Relaciones Reales

1.- Introducción
Las personas estamos en contacto permanente con las cosas con las que nos rodean y con las
cuales nos vinculamos, como ejemplo de ello puede mencionarse la ropa que usamos, el vehículo en
el cual nos movilizamos, los muebles dispuestos para el ajuar diario de la casa, etc. No obstante,
dicho vínculo es independiente del derecho que se tenga -o no- sobre las mismas.
A pesar de que, en apariencia, usamos y gozamos de las cosas de la misma manera, la
relación de hecho que se establece con ellas varía según esa conexión esté exteriorizando -o no- la
existencia de un derecho real1.
Tradicionalmente, este vínculo con las cosas se lo denominó "relación posesoria", quedando
comprendidos la posesión, la tenencia y la simple relación casual o yuxtaposición local.
Molinario criticó dicha denominación ya que "relación posesoria" refiere en castellano
específicamente a una de las relaciones, por ello, defiende la denominación "relación real" para
abarcar tanto la posesión como las otras vinculaciones de la persona a fin de contener tanto las
relaciones con las cosas, que son posesorias como las que no2.
Por su parte, el Código Civil y Comercial engloba a la posesión y la tenencia -y otras
relaciones fácticas- dentro de la designación genérica de "relaciones de poder".
En los Fundamentos del Proyecto del Código Civil y Comercial se explica que se prefirió la
designación "relaciones de poder" antes que el término 'relaciones reales', por ser éste demasiado
amplio ya que las relaciones entre una persona y una cosa son infinitas.
Entre dichos fundamentos se señala además que la expresión 'relaciones reales', es equívoca
porque en Europa se la emplea a veces para hacer referencia al derecho real, al valerse de los
términos 'relación real' para significar 'derecho real', por oposición a 'relación personal' en vez de
'derecho personal'.
Se continúa diciendo que a los efectos de la teoría posesoria, las únicas relaciones de poder
que interesan son la posesión y la tenencia; con la adición del servidor de la posesión al solo fin de
la defensa extrajudicial de la posesión, que no puede aceptarse como violencia que implica a la
persona, y por tal razón se admite que quienquiera que esté en o con la cosa se defienda. Se pondera
que la mera yuxtaposición local para modificar o ampliar la noción a relaciones reales no merece la
pena, pues como simple relación de lugar constituye un contacto físico que carece de toda
voluntariedad y, en consecuencia, tampoco produce efectos jurídicos. El que está dormido o

1
Gurfinkel de Wendy, Lilian N.; Derechos Reales, 2º ed., 1ra. reimpresión; CABA; Abeledo Perrot, 2016, pág. 167.
2
Molinario, Alberto D., De las relaciones reales, Universidad, Buenos Aires, 1981, pp. 36 y 37. Aclara Molinario en la
nota 2 que la expresión "relación real" también fue utilizada por Julio Dassen y Enrique Vera Villalobos en su Manual
de derechos reales editado en el año 1962, pero que él ya la empleó en la cátedra desde 1957.
encadenado no tiene la posibilidad de actuar en derecho en los ámbitos de la posesión. Es necesaria
la voluntad.
Jorge Alterini ha formulado una serie de críticas al cambio de denominación -relaciones de
Poder- que trae el Código Civil y Comercial sosteniendo lo siguiente: 1) “La idea de relación "real"
es explícita para denotar que el objeto es una cosa, campo de referencia absolutamente indefinido
con la designación "relaciones de poder"; 2) Tampoco se precisa que la "relación de poder" debe ser
de "hecho", pues se definió al derecho real como "poder jurídico" (art. 1882) y de allí, de no hacerse
la salvedad, entre las relaciones de poder también se deberían enunciar a todos los derechos reales;
3) Se denomina al Título II "Posesión y tenencia", no obstante que el género es "relaciones de
poder", nominación que inexorablemente debió ser la del Título; 4) En ocasiones aparecen los
vocablos "relaciones posesorias" (así, arts. 1902, 1934, incs. a y e), pese a que en ellas esa
calificación hace las veces del género, pese a que se quiso que tal generalidad fuera expresada con
los términos "relaciones de poder"; 5) El artículo 1908 enumera sólo a la posesión y a la tenencia
entre las relaciones de poder, en tanto que en el artículo 1911 se hace expresa referencia a los
servidores de la posesión. Así la omisión no querida o deliberada de enumerar entre las "relaciones
de poder" a la del "servidor de la posesión", plantea la duda de si se le aplican también a él, y en
caso afirmativo en qué grado, las disposiciones contenidas en los Capítulos 1 "Disposiciones
general", 2 "Adquisición, ejercicio, conservación y extinción", y 3 "Efectos de las relaciones de
poder" 3.

2.- Importancia de las relaciones de poder

Puede afirmarse sin hesitación alguna que la posesión es la más importante de las relaciones
de poder por los siguientes motivos: 1) porque constituye el modo como se exteriorizan o ejercen
las facultades materiales que conceden la mayoría de los derechos reales (art. 1891 CCyC); 2)
porque respecto de tales derechos es medio de publicidad suficiente (art. 1893 CcyC); 3) tratándose
de cosas muebles puede constituir -si se verifican ciertos presupuestos- un modo legal de
adquisición de la propiedad (arts. 1894, 1895 y 1939 CCyC); 4) respecto de inmuebles y de cosas
muebles registrables puede importar -también si se reúnen una serie de condiciones- el modo para
que los poseedores que no son titulares de un derecho real, se hagan de dicha titularidad (arts. 1897,
1899, 1900, 1901, 1903 y 1939 CCyC); y 5) si el poseedor es de buena fe (arts. 1918 y 1919 CCyC)
hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos (art. 1935 CCyC).
En el régimen anterior del Código Civil podía agregarse otra función que jerarquizaba a la

3
Alterini, Jorge H., "Primeras consideraciones sobre los Derechos reales en el Proyecto de Código", Academia Nacional
de Derecho 2012 (setiembre), p. 1, LA LEY, 2012-E, 898, págs. 6-7.
posesión: la de ser fundamento de tutela o protección a través de las acciones posesorias. El solo
hecho de ser poseedor, por más que fuere ilegítimo (art. 1916 CCyC), le permitía recurrir a tales
defensas. Con el nuevo CCyC éste ya no es un rasgo diferenciador, pues las denominadas acciones
posesorias (art. 2238 CCyC y ss.) son concedidas tanto al poseedor como al tenedor4.

