Revista de derecho procesal penal: numero

ell.traordinario : víctimas especialmente vul-

nerables I dirigido por Edgardo Alberto
Oonna y Ángela ledesma - " ed. - Santa
Fe : Aubinzal • Culzoni, 2012
416 p. ; 23", 16 cm

ISBN 978-987-30-0330-'

t. Ot3recho Procesal Penal. 1 Oonna, Edgar.

do Alberto, dir. 11.Ledesma Ángela. dir.
COO 345,05

RUBlNZAL - CULZONI EDITORES

de RUlIlNZAt y ASOCIADOS S. A.
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QueJa hecho el depósito qw: dbpollc la ley 11.723

IMPRESO EN ARGENTINA
 LA DECLARACIÓN TESTIFICAL DE LOS
MENORES VíCTIMAS EN EL PROCESO PENAL
Y LA DECrSIÓN MARCO DEL CONSEJO DE
EUROPA DE 15 DE MARZO DE 2001

por JUAN BURGOS LADRÓN DE GUEVARA*

SUMARIO: i. Introducción. n. La regulación nonnativ3 de las víctimas. 111.El menor-víc-

tima y la justicia europea. IV. Reglas generales de la declaración testifical de los
menores víctimas.

Resumen
El autor intenta poner de manifiesto la necesidad de una regulación
legal integral que asuma la diversidad normativa que trata de proteger
a la víctima, ya que su declaración muchas veces es la única prueba
con la que se cuenta procedimental mente; porque no debe prescindirse
de un principio general en materia de prueba en el proceso penal, en
la fase de juicio oral, cual es la contradicción, ante la presencia del
órgano enjuiciador.

Abstraer
The author tries to show the necessity of integrating a legal regu-
lation that asumes the normative diversity that tries to protect the victim,
since its declaration often is the unique test on which it courts itself
procedurally. So that he does not have to do without itself a general
principIe in the mallcr of test in the penal process, in the phase of
oral judgment whieh is the eontradietion .

.• Profesor titular de Derecho Procesal. Universidad de Sevilla. jburgos@us.es.

25
DERECHO A LA PROTECCiÓN Y SUS MANIFESTACIONE.S
1. Introducción
Dentro de los fines del proceso penal es tradicional entender que
e~cuentra acogida, d:sde antiguo, el derecho a la líbertad, a,la seguridad
publica y al rus pun~endl. Hoy en día, en el inicio del siglo XX!, con
una SOCiedadgloballzada, donde impera una criminalidad organizada,
donde vemos la escasez valorativa que tiene la vida y, por ende, la
libertad, s.e va abriendo camino, dentro del derecho primario y amplio
que constituye el derecho a la tutela judicial efectiva, un proceso penal
que plasma en su eficacia y garantía tutelar la de las víclimas' carac-
terística de los Estados de Derecho que, con la ratificación' de los
convenios y pactos internacionales, tratan de plasmar los derechos y
las garantías procesales, no sólo para el imputado-acusado, síno también
para la victima-testigo. Máxíme cuando socialmente las díficultades
económic~s hacen a las sociedades más proclives a delitos penales
que no solo afectan a la vida síno también a la propia libertad; son
los caso~ de la explotación sexual e infantil, la violencia de género
y/o domestica y todos aquellos tipos penales que de una u otra forma
gravitan sobre los menores-víctimas, y su posible victimización pro-
cesal, al tener que acudir a declarar durante las diversas fases de
instrucción y juicio oral, que configuran la estructura de nuestro pro~eso
penal.
Es !mportante resaltar el componente social y mediático que rodea
a la vlctlma en el proceso penal. Pero podemos planteamos las si-
guientes preguntas:
¿Cuenta el Estado de Derecho con un auténtico sistema de protec-
ción a las víctimas? La víctima denuncia, ¿pero está protegida?
Porque generalmente, en un procedimiento penal, la víctima, pri-
mero, tendrá que declarar ante el juez de instrucción; segundo, ante
el Juez de lo penal, y puede scr ante la audiencia províncial si hay
apelación frente a la sentencia de condena respecto al acusado o de
absolución respecto a la víctima.
No podemos olvidar aquí la Carta de Derechos de los Ciudadanos
ante la justicia de junio de 2000, suscrita por los partidos políticos, y
que dentro de un marco programático de atención a los principios de
transparencia, información y atención adecuada se establecen los de-
26
LA DECLARACIÓN TESTIFlCAL DE LOS MENORES VíCTIMAS t:.N EL )'ROCESO PENAL
rechos de los usuarios de la justicia, donde se trata de conseguir una
justicia moderna y abierta a los ciudadanos, así como una justicia que
proteja a los más débiles:
Protección de las víctimas del delito.
_ Protección de los menores.
Protección de los discapacitados.
_ Protección de los inmigrantes.
Significa ello que el ciudadano que sea víctima de un delito tiene
derecho a ser informado con claridad sobre su intervención en el pro-
ceso penal, las posibilidades de obtener la reparación del daño sufrido,
así como sobre el desarrollo del proceso.
Es decir, se asegura que la víctima tenga un conocimiento efectivo
de aquellas resoluciones que afecten su seguridad, sobre todo en los
casos de violencia dentro de la familia. Además, el ciudadano que sea
victima de un delito tiene derecho a que su comparecencia personal ante
un juzgado o tribunal tenga lugar de forma adecuada a su dignidad y
preservando su intimidad. Por tanto, hay que adoptar las medidas nece-
sarias para que la víclima no coincida con el agresor, posteriormente
imputado y/o acusado, cuando ambos se encuentren en dependencias
judiciales, a la espera de la práctica de cualquier actuación procesal'.
11. La regulación normativa de las víctimas
En nuestro país la víctima adolece de una regulación sístemática,
en cuanto a las disposiciones legales que definen su situación, lo que
implica una mayor inseguridad para su asistencia y protección jurídica,
pues la evolución del Derecho Penal, históricamente, se ha concentrado
cn tres figuras diferenciadas: el delincuente, el delito y la pena. Ob-
viamente, el Derecho Penal, al igual que el proceso penal, ha evolu-
1 Ver SANZ HERMIDA. Ágata M.'. en Víctimas de delitos: derechos, protección
y asistencia. en Breviarios jurídicos, lustel. Madrid, 2009, ps. 72 a 104 Y 115 a 132.
al tratarexhaustivamente: las medidas tendentes a proteger la intimidad de las víctimas
o de su familia en cuanto a la no publicidad de las actuaciones judiciales~ las medidas
r~la~ivasa la declaración de las víctimas; las medidas específicas de protección a las
Vlctlmas-testigos; las medidas relativas a la realización de intervenciones corporales
a las víctimas; las medidas cautelares y de prolección de las víctimas, y el resarcimiento
a las Víctimas.
27

