EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

JESÚS ALFARO ÁGUILA-REAL

Catedrático de Derecho Mercantil
Universidad Autónoma de Madrid
Socio CMS Albiñana & Suárez de Lezo

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN.

2. NOCIÓN DE EMPRESA

3. POSICIÓN DE DOMINIO INDIVIDUAL Y CONJUNTA

4. DETERMINACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

5. DETERMINACIÓN DE LA POSICIÓN DE DOMINIO
6. CONDUCTAS ABUSIVAS
7. CONDUCTAS ABUSIVAS POR EXPLOTACIÓN: IMPOSICIÓN DE
PRECIOS O CONDICIONES NO EQUITATIVAS
8. NEGATIVA A CONTRATAR Y TERMINACIÓN INJUSTIFICADA DE
RELACIONES CONTRACTUALES
9. EL ANUDAMIENTO DE CONTRATOS
10. DISCRIMINACIÓN
11. DESCUENTOS
12. CONDUCTAS PREDATORIAS

 1. INTRODUCCIÓN

Una de las funciones de la competencia consiste en desapoderar a los

operadores económicos impidiendo que puedan imponer a los consumidores y a
otros empresarios decisiones que éstos no quieran aceptar. En la medida en que
los consumidores puedan dirigirse a otro competidor, todos ellos han de
adaptarse a los deseos de los primeros si desean retener la clientela. Sin
embargo, es normal en cualquier mercado la existencia de empresarios "fuertes",
es decir, empresarios que por su volumen de ventas, capacidad financiera, grado
de concentración en dicho mercado, escaso volumen de sus competidores etc.,
ostentan una posición de dominio. Básicamente, una empresa tiene poder de
mercado o posición de dominio si tiene poder para aumentar sus beneficios
elevando el precio de sus productos (o reduciendo el volumen de su oferta) a
niveles inaceptablemente altos (bajos) sin sufrir el castigo del mercado.

En este sentido, conviene comenzar aclarando que el concepto económico

de poder de mercado es mucho más amplio que el utilizado en el Derecho
antimonopolio. Cualquier empresa que pueda vender sus productos por encima
de su coste marginal tiene “poder de mercado” en términos económicos pero sólo
niveles muy elevados de poder de mercado en este sentido son suficientes para
justificar la calificación de esa empresa como dominante. “El Derecho
antimonopolio se reserva para las situaciones en las que hay un nivel de poder de
mercado muy superior a la simple inexistencia de competencia perfecta” que es
aquella en la que nadie puede subir sus precios por encima del coste marginal.
Poder de mercado y poder de monopolio se utilizan, pues, en el ámbito del
Derecho de la Competencia, como sinónimos para referirse a poder económico
que puede utilizarse por el que lo ostenta para dañar a los consumidores.

Frente a las situaciones de poder de mercado, el legislador puede actuar

de dos formas, bien mediante una política estructural, obligando a
desconcentrarse a las empresas con poder de mercado y controlando los
procesos de concentración económica de forma que no lleguen a producirse tales
situaciones o, bien, mediante una política de control del comportamiento de las
empresas con poder de mercado, obligándolas a comportarse "como si" no
tuvieran poder de mercado, es decir, como si estuvieran en competencia;
prohibiéndoles las conductas que sólo puede realizar precisamente porque
dispone de poder de mercado. El Derecho antimonopolio contiene reglas para
practicar una política estructural preventiva y una política de control del
comportamiento de las empresas con poder de mercado. Sólo muy
recientemente, (en el ámbito europeo a través del art. 7 R 1/2003 y en el Derecho
español en la nueva LDC) se ha incluido una norma que permite a las autoridades
de competencia provocar la escisión o desconcentración económica de empresas
monopolísticas o dominantes en el marco de un expediente por abuso de posición
dominante.

Para los economistas más liberales, un monopolio controlado sin barreras de

entrada insalvables tenderá a desaparecer naturalmente. En realidad, los únicos
monopolios que se prolongan en el tiempo son los que están protegidos por una
norma legal que actúa como una barrera de entrada insuperable. Una política
estructural puede ser muy perjudicial para la economía en cuanto impida la
innovación (y las rentas monopolísticas subsiguientes del innovador) si el
acaparamiento del mercado se ha debido a la mayor capacidad innovadora del

que goza de posición de dominio. Sin embargo, durante muchos años, en

Estados Unidos se consideró que el objetivo de la ley antimonopolio era evitar
que apareciesen empresarios con posición de dominio, aunque dicha aparición se
debiera a la mayor eficiencia de este empresario en relación con sus
competidores. Los estudios empíricos existentes no confirman la creencia en que
las empresas dominantes tienden a decaer en cuota de mercado y en beneficios
y, por tanto, que el Derecho antimonopolio no tendría que preocuparse de las
empresas dominantes.

2. NOCIÓN DE EMPRESA

Según el art. 2 LDC, el abuso de posición dominante puede ser cometido por
una empresa o varias empresas. Sigue así, al art. 102 del TFUE. Por el contrario,
en el art. 1, a efectos de las prácticas colusorias no se contiene referencia alguna
al sujeto de dichas prácticas.