3.- La posesión
Etimológicamente, posesión deriva del latin po (partícula que refuerza el significado de la
palabra que acompaña) y sedere (sentarse) y significa insistir en sentarse, sentarse nuevamente
sobre algo o establecerse en un lugar.
Se ha dicho que la posesión -en términos genéricos- es el poder de hecho sobre una cosa que
permite su utilización, independientemente del derecho real o personal cuya titularidad ostente el
sujeto que se vincula con la cosa.
En función de lo expuesto, viene al caso apuntar que el artículo 1909 del CcyCN contiene
una definición de posesión en sentido estricto ya que se refiere a la relación que una persona tenga
con una cosa comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no5.

3.1.- Elementos de la posesión: corpus y animus

a) Corpus: este elemento supone un poder de disposición física sobre la cosa que debe ser
querido por el sujeto, es decir, que el titular de la relación de poder deberá desplegar un mínimo de
voluntad sobre la cosa a fin de establecer el corpus.
Para que se configure el corpus entonces será necesaria la presencia material de la cosa y/o
que la misma esté en permanente disponibilidad para el poseedor o un tercero, ya que no se requiere
ineludiblemente el contacto directo y permanente con la cosa, sino que es suficiente que la persona
tenga acceso a ella cuando así lo pretenda o disponga.
Así, para establecer relaciones reales, el artículo 1928 del CcyCN requiere la realización de
actos posesorios que necesariamente pongan a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad
física de tomarla, mejorarla o percibir sus frutos.
En tal sentido, el artículo 1925 del mencionado cuerpo normativo determina que: "También
se considera hecha la tradición de cosas muebles, por entrega de conocimientos, cartas de porte,
facturas u otros documentos de conformidad con las reglas respectivas, sin oposición alguna".
4
Código civil y comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera. - 1a ed. -
Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2015, págs. 40-41.
5
Velez en el artículo 2351 del Código Civil se refería a la posesión como la relación que tienen una persona con una
cosa con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. Es decir, no solo alude a la posesión en sentido
estricto sino que pone el acento en el aspecto intencional, interno o psicológico.
 Los citados artículos son claros ejemplos de las distintas formas de establecer contacto con
las cosas ya sea en forma directa e inmediata, o bien, a través de la posibilidad de acceder a ellas
mediante la exhibición de la mencionada documentación.
b) Animus: es el elemento volitivo exteriorizado que acompaña al corpus y consiste en la
voluntad de disponer de hecho de una cosa para sí, conservándola con un fin especial, como lo haría
el propietario y sin reconocer un derecho superior en otro sujeto.

4.- Tenencia
El artículo 1910 expresa que: "Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de
otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor".
La tenencia es una relación de poder en la que únicamente se encuentra presente el corpus y
en la que el animus domini viene a constituir un elemento extraño puesto que quien tiene la tenencia
si bien tiene la posibilidad de disponer físicamente de la cosa, reconoce que la posesión se
encuentra en cabeza de otra persona.
Cabe apuntar que aquí, al igual que lo que ocurre con la posesión, el corpus puede tenerse
por el propio tenedor o por un tercero que actúa como representante suyo.

5.- Los servidores de la posesión

El artículo 1911 en su segunda parte hace alusión a los servidores de la posesión. Se
denominan servidores de la posesión a las personas que a causa de un vínculo de dependencia,
servicio, hospedaje u hospitalidad se encuentran en relación con una cosa de la que otro es
poseedor, y del cual reciben instrucciones referentes a ella.
En este supuesto existe un vínculo jurídico entre el poseedor y el servidor, que es una
relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad. En virtud de ese vínculo el dependiente
está subordinado al poseedor.
Entonces, si el sujeto se comporta como “señor” de la cosa, nos encontraremos frente a un
poseedor, y si recibe instrucciones de otro con referencia a ella, se tratará de un servidor de la
posesión6.

6
La expresión “servidor de la posesión” la acuñó Bekker en Alemania. El Código Civil Alemán (BGB) regula esta
figura en el parágrafo 855 y la llama Besitzdiener: “Si alguien ejercita por otro un señorío de hecho sobre una cosa en la
casa o negocio de éste o en una relación semejante, en cuya virtud ha de obedecer las instrucciones del otro referentes a
la cosa, sólo el otro es poseedor”. El Código Civil italiano también la regula en su art. 1168, segundo apartado cuando
dice refiriéndose a la “detentación por razón de servicio u hospitalidad: “Quien ha sido violenta u ocultamente
despojado de la posesión, puede dentro de un año a contar el autor de dicho despojo la reintegración de la posesión. La
acción se concede también a quien tiene la detentación de la cosa, salvo el caso de que la tenga por razones de servicio
o de hospitalidad”.
 Son ejemplos de servidores de la posesión: el empleado y su relación con la computadora
que su empleador pone a disposición para el cumplimiento de su trabajo (relación de dependencia);
el médico que utiliza el instrumental de la clínica (servicio); el huésped y su relación con el moblaje
de la habitación del hotel que ocupa (relación de hospedaje); el visitante y su relación con la copa
en la que su anfitrión le sirve vino (relación de hospitalidad)7.
Con relación a la defensa de esta relación de poder, resta señalar que el CcyCN contempla
sólo la posibilidad de que los servidores de la posesión ejerzan la defensa extrajudicial contenida en
el artículo 2240.