DERECHO A LA PROTECCiÓN Y SUS ~ANlfE~n'ACIONES
cionado para tener en cuenta a las víctimas, ante la injusticia que se
puede cometer con ellas mediante su olvido.
Ciertamente, existe un estado de dispersión normativa que es lo
que caracteriza la regulación de los derechos de las víctimas de los
delitos1, y que ha elevado su posición con mecanismos jurídicos como:
La orden de protección de las víctimas de violencia de género.
El uso de videoconferencia en los juicíos penales.
Reformas procesales penales en la declaración de víctimas me.
nares.
Prueba anticipada preconstituida con determinados testigos.
Sistema de juícios rápidos.
Esto nos ofrece la inquietud de artícular una regulación legal de
la víctima, para cubrir sus necesídades, porque aparte del reconoci.
miento de su condición, es preciso mejorar su derecho a la información
y la asistencia, evitando que se pierda en el entramado de la justicia,
efectivizando el trato policial y judicíal, ya que por parte de la justicia
es necesaria una labor precisa de reconocimiento y aplicación de sus
derechos procesales' evitando la victímización secundaria y afrontando
2 Enumerativamente. estaría constituida por la siguiente relación: los arts. 24 v
15 de ta Constitución; 3rts 13, 106 a t 10,240,281. 341 Y 342, 355 Y 544 bis de I~
lECrim. lO 13/2003, de 24 de octubre. de refonna de la lECrim. en materia de
prisión provisional. LO 27f:!003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección.
RD 35512004, de 5.3.2005, sobre Registro de víctimas de violencia doméstica. Código
Penal, arts 33. 48 Y 57. LO 15/2003 de 25 de noviembre, sobre reforma del Código
Penal. Arts. 19,22 Y ::!5 de la lO 5t"::!OOO de 12 de enero. reguladora de la respon.
sabilidad penal del menor, en su redacción dada por LO 8/2006. Ley 35/1995. de 11
de diciembre. sobre ayudas y asistencia a víctimas de delitos violentos v contra la
libertad sexual y su Reglamento. aprobado por RO 738/1997. de 27 de"mavo. LO
19/1994, de 23 de diciembre de protección de testigos y peritos en causas cri~inales.
y LO 1/2004. de 28 de diciembre. sobre medidas de protección integral contra la
violencia de género.
1 Derechos procesales que supondría para la víctima:
- La tutela judicial efectiva: el derecho de acceso a la jurisdicción. el derecho
a una resolución fundada en Derecho. el derecho a la ejecución de las re.
soluciones judiciales.
- El derecho a no sufrir indefensión.
- Las garantías procesales del arto24.2: el derecho al juez ordinario predeter.
minado por la ley, el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.
teniendo en cuenta las garantías de los acusados en el proceso penal.
28
LA DECL.ARACIÓN TEl>íIFlCAL DE LOS ~ENOKES VíCn!otAS EN EL PKOCESO rENAL
las compensaciones necesarias con la búsqucda del equilibrio entre
el derecho de decisión de la víctíma y el ínterés público en la per-
secución de los delitos.
Pero, para conseguir una regulación integral en el ámbito normativo
de lo que interviene cuando tienen que enfrentarse al delincuente ha-
bitual o a la delincuencia organizada es necesario':
l. Impedir que las víctimas tengan que comparecer fisicamente a
declarar en el juicio oral. Hay que buscar procedimentalmente
sistemas de declaración por videoconferencia o circuito cerrado
de telcvisión. Ello se utiliza con los menores víctimas de cual-
quier delito, evitando la presíón psicológica y el contacto fisico
con el autor del hecho delictivo.
2. Anticipación-preconstitución de la declaración del testigo-víc-
tima.
3. Unidades de seguimiento de quienes tengan una medida de ale-
jamiento.
4. Declaración de la víctima en el juicio oral, en forma anónima.
Significa ello la necesidad de aprobación de una ley integral de la
victima en el proceso penal, mediante un texto que incluya las víctimas
en el Derecho Penal aglutinando la variada normativa actual tanto en
la propia LECrim. como en otras donde se reconozcan los derechos
de las víctimas.
Por lo que debe distinguirse expresamente a las víctimas del resto
de testigos en el proceso penal para tomar una autonomía propia e
índependiente en el proceso bajo el reconocimiento de la figura de
"la declaración de la víctima ", pero sín incluír esta prueba dentro
de la testijicaiS.
4 Seguimos la propuesta sistemática de MAGRO SERVET, V., Hacia una ley
integral de la .•.íctima en el proceso penal: Una propuesta sistemática, en diario La
Ley N" 7226, Año XXX, del 27-7-2009. ref. 266. La Ley. Madrid, 2009. Ver también
SalE RA¥ON. Anna M.a. La protección de la ,¡:íClimaen la ley penal del menor.
en luris. N° 145. enero de 2010. La Ley. Madrid. ps. SO-54.
, De este parecer, MORALES ORTEGA. R. Y MAGRO SERVET, V., en Con-
clusiones del Seminario del CGP J sobre "la dispensa de la obligacion de declarar
del artículo 416 LECrim ... de 20 a 22 de mayo de 2009. en Sepín, edición digital,
Documento SPIDOCT/4105, de 2-6-2009.
29
DERECHO ..\ LA PROTECCI61" y SUS MA1"IFESTACIONES
lB. El menor-víctima y la justicia europea
Atendiendo al superior interés del menor en el enjuiciamiento penal,
cuando es testigo del hecho criminal, es preciso compagi~ar la exi-
gencia específica de protección del menor con lo que cn Derccho Pro-
cesal Penal corresponde al acusado de un hecho delictivo. Esto obliga
a una búsqueda de equilibrio y ponderación de y entre intereses.
El órgano jurisdiccional está obligado a tomar en consideración
todas las normas de Derccho nacional y a interpretarlas en todo lo
posiblc a la luz de la letra y de la finalidad de la Decisión marco del
Consejo 2001/220/JA1. de 15 de marzo de 2001, relativa al "Estatuto
de la víctima en el proceso penal", aunque las decisiones marco no
tienen cfecto directo, porque así lo ha querido el "constituycnte" de
la Unión', pero sí carácter vinculante, ya que obligan a los Estados
miembros en cuanto al resultado que deba conseguirse.
Este carácter vinculante supone para las autoridades nacionales, y
en particular para las judiciales, el debcr de interpretar las normas de
su Derecho interno ajustándose a los términos de las decisiones marco'
pues el principio de cooperación leal, que justifica la regla de la in:
terpretación conforme, también opera en el tercer pilar'.
Añade el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que su
competencia prejudicial ex artículo 35, del Tratado de la UE, quedaría
privada del efecto útil, si los particulares no pudieran hacer valer ante
sus jueces domésticos las decisiones marco con el fin de obtener un
cntendimiento de su Dcrecho nacional acorde con los objetivos marca-
dos por el legislador de la Unión en una Dccisión marco'. Es decir, al
aplicar el Derecho intcrno, los jueces nacionales han de hacer todo lo
posible para alcanzar el resultado previsto en una dccisión marco toman-
do en consideración, si fuese menester, todo el Derccho nacional '0.
Los únicos limites a estc dcber se encuentran en los principios
6 Art. 34, ap. 2, del Tratado de la Unión.
7 Aps. 33 y 34 de la sentencia y punto 3.6 de las conclusiones, de la STJCE,
Gran Sala. de 16-6-2005.
I Ap. 42 de la sentencia.
Q Ap. 38 de la sentencia.
10 Aps. 47 y 48 de la sentencia.
30
LA DECLARACiÓN TJ::SflflCAL DE LOS MENORES V{CnMAS EN EL PROCESO PENAL
generales del Derecho de seguridad juridica e irretroactividad de las
normas sancionadoras o no favorables. Quedando proscritas las inter-
pretaciones contra legem que no puedan cobijarse en la mencionada
regla de interpretación'l.
Es decir, la STJCE -caso "Pupino"- viene a reconocer, como ha
puesto de relieve la mejor doctrina, por vía interpretativa, efecto directo
a las decisiones marco, porque en última instancia, el juez nacional
ha de dar efectividad a sus detcrminaciones -con el único limite de
la exégesis contra legem-, no obstante el silencio, las ambigüedades
o las obscuridades del sistema jurídico interno".
Los principios de protección del menor-victima han sido ya reci-
bidos en nuestro ordenamiento jurídico, siendo compatible su testimo-
nio directo con la preservación de su privacidad y disminución, dentro
de lo posible, de los efectos negativos, en cuanto a la revictimi::ación
o victimi::ación secundaria. que todo proceso penal /leva consigo. Lo
que no significa que se invierta la posición de la acusación y/o la
defensa, para que el deber de la acusación de probar la culpabilidad
del delincuente, sea sustituido por la obligación de la defensa de probar
su inocencia.
El derecho de defensa tiene un contenido que hace necesario el
examen por el órgano sentenciador de las pruebas personales, ya que
deben ser sometidas -como la dcclaración del testigo menor-victima
en la instrucción- al debate contradictorio ante el acusado en el ple-
nario y bajo la inmediación y de ser posible el principio de concen-
tración de la prueba, porque si no daría ello lugar a una degradación
probatoria.
. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitu-
CIOnal está fijando el valor de la prueba anticipada-preconstituida de
la declaración testifical del menor cuando ha sido víctima de un hecho
delictivo,. pues la doctrina emanada de ambos admite que la prueba
testIfical mdlrecta sustituya cxcepcionalmente a la directa, en caso de
1I Aps. 44 y 47 de la sentencia.
e 12 So~re el Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal y la obligación de respetar
I Convenio Europeo de Derechos Humanos, ver la STJCE (Sala Tercera) de 9-10~:!008
caso "GYorgy Katz c/Istvan Rolánd S6s" en WestlawES Aranz.adi r-f. TJCE'
2008\227. '., - ..
31
 --------------------
DERECHO A LA PROTECCiÓN Y SUS MANIFESTACIONES
prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de compare-
cencia del testigo presencial al acto del juicio ora(l3. Pero la legitimidad
constitucional de la prueba preconstituida requiere que se haya prac-
ticado con garantia de contradicción!'.
IV. Reglas generales de la declaración
testifical de los menores víctimas
Podríamos concluir, con carácter general y resumiendo lo dicho
hasta aquí a partir de nuestros genéricos precedentes sobre la materia,
respecto al valor de lo manifestado por la víctima de delito, que:
A) La declaración como testigos de los menores como posíbles
víctimas de delitos no debe apartarse de las reglas, garantías y
principíos básicos de la práctica probatoria en concreto de la
necesidad, siempre que fuere posible su comparecencia en el
juicio oral, declarando en cumplimiento de los principios rec-
tores de contradicción e inmediación.
B) Deberán adoptarse las medidas posibles en línea con lo dispuesto
en el artículo 707.2 de la LECrim., en orden a la práctica de
la prueba en el juicio oral, para la adecuada protección de la
víctima, evitando o reduciendo los efectos de la victimízación
procesal, con el empleo de materiales audiovisuales adecuados
y la práctica de la prueba en forma anticipada, si ello fuera
preciso, pero siempre ante la presencia del órgano
~ encaraado
e
del enjuiciamiento.
lJ YLLAJ.'JES SUÁREZ. 1. P., EstatlllO de la victima: Aspectos esencia/e!)', en la
monografia colectiva Hacia un nuevo proceso penal, Consejo General del Poder Ju-
dicial, Madrid. 2006, ps. 179.199, al tr.ltar la prueba testifical de las víctimas espe-
cialmente vulnerables.
14 En la prueba anticipada en sentido propio se salva la inmediación, ejemplo
legal son el arto 657.3 de la LECrim., para el procedimiento ordinario y los arts. 781.1
(~P:3) y 784 ..2.. para el procedimiento abreviado. Sin embargo. en la prueba precons-
tuUlda. o antICipada en sentido impropio se sacrifica la inmediación, ejemplos, los
am. ~48 y 449 para el procedimiento ordinario y el arto 777 para el procedimiento
a.brevlado. De otra parte, el arto 730 de la LECrim. -lectura de las diligencias suma.
nales-, cuando por factores sobrevenidos independientes de la voluntad de las partes.
no pueden reproducirse en el juicio oral.
32
LA DECLARACiÓN TEnU'lCAL DE LOS MENORES VíCTIMAS EN EL PROCESO rE:"lAL
C) Sólo cuando aparezcan circunstancias excepcionales, debida-
mente acreditadas, y el recuerdo de hechos enjuiciados, un grave
peligro para la salud psíquica del menor, prevalecerá este interés
por encima de la declaración en el juicio.
D) De concurrir lo anterior y otras causas sobrevenidas para la
declaración testifical en el juicio oral y ante el órgano senten-
ciador, podrán ostentar valor de pruebas preconstituidas las de-
claraciones llevadas a cabo con anterioridad y sujeción a lo
dispuesto en los artículos 448, 449 Y 777 de la LECrim., que
serán introducidas en la proposición y práctica de la prueba
mediante las previsiones establecidas en el artículo 730 de la
LECrim.
Ello, porque a efectos de práctica de prueba testifical en el juicio
oral, sigue siendo la de su desarrollo presencial ante el órgano encar-
gado del enjuiciamiento, garantizando una inmediación directa y com-
pleta por parte de sus miembros. Aunque el testigo o víctima fuere
un menor y hubiere depuesto ante el juez de instrucción.
Porque como refleja una reciente sentencia del Tribunal Supremo
<la N" 17, de 26 de enero de 2010): ••....cuando se presta testimonio
por la víctima, se puede hacer uso de la facultad de valorar su decla-
ración por la vía del artículo 714 de la LECrim., cuando la misma
sea contradictoria, de forma patente y clamorosa, con la prestada en
fase de instrucción y ésta sea válida y legal"".
IS En edición digital del diario jurídico lustel, w••••..••••..
iustel.com. del 2S~3.201O.
33
 LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA MENOR
DE EDAD POR VIDEOCONFERENCIA

por JUAN CARLOS ORTlZ PRADILLO'

SUMARIO: 1. La protección de los derechos de las víctimas VS. la garantía de los derechos
de defensa del acusado. 2. Marco juridico del uso de la videoconfcrencia en el
proceso penal. 3. La videoconferencia como medida para la prolección de los
menores víctimas y testigos durante el juicio oral. 4. Conclusiones.