El concepto de empresa a efectos de la aplicación de la prohibición de abuso

de posición de dominio es muy amplio. Cuando la Comisión Europea o el Tribunal
de Justicia se han preocupado de formular una definición de empresa lo han
hecho utilizando el concepto económico de forma que se considera como tal a
cualquier organización que produce bienes o servicios para el mercado, es decir,
a cualquier organización que desarrolle una actividad económica con
independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación
así como su carácter lucrativo o no lucrativo (STJ Enichem v. Comisión, Asunto
T-6/89, ECR II-1623, 1991 parrafo 235; Hoefner & Elsner v. Macrotron, ECR
I-1979, 1991). El concepto de empresa relevante para el Derecho de la
competencia ha de delimitarse, pues, de la forma más amplia posible dada la
función que sirve. Como dice la doctrina alemana, “su función se limita a dejar
fuera del ámbito de aplicación de la ley la esfera privada de los consumidores y la
actividad dotada de imperium de la administración”. Basta con que el conjunto de
activos pueda realizar de forma autónoma todas las funciones que corresponden
al desarrollo de una actividad económica organizada.

Un análisis específico merecen los órganos corporativos -colegios

profesionales- al Derecho de la competencia. En España, en principio, en la
medida en que los colegios profesionales actúen en el mercado, quedan
sometidos a la aplicación de la LDC (RTDC 18-I-2000 Expte. 455/99, Abogacía
Española), ahora bien, estas corporaciones no actúan siempre como operadores
económicos por lo que es necesario distinguir: los Colegios Profesionales quedan
sometidos al Derecho administrativo y, por tanto, al control por parte de la
jurisdicción contencioso-administrativa y no al de las autoridades de competencia,
en la medida en que realicen actos en el ejercicio de las funciones y potestades
públicas que los Colegios tienen delegadas. Es decir, las autoridades de
competencia -por aplicación del art. 2 LDC- no pueden revisar los actos
administrativos realizados por las administraciones corporativas. Por el contrario,
sí que están sometidos al escrutinio de las autoridades de competencia las
actuaciones de los colegios profesionales que puedan considerarse realizadas en
el mercado. En tal caso, son una asociación de empresas.

3. POSICIÓN DE DOMINIO INDIVIDUAL O CONJUNTA

Cabe pensar en la posición de dominio que varias empresas independientes

ostentan (posición de dominio conjunta). Pero si las prácticas comunes (que se
califican como abusivas) derivan de un acuerdo entre las empresas, estaremos en
el supuesto de hecho del art. 1 LDC y si son prácticas diferentes pero todas ellas
abusivas, se tratará de procesos y sanciones independientes. En realidad, la

 referencia a la posición de dominio conjunta debe entenderse como la forma que

tiene el legislador de indicar que también someterá a control, las prácticas
oligopolísticas que podrán sancionarse como abuso de posición dominante las
conductas independientes pero idénticas de empresas ligadas entre sí por lazos
de interdependencia.

4. DETERMINACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

Para determinar si una empresa tiene posición de dominio es necesario

examinar su posición en el mercado de un producto, lo que exige previamente
delimitar el mercado relevante. El mercado relevante tiene dos componentes: el
producto y su dimensión geográfica. La definición del mercado de producto en su
ámbito geográfico relevante “debe permitir identificar a aquellos competidores
reales de las empresas afectadas que pueden limitar el comportamiento de éstas
o impedirles actuar con independencia de cualquier presión que resulta de una
competencia efectiva” o sea, las constricciones competitivas a las que se enfrenta
una empresa cuando decide desarrollar una determinada estrategia en el
mercado (subir precios, aumentar la producción, celebrar un contrato…)

El mercado es "todo o parte del mercado nacional" (art. 6 LDC) o "una parte
sustancial del mercado común" (art. 102 Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea). En general, el mercado geográfico comprende la zona geográfica en la
que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que
puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas. Si dos regiones son
parte del mismo mercado geográfico hay que esperar movimientos de precios
simultáneos, porque, en otro caso existirían oportunidades de arbitraje que
forzarían tales movimientos, es decir, los particulares tendrían incentivos para
adquirir los productos en la zona geográfica donde son más baratos
revendiéndolos donde tienen un precio más elevados lo que, en poco tiempo,
provocaría la igualación de los precios (ley del precio único). Si no existen
oportunidades de arbitraje, es o bien porque los precios se mueven
simultáneamente o bien porque las dos regiones están separadas por barreras de
entrada. La forma de proceder consiste en examinar las cuotas de mercado de las
principales empresas presentes en dicho mercado y los precios de los productos
a lo largo de territorios vecinos. También es muy relevante el nivel de
importaciones y exportaciones de manera que si éstos son muy bajos,
normalmente se considerara que es porque el mercado es nacional. Un criterio
más general y fácil de aplicar es el de los costes de transporte, porque son los
mismos los que determinan si un empresario situado en una localidad
determinada podrá suministrar a los consumidores de otra localidad a precios
competitivos con los fabricantes situados en ésta última. Cabe también que se
produzca una cadena de sustitución. Por ejemplo, en un mercado de producto
con elevados costes de transporte, el mercado geográfico vendrá delimitado por
la zona alrededor de cada fábrica, pero si las zonas que rodean cada fábrica se
solapan entre sí, es posible que el mercado geográfico comprenda toda la zona
en la que están las distintas fábricas. En definitiva, en estos casos, las distintas
fábricas compiten parcialmente por los mismos consumidores.

