Grupo 21 https://meet.google.com/crp-wsag-vks Grupo 22 https://meet.google.
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Nombre y apellidos: Susana Martos Jiménez
CUATRO
CONCEPCIÓN LEGALISTAi FRENTE A CONCEPCIÓN CONSUETUDINARIA (ii, A PROPÓSITO DE LA NATURALEZA DEL
DERECHO
Completar esta Tabla, insertando notas al final con la explicación correspondiente y la opinión personal razonada
(Referencias - Insertar nota al final):
CONCEPCIÓN LEGALISTA
Derecho romano postclásico-
justinianeo
Corpus iuris civilis (Cuerpo de
Derecho Civil)iii
Ordenamientos continentales
europeos y otros de su área
de influenciaiv
Analogía legisv, analogía
iurisvi, unos sistemas de
cierre del ordenamiento
jurídico con el fin de que sea
perfecto y autosuficiente
Antonini Caracalla (Edicto de
Caracalla)vii
Edicto de Milánviii
Código civil español (art
1976)ix
CONCEPCIÓN
CONSUETUDINARIA
Derecho romano, hasta el
periodo postclásico
Ordenamiento anglosajónxiii y
otros de su área de
influencia, incluido el
internacional
Sincretismo religiosoxiv
Autores: Cicerón, Barrón,
Séneca
Ius civile, ius Gentium, ius
commerciixv
Escuelas y Autores
Justiniano (Juristas
bizantinos), burócratas,
cancillería imperialx
Formación universitaria
teórica
Glosadores y Comentaristas
Acursio (con la Glosa)xi,
Bartolo, Baldo, juristas que
aportan definiciones y
clasificaciones dentro de una
metodología deductiva
J. Bentham: Está en el
common law pero rechaza las
tradiciones represivas del
castigo
H. Kelsen (Teoría pura)xii,
ciencia (estire) especializada,
aspecto deontológico
Aristótelesxvi (Política 12, 8)
Juristas romanos clásicos
Gayo, Aladeo, Paulo
(fragmentos de ellos en el
digesto)
Libri resposorum y libri
regularumxvii
Doctrina romanística
moderna y contemporánea
Savigny (Volksgeist)xviii
Besitz (posesión)
Gewohnheit gesetz
Brocio, Suarez, Vitoria
Unidad de la razón humana
Elías Díaz (Sociología y
Filosofía del Derecho)
Grupo: 22
Fuentes jurídicas Metodología
científica
Ley; necesaria en lo criminal Autonomía y
Nullum crimen sine lege autosuficiencia de
la Ciencia
Codificación; aconsejable por normativa del
monopolio estatal de la coacción Derecho
- Principio de legalidad: derecho Método de la
penal, ius puniendi exégesis
- Monopolio de coacción: regula
actividades públicas y privadas
- Concentración normativa: unidad
de acto en las diferentes materias
- Principio de especialidad: propio
campo de actuación, deontología y
ontología
Prioridad histórica de la Ciencias jurídicas
costumbrexix (distinción entre y afines:
posesión y propiedad)
Directa, unánime, práctica Ciencia normativa
Rebus sic stantibus del Derecho
Ej.: unión more uxorioxx Medicina forense,
Usucapiónxxi Criminología,
Ética, Política,
Fuentes derivadas: jurisprudencia, Dialéctica, Tópica,
leyxxii Fuentes micro jurídicas (como Retórica y
el contrato) Oratoria forenses
Monopolio estatal no llega a la Filosofía del
contratación, estatal e interestatal Derecho
1255 C.C
Ejs: Figuras atípicas; leasing, Método
factoring interdisciplinar
Artículo 1255 del Código Civilxxiii
No codificación, sino
competenciaxxiv y colaboración
entre individuos, pueblos, estados
i
Consideración del ordenamiento jurídico como sistema codificado, pleno y cerrado de normas emanadas de los
poderes públicos legislativos del Estado periodo de transformación, ruptura, derogación.
Art. 1.3 CC: La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden
público, y que resulte probada. Consuetudo secundum legem interpres consuetudo (Según el intérprete del derecho
consuetudinario)
En el código civil español, las fuentes del derecho, son la ley, las costumbre y los principios generales y en el artículo
1.3, que tenemos a la coensetudo al usus a la costumbre, no considera al primer tipo de costumbre (consuetudo
secundum legem optima legum interpres consuetudo), es decir, aquel hecho social reiterado en su comunidad en su
conjunto en la práctica económica, social y política, que se percibe como vinculante y que en caso de
incumplimiento llevaría aparejadas unas consecuencias y sanciones no estrictamente morales, entonces, es
precisamente el refuerzo natural de la ley, es su consecuencia inmediata, además, consuetudo es la óptima
interprete de las leyes. Además, dice que la ley regirá a favor de la ley aplicable, y no puede ser contraria a la moral
o al orden, no se puede olvidar al legislador que la costumbre emana también directamente del pueblo, es un
conceso (tacitus consensus populi), por tanto, tiene implícita una especie de presunción en la que la costumbre
puede ser contraria a la moral, al orden público. Como tenemos en la nota de reglas de Ulpiano que es un libro que
se conserva al margen de corpus iuris, del digesto, se ha conservado igual que las instituciones de Gayo.

