PARA LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR -PREVISTO Y

SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA

ORGANIZADA-, LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO DEBEN ACREDITAR
EN AUTOS LA EXISTENCIA DE UNA AGRUPACIÓN PERMANENTE DE SUJETOS QUE
ESTÉN RESUELTOS A DELINQUIR. CONSECUENCIALMENTE, LA SIMPLE CONCURRENCIA
DE PERSONAS EN LA COMISIÓN DE UN DELITO TIPIFICADO EN LA LEY ORGÁNICA
CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, NO ES UN PRESUPUESTO SUFICIENTE PARA
RECONOCER LA CONSUMACIÓN DEL DELITO EN CUESTIÓN, PUES ES NECESARIO QUE
LOS AGENTES HAYAN PERMANECIDO ASOCIADOS “POR CIERTO TIEMPO” BAJO LA
RESOLUCIÓN EXPRESA DE COMETER LOS DE
LITOS ESTABLECIDOS EN DICHA LEY.

“DOCTRINA DEL MINISTERIO PÚBLICO 2011”

1.- FECHA DE ELABORACIÓN:
28-12-2011
2.- DEPENDENCIA:
DIRECCIÓN DE CONSULTORÍA JURÍDICA
3.- TIPO DE DOCTRINA:
DERECHO PENAL ADJETIVO
4.- TEMA:
SUPUESTO ESPECIAL DEL PR
INCIPIO DE OPORTUNIDAD

DIRECCIÓN DE CONSULTORÍA JURÍDICA

3.- TIPO DE DOCTRINA:
DERECHO PENAL ADJETIVO
4.- TEMA:
SUPUESTO ESPECIAL DEL PR
INCIPIO DE OPORTUNIDAD
5.- EXTRACTO
EN LOS DELITOS QUE SE PRESUMA PUEDAN SER CATALOGADOS COMO DE
DELINCUENCIA ORGANIZADA, DEBE DETE
RMINARSE LA PARTICIPACIÓN DE LOS
LLAMADOS “FACTORES DE PODER” EN LA COMISIÓN DEL HECHO PUNIBLE, YA QUE
DE LO CONTRARIO NOS ENCONTRAMOS AN
TE UN DELITO COMÚN, NO SIENDO
APLICABLE POR ELLO LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA.
6.- CONTENIDO
6.1.- NÚMERO DE ESCRITO
OFICIO N° DCJ-8-1648-2011-0068721
6.2.- FECHA:
29-12-2011
6.3.- RESUMEN
Me dirijo a usted, en la oportunidad de
dar respuesta a su Oficio N° 24-F16-0139-11-
051144, mediante el cual eleva consulta a esta Dire
cción de Consultoría Jurídica, con relación a la
procedencia de prescindencia total o parcial del ejerci
cio de la acción penal, en la investigación N°
24-F16-1856-11, por cuanto el imputa
do (...), suministró información,
que a su criterio es relevante
para la averiguación que se adelanta contra otros dos ciudadanos, quienes presuntamente forman
parte de una organización de delincuencia organizada.
Ahora bien, a los fines de evacuar cualquier consulta que sea solicitada a esta Consultoría
Jurídica, o a cualquiera de las ot
ras direcciones que conforman el De
spacho de la Fiscal General de
la República, debemos partir de las recientes in
strucciones dictadas por
la máxima autoridad de
esta institución, en fecha 28 de julio de 2011, a
través de la Circular N° DFGR-VFGR-DGAJ-DCJ-
DRD-018-2011, que regula el “Procedi
miento para Elevar Consultas”.
En dicha Circular, se destaca que seg
ún el “Reglamento Interno que define las
competencias de las dependencias que integran el
Despacho del Fiscal General de la República”, la
mayoría de las direcciones que integran el Despacho,
tienen la atribución de emitir opiniones, fijar
directrices y evacuar consultas a los representantes
fiscales, en las materias de su competencia, y
específicamente a esta Dirección le
es reconocida tal competencia en el artículo 7, numeral 2 de
dicho Reglamento.