6.- Naturaleza jurídica de la posesión

a) Teorías que la consideran un hecho: como máximo exponente de esta teoría lo

encontramos a Savigny. El mencionado jurista alemán entiende que la posesión es un hecho porque
se basa en circunstancias fácticas que constituyen el corpus y que de ésta se derivan consecuencias
jurídicas8. Considera además que dicha relación real se asemeja a un derecho -sin serlo-
fundamentalmente porque es objeto de protección legal.
Uno de los efectos más notorios de considerar a la posesión como un hecho y no como un
derecho es que la relación real puede ser adquirida de manera ilegítima, por lo cual la circunstancia
que se otorgue protección al poseedor aun vicioso no puede convertir a la posesión en un derecho9.

b) Teorías que la consideran un derecho: Ihering, en cambio caracterizó a la posesión como

un derecho, lo cual resulta concordante con su definición de derecho como el interés jurídicamente
protegido. En efecto, dicho autor enseñaba que si la posesión esta protegida por el ordenamiento
jurídico a través de diferentes acciones es porque se trata de un derecho y no de un hecho.

Las consideraciones efectuadas tanto por Savigny como por Ihering en punto a las relaciones
reales, han sido ejemplificadas bajo las fórmulas que a continuación se detallan:

SAVIGNY IHERING
POSESION C+a +A C+a
TENENCIA C+a C + a -n (norma)
7
Lucia H. Ferrari; "Las relaciones reales y de poder"; Doi:
https://p3.usal.edu.ar/index.php/aequitasvirtual/article/download/3996/4957
8
Como ser, la posibilidad de usucapir, de entablar acciones posesorias, etc.
9
Gurfinkel de Wendy, Lilian N.; ob. cit.; pág. 833-834.
C = corpus a= mínimo de voluntad A= animus domini
n= disposición legal que excluye ciertas relaciones posesorias y protección interdictal

c) Teoría intermedia: Saleilles formula una teoría ecléctica que ha dado en llamarse ''teoría
de la explotación económica''. Para el autor francés el corpus es el conjunto de hechos susceptibles
de descubrir una relación permanente de apropiación económica, un vínculo de explotación de la
cosa puesta al servicio del individuo.
Saleilles da preeminencia al concepto de apropiación económica sobre el de apropiación
jurídica. El ladrón sabe que la cosa no le pertenece pero sin embargo continúa en él la idea de
apropiación económica y no la de apropiación jurídica.
Así, para este autor, el corpus depende de tres factores: a) la naturaleza de la cosa; b) forma
de utilizarla desde el punto de vista económico y c) el uso de la cosa, variable según el país y la
época.
Respecto del animus, piensa que debe abandonarse el concepto del animus domini, pues la
posesión no se vincula con la intención de tener la cosa a título de propietario sino con el propósito
de realizar una apropiación económica, obrando como si fuera su dueño material.

6.1.- La cuestión en el Código Civil de Vélez y en el Código Civil y Comercial

Si bien Velez en diversas notas introducidas en el Código Civil -entre ellas la
correspondiente al artículo 2470- se mostró partidario de la teoría objetiva según la cual la posesión
es un derecho, lo cierto es que tal criterio no es el que quedó plasmado en el texto del Código
puesto que en el citado artículo expresamente se refería lo siguiente: "El hecho de la posesión da el
derecho de protegerse en la posesión propia".
En este sentido, cabe mencionar que en la enumeración de los derechos reales contenida en
el art. 2503 del Código Civil no se incluía a la posesión como un derecho, ya que tal como lo
explicaba el propio autor en la nota al Libro Tercero, las cosas y la posesión son ubicadas
metodológicamente antes que los derechos reales porque constituyen sus elementos.
Por su parte, es dable señalar que el artículo 1909 del Código Civil y Comercial sigue los
lineamientos del Proyecto de Código Civil y Comercial del año 1998, destacando que la posesión es
una relación de hecho con la cosa -por lo que en función de la tranquilidad social- resulta
merecedora de protección jurídica.
7.- Sujeto y objeto de la posesión
El artículo 1912 expresamente reza: "El objeto de la posesión y de la tenencia es la cosa
determinada. Se ejerce por una o varias personas sobre la totalidad o una parte material de la
cosa".
La norma reafirma lo que establece el artículo 1909 en cuanto a que el objeto de la posesión
es la cosa, es decir, bienes materiales quedando excluidos los derechos. Lo expuesto marca una
clara diferencia con el objeto de los derechos reales, ya que éstos sí admiten -entre su objeto- a los
derechos.
Nada se dice acerca de que la cosa deba estar en el comercio, como lo preveía el art. 2400
del Código Civil, lo que lleva a pensar que la posesión puede recaer sobre cosas que están fuera del
comercio (art. 234 CCyC).
De todos modos, conviene aclarar que los bienes públicos del Estado son inenajenables,
inembargables e imprescriptibles, y el uso y goce que las personas tienen de ellos está sujeto a las
disposiciones generales y locales (art. 237 CCyC), por lo que es claro que su posesión, desde la
perspectiva de una eventual usucapión, deviene inútil10.
Respecto de las universalidades, el artículo 1927 del CcyCN establece que cuando la
relación de poder recae sobre una pluralidad de cosas agrupadas por voluntad del propietario, la
relación real debe establecerse individualmente con cada una de las cosas comprendidas en ella.
La segunda parte del artículo se refiere a los sujetos de la relación de poder. Del mismo se
desprende que si la relación de poder es ejercida por una persona singular, habrá tenencia o
posesión; en cambio, si lo es en forma simultánea por varias personas estaremos en presencia de
una cotenencia o coposesión.
En cualquier caso, la posesión podrá recaer sobre la totalidad o una parte material de la cosa.