La cuestión más difícil es la de delimitar qué productos o servicios (y, por tanto,
qué productores) forman un mercado. En palabras de la Comunicación relativa a
la definición del mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en
materia de competencia (DOCE 1997 C 372/5), “el mercado de producto de
referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los
consumidores consideren intercambiables o substituibles en razón de sus
características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos”.

De acuerdo con esta definición, forman parte de un mercado unitario los

bienes que sean homogéneos económicamente, es decir, que satisfagan

 (subjetivamente) las mismas necesidades del consumidor y que, por tanto, en

caso de aumento del precio de uno de ellos, los consumidores puedan sustituir su
consumo por el de los otros. Como suele ejemplificarse en los manuales de
Economía, la mantequilla y la margarina son bienes sustituibles en la medida en
que un aumento del precio de la mantequilla provoca una disminución de su
demanda y un aumento de la demanda de margarina, y viceversa. El problema es
cómo determinar cuándo un bien es substituible por otro. Para ello se utiliza el
criterio de la elasticidad cruzada de la demanda según el cual, dos productos
pertenecen al mismo mercado cuando una débil variación de los precios o de
otras características en uno de los productos entraña, en un corto período de
tiempo, una sustitución en las compras de ese producto por otro (relación en la
que la cantidad vendida de un bien disminuye cuando disminuye el precio de otro
bien). Así, se habla de productos poco substituibles o muy substituibles. Por
ejemplo, es obvio que si multiplica por cinco el precio del café, muchos
consumidores se pasarían al té o a la achicoria, pero el té o la achicoria no
forman parte del mercado de café porque una subida leve en el precio del café no
provoca un desplazamiento significativo de los consumidores de café hacia la
achicoria.

El test de la sustituibilidad se denomina test del monopolista hipotético y

trata de determinar si un monopolista hipotético del producto CAFÉ podría subir el
precio del producto CAFÉ y obtener beneficios suponiendo que los precios de los
demás productos permanecieran constantes (si se supone que los precios de los
restantes productos cambian, no sería posible sacar consecuencias)
considerando como subida de precios la que oscilase entre el 5 y el 10 % durante
un año (a small but significant and nontransitory increase in price). Si tal subida
resulta rentable al monopolista (porque no vería reducidas significativamente sus
ventas), entonces CAFÉ es el mercado del producto relevante. La aplicación
empírica del criterio de la sustituibilidad es posible sólo en unos pocos casos. El
examen de la elasticidad propia de la demanda de un producto reduce los
problemas en cuanto examina cómo se ve afectada la cantidad demandada de un
producto cuando varía su precio pero permanecen constantes los de los demás
productos (no sólo del producto sustitutivo), lo que es más útil porque no tiene las
limitaciones de la elasticidad cruzada: si la cantidad demandada de café varía
mucho al variar el precio, es que es elástica y que el mercado de producto es más
amplio que ese producto, es decir, que el producto tiene buenos sustitutos. Un
buen indicador de la existencia de uno o varios mercados lo proporciona la
correlación de precios. Si el precio de dos productos varía en el tiempo de forma
muy semejante, es probable que ambos pertenezcan al mismo mercado. Debe
tenerse en cuenta que la intercambiabilidad de los productos es tanto menor
cuanto mayor sea la diferenciación lograda por sus productores, de forma que,
por ejemplo, en el mercado de los periódicos diarios, aún cuando satisfacen
idénticas necesidades, no es probable que un leve aumento del precio de uno de
ellos provoque un desplazamiento de los consumidores hacia la competencia,
mientras que sí puede considerarse como un mercado unitario sin duda el de las
"revistas del corazón". También contribuye a determinar el mercado relevante el
examen de la sustituibilidad en el lado de la oferta, esto es, comprobar si
productores que no están en el mercado podrían entrar rápidamente a fabricar y
ofrecer el producto si se produce un aumento del precio del mismo.

Parece razonable suponer que el empresario con poder de mercado ya

está cobrando el máximo precio que puede cargar sin provocar que miles de
consumidores cambien de proveedor. Por lo tanto, el hecho de que una empresa
no pueda subir los precios no significa que no tenga poder de mercado. Es lo que
se conoce como la falacia del celofán. Supongamos que hay un empresario que
tiene una elevadísima cuota de mercado en las colas y una menor en las bebidas
gaseosas de otros sabores y menor todavía en las bebidas no gaseosas
refrescantes (té frío, aguas minerales…). Si el empresario en cuestión está

cargando ya precios monopolísticos en la cola, una subida, aunque sea leve, en

el precio de ésta, hará que muchos consumidores se pasen a las otras bebidas.
¿Significa esto que todas estas bebidas forman un único mercado porque ante
una pequeña elevación del precio los consumidores sustituyen una por otra? No.
Porque si el empresario que domina el mercado de las colas es racional, estará
cargando ya un precio supracompetitivo en las colas, es decir, estará
aprovechando al límite la no sustituibilidad de los productos, de manera que una
subida ulterior por pequeña que sea es siempre, para él, irracional porque la
pérdida de clientes no compensaría el aumento del beneficio que obtiene de los
clientes fieles. Por lo tanto, para saber si las colas y las restantes bebidas
gaseosas constituyen un único mercado porque sean buenos substitutivos, lo
relevante es si, a precios competitivos, los consumidores de cola, ante una subida
de los precios de ésta cambiarían a las otras.