Art. 3.2: La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales
sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita (ley arbitraje)
https://www.boe.es/eli/es/rd/1889/07/24/(1)/con
Y finalmente, ha de ser probada, ha de acreditarse su existencia por quien la alegue en un juicio porque el juez la
desconoce, es una excepción de otro principio fundamental del derecho romano y que en la actualidad se reconoce,
que es que el objeto de la prueba son los hechos, un contrato, un delito que han de ser probados. Iura novit curia
(el juez conoce el derecho), cuando hay un juicio, el tribunal tiene conocimiento de cuál sea el derecho, aquí la
costumbre se ha convertido en una norma implícita en un hecho reiterado. La equidad tiene sus orígenes en el
derecho romano, es la definición del derecho y la fuerza, también, en la ética griega y aristotélica, es un concepto
fundamental, puede ser interpretada como algo complementario a la ley, es la facultad del juez una vez que ha
interpretado la ley de cuantificar el caso. Pero luego en cambio, la resolución de los tribunales solo podrá descansar
de manera exclusiva en la conciencia judicial cuando la ley lo permita, como en la ley de arbitraje que es una ley
moderna y sigue las directrices europeas, tiene un respaldo en la vida práctica es sensible, no por ser a priori sino
por ser posterior, está adaptada a las nuevas decisiones. Son norma actualizada que son fieles a estas costumbres.
Al mismo tiempo, en el derecho español, que no solo tenemos un derecho común, sino que también tenemos unos
derechos especiales y forales.
ii
Consideración del ordenamiento jurídico como conjunto no cerrado compuesto de casos precedentes, costumbres,
reglas jurisprudenciales, normas legales no codificadas y, de modo alternativo, la sola razón de equidad.

Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas
por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como
medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así
lo convinieren. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1990-27553

iii
Es la más importante recopilación de Derecho romano1 y el texto jurídico más influyente de la historia. Este
código se compiló por orden del emperador bizantino Justiniano I. Es una recopilación de textos legales de época
imperial, así como de jurisprudencia romana desde el año 117 al 565, y está compuesto por el Codex repetitae
praelectionis, la Digesta sive pandectae, las Institutas y las Novellas Constitutiones post Codicem. Gracias a su
existencia se ha podido conocer el contenido del antiguo derecho romano, lo que ha sido fundamental para los
sistemas jurídicos modernos.

iv
A partir del modelo del Code de Napoleón y del BGB alemán. En Derecho comparado, son designados con
expresiones como Civil Law o Code Law System, frente a Case Law System.
vSirve el instrumento analógico, se ha de componer con precisiones de sentido capaces de excluir la validez del otro
argumento, pues la semejanza de supuestos, uno carente de regulación y el otro provisto de ella-- es, de inicio,
cuestión discutible, siendo sólo relevante

vi
La "analogia iuris" implica, no partir para la aplicación analógica de una sola norma, ni proceder de lo particular a
lo particular, sino, partiendo de una serie o conjunto de normas, tratar de deducir de ellas un principio general del
Derecho; es decir, que hay que entender la "analogia iuris" como un mecanismo de obtención y de aplicación de los
principios generales del Derecho.

vii
El Edicto de Caracalla (Constitutio Antoniniana), promulgado por el emperador Caracalla en el año 212, fue un
texto jurídico mediante el cual se llevó a cabo una importante reforma con repercusiones en el ius civile y en el
ámbito fiscal del imperio.
viii
La tolerancia del cristianismo, fue promulgado en Milán en el año 313 y en él se establecía la libertad de
religión en el Imperio romano, dando fin a las persecuciones dirigidas por las autoridades contra ciertos grupos
religiosos, particularmente los cristianos. El edicto fue firmado por Constantino I el Grande y Licinio, dirigentes de
los imperios romanos de Occidente y Oriente, respectivamente

ix
La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del
acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.