Resumen
El presente trabajo tiene por objeto central dar euenta de la actual
línea jurisprudencial e interpretativa favorable a la admisibilidad de
la declaración testifical de las víctimas menores de edad a través de
la videoconferencia, como instrumento procesal de protección de las
víctimas que evita la confrontación fisica y visual de éstas con su
agresor, a la vez que resulta respetuosa con los derechos de defensa
del acusado y con los principios de inmediación y contradicción en
la práctica de las pruebas en el juicio oral, y constituye una opción
preferible antes que fundamentar la sentencia condenatoria en los tes-
timonios de testigos de referencia.

1. La protección de los derechos de las víctimas vs.

la garantía de los derechos de defensa del acusado
En el proceso penal actual resulta esencial la búsqueda de un equi-

1 Profesor contratado. doctor, Universidad de Castilla-La Mancha, JuanCarlos.Or-

tiz@uclm.es.

3S
 DERECHO A LA PR01ECCIÓ:" y SUS MA:"U'ESTACIO!'"ES
Iibrio entre los diferentes intereses contrapuestos. De un lado, es preciso
garantizar el derecho de defensa del acusado, y en particular, en lo
que a la prueba testifical respecta, su derecho a participar de una manera
efectiva en el proceso y a interrogar o hacer interrogar a quienes de.
ciaran en su contra, conforme a lo establecido en los artículos 6.1 y
6.3 d, CEDH y 24 de la CE. Pero de otro lado, es igualmente preciso
garantizar la tutela de los diversos derechos que asisten a la víctima
en el proceso penal, entre ellos, su dignidad, su seguridad o su intimidad
y la de su familia.
No obstante, es posible cierta alteración en el tratamiento equitativo
de los citados derechos contrapuestos, cuando la víctima del delito es
especialmente vulnerable, como por ejemplo, los menores de edad, ya
que es preciso tener en cuenta la protección del interés superior del
menor. En tal caso, resulta preciso acudir a la denominada técnica de
la ponderación de los intereses en juego a la hora de analizar las
diversas medidas adoptables para la protección de la victima que puedan
suponer una restricción al aludido derecho de defensa.
La utilización de la videoconferencia como instrumento procesal de
protección de las víctimas a la hora de prestar su testimonio en el proceso
penal, y especialmente en la fase del juicio oral, ha sido admitida e
incluso impulsada, tanto por el legislador como por los tribunales, por
estimarse un instrumento respetuoso con los principios rectores del
juicio oral en particular, la inmediación, oralidad y contradicción y con
los derechos de defensa del acusado, a la vez que evita la confrontación
fisica y visual de la víctima con su agresor y, en nuestra opinión,
constituye una opción preferible antes que fundamentar la sentencia
condenatoria en los testimonios de testigos de referencia.
2. "Iarco jurídico del uso de la
videoconferencia en el proceso penal
Diversos textos internacionales se han ocupado de implementar la
protección de los derechos de las víctimas como, por ejemplo, la Con-
vención Europea N" 116 del Consejo de Europa, de 24 de noviembre
de 1983, la Recomendación N° R (85) 11, de 28 de junio, del Comité
de Ministros de los Estados miembros, sobre la posición de la victima
36
LA DECLARACIÓN DE LA VíCTIMA ME1"OORDE EDAD POR VIDEOCONFERJ::;-.lCIA
en el marco del Derecho Penal y del proceso penal, la Declaración
de Principios Básicos de Justicia a favor de las víctimas del delito y
el abuso de poder, adoptada el 29 de noviembre de 1985 por la Asam.
blea General de las Naciones Unidas, las recomendaciones contenidas
en las Resoluciones del Consejo Europeo de 23 de noviembre de 1995
y de 20 de diciembre de 1996, relativas a la protección de los testigos
en el marco de la lucha contra la delincuencia organizada intemacionaF,
o la Recomendación N° R (97) 13 del Comité de Ministros del Consejo
de Europa, de 10 de septiembre de 1997.
El uso de la videoconferencia en el proceso penal, más allá de
servir como símbolo de modernización de la Administración de Justicia,
tiene por objetivo central la necesidad de dotar de una mayor protección
a los derechos de las victimas'. Y así lo han recogido los príncipales
instrumentos europeos sobre la materia: el Convenio de la Unión Eu.
ropea relativo a la asistencia judicial en materia penal de 29 de mayo
de 2000', y la Decisión Marco 200l/220/JAI del Consejo de la Unión
Europea de 15 de marzo de 200 I sobre el Estatuto de la víctima en
el proceso penal!, cuyo artículo I1 recoge expresamente la posibilidad
de que las victimas residentes en otro Estado miembro puedan declarar
a través de la videoconferencia o conferencia telefónica en los términos
previstos en los articulos 10 y 11 del citado Convenio de 2000.
2 Como análisis especitico, vid. CHOCLÁN MONTALVO, J. A., Sobre la pres-
tación de te~.timonios a distancia y su cobertura legal, en Actualidadjuridica Aran=adi.
2002, ps. 526-8.
J Sobre el uso de la videoconferencia y el respeto al derecho de defensa, vid.
ORTIZ PRADILLO, J. c., Juicio oral y I¡ideoconferencia: Incidencia en el derecho de
defensa del acusado, en DE LA OLIVA, Andrés (dir.), La justicia y la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Colex, Madrid, 2008, ps. 117-130.
Como estudio monográfico, vid. MONTESI¡..JOS GARCÍA, A.. La \';deoconferen-
cia como instnJment; probatorio en el proceso penal. Marcial Pons, Madrid, .2009.
Como estudio destacado sobre los derechos de las víctimas en el proceso penal, vid.
SANZ HERMIDA. A. M., Víctimas de delitos, derechos, protección y asistencia,
lustel, Madrid, 2008 .
.• DOUE e 197 de 12.7-.2000. Su aplicación pro....isional fue publicada en el BOE
N° 247, de 15l.fO-2003, y su entrada en vigor para España fue el 23-8-2005 (publicado
en el BOE N° 258, de 28.10.2005). Vid. tambi¿n ellnfonne Explicativo del Convenio,
aprobado por el Consojo el 30-11-2000 (DOUE C 379, do 29-12-2000).
, DOUE L 82 do 22-3-2001.
37
DERECHO A LA I'ROTECCIÓ!" y SUS MANIFESTACIONES
En España, la declaración de la víctima por videoconferencia ha
pasado de ser considerada en un pnmer momento contrana a los
requisitos de publicidad y del derecho de. defensa del imputado', a
ser admitida y legitimada, sobre todo a ralz de la STC 64/1994, ,~ue
admitia la posibilidad de los denominados "testImOnIOS ocultos, a
pesar de la inexistencia de una regulación expresa'. Con p.ostenondad,
y si bien la LO 19/1994, de 23 de dicier~bre, de ProtecclOn a TestIgos
y Peritos en Causas Criminales, permll1a el uso de cualquier proce-
dimiento que imposibilite su identificación visual normal para pre-
servar la identidad de los testigos y peritos en sus compar~.cenclas,
fue la LO 14/1999, de 9 de junio, en materia de pr~tecclOn a .'as
víctimas, la que reformó diversos articulas d~ la LECnm. para eVItar
la confrontación visual entre los testigos o vlctlmas menores de edad
y el procesado, y estableció expresame~te la utilización de cualqUier
medio técnico o audiovisual para la practica de esta prueba. No obs-
tante, comoquiera que persistían ciertas dudas en tomo a la poslb!,
Iidad de la celebración de juicios orales en matena penal a traves
de videoconferencia', en el año 2003 se aprovechó una reforma de
la LECrim. en materia de prisión provisional' para regular de un
'SSTS sala O' de 20-2-89 21-6,90 Y 17-9-90.
, STC '6411994. de 28 de 'febrero, asi como .en dA TC 270/1994, de 17 de
octubre. En Alemania, los tribunales también hablan utlllz~do la vldeoconferencla
. otros métodos de reproducción de la imagen y el SOnido mucho antes de.. Ia
~ ortuna habilitación legal. El LandgericlJl de Mainz acordó en 1995 .I~ .decl~raclOn
d~1 testigo desde otra sala separada de la sala de vistas y s~ tran~mlsl~n ~Irecta ~
esta liltima mediante la reproducción de la imagen y el somdo; dicha tecm~a paso
d . "Mal'nzer Modell" por no estar previsto legalmente. Despues. esta
a enommarse .. 30 4 98 (G ,-
osibilidad quedó regulada en la Ley de ProteccIón de Testigos de - - ese ,.
~um Sehut" von Zeugen be; Vernehnwngen im Strafi'erfahren und zur Verbesserung
des Opfer;chur:es; Zeugenschurzgeset: - [ZSehG /). La liltima r.ef~rmt ~Iemana ~n
esta materia ha sido la reConna de la LECrim. alemana a traves e a ey para a
actualización de los derechos de víctimas y testigos en el proces.o penal de.~9h7-20~;
(Ceser'" "ur Stárkung der Rechte \'on Verletzten und Zeugen 1m Srra.t:'erja ren
Opferr~;hlsreformgeselzJ vom 29-7-2009 [BGBI. I S. 2280)). en vIgor desde e
1-10-2009. . . G I diE 1 do en
I Vid. las Instrucciones 112002 y 3/2002 de la Flscaha enera e sa
cuanto a la interpretación del ano 230.1, LOPJ. .' 'ó
9 LO 1312003, de 24 de octubre, de refonna de la LECrim. en matena de pnsl n
provisional (BOE N' 257, de 27-10-2003).
38
LA DECLARACiÓN DE LA VíCTIMA MENOR DE EDAD POR VIDEOCONFERENCIA
modo más exhaustivo el ámbito de aplicación de la videoconferencia
en el proceso penal, tanto durantc la instrucción como en la fase del
juicio oral.
La última modificación relativa al uso de la videoconferencia tuvo
lugar en vinud de la LO 8/2006, de 4 de diciembre, de reforma de la
Ley de Responsabilidad Penal del Menor, que ha procedido a modificar
distintos preceptos de la LECrim. para incluir expresamente, y como
supuesto de aplicación de la videoconferencia, el hecho de que el
interviniente sea menor de edad. Antes de la reforma del año 2006,
el empleo de la videoconferencia u otro instrumento para evitar la
confrontación visual era una facultad en manos del órgano judicial,
mientras que a panir de la citada reforma, los articulas 448 y 707 de
la LECrim. establecen necesariamente que la declaración de los testigos
menores de edad se llevaró a cabo evitando la confrontación visual
de los mismos con el inculpado. utilizando para ello cualquier medio
técnico que haga posible la práctica de esta prueba. A ello hay que
sumar la nueva redacción del artículo 731 bis de la LECrím., que a
pesar de seguir estableciendo la "potestad" judicial de ordenar que la
declaración se realice a través de la videoconferencia, añadió la ex-
presión "y, especialmente, cuando se trate de un menor", lo cual ha
sido interpretado por la Fiscalía General del Estado, en su Circular
312009, de 10 de noviembre, sobre protección de los menores víctimas
y testigos, en el sentido de que, cuando el testigo es menor, debe
automáticamente -ope legis- entenderse que su comparecencia resulta
gravosa o perjudicial y que por tanto, puede acudirse al uso de la
videoconferencia, sin exigirse del órgano judicial una motivación ra-
zonable respecto a la decisión de impedir la confrontación entre el
testigo o victima y el acusado, tal y como se deduce como regla general
del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal
Supremo de 6 de octubre de 20001 °.
i
3, La videoconferencia como medida para la protección de
los menores víctimas y testigos durante el juicio oral
Como sabemos, el Tribunal Supremo ha admitido la aptitud de la
10 Circular 312009, p. 48. Disponible en \\'\\'W.fiscaJ.es.
39
 DERECHO A LA PROTECCiÓN Y SUS MAZ"lfESTACIOI'ES
declaración de la victima como prueba de cargo suficiente para destruir
la presunción de inocencia, incluso cuando se trata de la única prueba
de cargo, sobre todo en los delitos contra la libertad sexual, siempre
y cuando concurran los siguientes requisitos: a) ausencia de credibilidad
subJetiva, derivada de las relaciones entre la víctima y el acusado, que
p~dleran conducir a la eXistencia de un móvil de resentimiento, ene-
mistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole
semejante; .b) verosimilitud, derivada de, bien la constatación de la
c.oneurrencl3 de algunas corroboraciones periféricas de carácter obje.
tlVO que avalen la declaración de la victima, o bien, la inexistencia
de d~tos de tal carácter objetivo que contradigan la veracidad de la
verSlOn de la víctima, y e) persistencia en la incriminación, que debe
s~r prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradic-
c~ones, permitiéndose que el acusado pueda cuestionar eficazmente
dicha declaración incriminatoria, poniendo de relieve aquellas contra-
diCCiones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de invera-
cldad".
Dich~ declara~ión debe tener lugar, con carácter general, en el juicio
or~l y baja los pnnelplos de inmediación, concentración, oralidad, pu-
bliCidad y contradicción, pues al tratarse de pruebas personales, el
TEDH ha declarado que la defensa tiene el derecho a interrogar o
hace: IOterrog~r a quienes declaran en contra del acusado, según se
preve en el articulo 6.3 d, del CEDH, lo cual significa que debe otor-
garse al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un
testlmonto en su contra e interrogar a su autor, ya sea en el momento
en que declare o en un momento posterior del proceso", si bien no
concede ~l acusado ~n derecho ilimitado a asegurar la comparecencia
de un testigo en el JUICIO,ni puede ser interpretada como una exioencia
en todos los casos de que las preguntas sean planteadas directa':nente
por el acusado o su abogado, mediante repreguntas u otros medios'J.
1.1 Respecto a ~a suficienci~ de .Ia declaración del menor en el juicio oral a través
