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ADECUACION TIPICA
ANALISIS DE TIPICIDAD DE LA CONDUCTA

CONCEPTO
CARACTERISTICAS
REQUISITOS

1. MARIO CON INTENCION, PROPÒSITO Y VOLUNTAD DE

QUITARLE LA VIDA A PERICLES CONSIGUE PARA ELLO ARMA
DE FUEGO APTA PARA DISPARAR, LOCALIZADA SU VICTIMA
PROCEDE A DISPARAR EN REPETIDAS OPORTUNIDADES
CAUSANDOLE LA MUERTE A PERICLES

2. PERICLES PROCEDE A ROMPER EL VIDRIO PANORAMICO DEL

VEHICULO CONDUCIDO POR JUAN, Y DESPOJA A SU
PROPIETARIO DE UN COMPUTADOR Y DINERO QUE SE
TRANSPORTABAN EN UNA MALETA.

Se resalta como el juzgador o el intérprete debe analizar es si se produjo una

conducta que generó un resultado y si entre ésta y aquel hay un nexo de
causalidad. Lo que debemos comprobar ahora es si esa conducta es típica, es
decir si presenta dicha conducta características de tipicidad, en otras palabras: se
debe valorar, ponderar si el comportamiento realizado cumple con todos y cada
uno de los elementos que integran UN TIPO PENAL: la parte objetiva –tipicidad
objetiva – y con los elementos o componentes de la parte subjetiva - tipicidada
subjetiva -.

La adecuación tìpica o la característica de tipicidad de una conducta, es la

ponderación o valoración, el confrontar el actuar humano con lo descrito o
consignado por el legislador en el texto legal, en el instrumento legal, el
dispositivo legal: TIPO PENAL.

Recuérdese que el tipo penal es la descripción de la conducta penalmente

relevante hecha por el legislador, aparece en la parte especial del Código Penal o
en las leyes penales complementarias, al cual se le impone una sanción penal.

Para entender en qué consiste la tipicidad, analicemos la definición que sobre el

tema trae Zaffaroni, ya que estamos convencidos que una de las formas de
aproximarnos a un concepto es entender su definición. Para el tratadista
argentino, el TIPO PENAL debe entenderse como “el instrumento legal,
lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente conceptiva que tiene
por función la individualización de conductas humanas penalmente prohibidas o
mandadas”.

Debe ser un “instrumento legal”, ya que el tipo pertenece al texto legal en donde
se encuentran sus diferentes especies, es pues, un dispositivo plasmado en la
ley. Al respecto es suficiente con mirar cada uno de los títulos y capítulos de la
Ley 599 de 2000, en donde el legislador plasma una serie de conductas
(mandadas por demás) que corresponden a cada uno de los bienes jurídicos
tutelados. Así por ejemplo, la violencia intrafamiliar (art. 229) corresponde al
bien jurídico tutelado de “La Familia”; el turismo sexual (art. 219) a la “Libertad,
Integridad y Formación Sexuales”; la omisión de socorro (art. 131) a la “Vida y la
Integridad Personal”.

Debe ser “lógicamente necesario” (ese instrumento) porque para saber si una
conducta es delictuosa no se puede prescindir del tipo; así las cosas, la tipicidad
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refuerza el famoso aforismo de que “lo que no está expresamente prohibido está
tácitamente permitido”.

Ese instrumento también debe tener una naturaleza predominantemente

descriptiva, porque a la hora de consignar el tipo, el legislador acude a palabras o
a expresiones lingüísticas o a descripciones valiéndose de figuras lingüísticas que
se perciben mediante los sentidos, como es el caso de matar para el homicidio
(art. 103); arrebatar, sustraer, retener o ocultar en el secuestro (art. 168),
causar daño en el cuerpo o en la salud para las lesiones (art. 111). El legislador a
la hora de consignar el tipo también echa mano de juicios de valor de carácter
jurídico, como en el caso de alimentos legalmente debidos para la inasistencia
alimentaria (art. 233), documento público que pueda servir de prueba para la
falsedad ideológica (art. 286), productos oficialmente considerados de primera
necesidad para el acaparamiento (art. 297), que sea en actuación judicial o
administrativa para el falso testimonio (art. 442), contrario a la ley para el tipo
de prevaricato (art. 413); cosa mueble para el hurto (art. 239). En algunos casos
el legislador suele acudir a juicios de valor de carácter extrajurídico, tal es el caso
de las imputaciones deshonrosas para la injuria (art. 220), comercio carnal para
la inducción a la prostitución (art. 213), y en algunos casos a elementos de índole
puramente subjetivos, como sucede con el homicidio agravado por la sevicia (art.
104 num. 6º) o incluso el homicidio agravado por motivo abyecto o fútil (art. 104
num. 4º), el mantener en estado de zozobra para el tipo de terrorismo (art. 343).

Para terminar, el tipo penal debe tener por función la individualización de

conductas humanas, ya que es el encargado de otorgar relevancia penal a los
diferentes comportamientos valorados de manera negativa por el legislador.

La tipicidad, entonces, es la peculiaridad presentada por una conducta en razón

de su coincidencia o adecuación a las características imaginadas por el legislador,
es la adecuación típica de la conducta, la resultante afirmativa del juicio de
tipicidad.

RECUERDE

Entendemos por juicio de tipicidad la valoración que se hace con miras a

determinar si la conducta objeto de examen coincide o no con la descripción
típica contenida en la ley; es la operación mental llevada a cabo por el intérprete
o por el juez, mediante la cual se constata o verifica la concordancia entre el
comportamiento estudiado y el texto legal. De lo que se trata en el juicio de
tipicidad es de averiguar sobre una determinada conducta para saber si se
presentan los caracteres imaginados por el legislador para predicar de ella
tipicidad o en caso contrario atipicidad.

Por ejemplo si estamos analizando la conducta de A por sustraer del comercio

un determinado artículo o producto, se debe tener muy claro para predicar la
tipicidad de la conducta de acaparamiento que el producto acaparado o sustraído
del comercio sea oficialmente considerado de primera necesidad y que además la
cuantía de lo acaparado sea superior a 50 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, de lo contrario la conducta realizada por A es atípica de delito de
acaparamiento (art. 297).

Analicemos enseguida las principales funciones del tipo penal, esto es, sus tareas,
sus cometidos: en primer lugar, el tipo cumple una función garantizadora, esto
es, es la garantía jurídico-política que dota de seguridad jurídica al ciudadano, es
una garantía de libertad, que se obtiene con desarrollo del principio de legalidad.
El tipo penal cumple una función garantizadora cuando apunta a la protección de
los bienes jurídicos más importantes y es, además, una garantía sustantiva,
procesal y de ejecución penal.
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En segundo lugar, el tipo cumple una función fundamentadora, ya que como dice
Cousiño “los tipos están empapados de antijuridicidad”. El tipo es el presupuesto
de ilicitud, dado que una conducta no puede ser calificada como punible mientras
el legislador no la haya descrito y conminado previamente con una sanción penal.
El tipo es el fundamento de ilicitud.

En tercer lugar, el tipo también cumple una función sistematizadora, ya que

enlaza la parte especial y la parte general del Código Penal, es un puente de
unión que nos permite realizar un estudio sistemático de las diversas figuras
delictivas a partir de sus características peculiares. Así por ejemplo, cuando en la
parte especial se habla de servidor público, debemos remitirnos al artículo 20 que
se encuentra en la parte general del Código Penal o cuando en la parte especial
se habla de modalidad culposa de la conducta (Arts. 400, 126, 109, 120),
tenemos necesariamente que remitirnos al artículo 23, que define la culpa.

