto
declarativo

1. Las normas consuetudinarias en el ordenamiento internacional

2. El proceso de formación de la costumbre
A) El elemento material de la costumbre: la práctica
B) La opinio iuris en la formación de la costumbre
3. La interacción entre costumbre y tratado
IV. Los tratados internacionales

1. Concepto y clases de tratados

A) El concepto y los elementos constitutivos del tratado internacional
B) Clasificación de los tratados internacionales
2. La celebración de los tratados
A) La representación del Estado en el proceso de celebración
B) La fase inicial del proceso de celebración: la elaboración del tratado y su
aplicación provisional
C) La fase final del proceso de celebración: manifestación del consentimiento en
obligarse y entrada en vigor
3. Las reservas a los tratados
A) El concepto de reserva
B) La formulación de reservas
C) La aceptación de la reserva
D) La objeción de la reserva
E) Los efectos de las reservas
6. La celebración de tratados por España
A) La formulación de la voluntad del Estado: el papel del gobierno y la
intervención parlamentaria
B) La intervención del Jefe de Estado

20
 C) La participación de las Comunidades Autónomas
7. El control de constitucionalidad de los tratados en el sistema español
A) El control previo
B) El control a posteriori
V. Los actos de las Organizaciones internacionales

1. La creación de derecho en el ámbito de las Organizaciones internacionales

A) La actividad normativa de las Organizaciones de cooperación

B) La actividad normativa de las Organizaciones de integración

2. La creación de derechos y obligaciones para los Estados mediante actos de las

Organizaciones internacionales

A) Los efectos jurídicos intrínsecos

B) Los efectos jurídicos extrínsecos

VI. La integración de las normas internacionales en los ordenamientos estatales

1. Las relaciones entre el ordenamiento internacional y los ordenamientos estatales

2. La recepción de las normas internacionales en el derecho español

3. La jerarquía de las normas internacionales en el derecho español

4. La ejecución de las normas internacionales en el derecho español

I. La formación del derecho internacional

El análisis de la creación del derecho en el ordenamiento internacional se centra en la

loción de las “fuentes del derecho” y en el recurso al art 38.1 del Estatuto de la CIJ para
determinar cuáles son las fuentes del derecho internacional, precepto en el que se
establece, en esencia, que para “decidir conforme a derecho” una controversia
internacional, la Corte deberá aplicar “los tratados” y “la costumbre internacional”, así
como “los principios generales del derecho”, pudiendo acudir también a la jurisprudencia
y a la doctrina de los autores.

Sin embargo, la proyección de la noción estatal de las fuentes a los procesos de

formación del derecho internacional no resulta plenamente satisfactoria, al carecer el
grupo social internacional de un poder político central que pueda considerarse la
“fuente” de normas con eficacia general, como ocurre en el Estado.

En cuanto a la referencia al art 38.1 del Estatuto de la CIJ, hoy se admite por la doctrina
que la enumeración en dicho precepto de los modos de creación del derecho
internacional no es completa, pues si bien comprende los tratados y la costumbre, omite

21
otros actualmente reconocidos por la jurisprudencia internacional, como es el caso de
los actos unilaterales y los comportamientos recíprocos de los Estados, y también de los
actos normativos adoptados por los órganos de las OOII.

La creación del derecho en el orden internacional posee rasgos propios, que están
vinculados a dos elementos: Por una parte, está la relación existente entre la formación
de las normas y la creación de derechos y obligaciones internacionales. Las normas son
las que constituyen el “derecho objetivo” en el orden internacional, pero de sus
mandatos y prohibiciones se derivan, subjetivamente, concretos derechos y obligaciones
jurídicas para sus destinatarios, existiendo una unida entre la dimensión subjetiva y la
objetiva. Por otra parte, el segundo elemento es el de la existencia en el orden
internacional de un verdadero proceso de formación del derecho. Existe una
“descentralización” en la creación del derecho, que explica que la formación de las
normas sea progresiva, como ocurre en el caso de la costumbre internacional. En este
proceso hay dos datos esenciales: la expresión del consentimiento individual por parte
de cada sujeto, y la cristalización del consenso común entre quienes han participado en
el proceso, siendo el resultado final de este proceso normativo el establecimiento de una
norma internacional.

Estos rasgos son comunes a todo proceso de formación del derecho, lo que varían son
las formas de manifestar en consentimiento y el consenso, así como el tipo de normas
que surge al final del proceso. Siento esto así, no sorprende que en este ordenamiento
exista una pluralidad de sus modos de formación. Entre éstos cabe distinguir, por una
parte, los procesos de formación de normas y actos normativos y, por otra, los
procedimientos específicos, por los que se establecen obligaciones internacionales.

La costumbre

El primer proceso es el de formación de la costumbre, el “derecho espontáneo” y no

escrito en el orden internacional. Constituye el más característico de este sistema jurídico,
por operar a partir del comportamiento de un conjunto de Estados en la comunidad
internacional. Para la creación de una norma consuetudinaria se requiere tanto la
convicción jurídica (opinio iuris) como una práctica de los Estados. Cuando los Estados
pasan a comportarse de forma constante y en un mismo sentido, manifestando así una
común opinio iuris, una convicción jurídica común, en ese momento ya existe el elemento
jurídico determinante para la formación de la costumbre: el consenso de los Estados que

22
ha participado en su creación, pues dicho consenso expresa la aceptación por aquellos
del contenido de la norma.

Los tratados

En segundo término, existe un proceso de formación de las normas mediante tratados

internacionales. Tratados que, de ordinario, son derecho escrito, aunque también existan
acuerdos internacionales no celebrados por escrito. Lo determinante para que exista una
norma convencional es el consentimiento común de los Estados, pues para que éstos
acepten el contenido de la norma, necesariamente se requiere un consensus ad idem por
parte de los Estados que elaboran el tratado. Las normas incluidas en un tratado, a
diferencia de las consuetudinarias, pasan a ser derecho en un momento preciso: cuando
culmina el proceso de celebración del tratado por manifestar los Estados contratantes
que se consideran obligados por dicho acuerdo.

Los actos de las OOII

En tercer lugar, si nos situamos ante la creación del derecho en el ámbito de las OOII, sus
órganos pueden adoptar actos que poseen eficacia normativa, por establecer derechos
y obligaciones para los Estados miembros si así lo ha previsto su tratado constitutivo.

Inicialmente, lo determinante es el consentimiento individual de cada uno de los Estados

que componen el órgano respecto al contenido del acto, manifestado en su voto,
positivo negativo. De este modo, el acto con eficacia normativa de una organización
internacional constituye la manifestación de la voluntad general del órgano que lo
adopta, al que dicho acto será impune.

Los actos unilaterales

Por último, un acto o declaración unilateral de un Estado puede crear, por sí solo, una
obligación para su autor y, en atención al principio de la buena fe, correlativos derechos
para otros Estados, dado que su autor deberá comportarse de acuerdo al contenido de
dicho acto. El factor determinante es el consentimiento individual del Estado que hace la
declaración. La obligación y los correlativos derechos de los destinatarios del acto surgen
desde el momento en que la declaración se produce. Se atribuye una eficacia normativa
inmediata al acto o declaración unilateral de un Estado dado que, para que surja la
obligación, no se requiere una respuesta o aceptación por parte de los otros Estados.

Existe otro procedimiento específico basado en el comportamiento recíproco de dos o

más Estados respecto a una situación concreta de carácter internacional.

Los procesos de formación de normas descritos de aplican tanto en los supuestos de

normación inicial, es decir, de regulación jurídica ex novo de una determinada materia,
antes no incluida en el ámbito del ordenamiento internacional, como en los de

23
normación modificativa, cuando la regulación en vigor de una materia se cuestiona por
la aparición de nuevos factores y necesidades sociales.

También pueden producirse fenómenos de interacción normativa entre los distintos

modos de creación del derecho, con la posible intervención de éstos, además, de otros
cauces para expresar la convicción jurídica de los Estados, aunque éstos no sean
directamente vinculantes.

El ejemplo más significativo de interacción normativa es el que puede producirse en los

procesos de formación de la costumbre y del tratado, puesto de relieve por la CIJ en los
asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte. Es posible que un tratado sea el
origen de la ulterior formación de normas consuetudinarias si otros Estados, no
obligados por dicho tratado, inician una práctica que es conforme con su contenido.

En este punto se plantea la posible existencia de normas con el mismo contenido,

surgidas de dos procesos distintos de formación. Esta posibilidad pone de relieve la
importancia que en este sistema jurídico posee la costumbre, pues el juez o árbitro
internacional, tras determinar que el concreto derecho o la obligación internacional que
una parte invoca no se contiene en una norma convencional aplicable al caso, podrá
preguntarse seguidamente si dicho contenido normativo a pasado a ser derecho
consuetudinario general.

La flexibilidad de los procesos de formación del derecho en el ordenamiento

internacional también se manifiesta en la posibilidad de que intervengan en el proceso
de creación de la costumbre ciertos actos jurídicos que, aun no teniendo per se fuerza
obligatoria, sin embargo en ciertas circunstancias pueden contribuir decisivamente a la
aparición de una norma consuetudinaria, por expresar una convicción jurídica general.

Finalmente, la flexibilidad explica también lo que se viene calificando como las nuevas
tendencias en la elaboración del derecho internacional, en concreto en relación con los
tratados, apuntando con ello al recurso a procedimientos informales de creación de las
normas, a través de fórmulas como la llamada diplomacia normativa.

II. La creación de derechos y obligaciones por obra del consentimiento individual

de un Estado

En una situación concreta, en consentimiento individual de un Estado expresado

mediante un acto o declaración unilateral puede crear una obligación jurídica
internacional para el autor del acto. También puede darse otro procedimiento, el de una
posible modificación o extinción de los derechos y obligaciones existentes en una
concreta situación: el basado en el comportamiento de dos o más Estados, en el que
también está presente éste consentimiento.

1. Los actos unilaterales del Estado

24
El acto unilateral de un Estado con eficacia normativa puede ser definido como aquella
manifestación del consentimiento hecha con la intención de producir efectos jurídicos
obligatorios respecto de una situación concreta, de hecho o de derecho, con
independencia de la conducta de otro u otros sujetos respecto de tal declaración.

Se ha entendido que las “declaraciones formuladas públicamente por las que se

manifieste la voluntad de obligarse podrán surtir el efecto de crear obligaciones
jurídicas”.

El elemento central de este procedimiento específico de creación de obligaciones y

derechos en el ordenamiento internacional radica en el consentimiento del Estado en
obligarse. Al hacer la declaración, su autor asume voluntariamente una obligación, ya se
trate de hacer o de no hacer. Si bien para que se produzca el efecto jurídico ha de existir
la intención clara por parte de su autor para asumir la obligación. Ésta intención de
obligarse en un acto o declaración unilateral ha de ser establecida por el juez o árbitro
internacional, dado que no todos los actos unilaterales implican obligaciones, sino sólo
aquellos de los que se desprende claramente la intención de asumir un compromiso
jurídico.

Hay otros dos aspectos relevantes. En primer lugar, es un consentimiento autónomo, no

depende ni está subordinado a la posterior actitud de otros sujetos respecto a dicho
acto. En segundo lugar, los actos jurídicos unilaterales de un Estado tienen que tener un
objeto muy preciso.

Los demás elementos del acto unilateral consisten en la autoridad competente para
emitirlo y la forma del mismo. Así, para que pueda producir efectos jurídicos, el
consentimiento del Estado en obligarse debe haber sido expresado por una autoridad
de dicho Estado con facultades en el ámbito de las relaciones internacionales. Se ha
venido entendiendo que las personas competentes son los Jefes de Estado, Jefes de
Gobierno y Ministros de Asuntos Exteriores.

Por su parte, la forma de la declaración unilateral “no es decisiva” para la intención de

obligarse, pues el derecho internacional no impone en este ámbito una especial
exigencia de forma. Por tanto, el hecho de que una declaración sea verbal o escrita no
entraña ninguna diferencia esencial.

Por último, se plantea la cuestión del fundamento de la obligación creada por un acto
unilateral, esto es, la razón por la que el Estado queda obligado por su declaración. Este
fundamento reside en la buena f, atendiendo a la confianza recíproca creada entre los
sujetos implicados.

25
2. Modificación y extinción de derechos y obligaciones internacionales por parte del
comportamiento de los Estados

Mientras que en el procedimiento del acto unilateral el consentimiento es autónomo, en

el caso del comportamiento de los Estados y sus posibles efectos en la conservación,
modificación y extinción de derechos y obligaciones internacionales, los presupuestos
son diferentes. En primer lugar, porque estamos ante una situación concreta en la que
ya existe un derecho o una obligación internacional, derivados de una norma
consuetudinaria o una convencional, y lo que se suscita es su posible conservación,
modificación o extinción. En segundo lugar, porque lo que ha de apreciarse respecto a
dicha situación no es un acto unilateral sino un comportamiento recíproco de dos o más
estados en relación con el derecho u obligación que se deriva de esta situación.

Por tanto, el elemento característico de este supuesto radica en los efectos jurídicos de
una conducta, de hacer o de no hacer, seguida por dos o más Estados, respecto al
derecho que rige una concreta situación internacional. Nos encontramos, entonces, ante
un procedimiento específico del ordenamiento internacional, relativo no a la formación
ex novo del derecho, sino a su modificación, por obra del comportamiento de los Estado
afectados.

Han de tenerse en cuenta diversos factores:

En primer lugar, el conocimiento de la conducta seguida por los Estados interesados en

dicha situación. En ciertos caso, este conocimiento se asegura de forma fehaciente
mediante la “notificación” o la “protesta”, actos que sirven de medio de prueba de la
intención de las partes, aunque en otros corresponderá apreciar las consecuencias del
“silencio”, es decir, un no hacer frente a ciertos hechos de otros Estados susceptibles de
modificar la situación jurídica existente.

Mediante la notificación, un Estado pone en conocimiento de otro u otros un hecho o

un acto al que pueden atribuirse consecuencias jurídicas. Cuando es impuesta por una
norma internacional, las consecuencias jurídicas del acto se determinarán de acuerdo
con dicha norma. Si no existe una exigencia expresa, como suele ocurrir, el efecto norma
consistirá en que el hecho o acto notificado se considerará en adelante como conocido
por el Estado destinatario, al cual corresponderá apreciar las consecuencias jurídicas que
para él pueden derivarse del hecho modificado.

Si un determinado hecho o acto de las relaciones internacionales (haya o no sido objeto

de modificación) no se estima conforme con el derecho que rige una situación concreta,
un Estado interesado puede formular una protesta, acto por el que manifiesta su
intención de no aceptar las consecuencias jurídicas de hecho o acto que se ha producido.
De esta manera, la protesta viene a establecer un elemento de prueba.

26
Si un Estado pone en conocimiento de los demás interesados su intención de ocupar un
territorio del que es soberano, la simple notificación no entraña el establecimiento de la
soberanía territorial, ya que debe existir, además, una actividad de hecho: el ejercicio
continuado, pacífico y efectivo de las funciones del Estado sobre dicho territorio. De la
misma forma, si el hecho o el acto es conforme con el derecho en vigor, la protesta, por
sí misma, no impide la producción de efectos jurídicos.

Por consiguiente, frente a un hecho susceptible de modificar la situación jurídica

existente, el ordenamiento internacional exige que los Estados interesados se comporten
de forma clara e inequívoca, pues en caso contrario, el silencio o abstención puede
entrañar su consentimiento o aquiescencia a la modificación del estado de cosas
existente. Si el Estado que pretende ser el soberano de un territorio no protesta frente al
acto de otro Estado por el que notifica la intención de ocuparlo, puede considerarse que
asiente al nuevo estado de cosas creado, perdiendo su derecho sobre ese territorio.

Por último, el conocimiento de un hecho susceptible de modificar una situación debe ser
apreciado teniendo en cuenta los intereses de los Estados afectados, pues no cabe
admitir, salvo circunstancias excepcionales, que un Estado ignore los hechos de otros
Estados que son susceptibles de afectar a sus derechos en tal situación.

En segundo lugar, el segundo factor relevante en este procedimiento consiste en que el

comportamiento exigible bona fide a los Estados interesados debe ser apreciado a la luz
de los derechos y obligaciones que les corresponden, conforme al derecho en vigor. Si
el comportamiento de un Estado se aparta claramente del que es previsible que adopte,
dada su posición jurídica en tal situación, en tal caso es posible determinar ciertas
consecuencias jurídicas en orden a su consentimiento sobre el nuevo estado de las cosas
creado por el hecho de otro Estado.

En el ámbito de las normas consuetudinarias sobre la soberanía territorial, el Estado que

afirma ser soberano de un territorio debe realizar, de forma continuada, pacífica y
efectiva, funciones estatales sobre el mismo, con la discontinuidad razonable que puede
resultar de las características especiales de un concreto espacio del globo. En este
supuesto, si el Estado deja de ejercer durante un tiempo considerable las funciones
estatales sobre un territorio, faculta a otros Estados para considerar, bona fide, que dicho
espacio ha pasado a convertirse en terra nullius y, por ello, es susceptible de ocupación.

En tercer lugar, el comportamiento de los Estados en una situación determinada debe

ser apreciado en relación con el factor tiempo y su acción sobre dicha situación. La

27
conducta previsible de un Estado frente a ciertos hecho debe producirse dentro de un
plazo razonable.

Algún sector doctrinal ha examinado el procedimiento del comportamiento de los

Estados a partir de otras nociones, en particular las de estoppel y aquiescencia.
(Definiciones)

III. La costumbre internacional

1. Las normas consuetudinarias en el ordenamiento internacional

El art 38.1 del Estatuto de la CIJ identifica la costumbre internacional como prueba de
una práctica generalmente aceptada como derecho. Esta noción expresa que la
costumbre es un modo de formación de derecho de carácter espontáneo, resultado del
obrar de los Estados en sus relaciones mutuas, esto es, de la práctica internacional. La
referencia a una práctica generalmente aceptada presupone la existencia de una
conducta de los Estados que es uniforme en su contenido y constantemente seguida por
todos los interesados. Por lo tanto, al aludir a una práctica internacional generalmente
aceptada como derecho se pone de relieve que esta conducta constante y uniforme ha
de ir acompañada del consensus de los Estados respecto de su obligatoriedad, esto es,
la práctica exprese la convicción de los Estados interesados de que actúan conforme a
una norma jurídica, de suerte que es el carácter obligatorio de la práctica lo que distingue
a la norma consuetudinaria internacional de un simple “uso internacional” (cierto
comportamiento uniforme y general de la sociedad internacional que obedece a simples
consideraciones de cortesía, de conveniencia o de tradición y no a un sentimiento de
obligación jurídica).

El proceso de formación del ordenamiento internacional revela que este sistema jurídico
es esencialmente de origen consuetudinario. La costumbre, al basarse en el
comportamiento de los componentes del grupo social internacional, presenta una gran
sensibilidad en su formación y en sus modificaciones respecto de las exigencias o
necesidades de los Estados, en cada momento histórico.

En el actual sistema jurídico internacional existen dos factores principales: Por un lado, la
aparición de las organizaciones internacionales, en especial las NNUU. Las OOII
participan en el proceso de creación del derecho en el sistema internacional. Por el otro,
el fenómeno de la codificación internacional, por el que gran parte de las normas
consuetudinarias se han convertido en derecho escrito y sistematizado.

2. El proceso de formación de la costumbre

La costumbre internacional se forma por el obrar de los Estados en sus relaciones mutuas.
El origen del comportamiento estatal aparece constituido por una exigencia social a la
que trata de dar satisfacción esta norma consuetudinaria. El término inicial del proceso

28
está constituido por una serie de actos, realizado por un Estado o grupo de Estados, que
constituyen la expresión de su consentimiento respecto de un comportamiento
determinado, en la esfera de las relaciones internacionales. La práctica de los Estados en
este proceso se clasifica por la doctrina como elemento “material” de la costumbre. La
convicción jurídica u opinio iuris, como elemento “psicológico” en la formulación de la
norma consuetudinaria. Si la formación de la costumbre constituye un proceso, el factor
temporal es relevante en orden al resultado final de la cristalización de la norma
consuetudinaria.

A) El elemento material de la costumbre: la práctica

La práctica de los Estados consiste en la repetición generalizada, constante y
uniforme de un determinado comportamiento, jurídicamente relevante.

Respecto de una situación dada de las relaciones internacionales y siempre que ésta
se produzca, los Estados se comportan adoptando una misma conducta, a la que
atribuyen efecto jurídico. Cada caso o situación en la que se manifiesta esta conducta
constituye un precedente de la práctica internacional. El hecho de que cada
comportamiento del Estado, en una situación dada, adquiera el valor de precedente
explica por qué los Estados, en sus relaciones mutuas, manifiesten siempre una
actitud vigilante frente al comportamiento de otros en los asuntos que les conciernen
y que, incluso, se nieguen a admitir determinadas conductas con miras a evitar la
relevancia jurídica de un posible precedente. Ello explica que en ocasiones los
Estados den satisfacción a ciertas pretensiones, pero formulando la reserva de que
se limita tal aceptación al caso particular, no pudiendo servir de precedente su
conducta para casos futuros. Es preciso aclarar que son sólo los precedentes
inequívocos los que adquieren valor para determinar la existencia de una costumbre.

En segundo lugar, la práctica de los Estados debe ser uniforme y constante, esto e,
ha de constituir una práctica consistente. El hecho de que la práctica sea uniforme
entraña una identidad sustancial en el contenido de la conducta entre los Estados
interesados. La práctica constante refleja la repetición de los precedentes y excluye
las respuestas contradictorias, en ocasiones sucesivas. Ha de advertirse, sin embargo,
que la exigencia de uniformidad y constancia no conlleva afirmar la identidad
absoluta de las conductas relevantes.

En tercer lugar, esta práctica uniforme y constante debe haber sido generalmente
seguida en la sociedad internacional, pues la costumbre se consolida mediante la
generalización de una determinada conducta, inicialmente adoptada por varios
Estados. Sin embargo, la generalidad de la práctica no implica que el mismo
contenido de conducta se haya manifestado, necesariamente, en el comportamiento
de todos los Estados. A este respecto, pueden considerarse como Estados
interesados aquellos que han tenido ocasión de comportarse en el sentido de la

29
norma que se invoca, contribuyendo mediante su conducta a la formación de la
práctica. En ciertos casos, el contenido de ésta restringe el número de Estados
interesados. En relación con ello, se suscita la cuestión del objetor persistente
(oposición que manifiesta uno o varios Estados a la oponibilidad futura de una
costumbre en formación o susceptible de cristalizar en una nueva norma jurídica.

Cuando un Estado se opone sistemáticamente, de manera expresa y con carácter

permanente a una costumbre en formación, en el caso de que dicha costumbre
llegara a formarse no resultaría oponible al Estado objetor. Por tanto, la generalidad
de la costumbre no implica necesariamente su oponibilidad a todos los Estados.

En la generalización de la práctica debe ser tomada en consideración no sólo la

conducta positiva de los Estados interesados, sino también la conducta pasiva, su
abstención de comportarse en un sentido particular.

Por otro lado, el tema de la generalidad de la práctica trae a colación la cuestión de

la costumbre local, aquella que obliga a un grupo restringido de Estados.

La práctica uniforme, constante y generalizada requiere una cierta duración, lo que

puede conllevar el transcurso de un largo período de tiempo.

B) La opinio iuris en la formación de la costumbre

Al determinar la existencia de una costumbre, la CIJ ha reiterado la necesaria
confluencia, junto al elemento material, de un segundo elemento: la opinio iuris sive
necesitatis. Esta noción entraña que los Estados interesados deben obrar con el
sentimiento o la convicción de conformarse a lo que equivale a una obligación
jurídica. En este sentido, para la determinación de la existencia de la costumbre
resulta indispensable la toma en consideración de una práctica que se haya
manifestado de forma que permite establecer un reconocimiento general de que se
halla presente una norma u obligación jurídica.

Frente a esta actitud de la jurisprudencia internacional, un sector de la doctrina ha

negado relevancia la opinio iuris en cuanto elemento determinante en la formación
de la costumbre, estimando que la convicción de comportarse de acuerdo a una
obligación jurídica sólo sería una consecuencia psicológica de la existencia de la
costumbre, siendo la práctica el único elemento determinante del proceso de
formación. Existe, o obstante, una segunda posición, más matizada, que considera
que debe presumirse la existencia de la opinio iuris, si se determina la existencia de
una práctica general, constante y uniforme de los Estados. La presunción favorable a
la opinio iuris es un criterio jurídicamente relevante en orden a la prueba de la
existencia de la norma consuetudinaria. Por otra parte, la misma presunción opera
respecto de cada uno de los precedentes invocados, pues éstos deben estimarse
constitutivos de la práctica, salvo prueba en contrario. De esta forma, los

30
 planteamientos de la doctrina y de la jurisprudencia no tienen por qué considerarse
contradictorios.

3. La interacción entre costumbre y tratado

La doctrina ha identificado tres posibles fenómenos de interacción aplicables a las

relaciones entre la costumbre y los tratados: el efecto constitutivo (o generador), el efecto
cristalizador y el efecto declarativo o codificador.