El supuesto contrario a la falacia del celofán consiste en definir el mercado

de forma demasiado estrecha por el hecho de que la estructura del mercado sea
la de un oligopolio y los oligopolistas estén cargando un precio superior al precio
competitivo o, en general, estemos en mercados que funcionan como mercados
de competencia monopolística. Porque todos los fabricantes de marca pueden
subir el precio –respecto del competitivo- sin que sus clientes se pasen
significativamente a otra marca. Pero, naturalmente, eso no convierte a todos los
fabricantes de marca en monopolistas.

5. DETERMINACIÓN DE LA POSICIÓN DE DOMINIO

Determinado el mercado relevante, se pasa a analizar la posición de la

empresa en el mismo. Una empresa tiene posición de dominio si es capaz de
influir significativamente en las condiciones (cantidad ofrecida y precio) del
mercado en cuestión. En otros términos, una empresa tiene poder de mercado,
no porque no pierda muchos clientes si sube sus precios sino porque al subir sus
precios o reducir su producción afecta significativamente a los precios o a la
producción en dicho mercado (Klein).

La Comisión Europea analiza la existencia de una posición de dominio

sobre la base de cuatro criterios estructurales: la posición en el mercado de la
empresa; la potencia de los competidores; el poder de la contraparte en el
mercado (es decir, si se trata de determinar si una empresa manufacturera tiene
posición de dominio, hay que decidir si el que compra productos a esa empresa
es una empresa, a su vez, con poder de negociación de manera que no sea
fácilmente explotable) y la competencia potencial.

Un indicio importante de poder de mercado, en efecto, es la cuota de

mercado calculada según el volumen de producción (potencial) del empresario y
la relación de ésta con la de los competidores. La cuota ha de ser bastante
elevada, mantenerse a lo largo del tiempo y desproporcionadamente alta en
comparación con la de sus competidores para que pueda afirmarse la posición de
dominio (Caso Hoffman-La Roche, 75/87 % frente a 14,8 y 6,3 % para sus
competidores en los que el TJCE consideró suficiente dicha cuota, por sí sola,
para justificar la afirmación de que la empresa tenía posición de dominio y un 50
% de cuota de mercado, como prueba suficiente salvo circunstancias
excepcionales). Por el contrario, una cuota de mercado inferior al 30 % en un
mercado correctamente definido no sería prueba de una posición dominante
excepto en circunstancias excepcionales y a la luz de otros factores. En el caso
de oligopolios, puede hablarse de posición de dominio de los oligopolistas cuando
entre las tres empresas más grandes ostentan conjuntamente una cuota de
mercado superior al 50 % o al 66%.

 Otros indicios que sirven para determinar la existencia de una posición de

dominio son la potencia financiera, el acceso a mercados de suministro y venta;
las vinculaciones con otras empresas (que le otorguen independencia en los
distintos niveles de la producción); barreras de hecho o de derecho para el
acceso al mercado en cuestión por parte de otras empresas. De entre éstos, el
más importante es el de decidir si se trata de un mercado “contestable” o
“atacable”.

Sin poder de mercado, la única forma en que una empresa puede

arrebatar clientes a sus competidores es mejorando la eficiencia de las propias
prestaciones. Por el contrario, una empresa con poder de mercado puede debilitar
a las empresas rivales interfiriendo en la actividad de éstas prolongando o
reforzando así su posición de dominio. A menudo, sin embargo, no resulta fácil
deslindar los supuestos en los que una empresa dominante se defiende frente a
la entrada de un rival de los supuestos en los que la empresa está impidiendo a
un eventual entrante la posibilidad de competir. P. ej., Microsoft actuó tan
agresivamente contra la amenaza que suponía el Navigator de Netscape porque
entendió que estaba en juego su dominio en el mercado de los sistemas
operativos, en cuanto el navegador, unido al lenguaje Java podía constituir una
alternativa al sistema operativo Windows.

6. CONDUCTAS ABUSIVAS

La concreción de la cláusula general de abuso nos la proporciona la idea

de que hay comportamientos en el mercado que son lícitos con carácter general
pero que están vedados a las empresas que ostenten posición de dominio.
Porque – como sostenían los ordoliberales alemanes – las empresas con posición
de dominio han de comportarse como si estuvieran sometidas a presiones
competitivas, de forma que se consideran abusivos los comportamientos que el
dominante puede desarrollar sólo porque tiene posición de dominio (“obtener
ventajas de las transacciones que no habría podido obtener en caso de una
competencia practicable y suficientemente eficaz”). Las conductas abusivas se
agrupan en conductas explotadoras y conductas excluyentes de la competencia.
Con la prohibición de las conductas explotadoras se trata de “limitar” los daños
que sufren los que se enfrentan a un dominante. En los Estados Unidos, ni
siquiera se prohíben. Se considera que si alguien consigue una posición de
dominio en un mercado por su mayor eficiencia o capacidad de innovación, tiene
“derecho a disfrutarla” fijando precios por encima de sus costes. Y que,
precisamente, estas rentas supracompetitivas incitarán a otros a disputar al
dominante su posición en el mercado. Pero en Europa, donde muchos de los
empresarios dominantes deben su posición a la regulación o a las relaciones con
los poderes públicos y donde los mercados son tan pequeños en tamaño que las
posiciones de los empresarios dominantes son mucho menos contestables, el
Derecho de la Competencia confía poco en que el mercado resuelva el problema
por sí solo y permite denunciar a los empresarios dominantes que explotan su
posición para extraer a sus competidores, clientes o proveedores una parte
excesiva del excedente generado en los intercambios.