En cuarto lugar, el tipo tiene una función motivadora, ya que motiva al individuo
a configurar su comportamiento de una determinada manera.

En quinto lugar tenemos la función valorativa del tipo que se da porque éste
encierra una valoración respecto a los actos de los sujetos, implica
necesariamente comprometer (obligar) al sujeto de una determinada sociedad
con un determinado valor.

Por último, en sexto lugar, se dice que el tipo tiene una función indiciaria, ya que
el tipo es el fundamento de cognición de la antijuridicidad, es indicio de ella.
Cuando M. E. Mayer sostiene que los tipos son indicios de la antijuridicidad, como
el humo y el fuego, está sentando los postulados de la teoría de la ratio
cogniscendi, que sostiene que los tipos son sólo el material del cual se vale el
legislador para hacer las normas jurídicas.

POR LO QUE:

Frente a un caso o evento en concreto procede entonces verificar si ese actuar

humano se adecua a un tipo penal especifico, ponderando si dicha conducta
satisface o coincide con lo descrito en la ley penal, verificar el cumplimiento con
el sujeto activo, pasivo, conducta típica, nexo de causalidad, etc y elementos
subjetivos estructurales como el dolo, culpa o Preterintenciòn.

Si el juicio de tipicidad determina la que la conducta humana, el actuar humano

en su totalidad corresponde con lo descrito en el tipo penal, se determina la
TIPICIDAD DE DICHA CONDUCTA o se establece que dicha conducta ES TIPICA,
sino se adecua este comportamiento a TIPO PENAL ALGUNO, se concluye que la
CONDUCTA ES ATIPICA

IMPORTANTE:

Conocer y distinguir los elementos básicos y especiales que estructuran la fase o

parte objetiva del tipo penal, entre otros los sujetos, el verbo rector, el objeto
material, el objeto jurídico, el nexo de causalidad, la imputación jurídica del
resultado, y especiales como los elementos subjetivos diferentes del dolo y los
especiales normativos jurídicos o extra jurídicos. Por cuánto al analizar una
conducta humana si esta cumple todos y cada uno de estos elementos
consagrados en un tipo penal y los de la fase subjetiva – dolo, culpa, o
Preterintenciòn, la conducta es típica o hubo adecuación típica de ese
comportamiento humano en el tipo penal respectivo

CASUISTICA
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i) MARIO CON INTENCION, PROPÒSITO Y VOLUNTAD DE

QUITARLE LA VIDA A PERICLES CONSIGUE PARA ELLO
ARMA DE FUEGO APRA PARA DISPARAR, LOCALIZADA SU
VICTIMA PROCEDE A DISPARAR EN REPETIDAS
OPORTUNIDADES CAUSANDOLE LA MUERTE A PERICLES

ii) PERICLES PROCEDE A ROMPER EL VIDRIO PANORAMICO

DEL VEHICULO CONDUCIDO POR JUAN, Y DESPOJA A SU
PROPIETARIO DE UN COMPUTADOR Y DINERO QUE SE
TRANSPORTABAN EN UNA MALETA.

1. Juan, alcalde municipal, decide sustraer varios elementos de su oficina,

propiedad del municipio, los vende posteriormente y se apropia del dinero.

Realice la adecuación típica de la conducta de Juan.

2. Juan amenaza a Yesid, Juez penal del Circuito, con darle muerte a su hija si no
deja en libertad a un pariente sindicado de tráfico de drogas. Analice la conducta
de Juan respecto de los tipos penales:
a. Constreñimiento ilegal.
b. Extorsión.
c. Violencia contra servidor público.

3. Pedro, después de haber agredido a Carlos, es llevado a una Estación de

Policía en calidad de capturado y aprovechando un descuido del agente de la
policía encargado de custodiarlo se evade.
Indique si la conducta de Pedro se adecua o no al tipo legal de Fuga de presos.
Explique su posición.

4. Juan, hombre de setenta años, altera su cédula de ciudadanía para

demostrarle a un grupo de amigos con quienes habitualmente se reúne para
departir, que su edad verdadera no es de 70 años sino 64. Enterado del hecho
uno de los contertulios denuncia a Juan por el delito de Falsedad documental.
- Analice la conducta de Juan.
- Analice la conducta de Jun desde el punto de vista de la Tipicidad.

5. Pedro quiere causar la muerte a Juan y hacia tal resultado dirige su conducta.
Luego de esperarlo en una esquina, con arma de fuego lo mata.

- Analice la conducta de Pedro.

- Determine la Tipicidad de la Conducta de Pedro.

6. Pedro, algo embriagado y sin licencia de conducción, maneja su vehículo a

exceso de velocidad por la avenida Boyacá de Bogotá a las 11 de la noche,
observa que un grupo de personas cruza la calle pero no aminora la velocidad
convencido que alcanzarán la acera antes que pase su automotor. Sin embargo
los transeúntes no logran llegar al otro lado y Pedro mata a dos de ellos.
Analice la conducta de Pedro..

Analice la conducta de Pedro frente a los tipos penales:

a. Homicidio simple.
b. Homicidio Preterintencional.
c. Homicidio culposo.

7. Analice la estructura del tipo penal de PECULADO POR APROPIACION, conducta

que atenta contra la Administración Publica.
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ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA.

CASUISTICA
CARACTERISTICAS
REQUISITOS
MODALIDADES

1. MARIO CON INTENCION, PROPÒSITO Y VOLUNTAD DE

QUITARLE LA VIDA A PERICLES CONSIGUE PARA ELLO ARMA
DE FUEGO PARA PARA DISPARAR, LOCALIZADA SU VICTIMA
EN SU ALCOBA Y DURMIENDO, PROCEDE A DISPARAR EN
REPETIDAS OPORTUNIDADES, MARIO HUYE DEL LUGAR
DESCONOCIENDO QUE PERICLES HABIA MUERTO HORAS
ANTES DE SU ACTUAR CRIMINAL

2. MARIA, QUIEN CONSIDERA SE ENCUENTRA EMBARAZADA

PROCEDE A PRACTICARSE MANIOBRAS ABORTIVAS. SE
COMPRUEBA QUE MARIA NO ESTABA EMBARAZADA.

3. JUANITA, EN ESTADO DE EMBARAZO, CONOCIDO POR ELLA,

PARTICIPA EN ACTIVIDADES DEPORTIVAS DE CICLO
MONTAÑISMO, HORAS DESPUES DE TERMINAR DICHA
ACTIVIDAD Y POR EL ESFUERZO FISICO LE SOBRE VIENE EL
ABORTO, CAUSANDOLE LA PERDIDA DEL PRODUCTO DE LA
CONCEPCIÒN

En el proceso de adecuación de la conducta o juicio de tipicidad que hace el juez

o el intérprete, pueden suceder dos cosas: que la conducta se adecue al tipo
penal, que cumpla con todos los elementos que integran un tipo penal o que no se
adecue a éste. Dependiendo de los resultados a que lleve el juicio de tipicidad en
un caso concreto, podemos hablar de tipicidad de la conducta, esto es, de la
congruencia típica por presentarse los elementos objetivos y subjetivos de la
figura; o en caso contrario, negarla, cayendo en el terreno de la no tipicidad o de
la atipicidad.

Entendemos por atipicidad el fenómeno en virtud del cual un determinado

comportamiento humano no se adecua a un tipo legal. La atipicidad a su vez
puede ser de carácter absoluto (cuando la conducta examinada no es subsumible
en ningún tipo penal) o relativo (por no aparecer alguno o algunos de los
elementos de la descripción comportamental), ya objetivos o subjetivos.
Cuando hablamos de atipicidad relativa, nos encontramos con la falta de
adecuación típica que se refiere a uno de los elementos que integran el tipo, así:
los sujetos, la conducta o el objeto.