de vldeoconferencla y su suficiencIa probatoria. vid. STS sala 1;1 de "S-"- "'009
12 S.S!EDH. "Kostov~~ liS. Holanda" de :!0-11-89; :'Windis~h \i;. ~u~lria': de
27-9-?O, AsC'h vs. Austria de 26-4-91; "Isgro liS. Italia" de :W-9-9" "5 "d' .
FrancIa" de 27-2-:~001. J, y al I \5.
Il SSTEDH, "S. N. vs. S . 17 SSTEDH, "Raehdad \'s, Francia" de 13-11-2003
uecla" de 2-7.2002; "Bocos-Cuesta vs. Paises Baios" de
10-11-2005. ' de 13-9-2005.
40
LA UECLAKACIÓZ" UE LA VíCTIMA ME:"OK DE EOAJ) POR VIDEOCONfERE:"CIA
y asi, a pesar de que el TEDH ha rechazado con carácter general que
la condena pueda fundamentarse, únicamente o de manera determi-
nante, en las declaraciones de un testigo que el acusado no pudo 10-
terrogar", en casos excepcionales y referidos a testigos o victimas
menores de edad, el TEDH no sólo ha admitido que se sopesen los
intereses en juego de la defensa y de los testigos o victimas llamados
a declarar y se tomen medidas para proteger a estos últimos, sino que
ha declarado compatible con los derechos de defensa, tanto la posibi-
lidad de que el acusado siga la declaración de las victimas desde otra
sala a través de un mecanismo técnico" como que se acuerde la gra-
bación en video del interrogatorio o que se permita a la defensa señalar
las preguntas que se quiera que se realicen en la entrevista al menorl6.
En la citada Circular 3/2009, la Fiscalia General del Estado defiende
el uso de dos vias para evitar la presencia del menor en el acto del
juicio oral, sin que por ello se conculquen los derechos que asisten al
imputado: la preconstitución probatoria y la utilización de testigos de
referencia.
En primer lugar, establece la declaración sumarial de la victima
menor de edad como prueba preconstituida. Como sabemos, el TEDH
ha admitido la compatibilidad del uso como prueba de declaraciones
sumariales con los derechos de defensa, si el acusado ha dispuesto de
una ocasión adecuada y suficiente para repreguntar frente a dichas
declaraciones, en el momento de ser efectuadas o más tarde, con la
salvedad de que la falta de confrontación haya sido debida a la im-
posibilidad de localizar al testigo y las autoridades competentes hayan
buscado activamente a éste con el fin de permitir esta confrontación",
14 SSTEDH. "BraC'CiliS. Italia" de 13-10-2005 Y"Mayali vs. Francia" de 14-6-2005.
l~ STEDH. "Bocos-Cuesta VS. Paises Bajos" de 10-11-2005,
16 Vid. STEDH, "S. N. VS. Suecia" de 2-7.2002, que admitió la posibilidad de
realizar grabaciones de las declaraciones del menor, con la presencia del abogado
defensor del acusado. y presentar dichas grabaciones al juicio oral, al entender que
"El arto 6.3. CEDH no puede ser interpretado en el marco de los procedimientos
penales relati•...
os a delitos sexuales contra menores, como una exigencia de que. en
todos los casos, las preguntas sean planteadas directamente por el acusado o su abogado,
mediante repreguntas u otros medios".
y "Oleh Ruban vs. Espalla"
41
DERECHO A LA PROTECCIÓ!"J y SUS MA!"IFESTACIONES
y siempre y cuando la condena no esté basada, únicamente o de manera
importante, en declaraciones hechas por una persona que el acusado
no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de la instrucción
ni durante los debates del juicio oral (salvo determinadas excepciones
con testigos o víctimas menores de edad, mencionadas ut supra)'8.
Para validar el recurso a la preconstitución probatoria, la Circular
3/2009 indica los presupuestos habilitantes, los requisitos necesarios
con carácter general asi como las especialidades en la preconstitución
de la testifical de un menor de edad, esto es, el caso de los menores
que por razón de su corta edad o de su especial vulnerabilidad estén
en riesgo de sufrir un grave daño psicológico de verse obligados a
comparecer de nuevo como testigos en el acto del juicio oral, siempre
que ello quede debidamente acreditado en la causa a través del co-
rrespondiente informe pericial o de cualquier otro medio probatorio.
A modo de ejemplo, la Fiscalía fija esa "corta edad" en los seis años,
en cuyo caso y siempre que su testimonio sea esencial, deberán ser
examinados con asistencia de especialistas, en un ell/orno adecuado
y dando la posibilidad a la defensa de formular -a través de terceras
personas- cuantas preguntas pertinentes plantee. Y de otro lado, y
como "especial vulnerabilidad", considera conveniente la preconstitu-
ción probatoria en causas por delitos contra la libertad sexual cuando
la víctíma sea menor de ca/orce años.
En segundo lugar, y con carácter excepcional y subsidiario, la Cir-
cular 3/2009 defiende la utilización de testigos de referencia de nuevo
en los casos en que se trate de niños de muy corta edad o fuertemente
traumatizados, según opinión médica, y que aparezcan como víctimas
de delitos contra la libertad o indemnidad sexuales. Ello en virtud de
la regla establecida con carácter general en el artículo 710 de la LECrim.
y de la jurisprudencia que ha confirmado la legitimidad de este medio
de prueba, y que la Fiscalía señala como abundante, tanto de nuestro
Tribunal Supremo como de nuestro Tribunal Constitucional, que au-
toriza dicho recurso, sobre todo en los casos en que se trata de niños
muy pequeños o fuertemente traumatizados según opinión médica, que
aparecen como víctimas de delitos contra la libertad o indemnidad
11 SSTEDH, "Unterpertinger \'s. Austria" de 24-11-86 y "Luca vs. Italia" de 19-
2.91.
42
LA DECLARACiÓN DE LA VíCTIMA ME!'-'OR DE EDAD POR VIDEOCONFERE:-';CIA
sexuales, al considerar que esa corta edad (por ejemplo, menores de
tres años) conlleva una incapacidad para declarar por falta de discer-
nimiento (SSTC 2091200 1, de 22 de octubre y 219/2002, de 25 de
noviembre), lo que significa que tales casos constituirían una situación
excepcional de "imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración
del testigo directo y principal".
4, Conclusiones
La preconstitución probatoría de la declaración sumarial de la víc-
tima menor de edad que se propone en la citada Circular 3/2009 resulta
muy conveniente cuando se trata de menores de muy corta edad, debido
al desarrollo aún muy inmaduro de su personalidad, así como de su
léxico, que pueden dar lugar a fabulacÍones o inexactitudes, por la
elevada posibilidad de que el recuerdo pueda verse inferÍdo por emo-
ciones o intluencias posteriores a los sucesos, sobre todo cuando atañe
a delitos de naturaleza sexual". En estos supuestos, la prueba pericial
psicológica se revela como una fuente probatoria de indiseutible valor
para apreciar el testimonio de una víctima menor de edad, por lo que
nos mostramos favorables a que se efectúe la grabación de la decla-
ración, dirígida por un experto y en la que las partes puedan realizar
o sugerir las preguntas, y el posterior sometimiento del informe psi-
cológico ante el tribunal enjuiciador, bajo la debida contradicción pro-
cesal, junto con el visionado de las grabaciones de la entrevista del
psicólogo con el menor' •.
Por el contrario, y respeeto al uso de los testimonios de referencia,
"SSTS, sala 2>, de 16-5-2003,24-2-2005,9-11-2005 Y 31-10-2006.
20 Vid. SSTS, sal. 2', de 2.3.2005 y 14-3-2006. Según l. Circul.r 312009 (p.
29). "una interpretación teleológica de las causas generales previstas en los arts. 448
y 777. LECrim., tamizada por los principios generales que informan la LOP1M, debe
llevar a admitir como presupuesto justificante {tle la preconstitución de la testifical
de un menor] el caso de los menores que por razón de su cona edad o de su especial
vulnerabilidad estén en riesgo de sufrir un grave daño psicológico de verse obligados
a c~~parecer de nuevo como testigos en el acto del juicio oral. Para que esta pro-
babl1~dad ~e sufrir grave daño psicológico se baraje en la decisión de prescindir de
la ratificaCióndel testimonio del menor en el acto del juicio oral, debe estar debidamente
acreditada en la causa, a través del correspondiente informe pericial o de cualquier
otro medio probatorio (STS 33212006 de 4 de marzo)".
43
 DERECHO A LA PROTECCiÓN Y SUS MANIFESTACIONES
somos partidarios de que, de no procederse a dicha preconstitución
probatoria, deberá exigirse la declaración testifical de la víctima menor
de edad en el juicio oral, pero eso si, con todas las medidas de protección
que la ley y los distintos tratados y convenios internacionales prevén,
y entre las cuales destaca el empleo de la videoconferencia o el uso
de otros sistemas bidireccionales de comunicación (por ej., el uso de
circuitos cerrados de televisión con declaración testifical desde otra
sala).
Primero porque, a pesar de que, cuando se trata de víctimas de
muy corta edad o psicológicamente muy afectadas por los hechos, su
declaración en el juicio oral puede resultar ciertamente gravosa y trau-
mática, no hay que olvidar que los tribunales han estimado impres-
cindible, en determinados casos, el llamamiento judicial de un menor
que se supone ha sido víctima de un delito, para que se someta a las
preguntas de la defensa del acusado, recordando la importancia de los
intereses contrapuestos en conflicto y, muy especialmente, el rango
constitucional de los derechos de la defensa a la presunción de inocencia
y a interrogar a los testigos de cargo. Es entonces cuando el empleo
de la videoconferencia se muestra como un recurso tecnológico capaz
de garantizar al máximo la efectividad plena del derecho de contra-
dicción y defensa del acusado, promoviendo la declaración personal
de la víctima, aunque sea menor, a la vez que preserva su privacidad
y disminuye, dentro de lo posible, los efectos negativos de revictimi-
zación que todo proceso lleva consigo'I, mucho más que la utilización
de mamparas o medios análogos, que tienen una menor capacidad
como mecanismo neutralizador de efectos de victimización secundaria.
pues no evita la presencia del menor en la sala de vistas y su cercanía
al acusado", o que el empleo de la conocida "Cámara Gesell" para
la práctica de la declaración del menor víctima de abusos o agresiones
sexuales porque el objetivo de esta última es el aislamiento del menor
en presencia fisica únicamente de un experto, y, por tanto, en ausencia
':1 SSTS, sala 2~, de ::!1-5-::!004 y 14-3~::!006. En particular, n~asela STS, sala :!~,
de 30~10-2009, que recoge la queja manifestada por el Ministerio Fiscal, respecto a
que no se acordara la declaración de la víctima menor de edad en el plenario a tra•... és
de videoconferencia para salvaguardar su intimidad y serenidad.
22 Vid. Circular 3/2009, p. 49.
oM
LA DECLARACiÓN DE LA VíCTiMA ME:,,/OR DE EDAD POR VIDEOCONFERE;";CIA
de contacto visual, auditivo y verbal con cualquier otro s~!:to, con .10
ue se limitaría en cierto sentido la necesana y preceptiva mteraCClOn
~isual, auditiva y verbal" exigida por la doctrina de nuestro Tnbunal
Supremo". . .
Segundo, porque el propio Tribunal Supremo, con postenondad a
la Circular 3/2009 --<¡uese ocupa de fundamentar ampliamente la va-
lidez de los testigos de referencia como prueba de cargo-, ha estimado
el recurso de un condenado por agresión sexual a una menor y ha
dictado sentencia absolutoria por insuficiencia de prueba de cargo",
al entender necesaria la percepción directa por el tribunal de la única
prueba directa de lo realmente acontecido para la correcta formación
de su convicción y, en su caso, condena del acusado, sm que dicha
convicción pudiera ser suplida por testigos de referencia. Llama es-
pecialmente la atención que, en dicha sentencia, el Tribunal Supremo
reiterara expresamente la eficacia de la mecánica de que el menor-
víctima testifique y se someta a las preguntas de la defensa durante
el juicio oral mediante videoconferencia. estando el menor fisicamente
distante de la Sala de Audiencia sin contacto visual ni fisico con acu-
sado, defensor, tribunal, acusaciones y testigos, pero en condiciones
idóneas para declarar y responder a las preguntas que se le formulen
eliminando el peligro de consecuencias emocionales perjudiciales.
De ahí nuestra preferencia por el uso de la videoconferencia en
vez de acudir a testimonios de referencia, porque respeta los principios
informadores de la declaración del menor-víctima (protección de la
víctima menor de edad, el "mayor interés del menor", asi como la
evitación de la llamada "victimízación secundaria" o procesal)';; por-
que se adecua a las recomendaciones de la propia Decisión Marco de
2001 respecto a la creación de las condiciones necesarias para tratar
de prevenir la victimización secundaria o evitar que la victima se vea
sometida a tensiones innecesarias, y finalmente porque cumple también
23 Como estudio detallado, vid. DiAl PITA, M. P" La declaración del menor
victima de abusos y agresiones se,tllales en el proceso penal a la lu; de la Decisión
Marco del Consejo de 15 de mar;o de 2001, relativa al estatllto de la ....íctima en el
proceso penal, en Rntsta Cl:!neral de Derecho Penal, 2010, ps, 13-21. Disponible
en: http://www.iustel.com/v2fre\-istas/dctalle _re•...
ista,asp?id-=8,
2.4 STS. sala 2'\ ~o 125112009, de 10 de diciembre.
II Vid. DiAl PITA. ab. cil., p. 12.
45
 DERECHO A LA PROTECCIÓN Y sus MA:"IIFESTACJO;o.JES