8.- Concurrencia
El artículo 1913 determina que: "No pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de
poder de la misma especie que se excluyan entre sí".
Se ha dicho que la exclusividad de la posesión implica que no pueden coexistir dos
posesiones iguales y de la misma naturaleza sobre la misma cosa. Pero este principio entra en juego
si se trata de dos relaciones que se excluyan entre sí, es decir, no podría haber dos posesiones a
título de dueño sobre la misma cosa.
Este principio es aplicable no solo mediando posesión sino también cuando se trata de una
relación de poder de categoría inferior, como ocurre cuando se ven involucradas dos o más
tenencias con relación a una misma cosa.

9.- Clasificación de las relaciones de poder

10
Código civil y comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera. - 1a ed. -
Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2015, págs. 40-41.
 El CcyCN clasifica a la relación real en legítima e ilegítima y esta última a su vez puede ser
de buena o mala fe, y la de mala fe -a su vez- se divide en viciosa y no viciosa. Esquemáticamente
quedaría graficado del siguiente modo:

Legítima

Posesión
o tenencia
Buena Fe
Ilegítima
Simple
Mala Fe Hurto
Cosas Muebles Estafa o abuso de
Viciosa confianza

Cosas Inmuebles Abuso de

confianza
Violencia
Clandestinidad

9.1.- Relación de poder legítima e ilegítima

Según el artículo 1916 del CcyCN la relación de poder es legítima cuando ésta constituye el
ejercicio de un derecho real o personal constituido de conformidad con las previsiones de la ley.
A diferencia del sistema anterior, la norma consagra de manera expresa una presunción de
legitimidad que comprende tanto a la posesión y la tenencia11, respecto de las cuales, por tanto, cabe
ahora distinguirlas en legítimas e legítimas.
La presunción de legitimidad es la regla, quedando configurada la ilegitimidad cuando la
respectiva relación de poder no importa el ejercicio de un derecho real o personal "constituido de
conformidad con las previsiones de la ley"12.
La relación de poder ilegítima se configurará cuando no exista derecho real o personal que la
respalde, no obstante quien la ejerce está convencido de que sí lo tiene porque no ha conocido, ni

11
El Código Civil de Velez solo calificaba de legítima e ilegítima a la posesión sin hacer mención de la tenencia.
12
Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado; Alberto J. Bueres; 1a ed., Buenos Aires,
Hammurabi, 2014; v o l.2; pág. 266.
podido conocer -actuando con la debida diligencia-13, que no existe el derecho.
En tal supuesto, el sujeto incurre en un error de hecho esencial y excusable (art. 1918, en
función de los arts. 265 al 267) que lo lleva a creer que quien le transmitió la cosa era titular del
derecho transmitido y tenía capacidad para hacerlo14.
La relación de poder será ilegítima de mala fe -simple- cuando no concurrieran los requisitos
para configurar la buena fe, o bien, se presumiera de mala fe.
La relación de poder será ilegítima de mala fe y viciosa: a) respecto a los inmuebles: cuando
fuera adquirida por violencia, clandestinidad o abuso de confianza; y b) respecto de las cosas
muebles: cuando fueran adquiridas por hurto, estafa o abuso de confianza.
Nos encontraremos frente al vicio de violencia cuando la relación fuera adquirida por vías de
hecho. La violencia puede ser tanto material como moral siempre proveniente de otra persona o sus
agentes o representantes.
Hay clandestinidad cuando la relación de poder se haya tomado o continuado en forma
oculta o adoptando precauciones para evitar el conocimiento de la adquisición por parte de quien
tenía derecho de oponerse.
Habrá abuso de confianza cuando una persona reciba alguna cosa con obligación de
restituirla y rehúse su devolución, llevando a cabo actos que impliquen un alzamiento y un
desconocimiento de la relación de poder de quien se la entregó (por ej: llevo mi campera a la
modista y esta la vende a un tercero; en ese caso la modista se habrá convertido en un poseedor
ilegítimo de mala fe y vicioso por abuso de confianza).
El hurto debe ser conceptualizado como el apoderamiento de la cosa ajena sin el concurso
de la voluntad del transmitente. Es decir, que quedará comprendido en dicha figura el hurto
propiamente dicho, como así también, la figura del robo.
Respecto de la estafa Jorge H. Alterini sostiene que ante la falta de una definición se debe
acudir al derecho penal y a la definición que da éste de estafa15.
9.1.1.- ¿Cuando se determina la buena o mala fe?
13
Cabe recordar al respecto que el artículo 1902 del CcyCN al referirse a la buena fe exige el examen de la
documentación -estudio de títulos- y de las constancias registrales y también el cumplimiento de los actos de
verificación cuando estos fueran requeridos legalmente (por ej.: verificación física de los automotores).
14
Mariani de Vidal Marina/Adriana Abella; Derechos Reales en el Código Civil y Comercial; 1° ed; CABA; Ed:
Zavalía; 2016; pag. 74.
15
Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético - Tomo IX; Autor:Alterini, Jorge Horacio; ob. Cit.; Doi:
https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/laley/2015/41845394/v1/document/9AA12F6F-2D94-A75C-
2DDC-3A582D4EA0B7/anchor/79928C7D-3FDD-EA97-39C8-A6E55068E02F. Al respecto Lilian Gurfinkel de
Wendy sostiene que habría que atenerse a la figura del estelionato atento a la falta de conceptualización en el Código
Civil y Comercial (Gurfinkel de Wendy, Lilian; en Rivera, Julio César-Medina, Graciela, Código Civil y Comercial de
la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, Tº V, p. 294).
 El artículo 1920 del CcyCN determina que la buena o mala fe se juzga en el momento en
que comienza la posesión o la tenencia de la cosa, quien comenzó siendo de buena fe continúa
siéndolo aunque luego conozca los defectos de su adquisición. Igual con la mala fe. Puede verse
que, salvo que se adquiera la cosa por una nueva causa, s la relación de poder (posesión o tenencia)
es de mala fe en su origen, continúa así. Por ejemplo: el usurpador es poseedor de mala fe pero
luego adquiere el inmueble usurpado al dueño)
La segunda parte de la norma establece que la buena fe cesa con la notificación de la
demanda que cuestiona la misma. Cabe entender que principalmente se tratará de una demanda de
reivindicación.