El efecto constitutivo supone la posibilidad de que in tratado internacional se sitúe en el

origen de un proceso de creación consuetudinario, esto es, la elaboración de un tratado
internacional que contiene una norma determinada, propicia el desarrollo por parte de
otros Estados de una serie de comportamientos que reproducen el contenido de aquella
norma al margen de toda atadura convencional, iniciándose pues un proceso de abocará
a la aparición de una norma consuetudinaria con un contenido en esencia semejante al
de la norma que figura en el tratado.

El efecto cristalizador se asocia con la hipótesis de una costumbre en formación, cuyo

proceso coincide con la elaboración de un tratado internacional que recoge una norma
en sustancia idéntica a la que pergeña el proceso de creación consuetudinario. En este
cao, se sugiere que la elaboración del tratado respalda a la norma consuetudinaria en
formación y permite que ésta “cristalice”, convirtiéndose ya en una norma jurídica.

El efecto declarativo evoca el supuesto en el que un tratado internacional reproduce en

contenido de una norma consuetudinaria preexistente. Se trata en este caso de una
situación consustancial al fenómeno codificador, en donde el tratado se limita a plasmar
por escrito el contenido de una norma de naturaleza consuetudinaria.

*IV. Los tratados internacionales

Los tratados cumplen funciones esenciales. En primer lugar, son el instrumento para que
los Estados limiten o modifiquen el ejercicio de los poderes soberanos que les
corresponden, de conformidad con el derecho internacional general. Esta función del
tratado, de modificar el ejercicio de la soberanía estatal en una materia concreta, se
potencia en atención al carácter preferentemente dispositivo de las normas de derecho
internacional, pues los Estados, mediante acuerdo, pueden modificar en las relaciones
inter se el contenido de la reglamentación general. En segundo lugar, los tratados
internacionales pueden constituir el cauce para la satisfacción de los intereses comunes
de los Estados, y en este sentido sirven de medio para una cooperación pacífica entre los
Estados.

La regulación de los Tratados internacionales se encuentra básicamente en el Convenio

de Viena de 1969 (que regula los Tratados entre Estados) y en el Convenio de Viena de
1986 (entre Estados y OOII).

31
1. Concepto y clases de tratados

A) En concepto y los elementos constitutivos del tratado internacional

Un tratado internacional es un acuerdo, celebrado por escrito (no obligatoriamente), ya

conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea
su denominación particular, entre Estados u otros sujetos del derecho internacional,
destinado a producir efectos jurídicos, y regido por las normas del derecho internacional.

Elementos de la definición:

a) “El tratado es un acuerdo, celebrado por escrito, ya conste en un único

instrumento o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominación particular. Al indicar que se trata de un “acuerdo”, se pone de
relieve el hecho de que el tratado es la manifestación del consentimiento de dos
o más sujetos de Derecho internacional. En el tratado, el elemento esencial es la
existencia de un consensus ad idem de los Estados u otros sujetos que lo
negociaron.
El teso escrito del tratado, expresión del consentimiento común de los
negociadores, al ser establecido como auténtico y definitivo consta de ordinario,
en un “instrumento único”, pero cuando el acuerdo se realiza mediante el canje
de notas diplomáticas, en este caso el texto del tratado consta en “dos o más
instrumentos conexos”.
Debe tenerse en cuenta que el término “tratado” posee un valor genérico, de
manera que si se dan los elementos presentes en la definición, puede hablarse
de un tratado internacional, “cualquiera que sea su denominación particular”
atribuida por los negociadores (Convenio, Pacto, Carta, Protocolo…).

b) El tratado es un acuerdo celebrado por escrito entre Estados u otros sujetos del
derecho internacional. El art 6 del Convenio de Viena declara que “todo Estado
tiene capacidad para celebrar tratados”, dejando deliberadamente sin resolver si
las entidades políticas que forman un Estado compuesto tienen también esa
capacidad, lo que debe resolverse atendiendo al sistema constitucional del
Estado en cuestión.
La capacidad para celebrar tratados se reconoce, asimismo, a “otros sujetos de
derecho internacional”. La capacidad de las organizaciones internacionales para
la celebración de tratados se determina en cada caso según su tratado
constitutivo, de conformidad con una clave teleológica: el cumplimiento de los
fines para los que la Organización ha sido creada. Esto se dispone en e art 6 del
Convenio de Viena de 1986. Finalmente, en la referencia a “otros sujetos de
derecho internacional” cabe incluir ciertas situaciones específicas, como la Santa
Sede, los beligerantes y los movimientos de liberación nacional. Los acuerdos

32
 celebrados por los dos últimos poseen caracteres específicos por el hecho de que
éstos son sujetos temporales.

c) Un tratado es un acuerdo entre Estados u otros sujetos de derecho internacional

destinado a producir efectos jurídicos entre las partes. A este respecto se ha
afirmado que ciertos tratados carecen de carácter normativo, pues en lugar de
establecer derechos y obligaciones concretas se limitan a indicar, en términos
muy generales, la conducta futura de las partes, de manera que sólo poseen un
valor programático. Sin embargo, en estos supuestos el acuerdo produce efectos
jurídicos, por inconcreta que sea la conducta regulada en el mismo.
Cuestión distinta son los “acuerdos políticos” o los acuerdos entre caballeros
(gentlemen’s agreements), mediante los cuales los representantes estatales
convienen en seguir una determinada conducta, frente a una situación
determinada, sin que el acuerdo sea formalizado ni se le atribuya carácter oficial.

d) Por último, un tratado internacional es un acuerdo regido por las normas del
derecho internacional. Esta referencia señala la distinción entre el tratado
internacional, cuyos efectos jurídicos se producen de conformidad con las reglas
del ordenamiento internacional general, de otros acuerdos interestatales, cuyos
efectos se producen en el ámbito del derecho interno. Los Estados pueden
concertar acuerdos regidos por el derecho interno de cada uno de ellos, o por un
tercer sistema jurídico nacional, elegido por las partes.
Existen dos criterios esenciales para distinguir los tratados internacionales de los
acuerdos no regidos por el derecho internacional. El primero se refiere a la
“intención de las partes” de someter un acuerdo al derecho internacional o al
derecho interno de un Estado. El segundo opera por la presunción de las
personas que han intervenido en su celebración, de manera que, si ha sido
celebrado por los órganos responsables de las relaciones internacionales, existirá
una presunción en torno a su calificación como tratado.
B) Clasificación de los tratados internacionales

En atención al número de Estados partes, los tratados pueden ser bilaterales (intervienen
sólo dos Estados) o multilaterales (con una pluralidad de Estados partes). Interesa
destacar que los tratados multilaterales presentan ciertas características propias,
derivadas de la indeterminación de las partes. Además, en los tratados multilaterales
existe una mayor complejidad, por la disolución que se produce en la pluralidad de
regímenes particulares entre los Estados partes, como consecuencia especialmente del
juego de las reservas, de los procedimientos de enmienda y de los supuestos de
suspensión de la aplicación.

33
Cabe distinguir dos subgrupos de tratados multilaterales: los generales (abiertos a la
participación de cualquier Estado) y los restringidos (los Estados negociadores coinciden
con los Estados partes.

Por último, el Convenio de Viena de 1969 alude a un grupo particular de tratados, los
que son instrumentos constitutivos de una Organización internacional.

2. La celebración de los tratados

Los tratados se celebran mediante un conjunto de actos que constituyen un proceso.

Tales actos están regidos por el derecho internacional, en especial por los arts. 6 a 18 de
los Convenios de Viena. Paralelamente, cada sistema jurídico estatal contiene normas
sobre esta materia, cuya finalidad es la de regular la actividad de los órganos de casa
Estado en el orden de la expresión de la voluntad estatal en lo que constituye el plano
interno de la actividad convencional.

En el proceso de celebración de los tratados pueden señalarse distintas fases o actos. El

inicial es la negociación, realizada por los representantes de los Estados. Esta fase
concluye con la adopción del texto del tratado, pasándose a la autenticación de éste y,
posteriormente, a la manifestación del consentimiento en obligarse.

A) La representación del Estado en el proceso de celebración

En cada sistema nacional, se determinan los órganos competentes para dirigir y autorizar
la negociación de los tratados. Normalmente, ésta facultad es una facultad del poder
ejecutivo, que suele atribuirse al jefe de Estado. Se ejerce, por delegación de éste, por el
órgano central (Gobierno) y un Departamento específico, el de Asuntos Exteriores. Por
otra parte, la negociación de un tratado, así como los restantes actos del proceso de su
celebración, suscita el problema de la representación del Estado en cuyo nombre se
negocia o se realiza un acto determinado, por ciertas personas.

Criterio de representación expresa: El art 7 del Convenio de Viena de 1969 ha codificado

la práctica general en esta materia. Se establece que para realizar un acto relativo a la
celebración de un tratado o intervenir en su negociación, se considerará que una persona
representa a un Estado si presenta los adecuados plenos poderes (o plenipotencia). Este
documento emana de las autoridades competentes de un Estado, y por él de designa a
una o varias personas para representar al Estado en los actos relativos a la celebración
del tratado.

Criterio de representación tácita: se admite con carácter subsidiario, si se deduce de la

práctica seguida por los Estados interesados, o de otras consustancias, que la intención
de esos Estado ha sido considerar a esa persona representante del Estado, para esos
efectos, y prescindir de la presentación de los plenos poderes. También se considera con
alcance más general que ciertas personas, en virtud de sus funciones y sin tener que

34
presentar plenos poderes, representan a su Estado: es el caso de los Jefe s de Estado,
Jefes de Gobierno y Ministros de Asuntos Exteriores. Asimismo, los Jefes de misión
diplomática y representantes en una conferencia u organización internacional, para la
adopción del texto de un tratado con el Estado ante el que se hallan acreditados. Esto
opera también pera los Jefes de misión permanente ante una organización internacional.

En cuanto a la representación de la OI, se acoge el criterio de representación expresa y

el tácito.

La ausencia de plenos poderes, o la restricción específica de éstos, produce efectos

jurídicos muy precisos. Conforme al art 8 del Convenio de Viena, el acto relativo a la
celebración de un tratado ejecutado por una persona que, de forma expresa o tácita, no
puede considerarse autorizada para representar con tal fin a un Estado no surtirá efectos
jurídicos. Sin embargo, se admite que el acto quede convalidado, si es ulteriormente
confirmado por este Estado.

B) La fase inicial del proceso de celebración: la elaboración del tratado y su aplicación

provisional

a) La negociación del tratado: el Convenio de Viena de 1969 no define la negociación.

No obstante, teniendo en cuenta la definición de “Estado negociador” del art 2 del
Convenio, podría decirse que es “la participación en la elaboración del texto de un
tratado”, ya se realice por dos Estados, a través del cauce diplomático ordinario o por
medio de una misión especial, o por varios Estados, en el seno de una Conferencia o de
un órgano de una Organización internacional.

En primer lugar, las negociaciones entre dos Estado se llevan a cabo en el entendimiento
de los negociadores, mientras la negociación se prosiga, se abstendrán de dar publicidad
a los aspectos concretos tratados, así como las soluciones parciales alcanzadas, para
facilitar el desarrollo. En cambio, la negociación en una conferencia, o en el seno de una
organización internacional, posee habitualmente carácter público,

En segundo lugar, el desarrollo de la negociación está condicionado por las instrucciones

dadas a los representantes, en orden a alcanzar finalidades concretas.

Por último, la negociación se realiza mediante el intercambio de puntos de vista y la

presentación de propuestas concretas, por cada Estado negociador, en orden a lograr un
acuerdo. El principio de buena fe exige un examen de las propuestas presentadas por la
contraparte, para que la negociación tenga sentido y permita alcanzar un entendimiento.
Una vez que éste se ha producido, es posible consignar por escrito el texto sobre el que
ha recaído el acuerdo, para la adopción y autenticación del mismo.

b) La adopción del texto del tratado: Este acto consiste en la expresión del acuerdo sobre
el texto, manifestado por los Estados participantes en su elaboración, y se regula en el

35
art 9 del Convenio de 1969. En el caso de un tratado bilateral o multilateral restringido,
la adopción del texto se efectuará por el consentimiento de todos los Estados
participantes en la negociación. En cuanto a la adopción del texto del tratado en una
conferencia internacional, se efectuará por mayoría de dos tercios de los Estados
presentes y votantes, a menos que esos Estados decidieran por igual mayoría aplicar una
regla diferente.

El art 9 de la Convención de 1986 regula la cuestión en el mismo sentido pero con distinta
redacción en lo que se refiere a los tratados celebrados en el seno de una conferencia
internacional, diciendo que en ese caso la adopción se efectuará con arreglo al
procedimiento que acuerden los participantes en esa conferencia, y de no existir tal
acuerdo, la adopción de efectuará por mayoría de dos tercios de los participantes
presentes y votantes, a menos que se decida por igual mayoría aplicar una regla
diferente.

c) La autenticación del texto del tratado: Mediante la autenticación, el proyecto sobre el

cual se han puesto de acuerdo las partes queda establecido como texto del tratado, y no
puede ser alterado. El Estado negociador puede considerarlo, en orden a decidir si ha de
prestar su consentimiento definitivo en obligarse por el tratado.

El art 10 del Convenio de Viena de 1969 establece distintos procedimientos de

autenticación, mediante los cuales el tratado queda establecido como auténtico y
definitivo. Esta disposición adopta como criterio base el acuerdo de los Estados
negociadores, manifestado en el propio texto o al margen de éste. Pero en defecto de
un procedimiento de autenticación prescrito por el tratado o convenido por los
negociadores, ésta se efectuará, mediante la firma, la firma ad referéndum o la rúbrica
puestas por los representantes de esos Estados en el texto del tratado en el acta final de
la Conferencia en que figure el texto, si se trata de un tratado multilateral.

d) La aplicación provisional del tratado: Dado que el proceso de celebración del tratado
suele demorarse de ordinario, en función del consentimiento definitivo de los Estados
negociadores en obligarse por el tratado, generalmente sometido a la intervención del
Parlamento, el art 25 del Convenio de Viena prevé que si existe urgencia en la aplicación
de las normas contenidas en el tratado entre los Estados negociadores, éstos pueden
convenir, en el propio tratado o de otro modo, que la totalidad o parte de sus
disposiciones se apliquen provisionalmente, antes de que tenga lugar su entrada en
vigor. La situación creada por la aplicación provisional del tratado termina con la entrada
en vigor de éste, o con la intención por parte del Estado de no manifestar su
consentimiento de obligarse.

C) La fase final de proceso de celebración: manifestación del consentimiento en obligarse

y entrada en vigor

36
a) Históricamente, la manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado se ha
expresado a través de la “ratificación”. Por influencia del constitucionalismo, la
ratificación expresa el acto de autorización o aprobación del parlamento al poder
ejecutivo.

En la actualidad, junto a la ratificación, las exigencias de las relaciones internacionales

han hecho que, crecientemente, se utilicen procedimientos abreviados para obligarse
(firma, canje de notas o instrumentos). Al mismo tiempo, han surgido nuevas formas de
obligarse internacionalmente, como la “aceptación” o la “aprobación”, de alcance similar
a la clásica ratificación, en tanto que los tratados multilaterales han potenciado la
“adhesión” como forma de obligarse internacionalmente.

La práctica internacional revela la existencia de una pluralidad de formas mediante las

cuales un Estado puede manifestar su consentimiento definitivo en obligarse por un
tratado. El art 11 del Convenio de Viena de 1969 determina que el consentimiento de un
Estado en obligarse por un tratado puede manifestarse mediante la firma, el canje de
instrumentos que constituyen el tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la
adhesión, o en cualquier otra forma que hubiesen convenido.

b) En cuanto a la entrada en vigor, regulada en el art 24 del Convenio de Viena, constituye

la fase final del proceso de celebración de los tratados, tras producirse en el ámbito
internacional la constancia del consentimiento de los Estados negociadores en obligarse
por un tratado y es el momento en el cual el tratado comienza a obligar a las partes, a
producir efectos jurídicos entre ellas, debiendo ser cumplido de buena fe.

Conforme a las disposiciones del Convenio de Viena, un tratado entra en vigor, en primer
término, de la manera y en la fecha que en él se dispone o que acuerden los Estado
negociadores. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto
como haya constancia de consentimiento de todos los Estados negociadores en
obligarse por el tratado.

Respecto de los tratados multilaterales generales, su entrada en vigor se conviene desde

el momento en que un número determinado de Estados ha consentido en obligarse por
el tratado. Es preciso determinar la fecha en que, respecto de esos Estados, comienzan a
producir efectos jurídicos las disposiciones del tratado.

3. Las reservas a los tratados

A) El concepto de reserva

De acuerdo con el art 2.1 d) del Convenio de Viena de 1969, se entiende por reserva una
declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un
Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él, con objeto de

37
excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicación a ese Estado.

Aspectos de la definición:

a) La reserva es una declaración unilateral, manifestación del consentimiento de un

Estado respecto de un tratado. Pero este acto jurídico unilateral no es autónomo,
sino dependiente del acuerdo internacional particular respecto del cual de
formula y, en segundo término, de la actitud de los demás Estados contratantes
en relación con la regularidad de dicha reserva. La apreciación de una reserva es
algo que corresponde hacer individualmente y desde su propio punto de vista a
cada Estado.
b) Esta declaración unilateral se efectúa en un momento preciso del proceso de
celebración del tratado: aquel en que se manifiesta el consentimiento en
obligarse por parte del Estado, ya sea mediante la ratificación o la aprobación,
aceptación o adhesión, de forma definitiva.
Las reservas habrán de ser confirmadas formalmente por el Estado autor de la
reserva al manifestar su consentimiento en obligarse definitivamente, o se
entenderán por no hechas.
c) La reserva es un acto formal que habrá de formularse por escrito, igual que los
demás actos con ellas relacionados: aceptación expresa, objeción o retirada.
d) Cualquiera que sea su enunciado o denominación, existe una reserva si el objeto
de tal acto unilateral es excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado. Los Estados, al manifestar
su consentimiento en obligarse por el tratado, formulan declaraciones de muy
distinto alcance.
El criterio de separación entre simples “declaraciones” o “reservas” propiamente
dichas es que modifique o no la aplicación de las disposiciones del tratado, o las
excluya. Que el objeto de la reserva altere el contenido de derechos y
obligaciones de las normas convencionales establecidas por el tratado o
simplemente exprese la actitud de un Estado, respecto a dichas disposiciones, sin
producirse tal consecuencia. En la práctica, la distinción entre reservad y
declaraciones interpretativas es muy compleja, dada la sutileza que emplean los
Estados a la hora de redactar estas últimas.
B) La formulación de las reservas

El flexible sistema establecido por el Convenio de Viena de 1969 en esta materia se basa,
en primer lugar, en el derecho de un Estado contratante de formular reservas al tratado
internacional por el que quiere obligarse. Esa facultad no es absoluta, pues existen dos
limitaciones esenciales. La primera de ellas radica en lo convenido por los Estados
negociadores en el propio tratado, respecto de las reservas que pueden formularse al
mismo. Así, ciertos tratados contienen la expresa prohibición de formular reservas a sus

38
disposiciones; en tal caso, los Estados contratantes pueden considerar que una reserva
no es válida si está prohibida por el tratado. Igual ocurrirá cuando el tratado disponga
que únicamente pueden hacerse determinadas reservas entre las cuales no figure la
reserva de que se trata. La segunda limitación posee un carácter más general y opera en
los casos no previstos en los supuestos anteriores, esto es, cuando los Estados
negociadores nada han convenido respecto de las reservas. Es el supuesto en el cual un
Estado contratante aprecia que la reserva formulada es incompatible con el objeto y el
fin del tratado.

C) La aceptación de la reserva

En correspondencia con la facultad que posee cada estado contratante de formular una
reserva al tratado, los demás Estados contratantes pueden apreciar la validez de tal
reserva y aceptarla o, en su caso, objetar a la misma. De este modo, se introduce en el
seno de un tratado multilateral una serie de relaciones bilaterales, entre el Estado autor
de la reserva y cada uno de los demás Estados contratantes, en atención al hecho de su
aceptación u objeción.

Respecto de la aceptación, se atribuye primacía a la voluntad de los Estados

negociadores manifestada en el propio tratado, al establecerse que una reserva
expresamente autorizada por el tratado no exigirá la aceptación ulterior de los demás
Estados a menos que el tratado así lo disponga. La eventual aceptación de la reserva
puede producirse de forma expresa o tácita. Se considera que una reserva ha sido
aceptada por un Estado cuando éste no ha formulado ninguna objeción a la reserva
dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido la notificación de la
reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse por el
tratado, si esta última es posterior.

La aceptación de una reserva expresa o tácitamente, constituye al Estado autor de la

reserva en parte en el tratado en relación con ese Estado si el tratado ya está en vigor, o
cuando entre en vigor para esos Estados. Mientras no exista aceptación por uno, al
menos, de los Estados contratantes, de la reserva formulada por otro, al obligarse por un
tratado, el acto por el que este Estado manifiesta su consentimiento en obligarse por el
tratado no surte efecto, y por tanto no se considerará parte del mismo.

El Convenio de Viena de 1969 contiene dos normas específicas en materia de aceptación

de reservas, que son derogatorias del sistema general, en el cual la aceptación de una
objeción corresponde a cada Estado contratante individualmente. La primera de ellas
opera en relación con los denominados tratados multilaterales restringidos, pues cuando
del número reducido de Estados negociadores y el objeto y fin del tratado se desprende
que la aplicación del mismo en su integridad entre todas las partes es condición esencial
del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por un tratado, una reserva exigirá

39
la aceptación de todas las partes. La segunda de ellas concierne a los tratados
constitutivos de una organización internacional, respecto de los cuales se ha defendido
asimismo la integridad del acuerdo, como garantía de una perfecta igualdad de derechos
y obligaciones entre los miembros. En estos casos, una reserva exigirá la aceptación del
órgano competente de esa organización.

D) La objeción a la reserva

La objeción a una reserva, en el pasado, producía un efecto muy preciso: impedir que el
tratado entrase en vigor entre el Estado que la había formulado y el autor de la objeción.
El Convenio de Viena de 1969 ha adoptado una solución distinta, pues la objeción no
impide la entrada en vigor del tratado entre las partes, a menos que el Estado autor de
la objeción manifieste inequívocamente la intención contraria.

E) Los efectos de las reservas

Los efectos de una reserva son los de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicación al Estado autor de la reserva, respecto de otros
Estados contratantes. Surge así un haz de relaciones bilaterales, entre los Estados partes,
cuyo núcleo está constituido, en cada caso, por las reservas formuladas a las
disposiciones del tratado.

Según el art 2.1 del Convenio de Viena de 1969, cuando una reserva sea efectiva con
relación a otra parte del tratado:

a) “modificará con respecto al Estado autor de la reserva en sus relaciones con esa
otra parte las disposiciones del tratado a que se refiera la reserva en la medida
determinada por la misma”
b) “modificará, en la misma medida, esas disposiciones en lo que respecta a esa otra
parte en el tratado en sus relaciones con el Estado autor de la reserva”
Este efecto recíproco opera tanto en el supuesto de aceptación de la reserva como en el
caso de que se haya objetado a la misma y el Estado autor de la objeción no se oponga
a la entrada en vigor del tratado entre él y el Estado autor de la reserva.

6. La celebración de tratados por España

La Constitución española contiene importantes disposiciones en materia de celebración

de tratados internacionales. Sin embargo, nuestra Ley fundamental no aborda en detalle
los pormenores relativos al proceso de celebración desde la perspectiva del derecho
español.

A) La formación de la voluntad del Estado: el papel del Gobierno y la intervención

parlamentaria

40
La constitución regula la intervención de los órganos centrales del Estado en relación con
la celebración de los tratados internacionales por parte de nuestro país. Según el art 97
CE, el Gobierno dirige la política exterior del Estado. Por consiguiente, es facultad del
Gobierno el acordar, en Consejo de Ministros, el inicio de una negociación entre el Estado
español y otro u otros Estados, a los fines de celebrar un tratado internacional, y
corresponde también al Gobierno dar las instrucciones oportunas a los representantes
de España para la negociación.

Respecto a la representación del Estado español en el proceso de celebración de un

tratado cabe señalar que es el Ministro de asuntos exteriores quien extiende la
plenipotencia en nombre del Jefe de Estado indicando el acto o actos para cuya ejecución
la persona acreditada ha sido autorizada. Se entiende que la plenipotencia extendida
para negociar un tratado incluye asimismo la facultad de adoptar su texto y autenticarlo.
En el desempeño de sus funciones, los representantes de España se atendrán al
contenido y alcance de la autorización otorgada por el Consejo de Ministros, así como a
las instrucciones que les dé el Ministro de asuntos exteriores, al que tendrán informado
del desarrollo de ésta.

La autenticación de un tratado bilateral se realizará mediante la rúbrica puesta en el texto

del tratado. En el caso de los multilaterales, mediante la firma del acta final de la
conferencia internacional en que figure dicho texto. La “firma” puesta en el tratado se
restringe en el derecho español a supuesto en que haya existido previa autorización del
Consejo de Ministros. Excepcionalmente, el Ministro de asuntos exteriores podrá firmar
o autorizar la firma ad referéndum de un tratado recabando ulteriormente del Consejo
de Ministros su aprobación. El Ministro de asuntos exteriores comunicará dicha
aprobación al Estado o Estados negociadores. Una vez aprobada por el Consejo de
Ministros, la firma ad referéndum de un tratado equivaldrá a su firma definitiva.