Por su parte, la prohibición de conductas excluyentes trata de mantener

los mercados abiertos a la competencia. Se pretenden impedir las conductas del
dominante que pueden dañar, no a los competidores, sino al propio proceso
competitivo. Es en esta categoría, y no en la de explotación abusiva de la
situación de dependencia donde se plantean los problemas más difíciles de
aplicación de la prohibición de abuso. La razón se encuentra en que la mayor
parte de las conductas excluyentes son ambiguas si se prescinde de la posesión
de poder de mercado por parte de la empresa que las realiza porque son

conductas que, realizadas por una empresa sin poder de mercado son,
normalmente, perfectamente lícitas. Cuando es una empresa dominante la que
las realiza hay que decidir, por un lado, si actúa abusivamente la empresa
dominante que se comporta agresivamente frente a la competencia residual o
potencial y parece que hay acuerdo en que se debe permitir a las empresas
dominantes competir agresivamente. Por otro, los límites que han de imponerse al
dominante en el uso de sus propios derechos o activos cuando el acceso de
terceros es imprescindible para la existencia de competencia.

Veamos, en primer lugar, las conductas explotadoras.

7. CONDUCTAS ABUSIVAS POR EXPLOTACIÓN: IMPOSICIÓN DE PRECIOS O

CONDICIONES NO EQUITATIVAS

Es abusivo imponer precios o condiciones no equitativas. La dificultad

consiste en determinar cuáles serían los precios o condiciones equitativas.
Parece claro que cuando se dice, en Derecho de la competencia, que un precio
es inequitativo se está haciendo referencia a que no es el precio o condiciones
que se darían en situación de competencia (precio de mercado). No obstante la
dificultad para determinar cuál sería el precio de mercado o competitivo, las
dificultades para determinar el carácter abusivo de la conducta de un empresario
dominante en lo que a los precios se refiere no son insalvables. Por ejemplo, el
recurso a precios anteriormente fijados por el empresario dominante permite
calificar de abusivo el precio resultante de un aumento excesivo y no justificado.
También puede obtenerse una referencia por comparación con los precios
practicados por instituciones similares en otros mercados. Así, en la STJ 13-
VII-1989 (Asunto Ministere Public c. Tournier 395/87) "cuando las remuneraciones
que cobra [la entidad de gestión de derechos de autor francesa] son
notablemente más elevadas que las que se aplican en los restantes Estados
miembros" (STJ 5-X-1994; 17-VII-1997 y STJ Sema/Nos). O si la empresa
dominante lo fija unilateralmente cuando la Ley le obliga a negociarlo con los
consumidores. También es abusivo imponer condiciones contractuales abusivas,
por ejemplo, plazos muy cortos de duración del contrato o plazos excesivamente
largos incluyendo cláusulas penales muy onerosas para terminarlos (RTDC 27-
VII-1999, Ibertex; CNC 21-V-2009, Abertis en el ámbito de los servicios de
difusión de la señal de TDT).

8. NEGATIVA A CONTRATAR Y TERMINACIÓN INJUSTIFICADA DE

RELACIONES CONTRACTUALES

Es legítimo que el Ordenamiento imponga una obligación de contratar a

una empresa dominante cuando la negativa impide al rechazado desarrollar su
actividad en igualdad de condiciones con sus competidores. Si el monopolista de
café no suministra a mi bar, no puedo competir con los demás hosteleros.
Lógicamente, se sigue que una negativa a contratar solo es susceptible de alterar
la par condicio entre los competidores cuando el rechazado, ante la negativa,
carece de la posibilidad de dirigirse a otro proveedor para que le suministre el
producto o servicio reclamado (otro proveedor de café).

En general, una empresa con posición de dominio no puede negarse, sin

causa objetivamente justificada, a servir un pedido ni puede imponer condiciones
injustificadas para llevarlo a cabo.

La ruptura injustificada de relaciones comerciales previamente

establecidas constituye, per se, abuso de posición dominante.

 En ambos casos, estamos examinando la obligación de contratar del

dominante con empresarios no competidores suyos, es decir, que desarrollan su
actividad en otro mercado distinto a aquél en el que el empresario es dominante.
Por ejemplo, Repsol y los instaladores de gas. Pero no es correcta si la
extendemos a la obligación de contratar de un empresario dominante con sus
competidores. Por ejemplo, no debe imponerse, en general, una obligación a
Repsol de contratar con Cepsa. Respecto de éstos, la obligación de contratar sólo
puede imponerse cuando se dan los supuestos de aplicación de la doctrina
denominada de las essential facilities o instalaciones esenciales.

Una instalación es esencial cuando no es posible desarrollar la actividad

empresarial en un sector sin disponer de la misma. Es decir, no es posible o
exigible al que pretende compartirlas que construya o desarrolle las suyas propias
(por ejemplo, construir una red de transporte de electricidad junto a la ya
existente) de forma que si no se comparten por el dominante, el que solicita la
cesión del uso quedaría excluido del mercado.