con las recientes recomendaciones del Comité de las Regiones en su

Dictamen sobre: "La lucha contra los abusos sexuales, la explotación
sexual de los niños y la pomografia infantil" y "La prevención y la
lucha contra la trata de seres humanos y la protección de las víctimas""
al servir de medida de protección especifica dentro del desarrollo del
procedimiento penal.

REPERCUSIONES DE LA PUBLICIDAD
DEL PROCESO EN LAS VÍCTIMAS
ESPECIALMENTE VULNERABLES

por PILAR MARTÍN Ríos'

Resumen
El trabajo que se presenta se consagra al análisis de las soluciones
que se articulan en nuestro ordenamiento para neutralizar las repercu-
siones negativas que -especialmente sobre las victimas particularmente
vulnerables- puedan derivar del principio de publicidad de los procesos.
De esta manera, se persigue poner de relieve las carencias y defectos
que presenta nuestro sistema (siempre desde la perspectiva de la víctima
del delito), sirviendo ello de base para la articulación de propuestas
de lege jerenda. Sólo tras la identificación de tales fallas puede plan-
tearse de qué manera y en qué medida la transposición de la Decisión
Marco (200 1) del Consejo de la Unión Europea puede suponer la su-
peración de las mismas.

El apartado segundo del articulo 24 de la Constitución Española

consagra el derecho a un proceso público con todas las garantias. En
similares términos, se pronuncia el artÍCulo 120.1 de la CE. La previsión
de este derecho con rango constitucional permite intuir cuál es la re-
levancia que al mismo se le reconoce. Es preciso aclarar en este punto
que en la Instrucción 3/2005, de 7 de abril, de la Fiscalía General del
Estado "Sobre las relaciones del Ministerio Fiscal con los medios de

26 Dictamen (2010/C 141/10), correspondiente al pleno N° 81. de los dias 3/4~ • Profesora ayudante, doctora de Derecho Procesal, Universidad de Sevilla, pi~
12-2009; DOUE e 141, de 29-5.2010, ps. 50 y ss. larmar@us.es.

46 47
OTROS Dt:R.t::CHOS PROCESALES

no todas las víctimas desean asumir la carga de actuar como par/e

en el proceso, la mayoría desea recibir información sobre el curso
del proceso y sobre las decisiones que puedan afectarles", Por lo
tanto, debería articularse mejor el derecho a optar por no recibir in-
formación, pero las víctimas deben conocer los pormenores del proceso
y lo relacionado con él porque el desconocimiento o la incertidumbre
EFICACIA PROBA TOIUA DE LAS
pueden ocasionar el efecto contrario de lo que en realidad se quiere
conseguir con este derecho a optar por no saber. DECLARACIONES PRESTADAS POR
MENORES VÍCTIMAS O TESTIGOS
EN FASE DE INSTRUCCIÓN QUE NO
COMPARECEN EN EL JUICIO ORAL'

por MERCEDES SERRANO MASIP'.

Resumen
Los objetivos que, en esencia, persiguen los artículos 2.2, 3 Y 8.4
de la Decisión Marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa
al estatuto de la víctima en el proceso penal, son el respeto a la dignidad
de la víctima vulnerable, asi como el reconocimiento de su condición
de sujeto titular de derechos e intereses legítimos cuya plasmación en
la práctica de las diligencias de instrucción y medios de prueba se
expresa, por un lado, en que le sea concedida la oportunidad de ser
oída y de facilitar elementos de prueba y, por otro, en que se le otorgue
un trato especifico respecto de los procedimientos ordinarios estable-
cidos para obtener las declaraciones de testigos. La denominada "prueba
preconstituida" es utilizada por nuestros tribunales con el fin de do-
cumentar las declaraciones de víctimas y testigos menores para, de

• La presente investigación se ha realizado en el marco del proyecto Nue\'as

aportaciones al espacio de libertad. seguridad y justicia: hacia un Derecho Procesal
europeo de naturaleza civil y penal, DER 2009-12.306 (sub, JURI), financiado por
" SANZ.DiEZ DE ULZURRUN LLUCH que a su vez cita a TAMARlT SU- ~IMinisterio de Ciencia e Innovación, cuya investigadora principal es la profesora
MALLA. La posición de la víclima en el Derecho Comparado y en la normati\'o de Octara MAR JIMENO BULf\ES .