Habrá atipicidad relativa en relación con los sujetos activo o pasivo, cuando el
hecho descrito en la ley penal es realizado por persona que no reúne las
condiciones señaladas en el tipo, o cuando el titular del bien jurídico tutelado
tampoco presenta dichas calidades. Como ejemplo de la primera hipótesis,
podemos citar la injuria expresada por uno de los testigos en un proceso penal en
contra de uno de los intervinientes en el mismo. Por el testigo no reunir la
característica de “litigante apoderado o defensor” exigida en el artículo 228 del
C.P. para conformar el tipo penal de imputaciones de litigantes, tendremos que
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concluir que dicha conducta es atípica. Ejemplo de la segunda hipótesis podría ser
el abandono de un menor de edad, pero cuya edad sobrepasa los 12 años; en
este caso la atipicidad se deriva de que el artículo 127 del C.P. limita la edad del
sujeto pasivo a 12 años.

La atipicidad será relativa respecto de la conducta, cuando el comportamiento del

actor no puede subsumirse dentro de un determinado tipo penal por falta de un
elemento descriptivo o normativo señalado en dicho tipo; advirtamos que al
mencionar elemento descriptivo de la conducta típica nos referimos igualmente a
una cualquiera de las circunstancias modales, temporales o espaciales que
integran tal elemento. En este sentido, sería atípica la conducta de quien prende
fuego a cosa mueble, si no hay un peligro común, ya que esta exigencia la
consagra el artículo 350 del C.P:

Finalmente, habrá atipicidad relativa con el objeto material cuando éste no reúne
las características señaladas en el respectivo tipo, como cuando alguien se
apodera de cosa mueble propia para el tipo de hurto consagrado en el artículo
239. En estas condiciones, sería atípica la conducta de quien sustraiga del
comercio artículo o producto en cuantía inferior a 50 salarios mínimos, ya que el
artículo 297 exige para el acaparamiento que la cuantía sea superior. Igualmente
será atípica la conducta de quien sustraiga el producto en cuantía superior a los
50 salarios mínimos, pero dicho artículo o producto no es oficialmente
considerado de primera necesidad.

La atipicidad absoluta supone, como ya dijimos, que la conducta examinada no

sea subsumible en ningún tipo penal porque no está en absoluto descrita en la ley
como hecho punible. En este caso, hay una verdadera ausencia de tipo penal y
por ende, hay una verdadera imposibilidad de aplicar sanción alguna. La
atipicidad absoluta se puede predicar bien porque nunca ha existido el tipo penal,
bien porque el tipo penal ya fue derogado, como sucede con el adulterio, el
estupro, el homosexualismo, la blasfemia, abandono de hogar, etc.
Distintas hipótesis de atipicidad de la conducta presentadas por los tratadistas
como son: ausencia de elementos objetivos, ausencia de elementos subjetivos y
ausencia de dañosidad social.

1. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA POR AUSENCIA DE ELEMENTOS OBJETIVOS.

Cuando faltan uno o varios de los elementos objetivos del tipo en el caso
sometido a análisis, debemos concluir que no hay tipicidad en relación con la
figura en concreto. Así por ejemplo, si el hecho es inane desde el punto de vista
penal, verbi gracia: quien profiere palabras descorteses en contra de un
magistrado, no realiza conducta típica de injuria (art. 220), al respecto, puede
verse el pronunciamiento de la C. S. de J., providencia del 27 de agosto de 1986.

También cuando falta el sujeto pasivo o cualquiera otro de los elementos típicos,
incluidos en las circunstancias de agravación o de atenuación correspondientes,
por ejemplo: no constituye fuga de presos (art. 448) si no se está privado de la
libertad “en virtud de providencia o sentencia que le haya sido notificada”; no
constituye fraude a resolución judicial (art. 454) si la obligación no ha sido
impuesta en resolución judicial; tampoco constituye impedimento o perturbación
de ceremonia religiosa (art. 202), si el acto realizado no es “ceremonia o función
religiosa”; tampoco habrá hurto calificado por la penetración si la penetración o
permanencia arbitraria se realizó en una oficina, en una iglesia o en un almacén,
ya que ninguno de estos tres inmuebles es “lugar habitado”.
En nuestro sentir, y para terminar, tampoco constituye violación de habitación
ajena si quien realiza la conducta es el padre con el propósito de visitar a su hijo,
así no viva en ese inmueble.

2. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA POR AUSENCIA DE ELEMENTOS SUBJETIVOS.

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En los eventos en los cuales el agente, a pesar de haber realizado el aspecto

objetivo del supuesto de hecho, no obra con el dolo exigido y/o con los elementos
subjetivos requeridos, desde luego, tampoco hay tipicidad. Es el caso del daño en
bien ajeno en accidentes de tránsito, ya que para que se configure el tipo penal
del artículo 265 del C.P., se requiere del dolo. Los ejemplos traídos por la mayoría
de los doctrinantes son: destrozar un valioso jarrón ajeno estimándolo de su
propiedad, hurtar sin el propósito de obtener provecho para sí o para otro, tener
relaciones sexuales con menor de 13 años, con la idea equivocada de que tiene
más de 14.

3. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA POR AUSENCIA DE DAÑOSIDAD SOCIAL.

Dentro de las notas propias de la conducta, las cuales fueron explicadas en su
momento, destacamos, además de la causalidad y la finalidad, la socializad, esta
última entendida como la relevancia social. Definimos conducta como el actuar
humano (comisivo u omisivo) controlado o susceptible de serlo por la voluntad
dirigida hacia un determinado resultado, con repercusiones en el ámbito social.
Pues bien, partiendo de la definición antes anotada, es lógico afirmar que toda
acción humana ajustada a las pautas de convivencia en comunidad deviene en
atípica.
Así las cosas, el fenómeno de la dañosidad social tiene que ser conceptuado,
debemos indicar en cuáles casos procede, advirtiendo, eso sí, que se trata de un
verdadero filtro de carácter normativo llamado a desechar –diversos
comportamientos que son socialmente adecuados-.
Con mucha razón afirmaba Welzel que “en los tipos se hace patente la naturaleza
social y al mismo tiempo histórica del derecho penal: señalan las formas de su
conducta que se apartan gravemente de los órdenes históricos de la vida social”.

Para entender mejor cuándo la conducta deviene en atípica por falta de

dañosidad social, analicemos cada una de las tres hipótesis mediante las cuales
se presenta este fenómeno:

A. RIESGOS JURÍDICAMENTE IRRELEVANTES O PERMITIDOS.

Todas las conductas productos de riesgos permitidos por el derecho o que no

tengan ninguna trascendencia, quedan por fuera de los tipos penales.
Las conductas típicas derivadas de gestiones económicas y negocios propios de la
vida moderna, con tal que se mantengan dentro del giro normal de estas, aunque
una de las partes obtenga ganancia que se tornen desventajosas para la otra. Tal
es el caso de la compraventa de vehículos usados y el tipo penal de estafa (art.
246).
Igualmente, los riesgos derivados del ejercicio de algunas profesiones y
actividades deportivas, producidos dentro del ámbito de lo normado. Las heridas
del cirujano, por ejemplo, para operar al paciente no constituyen tipo penal de
lesiones personales (art. 111); el ginecólogo que palpa los genitales de un menor
no constituye tipo penal de actos abusivos (art. 209); las lesiones sufridas por el
futbolista o por el boxeador, o en la bicicleta del ciclista con motivo de las
competencias deportivas. Se hace necesaria una aclaración, y es que en todo
caso los excesos son punibles.
El expendio de bebidas y drogas tranquilizantes, siempre y cuando se haga
dentro del ámbito de lo reglado. Por ejemplo, el tabernero o el cantinero no
responden por las lesiones personales del borracho o por el coma diabético de
éste.
Y, para finalizar, hay un riesgo jurídicamente permitido en las conductas
derivadas de explotaciones industriales riesgosas: la construcción de grandes
presas, minas y socavones, siempre que se respeten los reglamentos
correspondientes.