La intervención de las Cortes, en orden a autorizar o aprobar que se manifieste el

consentimiento del Estado español en obligarse por un tratado, está determinada por un
criterio material. De este modo, el texto constitucional exige que, antes de que se pueda
manifestar en el plano internacional que España se obliga por un tratado, intervengan
las Cortes con determinados tipos de tratados. Por otra parte, en atención a estos
distintos grupos de tratados, la Constitución establece distintas formas de expresión de
la voluntad del órgano que representa al pueblo español.

En el primer caso, el art 93 dispone que: “mediante Ley Orgánica se podrá autorizar la
celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución
internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”. En estos
supuestos, el Gobierno debe recabar de las Cortes que éstas autoricen la manifestación
del consentimiento de España en obligarse por el tratado mediante una ley orgánica,
cuya aprobación exige mayoría absoluta en el Congreso.

41
En el segundo, el art 94.1 dispone que: “La prestación del consentimiento del Estado para
obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las
Cortes Generales, en los siguientes casos: a) Tratados de carácter político. b) Tratados o
convenios de carácter militar. C) Tratados o convenios que afecten a la integridad
territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título
I. d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda
Pública. e) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley
o exijan medidas legislativas para su ejecución.”

La decisión de las Cortes relativa a la autorización a prestar el consentimiento del Estado

para obligarse por medio de un tratado internacional se adoptará por mayoría de cada
una de las Cámaras. El proceso se iniciará por el Congreso, Si no hubiera acuerdo entre
el Congreso y el Senado, se intentará obtener por una Comisión Mixta compuesta por
Diputados y Senadores. La Comisión presentará un texto que será votado por ambas
Cámaras. Si no se aprueba en la forma establecida, decidirá el Congreso por mayoría
absoluta.

En cambio, existen ciertos tratados respecto de los cuales la intervención de las Cortes
Generales es limitada. Según el art 94.2 CE, “el Congreso y el Senado serán
inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o convenios”. Por
lo tanto, si un tratado internacional no pertenece a ninguno de los dos grupos anteriores
de tratados, el Gobierno puede acordar en Consejo de Ministros que el representante de
España manifieste el consentimiento del Estado en obligarse por dicho tratado, sin
necesidad de previa autorización por las Cortes. Aun así, el Gobierno tiene la obligación
de informar inmediatamente a las Cámaras de su celebración.

Un problema complejo que se plantea es la clasificación del tratado, es decir, la

determinación de si un tratado en concreto pertenece o no a una de las categorías
indicadas, y por consiguiente se halla o no sujeto al control del Parlamento. En principio,
es el Gobierno quien opera dicha clasificación, remitiendo o no a las Cortes respecto de
un tratado bien la solicitud de autorización para la prestación del consentimiento en
obligarse del Estado español, bien limitándose a comunicar a las Cortes su celebración.
Sin embargo, la LO del Consejo de Estado establece que la Comisión Permanente de este
órgano deberá ser consultada sobre la necesidad o no se esta autorización.

B) La intervención del Jefe del Estado

El art 56 CE asigna al Monarca “la más alta representación del Estado Español en las
relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histórica”,
precisando que ejercerá las funciones que le atribuyan expresamente la CE y las leyes.
De esto se deduce que, en una interpretación sistemática de la CE, el papel asignado al
Rey no le permite intervenir libre de todo control en el desarrollo de la política exterior,

42
ni en la fase inicial de celebración de los tratados, dado que dicha función está reservada
constitucionalmente al Gobierno (art 79 CE)

Por otra parte, el art 63.2 CE establece que “al Rey corresponde manifestar el
consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados, de
conformidad con la Constitución y las leyes.”

El Rey suscribe siempre los instrumentos de ratificación o de adhesión, con

independencia de que los tratados en cuestión hayan sido o no objeto de autorización
parlamentaria. Por el contrario, el Rey no interviene en el trámite de manifestación del
consentimiento a los tratados celebrados en forma simplificada, como los celebrados a
través de un canje de notas, aunque hubieren sido autorizados por las Cortes. El Rey
manifiesta el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de
tratados siempre que éstos hayan sido objeto de ratificación o adhesión.

C) La participación de las Comunidades Autónomas

La CE considera en su art 149.1.3ª que las relaciones internacionales son una competencia
exclusiva del Estado. Sin embargo, los textos de los Estatutos Autonómicos posibilitan
expresamente la intervención de las CCAA, con distinta intensidad. En términos
generales, existen dos tipos distintos de cláusulas estatutarias.

a) Cláusulas de información: (por ejemplo, la contenida en los Estatutos de

Autonomía del País Vasco o Canarias) Establecen que el Gobierno de la
Comunidad será informado de la elaboración de los tratados y convenios, así
como proyectos de legislación aduanera, que sean de su específico interés.
b) Cláusulas de solicitud de negociación de tratados internacionales por parte de las
CCAA al poder central (como la contenida en los Estatutos de Galicia o del
Principado de Asturias) Establecen que la Comunidad Autónoma podrá solicitar
del Estado español que, para facilitar lo dispuesto anteriormente, celebre los
oportunos tratados o convenios con los Estados donde existan comunidades
gallegas o asturianas, con el fin de que éstas puedan ejercer su galleguidad o
asturianidad.
Los Estatutos de Autonomía aprobados en la legislatura 2004-2008 refuerzan estas
características en la relación con ambos tipos de cláusulas. En cuanto a las de
información, añaden que la Comunidad Autónoma correspondiente podrá solicitar del
Gobierno que integre en las delegaciones negociadoras a representantes de la
Comunidad Autónoma. En cuanto a las cláusulas de solicitud de negociación, los nuevos
Estatutos enumeran con gran detalle los diversos supuestos respecto de los cual podrían
activar tal cláusula, vinculados a la difusión de la lengua, a las relaciones con sus
comunidades en el exterior o con comunidades con las que tienen vínculos históricos,

43
lingüísticos o culturales, o las materias “derivadas de su situación geográfica como
territorio limítrofe con otras regiones europeas”

7. El control de constitucionalidad de los tratados en el sistema español

Respecto de las clases de control de constitucionalidad de los tratados internacionales,

conviene distinguir entre la inconstitucionalidad intrínseca de un tratado, producida
cuando las normas que éste contiene son contrarias a las de la Constitución, y la
inconstitucionalidad extrínseca, que hace referencia al incumplimiento de las
disposiciones constitucionales en materia de celebración de los tratados, en particular en
relación con la intervención de los distintos órganos del Estado.

Por otra parte, se habla también de control preventivo o a priori de la constitucionalidad

(la que se realiza con anterioridad a la manifestación por el Estado del consentimiento
en obligarse), distinto del control represivo o a posteriori (una vez celebrado el tratado y
publicado el texto del mismo)

A) El control previo

El control de constitucionalidad previo a la manifestación del consentimiento en

obligarse por un tratado hace referencia a la situación que se produce cuando, respecto
de un acuerdo negociado por España o al cual quiere adherirse, se detecta la existencia
de una posible contradicción con alguna disposición contenida en la CE. En este caso, se
prevé que el Gobierno o una de las Cámaras puede requerir al TC para que declare si
existe o no esta contradicción. Si este requerimiento se produce cuando el tratado está
siento tramitado en el Congreso de los Diputados, habrá de ser el pleno quien lo acuerde
a iniciativa de dos grupos parlamentarios u una quinta parte de los Diputados, mientras
que, si tal requerimiento se produce en el Senado, la decisión del pleno de la Cámara
Alta habrá de producirse, por lo menos, a propuesta de un grupo parlamentario o de
veinticinco senadores.

Este control previo sólo ha sido empleado en dos ocasiones desde 1978: en primer lugar,
con ocasión de la ratificación del Tratado de la Unión Europea en Maastricht en 1992
(por una contradicción con el art 13.2 CE, obligando entonces a una revisión del texto
constitucional), y en segundo lugar, con ocasión del fallido Tratado por el que se
establece una “Constitución Europea”, en 2004, donde se declaró la plena conformidad
de las disposiciones controvertidas de esa Constitución con nuestra CE.

B) El control a posteriori

El control de constitucionalidad posterior a la manifestación del consentimiento en

obligarse por un tratado se refiere tanto a los vicios intrínsecos de las normas
convencionales como a los vicios extrínsecos o formales en la celebración del tratado
respecto de la Constitución. Supone un remedio traumático desde el punto de vista de

44
la estabilidad de las relaciones internacionales, al operar generalmente tras la entrada en
vigor del mismo.

El control de constitucionalidad a posteriori de los tratados internacionales se realiza del

mismo modo que se garantiza la primacía de la Constitución respecto de las leyes. Por
una parte, conforme al art 27 LOTC, puede interponerse un recurso de
inconstitucionalidad respecto de un tratado internacional en el plazo de tres meses a
partir de su publicación por el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50
Diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades
Autónomas y, en su caso, la Asamblea de las mismas, cuando afecten a materias de
competencia propia. Por otra parte, aún finalizado este plazo, conforme a lo previsto en
el art 29 LOTC, puede promoverse por los jueces y tribunales, ya sea de oficio o a
instancia de parte, una cuestión de inconstitucionalidad cuando considere, en algún
proceso, que la disposición de un tratado internacional, aplicable al caso, de cuya validez
dependa el fallo, pueda ser contraria a la CE. En ambos casos, el Tribunal Constitucional
resuelve mediante sentencia, afirmando si existe o no una contradicción con la CE.

La amplitud con que nuestro sistema constitucional contempla la posibilidad del control
a posteriori de la constitucionalidad de los tratados puede originar problemas frente a
los otros Estados partes del instrumento internacional.

V. Los actos de las Organizaciones internacionales

En la actualidad existen procedimientos centralizados e institucionales en el proceso de

creación de normas internacionales, localizados en las OOII. Éstas constituyen formas
institucionalizadas de cooperación pacífica entre los Estados, que han sido creadas a
través de un tratado internacional. Dicho tratado crea un ente dotado de órganos propios
y permanentes, capaces de expresar mediante determinados actos la voluntad de la
Organización, una voluntad propia y distinta de los Estados miembros que la componen.
El Obrar de los órganos entraña, por otra parte, el ejercicio de las competencias que le
han sido atribuidas por los Estados miembros, con miras a alcanzar ciertos objetivos
comunes.

Desde el punto de vista jurídico, una organización internacional es un sujeto de derecho

internacional de carácter no originario, en cuanto su existencia deriva de la voluntad de
los Estados que la componen, expresada en el acuerdo constitutivo. Por esto, representan
un orden jurídico especial dentro del orden internacional. Su personalidad jurídica
internacional trae origen del acuerdo constitutivo, y la extensión de sus competencias y
de sus poderes depende de la voluntad de los Estados miembros.

1. La creación del derecho en el ámbito de las Organizaciones internacionales

45
Como sujetos de derecho internacional, las OOII se encuentran sometidas a sus reglas
cuando entran en relación con otros sujetos de ese ordenamiento. Sin embargo, el
funcionamiento de la Organización viene regulado no sólo por el acuerdo constitutivo,
sino también por una serie de actos de distinta índole, adoptados por sus órganos. El
conjunto de estos actos jurídicos constituye el derecho interno de la Organización.

Se puede hablar de una competencia normativa externa de la Organización, o sea, de la

posibilidad de imponer a los Estados miembros el seguimiento de una determinada
conducta en sus relaciones con otros Estados o respecto de situaciones internas de
relevancia internacional. La atribución a las OOII de esa capacidad de crear normas
jurídicas obligatorias para los Estados miembros ha sido algo particularmente raro, si
tomamos en consideración el fenómeno de la organización internacional en su
perspectiva histórica.

A) La actividad normativa de las Organizaciones de cooperación

Estas instituciones se han establecido fundamentalmente para fomentar la cooperación

entre los Estados sobre la base de la igualdad y, en particular, reconociendo
constantemente su soberanía. Por lo tanto, las organizaciones internacionales clásicas
(de cooperación) no se superponen a sus miembros, en cuanto el conjunto de las
competencias inherentes a la soberanía sigue residiendo en los Estados miembros,
únicos detentadores del poder político. Los órganos de las organizaciones
internacionales de cooperación adoptan generalmente sólo actos de naturaleza no
obligatoria.

La regla general es, por tanto, que los órganos de las Organizaciones internacionales de
cooperación carecen de la capacidad de adoptar actos jurídicos obligatorios para los
Estados miembros, al margen de las reglas para su funcionamiento interno. Existen, sin
embargo, limitadas excepciones. Una de ellas es la atribución al Consejo de Seguridad
de las NNUU de la facultad de adoptar resoluciones de carácter obligatorio, que pueden
implicar el uso de la fuerza armada en el caso de amenaza a la paz, quebrantamiento de
la paz o actos de agresión. Sin embargo, en este supuesto el texto de la Carta prevé la
adopción de decisiones que imponen a los Estados miembros conductas determinadas
para reaccionar ante situaciones concretas, no creándose normas de alcance general.

En otros limitados supuestos, las OOII pueden llevar a cabo actividades cuasi-legislativas,
aunque en estos casos la Organización internacional también carece de facultad de
imponerse a sus miembros, ya que las reglamentaciones dictadas entrarán en vigor para
todos los miembros después de que se haya dado el debido aviso de su adopción,
excepto para aquellos miembros que comuniquen a la Organización dentro del período
fijado en el aviso que las rechazan o hacen reservas.

46
B) La actividad normativa de las Organizaciones de integración

Las organizaciones supranacionales o de integración operantes presentan de manera

general dos características peculiares respecto de las de cooperación. Por una parte,
combinan órganos compuestos por representantes de los Estados miembros con otros
integrados por personas que desempeñan de forma independiente sus funciones sin
representar ni aceptar instrucciones de sus respectivos gobiernos. Por otra parte, sus
órganos pueden, en menor o mayor medida y según distintos procedimientos, adoptar
ciertos actos de naturaleza obligatoria para sus miembros. Esta facultad no se concibe
en todo caso con carácter general, sino exclusiva, ente en el ámbito específico de las
competencias cuyo ejercicio ha sido atribuido a la organización por sus miembros.

2. La creación de derechos y obligaciones para los Estados mediante actos de las

Organizaciones internacionales

Los efectos jurídicos intrínsecos de los actos de una organización internacional, es decir,
los que se derivan de forma directa e inmediata de la adopción del acto en atención a su
contenido, están determinados por las normas del tratado constitutivo de la
Organización, pues son éstas las que le atribuyen competencia en una materia y, al
mismo tiempo, facultan a uno de sus órganos para adoptar un concreto acto con
determinados efectos jurídicos.

La creación de derechos y obligaciones internacionales en el ámbito institucional de las

organizaciones internacionales no se detiene ahí, pues el acto adoptado, con
independencia de su contenido obligatorio, puede producir, además, otros efectos
jurídicos extrínsecos, esto es, efectos jurídicos que se derivan no del acto en sí mismo
considerado, sino en relación con otros procesos de creación del derecho, como puede
ser el caso de la costumbre. En este segundo caso, el acto de la Organización sólo
constituye un elemento jurídico relevante para dicho proceso, en la medida en que, por
ejemplo, expresa la opinio iuris de los Estados que lo han adoptado, o la general
aceptación de una determinada práctica.

A) Los efectos jurídicos intrínsecos

Si los actos de los órganos de una Organización internacional son actos “derivados”, por
adoptarse en aplicación de lo dispuesto en su tratado constitutivo, serán las normas de
éste las que han de determinar, en cada caso, cuáles son sus efectos jurídicos intrínsecos,
en atención a su contenido. Los principales efectos jurídicos intrínsecos son los
siguientes:

- Que el acto tenga “fuerza obligatoria” y directa. Este efecto jurídico (que no es la
regla sino la excepción en las organizaciones internacionales) ha de derivarse
expresamente del tratado constitutivo de la organización internacional.

47
 - En ciertos casos, la fuerza obligatoria del acto sólo se proyecta sobre el resultado
que los Estados miembros han de conseguir, a través de medidas que han de
adoptar en su derecho interno, aunque los deja en libertad respecto a la elección
de la forma de los medios apropiados, como ocurre con las “directivas”. Si los
Estados miembros, transcurrido un determinado plazo, no han procedido aún a
adoptar las medidas de la directiva, sus disposiciones podrán tener efecto directo
si son claras, precisas, incondicionales y no dejan margen de apreciación.
- En otros casos, pese a que un acto posea en principio fuerza obligatoria según el
tratado constitutivo de la Organización, éste faculta sin embargo a los Estados
miembros a aceptar o no, dentro de un cierto plazo, la obligación impuesta o
expresar las razones por las cuales no puede aplicar el acto. “reglamentos”
- Por último, cuando el tratado sólo ha previsto la adopción de actos que sólo son
una invitación a seguir un determinado comportamiento (las “recomendaciones”)
es claro que, al faltar el previo consenso común para la producción de efectos
jurídicos obligatorios, el posterior consentimiento del Estado miembro adquirirá
plena relevancia jurídica, de manera que éste podrá aceptar o no el contenido de
dicho acto.
B) Los efectos jurídicos extrínsecos

Los efectos jurídicos extrínsecos se producen no en atención al acto en sí mismo, sino en

relación con otros procesos de creación del derecho existentes en el ordenamiento
internacional, de los que constituyen un elemento jurídicamente relevante,
constituyendo exponentes de los procesos de interacción normativa que s producen en
este derecho.

Las “declaraciones” regulan de ordinario relaciones entre Estados directamente

vinculadas con principios enunciados en el tratado constitutivo de la Organización. De
este modo, el contenido del acto puede ser entendido como una interpretación
autorizada de los principios que enuncia o desarrolla, al haberse realizado por los Estados
miembros, que son partes en el tratado constitutivo de la Organización.

Si una “declaración” o una “resolución” trasciende de los principios enunciados en el

tratado constitutivo de la Organización y su contenido normativo pertenece al ámbito
del derecho internacional general, dicho acto podrá operar como elemento en el proceso
de formación de la costumbre.

VI. La integración de las normas internacionales en los ordenamientos estatales

El obrar del Estado en orden a la creación del derecho se manifiesta en una doble esfera,
la interna y la internacional, en correspondencia con dos ordenamientos distintos y, en
principio, autónomos, el estatal y el internacional.

48
Inevitablemente surgen ciertas relaciones entre las normas del ordenamiento
internacional aplicables al Estado, en el ámbito internacional, y las normas de su orden
jurídico interno. El principio básico es el de la coherencia en la actividad jurídica, que
exige que se eliminen las antinomias o contradicciones que puedan surgir entre las
normas internacionales aplicables al Estado y las normas de su derecho interno.

1. Las relaciones entre el ordenamiento internacional y los ordenamientos estatales

En las relaciones entre los dos ordenamientos, el dato inicial es el llamado postulado de
la supremacía del derecho internacional, que expresa el hecho de que las obligaciones
asumidas por el Estado, en virtud de una norma internacional, priman sobre las que
establece su derecho interno. En el caso del Alabama entre Estados Unidos y Gran
Bretaña (1872) se dijo que “El derecho interno no puede prevalecer ni sobre las
obligaciones de un Estado, conforme al derecho consuetudinario internacional, ni sobre
sus obligaciones según el derecho internacional convencional”. Asimismo, “Un Estado no
puede invocar respecto de otro Estado su propia Constitución para sustraerse a las
obligaciones que le impone el derecho internacional”.

En la práctica, la relación entre el sistema jurídico internacional y los sistemas estatales

tiene varias manifestaciones.

a) La remisión del orden interno al internacional, que se produce, por ejemplo,

cuando una ley interna emplea un concepto o se refiere a una categoría propia
del derecho internacional. También puede darse la remisión del derecho
internacional al derecho interno de los Estados, que tiene lugar, por ejemplo,
cuando una norma internacional se refiere a las autoridades competentes del
Estado, pues tales autoridades deberán ser determinadas conforme al derecho
interno de dicho Estado.
b) La vía del complemento entre uno y otro sistema jurídico. Tal es el caso de
numerosos convenios o textos internacionales que reclaman necesariamente
medidas internas de ejecución, limitándose a establecer la obligación de los
Estados partes de elaborar legislación interna para su aplicación. Por ejemplo,
esto ocurre en convenios internacionales relativos a materias penales, en los que
se encomienda a los Estados que sancionen dicho delito con determinadas penas.
c) La dependencia de una norma interna respecto de una norma internacional, que
resulta del hecho de que se trata de una legislación estatal justificable por la
existencia de una norma internacional que faculta al Estado para regular una

49
 determinada situación. Así sucede con las normas internacionales sobre el mar
territorial. En este ámbito, las normas Estatales deben acomodarse en todo a las
correspondientes normas internacionales.
También cabe preguntarse por el rango que corresponde a la normativa internacional en
el orden interno, y cómo se resuelven los conflictos inter normativos. Desde una
perspectiva doctrinal existen dos posiciones clásicas:

a) Concepción dualista: Parte del supuesto de que el sistema jurídico internacional,

e relación con cada uno de los sistemas internacionales, son órdenes jurídicos
distintos, separados y autónomos. De este supuesto se deriva una doble
consecuencia. Por una parte, si se trata de dos sistemas jurídicos distintos,
separados y autónomos, una norma internacional no puede ser directamente
obligatoria en el orden jurídico interno. Por otra parte, al tratarse de dos sistemas
autónomos, entre los cuales no existe una relación de dependencia o
subordinación, la consecuencia es que la normativa internacional, para recibir
aplicación en el orden interno, necesita ser “transformada” o incorporada a éste,
mediante un acto de voluntad del legislador estatal.

b) Concepción monista: Parte del supuesto de la unidad del sistema internacional y

de los órdenes jurídicos estatales. Esto se ha justificado tanto desde una
concepción normativista (representada por Kelsen), como desde una
construcción de carácter sociológico (representada por Scelle).
- Kelsen: El postulado base de la unidad de derecho de afirma desde la concepción
de la “norma fundamental” del sistema, de la cual deriva la valides de todas las
normas pertenecientes al mismo. Existe así en el fenómeno jurídico un elemento
fundamental de la jerarquía normativa, de manera que cada norma sólo puede
ser considerada jurídica si es posible establecer su validez respecto de otra
superior. Dado que el orden internacional y el estatal son sólo aspectos de un
mismo fenómeno jurídico, en este punto caben dos interpretaciones: la de
superioridad jerárquica del orden interno, o la superioridad del internacional.
Kelsen defendió la postura de la superioridad del derecho internacional.
- Scelle: Parte de la consideración de que el derecho internacional es el orden
jurídico universal de la humanidad. Esta unidad del derecho, en segundo término,
opera a través de la idea de una delegación del derecho internacional al orden
interno.
Más allá de estas aproximaciones, la mayoría de la doctrina opta por centrar el análisis
de los distintos sistemas nacionales y sus soluciones concretas, para determinar cuál es
la respuesta que ofrece cada uno de los sistemas estatales a las cuestiones de cómo se
integran las normas internacionales en el ordenamiento interno, cuál es la posición de
estas normas en el sistema jurídico estatal y cómo se lleva a cabo su ejecución en el
orden nacional.

50
2. La recepción de las normas internacionales en el derecho español

La condición de derecho no escrito de las normas consuetudinarias explica el hecho de

que su integración o recepción en el orden interno de los Estados se efectúe sin
necesidad de ningún acto formal y específico de incorporación, en relación con cada una
de las normas.

En el caso de España, mientras que la Constitución de 1931 disponía en su art 7 que “el
Estado español acatará las normas universales de derecho internacional, incorporándolas
a su derecho positivo”, la actual Constitución no contiene ninguna referencia directa a
este tema. Sin embargo, la inexistencia en la CE de una disposición específica sobre la
integración en el derecho español del derecho internacional general no excluye que esta
recepción tenga lugar, pues en el art 96.1 se refiere expresamente a “las normas
generales del derecho internacional”.

Integración de las normas consuetudinarias

La integración de las normas consuetudinarias internacionales en el derecho español se

lleva a cabo de forma automática, sin necesidad de ningún acto expreso de recepción
por parte de los órganos del Estado. La integración es de alcance general, respecto de la
totalidad del derecho internacional general, ya se trate de normas existentes en el
momento de entrar en vigor la Constitución o de nuevas normas. El límite general viene
dado por el hecho de que la integración sólo opera respecto de las normas
consuetudinarias en cuya formación haya manifestado el inicial consentimiento España.

Integración de las normas convencionales

La recepción de las normas convencionales presenta mayor importancia, dado que, por
una parte, el Estado de obliga más frecuentemente en virtud de un tratado internacional,
y por otra, porque las normas contenidas en los tratados pueden establecer derechos y
deberes respecto de los particulares. En el derecho español, la cuestión aparece regulada
en el art 96.1 de la CE, cuyo párrafo inicial establece que “los tratados internacionales,
válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del
ordenamiento interno”.

La publicación se configura en nuestro ordenamiento como una condición simple, de

tracto único, para la aplicación directa de las normas contenidas en los tratados
internacionales, por haber pasado a formar parte del derecho español y devenir de esta
manera obligatorias. Desde la perspectiva de los particulares, es una condición de
oponibilidad.