9.1.2.- Relatividad de los vicios

El artículo 1921 del CcyCN establece que los vicios son relativos, es decir, que solo quien
ha sufrido el vicio (la víctima de violencia, clandestinidad, hurto, etc) puede acusar al poseedor o
tenedor de vicioso, no cualesquiera otras personas, respecto de las cuales la relación no será
viciosa16.

9.1.3.- Purga de los vicios

El CcyCN no establece nada al respecto por lo que bien podrían replicarse las opiniones -en
uno u otro sentido- que se mantuvieron al amparo del Código Civil. Por un lado se encontraban
quienes sostenían que la posesión deja de ser viciosa cuando cesa el vicio (por ejemplo: cesa la
violencia) y por otro quienes sostenían que la “purga” se producirá transcurrido un año de cesado de
hecho el vicio, porque después del año se habrá producido la prescripción de las acciones que
asistían al despojado o turbado para defenderla (art. 2564, inciso b CcyCN)

9.1.4.- Situación del poseedor con boleto de compraventa

En la nueva legislación el Boleto de Compraventa se encuentra regulado en los artículos
pertinentes en la Sección 8ª, del Capítulo 1 -que se refiere al contrato de compraventa-, del Título
IV del Libro Tercero del nuevo Código.
El artículo 1170 determina que el boleto de compraventa de inmuebles otorga un derecho al
comprador de buena fe quien tendrá prioridad sobre terceros que hayan trabado cautelares sobre el
inmueble vendido. Todo ello si cumple con determinados requisitos, a saber: 1) si el comprador
contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo mediante
un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos (respetando el principio registral del
"tracto sucesivo"); 2) si el comprador pagó al menos un veinticinco por ciento del precio con

16
Mariani de Vidal Marina/Adriana Abella; ob. cit.; pág. 75.
anterioridad a la traba de la cautelar; 3) si el boleto tiene fecha cierta; y 4) si la adquisición tiene
publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria.
Por otro lado en el artículo 1171 se reitera la regla establecida en el artículo 1185 bis del
Código de Vélez reformado por la Ley Nro. 17.711 con algunos cambios ya reflejados,
prácticamente, en la última ley concursal —ley 24.522, art. 146—.
La citada norma determina que los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta
otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se
hubiera abonado como mínimo el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer que se
otorgue la respectiva escritura pública. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo
convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador fuera a plazo, deberá constituirse
hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio.
Como puede apreciarse, los mencionados dispositivos legales sólo tratan esas situaciones
particulares para hacer prevalecer al comprador de buena fe con boleto frente a acreedores del
vendedor, sea ante casos de ejecución individual (art. 1170), sea colectiva (art. 1171), siempre y
cuando cumpla con los requisitos allí previstos.
Nada más ha dicho el nuevo Código con relación al boleto de compraventa, por lo que
cabría comprender que la polémica respecto de su naturaleza jurídica seguirá abierta. En punto a
dicha cuestión puede decirse que, por un lado se encuentran aquellos que defienden, por así decirlo,
a la escritura pública (tesis formalista), y por el otro aquellos que simpatizan con el boleto de
compraventa inmobiliaria (tesis aformalista o no formalista)17.
Entre los formalistas extremos y los aformalistas, se encuentran otros autores con posturas
intermedias que no comulgan con todos los fundamentos descriptos en esas corrientes claramente
diferenciadas.
Así, quienes se inclinan por la tesis no formalista sostienen que el boleto de compraventa es
un verdadero contrato por los siguientes argumentos: 1) el boleto tiene un amplio respaldo en el
nuevo Código, pues está contemplado en la parte final de la compraventa. Ergo: es todo un contrato
de compraventa y eso debe reconocerse y por ende dotarle de plena validez y eficacia; 2) no se
establece la pena de "nulidad" ante el defecto formal, como sí se establecía en el originario Código
de Vélez (art. 1184). Ello significaría que el contrato de compraventa es "no formal"; o formal "no
solemne" (en todo caso bajo una forma ad probationem); 3) tampoco generaría meras "obligaciones
naturales", pues éstas están suprimidas de plano en el nuevo Código (conf. arts. 724 y 728); 4) se
hizo un agregado especial en el nuevo Código que antes no estaba contemplado, y que esto se hizo
porque debe protegerse al poseedor con boleto frente a los acreedores del vendedor que traben