Ahora bien, según la mencionada Circular “Del
Procedimiento de para Elevar Consultas”,
“...
es necesario que al elevar su planteamiento lo ha
ga por escrito, con info
rmación detallada de la
situación a estudiar, precisando las dudas que re
quiere sean aclaradas y señalando la opinión
jurídica que le merezca el asunto con la indicaci
ón de los fundamentos legales en los cuales se
sustente
.”
De igual forma, se indica en la Circular, que las opiniones jurídicas que emite el Despacho
a través de las Direcciones, tienen un carácter netamente orientador, es decir, que no podrá
supeditarse la actuación fiscal a la espera de
una respuesta por parte de la dependencia
consultada, ya que ello ocasionaría un re
traso en la tramitación de la causa.
Si bien es cierto que la opinión jurídica
que emita cualquiera de las direcciones que
conformamos el Despacho de la Fiscal General de
la República, preceden a un análisis del aspecto
consultado, se entiende que el mismo es una orie
ntación y que el representante fiscal goza de
autonomía en el cumplimiento de su labor, ta
l como lo señala la citada circular, ello “...
sin
menoscabo de las facultades de
coordinación, supervisión y co
ntrol de las Direcciones de
adscripción
.”
Es decir, que sobre la base de lo ya señala
do, esta Consultoría Jurídica, no ostenta entre
sus atribuciones “dar instrucciones o lineamientos”
a los fiscales del Ministerio Público, ya que tal
actuación es propia de las direcciones a las cual
es se encuentran adscritos los representantes
fiscales.
Entrando a analizar el caso planteado en su
solicitud de opinión, nos encontramos ante la
posible solicitud de aplicación del supuesto especi
al de principio de oportunidad, figura conocida
con el nombre de delación, prevista en el artículo
39 del Código Orgánico Procesal Penal, y también
en las leyes especiales contra la delincuenci
a organizada y el secuestro y la extorsión.
En este sentido, lo primero que debe determin
arse en el caso concreto es cuál de las
normativas vigentes es la aplicable, teniendo pres
ente que los delitos seña
lados por usted y por los
cuales ha sido procesada la persona que se beneficiaría con la aplicación del supuesto especial,
ha
sido procesada por los delitos de ex
torsión agravada, prevista en el
artículo 16 de la Ley contra el
Secuestro y la Extorsión, y Asociación Ilícita para De
linquir, prevista y sancionada en el artículo 6 de
la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.
En este ámbito, observamos que en base
al criterio de jerarquía de las leyes,
corresponderá aplicar la norma contenida en el ar
tículo 21 de la Ley contra el Secuestro y la
Extorsión, publicada en Gaceta
Oficial N° 39.194 del 5 de julio de
2009, ya que frente a la Ley
Orgánica contra la Delincuencia Organizada, es
una ley especial y posterior, que contempla el
presupuesto de la delación, mientras que la menc
ionada ley orgánica, abarca a los delitos propios
de la delincuencia organizada, como por ejemplo la incautación o confiscación de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas o de químic
os esenciales o de capitales o bienes.
Al efecto, es importante hacer una distinción, en cuanto a lo que sería la imputación de
los hechos punibles a los que nos venimos re
firiendo, con el señalamiento, que sólo el
representante fiscal que tiene conocimiento de una
causa, es el llamado a
calificar jurídicamente los
hechos.
Así, en el caso específico del delito de extors
ión agravada al cual usted refiere, el mismo
se encuentra previsto en el artículo 16 de la Ley co
ntra el Secuestro y la Extorsión, mientras que las
agravantes se tipifican en el artículo 19 de ese
instrumento legal, sin que se indicara en cuál de
ellas se subsume la conducta de los imputados, y
por tanto, se debe precis
ar de forma exacta la
calificación jurídica de los hechos, para garantizar
el principio de legalidad y por ende el debido
proceso.
Ahora bien, más allá de lo anterior, debe
distinguirse si efectivamente el delito de
extorsión ante el que nos encontramos es el previsto
en la Ley contra el Se
cuestro y la Extorsión, o
si dicho delito es producto de la actividad de un gr
upo, que llene ciertas exigencias en cuanto a su
conformación, para poder ser considerado como de
delincuencia organizada, y en cuyo caso la ley
que se debería aplicar es la de Ley Orgá
nica contra la Delincuencia Organizada.