Aspectos materiales de la publicación

51
El derecho español exige la publicación íntegra del texto del tratado, incluyendo, además
del texto íntegro, aquellos acuerdos ajenos o complementarios del mismo, en los que los
Estados contratantes interpretan, desarrollan o explican la normativa convencional. En el
caso de los tratados multilaterales, debe publicarse también el texto de las reservas o
declaraciones formuladas por España y, en su caso, las objeciones hechas a estas reservas
por terceros Estados. También se impone que esta publicación en el BOE sea continuada
de todos los aspectos posteriores a la entrada en vigor del tratado.

Aspectos formales de la publicación

La publicación debe comprender también, si lo hubiese, el instrumento formal por el que

se manifiesta el consentimiento de España en obligarse. En el caso de los tratados que
hayan requerido la autorización de las Cortes, deberá publicarse asimismo el texto de
dicha ley de autorización.

En conclusión, el requisito de la publicación debe ser entendido en toda su extensión y

complejidad, esto es, ha de ser oficial, íntegra, continuada, idéntica al momento de la
entrada en vigor y formalmente adecuada.

52
TEMA 4. LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES

4.1. El hecho internacionalmente ilícito y la responsabilidad internacional.

Un hecho internacionalmente ilícito es aquella acción u omisión, negligente o

voluntaria, por parte de un sujeto internacional que es contraria a la obligación
establecida por una norma de Derecho internacional incurriendo así en una violación de
la misma.

La comisión de una conducta ilícita por parte de un sujeto de Derecho internacional

genera consecuencias jurídicas para éste, por un lado la responsabilidad internacional, y
por otro el deber de reparar el perjuicio causado. Esta reparación es una sanción que el
sujeto de Derecho internacional que ha cometido la infracción tiene que asumir. (La
reparación ya no solo es para un Estado, ya que existen otros sujetos de derecho
internacional y la obligación de reparar es hacia todos).

La reparación de los efectos derivados de haber cometido un hecho ilícito, se han

codificado por separado en función de si éste ha sido cometido por un Estado o por una
Organización Internacional. Por ello surgieron dos proyectos de artículos:

• Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos

internacionalmente ilícitos (2001)
• Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de las Organizaciones
Internacionales (aprobado por la CDI en 2009).

53
4.2. La responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos.

Se considera que hay un hecho internacional ilícito cuando un comportamiento

consistente en una acción u omisión:

- Es atribuible al Estado según el Derecho Internacional (elemento subjetivo)

- Constituye una violación de una obligación internacional de ese Estado (elemento
objetivo)

A) Los elementos constitutivos del hecho internacionalmente ilícito.

Todo hecho internacionalmente ilícito consta de dos elementos:

- Elemento subjetivo: quien es el responsable del hecho internacionalmente

ilícito.

• Consiste en que la acción u omisión es atribuible al Estado según el derecho

internacional.
• El art. 4.1 del Proyecto de artículos dice que “Se considerará hecho del Estado
según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado ya
sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole,
cualquiera que sea

su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central

como a una división territorial del Estado”.

❖ Supuestos particulares:

a. En el art.6 se contempla la excepción de la atribución al Estado del

comportamiento de órganos puestos a su disposición por otro Estado. Se
establece que todo comportamiento cometido por un órgano de un Estado que
actúe excepcionalmente bajo la autoridad de otro, en caso de cometer un hecho
internacionalmente ilícito, debe considerarse responsable de la conducta al
Estado que tiene la autoridad sobre el órgano y no al Estado al que pertenece el
órgano.

b. En relación a si es posible atribuir la actuación de personas o grupos de personas

al Estado se plantean tres situaciones posibles:
- El funcionario de facto. Comportamiento de una persona o entidad que no
sea órgano del Estado, pero esté facultada por el derecho de ese Estado (derecho
interno) para ejercer atribuciones del poder público. El art. 5 del Proyecto de
artículos responde positivamente a la atribución, siempre que en el caso concreto
la persona o entidad actúe en esa capacidad.

54
 - Actuación en interés o por cuenta del Estado (contemplada en el art. 8)
Comportamiento de una persona o entidad se considera hecho del Estado si al
realizar ese comportamiento actúan de hecho por cuenta de otro Estado (comete
un hecho internacionalmente ilícito) bajo sus instrucciones, dirección o control.
- Personas que realizan atribuciones del poder público en ausencia o defecto
de estructuras de gobierno. Comportamiento de una persona o de un grupo de
personas que ejercen de hecho atribuciones del poder público en ausencia o en
defecto de las autoridades oficiales en circunstancias tales que requieren el
ejercicio de esas atribuciones. El art.9 establece que se podrá atribuir dicha
conducta al Estado siempre que la conducta esté relacionada con el ejercicio de
elementos de la autoridad gubernamental, ésta haya sido realizada en ausencia
de las autoridades oficiales y que las circunstancias hayan hecho necesario el
ejercicio de esos elementos de autoridad.
- Los movimientos insurreccionales. No son propiamente grupos de personas,
si no organizaciones a las que el derecho internacional les dan cierta subjetividad,
y por tanto los actos que comentan van a ser hecho internacional ilícito si
vulneran normas, especialmente ius cogens, crímenes contra humanidad,
esclavitud… Si se convierten en el poder establecido en el Estado, serán
responsables de sus actos. Si por el contrario nunca llegaran al poder, al Estado
existente no se le podrá atribuir su hecho internacional ilícito.

- Elemento objetivo.
En cuanto al elemento objetivo, el art 12 del Proyecto de artículos dispone que “hay
violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de ese Estado
no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación”. Esto comprende tanto
las obligaciones de comportamiento como las de resultado, las obligaciones de hacer y
las de no hacer, las obligaciones erga omnes y las de Estado a Estado. El hecho
internacionalmente ilícito se deriva de la violación de una obligación internacional, con
independencia de la naturaleza y características de la misma.

En el art 9 del Proyecto aparece la noción de crimen internacional, que se concreta en

los siguientes supuestos:

• Una violación grave de una obligación internacional para el mantenimiento de la

paz y seguridad internacionales (violación de la prohibición de la agresión).
• Una violación grave de una obligación internacional para la salvaguardia de
derecho a la libre determinación de los pueblos (prohibición del mantenimiento
por la fuerza de una dominación colonial).
• Una violación grave de una obligación internacional para la salvaguardia del ser
humano (esclavitud).
• Una violación grave de una obligación internacional para la salvaguardia del
medio ambiente (contaminación masiva de la atmósfera o de los mares).

55
El artículo 40 establece ciertas consecuencias de determinados tipos específicos de
violaciones del derecho internacional identificados según dos criterios:

- Se incluyen violaciones de obligaciones derivadas de normas imperativas de

derecho internacional general.
- Las violaciones contempladas han de ser graves, considerando su carácter o
escala.
El artículo dispone que “La violación de tal obligación es grave si implica el
incumplimiento flagrante o sistemático de la obligación por el Estado responsable”.
También apunta que el término “grave” significa que es necesaria cierta magnitud de la
violación, lo que no quiere decir que las violaciones no graves sean excusables. Para que
sea considerada como “sistemática”, una violación debe haber sido cometida de manera
organizada y deliberada. A su vez, el término “flagrante” se refiere a la intensidad de la
violación o sus efectos

El artículo 41 se ocupa de las consecuencias particulares de la violación grave de una

obligación emanada de normas imperativas de derecho internacional, estableciendo
obligaciones específicas para los demás Estados.

Así pues, los Estados que no estén involucrados como parte de un hecho
internacionalmente ilícito, ante uno tienen el deber de cooperar para poner fin a la
violación, y al mismo tiempo tienen un deber de abstención que comprende dos
obligaciones: no reconocer como lícita la situación creada por la violación grave de la
obligación emanada de la norma imperativa, y no prestar ayuda o asistencia para
mantener la situación.

4.3. Las circunstancias que excluyen la ilicitud.

El Proyecto de artículos define determinados supuestos en los cuales, pese a reunirse

aparentemente las dos condiciones de la existencia de un hecho internacionalmente
ilícito, no puede concluirse tal existencia dada la existencia de una circunstancia
consistente que impide llegar a esa conclusión.

El artículo 26 establece que las disposiciones relativas a las circunstancias que excluyen
la ilicitud no excluirán “la ilicitud de cualquier hecho de un Estado que no esté en
conformidad con una obligación que emana de una norma imperativa de derecho
internacional general”.

La primera circunstancia que excluye la ilicitud es el consentimiento (contemplada en el

artículo 20). Esto es, que si un Estado lleva a cabo una conducta que es contraria a la
obligación establecida por una norma del derecho internacional, el Estado que es titular
del derecho que corresponde a dicha obligación, si presta su consentimiento a ese
comportamiento, entonces dicha conducta deja de considerarse ilícita. Si bien, este
consentimiento debe incluir una serie de requisitos:

- Debe ser un consentimiento válido según las normas de derecho internacional

- Debe haber sido realmente manifestado, no puede ser nunca presunto.

56
 - Debe ser atribuible al Estado en el plano internacional.
- Sólo puede invocarse como circunstancia que excluye la ilicitud dentro de los
límites de alcance y duración que el Estado que manifiesta el consentimiento
establezca.
La segunda circunstancia que excluye la ilicitud es la legítima defensa. (Artículo 21) En
caso de que un Estado lleve a cabo una conducta, aparentemente ilícita, como la fuerza
armada, si ésta es ejercida con el objetivo de rechazar una agresión de otro Estado, no
constituye un hecho internacionalmente ilícito.

La tercera circunstancia que excluye la ilicitud se relaciona con las medidas que el
derecho internacional permite que se adopten contra el Estado autor de un hecho
internacionalmente ilícito para forzarle a cumplir sus obligaciones. Son denominadas
contramedidas y éstas deben ser legítimas según el derecho internacional.

La cuarta circunstancia que excluye la ilicitud es la fuerza mayor. Deben cumplirse una
serie de requisitos:

- La fuerza mayor debe ser efectivamente irresistible y el acontecimiento exterior

debe ser objetivamente imprevisto.
- Es necesario que el propio Estado obligado no haya contribuido a que se
produzca la situación de imposibilidad material que le impida incumplir la
obligación o percatarse de la falta de conformidad del comportamiento
observado con la obligación.
- La posibilidad de invocar la circunstancia desaparece si el Estado había asumido
previamente el riesgo de que se produjera esa situación.
La quinta circunstancia que excluye la ilicitud es la del peligro extremo. (Artículo 24)
Se entiende por tal una situación de peligro en la que el órgano del Estado que adopta
tal comportamiento no tiene otro medio de salvarse o de salvar a las personas confiadas
a su custodia que obrar de un modo no conforme al tenor de la obligación de que se
trate. Siempre que exista proporcionalidad entre el daño causado y el objeto a salvar.

La sexta circunstancia que excluye la ilicitud es el estado de necesidad. Se da cuando

un Estado no tiene otro medio para preservar un interés esencial amenazado por un
peligro grave e inminente que el de adoptar un comportamiento que no está en
conformidad con lo que de él exige una obligación internacional con otro Estado. Deben
de reunirse una serie de requisitos:

- Que el interés del Estado que se encuentra en peligro sea esencial. El carácter
más o menos esencial de un interés determinado está en función del conjunto de
las condiciones en que se encuentra un Estado en las diversas situaciones
concretas, por lo que habrá que apreciarlo en cada caso particular.

- Que la adopción de dicha conducta fuese el único medio para proteger dicho
interés esencial.
- El Estado que invoca en su favor la existencia de un estado de necesidad no debe
haber dado lugar él mismo, voluntariamente o por negligencia, a que se produzca

57
 ese estado de necesidad. (El Estado de necesidad no debe haber sido provocado
por el estado que “se defiende”).

4.4. Efectos del hecho internacionalmente ilícito. La reparación del daño.

La comisión de un hecho internacionalmente ilícito crea relaciones jurídicas nuevas entre

el Estado autor del hecho y el Estado perjudicado.

1. El Proyecto recoge en su art 30 como primera obligación del Estado autor del ilícito la
de proceder a su cesación. Su función consiste en poner fin a la violación del derecho
internacional y en salvaguardar la continua validez y eficacia de la norma primaria
infringida.

2. Garantías de no repetición: que no vuelva a repetirse la situación. La Corte

Internacional de Justicia en su jurisprudencia ha subrayado la obligación de ofrecer
seguridades y garantías.

La obligación principal del Estado autor del hecho internacionalmente ilícito es la

reparación del daño causado. En el artículo 3 se establece tal obligación, tanto del daño
material, como del daño moral, sin que pueda alegar su propio derecho como
justificación del incumplimiento de la obligación. Entre las características de esta
reparación cabe mencionar que debe ser íntegra. Entre las principales formas de
reparación cabe mencionar:

- Restitución. Forma más perfecta de reparación pues elimina las consecuencias del
hecho internacionalmente ilícito al borrar o extinguir el daño causado: si éste
consistía en una acción, supondrá la anulación por el Estado de dicha medida; si
se trata de una omisión, se verificará adoptando la medida que el derecho
internacional impone al Estado causante del ilícito.
- Indemnización. Se da ante la imposibilidad de eliminar las consecuencias del
hecho internacionalmente ilícito. La indemnización es el pago de una suma
correspondiente al valor que tendría la restitución en especie, o si se quiere, el
valor de los bienes, derechos e intereses que han sido afectados por el hecho
ilícito y cuyo titular es la persona en cuyo favor se reclama. Esta indemnización
puede ser de modo individual mediante la compensación del daño sufrido para
personas singularizadas, o global en aquellos casos en los que la indemnización
no es directamente proporcional a los bienes objeto de tales medidas, sino que
constituye una suma global por tratarse de indemnizaciones para una
colectividad muy grande de individuos.
- Satisfacción. Entre sus modalidades cabe mencionar las disculpas o
manifestaciones de pesar, a través de una declaración oficial del Gobierno o de
una comunicación por vía diplomática que se hace pública.

4.5. Protección diplomática.

58
Otro de los procedimientos tradicionales en el derecho internacional para asegurar la
aplicación de sus normas es el ejercicio de la protección diplomática

La protección diplomática está encaminada a la protección por parte de un Estado de la

persona y bienes de sus nacionales en el extranjero, frente a un daño causado por las
autoridades de otro Estado o de una Organización Internacional. Todo esto viene
recogido en el Proyecto de artículos sobre la protección diplomática realizado por la CDI
y aprobado en 2006, donde se recoge la opinio iuris al respecto.

Desde la perspectiva del Derecho internacional, la protección diplomática es una acción

personal. Si bien, en la actualidad, el derecho estatal puede reconocer la obligación del
Estado de proteger a sus ciudadanos en el extranjero, lo que podría conducir a la
obtención de una indemnización si el Estado no ha ejercido la protección diplomática o
lo ha hecho de forma insuficiente. Por otro lado, cabe mencionar la celebración de un
elevado número de Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones en los que se
prevé el recurso a mecanismos de arreglo de controversias a los que pueden acceder los
particulares. Finalmente mencionar también que en el ámbito de la protección
diplomática se ha extendido el respeto a los derechos humanos.

Para la reclamación de un Estado frente a otro por los daños sufridos por un particular,
el Derecho Internacional establece dos requisitos:

- La existencia de un vínculo entre la reclamación y el Estado reclamante, basado

en la nacionalidad de los particulares que han sido víctima de un hecho ilícito.
- El previo agotamiento por el particular de los recursos que le ofrece el
ordenamiento del Estado al que se imputa el daño sufrido.

4.5.1. La nacionalidad de la reclamación. La protección de las personas jurídicas.

La existencia de un vínculo entre la reclamación y el Estado que reclama, a través de la

nacionalidad de los particulares, es un requisito reconocido reiteradamente por la
jurisprudencia internacional. En el art 3.1 del Proyecto establece que “El Estado facultado
para ejercer la protección diplomática es el Estado de la nacionalidad”.

La regla general es, pues, que “en ausencia de acuerdos particulares, es el vínculo de la
nacionalidad entre el Estado y el individuo el único que da al Estado el derecho de
protección diplomática”. Sin embargo, en virtud de un tratado internacional puede
extenderse el derecho de protección diplomática a otras personas que estrictamente no
son sus nacionales, y también a los apátridas y refugiados residentes en el territorio de
un Estado, así como a los miembros de la tripulación de un buque de su nacionalidad
nacionales de otro Estado respecto a daños sufridos por el buque.

La nacionalidad de la reclamación puede suscitar diversos problemas:

59
El primero se plantea respecto de la continuidad de la nacionalidad en el tiempo: se
debe ostentar en el momento de la reclamación la nacionalidad del Estado reclamante y
debe continuar siendo nacional en el momento en el que se ejerce la protección
diplomática.

También se plantean problemas en los supuestos de doble o múltiple nacionalidad,

en los que se han de distinguir dos situaciones:

- Cuando el particular perjudicado ostenta, junto con la nacionalidad del Estado

reclamante, la de un tercer Estado. Según el artículo 6 del Proyecto: “Todo Estado
del que sea nacional una persona que tenga doble o múltiple nacionalidad, podrá
ejercer la protección diplomática con respecto a esa persona frente a un Estado
del que ésta no sea nacional”.

- Cuando el perjudicado ostenta, al mismo tiempo, la nacionalidad del Estado

reclamante y la del Estado causante del perjuicio. El art 7 del Proyecto establece
que “Un Estado no podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una
persona frente a otro Estado del que esa persona sea también nacional, a menos
que la nacionalidad del primer Estado sea predominante tanto en la fecha en la
que se produjo el prejuicio como en la fecha de la presentación oficial de la
reclamación”.

El requisito de la nacionalidad de la reclamación también opera sobre personas

jurídicas. Para la protección diplomática es requisito indispensable la continuidad de la
nacionalidad, por lo que en el caso de las personas jurídicas es de vital importancia su
establecimiento, no sólo en relación con la protección de la persona jurídica, sino
también respecto a los accionistas de la sociedad.

Según la Corte Internacional de Justicia, “el derecho a ejercer la protección diplomática

de una sociedad corresponde al Estado bajo cuyas leyes se ha constituido y en el que la
misma tiene su sede”.

En cualquier caso, el artículo 9 del Proyecto CDI, establece textualmente “A los efectos
de la protección diplomática de una sociedad, se entiende por Estado de la nacionalidad,
el Estado con arreglo a cuya legislación se constituyó dicha sociedad. Sin embargo,
cuando la sociedad esté controlada por nacionales de otro Estado, no desarrolle
negocios de importancia en el Estado en el que se constituyó y tenga la sede de su
administración y su control financiero en otro Estado, este Estado se considerará el
Estado de la nacionalidad”.

No obstante, se admite como excepción la posibilidad de una protección directa de los

accionistas por parte del Estado del que son nacionales, en determinados supuestos:

60
 - Cuando el acto ilícito del Estado ha lesionado derechos propios o privativos de
los accionistas (artículo 12 del Proyecto)

- En el caso de que la sociedad haya dejado de existir ilegalmente, por una

circunstancia ajena al daño sufrido (artículo 11 del Proyecto)

4.5.2. El agotamiento de los recursos internos.

El segundo requisito para que el Estado pueda ejercer la protección diplomática es que
el particular haya agotado previamente las vías de recurso que le ofrece el ordenamiento
interno del Estado causante del prejuicio. La reclamación por parte del Estado sólo será
admisible si el particular ha seguido esta vía y no ha podido obtener en el orden interno
la reparación del daño sufrido.

Deben de cumplirse dos requisitos:

- El particular deberá utilizar todas las vías posibles de recurso contra el acto lesivo,
tanto administrativas como judiciales, que existan en el ordenamiento del Estado
causante del daño, y no sólo alguna de ellas.
- El particular sólo está obligado a recurrir en el orden interno si cabe obtener un
resultado útil o efectivo, es decir, susceptible de modificar la situación creada por
el hecho ilícito y de obtener así una reparación del daño sufrido.
Sin embargo, se contemplan algunas excepciones en las que no será necesario agotar
los recursos internos (establecidas en el artículo 15 del proyecto). Esto es cuando:

- No haya razonablemente disponibles recursos internos que provean una

reparación efectiva o los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad
razonable de obtener esa reparación
- En la tramitación del recurso exista dilación indebida atribuible al Estado al que
se le realiza la declaración
- No existía en la fecha en la que se produjo el prejuicio vínculo pertinente entre la
persona perjudicada y el Estado cuya responsabilidad se invoca
- La persona perjudicada esté manifiestamente impedida de ejercer los recursos
internos
- El Estado cuya responsabilidad se invoca haya renunciado al requisito de que se
agoten los recursos internos”.

4.6. La protección ejercida por las Organizaciones internacionales.

Se trata de la protección por parte de las Organizaciones internacionales de sus agentes

o funcionarios, por los daños que éstos pueden sufrir en el ejercicio de sus funciones
como consecuencia del hecho ilícito de un Estado.

61
La Corte Internacional de Justicia afirmó que “para garantizar la independencia del
funcionario es esencial que éste, en el ejercicio de sus funciones, no necesite acudir a
una protección distinta de la que puede ofrecerle la propia organización”. De este
pronunciamiento se desprenden dos consecuencias:

- Si la protección por parte de la Organización Internacional tiene un carácter

funcional, tal protección sólo puede ejercerse respecto a los daños sufridos por
éstos en el ejercicio de sus funciones.
- La Organización internacional podrá ejercer la protección frente a cualquier
Estado causante de un hecho ilícito contra un funcionario, incluso el Estado del
cual el funcionario es nacional. La razón de ello es que la acción ejercida por la
Organización no se basa en la nacionalidad de la víctima, sino en su condición de
funcionario de la Organización. Es indiferente, por tanto, el saber si el Estado
frente al que se dirige la reclamación considera al agente como nacional suyo,
pues la cuestión de la nacionalidad no es pertinente para la admisibilidad de la
reclamación.

Una dimensión particular se plantea en el ámbito de la UE como consecuencia de la

posibilidad abierta por el Tratado de Maastricht. El art 23 del TFUE dispone que: “Todo
ciudadano de la Unión podrá acogerse, en el territorio de un tercer país en el que no
esté representado el Estado miembro del que sea nacional, a la protección de las
autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro, en las mismas
condiciones que los nacionales de dicho Estado. Los Estados miembros establecerán
entre sí las normas necesarias y entablarán las negociaciones internacionales requeridas
para garantizar dicha protección”. Es la común pertenencia a la UE lo que justifica que si
varios Estados miembros tienen representación en ese estado, se permite que el
particular pueda solicitar la protección de cualquiera de ellos.

4.7. Medidas de autotutela.

Las medidas de autotutela son las diferentes acciones que los estados ejecutan frente a
otros Estados que cometen hechos ilícitos internacionales contra estos, para la
protección de sus propios intereses. Las características de estas medidas son:

• Son medidas individuales, de Estado a Estado.

• Han de ser en todo caso, legítimas, no pueden ser contrarias a la legalidad
existente
• Deben ser contra hechos ilícitos internacionales hechos contra él.
Desde la perspectiva de su finalidad, cabe calificarlas como contramedidas, pues
presuponen la existencia de una medida anterior de otro Estado ilícita frente a la que
reacciona el Estado lesionado.

62
Las contramedidas habrán de suspenderse si el hecho ilícito ha cesado o la controversia
está sometida a un tribunal internacional.

El recurso a las contramedidas está sujeto a las siguientes condiciones:

- Una contramedida sólo es válida como respuesta al hecho internacionalmente

ilícito de otro Estado y debe estar dirigida contra dicho Estado.
- Su finalidad ha de ser incitar al autor del hecho internacionalmente ilícito a
ejecutar obligaciones internacionales que le incumben.
- El Estado que ha sufrido las consecuencias de la conducta ilícita de otro, debe
haber invitado al autor del hecho a poner fin a su comportamiento ilícito.
- Los efectos de una contramedida deben de ser proporcionales a los daños
sufridos.
El art 51 consagra la aplicación del principio de proporcionalidad entre la contramedida
y el grado de gravedad del hecho internacionalmente ilícito y los derechos en cuestión.

El artículo 50 establece un catálogo de contramedidas prohibidas, señalando que no se

podrá:

- Recurrir al uso o amenaza de la fuerza, según esté enunciado en la Carta de las

Naciones Unidas.
- Establecer contramedidas contra medidas para la protección de los derechos
humanos fundamentales.
- Establecer contramedidas como represalia, de acuerdo con las obligaciones de
carácter humanitario.
- Establecer contramedidas contra el cumplimiento de obligaciones que proceden
de normas del derecho internacional.
Clases de medidas de autotutela (contramedidas):

- Ruptura de relaciones diplomáticas. Un Estado pone fin a las relaciones que

mantenía con otro u otros Estados por estimar que su conducta es contraria al
derecho internacional y lesiona los intereses del Estado que lleva a cabo la
ruptura.
- Medidas de retorsión. Consisten en la realización por un Estado de actos
perjudiciales pero lícitos desde el punto de vista del derecho internacional, para
responder frente a actos similares realizados con anterioridad por otro Estado.
Las más habituales son la prohibición de incursión en espacio aéreo o de uso de
los aeropuertos de su Estado, o por ejemplo la limitación de movimientos de los
nacionales de ese estado en el espacio de otro estado.
- Represalias. Medida de autotutela de mayor gravedad. Medidas que lleva a cabo
un Estado que constituyen el incumplimiento de una obligación internacional
pero que están fundadas en la existencia de una violación precedente del derecho
por el Estado contra el que van dirigidas. Pueden ser de dos tipos:
• Embargo: consiste en la prohibición de exportar hacia el país sobre el cual se
quiere adoptar las contramedidas.