B. ACCIONES SOCIALMENTE INSIGNIFICANTES O TOLERADAS POR LA

GENERALIDAD.
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Se presenta atipicidad de la conducta cuando se realizan comportamientos que

sólo afectan en mínimo grado el bien jurídico; es lo que algunos doctrinantes han
denominado “principio de insignificancia” o “delito bagatela”. Como bien lo
expresa Roxin, el padre de esta teoría, el principio de insignificancia “permite en
la mayoría de los tipos excluir desde un principio daños de poca importancia:
maltrato no es cualquier tipo de daño de la integridad personal, sino solamente
un relevante; analógicamente, deshonesta en el sentido del código penal es sólo
la acción sexual de cierta importancia; injuria es una forma delictiva en donde
hay lesión grave a la pretensión social de respeto”. Ejemplos de este tipo de
comportamientos abundan en la vida cotidiana: no es conducta típica de cohecho
(art. 405) la botella de Whisky que se regala como aguinaldo; no es peculado
(art. 397) el apoderamiento de una hoja de papel; no es cohecho propio (art.
405) el juez que recibe un tinto del abogado; no hay constreñimiento ilegal (art.
182) cuando se amenaza reiteradamente a la novia con abandonarla; no hay
tráfico de estupefacientes (art. 375) por la siembra de dos matas de marihuana;
los mordiscos dados en el cachete de la mujer amada o las pequeñas lesiones en
el curso de la relación sexual normal, no constituyen lesiones personales (art.
111); no hay prevaricato por omisión (art. 414) en un fallo de tutela cinco
minutos después del vencimiento de los términos; no hay hurto en el
apoderamiento violento de un fósforo para encender un cigarrillo; no hay tráfico
de moneda falsa (art. 274) en quien a sabiendas de que el billete es falso lo está
poniendo a circular… en estos eventos y en otros semejantes, se está en frente
de acciones toleradas por el conglomerado social, así no hayan sido de plano
descartadas por el legislador al redactar los tipos penales.

C. CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO.

El artículo 32 numeral 2º al momento de consagrar la ausencia de
responsabilidad, dispone que no haya lugar a responsabilidad penal cuando “se
efectúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien
jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo”. Esta disposición
debemos analizarla al final de nuestro curso, cuando estemos hablando de las
causales de inculpabilidad, no obstante, para el tema que hoy nos ocupa
debemos decir que también se está en frente de acciones que no reportan
dañosidad social alguna, ya que se trata de conductas comprendidas dentro del
marco de significación social de los comportamientos en las relaciones sociales.
Algunos tipos requieren para su configuración, de manera expresa o tácita, la no
concurrencia de la voluntad del sujeto pasivo, en estos eventos, se admite por
parte de la doctrina que el consentimiento es causal de atipicidad. Así por
ejemplo, en los tipos penales de violación (de habitación ajena, art. 189; de lugar
de trabajo, art. 191; de libertad de trabajo, art. 198; de libertad religiosa, art.
201; de derechos de reunión y asociación, art. 200, etc.) y en los de
constreñimiento (a apoyo bélico, art. 150; ilegal, art. 182; para delinquir, art.
184; al sufragante, art. 387; a la prostitución, art. 214, etc.) se requiere que el
sujeto activo realice una conducta sin el consentimiento de la víctima, de tal
manera que si ésta consiente no podrá predicarse tipicidad alguna.
Recordemos que el consentimiento de la víctima, en algunos casos, sirve como
atenuante de punibilidad, como es el caso del consentimiento de la mujer para el
aborto (art. 123) y para la inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado (Arts. 123 y 187 respectivamente); lo mismo sucede con la inducción
o ayuda al suicidio (art. 107) y con el homicidio por piedad del artículo 106.
A manera de información, veamos los cinco requisitos del consentimiento del
sujeto pasivo para tener alguna relevancia en el derecho penal: es indispensable
que exista, verbal o por escrito, expresa o tácitamente. Debemos estar en
presencia de un derecho susceptible de disposición, pues sólo puede ser tenido
como causal excluyente cuando el titular del bien jurídico es un individuo
(persona natural o jurídica), mas no si se trata de bienes colectivos o
supraindividuales. La persona debe tener la capacidad de comprender la situación
en la que consiente. Se debe prestar con anterioridad o al momento del hecho y
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no debe provenir de error o haber sido obtenido por medio de presiones o

amenazas, ya que estaría viciado.

CONCURSO DE PERSONAS EN LA REALIZACIÓN DE LA CONDUCTA

PUNIBLE: EL PROBLEMA DE LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL.

CASUISTICA
CARACTERISTICAS
CONCEPTO
MODALIDADES

CASUISTICA
PEDRO, JUAN Y DIEGO DECIDEN DE MANERA COMUN Y VOLUNTARIA
SECUESTRAR A MARIA PARA PEDIR POR SU LIBERTAD UNA SUMA DE
DINERO

PEDRO OFRECE UN VEHICULO A CARLOS QUE ESTE LE QUITE LA VIDA A

JUAN, PERSONA CON QUIEN TIENE ENEMISTAD POR ASUNTOS DE
NEGOCIOS. CARLOS REALIZA LO ACORDADO

PEDRO, JUAN Y DIEGO SE DEDICAN A LA ACTIVIDAD ILÌCITA DE

NARCOTRAFICO. EL FIN DE SEMANA PASADO OFRECEN UN DINERO A UN
CONDUCTOR DE UNA CAMIONETA PARA QIE ESTE LES COLABORE
TRANSPORTAND UN EMBARQUE DE 40 KILOS DE COCAINA HASTA EL
AEROPUETO INTERNACIONAL DE CALI

En varias oportunidades ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “Para ser

autor o partícipe o cómplice de un delito, no es absolutamente
indispensable tomar parte en todos los actos preparativos y de ejecución,
sino que basta una determinada actuación en cualquiera de los aspectos
del iter criminis con la intención o propósito de cometer la infracción, para
que se le considere como autor, o partícipe o cómplice de la misma. Bien
puede darse el caso de que uno de los autores del delito no sea
exactamente el ejecutor y sin embargo tenga tanta responsabilidad como
este último” (G:J: t. LXXXVII p. 575).
El fenómeno de la coparticipación – concurso de personas - hace
referencia a la intervención de un número plural de agentes en el proceso
de ejecución de una conducta delictiva, haciendo relación a todas las
hipótesis de ejecución plural de un delito. Tiene su fundamento en la
necesidad de represión de la codelincuencia, frente a conductas que vistas
aisladamente no constituyen infracción, pero que analizadas como unidad
son simples eslabones de una acción delictiva ejecutada por varios sujetos.
Es claro que no siempre que una pluralidad de personas interviene en la
ejecución de una conducta punible, estamos ante una coparticipación, ya
que puede suceder que una de las personas desconozca que se está frente
a la realización de un delito o que el ilícito a realizar corresponda a los
tipos penales plurisujetivos que exigen la presencia de varios agentes.
El concurso de personas en la realización de la conducta punible es uno de
los dispositivos amplificadores del tipo penal y es entendido como una
figura en la cual se comprende la actividad de diversas personas que, sin
realizar por sí mismas el hecho, generan en el autor o autores la idea
criminal, o contribuyen a su ejecución, debiéndose enmarcar en el
contexto de la participación criminal en sentido amplio o concurso de
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personas en la conducta punible, incluyendo tanto a los autores como a los

partícipes.
La incriminación de tales conductas se justifica de manera genérica en que
la acción delictiva realizada por varios sujetos es más eficaz y por ende
más reprochable. La codelincuencia presenta estadísticamente enorme
frecuencia en los delitos más graves y demuestra temibilidad y
profesionalidad en los delincuentes.
La figura se estructura dogmáticamente como un dispositivo amplificador
del tipo, pues extiende la tipicidad a conductas que por sí solas no se
subsumen en ninguna descripción. Recordemos que los tipos penales
describen conductas realizadas por una persona (el que), pero el delito,
como cualquier otra actividad humana, presenta en su gestación y en su
ejecución los mismos fenómenos de especialización y división del trabajo
de la vida cotidiana.