Para poder determinar si la actividad delic
tiva se encuadra o no en lo que podría
considerarse como delincuencia organizada, traeré
a colación una ponencia presentada por mi
persona en un evento académico realizado este añ
o 2011, por esta Institución, en donde el tema
central era la delincuencia organizada, y donde sostuve lo siguiente:
“Con fundamento en esta autorizada doctri
na, podemos concluir que la existencia de
estas empresas criminales con carácter pe
rmanente y estructura organizada, depende
exclusivamente de la protección que le ofrecen in
tegrantes de los cuerpos policiales, de los órganos
de administración de justicia y de otras importantes instituciones públicas y privadas.
De allí, que la característica esenci
al de delincuencia organizada es la
participación de
factores de poder, tanto del sector público como del privado
, para “proteger a los
miembros del grupo contra la persecución penal y
para neutralizar la acción del Estado y de sus
autoridades”.
Es decir, que en base a lo anterior, puede
concluirse que ante la inexistencia de los
llamados “factores de pode
r”, no podríamos hablar de delincuencia organizada, sino de delincuencia
común.
De lo señalado por usted en su oficio, no
queda claro el por qué se estima que se ha
configurado el delito de asociación para delinquir pr
evisto en la Ley Orgánica
contra la Delincuencia
Organizada, ya que no se hace mención a la existenc
ia o participación de “factores de poder”, en la
comisión de la extorsión agravada, debiendo teners
e en cuenta que en el supuesto de no contar
esos elementos (ya referidos), podría subsistir el
mismo tipo penal consagrado en el Código Penal,
pero no el de la Ley Orgánica co
ntra la Delincuencia Organizada.
Luego de que se tengan claras las circunstancias previamente señaladas, resta evaluar la
posibilidad de solicitar la aplicación de la delación
contenida en el artículo 21 de la Ley contra el
Secuestro y la Extorsión, en donde se señala lo siguiente:
El Ministerio Público suspenderá el ejer
cicio de la acción penal conforme a lo
establecido en el artículo 39 del Código
Orgánico Procesal Penal a los autores o
autoras, cooperadores o cooperadoras, cómplic
es o encubridores o encubridoras de los
delitos tipificados en la presente Ley, qu
e colaboren eficazmente con las autoridades
competentes para lograr la frustración o el
esclarecimiento del delito investigado, la
aprehensión de otros autores o autoras, cooperadores o cooperadoras, cómplices o
encubridores o encubridoras, la liberación de
la persona secuestrada o evitar que se
realicen otros delitos.
El proceso penal será reanudado respecto al
informante arrepentido o arrepentida y la
pena establecida para estos casos será
rebajada hasta la mitad, cuando las
informaciones suministradas hayan satisfec
hos las expectativas por las cuales se
suspendió el ejercicio de la acción penal.
En virtud de la remisión que la misma ley es
pecial hace al Código Orgánico Procesal
Penal, es necesario citar el artículo 39 de ese
instrumento legal, que consagra la figura de la
delación en los siguientes términos:
Supuesto especial.
El Fiscal del Ministerio Público solicitará al Juez de control
autorización para suspender el ejercicio de la acción penal cuando se trate de hechos
producto de la delincuencia organizada o de
la criminalidad violenta y el imputado
colabore eficazmente con la investigación, ap
orte información esencial para evitar que
continúe el delito o se realicen otros, ayud
e a esclarecer el hecho investigado u otros
conexos, o proporcione información útil pa
ra probar la participación de otros
imputados, siempre que la pena que co
rresponda a los hech
os punibles, cuya
persecución se suspende, sea menor o igual que la de aquellos cuya persecución
facilita o cuya continuación evita./ El ejercicio de la acción penal se suspende en
relación con los hechos o las personas en
cuyo favor se aplicó este supuesto de
oportunidad, hasta tanto se concluya la
investigación por los
hechos informados,
oportunidad en la cual se reanudará el proc
eso respecto al inform
ante arrepentido./ El
Juez competente para dictar sentencia, en
la oportunidad correspondiente, rebajará la
pena aplicable, a la mitad de la establecida para el delito que se le impute al
informante arrepentido, cuando hayan sido
satisfechas las expectativas por las cuales
se suspendió el ejercicio de la acción, lo cual deberá constar en el escrito de
acusación./ En todo caso, el Estado adoptará
las medidas necesarias para garantizar la
integridad física del informante arrepentido.