63
 • Boicot: consiste en la prohibición de importaciones desde el país sobre el cual se
quiere adoptar las contramedidas.

4.8. Sanciones internacionales.

Son la reacción colectiva frente a las violaciones más graves del ordenamiento. Se dan
ante vulneraciones de obligaciones que protegen intereses esenciales para la comunidad
internacional en su conjunto. La competencia para adoptar sanciones internacionales
sólo corresponde a las organizaciones internacionales con competencia en el ámbito de
la paz y seguridad internacionales, principalmente, a la ONU.

4.8.1. Las Naciones Unidas y las sanciones internacionales

Las Naciones Unidas (NNUU) tienen dos órganos de decisión: la Asamblea General y el
Comité de Seguridad.

La Asamblea General tiene competencia para discutir toda cuestión relativa al

mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, y podrá hacer recomendaciones
sobre tales cuestiones, incluida la adopción de medidas sancionadoras. Sin embargo,
mientras el CS esté desempeñando sus funciones con respecto a una controversia, la AG
no hará recomendación alguna sobre tal controversia o situación, a no ser que lo solicite
el Consejo.

El Consejo de Seguridad tiene acción vinculante de sus resoluciones y veto por parte de
los 5 grandes estados (China, Rusia, EEUU, Gran Bretaña e Irlanda del Norte, y Francia),
pero puede imponer sanciones contra un Estado, miembro o no miembro, en caso de
agresión de la paz. En cada caso, el Consejo de Seguridad actúa a través de un Comité
de Sanciones donde están representados todos los Estados y donde las sanciones se
establecen por consenso. La creación de dicho comité se contempla en la resolución por
la que se imponen las sanciones.

Se trata de órganos subsidiarios del Consejo integrados por representantes de todos los
miembros del mismo, a los que atribuye la misión de asegurar el cumplimiento de las
medidas, teniendo en muchos casos poderes de decisión importantes.

4.8.2. De las sanciones globales a las sanciones selectivas.

Inicialmente las sanciones se dirigían contra el Estado que incumplía o infringía (eran las
sanciones globales), pero se demostraron ineficaces e injustas puesto que los
destinatarios finales de las sanciones eran los más débiles, la población civil. Esto produjo
una evolución del objeto de las sanciones hacia las sanciones selectivas, dirigidas hacia

64
campos concretos del estado, donde los destinatarios finales no eran los civiles, si no los
causantes de la infracción.

Las sanciones selectivas o inteligentes tienen por objeto evitar las consecuencias
indeseadas sobre la población civil inocente. También, el Consejo de Seguridad, está
mejorando mecanismos de aplicación de las sanciones para evitar las repercusiones
sobre terceros.

En la actualidad, la mayor parte de las sanciones consisten en embargos de armas y

material militar, congelación de fondos, activos financieros y recursos económicos…

4.8.3. Sanciones selectivas y respeto de los derechos humanos.

El paso de las sanciones globales a las sanciones selectivas en la práctica del Consejo de
Seguridad ha mejorado objetivamente el mecanismo de las sanciones. Sin embargo, el
problema se encuentra en que la inclusión de los nombres de personas y entidades es
oscurantista y también en que en relación con las peticiones de exclusión no se
respetan las garantías de defensa consagradas en los convenios internacionales de
protección de los derechos humanos. En particular, las dificultades se plantean en
relación con las sanciones adoptadas contra la lucha del terrorismo internacional.

Otra cuestión es la doctrina de la UE sobre la protección de los Derechos Humanos. En

1948 se creó el Consejo de Europa, cuya finalidad era mejorar las relaciones entre los
Estados europeos y la protección de los derechos humanos. En 1950 el Consejo de
Europa creó el Convenio Europeo de Derechos Fundamentales para la salvaguarda de
los derechos humanos. Este convenio crea un tribunal específico para la protección de
los DH, el Tribunal Europeo de los Derecho Humanos.

En caso de conflicto entre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal

Europeo de los Derecho Humanos (en materia de DH) la propia UE ha reconocido que el
segundo es el competente en la materia.

65
TEMA 5. EL REGIMEN JURIDICO-INTERNACIONAL DE LOS ESPACIOS.

5.1. El territorio y la competencia territorial del Estado.

En derecho internacional público, la importancia del territorio es determinante, pues

supone uno de los factores constitucionales para la existencia del Estado. Desde una
perspectiva geográfica, puede distinguirse entre territorios estatales continentales,
insulares y mixtos. Desde una perspectiva espacial, el ámbito de delimitación del ejercicio
de las funciones del Estado se refiere tanto al espacio terrestre como al marítimo y al
aéreo (espacio aéreo subyacente al territorio y al mar territorial). Desde un punto de vista
jurídico, el concepto de territorio está vinculado al ámbito espacial en el que ejerce sus
competencias un Estado determinado y se caracteriza por ser estable, vinculado
íntimamente a la población que lo ocupa y con una nota de permanencia, de ámbito
limitado por las fronteras y continuo.

5.1.1. La competencia territorial.

Exclusividad en el ejercicio de las funciones estatales. El Estado tiene competencias

sobre el territorio del que es soberano, de manera que ejerce funciones legislativas,
ejecutivas y judiciales sobre éste. Si bien, esto no es contrario a que en determinadas
situaciones el Estado decida voluntariamente limitar sus competencias a favor de otro.

La competencia territorial también se caracteriza también por la plenitud de funciones

que el Estado ejerce en su territorio.

5.1.2. Los modos de adquisición del título a la soberanía.

La adquisición del territorio estatal se ha explicado históricamente a través de dos cauces

distintos, distinguiendo entre modos originarios y modos derivativos, según se tratara
de un territorio sin dueño, o de un territorio propiedad de algún Estado.

Una corriente doctrinal más moderna prefiere hacer referencia a los modos de adquirir
el título jurídico sobre un territorio, y distingue entre:

- Modos derivados de una situación de hecho. Ejemplo: la ocupación, la conquista, la

accesión…

66
- Modos derivados de un título jurídico. Ejemplo: la cesión, los actos internacionales…

Sin embargo, nos referimos básicamente a la ocupación efectiva de territorios, como

modo de adquisición del título a la soberanía o a fenómenos de sucesión de Estados
bien sobre el territorio, o bien en materia de tratados internacionales que establecen
fronteras o regímenes territoriales objetivos.

Debe señalarse que una situación territorial consolidada en su origen puede quedar
modificada o extinguida con el transcurso del tiempo como consecuencia del
comportamiento recíproco de las partes. Una situación territorial es susceptible de ser
modificada por consentimiento en el transcurso de un largo período de tiempo, pues la
conducta de un Estado puede ser considerada como equivalente a un consentimiento.

A. La ocupación territorial y sus requisitos como fundamento para la adquisición de

un título sobre el territorio.
La ocupación constituye el modo fundamental de adquisición de un territorio. Para
considerar que se ha adquirido la soberanía de un territorio por medio de la ocupación
territorial de éste, es preciso que en el momento en que se produce el hecho físico de la
ocupación se dé una condición previa, que ha de completarse con otros requisitos
posteriores a dicho momento.

La condición previa es que no exista soberano alguno en el territorio que se ocupa. Hay
que destacar dos situaciones concretas:

- Ocupación de un territorio descubierto por un Estado y abandonado

posteriormente. El sólo descubrimiento sin actos posteriores no es suficiente
para robar la soberanía sobre un territorio.
- Territorios colonizados en los que sí existía algún tipo de organización política
de carácter local. En este caso, nos encontraremos ante un modo de
adquisición derivativa de la soberanía.
La doble condición posterior al hecho físico de la ocupación consiste en que el Estado
ocupante manifieste un animus occupandis sobre el territorio y, además, que la
ocupación sea efectiva. La mera ocupación física equivale a un título jurídico de carácter
provisional, condicionado e incompleto (inchoate title), que necesita ser perfeccionado
o completado. No basta con determinar el título por el que la soberanía territorial fue
válidamente adquirida en un momento determinado, también se ha de demostrar que
dicha soberanía territorial ha continuado existiendo.

El ejercicio continuo y pacífico de la soberanía sobre un territorio. Es importante, que los

órganos del Estado ejerzan funciones legislativas, ejecutivas, judiciales, y de cualquier
otra índole, sobre el territorio, pues esto supone una manifestación de las funciones del
Estado.

En definitiva, la ocupación se configura como un modo originario de adquirir la soberanía

territorial sobre territorios nullius, con voluntad del Estado ocupante de convertirse en

67
soberano, manifestada a través del ejercicio de sus funciones propias, con actos de
autoridad frente a otros Estados, durante un plazo razonable de tiempo

B. Problemas particulares en la atribución de la competencia territorial: la fecha

crítica y el período crítico.
La fecha crítica es aquélla a partir de la cual los elementos de un litigio se considera que
han quedado definitivamente claros, de tal forma que los actos u omisiones posteriores
de las partes en la controversia no pueden afectar al objeto del litigio. La fecha crítica se
configura como una construcción eminentemente judicial que permite precisar a los
tribunales el momento a partir del cual el comportamiento de las partes es irrelevante al
haber quedado establecida la soberanía (sirve para precisar en el tiempo, el momento
en que un título provisional se ha convertido en un título definitivo.

Entendemos por período crítico, el espacio de tiempo inmediatamente anterior a la fecha

que se considera como crítica. Tiene importancia, puesto que, durante dicho período, se
valora el ejercicio de las funciones de Estado sobre el territorio litigioso, a los fines de
atribuir la soberanía a una de las partes.

5.1.3. La delimitación del territorio estatal: las fronteras.

El concepto de frontera sirve para delimitar la porción de territorio en la cual cada

Estado ejerce su propia autoridad, y puede exigir a los restantes Estados que se
abstengan de penetrar y actuar en él. La frontera es muy importante, como factor
de estabilidad internacional.

A. Delimitación y demarcación de la frontera.

La frontera se concreta como una línea real o imaginaria que separa un Estado
de otro (dicha línea marca el límite exterior del territorio de un Estado
determinado). Esta línea debe de ser precisa para que la frontera sea estable y
definitiva.

El trazado de las fronteras se desdobla en dos momentos distintos:

- Delimitación. Constituye un acto complejo de naturaleza política y jurídica

para determinar el límite del poder estatal territorial entre dos o más Estados.
- Demarcación. Ejecución puramente técnica y material en cada parte del
territorio de los límites previamente establecidos.
Estas operaciones suelen llevarse a cabo en los trazados de fronteras de carácter
convencional a través de las llamadas Comisiones de límites, cuya composición
y poderes se acuerda por los Estados interesados en el trazado de la línea
fronteriza. En otras ocasiones, estas comisiones tienen competencias más amplias
como las de resolver las cuestiones fronterizas, interpretar los respectivos
convenios de límites y proponer las medidas oportunas en materia fronteriza.

68
 Por el contrario, las comisiones de demarcación, compuestas por expertos
técnicos, se limitan a fijar en el terreno materialmente los límites previamente
decididos.

Una frontera establecida por un tratado adquiere una permanencia que el tratado
mismo no necesariamente conoce. Un tratado puede dejar de estar en vigor sin
que la continuidad de la frontera se vea afectada. Se ejercite o no la opción de
terminar el tratado, la frontera permanece.

Los criterios utilizados para acordar la delimitación varían según se trate de

fronteras terrestres, marítimas, aéreas…

o Los criterios naturales suponen un límite objetivo y evidente, si bien

es cierto que insuficiente, pues es necesario trazar una línea que
determine qué parte del obstáculo natural pertenece a cada Estado.
o Los criterios artificiales implican la acción humana, construyendo
determinadas instalaciones que ponen de relieve el trazado de la línea
fronteriza, tales como los muros, alambradas, canales, etc.

o Los criterios imaginarios pueden ser utilizados en los espacios

terrestres, marítimos y aéreos. Ejemplo: líneas astronómicas de
paralelos y meridianos o geométricas trazadas desde determinados
puntos.
La práctica internacional demuestra que la interpretación de los acuerdos de
fronteras es fuente de numerosas controversias. Los procedimientos usados
comúnmente para solucionar este tipo de conflictos son la vía diplomática y el
arbitraje, y en ambos casos deben tenerse en cuenta dos principios
fundamentales, además de las reglas generales de interpretación de tratados. En
primer lugar, el principio de que cuando dos países establecen entre ellos una
frontera, uno de los objetivos principales es el de llegar a una solución estable y
definitiva. El segundo principio, es el de que un tratado de límites no queda
afectado por un cambio fundamental de las circunstancias.

B. Problemas particulares
- Supuestos de aquellos territorios que, aun habiendo sufrido en el pasado la acción
colonias, no tenían fronteras reconocidas históricamente.

- Existencia de puntos de triple delimitación fronteriza en los que se produce la

convergencia de territorios y fronteras de tres Estados distintos. El acuerdo entre los
Estados es la vía de solución delimitadora, vía que se quiebra ante la existencia de una
controversia a tres bandas originada precisamente por la inexistencia de acuerdo en la
materia.

69
 C. La doble función del principio uti possidetis iuris.
El origen de este principio se encuentra en el continente americano tras dos procesos
emancipadores que tuvieron lugar en 1810 y 1821 respecto a la Corona de España, y
también fue utilizado durante el siglo XX en el continente africano. Este principio jurídico
juega un doble papel, como título jurídico de la soberanía sobre el territorio y como
criterio para la delimitación de fronteras. Es un principio conservador de situaciones,
vinculado a la descolonización, que evita reivindicaciones por parte de terceros Estados.

Está formado por diferentes elementos:

- El primer elemento otorga la preeminencia al título jurídico sobre la posesión

efectiva como base de la soberanía.
- El segundo elemento intenta asegurar el respeto de los límites territoriales en
el momento de la accesión a la independencia.
El uti possidetis consolida la situación en el momento del acceso a la independencia, por
lo que en la determinación de las fronteras estatales resultan irrelevantes, en principio,
los actos de soberanía realizados por las partes en un territorio determinado, siendo los
títulos jurídicos de la época colonial los únicos relevantes jurídicamente para tal fin.

5.2. Los espacios marinos.

Históricamente el derecho internacional del mar ha registrado una tensión permanente

entre la posibilidad de una apropiación estatal de los espacios marinos y la afirmación
del principio de la libertad de los mares.

El actual derecho del mar tiene un contenido predominantemente económico.

Los principios y normas del derecho del mar han tenido un largo proceso de formación,
una de cuyas etapas más importantes fue la codificación llevada a cabo en el seno de la
Comisión de Derecho Internacional, que dio lugar a la adopción de 4 convenios en 1958;

- Convenio sobre el mar territorial y la zona contigua;

- Convenio sobre la plataforma continental;
- Convenio sobre alta mar;
- Convenio sobre pesca y conservación de los recursos vivos del alta mar;
Pero dejó sin resolver cuestiones importantes, entre ellas, la anchura del mar territorial,
a lo que se unió una rápida evolución de la práctica de los Estados para satisfacer nuevos
intereses. Esto abrió un proceso de revisión, que dio como resultado la adopción de la
Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del mar.

5.2.1. Las aguas interiores y espacios asimilados.

Las aguas interiores, tal y como vienen definidas implícitamente en el artículo 8

CONVEMAR, son las aguas situadas en el interior de la línea de base del mar territorial.
Se trata de aguas que forman parte del medio marino, con lo que excluyen otras aguas

70
situadas en el territorio estatal (lagos, ríos…), que se caracterizan por encontrarse dentro
de la línea de base del mar territorial.

La delimitación de las aguas interiores se hace por referencia al mar territorial, dado que
el límite exterior de estas aguas coincide con el límite interior del mar territorial.

La naturaleza jurídica de las aguas interiores está recogida en el artículo 2.1. CONVEMAR
cuando señala que están sometidas a soberanía del Estado ribereño. Ahora bien, esta
soberanía no puede asimilarse sin más a la que existe en el territorio estatal, ya que la
naturaleza física del medio marino y las actividades humanas que se realizan en el mismo
impiden una asimilación absoluta al territorio terrestre. El régimen jurídico de esta zona
es el de soberanía del ribereño. Por ello, el aprovechamiento de los recursos existentes
en la zona está reservado exclusivamente a los nacionales ribereños. La legislación
interna del Estado costero en materia penal, de policía o de seguridad pública, es
plenamente aplicable en sus aguas interiores, incluyendo las normas sobre prevención
de la contaminación. El régimen de navegación de buques extranjeros por las aguas
interiores queda sometido a la legislación del Estado ribereño.

Puertos:

Los puertos, parajes de la costa más o menos abrigados, por disposición natural o por
obras construidas al efecto, en los cuales existe una forma permanente y adecuada de
tráfico marítimo, tienen una importancia esencial dentro de las aguas interiores,
disfrutando de un régimen jurídico específico.

- En lo referente a la admisión de buques extranjeros en los puertos, tal y

como aparece implícitamente regulado en el artículo 25.2 CONVEMAR, serán
las competencias del ribereño las que determinen las condiciones aplicables
a la admisión de dichos buques. El principio de libertad de acceso proclamado
en el Laudo arbitral de 23 de agosto de 1958 en el asunto Armaco, ha sido
derrumbado por una práctica más restrictiva.
- En lo referente a los buques mercantes, las necesidades derivadas de la
cooperación pacífica internacional en materia de navegación, imponen al
Estado costero la admisión en sus puertos de los buques mercantes
extranjeros, siempre que cumplan con las condiciones establecidas en la
legislación interna. Por el contrario, existe una legislación más restrictiva, en
lo referente a buques mercantes impulsados por energía nuclear, con previa
autorización del Estado ribereño e imposición de medidas de seguridad. Por
otro lado, los buques dedicados a la investigación científica, la legislación
española exige autorización para entrar en los puertos. También existe una
legislación especial respecto a los buques tanque que transporten mercancías
peligrosas o contaminantes, que prohíbe a los petroleros de casco único la
entrada en los puertos españoles.
- En lo referente a los buques de guerra, la regla general es la previa
autorización del Estado ribereño, solicitada por vía diplomática. El tema está
regulado en nuestro derecho por la OM 25/1985, de 23 de abril, por lo que el

71
 ordenamiento jurídico español permite la escala de buques de guerra
extranjeros en puertos españoles y su paso por el mar territorial español en
tiempo de paz. En ella se distinguen tres tipos de escala: accidental, no oficial
y oficial, requiriendo todas ellas petición de autorización, solicitada por vía
diplomática al Ministerio de Asuntos Exteriores español.
Tras la admisión de buques extranjeros se plantea la cuestión de su estatuto en los
puertos. El punto de partida se sitúa en la sumisión a la legislación del Estado ribereño
durante su navegación y estancia por las aguas interiores.

Sin embargo, la sumisión de los buques extranjeros a la legislación penal del ribereño
admite un tratamiento distinto según se trate de buques mercantes o buques de guerra.

- Para los buques mercantes, el Estado del puerto será competente para
sancionar las infracciones penales cometidas a bordo del buque cuando tales
actos sean susceptibles de alterar el orden público o atentar contra la
seguridad de ese Estado. Por el contrario, las infracciones penales cometidas
en el interior del buque que afecten exclusivamente al orden interno de éste,
serán competencia del capitán. En el caso de actos cometidos por la
tripulación de estos buques en tierra, la competencia sancionadora
corresponde por entero al Estado del puerto.

- El estatuto en puerto de los buques de guerra es diferente al anterior. Se

considera de la práctica internacional que la autorización concedida por el
Estado ribereño para la entrada del buque en sus aguas interiores implica la
renuncia táctica de ese Estado para conocer y sancionar los actos punibles
ocurridos en el interior del buque. Ahora bien, tal renuncia no lleva consigo
la imposibilidad de adoptar medidas para la protección de las personas o
cosas fuera del buque. El personal de los buques de guerra se considera como
fuerza armada en territorio extranjero y está sometido a este estatuto. De ahí
que la autoridad local sólo esté

facultada para detener a tales personas e informar de los hechos, pero no

para sancionar su conducta, pues la competencia en este punto corresponde
a las autoridades del buque de guerra al que pertenecen estas fuerzas.
Bahías:

Una bahía es, según la definición que ofrece el artículo 10.2 CONVEMAR, toda
escotadura bien determinada, cuya penetración tierra adentro, en relación con la anchura
de su boca, es tan que contiene aguas cercadas por la costa y constituye algo más que
una simple inflexión de la costa. La escotadura no se considerará como bahía si su
superficie no es igual o superior a la de un semicírculo que tenga por diámetro la boca
de dicha escotadura. Esta definición se refiere a las bahías cuyas costas pertenece a un
solo Estado. La consecuencia jurídica de la existencia de una bahía radica en que las
aguas encerradas en su interior serán consideradas como aguas interiores.

72
La delimitación de las bahías implica la existencia de ciertos criterios que permiten el
trazado de las líneas de cierre en estos espacios. El artículo 10.3 CONVEMAR determina
que para los efectos de su medición, la superficie de escotadura es la comprendida entre
la línea de bajamar que sigue la costa de la escotadura y una línea que una las líneas de
bajamar de sus puntos naturales de entrada.
La superficie de las islas situadas dentro de una escotadura quedará comprendida en la
superficie total de ésta, como si formara parte de ella. Este criterio de delimitación de las
bahías debe ponerse en relación con la distancia máxima que puede alcanzar la línea de
cierre.

La primera situación posible es la contemplada en el artículo 10.4: “si la distancia entre

las líneas de bajamar de los puntos naturales de entrada de una bahía no excede las 24
millas, se podrá trazar una línea de demarcación entre las dos franjas de la bajamar, y las
aguas que queden encerradas serán consideradas como aguas interiores”. La segunda
hipótesis es la prevista en el artículo 10.5: “cuando la distancia entre las franjas de la
bajamar de los puntos naturales de entrada de una bahía exceda de 24 millas, se podrá
trazar dentro de la bahía una línea de base recta de 24 millas, de manera que encierre la
mayor superficie posible de agua que se pueda encerrar con una línea de esa longitud”.

Un supuesto que merece atención singular es el de la delimitación de bahías cuyas costas

pertenecen a dos o más Estados. Al respecto, es posible separar dos situaciones distintas:

- Cuando todos los Estados ribereños tienen acceso a la entrada, como sucede
en las bahías de Higuer y Gibraltar.
- Cuando uno de los Estados está situado en la boca de la bahía, dominando
su entrada, y los restantes ribereños quedan en el fondo del saco, como
sucede en el golfo de Fonseca.
Dado que en ambos tipos de bahías existen intereses comunes de carácter estratégico,
de navegación y de aprovechamiento de sus recursos naturales, las posibles técnicas de
solución serán las siguientes:

- En primer lugar, establecer un condominio, una comunidad de uso entre los

Estados ribereños, de manera que ejercieran sus competencias concurrentes
sobre las aguas y sus recursos, solución subyacente en el caso del golfo de
Fonseca.
- En segundo lugar, llegar a una reglamentación por vía convencional entre los
Estados ribereños.
- Aplicar una técnica similar a la prevista para la delimitación del mar territorial,
esto es, utilizar el principio de equidistancia para determinar el sector
sometido a la soberanía de cada uno de ellos.
La situación española respecto de las bahías no reguladas por el artículo 10 de la
Convención puede resumirse como sigue: la bahía de Higuer tiene un régimen recogido
inicialmente en el acuerdo hispano-francés de 30 de marzo de 1879, y reiterado en el
Convenio hispano-francés de 14 de julio de 1959, a tenor del cual las aguas de la bahía

73
se subdividen en tres sectores: uno bajo la jurisdicción exclusiva de España, otro bajo la
jurisdicción exclusiva de Francia y el tercero son aguas comunes a los dos países.

Por último, ha de mencionarse una excepción general a la aplicación de las anteriores

reglas en relación con las bahías y aguas históricas, que forman una categoría distinta y
separada, y pertenecen indudablemente al Estado ribereño, sea cual fuere su penetración
y la achura de su boca, cuando dicho país ha afirmado su soberanía sobre estas aguas y
circunstancias particulares, tales como su configuración geográfica, el uso inmemorial y
sobre todo las exigencias de autodefensa, justifican tal pretensión.

5.2.2. Las aguas archipelágicas.

Se trata de los espacios de más reciente aparición en el derecho del mar, surgido en la
práctica estatal e incorporada en el texto de la CONVEMAR, pese a la fuerte oposición
inicial de las principales potencias navales. Entendemos por archipiélago como “un
grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que las conectan y otras características,
naturales, que están directamente relacionadas entre sí, que tales islas, aguas y otros
elementos naturales forman una entidad geográfica, económica, política intrínseca o que
históricamente ha sido considerada como tal”, mientras que un Estado archipelágico es
aquel “constituido totalmente por uno o varios archipiélagos y que podrá incluir otras
islas”.

La delimitación de las aguas archipelágicas se efectúa trazando líneas de base

archipelágicas rectas, que unen los puntos extremos de las islas, arrecifes e instalaciones
artificiales para la navegación, que sean más exteriores que el archipiélago, no pudiendo
exceder normalmente la longitud de esas líneas 100 millas marinas y debiendo seguir su
trazado la configuración general del archipiélago, sin desviarse apreciablemente de la
misma. A partir de la línea de base recta archipelágica comienza a medirse el mar
territorial, la Zona Económica Exclusiva y los restantes espacios marinos.