x
La Cancillería Imperial se ocupó de todos los asuntos privados que debía resolver el emperador. Atendió la
correspondencia, el archivo, los sellos, la secretaría privada, la administración, etc. La cercanía al emperador les dio
mucha influencia política.

xi
Fue un jurista italiano. Es notable por la organización que hizo de las glosas, los comentarios de la Edad
Media sobre la codificación que hizo Justiniano I sobre derecho romano, el Corpus Iuris Civilis.

xii
La idea subyacente en la teoría pura del derecho es la autonomización del Derecho de
la Política, Sociología, Moral e Ideología. Esta autonomización busca otorgar al derecho unidad y carácter científico,
lo consagra como una disciplina positivista.
xiii
Convergen aquí tres grandes corrientes: Common Law, Equity, Statute Law (judge made law).
Bracton, H., De legibus et consuetudinibus Angliae,
https://amesfoundation.law.harvard.edu/Bracton/Common/SearchPage.htm

xiv
El sincretismo religioso es el producto de la unión de dos tradiciones religiosas diferentes que se asimilan
mutuamente, dando como resultado el nacimiento de un nuevo culto con elementos y productos de ambos.

xv
Ius gentium el derecho de gentes, en un sentido restringido comprende las instituciones del derecho romano de
las que pueden participar los extranjeros (peregrini) que tenían tratos con Roma y sus ciudadanos (cives), por lo que
supone una complementación del ius civile, para aplicarlo con individuos que no ostentaran la ciudadanía romana.
Se crea la magistratura del Praetor Peregrinus, que atendía los casos en los que exclusivamente intervinieran no
ciudadanos. Al crearse esta nueva magistratura comenzó a llamarse al anterior pretor como Praetor Urbanus,
dedicado a juzgar los asuntos en los que participasen ciudadanos romanos. Los casos tratados eran bastante
variados, pero la mayoría derivaban de asuntos comerciales. Así, las relaciones comerciales obligaron a la creación
del precedente del llamado derecho contractual, un derecho ultro citroque obligati (que obliga a ambas partes), a
partir del cual nace el ius gentium.

xvi
ARISTÓTELES, Política, 2, 8: La ley positiva tiene su origen en la costumbre.

xvii
Paulo También escribió varios libri responsorum en los que daba respuestas a casos prácticos concretos, que se
ordenaban generalmente conforme al sistema edictal. A todo ello hay que añadir 25 libros de quaestiones y los 23
de responsa que eran de naturaleza causística. A excepción de las obras Sententiarum,
Regularum e Institutionum, que han llegado hasta nosotros en su integridad, las demás nos han llegado en
fragmentos que fueron recopilados en el Digesto, obra en el que los compiladores incluyeron dos mil fragmentos a
él atribuidos.
xviii
El Espíritu del pueblo o Espíritu nacional es un concepto propio del nacionalismo romántico, que consiste en
atribuir a cada nación unos rasgos comunes e inmutables a lo largo de la historia.

xix
Reglas de Ulpiano Pr. 4 Tacitus consensus populi longa consuetudine inveteratus (Costumbre es tácito consenso
del pueblo, reiterado a lo largo del tiempo)
https://droitromain.univ-grenoble-alpes.fr/

xx
Unión more uxorio, no es un uso social es una costumbre jurídica, puesto que, a dado lugar a jurisprudencia,
estas uniones al principio no son matrimonio, sin embargo, cuando se disuelven dan lugar a muchos conflictos que
van a los tribunales, y estos las denominan así y no parejas de hecho. Ejemplo de costumbre contemporánea.
xxi
La usucapión, también llamada prescripción adquisitiva, es una institución jurídica de origen romano, que
permite ser propietario de un determinado derecho real, si se ha poseído durante un período de tiempo establecido
legalmente.
xxii
Ejemplo: Ley XII Tablas 6, 3: Usus auctoritas fundi biennium est, ceterarum rerum omnium annuus est usus (La
titularidad exclusiva sobre los inmuebles se adquiere por el uso bienal; sobre las demás cosas, por el uso anual).

xxiii
El artículo 1255 del Código Civil español se encuentra dentro del título que hace referencia a los contratos. En
concreto, en este artículo se especifica que las partes contratantes tienen la posibilidad de fijar cualquier tipo de
pacto o cláusula en el contrato correspondiente, siempre y cuando no vayan en contra de la ley, la moral o el orden
público

xxiv
Conferencia: El carácter competitivo de las fuentes del Derecho |Enrique Ghersi. Aboga contra la tradición
latinoamericana del monopolio estatal de las fuentes del Derecho y en favor de la competencia entre ellas.
https://www.youtube.com/watch?v=lN00GVVKn5I