En general, la utilización de las instalaciones esenciales es objeto de

regulación específica, de modo que el Derecho de la Competencia – la prohibición
de abuso de posición dominante – tiene una aplicación muy residual en este
ámbito. Por el contrario, la regla general es que el propietario de un activo tiene
derecho al uso exclusivo de su propiedad no puede ser obligado, salvo en
circunstancias excepcionales, a ceder o permitir su uso por terceros y, por tanto,
no puede ser obligado a otorgar licencias ni a ceder o compartir su uso. Los
competidores tienen derecho a competir con sus propios activos, no con los
activos propiedad de sus competidores y si, para ello, han de construirlos, es
exigible que lo hagan. Esto es eficiente incluso en el caso de que el dueño de la
instalación esencial tenga una patente o cualquier otro derecho de propiedad
industrial o intelectual que le asegure un monopolio en el mercado del invento.
Esto no es malo. Las ganancias supracompetitivas que alcanzará incentivarán a
otros a innovar y a arrebatar al monopolista su posición en el mercado mediante
una nueva innovación. Se dice entonces que en estos mercados no se compite en
el mercado sino que se compite por el mercado.

En circunstancias excepcionales, sin embargo, es procedente imponer al

dominante una obligación de contratar o, dicho de otro modo, considerar abusiva
la negativa a contratar. Estas circunstancias excepcionales se producen cuando
es posible identificar dos mercados diferentes y la obligación de contratar es, en
tal caso, el instrumento para impedir que el poder de monopolio en un mercado se
utilice para impedir a otros empresarios competir en un mercado secundario.

Así, la Comisión Europea apreció abuso de posición dominante en el

comportamiento de las emisoras de televisión irlandesas que pretendían impedir
que una empresa editara una guía de programas de televisión incluyendo los de
aquéllas alegando que ostentaban derechos de autor sobre dichas
programaciones (STJCE 6-IV-1995 (asuntos C-241/91 y C 242/91, caso Magill).
Es decir, la Comisión Europea acusó a las emisoras de televisión de utilizar su
posición de dominio en el mercado de las televisiones para impedir la
competencia – excluir a un competidor – en el mercado descendente o
secundario de las guías de programación televisiva. El caso más famoso en este
ámbito es el caso IMS-Health, donde el Tribunal de Justicia anuló la decisión de la
Comisión Europea que había obligado a IMS-Health a otorgar licencias a sus
competidores de su sistema de división de un territorio en bloques o ladrillos para
obtener información acerca de la venta de productos farmacéuticos. Este sistema
(que permitía calcular rápidamente cuántas unidades de un determinado
medicamento se habían vendido en cada zona de un país y que fue aceptado
como un estándar por todos los fabricantes de medicamentos) estaba protegido

 como una base de datos, de manera que IMS-Health ostentaba un derecho de

exclusiva. Y como los clientes – los laboratorios farmacéuticos – exigían que se
les presentaran los datos en ese formato, nadie podía competir con IMS-Health.
Pero el Tribunal de Justicia dijo que “el que usa de su derecho no abusa” y que no
podía sustituirse el derecho a excluir a otros – que es la esencia del derecho de
propiedad – por el derecho a percibir royalties o canones de propiedad intelectual.
En realidad, estaba diciendo a los competidores que debían esforzarse e inventar
un sistema más eficiente que el de IMS-Health para arrebatarle su posición en el
mercado. En España, recientemente, varios casos de negativa a contratar
abusiva se han producido en el sector eléctrico y se conocen como los casos
Centrica donde la Comisión Nacional de la Competencia condenó por abuso de
posición dominante a las distribuidoras de electricidad por denegación a las
comercializadoras de acceso a la base de datos de clientes de la distribuidora de
electricidad que sí se los cedían a sus propias comercializadoras.

9. EL ANUDAMIENTO DE CONTRATOS

Constituye abuso de posición dominante la subordinación de la

celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por
su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el
objeto de tales contratos. Es decir, una empresa con posición de dominio no
puede anudar contratos (tying): “sólo te vendo la entrada para el Madrid-
Barcelona (producto principal) si compras una entrada para el Madrid-Alavés
(producto complementario)”.

Como se recordará, esta es la esencia del caso Microsoft en el que la

Comisión Europea acusaba a la empresa de ligar indebidamente el Windows –
sistema operativo– y el Explorer – navegador de Internet – en perjuicio de
Navigator de Netscape que ofrecía sólo el navegador pero no un sistema
operativo.

La doctrina económica más extendida que los contratos anudados son

anticompetitivos como estrategia para excluir a un competidor del mercado
cuando se da alguna de las dos siguientes circunstancias. La primera es que el
producto monopolizado no sea esencial para todos los usos del producto
complementario. La segunda es que existan economías de escala o efectos red
en el bien complementario. La venta conjunta del servicio monopolizado -
Windows– junto con el otro servicio – Explorer – impide a los que ofrecen sólo el
segundo servicio afianzarse en el mercado porque no pueden acceder a un
volumen de clientes eficiente para realizar las economías de escala. Sólo en
estas circunstancias excepcionales será abusivo vincular o anudar contratos. En
general, hay muchas razones de eficiencia por las que los empresarios venden
conjuntamente dos productos y condicionan la adquisición de uno a la de otro.