Las aguas archipelágicas ofrecen dificultades en cuanto a su naturaleza jurídica. Las aguas
archipelágicas podrían parecer asimiladas a las aguas interiores, pero el Estado
archipelágico tiene una soberanía limitada sobre las aguas situadas en el interior de las
líneas de base. Los buques extranjeros gozan del derecho de paso inocente en estas
aguas, todos los buques y aeronaves tienen un derecho de paso ininterrumpido y rápido
por las rutas marítimas y aéreas archipelágicas, y los Estados archipelágicos deberán
reconocer los derechos y actividades tradicionales de otros Estados en las aguas
archipielárgicas, incluidos los cables submarinos.

5.2.3. El mar territorial.

El concepto de mar territorial se deduce del artículo 2 CONVEMAR cuando afirma que
“la soberanía de un Estado se extiende más allá de su territorio y de sus aguas interiores,
a la franja de mar más próxima denominada mar territorial”. De manera que el mar

74
territorial se configura como un espacio próximo a las costas del Estado o a sus aguas
interiores, sobre el que ejerce poderes soberanos de acuerdo con el derecho
internacional.

Una de las cuestiones que más problemas ha suscitado en la práctica internacional es la

relativa a la delimitación del mar territorial que supone el trazado de tres límites distintos:

- Límite interior, respecto de la tierra firme o de las aguas interiores.

- Límite exterior, para fijar dónde termina ese espacio y dónde comienzan los
siguientes espacios del ribereño del mar territorial de los Estados adyacentes.
Respecto al trazado del límite exterior del mar territorial el procedimiento
técnico es relativamente simple, pues consiste en el trazado de una serie
continuada de arcos de círculo máximo, que tengan como radio la anchura
del mar territorial del Estado en cuestión, siendo la curva tangente de tales
arcos la que nos ofrece el límite exterior de este espacio marítimo.
- Límite lateral, que separa los mares territoriales de los Estados cuyas costas
son contiguas, puede ser considerado como una variante del anterior.
La delimitación del mar territorial puede llevarse a cabo utilizando dos criterios
diferentes:

- Línea de base normal, “Es la línea de bajamar a lo largo de la costa, tal como
aparece marcada en las cartas a gran escala reconocidas oficialmente por el
Estado ribereño” (art 5 CONVEMAR). Este término está recogido en nuestra
legislación con el nombre “línea de bajamar escorada”.
- “En los lugares en que la costa tenga profundas aberturas y escotaduras o en
los que haya una franja de islas a lo largo de la costa situadas en su
proximidad inmediata, puede adaptarse como método para trazar la línea de
base desde la que ha de medirse el mar territorial el de las líneas de base
rectas que unan los puntos apropiados” (art 7 CONVEMAR).
Existen ciertas situaciones especiales para la delimitación del mar territorial, relativas a
las instalaciones permanentes, a los arrecifes, a las elevaciones emergentes en bajamar,
y a la desembocadura de los ríos.

Por último, se plantea la delimitación del mar territorial entre Estados vecinos: “cuando
las costas de los Estados se hallen situadas frente a frente o sean adyacentes, ninguno
de dichos Estados tendrá derecho, salvo mutuo acuerdo en contrario, a extender su mar
territorial más allá de una línea media determinada cuyos puntos sean equidistantes de
los puntos más próximos de las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura
del mar territorial de cada uno de esos Estados”. Este es el principio de equidistancia.

En cuanto a la anchura del mar territorial, ha sido ésta una de las cuestiones más
debatidas en el derecho del mar hasta los últimos años. Así pues “todo Estado tiene
derecho a establecer a anchura de su mar territorial hasta un límite que no exceda las 12
millas marinas medidas a partir de las líneas de base. En cuanto al derecho español en la
materia, éste fija en 12 millas la

75
anchura del mar territorial español, porque éste es el límite establecido en la actualidad
por la mayoría de los Estados y considerados conforme al derecho internacional vigente”.

El régimen jurídico del mar territorial se traduce en un conjunto de derecho y deberes

que afectan al Estado soberano. En principio, la soberanía del Estado costero sobre su
mar territorial se traduce en la aplicación de la legislación interna sobre este espacio,
además de la facultad de sancionar las infracciones a esta legislación. Pero el
componente más característico del mar territorial afecta al régimen de navegación.

PASO INOCENTE:

Dentro del mar territorial existe un equilibrio entre los intereses particulares del ribereño
en orden a su seguridad, y los intereses generales de la comunidad internacional en
relación con la navegación. De ahí, que frente a los derechos del Estado costero, se
reconozca el derecho de paso inocente a los buques extranjeros para navegar por el mar
territorial de cualquier Estado (arts. 17 y ss. CONVEMAR). La precisión del contenido del
derecho de paso inocente exige delimitar dos nociones: el paso y la inocencia del paso.

Por lo que se refiere al paso, este derecho es aplicable exclusivamente a la navegación

marítima y no a la navegación aérea, y además se aplica a la navegación en superficie,
pues se exige que los buques submarinos naveguen en la superficie y muestren su
bandera. El paso comprende “el hecho de navegar por el mar territorial, ya sea atravesarlo
sin penetrar en las aguas interiores, ya sea dirigirse hacia estas aguas, ya sea dirigirse
hacia alta mar viniendo de ellas”. El paso comprende “el derecho de detenerse y fondear,
pero sólo en la medida en que la detención y el hecho de fondear no constituyan más
que incidentes normales de la navegación o le sean impuestos al buque por una arribada
forzosa o por un peligro extremo”. Hay que tener en cuenta que el Estado ribereño puede
suspender temporalmente el paso de buques extranjeros por determinados lugares de
su mar territorial cuando dicha suspensión sea indispensable para la protección de su
seguridad, debiendo hacerlo sin discriminación y con la publicidad oportuna.

La inocencia del paso había sido recogida en el Convenio de Ginebra de 1958, en el

sentido de que “el paso inocente mientras no sea perjudicial para la paz, el orden o la
seguridad del Estado ribereño”, siendo a éste a quien corresponde inicialmente calificar
la inocencia. La CONVEMAR concreta las actividades que atentan contra la paz, la
seguridad o el orden ribereño:

- La amenaza o el uso de la fuerza contra su soberanía, integridad territorial o

independencia política.
- Los ejercicios con armas de cualquier clase.
- Los actos destinados a obtener información en perjuicio de su defensa o
seguridad, así como los actos de propaganda con el mismo fin.
- El lanzamiento, aterrizaje o recepción a bordo de aeronaves o cualquier otro
dispositivo.

76
 - Cualquier embarco o desembarco que viole los reglamentes fiscales, de
inmigración o sanitarios del Estado ribereño.
- Cualquier acto internacional y de grave contaminación.
- Cualesquiera actividades pesqueras, de investigación científica o
levantamientos hidrográficos.
- Los actos que perturben sus comunicaciones o instalaciones.
- Cualquier otra actividad que no esté directamente relacionada con el paso.
En todos aquellos supuestos en los cuales el Estado ribereño estime que el paso de
buques extranjeros por su mar territorial no es inocente, de acuerdo con los requisitos
expuestos, puede tomar todas las medidas necesarias para impedirlo. Es de destacar que,
respecto a los buques de guerra extranjeros, se permite al ribereño establecer las
disposiciones que estime necesarias para regular el paso, pudiendo exigir cuando se
incumplan que el buque en cuestión abandone su mar territorial. El derecho español
establece que el paso de buques de guerra extranjeros por el mar territorial español no
requiere autorización especial, estando obligados a respetar el derecho de paso
inocente.

5.2.4. Los estrechos utilizados para la navegación internacional

La noción de estrecho implica tener en cuenta tres elementos relevantes:

- el elemento geográfico, conforme al cual un estrecho es un paso natural en

el medio marino, que constituye una contracción de las aguas afectadas y
separa dos espacios terrestres, poniendo en conexión dos áreas del mar
- el elemento funcional, según el cual se trata de una vía de comunicación que
se utiliza para la navegación internacional
- el elemento jurídico que posee una importancia capital, y consiste en que las
aguas del estrecho forman parte del mar territorial de uno o de varios Estados.
Los artículos 34 a 45 CONVEMAR contemplan dos tipos diferentes de estrechos, a los
que aplican reglas para la navegación también diferentes en cada paso:

- Los primeros serán aquellos estrechos (estrechos secundarios) que unan una
zona de alta mar o una zona económica exclusiva y el mar territorial de un Estado
extranjero, y los que están formados por una isla de un Estado ribereño del estrecho y
su territorio continental cuando al otro lado de la isla exista un espacio abierto a la
navegación. En ambos casos, el régimen de la navegación es el derecho de paso inocente,
aunque sin posibilidad de suspender su ejercicio.

- El segundo tipo de estrechos internacionales (estrechos principales) comprende

aquellos que sean utilizados para la navegación internacional entre una zona de alta mar
o una ZEE y otra zona de alta mar o ZEE, esto es, los estrechos que unan dos espacios
abiertos a la libre navegación de todos los buques. En esta hipótesis se aplica un régimen
nuevo, el derecho de paso en tránsito, que se define como el ejercicio de la libertad de
navegación exclusivamente para los fines de tránsito rápido e ininterrumpido por el
estrecho. El derecho de paso ininterrumpido también incluye el tránsito de las aeronaves
(diferencia con el paso inocente).

77
5.2.5. Zona contigua.

La zona contigua se regula en el art 33 CONVEMAR, con arreglo al cual:

1. En una zona contigua a su mar territorial, el Estado ribereño podrá tomar las medidas
de fiscalización necesarias para:

a) Prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración

o sanitarios que se cometan en su territorio o en su mar territorial.

b) Sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos cometidas en su territorio o en

su mar territorial.

2. La zona contigua no podrá extenderse más allá de 24 millas contadas desde las líneas
de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial (esto es, 12 millas
desde la línea exterior del mar territorial)”.

En cuanto a su naturaleza jurídica, no existe dificultad alguna para calificarla como alta
mar, sobre la cual los Estados ribereños tienen competencia para evitar o reprimir las
infracciones cometidas por buques extranjeros a su legislación aduanera, fiscal, de
inmigración y sanitaria, cometidos en los espacios sujetos a la soberanía estatal.

Con la existencia de la zona contigua se limita la posibilidad de que el tránsito hacia alta
mar constituya una evasión directa de la legislación interna de los Estados; en tal sentido,
conviene destacar que ante la inobservancia de las leyes aduaneras, fiscales, de
inmigración y sanitarias, el art 111.1 CONVEMAR reconoce el derecho de persecución
(hot pursuit) de los buques extranjeros a partir de la misma. En el caso de España, nuestra
zona contigua es de 24 millas náuticas contadas desde las líneas de base.

5.2.6. La Zona económica exclusiva.

La característica más destacada de la Zona Económica Exclusiva radica en someter,

globalmente, los recursos renovables y no renovables, existentes en la columna de agua
y en el leche y subsuelo, a la soberanía del Estado ribereño, a los fines de su explotación,
conservación y exploración, comprendiendo asimismo las competencias necesarias en
materia de investigación científica del medio y prevención de la contaminación.

Según el artículo 57 CONVEMAR la anchura de la Zona Económica Exclusiva no

excederá las 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales
se mide la anchura del mar territorial. Como las 12 primeras millas constituyen
normalmente el mar territorial de los Estados, las 188 millas restantes comprenden la
Zona Económica Exclusiva.

78
Las competencias de los Estados en su Zona Económica Exclusiva comprenden derechos
de soberanía para los fines de exploración y explotación de los recursos naturales,
tanto vivos como no vivos, renovables como no renovables, del lecho y el subsuelo del
mar y de las aguas suprayacentes, y con respecto a otras actividades con miras a la
exploración y explotación económicas de la zona, tal como la producción de energía
derivada del agua, de las corrientes y de los vientos. El Estado ribereño tiene además
jurisdicción para el establecimiento y utilización de islas artificiales e instalaciones de
explotación, para la investigación científica en la zona y para la preservación del medio
marino. En las islas artificiales e instalaciones empleadas en relación a los recursos
naturales, el Estado ribereño tiene derecho a establecer zonas de seguridad de 500
metros.

Los Estados tienen también ciertos deberes frente a los demás países en el interior de su
ZEE:

- La primera obligación general se deriva de la propia naturaleza jurídica de

este espacio y comprende el respeto a las libertades de navegación,
sobrevuelo y tendido de cables y tuberías marinas que tiene todo Estado en
la ZEE de los demás, así como otros usos del mar reconocidos
internacionalmente que están relacionados con dichas libertades.
- La segunda obligación es asimismo de carácter general, vinculada a la
cooperación internacional en el mantenimiento del medio y de sus especies.
- Si el Estado ribereño no tiene capacidad para explotar toda la captura
permisible de recursos pesqueros, dará acceso a otros Estados sin litoral y los
que tengan características geográficas especiales.
En materia de delimitación de la ZEE entre Estados la regla de base es idéntica a la
prevista respecto a la plataforma continental. Se determina que la delimitación de la ZEE
entre estados con costas adyacentes o situadas frente a frente se efectuará con acuerdo
entre ellos sobre la base del derecho internacional.

En derecho español se define ZEE española como aquel espacio que se extiende desde
el límite exterior del mar territorial hasta la distancia de 200 millas náuticas, contadas a
partir de las líneas de base desde las que se mide la anchura de aquél, y en el cual el
Estado español tiene derechos soberanos a los efectos de la exploración y explotación
de los recursos naturales del lecho y del subsuelo marinos y de las aguas suprayacentes.

El ejercicio de la pesca por parte de los buques de un Estado en la zona de otro distinto
reposa en el consentimiento de este último.

5.2.7. La plataforma continental.

El concepto de plataforma continental difiere según se atienda al Convenio de Ginebra

o a la CONVEMAR.

Según el Convenio de Ginebra, la plataforma continental está constituida por:

79
a) El lecho del mar y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a las costas, pero
situadas fuera de la zona del mar territorial, hasta una profundidad de 200 metros, o más
allá de este límite, hasta donde la profundidad de las aguas subyacentes permita la
exploración de los recursos naturales de dichas zonas;

b) El lecho del mar y el subsuelo de las regiones submarinas análogas, adyacentes a las
costas de las islas.

Conforme a esta definición, el límite interior de la plataforma continental coincide con el

límite exterior del mar territorial, en tanto que el límite exterior de la plataforma
continental se establecería con el criterio batimétrico de la profundidad de 200 metros
o, más normalmente, con el criterio funcional de la explotabilidad.

Según la CONVEMAR:

La plataforma continental de un Estado ribereño comprende el lecho y el subsuelo de las

áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y todo a lo largo de la
prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o
bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir
de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en los que el borde
exterior del margen continental no llegue a esa distancia.

El empleo por parte del Convenio de Ginebra del criterio batimétrico de profundidad 200
metros y por parte de la CONVEMAR de 200 millas contadas desde la línea de base a
partir de la cual se mide la anchura del mar territorial, presenta un valor secundario para
Estados cuyas plataformas continentales son extensas, pues el criterio operativo va a ser
el borde exterior del margen continental. Se prevé la hipótesis de extender la plataforma
continental hasta una distancia de 350 millas contadas desde la línea de base con el
objetivo de satisfacer a Estados cuyas plataformas continentales son extensas, de manera
que ven ampliada su soberanía más allá de las 200 millas que comprende su ZEE.

Uno de los problemas que surgen, en lo referente a la plataforma continental, es la de

delimitación de la misma. En principio, se deja que los Estados por mutuo acuerdo
delimiten sus respectivas plataformas continentales conforme a principios de equidad. Si
bien, en aquellos casos en los que por determinadas razones el acuerdo no sea posible
y que las circunstancias especiales justifiquen otra delimitación, ésta se determinará por
la línea media cuyos puntos sean todos equidistantes de los puntos más próximos
de las líneas de base. Ahora bien, la equidistancia sólo es equitativa cuando se trata de
costas regulares y uniformes, pero se produce resultados gravemente distorsionados
cuando se trata de otro tipo de costas.

Las competencias de los Estados ribereños sobre su plataforma continental pueden

clasificarse en competencias soberanas limitadas funcionalmente. Estas competencias
soberanas de ribereño son funcionales en lo referente al aprovechamiento de los
recursos naturales: recursos minerales y otros recursos no vivos pertenecientes a especies

80
sedentarias. En lo referente a las competencias que los Estados ribereños tienen sobre
su plataforma continental a los efectos de su explotación y exploración de sus recursos
naturales.

Todos los Estados que tengan soberanía sobre su respectiva plataforma continental,
tienen una serie de obligaciones respecto a los demás Estados. Tendrán que respetar la
libertad de navegación y de sobrevuelo sobre la plataforma, la libertad de colocar cables
y tuberías marinas, la libertad de pesca y la libertad de investigación científica. Los
Estados soberanos de plataformas están obligados a tomar las medidas de seguridad
necesarias para que sus instalaciones y dispositivos no pongan en peligro la integridad
del medio ni la seguridad de la navegación internacional.

5.2.8. El alta mar

Este espacio se caracteriza porque en él se da la ausencia de poderes estatales. Para el

Convenio de Ginebra es la parte de mar no perteneciente al mar territorial ni a las aguas
interiores de un Estado. Para la CONVEMAR el alta mar está formado por todas las partes
del mar no incluidas en la ZEE, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado,
o en las aguas archipielárgicas de un Estado archipielárgico.

Dada su no afectación a ningún Estado, el alta mar está abierta a un sistema de libertades,
disfrutando de su ejercicio todos los Estados, sean ribereños o sin litoral.

- Libertad de navegación: tiene alcance general, ya que todos los Estados, con
litoral o sin él, tienen el derecho de que naveguen en alta mar los buques que
enarbolen su bandera. La bandera constituye el vínculo jurídico que une un
buque a un Estado determinado, precisando la jurisdicción nacional a la que
dicho buque permanece sometido durante su navegación por el alta mar, y a
este fin cada Estado establecerá los requisitos necesarios para conceder su
nacionalidad a los buques. La CONVEMAR exige que exista una conexión real
entre el Estado y el buque que lleva la bandera de dicho Estado.
- Libertad de pesca.
- Libertad de colocar cables y tuberías submarinos.
- Libertad de sobrevuelo.
- Libertad de investigación científica.
- Libertad de construir islas artificiales y otras instalaciones autorizadas por el
derecho internacional.
Existen supuestos excepcionales que limitan la libertad absoluta en el uso de los mares.
Se trata de un conjunto de situaciones en las cuales se reconoce la competencia estatal
para proceder en contra de determinados buques extranjeros no sujetos a su bandera,
cuando se hallan en alta mar, pero han atentado contra la soberanía o seguridad interna
del Estado, o han infringido ciertas normas que protegen intereses de la comunidad
internacional en su conjunto, como las que prohíben la trata de personas, reprimen la
piratería o protegen el medio marino contra la contaminación.

81
En lo referente a la trata de esclavos, se trata de una actividad totalmente prohibida ya
que atenta contra los derechos fundamentales de la persona. El art. 99 CONVEMAR
sostiene que “todo Estado está obligado a tomar medidas eficaces para impedir y
castigar el transporte de esclavos en buques autorizados para enarbolar su bandera y
para impedir que con este propósito se use ilegalmente su bandera. Todo esclavo que
se refugie en un buque sea cual sea su bandera, quedará libre ipso facto.

Por lo que respecta a la piratería, está definida en el art. 101 CONVEMAR como:

- Todo acto ilegal de violencia, de detención o depredación con un propósito

personal por la tripulación o por los pasajeros de un buque privado o de una
aeronave privada, y dirigido contra un buque o aeronave en alta mar o contra
personas o bienes a bordo de ellos; contra un buque o una aeronave,
personas o bienes que se encuentran en un lugar no sometido a la jurisdicción
de ningún Estado.
- Todo acto de participación voluntaria en la utilización de un buque o de una
aeronave cuando el que lo realice tenga conocimientos de que dicho buque
o aeronave tiene carácter pirata.
- Todo acto que tenga por objeto incitar los actos anteriores o facilitarlos
internacionalmente.

La consecuencia jurídica más importante de los actos de piratería radica en que los
buques que han incurrido en ellos quedan al margen de la jurisdicción exclusiva del
Estado cuyo pabellón enarbolan y pueden ser apresados por cualquier Estado en alta
mar. En este caso, corresponde a las autoridades judiciales del Estado que haya realizado
la presa la determinación de las penas que vayan a imponerse a los piratas, así como las
medidas a tomar respecto a los bienes a bordo del buque o aeronave, y respecto a estos
últimos.

En relación al tráfico de estupefacientes y sustancias sicotrópicas por alta mar, el

Estado cuya bandera lleva el buque o la aeronave que navega por alta mar podrá solicitar
cooperación de otros Estados para poner fin a tal tráfico. Asimismo, en caso de que un
Estado tenga motivos razonables para creer que un buque o aeronave que se encuentra
en alta mar y que no lleva su bandera se dedica al tráfico de estas sustancias, podrá
solicitar autorización al Estado cuya bandera lleva el buque o aeronave para abordar la
nave, inspeccionarla y tomar las medidas adecuadas si se descubren pruebas de
implicación.

Un supuesto singular plantea la represión de transmisiones de radio o televisión no

autorizadas desde la alta mar. El art 109 CONVEMAR permite a los buques y autoridades
de un Estado interesado proceder en alta mar contra buques o instalaciones que no sean
de su nacionalidad, rompiendo así el principio de jurisdicción exclusiva del Estado del
pabellón.

82
El artículo 101 de la CONVEMAR señala que si un buque de guerra encuentra en alta
mar un buque extranjero y hay motivos razonables para sospechar que la nave extranjera
se dedica a la piratería, tráfico de estupefacientes, a la trata de esclavos o a efectuar
transmisiones de radio no autorizadas, no teniendo dicha nave nacionalidad o teniendo
la misma nacionalidad que el buque de guerra, aunque lleve una bandera extranjera o se
niegue a mostrar su bandera, el buque de guerra podrá enviar una lancha al buque
sospechoso. Si aún después de examinar los documentos persisten las sospechas, podrá
proseguir el examen a bordo del buque.

Conforme al artículo 111 CONVEMAR, con el fin de posibilitar la defensa del Estado
ribereño frente a las infracciones y delitos cometidos a su soberanía o jurisdicción, la
persecución de un buque extranjero sólo puede comenzar si existen motivos fundados
para creer que ha cometido una infracción de las leyes o reglamentos del ribereño en
cualquiera de los espacios marítimos bajo su jurisdicción. La persecución debe de ser
continua y sin interrupción para la subsistencia del derecho. Ésta cesará en el momento
en que el buque perseguido entre en el mar territorial del país al que pertenece o en el
de un tercer Estado. El uso de este derecho se reserva a los buques de guerra o aeronaves
militares del Estado ribereño cuya legislación ha resultado infringida, así como por los
buques y aeronaves de carácter público que están especialmente autorizadas para estos
menesteres.

El creciente interés de los Estados para evitar los riesgos de la contaminación del medio
marino en general, y de sus costas en particular, ha inducido a algunos países a acordar
la posibilidad de actuación en alta mar contra los buques que supongan un peligro de
contaminación.

5.2.9. La zona internacional de los fondos marinos y oceánicos.

Se declara patrimonio común de la humanidad el fondo de los mares y océanos, su

subsuelo y los recursos existentes, situados más allá de las jurisdicciones nacionales; se
declara esta zona y sus recursos el margen de cualquier apropiación por parte de Estados
y de personas físicas o jurídicas; se afirma el principio de utilización exclusivamente
pacífica de la zona por todos los Estados ; se reconoce el interés especial de los países
en desarrollo respecto a la exploración y explotación de la zona y subraya la cooperación
internacional para la investigación científica con fines pacíficos, para la prevención de la
contaminación y para el mantenimiento de los recursos naturales de la zona. En suma,
se postula un régimen jurídico al que no se ha dudado en calificar de
“internacionalización activa” de este espacio, por contraste frente a la
“internacionalización negativa” (ausencia de todo poder) comúnmente asignada al
conjunto de los espacios de interés internacional.

El régimen jurídico de esta zona está concebido en función de los recursos minerales, a
los que se considera patrimonio de la humanidad. Sin embargo, los recursos biológicos
existentes en los fondos marinos y oceánicos, no se encuentran comprendidos en la zona,

83
dado que en el momento de la elaboración de la Convención se consideraban de
importancia residual.

La regla general, contenida en el art. 134 CONVEMAR, es que los Estados partes
notificarán al Secretario General de la Autoridad Internacional de Fondos Marinos, para
su registro y publicación, los límites exteriores de sus respectivas jurisdicciones
nacionales mediante coordenadas de longitud o latitud. Los Estados que posean una
plataforma continental con una extensión superior a 200 millas, deberán presentar una
información sobre el límite exterior de su plataforma a la Comisión de Límites prevista
en la CONVEMAR para que haga las recomendaciones oportunas.

En lo referente al régimen de aprovechamiento de los recursos de zona:

- En primer lugar, surge la contraposición entre países consumidores de

recursos minerales de la zona y países productores de estos mismos recursos
en su propio territorio nacional;
- Los intereses de los Estados más desarrollados económica y
tecnológicamente no coinciden con las de los países menos desarrollados
El art 150 CONVEMAR intentó llegar a una solución de compromiso enfatizando los
aspectos globales y señalando que las actividades de la zona se realizarán “de manera
que fomenten el desarrollo saludable de la economía mundial y el crecimiento
equilibrado del comercio internacional y promuevan la cooperación internacional en pro
del desarrollo general de todos los países, especialmente de los Estados en desarrollo.