El ordenamiento jurídico puede ser diferenciado por dos diferentes concepciones:

Concepción legalista vinculada al último periodo del derecho romano, a la época de los códigos
helenísticos, al código teodosiano y al justinianeo (siglo vi, toma la base del cogido teodosiano
lo amplia). Hay una mentalidad filosófica, teórica que tiene que ver con establecer un sistema
completo, perfecto, especulativo, basado en la razón, que dé una solución a todo caso que
pueda plantearse en la vida práctica, es decir, que es una mentalidad que trata más de la
especulación, la teoría y la filosofía, que se va a desarrollar a través del tránsito del politeísmo
del paganismo politeísta al monoteísmo católico cristiano. Por tanto, aquí tenemos el origen
histórico de esta concepción legalista, que va a pasar del código teodosiano y el justinianeo del
corpus iuris civilis, a los glosadores y comentaristas, y luego, en el siglo VIII y XIX con motivo de
la revolución francesa va a tener su pleno desarrollo y su consagración en ordenamientos
continentales y europeos y de su área de influencia, por ejemplo, la América latina.

La concepción consuetudinaria, es una concepción de mentalidad romana, que son reacios a la

filosofía a la razón especulativa, y entonces, tenían un sentido muy práctico de la vida,
sincretismo religioso, que intenta acoger el eclecticismo. Veremos cómo Cicerón, Barrón,
Séneca, son autores que conectan más con una filosofía ecléctica para hacer frente a los
problemas de la vida cotidiana, no son grandes especuladores, ni metafísicos están más
vinculados a la idea de resolución de la vida del más acá, que a buscar explicaciones sobre el
ser y la trascendencia. Por tanto, es una mentalidad pragmática, empírica, experimental.

Por consiguiente, tenemos dos concepciones de la época antigua, pero el problema no se

reduce solo a la época antigua, sino que es un problema que es constante a lo largo de la
historia y llega a nuestro tiempo presente. Estamos planteando un problema del derecho
romano y la tradición romanística. Vamos a analizar cada una de estas posiciones, el problema
de los autores, las fuentes y, por último, el de la metodología científica, puesto que, cuando
hablamos de derecho no nos limitamos a un conjunto de normas o procedimientos que sean
adecuados para regular la convivencia y resolver la controversias y los conflictos que puedan
controlarse, sino que también el derecho del conocimiento científico de la ciencias humanas y
sociales, como la criminología, la ética, la medicina forense, entonces planteamos también el
problema del derecho en el contexto de las ciencias humanas y sociales.
Concepción legalista que en relación con ella podríamos decir, otros sinónimos legalista en
sentido de monopolio del poder legislativo del estado, en cuando es el representante de la
voluntad popular, y si se reconoce otra fuente se habla de los principios, las costumbres como
elementos complementarios, secundarios y supletorio de la ley, en caso de que surgiese algún
problema o laguna jurídica, puede suplirla, pero, siempre subordinado desde un punto de vista
jerárquico a la ley, y entonces la ley entendida en su sentido pleno en un cuerpo normativo ya
sea un código civil, penal, o sean las leyes contemporáneas y sus reglamentos que son
inacabables que son verdaderos cuerpos sistemático que por mediación de artículos cada vez
más largos y prolijos, trata a priori de prever cualquier cosa que pueda plantearse, no da lugar
a la improvisación. Entonces, el termino legalista se entiende en su sentido pleno como un
sistema codificado, un sistema completo con pretensiones de exhaustividad que no deje nada
fuera de control, y cerrado de normas (autosuficiente) se habla de un principio de legalidad
todo lo que no esté tipificado no se puede considerar delito pero en otras materias diferentes
no existe ese riguroso principio de legalidad, sin embargo, en el código en previsión de que
puedan surgir algunas figura o institutos que no estén rigurosamente y explícitamente
regulados, entonces siempre tiene la posibilidad de los principios, de la analogía legis,
analogía iuris, unos sistemas de cierre del ordenamiento jurídico con el fin de que sea perfecto
y autosuficiente, un sistema de normas vinculantes, vigentes, dotadas de coactividad
emanadas de los poderes legislativos del estado, es decir, como una teoría monopólica que
tiene su razón histórica. Históricamente esta orientación ha surgido en unas épocas y
momentos históricos de gran convulsión ya sea en plano social, económico o político,
momentos donde las transformaciones han sido radicales, se ha paso de un orden que ha
quedado completamente superado a un orden nuevo por completo, esto ocurrió en la antigua
Roma y sobre todo con la revolución industrial y especialmente en la revolución política
francesa. Históricamente tiene su arraigo en periodos de profundas transformaciones radicales
o incluso de movimientos revolucionarios.