10. LA DISCRIMINACIÓN DE PRECIOS

La discriminación de precios practicada por un empresario dominante

constituye abuso (art. 102 c TCEE y art. 6 LDC). En los mercados competitivos el
empresario no puede discriminar eficazmente porque el empresario no sabe
cuánto está dispuesto a pagar cada consumidor (no conoce el precio de reserva
del cliente, esto es, el precio máximo que un consumidor está dispuesto a pagar
por un producto) y, por tanto, no puede “ofrecer” a cada uno el precio más
próximo a su precio de reserva. Además, los consumidores favorecidos venderían
a los adquirentes menos favorecidos. Es decir, habría arbitraje o ventas grises. Si
un fabricante de coches alemán discrimina a sus compradores españoles (a los
que cobra más caro sus coches porque los españoles están más dispuestos a

 pagar un alto precio) respecto de los franceses (a los que vende más barato), los
compradores españoles acabarían comprando los productos del fabricante
alemán, no a éste o a sus distribuidores españoles, sino a los distribuidores/
compradores franceses. Es el conocido problema de las “importaciones
paralelas”. Por último, deben existir altas barreras de entrada al mercado
correspondiente porque de otro modo, entrarían nuevos competidores para
satisfacer las necesidades de los consumidores desfavorecidos por el
discriminador. Parece, pues, razonable concluir que la discriminación no es
posible en mercados competitivos. Pero sí en los mercados en los que haya un
empresario dominante.

Los economistas han discutido mucho que la discriminación practicada por

un dominante dañe a los consumidores. Hay muchos casos en los que la
discriminación provoca un aumento de la oferta y, por tanto, beneficia a los
consumidores. Por ejemplo, el titular de una patente farmacéutica – que tiene
posición de dominio en el mercado de las enfermedades que se tratan con ese
medicamento – fijaría un precio más bajo para los consumidores de bajo poder
adquisitivo – para los enfermos de los países pobres – y un precio más alto para
los enfermos ricos, ya que la mayor parte de sus costes son costes hundidos e
incurridos durante la fase de investigación y desarrollo del producto. Si no le
permiten discriminar y cobrar a cada enfermo un precio adecuado a su riqueza,
fijará un precio que será excesivo para los enfermos más pobres, con lo que la
oferta del producto sería inferior a la que se lograría en otro caso.

La conclusión de los economistas es que “dejando a un lado sus efectos

sobre el flujo de innovaciones, precios diferenciados... o... discriminación de
precios aumentará tendencialmente el bienestar de los consumidores muy
sensibles al precio (porque podrán adquirir el producto o servicio al precio más
bajo) y perjudicará a los consumidores menos sensibles al precio… El efecto
conjunto sólo será positivo si (condición necesaria pero no suficiente) la
discriminación de precios permite que se atienda a mercados nuevos (añadidos,
esto es, si así se aumenta el tamaño del mercado) y aumenta la producción total
(Varian, 1985)”.

En el Derecho comunitario de la competencia, la discriminación de precios

se ve con especial disfavor porque permiten al empresario dominante segmentar
geográficamente el mercado y, por tanto, se consideran contrarias a los objetivos
del Tratado CEE de lograr un mercado común. Tal fue lo que ocurrió en el caso
United Brands (1978). En este caso, United Brands descargaba en los puertos de
Rotterdam y Bremerhaven plátanos de calidad similar con costes de descarga
virtualmente idénticos y luego los vendía en varios Estados miembros a precios
muy diferentes, a los distribuidores que asumían los costes de arancel, transporte
y almacenaje para la maduración en sus países respectivos. El Tribunal de
Justicia dijo que United Brands podía imponer a sus distribuidores precios
discriminatorios sólo gracias a su posición de dominio y su efecto se intensificaba
mediante la cláusula que prohibía la reventa de plátanos aún verdes o reduciendo
los suministros de las cantidades pedidas. Se creaba de este modo una partición
rígida de mercados nacionales.

La discriminación practicada por empresarios dominantes tiene efectos

excluyentes cuando coloca a un competidor residual en una posición tal que le
obliga a abandonar el mercado.

11. DESCUENTOS

Las empresas practican descuentos como estrategia racional de

estructuración de sus precios, cargando precios más elevados en las ventas

 seguras y precios más bajos para captar nuevos clientes o asegurar a clientes
nuevos o que pueden recurrir a la competencia para suministrarse a menor coste.
Los descuentos constituyen una práctica discriminatoria y abusiva si practicada
por un empresario dominante que no los ofrece sobre bases objetivas a todos los
clientes. Pero, como el resto de las prácticas que venimos examinando, también
pueden tener efectos procompetitivos, del mismo modo que hemos señalado
respecto de la discriminación y, en relación con los distribuidores, un sistema de
descuentos crecientes –rappel- puede proporcionarles los incentivos adecuados
para promover las ventas del fabricante.