17
Padilla, Rodrigo y Villagra Vélez, Macarena M.; “Boleto de compraventa inmobiliaria: un decreto que deja más dudas
que certezas”; Publicado en: LA LEY 26/11/2018 , 1 • LA LEY 2018-F , 707 • RCCyC 2019 (febrero)
cautelares; 5) el expreso reconocimiento que se hace de los efectos publicitarios de la posesión
(conf. arts. 1171 in fine y 1893); 6) el comprador con boleto y posesión tiene acciones, no tan solo
las posesorias, sino incluso las "reales"; 7) también se pregona que el boleto de compraventa puede
funcionar como "justo título" para fundar la prescripción corta. O que también es un título válido
para interponer una "tercería de dominio" (además de la de "mejor derecho").
En pocas palabras, equiparan el contrato de compraventa celebrado por boleto al realizado
por escritura pública. Prácticamente le asignan toda clase de efectos o consecuencias jurídicas a esta
compraventa "válida y eficaz" realizada por boleto. Poco importa la forma empleada
Quienes se encuentran en una postura contraria a la expuesta, esto es, los formalistas,
rebatirán dichos argumentos sosteniendo que: 1) ya ni siquiera el comprador con boleto es un
poseedor legítimo y que hay que realizar la escritura pública puesto que el boleto es sólo una
situación pasajera, una suerte de "preliminar" o "pre-título" de la compraventa inmobiliaria
definitiva que el Código (nuevo, viejo, reformado, etc.) exige que sea instrumentada por escritura
pública. Así lo requiere, la nueva legislación (conf. al art. 1017, inc. a]) que de hecho reconoce al
"instituto de la conversión" —art. 1018—; 2) el boleto de compraventa inmobiliaria sólo tiene
reconocimiento en dos artículos que contemplan casos muy puntuales, no debiéndose extender la
protección a otros supuestos. El resto del Código sigue exigiendo, como no puede ser de otra
manera, que las compraventas inmobiliarias sean realizadas por escrituras públicas.
Sin perjuicio de lo expuesto y de la postura que se adopte en relación al tema expuesto,
teniendo en consideración la multiplicidad de situaciones que pueden darse en el orden fáctico,
estimo oportuno traer a colación la opinión del Dr. Rodrigo Padilla cuando éste pone de manifiesto
que no es factible establecer una regla concluyente y general que resuelva a priori todos los casos
que puedan plantearse frente a una situación de conflicto publicitario posesorio y registral -o que
involucre a un boleto de compraventa-.
Menciona el citado autor que el operador jurídico deberá, en consecuencia, atenerse a cada
situación en particular y valorar (además de las precisas normas que el nuevo Código contiene)
entre otros extremos: si el comprador con boleto cuenta o no con posesión —entre otros motivos,
por la función publicitaria que puede tener la misma—; el tipo de derecho registrado y de acreedor
implicado —v.gr., si tiene o no privilegio—; la buena o mala fe de los "litigantes"; tal vez la
inscripción (anotación) o no del boleto en cuestión —si el ordenamiento lo permite, como sucede en
el sistema registral tucumano, entre otras provincias—; las clases de títulos que puedan encontrarse
enfrentados —v.gr., escritura pública, boleto de compraventa—; la existencia o no de fecha cierta en
caso de instrumentos privados —utilizados en la eventual posesión—; el posible cumplimiento de la
contraprestación a cargo del comprador por boleto y eventual poseedor, y su proporción; y, por
supuesto, puede resultar muy útil acudir a la aplicación del principio temporal que se resume en el
aforismo prior in tempore potior in iure; entre otras tantas circunstancias gravitantes que deberá el
sentenciante —si fuera el caso— analizar en cada situación en particular para resolver la cuestión
pertinente18.

10.- Buena fe
El artículo 1918 expresa que: "El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce,
ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y
excusable está persuadido de su legitimidad".
Hay buena fe cuando el poseedor o tenedor “no conoce, ni puede conocer que carece de
derecho”. La expresión de que debe tratarse de un “error de hecho esencial y excusable” es
indicativa de una obligada concordancia de la previsión con los arts. 265, 266 y 267 CCyC.
Se infiere que es de mala fe aquel cuya creencia acerca de la legitimidad de su posesión o
tenencia se debió a un error de derecho -lo que armoniza con la previsión del art. 8° CCyC-. Tal el
caso, por ejemplo, de aquel que se cree poseedor pese a haber recibido la cosa en virtud de un título
que tan solo concede la tenencia (v.gr., como en el caso de la locación)19.
Resulta necesario correlacionar esta norma con el artículo 1902 cuando este establece que
“… La buena fe requerida en la relación posesoria consiste en no haber conocido ni podido
conocer la falta de derecho a ella…” [...] “… Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe
requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales, así como el cumplimiento
de los actos de verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen especial”.

11.- Presunciones en torno a las relaciones de poder

11.1.-Presunción de poseedor
La primera parte del artículo 1911 establece que se presume que es poseedor quien ejerce un
poder de hecho sobre la cosa, salvo que exista prueba en contrario. Dicha presunción facilita la
prueba del animus domini que, junto con el corpus, determina la existencia de posesión.

11.2.- Presunción de fecha y extensión

El artículo 1914 dispone que si media título se presume que la relación de poder comienza
desde la fecha del título y tiene la extensión que en él se indica. La doctrina enseña que se trata de
18
Padilla, Rodrigo ;“Sobre la regulación del boleto de compraventa inmobiliaria en el nuevo Código Civil y
Comercial y los eternos problemas que aún seguirá generando”; Publicado en: DJ28/10/2015, 1; Cita Online:
AR/DOC/2458/2015
19
Código civil y comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera; ob.
cit.; pág. 48
dos presunciones iuris tantum y por lo tanto ceden ante la positiva demostración de otra realidad20.
Resta señalar que el artículo 1903 -en armonía con el art. 1914- expresa que se presume
salvo prueba en contrario que la posesión se inicia en la fecha del justo título, o de su registración si
ésta es constitutiva (como por ejemplo en la adquisición de los automotores).