Siglo V, pasamos de una cultura que es latina, la romana que es pragmática, a la hegemonía de
la mentalidad helenística oriental, hemos pasado de la capital en Roma a la capital de
Constantinopla, los libros desde la constitución de Antonini Caracalla que extiende la
ciudadanía, pasan a las universidades orientales, entonces el centro de gravedad cultural se
transforma, y la metodología da un vuelco considerable, al mismo tiempo, desde el punto de
vista religioso, a partir de Constantino, se reconoce el cristianismo como la religión oficial del
imperio, por tanto, estamos pasando del sincretismo antiguo a una nueva concepción
radicalmente innovadora, en las que surge la necesidad de ruptura con lo anterior (tabula rasa)
y de derogación de la normativa anterior. Aquí se hace el Código teodosiano que cuenta el
derecho a partir de las constituciones de Constantino I, es decir, desde el edicto de Milán lo
anterior no lo tiene en cuenta.

Con la jurisprudencia, con las obras de los artistas, el código es el que prevalece porque es la
norma verdaderamente constitutiva que emana del poder legislativo que es el que interpreta
realmente la voluntad del pueblo. La jurisprudencia, queda como un anacronismo se hace una
ley de citas, se permite que se puedan citar a los cinco autores clásicos que ya son juristas
cuyas obras en cierto modo son adaptadas a una mentalidad y conciliadas entre sí y los
preceptos del código, están subordinadas, pero, ya no es una fuente creadora, por tanto, la
idea de ruptura y derogación está aquí presente. Lo mismo ocurre con el código civil español
(art 1976) en el queda derogado todos los cuerpos anteriores, las partidas, las leyes de la
novísima recopilación, los fueros y el derecho histórico. Cuando justiniano hace sus códigos,
les da como orientaciones que el texto del digesto sea escrupulosamente respetado y prohíbe
a los juristas de su época que lleven a cabo obras de comentario, de actualización, porque con
ese tipo de obras van a contribuir es a la inseguridad jurídica que lo considera incluso
despectivamente como un exceso de literatura sobre unos textos que son perfectos que no
pueden ser alterados ni ser objeto de estudio y complemento. Y volvemos, al monopolio del
poder legislativo, que es considerado como la máxima expresión de la voluntad popular y que
el poder judicial en cambio ha de limitarse a la interpretación literal de esos preceptos, se
trata, por tanto, de un razonamiento deductivo, parte de una premisa mayor es la norma
general, y la premisa menor seria el supuesto practico y la conclusión es inmediata, la solución
que se le da a ese caso singular, entonces la metodología va de arriba abajo, y que no es
verdaderamente creadora, viene a confirma lo que ya tenemos y sabemos.

El segundo elemento, en cambio, es abierto es consuetudinario, un conjunto abierto y que

tiene varios elementos que lo componen:
Primer elemento, los casos precedentes, como ocurre en los sistemas anglosajones, no es un
método deductivo es inductivo, hay una solución tipo que es válida para determinado modo
de conflicto que se ha planteado ya realmente. Es inductivo busca el precedente, busca un
caso singular y tomas otros casos concretos que puedan ser equiparables a él. La costumbre la
podemos entender con un ejemplo, la propiedad. La propiedad, que está en el código civil, es
una institución consuetudinaria que consiste en que en una época indefinida sin un autor
concreto es la sociedad el que la ha creado, por tanto, en la vida social los sujetos toman unos
determinados bienes es un acto que se va reiterado, se hace públicamente, notoria y pacífica y
que es respetado y es reciproco, así surge la propiedad, el uso la ley lo tipificara.