La regulación de la zona internacional de los fondos marinos y oceánicos presenta una

dimensión institucional importante, pues los Estados confían la organización y control
de las actividades de la zona a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos. Esta
Autoridad está formada por la Asamblea, el Consejo y la Secretaría, además de por un
órgano complementario llamado la Empresa, por medio de la cual la Autoridad lleva a
cabo sus funciones sobre la zona.

La Asamblea está integrada por todos los miembros de la Autoridad, disponiendo cada
uno de ellos de un voto, y reuniéndose en período ordinario de sesiones anualmente. La
Asamblea se configura según la CONVEMAR como el órgano supremo de la Autoridad,
ante el que responderán los restantes órganos principales y posee competencias
concretas en el plano institucional y competencias de política general. Las competencias
generales relativas al funcionamiento de la Autoridad se concretan en la aprobación de
los reglamentos de explotación de la zona y de reparto de beneficios, entre otras. A la
hora de tomar decisiones, el consenso es la norma general. Sin embargo, las decisiones
de la Asamblea sobre cuestiones de fondo se tomarán por mayoría de dos tercios de los
Estados presentes y votantes.

La secretaría se compone de un Secretario General, elegido por la Asamblea para un

periodo de cuatro años. El Secretario General presentará a la Asamblea un informe anual
sobre las actividades de la Autoridad y actuará como tal en todas las sesiones de la

84
Asamblea, del Consejo y de más órganos subsidiarios, limitándose a ejecutar las órdenes
recogidas por la Autoridad.

La Empresa estaba concebida por la CONVEMAR como el órgano de la Autoridad

encargado de realizar directamente las actividades en la zona cuando éstas no fueran
llevadas a cabo mediante una asociación de la Autoridad de los Estados partes o con
personas físicas o jurídicas y a tal fin se la dota de capacidad jurídica. Sin embargo, el
acuerdo ha modificado radicalmente estas previsiones al establecer que la Empresa no
comenzará a actuar hasta que la explotación de la zona no sea rentable y a partir de
entonces sólo actuará, en principio, mediante el sistema de empresas conjuntas salvo
que para un caso concreto el Consejo decida su funcionamiento como entidad
independiente.

Se ha previsto un sistema de solución de controversias que opera de la forma siguiente:

se constituirá en el seno del Tribunal Internacional del Derecho del Mar una Sala de
Controversias de los Fondos Marinos, que tendrá competencia para resolver las
controversias entre Estados partes, entre un Estado parte y la Autoridad, o entre la
Autoridad y los Estados partes con personas físicas o jurídicas que actúen como
contratistas. Sin embargo, de modo específico, las controversias originadas
exclusivamente entre Estados partes respecto a la parte de la Convención que se refiere
a esta zona, pueden someterse a una Sala Especial del Tribunal Internacional del Derecho
del mar, o a una Sala ad hoc de la Sala de Controversias de Fondos Marinos o a un
arbitraje comercial obligatorio cuando se trate en este último caso de la interpretación o
aplicación de un contrato o de un plan de trabajo.

Tema 6. La protección de los intereses fundamentales de la comunidad

internacional.

6.1. Los derechos humanos.

85
6.1.1. La protección internacional de los derechos humanos.

El derecho internacional contemporáneo tiene como finalidad asegurar la protección de

todos los seres humanos, con independencia de cualquier circunstancia personal o
condición persona, frente aquellos actos de los poderes estatales ya sean activos o
pasivos, que vulneren sus derechos fundamentales. Esta protección se ejerce incluso
frente al Estado del que el sujeto afectado por el acto que vulneró sus derechos
fundamentales es nacional.

Esta protección internacional de los derechos humanos de las personas por parte del
derecho internacional tiene dos consecuencias:

- La universalidad de los derechos humanos ya que todos los Estados tienen el

deber de promoverlos y respetarlos.
- La obligación de promover y respetar los derechos humanos por parte de todos
los Estados es una obligación que éstos tienen.
De esta manera, los derechos humanos no ofrecen sólo una dimensión subjetiva sino
también objetiva. Por un lado, la dimensión subjetiva se refiere a su cualidad como
derecho. Por otro lado, su dimensión objetiva se refiere a que es un factor que asegura
el orden y la paz social de la comunidad internacional.

Es tras las II guerra mundial, como reacción frente a las violaciones masivas de los
derechos humanos realizadas por los regímenes totalitarios, cuando surge un verdadero
reconocimiento internacional de los derechos humanos con la Carta de las Naciones
Unidas. Para ello fue necesario llevar a cabo dos acciones:

- Excluir todas aquellas acciones que pudieran llevar a cabo los Estados que
supusieran una vulneración de estos derechos y libertades fundamentales.
- Llevar a cabo una acción a favor de su reconocimiento y protección a través de la
adopción de declaraciones y convenios internacionales, lo que se plasmó
inicialmente en la proclamación de la Declaración Universal de 10 de diciembre
de 1948 sobre derechos civiles y político y sobre derechos económicos, sociales
y culturales, respectivamente.
La construcción del derecho internacional de los derechos humanos no es sólo obra de
determinadas organizaciones internacionales del ámbito universal, sino que también han
sido incluidas en tratados internacionales o en actos institucionales adoptados en el
ámbito de las organizaciones regionales.

Algunos principios y normas del derecho internacional de los derechos humanos han
pasado a formar parte del derecho consuetudinario, como es el caso de las normas que
prohíben el genocidio, la esclavitud, la tortura, el asesinato o la desaparición generalizada
de los componentes de un grupo político.

Por otro lado, han surgido los llamados derechos de la tercera generación entre los que
se incluyen, por ejemplo, el derecho a la protección del medio ambiente.

86
Para poder impulsar el respeto de estos derechos humanos es necesario hacer efectivo
otros derechos de carácter colectivo, véase por ejemplo el derecho a la educación o a la
salud. No obstante, la intensidad de la evolución ha permitido crear un amplio campo
normativo de protección internacional de los derechos humanos que inspira e incide en
los ordenamientos estatales.

6.1.2. El sistema de protección de las Naciones Unidas

Pese al hito que supuso en su día, la protección de los derechos humanos sólo se
configuró en el artículo 1.3 de la Carta de las NN UU como un aspecto específico de la
cooperación entre Estados, sin que se creara un órgano principal encargado de su control
ni se estableciese un recurso directo del individuo frente al Estado. La evolución posterior,
sin embargo, ha potenciado estos desarrollos, creando órganos y articulando
mecanismos de control y, lo que es más importante, ha permitido vincular el respeto de
tales derechos y libertades con otras finalidades esenciales de la Organización.

Desde el punto de vista institucional, además de los órganos previstos en los textos
convencionales, se ha producido una evolución que se ha plasmado, de un lado, en la ya
mencionada A/RES/48/141, por la que se creó un Alto Comisionado para la promoción y
la protección de todos los derechos humanos, al que no se asignan nuevos poderes en
esta materia, sino la tarea de lograr una mayor coordinación e impulso dentro del sistema
de las NN UU. De otro, la Cumbre Mundial de septiembre de 2005, adoptó la decisión
de crear un Consejo de Derechos Humanos para coordinar las actividades de los órganos
del sistema de las NN UU, promover con carácter universal el respeto de estos derechos
y examinar sus violaciones, en particular cuando son flagrantes y sistemáticas, haciendo
recomendaciones al respecto. El Consejo se creó como órgano subsidiario de la AG
mediante la A/RES/60/251, de 15 de marzo de 2006, y sustituye a la antigua Comisión de
Derechos Humanos. Está compuesto por 47 miembros, elegidos por la AG, entre Estados
que se comprometen a respetar los derechos humanos, debiendo formular al efecto una
declaración.

a) La declaración universal de los derechos humanos.

Se trata de un texto de indudable importancia en el desarrollo posterior de esta materia,

pese a no ser directamente obligatorio para los Estados.

El catálogo de derechos individuales proclamados por la Declaración Universal es muy

amplio:

- Hacen referencia a la existencia del ser humano como persona. (arts. 1, 3, 6 y 7).
- Incluye derechos relativos a la protección y seguridad de la persona. (arts. 5, 8,
9, 10, 11 y 12)
- Incluye derechos relativos a la vida política y social de la persona. (arts. 13, 15,
18, 19, 20, 21).

87
 - Incluye derechos de contenido económico y social para el desarrollo de la
persona. persona (arts. 22, 23, 24, 25, 26 y 27).
-
b) Los pactos de 1966.

A partir de 1948 la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas consideró

que los convenios internacionales eran el cauce adecuado para desarrollar y atribuir
carácter obligatorio a los derechos enunciados en la declaración universal. Lo que llevó,
tras una larga elaboración, a la elaboración de un Pacto de Derechos Civiles y Políticos y
de un Pacto de Derechos Económicos, Sociales y culturales, adoptados por la AG el 16
de diciembre de 1966; textos que entraron en vigor en 1976, junto con un Protocolo
Facultativo del PIDCP. Con posterioridad, se ha añadido un segundo Protocolo
Facultativo al Pacto de derechos civiles y políticos sobre abolición de la pena de muerte,
de 15 de diciembre de 1989, así como un Protocolo facultativo al Pacto de derechos
económicos, sociales y culturales, por el que se amplían los mecanismos de control de
este último, de 10 de diciembre de 2008.

En esencia, los Pactos recogen el catálogo de derechos y libertades establecido por la

Declaración Universal de 1948 como elemento básico. Si bien es cierto, hay ciertos
derechos reconocidos en la declaración universal de derechos humanos de 1948 que no
fueron incluidos en estos pactos. Sin embargo, la mayor parte de los derechos se
incluyeron, precisándolos y concretándolos y, en algunos casos, ampliando su alcance.
Por otro lado, se incluyó la obligación que tienen los Estados de respetar todos los
derechos que fueron incluidos en tales pactos, así como de dar la posibilidad a los sujetos
que se vieran vulnerados por la violación de alguno de los derechos que les fueron
reconocidos, de interponer los pertinentes recursos, así como el deber de asegurar que
tanto hombres como mujeres puedan disfrutar de tales derechos. Por último, se reconoce
a los Estados la posibilidad de limitar el ejercicio de los derechos humanos en el caso de
un peligro público excepcional que amenace la existencia de la nación, siempre que esta
declaración de excepción se proclame oficialmente y sea comunicada a los Estados
partes en el Convenio, con la importante excepción de que determinados derechos y
libertades no pueden ser restringidos ni limitados en ningún caso.

Para garantizar que los Estados respetan tales derechos reconocidos en dichos pactos,
se establecieron dos órganos de control:

- El Pacto Internacional de derechos civiles y políticos es controlado por el comité

de derechos humanos.
- El Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales es
controlado por el comité de derechos económicos, sociales y culturales
(creado en 1985)
Ambos órganos presentan similitudes tales como que ambos están compuestos por 18
miembros elegidos por un periodo de cuatro años entre personas de reconocida
competencia en materia de derechos humanos, que actúan a título personal y no como
representantes de los gobiernos.

88
Las técnicas empleadas para el control del cumplimiento de los Pactos Internacionales
son:

- Informes que periódicamente tienen que presentar los Estados sobre los
progresos y dificultades que ha tenido la aplicación de estos instrumentos en sus
respectivos ámbitos internos. Tales informes son examinados por el órgano
competente, aunque éste puede solicitar, asimismo, un informe especial de los
Estados miembros; y posteriormente se transmite a éstos la apreciación del
órgano de control sobre el

cumplimiento de los Pactos, pudiendo presentar los Estados nuevas

observaciones sobre los datos incluidos en el informe inicial.
- El control a través de la denuncia de un Estado del incumplimiento de sus
obligaciones por parte de otro Estado. Los comités están facultados para conocer
tales denuncias y tras determinar que se han agotado los recursos internos del
Estado denunciado, pondrá sus buenos oficios a disposición de los Estados
interesados, a fin de llegar a una solución amistosa emitiendo posteriormente un
informe con los resultados alcanzados. En el caso de que se tarde en llegar a una
solución amistosa, el procedimiento puede prolongarse, pues el comité puede
designar con el consentimiento previo de los Estados una comisión especial de
conciliación compuesta por cinco personas independientes que presentará un
informe con sus observaciones para así poder llegar a una solución amistosa en
el asunto. Una vez finalizado el procedimiento, los Estados dispondrán de un
plazo de tres meses para comunicar al presidente del comité, persona a la que la
comisión de conciliación presentó el informe, si aceptan o no el informe
presentado por la comisión de conciliación.
- El control basado en la queja de particulares. El particular tiene derecho a
presentar ante el comité que lleva a cabo el control, que algún/algunos derechos
de los que disfruta no le fueron respetados por su Estado. Si bien es cierto que
para que las quejas sean admisibles deben de cumplirse una serie de requisitos
(no pueden ser anónimas, que no sean incompatibles con las disposiciones de
los pactos…). Realmente, las facultades que tienen los órganos de control son
limitadas, pues únicamente tienen potestad para solicitar y recibir esos informes,
los cuales han de ser formulados por escrito, y presentar tanto al Estado
denunciado como al particular afectado un informe con sus propias
observaciones, también por escrito.
- Procedimiento de investigación respecto de graves y sistemáticas violaciones del
Pacto. Se caracteriza por su confidencialidad, entre el Estado y el comité. El comité
deja constancia de las acciones desarrolladas en este ámbito en su informe anual.

c) Otros desarrollos

Como se ha apuntado, las NN UU han elaborado otros convenios específicos sobre

derechos humanos. Entre ellos cabe citar el Convenio sobre la prevención y castigo del

89
delito de genocidio, de 9 de diciembre de 1948; la Convención sobre el estatuto de los
refugiados, de 1951 (y su Protocolo de 1967); el Convenio sobre los derechos políticos
de la mujer de 1952; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial, de 7 de marzo de 1966; la Convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979; la Convención
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, de 10 de
diciembre de 1984, la Convención relativa a los derechos del niño, de 20 de noviembre
de 1989 –instrumento que goza de la más amplia aceptación en este ámbito y cuenta
con dos Protocolos facultativos, de 2000 más un tercero de 2011 relativo a un
procedimiento de comunicaciones–, la Convención internacional para la protección de
todas las personas contra las desapariciones forzadas, de 2006 y la Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad, de 2006. Muchos de estos convenios
también prevén órganos específicos de control, como es el caso de las Convenciones
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer, contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o

degradantes, o sobre los derechos del niño. Las técnicas de control previstas en estos
instrumentos no difieren sustancialmente de las contempladas en los Pactos
internacionales de 1966, si bien no todos las recogen acumulativamente; en algún caso,
un mecanismo de control no previsto en la convención ha sido introducido mediante un
protocolo facultativo posterior, como sucedió con la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación de la mujer (Protocolo de 1999).

Por otra parte, el Consejo de Derechos Humanos lleva a cabo procedimientos especiales
de control del respeto de los derechos humanos desde una perspectiva temática o sobre
un país específico; para ello nombra un relator especial, que elabora informes para su
posterior consideración por el Consejo de Derechos Humanos. Junto a los
procedimientos especiales, existe también un procedimiento de denuncia por el que se
reciben comunicaciones confidenciales presentadas por particulares o grupos de defensa
de los derechos humanos que son tramitadas por un grupo de trabajo mediante un
procedimiento confidencial que puede terminar con un informe al Consejo Económico y
Social. Por otra parte, la A/RES/60/251 ha introducido el mecanismo de examen
periódico universal basado en información objetiva sobre el cumplimiento por cada
Estado de sus compromisos en materia de derechos humanos de una forma que se
garantice «la universalidad del examen y la igualdad de trato respecto de todos los
Estados» y al que se concibe además como un mecanismo cooperativo y como
mecanismo complementario a la labor de los mecanismos convencionales de control ya
existentes.

6.1.3. La protección de los derechos humanos en Europa.

90
En Europa coexisten tres sistemas de protección de los derechos humanos:

- El Consejo de Europa.
- La Unión Europea.
- La OSCE (con alcance más limitado).
El Consejo de Europa posee un carácter preeminente dado que su carta constitutiva
señala en el artículo 4 como condición para el ingreso de un Estado miembro en esta
organización internacional que el solicitante garantice el disfrute de los derechos
humanos y libertades fundamentales a cualquier persona bajo su jurisdicción.

A) La protección en el ámbito del Consejo de Europa: el Convenio Europeo para

la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, de 4
de noviembre de 1950.
Respecto a los derechos individuales, los textos básicos del sistema de protección de los
derechos humanos en el ámbito del Consejo de Europa son:

- Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950.

- Los protocolos adoptados posteriormente, cuya interpretación y aplicación se
confía al Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Además, junto a los textos anteriores, el Consejo de Europa ha adoptado otros convenios
relevantes en el ámbito de los derechos individuales de la persona humana:

- Convenio Europeo de extradición de 13 de diciembre de 1957

- Convenio Europeo para la prevención del terrorismo de 27 de enero de 1977 (y
su Protocolo de enmienda de 27 de mayo de 2003
- Convenio Europeo para la prevención de la tortura y las penas y tratos inhumanos
o degradantes de 26 de noviembre de 1987
- Convenio-marco para la protección de las minorías nacionales de 1 de febrero de
1995
- Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de la dignidad
del ser humano respecto a las aplicaciones de la biología y de la medicina de 4
de abril de 1997
El Convenio más importante es el Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950.
Mediante la adopción de este Convenio, los Estados partes reconocen los derechos y
libertades a toda persona que se encuentre sometida a la jurisdicción de un Estado, ya
sea nacional o extranjera. En atención a su contenido, los derechos reconocidos en dicho
Convenio y los protocolos adoptados posteriormente, pueden ser encuadrados en seis
grupos:

- Los relativos a la protección de la vida e integridad física (arts. 2 a 4) y la abolición

de la pena de muerte (Protocolos núm. 6 y 13)
- La protección de la libertad y la tutela judicial (arts. 5 a 7 y Protocolos n.º 4 y 7)
- La protección de la intimidad personal y familiar (arts. 8 y 12 y Protocolo n.º 7)
- La protección de la libertad intelectual (arts. 9 y 10)

91
 - La protección de la actividad política (art. 11 y Protocolo n.º 1)
- La protección del derecho de propiedad y de la educación (Protocolo n.º 1)
- A ellos, cabe añadirle la cláusula del artículo 14 –así como el Protocolo n.º 12–
que aseguran la igualdad en el disfrute de los derechos y libertades reconocidos
en el Convenio, sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza,
lengua, religión, opinión u otras circunstancias personales.

Aunque ha de tenerse en cuenta que el hecho de que hayan sido reconocidos en el

Convenio de Roma de 1950 no implica que este instrumento establezca la misma
protección para todos los derechos y libertades que consagra, pues al respecto cabe
distinguir tres grupos.

- Derechos (a la libertad y a la seguridad y a un proceso justo), que sólo podrán ser

vulnerados si la ley interna ha sido infringida o no respeta el contenido esencial
del derecho.
- Derechos (el respeto de la vida privada, del domicilio y de la correspondencia) y
libertades (ideológica, de expresión, de reunión y de asociación) que pueden ser
restringidos en su ejercicio si la injerencia está prevista por la ley, y, además,
constituye una medida justificada por razones de protección del orden público,
de prevención del delito o de la seguridad pública y de la moral «en una sociedad
democrática
- Aunque un Estado pueda derogar el cumplimiento de las obligaciones contraídas
en el Convenio en caso de guerra u otro peligro público que amenace la vida de
la nación, sólo se permite en la estricta medida que la situación lo exija. Y, además,
siempre tienen que dejar a salvo ciertos derechos como el derecho a la vida.

Solamente los derechos incluidos en este grupo gozan de una protección

absoluta, aún en supuestos de crisis internas o internacionales.

B) La protección de los derechos y libertades por el Tribunal Europeo de los

Derechos humanos.
La modificación del Convenio de Roma de 1950 por el Protocolo nº 11 supuso la
supresión de la Comisión Europea de Derechos Humanos, que hasta 1998 verificaba la
admisibilidad de las demandas; de manera que, desde entonces, la garantía de
protección de los derechos y libertades reconocidos en el Convenio se confía al Tribunal
Europeo de los Derechos humanos, constituido por un número de Jueces igual al de los
Estados partes en el Convenio

Se trata de un sistema de protección de los derechos humanos de carácter jurisdiccional

en las que el Tribunal Europeo de los Derechos humanos examina las denuncias
interpuestas entre Estados (un Estado denuncia a otro por no haber respetado las
obligaciones que se le imponían tanto en el Convenio como en sus protocolos) como
demandas individuales interpuestas. Este tipo de demandas las pudo interponer una
persona física, una organización no gubernamental o grupos de particulares que se

92
consideren víctima de una violación por un Estado parte de los derechos que el Convenio
y sus Protocolos reconocen

En cuanto al funcionamiento y organización del Tribunal Europeo de los derechos

humanos, con la entrada en vigor del Protocolo n.º 14, éste actúa a través de un juez
único, en comités de tres jueces, en salas de siete jueces o, eventualmente, en una Gran
Sala de diecisiete jueces.

Los jueces únicos resuelven con carácter definitivo, dictan sentencias, aunque su función
se limita en desestimar por medio de decisiones las demandas individuales
manifiestamente inadmisibles o decretar su archivo; en otro caso, la demanda ha de ser
transmitida a un Comité o a una Sala para proceder a un examen complementario (art.
27 del Convenio).

El Comité de tres jueces tiene asignada una doble competencia:

- Desestimar por unanimidad y con carácter definitivo una demanda individual

manifiestamente inadmisible.
- Dictar sentencia en la que declara la admisibilidad y se resuelve sobre el fondo,
siempre que la cuestión subyacente al caso, relativa a la interpretación o a la
aplicación del Convenio, ya haya dado lugar a una jurisprudencia bien establecida
del Tribunal (art. 28).
Las salas de siete jueces son el elemento central de la estructura del Tribunal Europeo de
los Derechos Humanos. Resuelven sobre la admisibilidad y sobre el fondo, en los casos
no resueltos por los jueces únicos o por los comités. Tiene competencia exclusiva para
conocer de las demandas interestatales, tanto para decidir sobre su admisibilidad como
para dictar sentencia respecto del fondo del asunto. En su composición figura siempre el
juez del Estado contra el que se dirige el asunto. En caso de ausencia de este juez, o
cuando no puede participar en el caso, el presidente de Tribunal Europeo de los Derechos
humanos procederá a la designación de un juez entre los propuestos por el Estado.

La Gran sala de diecisiete jueces sólo actúa en dos supuestos:

- Si una sala, se inhibe de dictar sentencia o si la solución dada a una cuestión

pudiera contradecir una sentencia anterior (art. 30).
- Si tras dictarse sentencia por la sala una de las partes solicita que sea remitida a
la Gran Sala (art. 43).
La Gran Sala puede emitir opiniones consultivas a solicitud del Comité de
Ministros acerca de cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio
y de sus Protocolos (art. 47), aunque se trata de una capacidad muy restringida,
pues no pueden incidir en cuestiones que guarden relación con el contenido o la
extensión de los derechos y libertades definidos en el Convenio o en los
protocolos.

93
En cuanto al procedimiento cabe distinguir tres fases, aunque también cabe reunir en
una sola Sentencia la decisión sobre admisibilidad y sobre el fondo.
- En la fase de admisibilidad, el órgano de control se cerciora de si los hechos
denunciados merecen ser conocidos por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos por suponer la violación de derechos y libertades reconocidas en el
Convenio y en sus Protocolos.
Respecto a las demandas individuales se comprueba si el recurrente ha agotado
todas las vías que le ofrece el ordenamiento jurídico de su país.
Por último, se verifica si la demanda reúne determinados requisitos formales: no
ser anónima, no haber sido sometida con anterioridad al Tribunal Europeo de
Derechos Humanos o a otra instancia internacional, no plantearse fuera del plazo
previsto. En caso de que no sea admisible por no cumplir estas condiciones, el
archivo será archivado.

- Si se admite la demanda se abre la segunda fase de examen contradictorio del

asunto y, eventualmente, de arreglo amistoso, consistente en las exposiciones
escritas y orales de los representantes de las partes, y si resulta necesario, puede
conducir a una indagación de los hechos por el Tribunal o la audiencia de testigos
o peritos. Pero el Tribunal también está a disposición de las partes para que éstas
puedan alcanzar un acuerdo amistoso, en cuyo caso se dicta una resolución con
un breve resumen de los hechos y de la solución que se ha acordado. En defecto
de que se llegue a un acuerdo entre las partes, se dicta sentencia a la que los
magistrados disidentes pueden unir su opinión individual. En esta sentencia se
declara si ha habido o no violación de los derechos reconocidos en el Convenio
y en sus protocolos. Cabe posibilidad eventual de remisión de la sentencia
dictada por una sala a la Gran sala, a instancia de una parte y dentro de los tres
meses siguientes a su procedimiento. En este caso, un colegio de cinco jueces
examina si la petición es conforme con uno de los supuestos previstos en el
artículo 43.2 del Convenio, y si es aceptada, la Gran Sala se pronunciará sobre el
asunto mediante sentencia. Cuando no se solicite la remisión a la Gran sala dentro
del plazo o está no sea aceptada, la sentencia de la sala será la sentencia
definitiva.