MARCO LEGAL: arts. 28 – 30 C.P.

El artículo 28 del Código Penal dispone que “concurren en la realización de
la conducta punible los autores y los partícipes”,

AUTORIA – ART 29 C.P.

Autor es la persona que realiza la conducta típica; aquella que ejecuta la
acción u omisión a que se refiere el verbo rector, ya sea en forma directa,
como cuando Pedro secuestra personalmente a Juan, o en forma indirecta,
valiéndose de un instrumento (medios mecánicos, animales o personas),
como cuando el actor deja armada una trampa mortal para herir a su
enemigo, o rompe el vidrio de una ventana empujando contra ella a una
persona que lo mira descuidadamente o está dormida.
Suele hablarse de una autoría inmediata o directa y de una autoría
mediata o indirecta, según que el agente realice el hecho típico material
directa o inmediatamente, o lo haga por intermedio de otra persona a
quien utiliza como mero instrumento.

COAUTORIA – ART 29.2 –C.P.

El artículo 29 trae una definición de coautor que no traía el anterior Código

Penal, haciendo una redacción más técnica, sobre todo en lo relacionado
con el caso de la “división del trabajo criminal”. La calificación de coautor,
como debe ser, queda sujeta a la importancia del aporte, puesto que de lo
contrario se equipararía con la complicidad, a la cual se refiere el inciso 2º
del artículo 30. Es que no es lo mismo “quien contribuya a la realización de
la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo
o concomitante a la misma”, que quienes “mediante un acuerdo común,
actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del
aporte”, sentando las bases, la primera de las disposiciones en comento de
la complicidad criminal, y la segunda de la autoría.
En tal sentido la figura de la coautoría comporta el desarrollo de un plan
previamente definido para la consecución de un fin propuesto, en el cual
cada persona involucrada desempeña una tarea específica. De tal modo
que responden como coautores por el designio común y los efectos
colaterales que de él se desprendan.
Lo anterior así su conducta individual no resulte objetivamente subsumida
en el respectivo tipo penal, dado que todos actúan con conocimiento y
voluntad para la producción de un resultado, afirmó el fallo del alto
tribunal de justicia.
 11

Coautoría material propia e impropia

Frente al concurso de personas en la comisión de un delito, existen
diferencias entre la coautoría material propia y la impropia.
La primera ocurre cuando varios sujetos acordados previamente realizan el
verbo rector definido por el legislador y la segunda, también llamada
coautoría funcional, se presenta cuando varias personas acuerdan pero
hay división de trabajo, identidad en el delito y sujeción al plan
establecido.
En dicha modalidad de intervención criminal rige el principio de imputación
recíproca, según el cual cuando existe una resolución común al hecho lo
que haga cada uno de los coautores se extiende a todos los demás
conforme el plan, sin perjuicio de que las otras contribuciones
individualmente consideradas sean o no por si solas constitutivas de delito.

Se resalta como se refunden juridicamente las figuras de autores y

determinadores unificando la punibilidad: “quien determine a otro a
realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena para la infracción”,
pero se regula la complicidad sobre todo en lo atinente en la vieja
clasificación doctrinaria de antecedente, concomitante y subsiguiente,
según la colaboración se presente antes, en el momento o después de la
consumación de la infracción.

PARTICIPES – ART. 30 C.P.

Entendemos por participación el aporte doloso que se hace al injusto

doloso de otro, bien sea por medio de una instigación, de una complicidad
o en calidad de interviniente en los delitos especiales. Por ello, el partícipe
se caracteriza de manera negativa, dado que no ejecuta la acción típica,
ya que de hacerlo sería autor, mientras que las diversas formas de autoría
se infieren se cada tipo penal en concreto, las dos especies de
participación señaladas en el artículo 30 quedan por fuera de él, lo que ha
obligado al legislador a consagrar la participación criminal como dispositivo
amplificador (con lo cual se amplía la punibilidad de comportamientos que
no tendrían de otra forma ninguna trascendencia para el derecho penal).

DETERMINADOR – INSTIGADOR -INDUCTOR

El determinador, también llamado “provocador”, “instigador” o el mal
denominado “autor intelectual”, es la persona que induce a otro a que
realice una conducta punible; es esta una forma de coparticipación que
requiere la presencia de dos sujetos: por un lado el “determinador” que
gesta la idea criminosa y la trasmite o fortalece la que apenas nacía en la
mente ajena y, por el otro, el “ejecutor material” que la convierte en
comportamiento típico; el primero es el orientador o el ideador de la
conducta punible, el segundo es el único y verdadero autor.
El determinador puede actuar sobre el ejecutor material valiéndose de
orden, mandato, coacción, consejo o asociación, expliquemos cada una de
estas hipótesis:
Orden es la imperativa manifestación de voluntad que un superior
jerárquico dirige a su inferior para que desarrolle determinado
comportamiento negativo o positivo. N este caso, es la obligación que se
impone a un subordinado de efectuar comportamiento descrito en la ley
como conducta punible.
 12

Mandato es el acuerdo voluntario entre dos personas en virtud del

cual una de ellas –el mandatario- ejecuta la prestación que otra –el
mandante- le ha confiado, en beneficio exclusivo de éste. Para los efectos
que nos interesan, existe mandato cuando el autor intelectual contrata a
otra persona la descripción de una conducta descrita en la ley como
punible y ésta lo hace por una contraprestación económica.
Coacción es la violencia (física o moral) que una persona emplea
sobre otra para que esta realice determinado comportamiento de acción u
omisión. El autor intelectual o instigador emplea coacción cuando domina
violentamente la voluntad de otro y logra que este bajo el peso de una
agresión o de una amenaza de daño grave e inminente, ejecute conducta
típica.
Consejo es la instigación dirigida a otro para que tenga determinado
comportamiento que aparentemente le beneficia. Cuando el instigador
utiliza este mecanismo, maneja la voluntad ajena con razones y
argumentos convincentes, hasta lograr que el aconsejado lleve adelante
acción u omisión típicos en la creencia de que le convienen, aun cuando
realmente está satisfaciendo la voluntad del acucioso consejero.
Asociación es el acuerdo de voluntades mediante el cual dos o más
personas deciden realizar un comportamiento determinado; en el plano
que nos interesa, el acuerdo consiste en que uno –autor intelectual o
determinador- planea, orienta o dirige la conducta típica, y otro –el autor
material- la ejecuta.
Si bien es cierto que nuestro código no precisa las formas que el
determinador puede utilizar para someter la voluntad del autor material,
también es cierto que el artículo 30 se refiere a “quien determine a otro a
realizar la conducta antijurídica” y para lograr ese cometido se debe
recurrir a una orden, mandato, coacción, consejo o convenio.