En general, se admite que los descuentos que son puramente

cuantitativos se pactan por razones eficientistas y son anticompetitivos (efectos
excluyentes) los descuentos por fidelidad. Se trata de supuestos en los que una
empresa concede rebajas especiales o descuentos a sus clientes a cambio de
asegurarse la totalidad de los pedidos (descuento por exclusividad) o de una
proporción importante de los mismos (descuento por fidelidad). Estos descuentos
producen el efecto de vincular al cliente con el suministrador dominante y elevan
los costes de entrada de otros competidores. Analíticamente, un descuento por
fidelidad es, llevado al extremo, un acuerdo de exclusividad. Al “prohibir” al
distribuidor o proveedor contratar con terceros distintos del dominante, se elevan
las barreras de entrada al mercado para potenciales competidores del dominante.
La clave para calificar un descuento como descuento por fidelidad se encuentra
en que se otorgue, no en función de la cantidad absoluta de producto adquirida,
sino (directa o indirectamente) en función de la proporción de las ventas del
cliente que éste adquiera del suministrador dominante.

12. CONDUCTAS PREDATORIAS

Por prácticas predatorias se conocen las estrategias comerciales

realizadas por una empresa dominante que consisten en reducciones drásticas de
los precios (vendiendo a pérdida o bajo coste de producción) para eliminar a los
competidores del mercado y aprovechar posteriormente la ausencia de
competencia para aumentarlos. Se supone que competidores igualmente
eficientes no pueden aguantar las pérdidas tanto tiempo como el predador por lo
que se ven obligados por éste a abandonar el mercado. Es suficiente con que
exista el riesgo de que un competidor del dominante sea expulsado del mercado
aunque no lo sea efectivamente. Para decidir si la conducta es abusiva se utiliza
el test del competidor igualmente eficiente lo formuló Posner señalando que las
conductas excluyentes son aquellas idóneas para eliminar a un competidor tan
eficiente como el dominante. Según este criterio, la conducta no es excluyente si
un rival igualmente eficiente podría “responder” a la misma con una estrategia
semejante o, en general, devolviendo el golpe (Asunto 62/86 AKZO Chemie v
Commission [1991] ECR I-3359,72).

Determinar si un empresario está vendiendo bajo coste es muy complicado.

Los costes relevantes, de acuerdo con la más moderna doctrina económica son
los costes evitables. Costes evitables son aquellos en los que la empresa no
habría incurrido si no hubiera producido el bien o servicio. Coste medio
incremental es el coste de producir cada unidad de producto de las que se
consideran predatorias. Por tanto, si la empresa vende por encima de dicho coste
medio incremental, está obteniendo beneficios en la venta de cada unidad de
producto (la empresa obtiene por la venta de una unidad de producto un ingreso
superior al coste de producir el bien), es más, en un mercado competitivo, el
precio tenderá a acercarse a dicho coste medio incremental. La aplicación del test
del coste evitable se formula preguntándose si los ingresos totales que obtiene
una empresa como consecuencia de la producción de un determinado producto
cubre la totalidad de los costes en los que la empresa habría evitado incurrir si
suprimiese dicho producto.

 Un ejemplo de aplicación del coste evitable se encuentra en la Decisión

Deutsche Post de la Comisión Europea. En “ese caso, la Comisión aceptó que
todos los costes incurridos por Deutsche Post como consecuencia de su
obligación de prestar el servicio postal universal en Alemania eran fijos e
inevitables, en la medida en que Deutsche Post estaba vinculado por la obligación
de prestar tal servicio universal en Alemania. Sin embargo, respecto al servicio
que prestaba Deutsche Post en el mercado – competitivo – del correo urgente, la
Comisión exigió a Deutsche Post muy razonablemente que obtuviera ingresos en
tal sector que cubrieran los costes adicionales asociados con dicha actividad de
correo urgente. El hecho de que no lograra tal nivel de ingresos durante un
período largo de tiempo y de que hubiera sido mejor para Deutsche Post
abandonar el negocio del correo urgente fue uno de los factores que condujo a la
Comisión a la conclusión de que Deutsche Post había abusado de su posición de
dominio” . En la Sentencia del Tribunal General (entonces, Tribunal de Primera
Instancia) de 30-I-2007 (confirmada por Sentencia del Tribunal de Justicia 2-
IV-2009), se confirmó la multa impuesta por la Comisión Europea a Wanadoo –
France Telecom – por prácticas predatorias en el ámbito del ADSL (Asunto
T-340/03 France Télécom SA v Commission of the European Communities). El
Tribunal General consideró que un precio que no permite recuperar ni los costes
variables ni los costes totals como un plan para acaparar el Mercado de acceso a
internet a alta velocidad constituye un abuso de posición de dominio.
Un ejemplo de conducta predatoria lo proporciona la Decisión Telefónica, de
4-VII-2007 (Decisión de la Comisión de 4 de julio de 2007, (Case COMP/38.784 –
Wanadoo España vs. Telefónica), donde la Comisión Europea sancionó a
Telefónica con más de ciento cincuenta millones de euros de multa por
estrechamiento de márgenes (margin squeeze) a sus rivales en el acceso a
Internet por banda ancha (ADSL). La Comisión consideró probado que los precios
que cobraba Telefónica a sus rivales por permitirles el acceso a su red eran tan
elevados que los rivales carecían de margen para ganar dinero revendiendo
banda ancha a los clientes finales, quienes podían siempre acudir a Telefónica
como proveedor de manera que los rivales no tenían más opciones que
abandonar el mercado – si fijaban precios superiores pero que les permitieran
cubrir los costes – o fijar precios semejantes a los de Telefónica e incurrrir en
pérdidas.