la Unión Europea, en Panorama actual y perspectivas de la victimología: la \'icti- ••. Profesora titular de Derecho Procesal, Universidad de L1eida (processaJ@dpriv.-
ud!.ca!).
m%gía)' el sistema penal, Estudios de Derecho Judicial. Consejo General del poder
Judicial, 2007, p, 169.
123
122
OTROS DERECHOS PROCESALES
esta forma, garantizar la calidad de la información obtenida, asegurar
su eficacia probatoria y evitar al menor las consecuencias perjudiciales
que para su estabilidad emocional y desarrollo psiquico produce el
volver a recordar, bien una experiencia atentatoria contra su dionidad
libertad o indemnidad, bien contra bienes juridicos perteneci;ntes ~
otra persona, pero cuya percepción ha alterado profundamente su ino-
cencia. El legislador debe regular definitivamente esta institución para
poner fin a la inseguridad juridica que suscitan las discrepancias ju-
rlsprudenclales sobre su valor probatorio.
Varios preceptos de la Decisión Marco (DM) 2001/220IJAI del
Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la victima
en el proceso penal, constituyen las claves para el análisis de la re-
gulación de la exploración y la declaración del menor en fase de ins-
trucción, asi como de su eficacia probatoria, que lleva a cabo nuestro
sistema procesal penal. El articulo 3.2 de la DM impone un limite a
los interrogatorios a los que cabe someter a la víctima durante el de-
sarrollo del proceso penal disponiendo que los Estados miembros han
de adoptar las medidas necesarias para que sus autoridades sólo inte-
rroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal.
Esta norma, que no distingue entre clases de victimas, es particular-
mente idónea para las víctimas vulnerables a las que los Estados miem-
bros han de conceder el trato específico que responda de la mejor
manera posible a su situación (art. 2.2, DM). En cambio, sí alude a
las víctimas vulnerables el articulo 8.4 de la DM y lo hace para poner
de manifiesto que declarar en audiencia pública es una actuación de
la que se derivan, ineludiblemente, consecuencias susceptibles de poner
en peligro bienes juridicos que han de ser protegidos. De ahi que los
Estados miembros deban dictar normas que permitan que la victima
declare a través de cualquier medio adecuado, se entiende, distinto del
de declarar en audiencia pública, compatible con los principios fun-
damentales de su derecho y, a la vez, garanticen el cumplimiento de
todos aquellos requisitos que logren equiparar la declaración en au-
diencia pública y la declaración según formas distintas. En cualquier
caso, es razonable entender que subyace al tenor literal del artículo
8.4 de la DM la exigencia de que el tribunal nacional pondere tanto
124
EnCACIA PROBAroRIA DE LAS DECLARACIONES ¡"RESTADAS POR MENORES VíCTIMAS
los derechos del imputado/acusado cuanto los de la víctima, y emita
una resolución basada en un juicio de proporcionalidad l.
Otro punto de referencia ha de ser la sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 16 de junio de 2005,
dictada en el asunto "Pupino", C-I05103. Aun admitiendo que, en gran
parte, la relevancia de la misma debe circunscribirse al casO concreto
y al sistema procesal penal Italiano, hay que tener en cuenta que los
fundamentos del fallo pueden hacerse extensivos a la mayoria de los
ordenamientos procesales penales europeos. Y ello porque, tanto la
regla general que formula respecto del valor probatorio de las decla-
raciones efectuadas por menores en la fase de instrucción del proceso
penal cuanto las excepciones a la misma son temas tratados con fre-
cuencia por esos ordenamientos. La primera consiste en que la decla-
ración "prestada durante la instrucción debe generalmente reiterarse
en la audiencia pública para adquirir el valor de prueba en toda su
extensión" (ap. 55). En cuanto a la excepción, se concreta en que el
tribunal nacional "tenga la posibilidad de utilizar, para las victimas
especialmente vulnerables, un procedimiento especial, como el inci-
dente de práctica anticipada de la prueba previsto en el Derecho de
un Estado miembro y las formas particulares de declaración asimismo
previstas, cuando dicho procedimiento responda mejor a la situación
de tales víctimas y se imponga para evitar la pérdida de elementos de
prueba, reducir al minimo los interrogatorios y evitar las consecuencias
perjudiciales, para las referidas victimas, de prestar declaración en au-
diencia pública" (ap. 56).
En definitiva, la DM, al sentar las bases esenciales del estatuto de
la victima en el proceso penal, se pronuncia a favor de que los Estados
miembros prevean los métodos para hallar el equilibrio entre la nece-
saria especialidad del procedimiento aplicable a la exploración de los
menores en un proceso penal y la observancia de las garantias del
derecho de defensa, a los que se añade el interés estatal en evitar la
pérdida de fuentes de prueba como medio para luchar contra la im-
punidad. Brevemente, resulta oportuno traer a colación que los menores
son victimas vulnerables desde una perspectiva material, pero también
I TOME GARCiA, ps. 284-286; OROMi VALL-LLOVERA. ps. 148 y 149.
125
OTROS DERECHOS PROCESALES
procesal. En la inmensa mayoría de los casos son incapaces de con-
trarrestar la conducta del victimario; en la inmensa mayoría de los
casos su intervención en el proceso pcnal los sitúa ante una elevada
probabilidad de que su indemnidad y desarrollo psiquico y moral se
vean perjudicados. Asimismo, hay que valorar otros elementos tras-
cendentales que aseguran el buen fin del proceso. Su cuestionada ca-
pacidad de comprender el suceso padecido o percibido, la tensión que
no obstante experimenta al recordarlo, sus limitaciones para exterio-
rizarlo, su capacidad de olvido para sobrevivir son elementos que han
de tenerse cn cuenta a la hora de fijar las vias para recuperar la in-
formación registrada. Y todavia hay más: el plazo de tiempo que trans-
curre desde la comisión de los hechos hasta la celebración del juicio
oral, junto a la repetición de las exploraciones y declaraciones a las
que cabe someter al mcnor, son factorcs que aumentan el riesgo de
que más que recordar lo vivido, el menor lo reelabore gracias a la
información externa que inconscientemente va recogiendo en cada una
de aquellas intervenciones'.
En nuestro ordenamiento jurídico, la norma que autoriza a actuar
en la dirección señalada por la DM, pero sólo respecto de víctimas
mcnores, es la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor (LOPJM). Los principios rectores de la actuación
de los poderes públicos en relación con los menores han tenido una
profunda repercusión en iniciativas legislativas, en modificaciones de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.) y en la jurisprudencia
de nuestros tribunales. No podía ser de otro modo, pues la proclamación
de la supremacia del interés del menor sobre cualquier otro interés
legítimo que pudiera concurrir (art. 2°, LOP JM) conlleva que las au-
toridades competentes (Policia Judicial, Ministerio Fiscal y Tribunales)
dispongan que las comparecencias del menor se realicen de forma
adecuada a su situación y desarrollo evolutivo preservando su intimidad
(art. 9.1, LOPJM).
Por lo que se refiere a las proposiciones de ley sobre la intervención
de los menores en el proceso penal, deben destacarse dos. Ambas se
fundan en el reconocimiento a los menores victimas y testigos de un
2 SUBIJANA ZUNZUNEGUI, ps. 282-309.
126
EnCACIA PROBATOIUA DE LAS DECLARACIO~E.S PRESTAD.4,S f'OR ME:\'ORES VíCrtM.4,S
régimen especifico amparado en la LOPJM que difiere del comÚn y
cuya finalidad es reducir el número de exploraciones a las que aquéllos
se ven sometidos. La primera se presentó por el Grupo Parlamentario
Catalán (Convergencia i Unió) del Congreso que planteó la reforma
del artÍCulo 433 de la LECrim., estableciendo que "en las declaraciones
de menores en los procedimientos penales, se les tomará declaración
a través de un experto, al que el Juez, el Ministerio Fiscal y las partes,
previamente habrán facilitado las preguntas. La exploración será se-
guida por el Juez y las partes a través de un espejo unidireccional o
de un circuito cerrado de video y podrán sugerir nuevas preguntas a
través de un experto. Se grabará en soporte audiovisual para su valo-
ración"', La segunda proposición de ley fue formulada por el Grupo
Parlamentario de Izquierda Verde-Izquierda Unida-Iniciativa per Ca-
talunya Verds. Entre los preceptos que se incluyeron en la propuesta
figuraba el artículo 412 bis de la LECrim. que disponia que los menores
de 14 años, en todos los casos, "cstarán exentos de concurrir al Ila.
mamiento del juez pcro no de declarar"; la exención de los mayores
de esa edad y menores de 18 años estaba sujeta a que el juez lo
acordara por auto tras haber oido al Ministerio Fiscal y haber valorado
las circunstancias concretas, el intcrés del menor y la trascendencia
de su declaración en el juicio. Asimismo, y según el articulo 703 bis
de la LECrim. de la misma proposición de ley, los menores tampoco
habian de comparecer en el juicio oral. El tribunal sentenciador accedía
a sus declaraciones mediante la reproducción de las mismas. No obs-
tante, el tribunal podia acordar que los menores volvieran a declarar
en el juicio, si bien no era preciso que estuvieran presentes en la sala
por lo que el interrogatorio por las partes y el tribunal debía realizarse
"a través de los instrumentos y los medios previstos en la ley"', Ninguna
de las dos proposiciones de ley fue aprobada por las Cortes Generales.
Pero sí han mostrado su influencia en la práctica forense, Un buen
eJem?lo lo constituye la forma de actuar del Equipo de Asesoramiento
Tecmco Penal de los juzgados de Barcelona. Su intervención sigue
3 BOCG. Congreso de los Diputados, VIII Leeislarura, Serie B' Proposiciones de
L ey, del 27.5-2005. -'
L ~ BOCG, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie B: Proposiciones de
ey, del 3-6-2005.
127
 OTROS DERECHOS PROCESALES
las directrices establecidas en 1997 en el "Programa de Apoyo a la
Exploración Judicial de Testigos Vulnerables" que ha evolucionado
pues, por una parte, se han incorporado los resultados obtenidos e~
estudios científicos y empíricos posteriores y, por otra, se ha adecuado
a los protocolos y guías de actuación elaborados por dístintos entes
públicos y colegios profesionales. Sus puntos de partida son: interven-
cíón mínima y actuación con psicólogos especializados en el ámbito
forense. A través de ellos se persígue alcanzar varios objetivos: favo-
recer la calidad de la exploración judicial de testigos especialmente
vulnerables; garantizar la reducción al mínimo de la víctimización se-
cundaria y obtener la declaración de la víctima en un marco profesional
de contención emocional y reducción del estrés. Resulta claro, pues,
el propósíto de proteger a las vlctimas y los testigos vulnerables, pero
también se pretende obtener una finalidad esencialmente procesal. Es
decir, el procedimiento que sigue la exploración judicíal está preor-
de nado a conseguir el éxito de las investigaciones y el normal desarrollo
del proceso penal que ha de finalizar con una sentencia condenatoria