El ordenamiento jurídico no puede ser entendido como un hecho aislado, forma parte de un
conjunto más amplio en ordenamiento superior. Existe por un lado un ius civile (derecho civil)
que es el derecho de los ciudadanos dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias leyes,
pero el derecho romano no se reduce solo a un derecho de la ciudad y de los ciudadanos, sino
que también existe un ius Gentium, derecho de gentes (1º alude al concepto de nación al
conjunto de personas, de familias que tienen un antecedente común. 2º en su sentido
republicano pleno es el conjunto de las naciones). Aquello que es derecho civil que es propio o
exclusivo de una determinada ciudad estado, no se puede traspasar al derecho de gentes, lo
que es propio de uno no puede valer para todos. A continuación, el tercer principio, según
Cicerón, donde está la clave, aquello que es común al todo, el derecho de gentes puede ser
público o privado, como los tratados de federación de los latinos o itálicos, o también puede
ser privado, como negocios que se hacen de persona de distinta nacionalidades siendo los
estados ya confederados, puede establecerse el comercio entre personas que si pertenecen al
mismo estado y una confederación ya tienen un reconocimiento jurídico en cuanto a su
capacidad y en cuanto a un patrimonio un ius commercii (derecho comercial), por tanto, caben
los negocios de comercio internacional del derecho gentes, a los extranjeros que son
pertenecientes a otras ciudades estados distintas de Roma pero que son aliadas de Roma, y
que, por tanto, va a reconocer el derecho de comercio son llamados peregrinos. Los tratados
internacionales son tratados en el artículo 1.5, que dice, que las normas contenidas en los
tratados internacionales no serán de aplicación directa en España, en tanto no hayan pasado a
formular parte de ordenamiento interno mediante su publicación en el boletín oficial del
estado (BOE).
La concepción consuetudinaria, viene a fundamentarse en esta de carácter no aislado de los
ordenamientos jurídicos de la intercomunicación entre ellos precisamente porque entre los
distintos estado, hoy en día la globalización es un hecho trascendental, que surge de manera
espontánea, y entonces la revolución tecnológica que nos encontramos, el concepto de
revolución incita a romper completamente con lo anterior, adaptando el ordenamiento
jurídico a medida de los cambios que van produciéndose van por detrás del ordenamiento
jurídico de los cambios sociales y económicos, por tanto, la costumbre es tan viva , y tan
dinámica que lleva una ventaja avanza con más velocidad y el ordenamiento jurídico debe
adaptarse progresivamente. Principalmente, nos centraremos en las escuelas y autores, para
concretar, tenemos cuatro argumentos a favor de la concepción legalista, estos son:

En primer lugar, nos enfocamos en el emperador Justiniano que tiene una determinada
política como reunificador del poder, de la religión y del derecho y ordena a su comisión que
haga un código, un digesto y unas instituciones. Más que a Justiniano nos referimos a los
juristas bizantinos, que evoca algo teórico, académico, de discusión que no es práctico. Son de
lengua griega, y resulta que estos juristas son burócratas, se encuentran en la cancillería
imperial, no escriben libros por su cuenta, no están en contacto con la actividad judicial, no
pueden realizar obras de comentario creador, asesoran al poder. Es fundamental para la
formación universitaria, teórica, por tanto, ya no está destinada a la vida práctica, esta
concepción tendría sus antecedentes en juristas más teóricos que prácticos, vinculados a la
práctica judicial, coartados de raíz por las mismas disposiciones del emperador que no está
dispuesto a compartir con nadie su poder.
Glosadores y comentarios, aunque también son denominados legistas, y, toman el texto legal
justinianeo, y añaden un párrafos o ideas que aclaran y actualizan doctrinalmente. Tiene
mucha importancia porque utiliza metodología dialéctica en la escolástica medieval. Acursio
(con la Glosa), Bartolo, Baldo, juristas que aportan definiciones y clasificaciones dentro de una
metodología deductiva.

J. Bentham que en el siglo XVIII y XIX con una personalidad longeva que ha contemplado las
trasformaciones que se ha producido a raíz de la industrialización, la revolución francesa, las
guerras napoleónicas de la época. Bentham nos interesa en cuanto a su dimensión
reformadora del derecho, observa cual el statu quo, la situación sobre todo en materia de
derecho penal, de cumplimiento y ejecución de las penas. Se da cuenta que el antiguo régimen
en materia procesal, cabe un procedimiento inquisitivo, no hay un procedimiento acusatorio,
no existe una presunción de inocencia, además a lo que se refiere a las penas, se dé cuenta
que tiene una función represiva de castigo, entonces se revela contra esto y propone un
rechazo de estas costumbres. Por ello, Bentham, aunque está en el common law rechaza ese
tipo de tradiciones, y pretende un nuevo ordenamiento humanitario basado en la ley y que en
los distintos tratados de sus obras completas plantea que el cumplimiento de las penas se haga
con una finalidad de reeducación, ya se considera un precursor del legalismo del positivismo
jurídico, a pesar de que, pertenezca a la cultura anglosajona. Se considera que el crimen y el
delito son hechos antijuridicos, por lo que es importante en materia de derecho penal