Cómplice es quien presta ayuda al autor u autores de una conducta

punible, con conciencia de que actúa para otro, de que colabora para un
delito ajeno. El cómplice no realiza la conducta típica como autor o
coautor, sino que coadyuva a ella colaborando en forma más o menos
eficaz. El verbo que encabeza el predicado es “contribuya” que sólo se
complementa con la advertencia de que tal contribución se verifica
ayudando a realizar el hecho del autor en el momento en que se ejecute, o
aún después de su ejecución y hasta la consumación, siempre y cuando
que haya existido una promesa de tal ayuda, con anterioridad a ser
realizado.

Contribuir es, por lo tanto, el verbo rector del tipo amplificador de la

participación o complicidad. Y debe conectarse, lógicamente, con el verbo
rector de la figura típica correspondiente, toda vez que la conjunción de
ambas oraciones da a la complicidad su verdadera órbita jurídica. Será
cómplice de homicidio “el que contribuya a la realización de la muerte de
otro” o mejor, “el que contribuya, con el autor, a matar a otro”, siempre
que exista un concierto previo o concomitante ala acción de matar.

Así las cosas, no es lo mismo si A y B matan a C propinándole sendas

puñaladas, que si A presta el cuchillo para que B mate a C, porque en el
primer caso nos encontraríamos en presencia de una coautoría, mientras
que en el segundo, de una complicidad.
 13

La doctrina distingue entre tres clases de complicidad secundaria: la

antecedente, la concomitante y la subsiguiente. Es antecedente la
complicidad cuando el auxilio se presta antes de que el autor comience a
ejecutar la conducta típica, como cuando A presta a B el automóvil que
éste ha de utilizar para perpetrar el delito de hurto. Es concomitante la
complicidad siempre que la colaboración se produzca durante la fase
ejecutiva o consumativa del hecho punible; tal es el caso de la entrega que
hace A a B de un arma con la que éste da muerte a su rival durante una
riña presenciada por el primero. Es subsiguiente la complicidad si la
contribución que se presta al autor es después de que éste ha consumado
el hecho punible y como resultado de un convenio de ayuda verificado
antes del desarrollo de los hechos, tal es el caso de quien antes de hurtar
un vehículo solicita a otro que le permita ocultarlo en el garaje de su casa
una vez consumado el delito.

Este requisito de la promesa anterior es necesario porque sirve para

diferenciar la complicidad secundaria subsiguiente de figuras autónomas
como la de favorecimiento (art. 446) o receptación (art. 447), en la que
también el sujeto actúa con posterioridad a la consumación de un delito
perpetrado por otro, pero sin concierto previo; tal actuación en este caso
no es de cómplice sino de verdadero autor, porque la actividad del
cómplice subsiguiente suele ser la de ocultar las huellas del delito,
asegurar su producto, proteger a sus autores, facilitar el reparto del botín,
ocultarlo, comprarlo o venderlo.

ASPECTOS PRÀCTICOS

Para determinar cuándo se actúa a título de coautor o de cómplice,

algunos penalistas han formulado la denominada “teoría subjetiva”, según
la cual “lo que decide la penalidad como autor o como partícipe en la
coproducción de un delito por varias personas, no es lo objetivamente
producido por el aporte al hecho, sino la dirección subjetiva de la voluntad
del partícipe respectivo. Desde este punto de vista, autor será quien obre
con voluntad de autor, independientemente de su aporte exterior al
resultado”.

Para los seguidores de esta teoría lo importante es que el partícipe quiera

el hecho como propio, que tenga ánimo de autor, cualquiera que sea el
aporte causal a la producción del resultado para que sea tenido como
autor, en cierta forma se parte de la imposibilidad de una diferenciación
exterior de papel del autor y de los partícipes, dado que todas las
condiciones de resultado tienen idéntica significación con respecto a la
causalidad del mismo.

Otra de las teorías que se han formulado es la denominada del “dominio

funcional del hecho”, según la cual es autor o coautor quien mantiene en
sus manos el transcurso del hecho y que puede, de acuerdo con su
voluntad, dejar avanzar o detener el transcurso de los hechos. Por lo tanto
lo decisivo no es la motivación, sino el aporte objetivo que ha
correspondido al individuo en la ejecución del hecho. Si tuvo un papel
dominante en el hecho total, será autor, aun cuando haya obrado en
interés por instigación de otro; si por el contrario, no ha tenido una
posición dominante en la comisión del hecho, será sólo partícipe, a pesar
del gran interés que haya tenido en el delito.
 14

…
C.S.J. – SALA PENAL
Al resolver un recurso de casación relacionado con el delito de homicidio
agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia explicó la diferencia entra la
coautoría material impropia y la complicidad.
En tal sentido aseguró que la figura de la coautoría comporta el desarrollo
de un plan previamente definido para la consecución de un fin propuesto,
en el cual cada persona involucrada desempeña una tarea específica. De
tal modo que responden como coautores por el designio común y los
efectos colaterales que de él se desprendan.

Lo anterior así su conducta individual no resulte objetivamente subsumida

en el respectivo tipo penal, dado que todos actúan con conocimiento y
voluntad para la producción de un resultado, afirmó el fallo del alto
tribunal de justicia. (Lea: PENALISTAS: ¿Cómo atribuir responsabilidad al
inductor por los delitos del ejecutor que modifica el plan original?)

Coautoría material propia e impropia

Frente al concurso de personas en la comisión de un delito, el fallo advirtió
que existen diferencias entre la coautoría material propia y la impropia.
La primera ocurre cuando varios sujetos acordados previamente realizan el
verbo rector definido por el legislador y la segunda, también llamada
coautoría funcional, se presenta cuando varias personas acuerdan pero
hay división de trabajo, identidad en el delito y sujeción al plan
establecido.
En dicha modalidad de intervención criminal rige el principio de imputación
recíproca, según el cual cuando existe una resolución común al hecho lo
que haga cada uno de los coautores se extiende a todos los demás
conforme el plan, sin perjuicio de que las otras contribuciones
individualmente consideradas sean o no por si solas constitutivas de delito.

A la luz del artículo 30 del Código Penal (Ley 599 del 2000), cómplice es
quien contribuye en la realización de una conducta antijurídica o preste
ayuda posterior por concierto previo o concomitante a la misma.
Se caracteriza porque la persona contribuye en la realización de la
conducta punible de otro o presta una ayuda posterior en cumplimiento de
una promesa anterior, de modo que no realiza el comportamiento
delictivo, ni tiene dominio en la producción del hecho, puesto que su
conducta no es la causa de un resultado típico, sino una condición. (Lea:
Hacen estudio semántico de la norma que fija el límite de la pena para
cómplices)
En conclusión, únicamente quien tiene el dominio del hecho puede tener la
calidad de coautor, mientras que el cómplice es aquel que se limita a
prestar una ayuda o un apoyo, que no es de mayor importancia para
cometer el delito, esto es, participa sin tener el dominio del hecho (M. P.
Luis Antonio Hernández Barbosa).
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia SP-29812018 (50394), Jul. 25/18.

DOLO EVENTUAL Y PRETERINTENCION

La Sala de Casación Penal aclaró que el dolo eventual se genera cuando una conducta
implica un riesgo y puede causar otros, cuya producción no es impedimento para que
continúe el comportamiento. Por su parte, en la conducta preterintencional, el agente
orienta su actuación consciente y voluntaria hacia un resultado típico, del cual se
deriva un segundo resultado distinto y más grave.
 15

 
En ese sentido, concluyó que la diferencia entre estos delitos consiste en que en el
dolo eventual, el resultado no excede el propósito del agente, porque actúa a
sabiendas del riesgo que asume y de que el resultado lesivo se producirá, si no hace
nada para evitarlo.