o absolutoria'.
La Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, modificó la LECrím.
introduciendo un aspecto procesal "altamente novedoso", así se califica
en la Exposición de Motivos, para intentar reducir las consecuencias
perjudiciales que sobre la víctíma o testigos menores de edad puede
tener el desarrollo del proceso. El principio de legalidad procesal exigía
la promulgación de normas que legitimarán la práctica de los tribunales
en relación con la comparecencia y declaración de menores en el pro-
ceso penal a los que por el simple hecho de serlo no les eran aplicables
las disposiciones de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de
protección a testigos y peritos en causas criminales •. Por este motivo,
se añadíeron nuevas normas a los artículos 448 y 707 de la LECrim.
que concedían al juez de instrucción y al juez o tribunal sentenciador
la facultad para que, a través de resolución motivada en la que debían
tener en cuenta la naturaleza del delito, las circunstancias del menor
y los resultados del previo informe pericial, pudiera acordar que en
la exploración y declaración del menor se evitara la confrontación
, ALAR CON. ROMERO y otros. ps. 11.22.
• CUBILLO LÓPEZ, ps. 33-46.
128
EflCACIA PROBA TORJA DE LAS DECLARACiONES PRESTADAS POR MENORES VÍcrlMAS
visual con el inculpado o acusado utilizando para ello cualquier medio
técnico o audiovisual. Asimismo, se incorporó un segundo párrafo al
artículo 455 de la LECrim. prohibiendo, como regla, la práctica de
careos con testigos menores de edad salvo que el juez lo considere
imprescindible y no lesivo para el interés de dichos testigos, previo
informe pericial.
Aun cuando las modificaciones que lleva a cabo la Ley Orgánica
1312003,de 24 de octubre en la LECrim. versan, básicamente, sobre la
prisión provisional y no aluden en ninguna norma a la intervención de
menores en el proceso penal, la modificación del artículo 325 de la LE.
Crim., la promulgación del articulo 731 bis de la LECrim. y del apartado
tercero del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, autorizando
la práctica de diligencias de investigación y de medios de prueba de
carácter personal a través de videoconferencia u otro sistema que permita
la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido,
cuando la comparecencia del testigo resulta especialmente gravosa o per-
judicial, constituyen un complemento imprescindible para la efectividad
de las normas promulgadas por la ya citada Ley Orgánica 14/1999.
Con retraso respecto de la práctica forense y la normativa de otros
sistemas procesales penales europeos que prevén normas espccificas
para la exploración de menores víctimas o testigos en el proceso penal,
la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, modifica los artículos
433, 448, 707 Y 731 bis de la LECrim. Ahora bien, comparando la
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de junio
de 2005 y la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2006 se
infiere que el legislador español no sitúa la regulación nacional a la
altura de la vigente en otros Estados miembros de la Unión Europea,
pues expresamente dice que la protección de menores generadora de
la reforma de la LECrim. se limita a los supuestos de "menores de
edad víctimas de delitos contra la libertad e indemnidad sexual". En
consecuencia, el interés del menor en disminuir la victimización se.
cundaria no tiene valor autónomo sino que su realización se supedita
a que concurra "un bien juridico especialmente importante en términos
de tutela de la capacidad del desarrollo vital del menor"'. La novedad
7 SUB llANA ZUNZUNEGUI. p. 308.
129
 OTROS DERECHOS PROCES,..••
LES
de los artículos 448 y 707 de la LECrim. radica en que el juez O
tribunal debe acordar la adopción de medidas que soslayen la con-
frontación visual. Sin embargo. la discrecionalidad judicial se mantiene
en otros extremos muy importantes para procurar la calidad de la de-
claración del menor: presencia de expertos y grabación de la declaración
en fase de instrucción (art. 433, LECrim.) y, en juicio oral, el tribunal
puede decidir que la actuación del menor se realice a través de video-
conferencia u otro sistema similar (art. 731 bis, LECrim.).
De las normas de la LECrim. que acabamos de referir, se constata
que la protección a los menores víctimas o testigos frente a la victi-
mización secundaria consiste en evitar la confrontación visual directa
con el imputado/acusado, sin que se haya estimado oportuno ampliarla
a otras instituciones más directamente orientadas a evitar la repetición
de exploraciones. Esto es, ninguna innovación legal específica se ha
producido en materia de las denominadas "prueba anticipada" y "prueba
preconstituida". En cambio, son a mi entender instituciones idóneas y
útiles para proteger a las víctimas y testigos menores de edad, así
como para asegurar la calidad objetiva de sus declaraciones'.
Los artículos 657, 781.1 Y 784.2 de la LECrim. autorizan la práctica
de medios de prueba en la fase de juicio oral y ante el tribunal sen-
tenciador, pero con anterioridad al comienzo de la celebración de las
sesiones del juicio. El tribunal la acordará si considera que hay motivo
suficiente para temer que será imposible su realización en la vista o
que ésta habrá de suspenderse. Aun cuando con algunas salvedades,
la mayoría de la doctrina y jurisprudencia reservan para esta forma
de proceder la denominación de "prueba anticipada". No se entiende
correcto hablar de prueba en fase de instrucción, pues la práctica de
medios de prueba sólo tiene lugar ante el tribunal sentenciador salva-
guardando en su integridad la inmediación'. El respeto a la presunción
de inocencia y la aplicación correcta de las reglas relativas a la valo-
ración del resultado de la prueba, la construcción del relato fáctico
absolutorio o incriminatorio, la declaración de culpabilidad o de ino-
cencia y la imposición de la pena, o su no imposición, dependen, entre
• CUBILLO LÓPEZ. ps. 252.255.
• MORENO CATENA. ps. 378 y 379; GASCÓN INCHAUSTI. ps. 103-109.
130
EFICACIA PROBATORIA DE LAS DECLAR. ..••
CIO:"ES PRESTADAS POR MENORES VíCT1~1AS
otros principios, de la inmediación (SSTC 123/2005, de 12 de mayo
y 120/2009, de 18 de mayo). No obstante, estos argumentos han de
ser confrontados con otra norma vigente que da un significado distinto
a la prueba anticipada. En efecto, el apartado 2 del artículo 46.5 de
la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado autoriza la práctica de la'
prueba anticipada en la fase de instrucción. Habiéndose puntualizado
que, aun cuando la inmediación en sentido estricto es de imposible
cumplimiento, pues el medio de prueba se practicará ante el juez de
instrucción sin estar presentes los jurados, sí existe inmediación en-
tendida en sentido amplio que justifica y legitima la concesión de
valor probatorio a las dcclaraciones prestadas por víctimas y testigos' •.
En todo caso, no es la prueba anticipada la que ha dado lugar a
discrepancias que pueden ser decisivas en la determinación de las fu-
turas normas que han de regir la exploración del menor en el proceso
penal, pues, en definitiva, el menor comparece y declara en juicio
oral. Por esta razón, estimo que deberíamos avanzar en el reconoci-
miento de derechos procesales, acompañados de un sistema de garan-
tías, a menores víctimas o testigos, que podría ejemplificarse en la
previsión de la práctica del interrogatorio o exploración, con valor
probatorio, en fase de instrucción. Para ello habría que admitirse que
cabe prueba anticipada en las fases de instrucción e inlermedia; esto
es, que en tales fases, teniendo en cuenta el ínterés superior del menor,
que cabría modular en función de la edad, y la sujeción de la medida
a los postulados del principío de proporcionalidad. se sentara la premisa
de que no debe repetirse la exploración del menor en juicio oral". No
se trataría de actos de investigación que bajo ciertas condiciones se
equiparan a medios de prueba, sino de la práctica de diligencias pre-
ordenadas a su valoracíón por el tribunal sentenciador tras su acceso
a juicio oral".
Ha sido, en consecuencia, la denominada "prueba preconstituida"
la generadora del debate. Con estos términos, la doctrina designa aque-
llas dIligenCiaS practícadas en fase de instrucción cuya repetición en
" CHOZAS ALONSO. p. 474.
IJ SANZ HERMIDA. ps. 43 y 78.8 J.
Il MARTÍN BRAÑAS. ps. 478-490.
131
 OTROS DERECHOS PROCE.sALES
juicio oral es imposible o muy dificil, por lo que el juez de instrucción
ha de actuar de una forma determinada con el fin de conseguir que
los resultados que se deriven de la misma puedan presentarse ante el
tribunal sentenciador para que éste les atribuya eficacia probatoria fun-
dando en ellas la decisión". Su apoyo legal se halla en los articulo s
448, 449 Y 777.2 de la LECrim. que entre otros requisitos prevén la
causa de la atribución de eficacia probatoria a las citadas diligencias.
Esta causa no es otra que la existencia de motivos racionales que
impiden la práctica dcl medio de prueba en el juicio oral. La LECrim.
especifica tales motivos citando expresamente la muerte, la incapacidad
fisica o intelectual, la ausencia del territorio de la Península y el lugar
de residencia de la víctima o el testigo. Y a pesar de que en virtud
de lo dispuesto por el artículo 777.2 de la LECrim., cabe interpretar
que los motivos expuestos no son numerus clausus sino meros ejemplos,
constituyen todavía la principal dificultad para que la exploración de
menores cncaje en la concepción de la prueba preconstituida pues im-
ponen, según una interpretación en sentido opucsto a la anterior, que
se acredite la imposibilidad de que la exploración del menor tenga
lugar en el juicio oral y directamente por el tribunal sentenciador".
La práctíca forense da buena cuenta de ello; muchas sentencias del
Tribunal Supremo y de Audiencias Provinciales lo han puesto de re-
lieve. Con respecto a menores víctimas es preciso hacer una breve
referencia a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, Secc.
1', N° 96/2009, de 10 de marzo, en la que se formulan dos votos
particulares. A mi entender, esta resolución abarca las diferentes po-
siciones que sostienen nuestros tribunales, muchas veces enfrentadas,
generadoras de inseguridad jurídica, cuyo origen cabe atribuir a la
pasividad del legislador y que, con toda seguridad, ha motivado que
la Fiscalía General del Estado se pronuncie sobre el tema a través de
la Circular 3/2009, de 10 de noviembre, referente a la protección de
los menores víctimas y testigos. He de destacar que la falta de acuerdo
entre los magistrados de la Sala Segunda no se refiere a la práctica
contradictoria de la diligencia. Hay unanimidad entre los magistrados
en entender que la exploración de la víctima menor (niña de 5 años)
Il GASCÓN rNCHAUSTI. ps. 106 y 107.
•• CUBILLO LÓPEZ. ps. 219-229.
132
EFICACIA PROBATORIA DE LAS DECLARACIONES PRESTADAS POR MENORES vfCl1MAS
or una psicóloga se hizo de forma correcta, fue grabada en su i~te-
~idad y fue seguida por el juez de instrucción, el secretano JudiCIal,
~I letrado del imputado (delIto continuad? deabu~os sexuales), el le-