H. Kelsen, no lleva a la idea del derecho entendido como una ciencia (estire), que tiene que ser
especializada en un determinado objeto con un método propio, ha de tener tomar solo un
aspecto de la realidad, esta es la única manera de que la ciencia pueda ser útil, sino de otra
manera nos llevará a la confusión. Kelsen el de la ciencia restringida, a las normas, al deber ser,
al aspecto deontológico, entonces considera que todo o que se refiere a la realidad social a la
economía y otros aspectos serán tratados por otras ciencias.
En contraste con la tesis legalista anterior, nos encontramos también cuatro argumentos
consuetudinarios:

Comenzamos con autores clásicos, podemos destacar el hecho de que no son especulativos
tienen obras de diferente índole, obras de respuestas completas a casos, de recopilación, de
decisiones, es decir, dan respuestas a lo que se les consultan. No se deduce la solución al caso
de una regla de un sistema, sino que hemos llegado al sistema por las soluciones a los casos
que hemos ido dando. Estos juristas comienzan a hacer los famosos libros de respuesta (libri
resposorum), que establecen algunas reglas más genéricas, los libros de regulas (libri
regularum), entendida como u criterio que ha servido para un determinado tipo de caso las
regulas iuris, que en el digesto van a ser compiladas por Justiniano. Construyen un sistema a
partir de casos singulares, vinculados a la vida práctica, del derecho, como el comercio.

La doctrina moderna o derecho natural, no es legista, no toman al código, van a la época

precristiana se centran más en el digesto que en el código, se remontan a la época
republicana, a la época imperial del paganismo y ya no toman la ley al pie de la letra, su punto
de referencia es secularizado, se ha perdido la unidad religiosa, ahora la unidad es la razón
humana. Es una metodología doctrinal vinculada a una época de grandes transformaciones, de
gran desarrollo cultural, de formación de grandes imperios. Esta muy vinculada con la vida
práctica y es hacer un tratado nuevo desde planteamientos nuevos y su fuerza residirá
precisamente en que estas doctrinas irán transmitiéndose de generación en generación, por
ello, adquieren una fuerza coactiva con el respaldo de este derecho de natural y de gentes.
Savigny, supone el contraste entre juristas positivistas franceses. Parte del concepto del
pueblo (populum) no del estado republicano, la república (res publica), es un ente colectivo
que tiene un origen, un desarrollo, una mentalidad, y, entonces, al igual que la religión o las
costumbres, existe un volksgeist (un espíritu del pueblo), es el concepto de costumbre. A
continuación, surge la ley como producto elaborado por los juristas que le da a las costumbres
un sentido más preciso. Savigny tiene una obra Besitz (la posesión como la propiedad) el
ejemplo más claro de que los institutos no lo has claro el legislador, sino que los ha creado el
pueblo de forma espontánea con su actividad de colaboración.

Elías Díaz, habla del estado de derecho considera como una conquista del tiempo
contemporáneo, rompe por completo con el estado absoluto anterior. Una obra el manual La
sociología y la filosofía del derecho, es una obra de una importancia capital, y es una obra que
pone de manifiesto y siguiendo las manifestaciones de la escuela realista, que hay que ir más
allá a una metodología más alargadora, ya se presiente grandes transformaciones. Hechos
reiterados que dan lugar a un desarrollo normativo.

Secundariamente nos enfocamos en las fuentes jurídicas, específicamente en la concepción

legalista y consuetudinaria. Para la primera, hallamos cuatro argumentos: principio de
legalidad, el monopolio de la coacción del estado, la concentración normativa y el principio de
especialidad (Ortega y Gasset)
Primer argumento, la rama más importante o fuerte, es el derecho punitivo o penal, es el
derecho por excelencia. El derecho penal es un derecho humano reconocido hoy en día, desde
la ilustración, desde Bentham y Beccaría, rige este principio de legalidad, que es la ley
imprescindible ninguna otra cuenta puede tipificar un delito ni establecer una pena, ius
puniendi del estado, está limitado sometido a la ley, solo la ley emanada de las altas esfera u
órganos de alto rango con poder legislativo pueden tipificar los delitos.
Segundo argumento, el monopolio de la coacción, que significa que el ultimo termino el
derecho está repartido por un poder estatal, y tienen un la coactividad arreglada sometida a
unos determinados órganos, pero si el último termino no se cumple voluntariamente cabe la
posibilidad de imponer la sanción que corresponda, el estado tiene el monopolio del todo el
derecho, no solo del penal, sino también privado, por lo que parece justo que el estado pueda
regular todas las actividades públicas o privadas.