……
COMPLICIDAD
En fallo del 4 de abril de 2003 (radicación 12742), la Sala de Casación Penal estudió
las características generales de la complicidad, poniendo de relieve que el
convenio entre el autor y el cómplice puede ser anterior o concomitante a la comisión
de la conducta punible, expreso o tácito, acorde con la hermenéutica del artículo 30
del Código Penal ibídem:

“a) Que exista un autor -o varios-.

b) Que los concurrentes -autor y cómplice- se identifiquen en cuanto al delito o delitos
que quieren cometer. Uno o unos de ellos, como autor o autores; y otro u otros, como
ayudantes, como colaboradores, con prestación de apoyo que debe tener
trascendencia en el resultado final.
c) Que los dos intervinientes -autor y cómplice- se pongan de acuerdo en aquello que
cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a la comisión del
hecho o concomitante a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o expreso.
d) Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el cómplice.

“La complicidad es una forma de participación en la conducta punible, caracterizada

por la contribución dolosa que una persona puede prestar a otra mediante un aporte
esencial en su fase ejecutiva, con actos precedentes, simultáneos e, incluso,
posteriores a ella, a condición de que medie una promesa anterior determinada por
un concierto previo o concomitante (artículo 30, inciso tercero, del Código Penal).
Se trata de una figura accesoria a la autoría, pues a diferencia de ésta el cómplice
carece del dominio funcional de los hechos, limitando su intervención a facilitar la
conducta del autor en la realización del hecho antijurídico. Su actuación, en
consecuencia, se limita a favorecer un hecho ajeno.

SOBRE LA OMISION – CSJ – SALA PENAL - SP14547-2016

Radicado N° 46604.
En éste acápite se abordarán los temas concernientes a los delitos de comisión por
omisión dolosa y la posición de garante, a partir de su consagración normativa y lo
que la jurisprudencia de la Sala ha sostenido sobre dichos tópicos.
En efecto, los delitos de omisión se regulan en el artículo 25 del Código Penal, cuyo
texto es como se consigna a continuación:
“ACCIÓN Y OMISIÓN. La conducta punible puede ser realizada por acción o por
omisión.
 16

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una

descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará
sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere
que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o
que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de
riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones
1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una
fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo
próximo para el bien jurídico correspondiente.
Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las
conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la
libertad individual, y la libertad y formación sexuales”.

La Corte ha proferido varias decisiones en las que ha realizado múltiples estudios

sobre los delitos dolosos en la modalidad de comisión por omisión y la posición de
garante.
Por ejemplo, en la sentencia del 14 de noviembre de 2007 (Radicado 28.017),
aludiendo específicamente a la temática, consideró:
“El comportamiento delictivo puede consistir en una acción positiva que determina
una variación en el mundo exterior, pero también puede derivarse de una acción
negativa, es decir, de índole omisiva, así definida por el legislador al incluir
taxativamente el deber, cuyo incumplimiento se sanciona independientemente del
resultado (omisión propia), como ocurre con los delitos de inasistencia alimentaria
(art. 233), omisión de medidas de socorro (art. 131), omisión del agente retenedor o
recaudador (art. 402) prevaricato por omisión (art. 414), entre otros.
No obstante, hay ocasiones en que el resultado producido con una conducta activa por
antonomasia, es conseguido a través de una omisión, esto es, de un no hacer que
produce el resultado típico previsto en la ley (omisión impropia o comisión por
omisión), para lo cual se utiliza por regla general la fórmula de las cláusulas de
equivalencia o equiparación punitiva entre la acción y la omisión.
Hoy, la acción no se identifica con un movimiento muscular como trasformador del
mundo físico, sino desde un punto de vista normativo, así también se entiende el
comportamiento omisivo del cual se entra a verificar el nexo de evitación, esto es, la
conducta esperada que de haber sido realizada, el sujeto habría interrumpido o
evitado el resultado”.
Para la Corporación, del inciso segundo del citado artículo 25, se extracta que quien
tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción
típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, queda sujeto a la pena
prevista en la norma correspondiente. Para esto, además, se requiere que la persona
tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico, o que se le haya
encomendado como garante la custodia o vigilancia de una determinada fuente de
riesgo, conforme con la Constitución o la ley.
También en la sentencia SP7135, 5 jun. 2014, Rad. 35113 , la Sala hace un exhaustivo
análisis sobre las figuras, del siguiente tenor:
 17

“1. Tratándose de acciones negativas o de índole omisivas, suelen distinguirse las de

omisión propia, cuando se sanciona el incumplimiento del deber definido por el
legislador independientemente del resultado, como en los delitos de inasistencia
alimentaria (art. 233 C.P.), omisión de medidas de socorro (art. 131), omisión del
agente retenedor o recaudador (art. 402) prevaricato por omisión (art. 414), entre
otros, y las de omisión impropia o comisión por omisión, que tienen lugar cuando el
resultado, que por antonomasia es producido con una conducta activa, es conseguido
a través de una omisión, esto es, un no hacer que produce el resultado típico previsto
en la ley, eventos estos para los cuales se utilizan por regla general las cláusulas de
equivalencia o equiparación punitiva entre la acción y la omisión.
Para este comportamiento omisivo se entra a verificar el nexo de evitación, es decir, la
conducta esperada que de haber sido realizada, el sujeto habría interrumpido o
evitado el resultado, y a fin de equiparar la causación de éste y la relación del omitente
con el bien protegido, se ha de analizar el deber jurídico de la persona llamada a evitar
esa consecuencia, precisar así quién debe garantizar su no causación, ora mediante la
función de protección o de vigilancia.
La posición de garante (Garantenstellugen), es entendida como el deber jurídico que
tiene el autor de evitar un resultado típico, ubicación que le imprime el obrar para
impedir que éste se produzca cuando es evitable.
La Corte (CSJ SP 14 Nov. 2007, rad 28017), se ocupó de reseñar cómo la
jurisprudencia a la luz del Código Penal de 1980 y de la Constitución Política de 1991,
estableció los criterios normativos para configurar los deberes de aseguramiento o las
obligaciones de actuar y que de cumplirlas el sujeto evitaría la producción del
resultado (garante de la evitación del resultado).
Allí se destacó que en el Decreto-Ley 100 de 1980 al consagrar como modalidad del
hecho punible tanto la acción como la omisión (art. 19), también se previó en el
artículo 21 el principio de causalidad, según el cual, «Nadie podrá ser condenado por
un hecho punible, si el resultado del cual depende la existencia de éste no es
consecuencia de su acción u omisión. Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el
resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo».
De tales preceptos emerge la «cláusula de equivalencia» entre acción y omisión,
equiparando la acción con el no hacer y no impedir conscientemente el resultado.
Se subrayó que si bien en el anterior estatuto sustantivo no se precisaron los deberes
jurídicos o las fuentes de la posición de garante y con la Constitución Nacional de
1886 se dificultaba la punición de conductas omisivas impropias, en cuanto mediaba
una amplia discrecionalidad judicial para integrar la comisión por omisión, con la
Constitución Política de 1991 y el replanteamiento del modelo sociopolítico del
Estado, el fundamento de las relaciones entre gobernantes y gobernados, el ámbito de
las garantías ciudadanas, el establecimiento y preeminencia de valores superiores que
se dio con la expedición de la nueva norma superior, se establecieron deberes
jurídicos no sólo para los servidores públicos, sino para los particulares, que les fija,
en uno y otro evento, el deber de evitar ciertos resultados típicos.
Principalmente, desde el artículo 1° de la Constitución Política al contemplar que
Colombia es un Estado social y democrático de derecho fundado en el respeto a la
dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran y en la
prevalencia del interés general, así como por la consagración en el artículo 95 de los
deberes y obligaciones ciudadanos, específicamente el de «obrar conforme al
principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas», se dijo que se
predicaban deberes de competencia institucional y también por organización, es decir,
obligaciones normativamente específicas para los servidores públicos que como
agentes estatales deben siempre atender los fines esenciales del Estado, o deberes
 18