11.3.- Inmutabilidad de causa

El artículo 1915 determina que nadie puede cambiar la especie de su relación de poder, por
su mera voluntad, o por el solo transcurso del tiempo. La norma sienta el principio de la
inmutabilidad de la causa de la relación de poder.
La sola voluntad interna del sujeto se muestra impotente para modificar la causa de la
relación real, y así, quien comenzó como tenedor, continúa en ese carácter, y si lo fue como
poseedor, lo mismo sin que el transcurso del tiempo influya al respecto.
No obstante, dicho principio no es absoluto y cede en ciertos casos por lo que en
determinadas circunstancias quien principio la relación de poder como poseedor puede luego
degradar en tenedor y éste último ascender a la categoría de poseedor. Ello tiene lugar mediante la
interversión del título.
Para que opere la interversión de título se requieren actos unilaterales exteriores suficientes
que estén en franca contradicción con el derecho del propietario. No obstante también se logra ese
resultado si media acuerdo entre este último y el anterior poseedor como lo es en el caso de la
traditio brevi manu y el constituto posesorio mencionados en el artículo 192321.

11.4.- Innecesaridad de título

El artículo 1917 expresa que el sujeto de la relación de poder sobre una cosa no tiene
obligación de producir su título a la posesión o la tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como
obligación inherente a su relación de poder.
El artículo complementa lo dispuesto en los arts. 1911 y 1916. La exención establecida
implica que tanto el poseedor como el tenedor pueden defenderse exitosamente esgrimiendo el
mero hecho de su posesión o de su tenencia, y excepcionalmente cuando una disposición les
imponga como obligación inherente a su relación de poder, tendrán que exhibir el título respectivo.

20
Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado; Alberto J. Bueres; ob. cit.; pág. 265.
21
La CSJN expresó que: “Para que se configure la interversión del título no basta el cambio interno de la voluntad, ni
siquiera su exteriorización por simples actos unilaterales, sino que tiene lugar cuando el cambio se produce mediando
conformidad del propietario o actos exteriores suficientes de contradicción de su derecho. Autos: “Glastra SAC. e I. c/
Estado Nacional y otros s/ prescripción adquisitiva” Magistrados: Boggiano, Barra, Levene, Cavagna Martínez, Fayt,
Belluscio, Petracchi, Nazareno. - Disidencia: Moliné O' Connor. - Abstención: - Fecha: 07-10-1993 - Tomo: 316 - Folio:
2297 - Nro. Exp. : G. 600. XXII.
 11.5.- Actos posesorios
El artículo 1928 presume iuris tantum que los actos enumerados en la norma exteriorizan
una posesión y no una tenencia.
A fin de superar las críticas, fundadas en las dificultades que conlleva la acreditación del
animus domini, el CCyC sienta una serie de presunciones, a fin de facilitar la prueba de la posesión.
La enumeración que se hace de los actos posesorios es meramente enunciativa y la norma no
distingue entre bienes muebles e inmuebles.
La jurisprudencia tiene dicho que: “Para la adquisición del dominio por usucapión no basta
que se acredite un relativo desinterés por el inmueble de parte de la demandada, sino que es
necesario que el actor demuestre cuáles son los actos posesorios realizados por él y si se mantuvo
en la posesión en forma continuada durante veinte años”22.

11.6.- Presunción de buena o mala fe

El artículo 1919 del CcyCN expresa que la relación de poder se presume de buena fe, a
menos que exista prueba en contrario. No obstante hay supuestos en donde la relación de poder se
presume de mala fe, como en los siguientes casos: a) cuando el título es de nulidad manifiesta; b)
cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y carece
de medios para adquirirlas; c) cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue
registrado por otra persona.

11.7.- Conservación y continuidad de la posesión

Ya se ha visto que para adquirir la posesión de una cosa se requiere del corpus y animus
domini, si falta alguno de estos elementos no hay posesión. Empero, una vez adquirida, no es
necesario estar siempre en contacto material con la cosa, ni ejercer permanentemente actos
posesorios sobre ella, sino que es suficiente con la intención o ánimo de conservarla. Incluso la
relación de poder se mantiene si se ha extraviado la cosa que es su objeto, siempre y cuando ese
impedimento obedezca a una causa transitoria ya que si el mismo es definitivo esta se perderá.
Con respecto a la presunción de continuidad cabe decir que es una novedad ya que no
estaba contemplada en el Código Civil y que ahora basta con la prueba de una posesión inicial y una

22
Autos: “Orsini, José c/ Provincia de Córdoba”; 1975; T. 291, p. 139. Al respecto, también se dijo lo siguiente: “Las
construcciones efectuadas revelan en forma fehaciente la realización de actos posesorios en los términos del art. 2384
del Código Civil, ejercidos en forma continua (art. 4015) si se considera la naturaleza y destino de la cosa poseída.
Idéntica apreciación merece el hecho de la existencia de alambrados, acto que exterioriza la intención de someter la
cosa al ejercicio del derecho de propiedad”. (Autos: “Club Comunicaciones c/ Universidad Nacional de Buenos Aires”;
1986; T. 308, p. 452).
posesión actual para, acreditados esos extremos, se presuma que también se la ha mantenido
durante el tiempo intermedio. Esta presunción es iuris tantum.