En este ámbito, es oportuno tomar en consideración lo señalado por la Circular N° DFGR-
DCJ-DRD-2008-016, de fecha 13 de noviembre de 2008,
referida a la “Aplicación del Principio de
Oportunidad”, por cuanto la misma contiene inst
rucciones emanadas de la
Máxima Autoridad de
esta Institución, y en ella se realizan algunas cons
ideraciones en cuanto a la figura de la delación, y
al respecto se indica que:
“La procedencia de este supuesto requiere la
eficacia de la información proporcionada
por el delator, debiendo ésta coadyuvar a la
investigación de hechos producto de la
delincuencia organizada o de la crimin
alidad violenta, que puede abarcar la
investigación en la que se encuentra invo
lucrado, u otra ya aperturada o que se
aperture en razón de la información que sumi
nistre; ello deberá constar en su escrito
de acusación contra el delator, en donde
deberá expresar al juez si fueron o no
satisfechas las expectativas por las que se suspendió el ejercicio de la acción. De igual
forma, es importante tener presente que la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia, se ha pronunciado respecto a
la procedencia de este supuesto especial.
Así, la aplicación de este criterio de opor
tunidad contempla dos fa
ses; la primera, que
inicia con la suspensión de la causa seguida al delator, siempre que la pena que le
corresponda a éste sea menor o igual a la
correspondiente a la de aquellos cuya
persecución facilita, o la del delito cuya co
ntinuación evita; y la segunda, que se
verifica con la valoración que hace el fis
cal de la colaboración prestada por el
imputado, de la cual dependerá el benefici
o final, que es la disminución de la pena.
En tal sentido, se insiste en la necesaria obligación que tiene el Fiscal del Ministerio
Público de investigar suficientemente los he
chos antes de realizar su solicitud de
aplicación del Principio de Oportunidad, todo
esto porque se requiere que el mismo
tenga un grado de certeza suficiente de que
el imputado fue autor y/o partícipe en los
hechos investigados antes de que se vea bene
ficiado con la figura, ello a los fines de
mantener la idea garantista de nuestro dere
cho penal, respetando el debido proceso,
la presunción de inocencia, y tomando en
consideración que con la aceptación del
Principio de Oportunidad queda viva la resp
onsabilidad civil a la que hubiere lugar.”
Con base en lo señalado en la citada Circular, se observa que la
segunda fase
a la cual se
refiere, en su criterio ya se encontraría cubierta, puesto que expone que la información
suministrada por el imputado ha sido de vital import
ancia para el desarrollo de la investigación y ha
permitido tomar acciones respecto a otros involucrad
os, por lo cual tan sólo faltaría verificar lo
relativo a la pena de los delitos en cuestión, y po
steriormente, se deberá presentar ante el juez de
control, la solicitud de suspensión del ejercicio de
la acción penal respecto al ciudadano (...), tal
como dice el Código Orgánico Procesal Penal “
hasta tanto se concluya la investigación por los
hechos informados, oportunidad en la cual se reanudará el proceso respecto al informante
arrepentido.
Por último, es necesario insistir en el
tema de la determinación de cuándo nos
encontramos ante un delito propio de la delincuen
cia organizada, ya que de no ser así, al no
intervenir “factores de poder”, y de tratarse de un
delito común, de igual forma cabría la posibilidad
de acceder a la solicitud de un principio de oportuni
dad, bajo la figura de
la delación, pero ya no
con relación a la delincuencia organizada, sino co
mo un delito violento en caso de que corresponda.