generales de los ciudadanos de velar por la conservación de determinados bienes

jurídicos.
En la posición de garante que surge de la competencia institucional, como
obligaciones normativas específicas, el deber jurídico emerge del propio artículo 2º
del texto superior, según el cual, las autoridades de la República están instituidas para
proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes,
creencias y demás derechos y libertades, sin alguna discriminación, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado.
Así mismo, del artículo 6° del mismo texto al contemplar que los servidores públicos
son responsables no sólo por infringir la Constitución y las leyes, sino por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones, de lo cual se dibujan unos deberes
positivos frente a la amenaza de los bienes jurídicos”.
De manera específica, respecto de los miembros de la fuerza pública, en el citado
precedente se señala que:
“…[p]roviene de las finalidades de las fuerzas militares, de defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio y del orden constitucional (artículo 217 de
la Constitución), o de la Policía Nacional del mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que
los habitantes en Colombia, convivan en paz (artículo 218 ejusdem).
A su turno, en aplicación del bloque de constitucionalidad se ha acudido a
Instrumentos Internacionales, como las normas del Derecho Internacional
Humanitario que protegen a la población civil en caso de conflicto armado interno,
específicamente, los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949 y 8 de junio de 1977, que en sus artículos 4° y 13 preceptúan:
ARTÍCULO 4. Garantías fundamentales.
1º. Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que
hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho a
que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas.
Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de
carácter desfavorable. Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes.
Artículo 13: Protección de la población civil.
1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los
peligros procedentes de operaciones militares.
2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles.
Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea
aterrorizar a la población civil.
3º Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este Título, salvo si
participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.
De esa forma, como el deber de garantía es predicable del Estado y se materializa a
través de sus agentes o servidores públicos, se debe analizar la relación que éstos
tengan con el bien jurídico, pues no se trata de edificar un deber de garantía ilimitado
y absoluto.
Desde el punto de vista del Estado democrático, edificado sobre las ideas de libertad
de las personas y de su igualdad, y de un concepto de su dignidad que pasa en esencia
por la atribución de ambas cualidades, se revela como necesaria la protección de
quienes carecen de capacidades de autoprotección. Más allá de la idea del Estado
democrático y derivada ya de la propia idea del Estado viene a colación la función de
defensa de la colectividad frente a los ataques externos, la función de protección de los
ciudadanos frente a los ataques de otros conciudadanos, y la protección de los
ciudadanos y de la sociedad frente a los daños graves que proceden de la naturaleza.
 19

‘Estos deberes del Estado democrático deben constituirse como deberes de garantía al
menos en dos grupos de supuestos. En primer lugar, en el caso de los deberes de
protección de quien no tiene capacidad de protegerse, porque no se trata de proteger
de cualquier modo su autonomía, o los presupuestos de su autonomía, sino de
protegerla de un modo equivalente a la autoprotección de quien si puede desempeñar
tal función. En segundo lugar, en los casos en los que el Estado limite la autonomía
del individuo para su autodefensa, limitando por ejemplo la posesión y el uso de
armas y las posibilidades de autodefensa agresiva, pues debe compensar esa
limitación con la asunción plena y equivalente de las funciones de defensa impedidas’.
No se desconoce que con la Ley 599 de 2000 se precisaron normativamente las
posiciones de garante en las cuales la persona tiene la obligación de controlar o
proteger determinado bien jurídico o de vigilar a otras personas ante una fuente de
riesgo, pues en el artículo 10º y como principio rector se plasmó la necesidad que, en
sede de tipicidad, en los tipos de omisión el deber esté consagrado y delimitado
claramente en la Constitución Política o en la Ley, en tanto que el artículo 25 prevé,

La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una
descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará
sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere
que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o
que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de
riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una
fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo
próximo para el bien jurídico correspondiente.
Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las
conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la
libertad individual, y la libertad y formación sexuales.
La norma establece cuatro situaciones de las que se reputa la posición de garante, de
ahí que la fuente de la misma debe entenderse estrictamente normativa. El numeral
primero alude a la asunción del agente sobre una fuente de riesgo o la protección
sobre una persona; el segundo y el tercero se refieren a deberes positivos emanados de
las relaciones institucionales que a su vez se fundamentan en expectativas de acción
en donde el garante debe prestar ayuda. Esos deberes positivos emergen de
instituciones como el matrimonio, las relaciones paterno filiales, las de confianza y los
deberes del Estado frente a los ciudadanos. El numeral cuarto apunta a deberes
negativos que se dan cuando el agente crea un comportamiento antecedente de índole
antijurídico promotor de un peligro o de una situación riesgosa, surgiéndole el deber
de asegurar esa fuente de riesgo o de adoptar las medidas de salvamento que
correspondan.
Para hechos acaecidos con anterioridad al Código Penal de 2000, por ejemplo, en
casos similares de «masacres» cometidas por los grupos armados al margen de la ley
 20

con la participación omisiva de miembros de la fuerza pública, se ha aplicado tal

categoría jurídica, pues desde el propio bloque de constitucionalidad el Estado se
constituye en garante, posición que se materializa a través de sus agentes o servidores
públicos.
Ello impone determinar previamente la competencia del sujeto, esto es, si le
correspondía realizar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a
determinados bienes jurídicos en relación con ciertos riesgos, para de esa forma
evidenciar si el resultado era evitable y cognoscible, siempre que concurran estos
elementos.
1. Situación de peligro para el bien jurídico.
2. No realización de la conducta debida, por no actuar teniendo el deber de hacerlo
para evitar el resultado lo que eleva el riesgo creado.
3. Posibilidad de realizar la acción debida, esto es, que el sujeto esté en posibilidad de
evitar el resultado o aminorar el riesgo a través de la acción debida para lo cual debe
tener i) conocimiento de la situación típica, esto es, que el resultado se va a producir,
ii) tener los medios necesarios para evitar el resultado, iii) contar con la posibilidad de
utilizarlos a fin de evitar el resultado.
4. Producción del resultado.
Como corolario de lo expuesto, incurre en delito por vía de la omisión impropia aquél
en quien concurren los requerimientos para que ostente la posición de garante,
correspondiéndole la misma sanción del delito que se ejecuta por una conducta
activa”.
En síntesis, para la Corte la posición de garante es la situación en que se halla una
persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir
que se produzca un resultado típico que es evitable. Por ello, cuando quien tiene esa
obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido,
abandona dicha posición de garante.
En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado
específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con
ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que
vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión,
impropios de omisión o impuros de omisión.
En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene
el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña
dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o
por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta
en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas .
Quiere destacar la Sala, para la resolución del asunto, cómo la posición de garante no
opera desde un plano general o abstracto, pues, independientemente de que se tenga
previamente o asuma el rol, es lo cierto que la atribución de responsabilidad penal
demanda no solo de conocimiento respecto de la existencia del riesgo específico, sino
de posibilidad material de evitación, en tanto, el nexo causal se construye
precisamente a partir de la demostración de estos dos elementos y la verificación de
su incidencia capital en el resultado.
Suficiente la anterior reseña normativa y jurisprudencial, para que se aborde el
estudio y la resolución del presente asunto.