12.- Unión de posesiones

El artículo 1901 del CcyCN establece que: "El heredero continúa la posesión de su
causante. El sucesor particular puede unir su posesión a la de sus antecesores, siempre que derive
inmediatamente de las otras. En la prescripción breve las posesiones unidas deben ser de buena fe
y estar ligadas por un vínculo jurídico".
El mencionado artículo se refiere no solo a la situación del heredero sino también a la del
sucesor particular. En este último supuesto, para que se verifique la unión de la posesión del autor a
la del sucesor particular será indispensable que entre ellos exista un vínculo de derecho que
transmita los derechos de posesión, y se considerará tal, al acto destinado a transmitir o ceder al
sucesor los derechos de posesión del autor. Esta condición existe en los casos en que la posesión
actual aparece como la continuación lógica y natural de la posesión anterior23.
Asimismo, la norma en cuestión determina claramente que el heredero continúa la posesión
de su causante. Hay entonces continuación de la posesión y no accesión de posesiones, o si se
quiere, "unión de posesiones", como ahora se denomina a la figura.
Alberto Bueres enseña al respecto que es improcedente la pretensión de adquisición del
dominio de un inmueble por usucapión breve si el causante era de mala fe, la buena fe del sucesor
no le servirá para intentarlo. Esta conclusión se impone no sólo porque se trata de una misma y
única posesión, sino también porque la buena o la mala fe se determinan en el momento de la
adquisición. En consecuencia, si por entonces el poseedor era de buena fe, la mala fe sobreviniente
no es obstáculo para la prescripción.
En lo que hace a la usucapión larga, como no es exigida la buena fe ni puede oponerse la
mala fe de su posesión al que ha poseído durante veinte años, siempre puede éste prescribir vencido
ese plazo, sin que tenga relevancia alguna que el causante haya sido de mala o de buena fe.
El art. 4005 del Código anterior en su última parte contemplaba la accesión de posesiones,

23
Autos: “Camiña de Rodríguez, E. c/ Mondot y Costera, J. s/ Adquisición de dominio”; Fecha: 16/06/1994 ; Mag.
Votantes: Eyherabide - Gómez Ilari – Pegenaute. En el mismo sentido se ha dicho que: “Sabido es que una de las
condiciones (al lado de que las posesiones a unirse sean aptas para conducir a la usucapión, y consecutivas) para que
una persona pueda unir su posesión a la de otra de quien no es heredera e invocar la prescripción adquisitiva, es que
exista entre ambas un vínculo jurídico destinado a transmitirle los derechos posesorios. Eso, si falta un vínculo de
derecho que acredite a uno de los poseesores como sucesor del otro no pueden sumarse sus posesiones, así fueren
consecutivas. (Autos: Diez, J.l. S/Título Supletorio - - Fallo N°: 86190203 - Ubicación: S109-311 - - Expediente N°:
16354 - - Tipo de fallo: Sentencia - Mag.: SARMIENTO GARCIA-ACEVEDO-FLORES - Cuarta Cámara Civil - Circ.:
1 - Fecha: 29/08/1986).
condicionándola a que las posesiones que se unían fueran "legales". Se entendía esa expresión en el
sentido de que tenía que tratarse de posesiones de buena fe, aunque ésta quedara determinada en el
inicio de cada una de las posesiones que se unían. No interesaba la mala fe sobreviniente. Cada
posesión debía ser adquirida de buena fe24.
Desde la perspectiva jurisprudencial se ha dicho que: “la unión de posesiones para prescribir
en caso de que se las reciba a título particular es un beneficio acordado por la ley, como excepción
al principio de la discontinuidad o, como también dicen los autores franceses, de la distinción entre
autores y sucesores a título particular. […] Con todo, cabe de alguna manera sintetizar el tema,
diciendo que el sucesor particular de buena fe puede ya prescribir por sí solo con la prescripción
decenal desde el momento que entre en posesión o juntar su tiempo de posesión de buena fe con la
del autor de mala fe para la prescripción veinteañal -antes treintañal- según más le convenga. En
cambio, si el sucesor particular es de mala fe no puede unir su tiempo de posesión de mala fe al de
buena fe de su autor sino para la prescripción veinteañal (antes treintañal).Y también dos posesiones
de mala fe pueden unirse para la prescripción más larga. Ejemplificando: Ticio adquirió un
inmueble con un defecto en el título del que era conciente y así poseyó por quince años, momento
en que vende el bien a Cayo que ignora el defecto. Cayo une después cinco años de buena fe a los
quince de mala fe, lo cual le conviene más que esperar todavía cinco años sólo sobre la base de su
título de poseedor de buena fe. Si, en cambio, Ticio ha poseído de buena fe por ocho años y luego
vende el bien a Cayo, que es consciente del defecto del título Cayo no puede unir dos años de
posesión suya de mala fe a los ocho años de buena fe de Ticio y debe esperar hasta que pasen doce
años de posesión propia. Finalmente, si tanto Ticio como Cayo han estado en conocimiento del
defecto puede unirse sus posesiones de mala fe para la prescripción veinteañal (antes treintañal).
Para entender mejor lo expuesto es preciso tener en cuenta, primero, que, naturalmente, cuando el
autor particular ya cumplió la prescripción de diez años o de veinte en el sentido actual que
reemplaza la de treinta, según sea de mala o buena fe, ya nada interesa la buena o mala fe del
sucesor a título particular." (del voto del Dr. Schiffrin)25.

24
Bueres Alberto; Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado; 1a ed., Buenos Aires,
Hammurabi, 2014; T II; pág. 255.
25
Sentencia publicada en el rubro fallos destacados del sitio del PJN, con el siguiente orden de cliqueo para su
visualización:1) Fueros Federales del Interior; 2) Justicia Federal de La Plata; 3) Cámara Federal de Apelaciones de La
Plata y 4) Fallos Destacados FD.151,cta.Civil. Autos: "C.,H. y otros c/Estado Nacional(Sec.Obras y Trnsp.)s/posesión
veinteañal" (Expte.12.961, Rtro. S. II T.126 f° 137/170 del 16/2/2006; origen: Jdo.Fed. N° 4 La Plata). - Sala: Sala
Segunda. - Magis.: Doctores Román Julio Frondizi, Leopoldo H. Schiffrin. - Tipo de Sentencia: Sentencia. - Fecha:
16/02/2006 - Nro. Exp. : Expte.12.961).