Tercer argumento, la concentración normativa, significa que cuando el estado legisla,

establece normativa legal sobre las muy diferentes materias, resulta para su aplicación que
todas las materias se encuentren organizadas sistemáticamente, por materias, sea el derecho
penal, el mercantil, y que en cada una de estas haya unidad de acto, que todas las leyes se
hayan dado en una misma época.

Por último, tenemos la especialidad científica, consideramos que el derecho no es solo un

medio de regulación y solución de controversias, es también una de las ciencias humanas y
sociales. La ciencia del derecho como cada una de las ciencias ha de estar especializada en un
campo ha de tener su propio campo de actuación, una cosa es el mundo de las prescripciones
del deber ser (deontología) y, otro campo diferente, es el del ser (ontología), de la descripción
de la realidad como es, son radicalmente distintos.

Por otro lado, como hemos dicho anteriormente, en la concepción consuetudinaria abarcamos
otros cuatro argumentos también: prioridad de la costumbre, la autonomía de la voluntad de
los sujetos, la diversificación de las fuentes y la interdisciplinariedad.
Primer argumento, entendemos por prioridad histórica, la costumbre, que nos viene dada por
el derecho romano, nos dice que antes de que hay una ley escrita ya tenemos unos usos y unas
costumbres, nos pone de manifiesto que la primera fuente del derecho es la costumbre. Lo
podemos ilustrar, a propósito de la distinción de posesión y propiedad, una ley de las doce
tablas. La propiedad ya va transmitiéndose mediante el dinero, el uso pacífico, compartido y
reiterado exclusivo, una persona adquiere un poder. Surge el problema cuando comienzan a
cambiar de manos, se van vendiendo.

En segundo lugar, la autonomía de la voluntad, parte de los contratos, de derecho de daños.

En materia de contratos citamos el 1255 del Código Civil, los contratantes pueden hacer
negocios atípicos, con figuras que vienen del derecho internacional privado, y pueden hacer
contratos mixtos, como un arrendamiento con opción a compra. Vemos como se queda
desbordado el código de comercio, y el código civil.

En tercer lugar, la diversificación de fuentes, donde no solo nos referiremos a las fuentes
macro jurídicas, como la jurisprudencia, sino que también hay fuentes micro jurídicas, como el
contrato, que es la ley hecha entre los partes asesorados por notarios, entonces, las fuentes se
rompen por completo.
En conclusión, el derecho esta entre dos mundos, no es solo ontológico, sino que también
deontológico. El ontológico, es el descriptivo del ser, cuando se hace cualquier escrito,
demanda o sentencia, lo primero que se tiene que hacer es describir cuales son los hechos, y
tendremos hechos externos, un delito, un contrato, hechos atípicos, si tiene o no capacidad,
para ello está la medicina forense (psiquiátricos), comparte con el derecho como ciencia
normativa, e internos.
Para finalizar, y relacionado con lo anteriormente expuesto, podemos observar que en el
escrito se contrapone dos ideas, por un lado, encontramos, la concepción legalista, y por el
otro, la concepción consuetudinaria. Se exponen también variedad de argumentos a favor de
cada una de estas ideas en sus respectivas épocas, no obstante, no podría decantarme por
ninguna de estas posiciones, puesto que ambas aportan grandes argumentos que se
mantienen en nuestros días, por un lado, la concepción legalista como ya hemos mencionado,
se basa en lo teórico, en códigos, e intenta dar solución a cualquier caso práctico, aunque está
muy vinculado con la religión, en el cual se forma el problema de la el politeísmo frente al
monoteísmo que creará una la confesionalidad excluyente que originará multitud de
problemas, como, por ejemplo, en la época de Nerón, donde se sitúa el “incendio de Roma”,
acontecimiento proverbial considerado como el comienzo de las persecuciones contra los
cristianos. Frente al politeísmo, se alza el monoteísmo, que rechaza el culto imperial. Mientras
tanto la concepción consuetudinaria, no especula y enfrenta problemas de la vida cotidiana.
Además, aunque la primera plantea grandes argumentos apoyados por el código civil, también
plantea un ius puniendi, un derecho penal, basado en la reinserción y no en el castigo en sí,
algo que se mantiene en la actualidad, debemos aprender del pasado de la normativa,
además, de poder mantener autores de la época clásica, sin embargo, esta concepción rompe
con lo anterior (tabula rasa). El derecho consuetudinario se transmite de generación en
generación, y es el paradigma dominante en las ciencias sociales, es estas no podemos
especializarnos en ninguna ciencia, sino que necesita de otras.