trado de la acusación particular y el Mlnlsteno Fiscal desde ~~a ~ala
adyacente. Pese a ello, considero que se produjo una hmltaclO~s Im-
portante del derecho de def~nsa al no estar pre.sente el Imputad~ .. La
discrepancia se centra en SI eXiste causa que Impld~ I~ repellclon de
la declaración de la menor en el juicio oral. Para la POSlclonmayor~tana,
la Constitución, la LOPJM y el pronunciamiento de la s~ntencla del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de JUniO d~ 2005,
sobre la interpretación y aplicación conforme del Derecho naCIOnal al
resultado perseguido por una Decisión Marco, autorizan a los tnbu~ales
a ampliar los motivos de imposibilidad de practicar prueba testIfical
en juicio oral al caso de menores víctimas de delitos sexuales, SIendo
la edad el principal factor de riesgo objetivo generador de graves con-
secuencias para su incolumidad psíquica y moral. Asimismo, precisa
que la falta de inmediación directa del tribunal senten~iador queda
plenamente suplida gracias a la reproducción dc la grabaclOn del sOnIdo
y la imagen. En cambio, los votos particulares ven e.~ el aument~ de
los supuestos de prueba preconstituida una grave leslOn del prInCipIO
de inmediación que es advertida también por la doctrinal6. Uno de los
votos particulares, el formulado por el magistrado Monterde Ferrer, a
pesar de estimar justo el fallo de la sentencia, manifiesta que en ella
no se plasma con la suficiente rotundidad que la regla general exige
que los testigos declaren en juicio oral con el fin de salvaguardar .Ia
inmediación directa, pues las normas protectoras de menores que diS-
minuyen la victimización secundaria ya han sido incorporadas a nuestro
ordenamiento por la vía de impedir, durante la celebración del juicio
oral la confrontación visual directa con el acusado. Por el contrario,
el v~to particular del magistrado Maza Martín se opone al fallo de la
sentencia, proponiendo la nulidad del juicio oral celebrado ante la
Audiencia Provincial de Navarra. Expone su posición disidente en dos
planos. Teniendo en cuenta los hechos concretos que dieron lugar al
proceso, afirma que la excepción a la regla general según la cual la
IlVEGAS TORRES, p. 242 .
"HERRERA ABIAN. ps. 130-153.
133
OTROS DERECHOS PROCESALES
presunción de inocencia sólo se desvirtúa mediante prueba de cargo
practicada en juicio oral ante el tribunal que debe valorar su resultado
y alcanzar el convencimiento suficiente de la certeza positiva o negativa
de los hechos, consiste en que quede acreditado que la repetición de
la declaración del menor en el juicio oral supone un grave riesgo para
su salud psiquica, sin que sea suficiente una referencia genérica a
eventuales perjuicios. Excepción que no podía tener efecto en el caso
concreto, pues los informes de los expertos en psicología infantil con-
cluyeron que la menor no sufría al:eración psíquica ni secuela alguna
por los abusos que supuestamente había padecido y los recordaba sin
dificultad ni penurbación, no los vívía como negativos al no tener
conciencia de la connotación sexual de los mismos. Desde un plano
abstracto, este último voto particular pone en alerta frente a una am-
pliación, basada no en argumentos jurídicos sino en buenas intenciones,
como puede ser la de evítar "las correspondientes molestias procesales
a la víctima", de supuestos que quepa englobar en la prueba precons-
tilUida llegando a comprender casos distintos a los de menores víctimas
de delitos sexuales, por ejemplo, a otras víctimas o testigos vulnerables
como son los mayores de edad discapacitados y ancianos.
He de citar una segunda resolución que, a mi juicio, pone también
de relieve que es preciso dictar normas procesales que contemplen las
particularidades de la declaración de un menor en el proceso penal.
Se trata de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec-
ción 20', N° 2612009, de 14 de enero (caso "Alba"). La menor declarante
de 6 años fue testigo de los maltratos que su padre ocasionó a la
víctima (niña de 5 años). Se procedió en fase de instrucción a la ex-
ploración de la testigo por especialistas adscritos al Equipo Técnico
Penal de los Juzgados de Barcelona en la que estuvieron presentes el
juez de instrucción, el secretario judicial, las partes personadas y el
Ministerio Fiscal. En atención a la debida protección de la menor, no
se solicitó su presencia en el juicio oral estimándose suficiente la re-
producción de la grabación de la diligencia referida. Pero surgió una
cuestión nueva: la defensa alegó la nulidad de la exploración de la
menor ya que el juez de instrucción no le informó que no estaba
obligada a declarar contra su padre (art. 416, LECrim.). La Audiencia
Pro;incial resuelve la cuestión basándose, por un lado, en supuestos
134
EnCACIA PROB ..••rORIA DE LAS OECLARACIOSES PRESTADAS POR ME~ORES ViCIHt.-\S
en los que entiende no debe aplicarse el artículo 416 de la LECrim.
(delitos de violencia de género cuando la víctima es la denunciante),
pero que tienen escasa conexión con los hechos concretos que enjuicia
y, por otro, en una norma cuya interpretación cxtensiva permite jus-
tificar la actuación del juez de instrucción: el artículo 433 de la LECrim.
que exonera al menor del deber de prestar juramento o promesa de
decir verdad, de manera que ni se le advierte de la posibilidad de
cometer delito de falso testimonio. El fundamento es similar: si el
menor no tiene capacidad suficiente para discernir entre decir o no la
verdad, tampoco la posee para distinguir aquellos aspectos de su relato
que pueden perjudicar o beneficiar a su padre.
La Circular 3/2009 de la Fiscalía General del Estado adopta, a mi
juicio, una postura cercana al voto particular formulado por el magis-
trado Maza Martín a la sentencia del Tribunal Supremo 96/2009 y a
la jurisprudencia que proclama que la presencia del menor víctima o
testigo en el juicio oral es imperativa, pues el derecho a interrogar del
acusado tiene rango constitucional y la inmediación es garantía de
acierto de la valoración de la prueba. Jurisprudencia que no acepta
que la comparecencia del menor sea innecesaria debido a su edad o
porque las actuaciones contengan pruebas suficientes. Aunque los me-
nores sean especialmente vulnerables a la victimización secundaria
que entraña su participación en el proceso penal, la Circular 3/2009
se limita a indicar que en la medida de lo posible se soslayará la
duplicidad de exploraciones optando por las evaluaciones conjuntas.
Ahora bien, de modo expreso sólo señala que es prescindible la de-
claración del menor ante la Policia Judicial. En ningún apartado del
texto se decanta por exonerar al menor de la obligación de comparecer
en juicio con carácter general, sino exclusivamente cuando no pueda
declarar en el juicio oral o cuando la obligación de asistir al juicio
oral sea especialmente peIjudicial.
Coincido con los juristas que, al amparo de la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, apuestan por introducir en
nuestro sistema procesal penal normas que prevean la exoneración a
determinados menores (la edad debería ser el criterio diferenciador)
de verse sometidos a varios exámenes y de comparecer en juicio oral,
siempre que la exploración haya sido realizada por un experto, bajo
135
OTROS DERECHOS PROCESALES
control judicial, estando presente el imputado, su letrado, el resto de
partes personadas y el Ministerio Fiscal, para asegurar la efectiva con-
tradicción, grabándose el acto en soporte apto para la reproducción
del sonido y la imagenl'. Otros sistemas procesales europeos se han
ocupado del tema con más detenimiento. Y no únicamente aquellos
que cabria calificar de "inquisitivos", como son el italiano o el alemán,
sino entiendo que es un buen ejemplo a seguir la Ley sobre victimas
vulnerables de Escocia aprobada el 14 de abril de 2004 (Vulnerable
Witnesses ACI). Esta Ley establece medidas estándar para los testigos
menores de 16 años que han de declarar evitando la confrontación
directa con el acusado mediante el uso de pantallas o en una depen-
dencia del juzgado conectada con la sala de vistas a través de televisión,
estando siempre acompañados por personal de apoyo (sección 27IA).
Cuando se trata de menores de 12 años, se contempla la posibilidad
de que se les tome declaración en un local distinto al Juzgado y, si
se cstima apropiado, cabe otorgar valor probatorio a las exploraciones
realizadas con anterioridad al juicio bien ante el juez o la policia, lo
que no impide que el mcnor, a solicitud de la parte contraria, deba
declarar durante el juicio (secciones 271 B Y 2711).
Queda, no obstante, mucho trabajo por hacer. Los dos informes
elaborados por la Comisión de la Unión Europa acerca de las medidas
adoptadas por los Estados miembros para ajustarse a las disposiciones
de la DM dc 2001 no aportan demasiada información. Pero si dejan
constancia de que la mayor parte de los Estados sólo han incorporado
a sus ordenamientos jurídicos normas aisladas que pretenden regular
el derecho a la protección de las víctimas vulnerables que declaran en
el proceso penal. Esta forma de proceder no se corresponde con la
idea de articular un estatuto con vocación de plenitud, por lo que se
constata la existencia de lagunas importantes, en particular, con res-
pecto a niños pequeños víctimas y testigos, pues, como se recoge ex-
presamente en los mencionados informes, ni las conexiones por medios
audiovisuales ni la no comunicación de datos personales cumplen los
objetivos marcados por la DM (cfr. COM [2004] 54 final, y COM
[2009] 166 final).
11 IIERNÁNDEZ GARCiA y MIRANDA ESTRAMPES, pássim.
136
EfiCACIA PKOBATORIA DE LAS DECLARACIONES PRESTADAS t'OR ~E:"OORES VíCTIMAS
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LA ASISTENCIA ,JURÍDICA GRATUITA A LAS
VíCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO Y A
SUS CAUSAHABIENTES MENORES DE EDAD

por II'MACULADA SÁNCHEZ BARRIOS'

Resumen
La Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de
2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, insta a
abordar la cuestión del apoyo a éstas. En este sentido deberían elabo-
rarse normas mínimas sobre la protección de las víctimas de los delitos
y, entre otras cuestiones, sobre su acceso a la justicia y su asistencía
jurídica gratuita. En España, a este respecto, en cuanto a las mujeres
víctimas de violencia de género e incluso en cuanto a sus causahabientes
(en muchos casos menores de edad), la LO 1/2004 de 28 de diciembre,
de medidas de protección integral contra la violencia de género, amplia
la esfera de protección sobre ellos más allá de lo expresado por la
Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

Comunicación
Como se expresa en la propia Decisión Marco 2001/220/JAI del
Consejo, de 15 de marzo de 200 1, relativa al estatuto de la víctima
en el proceso penal, en un plazo de cinco años a partir de la cntrada
en vigor del Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997 se debía
abordar la cuestión del apoyo a las víctimas mediante un estudio com-

" Profesora titular de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca, misaba@usaLes.

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