- Por último, en lo que respecta a la fase de ejecución, los Estados tienen la

obligación de acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los asuntos en los
que sean parte. Aunque las sentencias son transmitidas al Comité de Ministros,
quien velará por su ejecución, quien realmente tiene la obligación de ejecutar la
sentencia es el Estado al

que ésta se dirige de acuerdo con los procedimientos previstos en su legislación.

Si el derecho interno sólo permite reparar de formar imperfecta las consecuencias

94
 de la medida causante de la vulneración, la decisión del Tribunal fijará una
indemnización adecuada a la parte lesionada (art. 41).

C) Los derechos colectivos: la Carta Social Europea

Aunque el Convenio Europeo y sus Protocolos incluyen algunos derechos de carácter
económico, social y cultural, se consideró que era impracticable su concreción y
desarrollo a través del sistema de control previsto respecto a los derechos individuales.
Ello motivó la elaboración de un texto internacional específico, la Carta Social Europea,
adoptada en Turín el 18 de octubre de 1961, que ha sido complementada por un
Protocolo adicional de 5 de mayo de 1988, un Protocolo de enmienda de 21 de octubre
de 1991, así como un Protocolo adicional de 9 de noviembre de 1995 sobre
reclamaciones colectivas por parte de organizaciones de empleadores y trabajadores,
cuyos desarrollos consolida la posterior Carta Social Europea revisada, de 3 de mayo de
1996.

Tanto la Carta Social Europea revisada en 1996 como el texto originario de 1961 ofrecen
una cierta singularidad en el reconocimiento de los derechos, pues en su Parte I
contienen una extensa lista de derechos, y en su Parte II determinan su contenido y
alcance. La Parte I se considera una Declaración en la que el enunciado de los derechos
sólo determina los objetivos de política social que los Estados han de alcanzar, sin
imponerles verdaderas obligaciones. Éstas (las obligaciones) se establecen únicamente
respecto a los derechos cuyo contenido y alcance se determina en la Parte II, aunque
cabe aceptarlos de forma limitada por el amplio margen de opción que se deja a los
Estados contratantes. De modo que no existe uniformidad en las obligaciones asumidas
por los Estados partes, lo cual, junto a la posibilidad de formular reservas, compromete
gravemente la eficacia del sistema. A todo ello, se une el hecho del control limitado de
su cumplimiento, dado que éste se basa en la técnica de los informes bianuales de los
Estados partes, que son examinados por un Comité de expertos independientes y
pueden dar lugar a que el Comité de Ministros, previa consulta a la Asamblea
parlamentaria del Consejo de Europa, formule las recomendaciones que estime
pertinentes a los Estados partes (Parte IV). Esta técnica de control, por otra parte, no se
ve alterada en lo esencial en el Protocolo adicional de 9 de noviembre de 1995 que
posibilita la formulación de reclamaciones colectivas por parte de organizaciones
patronales y sindicatos.

D) La protección de los derechos humanos en el ámbito de la Unión Europea.

Las Sentencias del TJCE de 11 de noviembre de 1969 y 17 de diciembre de 1970
declararon, de un lado, que «los derechos fundamentales forman parte de los principios
generales del derecho cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia», al ser comunes a
las tradiciones constitucionales de los Estados miembros; de otro, que la salvaguardia de
estos derechos «debe ser asegurada en el marco de la estructura y los objetivos de la
Comunidad

95
La evolución de este sistema en el ámbito de la Unión Europea ha dado lugar a la
elaboración de un catálogo propio de derechos y libertades plasmado en la Carta de los
Derechos fundamentales de la Unión Europea–«proclamada» solemnemente el 7 de
diciembre de 2001 y revisada y nuevamente proclamada el 12 de diciembre de 2007–.
Esta Carta tiene el mismo valor jurídico que los tratados, si bien algunos Estados han
excluido tal posibilidad en su ámbito interno (Reino Unido, Polonia y República Checa, a
través de un Protocolo anexo al Tratado de Lisboa). Se introdujo una previsión específica
en el art. 6.2 TUE que dispone lo siguiente: “La Unión se adherirá al Convenio Europeo
para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales. Esta
adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en los Tratados”.

El artículo 7 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece unos mecanismos sui
generis a través de los cuales se puede controlar el respeto por los Estados miembros de
los derechos y libertades fundamentales garantizados en los textos precedentes. Por un
lado, el artículo 7 del Tribunal de Justicia establece un procedimiento de carácter
preventivo, según el cual se confiere la posibilidad de que el consejo, previa aprobación
del Parlamento Europeo, pueda constatar el riesgo claro de violación grave de los valores
enunciados en el artículo 2 del Tribunal de Justicia de la UE. Por otro lado, el artículo 7.2
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece un procedimiento de carácter
represivo con arreglo al cual el Consejo puede adoptar por unanimidad, una decisión
constatando la existencia de una violación grave y persistente de dichos valores,
atribuible a un Estado miembro, pudiendo acordar que se suspendan determinados
derechos derivados de la aplicación de los Tratados al Estado miembro de que se trate,
incluidos los derechos de voto en el consejo, así como modificar o derogar las medidas
adoptadas.

El reglamento 168/2007 del Consejo ha creado una Agencia de los Derechos

Fundamentales de la Unión Europea, a la que se le asignan tareas vinculadas con el
asesoramiento a las instituciones, órganos, organismos y agencias competentes de la
Unión Europea, en materia de derechos fundamentales con el fin de ayudarles a
respetarlos plenamente cuando adopten medidas o establezcan líneas de actuación en
sus esperas de competencia respectivas.

La solidez de los compromisos de la Unión en relación con el respeto de los derechos

humanos se refrenda con la disposición contenida en el artículo 6.3. del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, que recoge las afirmaciones más significativas del acervo
jurisprudencial de la Unión Europea, al afirmar que los derechos fundamentales
garantizados en el Convenio Europeo y los que son fruto de las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión
como principios generales, tal como ha venido proclamando el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea.

96
4. Protección internacional de los derechos humanos y responsabilidad penal de los
individuos

Siendo el respeto de los derechos humanos una obligación erga omnes, el derecho
internacional ha abordado más recientemente las implicaciones de este planteamiento,
al afirmar la responsabilidad penal internacional de los individuos incursos en graves
violaciones de aquéllos y al establecer mecanismos jurisdiccionales específicos para
castigar a los infractores.

A. La afirmación de la responsabilidad penal individual en caso de graves

violaciones de los derechos humanos

Las violaciones graves de los derechos humanos han conducido a que el orden
internacional establezca no sólo la responsabilidad de los Estados sino también la
responsabilidad penal de los individuos responsables de tales violaciones, creando las
instancias adecuadas para sancionarlas.

Estas violaciones graves han conducido, de un lado, a la adopción de medidas

unilaterales por algunos Estados para tratar de sancionar tales conductas, mediante una
interpretación extensiva del ámbito de su jurisdicción penal, merced al principio de
jurisdicción universal. En este sentido, algunos jueces y tribunales españoles han
adoptado un papel activo en este punto, apoyándose en los tratados internacionales y
en el antiguo art. 23 LOPJ. En cambio, la STS de 25 de febrero de 2003, subordinaba la
competencia de los tribunales españoles a la existencia de un punto de conexión con un
interés nacional español, especialmente la nacionalidad de la víctima. Esta posición, sin
embargo, fue desautorizada por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 237/2005, de
26 de septiembre, al afirmar que nuestra legislación establecía un principio de
jurisdicción universal absoluta, concurrente y no subordinada a ninguna otra jurisdicción.

De otro lado, más fundamentalmente, la reacción frente a las violaciones graves de los
derechos humanos ha llevado no sólo a la creación de Salas y Tribunales penales
internacionales específicos para algunos conflictos, sino a la creación de una Corte Penal
Internacional (CPI). [[Respecto a los primeros, sin ánimo exhaustivo, conviene recordar
que el Consejo de Seguridad utilizó los poderes que le confiere el Capítulo VII de la Carta
de las NN UU para crear ese tipo de tribunales para la antigua Yugoslavia y para Ruanda,
hoy sustituidos por un Mecanismo Residual Internacional. Además, inaugurando una
nueva dinámica, concretada en la creación de Salas o Tribunales internacionales mixtos,
la S/RES/1315 (2000) pidió al Secretario General que negociara un acuerdo con el
gobierno de Sierra Leona con el fin de crear un Tribunal especial independiente para
juzgar las violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en ese país; en
cumplimiento de esa decisión, el 16 de enero de 2002 se firmó un acuerdo entre NN UU
y el gobierno de ese Estado para el establecimiento de ese Tribunal, formado por jueces
independientes designados unos por el Secretario General de NN UU y otros por el

97
gobierno de Sierra Leona, abarcando su competencia todas las infracciones cometidas
desde el 30 de noviembre de 1996.]]

B. La Corte Penal Internacional: naturaleza y estructura

Pero el paso más importante ha sido la creación de la Corte Penal Internacional, cuyo
Estatuto fue adoptado en Roma el 17 de julio de 1998 y entró en vigor el 1 de julio de
2002. El Estatuto es un texto complejo dado que se ha agrupado en un mismo
documento lo que en cualquier Estado sería materia propia de varias leyes: un código
penal, una ley orgánica judicial, una ley de enjuiciamiento criminal y una ley de
cooperación judicial en cuestiones penales, todo ello ceñido a los más graves crímenes
de trascendencia internacional.

Un primer problema que suscita el Estatuto de Roma es el de la naturaleza jurídica de la

CPI. En primer lugar, se trata de una institución dotada de personalidad jurídica
internacional. Asimismo, tal y como dispone el artículo 4 del Estatuto «tendrá también la
capacidad jurídica que sea necesaria para el desempeño de sus funciones y la realización
de sus propósitos». En este sentido, la Corte tiene capacidad para concluir acuerdos
internacionales bien con Estados bien con organizaciones internacionales, y goza en el
territorio de cada Estado parte de los privilegios e inmunidades que sean necesarios para
el cumplimiento de sus funciones (art. 48). Es, además, una institución permanente, e
independiente, sin perjuicio de que se prevea expresamente su vinculación con las
Naciones Unidas (art. 2).

Al carácter permanente de la CPI se encuentra vinculada la existencia de un sistema

institucional propio y estable. El artículo 34 del Estatuto dispone que la Corte estará
compuesta de los siguientes órganos: a) la Presidencia; b) una Sección de Apelaciones,
una Sección de Primera Instancia y una Sección de Cuestiones Preliminares; c) la Fiscalía
y d) la Secretaría. Con sujeción a lo dispuesto en el Estatuto, los dos primeros actúan
como órganos de carácter judicial, la Fiscalía como órgano acusador y la Secretaría como
órgano administrativo. La CPI está compuesta por dieciocho magistrados elegidos por la
Asamblea de los Estados Partes (art. 36). El sistema institucional se cierra con la citada
Asamblea de los Estados Partes que constituye un órgano intergubernamental
(compuesto por representantes de los Estados parte en el Estatuto y de aquellos que lo
hayan firmado, pero no sean parte, estos con carácter de observadores) y plenario con
importantes atribuciones relativas a la composición, funcionamiento y administración de
la Corte (art. 112).

C. La competencia de la Corte Penal Internacional

El artículo 1 del Estatuto declara que la Corte «estará facultada para ejercer su jurisdicción
sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional» y
«tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales». Por otra

98
parte, su competencia es automática, esto es, el Estado que pase a ser parte en el Estatuto
acepta por ello ipso iure la competencia de la Corte respecto de los crímenes
contemplados en el Estatuto (art. 12.1), pudiendo ejercer aquella sus funciones y
atribuciones en el territorio de cualquier Estado parte (art. 4.2). Por otra parte, se admite
la posibilidad de que un Estado no parte en el Estatuto acepte la competencia de la Corte
cuando el crimen se haya cometido en su territorio o sea nacional suyo el presunto
responsable (art. 12.3); asimismo, cabe que la Corte ejerza sus funciones en el territorio
de un Estado no parte cuando medie acuerdo especial con este último (art. 4.2). Sentado
lo anterior, la competencia de la Corte puede ser abordada a través de las siguientes
dimensiones:

a) La competencia ratione materiae se limita a los crímenes más graves de trascendencia

para la comunidad internacional en su conjunto (art. 5). En tal sentido, el Estatuto define
el «crimen de genocidio» (art. 6), los «crímenes de lesa humanidad» (art. 7) y los
«crímenes de guerra» (art. 8). En cambio, respecto del «crimen de agresión» (art. 5) se
han hecho necesarias unas enmiendas al Estatuto por las que se posibilita el ejercicio de
esta competencia. Por otra parte, el propio Estatuto dispone que la definición que aporta
de los crímenes mencionados ha de ser completada con un documento relativo a los
«Elementos de los crímenes», merced al cual la Corte ha de interpretar y aplicar las
disposiciones del Estatuto; la aprobación de estos Elementos compete a la Asamblea de
los Estados Partes (art. 9)

b) La Corte ejerce su competencia ratione personae exclusivamente sobre las personas

naturales o físicas (arts. 1 y 25.1) quedando, por tanto, excluidas de la competencia de la
Corte las cuestiones relativas a la responsabilidad internacional del Estado. El Estatuto
establece la responsabilidad penal del individuo según un principio de igualdad ante la
norma penal que no reconoce distinciones basadas en consideraciones tales como el
cargo oficial; de ahí que el art. 27 prescriba que “el cargo oficial de una persona”, sea Jefe
de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido
o funcionario de gobierno, en ningún caso le eximirá de responsabilidad penal ni
constituirá per se motivo para reducir la pena». Por último, junto a las circunstancias
eximentes de responsabilidad penal previstas en el Estatuto (arts. 31 a 33), se dispone la
incompetencia de la Corte respecto de los que fueren menores de dieciocho años en el
momento de la presunta comisión del crimen (art. 26).

c) En cuanto a su competencia ratione temporis, el art. 11 establece que «la Corte tendrá
competencia únicamente respecto de crímenes cometidos después de la entrada en
vigor del presente Estatuto». Rige, por tanto, el principio de irretroactividad como criterio
determinante del ejercicio temporal de la competencia.

Finalmente, conviene señalar que la competencia descrita exige la concurrencia de una

serie de condiciones para su ejercicio. De un lado, el principio de complementariedad

99
–al que hace referencia el art. 1 del Estatuto– que supone que ni se confiere competencia
exclusiva a la Corte sobre los crímenes antes mencionados, ni se sustituye a las
jurisdicciones penales nacionales en sus ámbitos respectivos de competencia. Por otro
lado, el art. 13 del Estatuto dispone que la Corte podrá ejercer su competencia respecto
de cualquiera de los crímenes antes mencionados si: a) un Estado parte remite al Fiscal
una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes (art. 14);
b) el Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la
Carta de las Naciones Unidas, remite al Fiscal una situación en que parezca haberse
cometido uno o varios de esos crímenes, o c) el Fiscal ha iniciado una investigación
respecto de un crimen de ese tipo (art. 15). En sentido contrario, el art. 16 está dirigido a
preservar las competencias de este órgano en materia de mantenimiento de la paz,
reconociéndole el poder de suspender durante un año una investigación o
enjuiciamiento mediante una Resolución aprobada sobre la base del Capítulo VII de la
Carta

Tema 7. El arreglo pacífico de las controversias internacionales.

7.1. El arreglo judicial. La Corte Internacional de Justicia.

El arreglo judicial está basado en la existencia de un Tribunal Internacional al que se ha

atribuido el ejercicio de la función jurisdiccional para resolver las controversias jurídicas
entre Estados mediante la aplicación del Derecho Internacional. La primera jurisdicción
internacional ha sido la Corte Permanente de Justicia Internacional siendo su sucesora
la Corte Internacional de Justicia. La desaparición de la Corte Permanente de Justicia
Internacional y el surgimiento de la actual Corte Internacional de Justicia no constituyó
una ruptura radical. En primer lugar, por la similitud de los Estatutos entre uno y otro. En
segundo lugar, porque la competencia que tenía la Corte Permanente de Justicia
Internacional se atribuyó a la Corte Internacional de Justicia. En tercer lugar, porque la
Corte Permanente de Justicia internacional adoptó las medidas necesarias para la
transferencia de sus archivos, instalaciones, servicios y bienes a la nueva Corte
Internacional de Justicia.

Sólo la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia tiene carácter general.

7.2. Composición y organización de la Corte Internacional de Justicia.

100
La Corte Internacional de Justicia está compuesta por 15 jueces sin que dos de ellos
puedan ostentar la misma nacionalidad. Se exige que cumplan ciertas condiciones
individuales y que, en conjunto, representen los principales sistemas jurídicos del mundo.
Su elección se lleva a cabo mediante votación separada en la Asamblea General y en el
Consejo de Seguridad. Para ser declarado electo el candidato deberá obtener la mayoría
absoluta en ambos órganos que votan al mismo tiempo.

Los jueces de la Corte Internacional de Justicia son elegidos por un periodo de 9 años
pudiendo ser reelegidos. Se procede cada 3 años a la renovación de un tercio de los
miembros. En caso de fallecimiento de un miembro, se elige a un sustituto que será juez
de la Corte Internacional de Justicia hasta que termine el tiempo que tendría que estar
como juez el fallecido. Los jueces gozan de inmunidades y privilegios en el ejercicio de
sus funciones.

El presidente se elige por los miembros de la Corte para un periodo de 3 años y

representa el órgano. También dirige los trabajos, los debates, las visitas, los servicios y
tiene voto de calidad en los empates. Será sustituido en las ausencias o en los casos de
imposibilidad de actuar por el vicepresidente también elegido por los miembros de la
Corte para un periodo de 3 años.

Cuando en un asunto ante la Corte Internacional de Justicia una de las partes implicadas
cuente con un juez que es de su Estado, la otra parte puede designar a un juez que
también sea de su Estado. Estos jueces son los llamados jueces ad hoc.

Por lo que se refiere a su organización, la Corte ejerce sus funciones jurisdiccionales en

sesión plenaria, pero también se ha previsto la constitución de Salas, con composición
más restringida, de dos tipos:

- Salas ordinarias cuya actividad es prácticamente inexistente.

- Salas ad hoc, constituidas en cualquier momento por el tribunal a solicitud de las
partes para conocer un asunto determinado. Los Estados vienen haciendo un uso
creciente de este tipo de salas por la flexibilidad que ofrecen para configurar el
órgano judicial.
La autonomía de las salas se manifiesta en que pueden elegir su presidente y su
competencia se extiende a la admisión de una demanda de intervención hecha por un
tercer Estado.

Las tareas administrativas de la Corte Internacional de Justicia reposan sobre su secretaría

que está compuesta por un secretario y otros funcionarios. Los miembros de la corte
eligen al secretario para un mandato de siete años. Los funcionarios son nombrados
por la corte a propuesta del secretario. Entre las funciones del secretario cabe destacar
que es el que recibe las demandas, asiste a las sesiones del pleno y de las salas, levanta
las actas de las sesiones, firma las sentencias…

7.3. Jurisdicción contenciosa de la Corte Internacional de Justicia.

101
La jurisdicción contenciosa es exclusivamente interestatal ya que sólo los Estados pueden
ser partes en litigios ante la Corte Internacional de Justicia. Para tener acceso a la Corte
es necesario formar parte del Estatuto (de él forman parte los miembros de las Naciones
Unidas). Sin embargo, aquellos Estados que no son miembros de las Naciones Unidas
pueden convertirse en partes del Estatuto aceptando ciertas condiciones, de
conformidad con lo dispuesto en la Carta y en el Estatuto.

La jurisdicción contenciosa se encarga de resolver las controversias de orden jurídico. Sin

bien, el que una controversia jurídica presente aspectos políticos no significa que no
pueda ocuparse de ella. La Corte Internacional de Justicia no puede ejercer jurisdicción
respecto de un Estado que no le haya prestado su consentimiento. Este consentimiento
puede expresarse por cuatro cauces distintos:

- Compromiso. Acuerdo que surge con posterioridad a una controversia. Si una vez
celebrado el acuerdo surgen discrepancias entre las partes que han establecido
el acuerdo, éstas serán interpretadas según las reglas del derecho internacional
que se utilizan para interpretar tratados. Es necesario que el compromiso haya
sido registrado en la secretaría de las Naciones Unidas y notificado a la corte.
- Actos concluyentes ante la Corte. Consentimiento en el que se permite la
jurisdicción de la Corte. Debe de ser explícito o bien deducirse de la conducta del
Estado.
- Acuerdo internacional en vigor celebrado antes de que surja la controversia.
Expresión del consentimiento en el que éste se presta hacia una futura
controversia para que pueda ejercer su jurisdicción la Corte Internacional de
Justicia. Si cuando surge la controversia el tratado deja de estar en vigor o es
denunciado, no priva a la Corte Internacional de Justicia de su derecho a ejercer
su jurisdicción.
- Declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte
Internacional de Justicia. Mediante ellas un Estado reconoce como obligatoria la
jurisdicción de la Corte Internacional de justicia y ésta puede ejercerse cuando
surja una controversia con otro Estado que también haya suscrito una
declaración, aceptándola. Cada una de estas declaraciones es en sí misma un acto
unilateral y no un tratado. Sin embargo, su eficacia se haya limitada en la práctica
por varios factores: en primer lugar porque los Estados son absolutamente
libres de suscribir o no suscribir tales declaraciones; en segundo lugar porque
corresponde a cada Estado, cuando formula una declaración que establezca
unos límites temporales (las declaraciones pueden hacerse por un tiempo
determinado o por un tiempo indefinido) y que estén acompañados de
reservas que restringen su aplicación a determinadas condiciones o
circunstancias de los litigios.
En cuanto a las reservas deben tenerse en cuenta tres supuestos: límite que
excluye aquellas controversias surgidas antes de su remisión al Secretario
General de las Naciones Unidas.

102
 Son posibles las limitaciones excluyendo las controversias que se susciten
con determinados Estados.
También puede excluirse la posibilidad de jurisdicción del Tribunal sobre
ciertas controversias o determinadas categorías de controversias.
La jurisprudencia reciente ha rechazado las propuestas de algunos Estados de
declarar inválida o interpretar restrictivamente alguna reserva.

7.4. La sentencia de la Corte Internacional de Justicia y los recursos.

Salvo que se dé un acuerdo amistoso entre las partes o el desistimiento del Estado
demandante, los asuntos de la Corte Internacional de Justicia finalizan con una sentencia.
Sus decisiones se adoptarán por mayoría de votos de los jueces presentes, aunque en
caso de empate decide el voto del presidente.

En su parte dispositiva, el fallo, la decisión de la Corte Internacional de Justicia, se adopta

en relación con las peticiones formuladas por las partes en sus conclusiones definitivas.
El texto de la sentencia puede ir acompañado de opiniones individuales de los jueces.

Las sentencias de la Corte Internacional de Justicia son definitivas e inapelables desde

el mismo día en que se hacen públicas. Son obligatorias y producen efecto de cosa
juzgada respecto del caso que se ha decidido. Frente a las sentencias del Tribunal
caben dos posibles recursos: la interpretación y la revisión.
- Interpretación. Se presenta ante el propio órgano judicial en caso de desacuerdo
de un Estado parte sobre el sentido o alcance del fallo, debiendo indicar el
solicitante con precisión el aspecto o aspectos discutidos.
- Revisión. Para la revisión de un fallo se establece un procedimiento de dos
tiempos. El primero limitado a la admisibilidad de la revisión y el segundo
limitado a si ésta se ha declarado admisible.
Cada miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir la decisión de la Corte
Internacional de Justicia en todo litigio del que se parte. En los supuestos de
incumplimiento, el Estado perjudicado puede utilizar las medidas de autotutela. Se puede
acudir a la cooperación de terceros Estados para lograr la ejecución de la sentencia,
recurriendo incluso a los tribunales internos de esos Estados. Si una de las partes de un
litigio deja de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la otra parte
podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si cree necesario, hacer
recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a cabo la ejecución de
la sentencia.

7.5. Jurisdicción consultiva de la Corte Internacional de Justicia.

En la jurisdicción consultiva de la Corte se da una opinión en derecho sobre cuestiones

jurídicas, a solicitud de los órganos de las Naciones Unidas o de los organismos
especializados que sean autorizados para ello. Se permite a la Asamblea General y al
Consejo de Seguridad las pidan sobre cualquier cuestión jurídica mientras que el resto

103
de los órganos de las Naciones Unidas sólo pueden solicitarlo con autorización de la
Asamblea General.

La Corte será competente para emitir opiniones sobre cuestiones jurídicas No ha excluido
la posibilidad de dar respuestas a cuestiones abstractas o sobre cuestiones no planteadas
de forma clara.

La Corte Internacional de justicia puede negarse o no negarse a emitir una opinión sobre
una cuestión jurídica, aunque, en principio, no debería de negarse. Es más, en la práctica
nunca se ha negado a dar una opinión sobre una cuestión jurídica.

El procedimiento se articula en dos fases: se procederá a la apertura de una fase escrita,

de exposiciones o comunicaciones, que irá seguida de una fase oral, con intervenciones
de los representantes de los Estados y de las Organizaciones Internacionales. La opinión
es emitida como si de una sentencia se tratara.

En relación a los efectos jurídicos de las opiniones consultivas, la destinataria es la

organización solicitante y no los Estados miembros. No posee eficacia obligatoria pero
cuando ésta se refiere al ámbito institucional de una organización internacional tiene un
carácter cuasi-obligatorio.

104